Bolilla 1 - EL SISTEMA DEL D. I. PRIVADO I - Nociones Preliminares: Objeto y Razón de ser del D.I.P: Según Carrillo Salcedo el D.I.P tiene una doble razón de ser: - La pluralidad y diversidad de las normas jurídicas - el sentido ecuménico de la vida humana de relación, el hecho de que las relaciones humanas no se detengan forzosamente en la frontera. La existencia del D.I.P tiene sentido porque los sistemas jurídicos son varios y diversos, son autónomos y diferentes, y porque, a la vez,, la persona humana se caracteriza por su vocación ecuménica, de suerte tal que es capaz de desbordar las fronteras de los distintos ordenamientos jurídicos, que quedan así interrrelacionados. Cada vez que una relación humana sobrepasa una frontera y se vincula con varios ordenamientos, surge un problema del D.I.P relativo de D que deberá regirla. Frontera: En este punto es importante destacar la noción de frontera, el tráfico jurídico internacional consiste, esencialmente, en el desplazamiento material de personas y cosas a través de fronteras jurídicas. En D.I.P, cuando hablamos de frontera, nos referimos a fronteras jurídicas, no a fronteras políticas. El papel del D.I.P será el de proporcionar la regulación jurídica de relaciones cuyos elementos no se localizan en un único ordenamiento. Y su verdadera función se advierte al considerar que tales relaciones no pueden resolverse conforme al rígido criterio de la territorialidad de las leyes. Albornoz relaciona el D.I.P con las relaciones privadas (del D civil, comercial, laboral) pero en un escenario internacional no suscriptas a ningún D en particular. Las regulaciones que tienen cada uno de los países en su D interno respecto de ciertos temas son diferentes entre sí. “Existen tantas regulaciones diferentes para la vida social de una persona, como países soberanos existen en el mundo”. Las relaciones jurídicas internacionales son verdaderos casos conflictivos: - Actuales (ya se dio el conflicto) - Eventuales (todavía no se dio el conflicto) Pero ¿hay alguna autoridad qué decida qué D es aplicable a cada caso? No, pero esos conflictos existen entre D de diferentes países, son una realidad. Por eso: - Cada país elabora las Ns que le parecen convenientes para regular las relaciones jurídicas internacionales (Ej. Argentina en materia de sucesiones, ley aplicable domicilio del causante en el momento de su fallecimiento. España es la nacionalidad). ¿Hacia donde debe marchar éste D? Hacia la uniformidad, para solucionar la diversidad de ordenamientos jurídicos. Para Boggiano el fin del D.I.P es: “Ese D.I.P es un D que busca realizar las soluciones justas de los casos internacionales. No sólo debe determinarlas, sino, además, lograr la realización de las soluciones justas”. Nombre de la disciplina: Hablar de D.I.P es equívoco (da idea de unidad). Lo cierto es que hay tantos D.I.P como países existen (unos 200) pues cada uno de ellos tiene sus propias normas relativas a la materia del D.I.P. (Albornoz). Ha habido discusiones acerca del nombre de la materia. Críticas: Internacional: Este término encierra una contradicción íntima, porque el D.I.P, desde la perspectiva formal (lo que son sus fuentes) es un D predominantemente estatal (en el sentido de que la mayoría de sus Ns son de fuente interna estatal). Hay que advertir, sin embargo, una tendencia creciente hacia la internalización “formal” del D.I.P., a través de: - Los Tratados internacionales sobre diversas materias del D.I.P. - La labor de las organizaciones internacionales de D.I.P. - Las Ns consuetudinarias internacionales, de naturaleza preponderantemente comercial (nueva lex mercatoria) Privado: Tradicionalmente se ha sustentado el carácter de “privado” de esta disciplina en el hecho de que el D.I.P soluciona los casos, iusprivatistas multinacionales, aplicando Ns de D privado, pero aún así, los jueces de un país no
prescinden siempre de todo el D público (se aplican Ns de otros ordenamientos) de los demás E. A esto se respondió: En primer lugar, nadie ha propuesto una denominación mejor para la materia. Al lado de las Ns estatales (de fuente interna) también hay Ns de fuente internacional. En segundo lugar, la denominación “privado” no tiene tanto que ver con las Ns de las que se vale el D.I.P, sino con los sujetos a los que se aplica (personas jurídicas de D privado). El D.I.P no pretende regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional, sino la vida internacional de las personas. Algunos manuales europeos dividen en ramas: internacional civil, internacional comercial, etc. Un autor uruguayo la llamaba “D privado internacional”. Dice que debe proyectarse a consagrar soluciones de fondo. Buscaba la uniformidad del D privado internacional. El D.I.P como reglamentación jurídica de la vida internacional de las personas: Carrillo Salcedo “El D.I.P sólo puede ser entendido en función de la realidad sobre la que opera: el tráfico jurídico externo”. En tal sentido, podría decirse que esta disciplina se configura como una búsqueda de la reglamentación jurídica de aquellas relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico, en una sola esfera jurídica, sino que por el contrario, están conectadas a 2 o más ordenamientos. Esa reglamentación jurídica, además, tiene 2 planos: - Por un lado el plano de la reglamentación jurídica “en sí” - Por otro lado la “solución de dicha reglamentación jurídica en sí”, que puede provenir de un Tribunal Nacional o de un Tribunal extranjero (en cuyo caso se planteará la cuestión del reconocimiento y ejecución de esa sentencia extranjera) Albornoz: “La existencia de una relación jurídica internacional, multinacional o mixta, nos plantea 2 problemas: 1) Cual va a ser la reglamentación que regirá la relación jurídica (o sea, de donde sacamos las Ns): problema del D aplicable. 2) Cual va a ser el juez que intervendrá en la solución del conflicto: problema del juez competente; para algunos es un problema procesal - tesis tradicional - y para otros es un problema sustancial, atendiendo a que, en 1° lugar, la cuestión de la jurisdicción internacional no es estudiada por el D procesal (remite su estudio al D.I.P), y en 2° lugar, considerando que existe una estrechísima relación entre D aplicable y jurisdicción (hay una mutua influencia). De ambos el 1° problema a resolver es el de la jurisdicción. Comparación de tendencias conceptuales: La evolución histórica del D.I.P nos muestra la existencia de 3 tendencias: - Conflictualismo: encaminado a elegir un D preexistente (Goldschmidt); - Exclusivismo: Dispuesto a imponer rígidamente la solución del propio D, excluyendo todo otro D; - Pluralismo metodológico: Se traduce en la concurrencia de distintas clases de Ns. (Boggiano). Goldschmidt introdujo nuevas teorías, nuevos enfoques, con una visión “reduccionista” del D.I.P, saca fuera de él todo lo que fuera una metodología distinta a la indirecta.
D INTERNACIONAL PRIVADO D PRIVADO DE EXTRANJERIA D PUBLICO DE EXTRANJERIA
Normas de Conflicto (indirectas) Normas Materiales Normas de Policía (Beneficia elemento patrio)
D PRIVADO INTERNACIONAL
Normas Materiales (directas)
Para este autor la única manera de resolver, en forma justa, los casos internacionales es la metodología indirecta (N. de conflicto). Parte de opinar que el valor máximo del D.I.P es el “respeto positivo al D extranjero”, y ese valor se realiza a través de Ns indirectas que se limitan a determinar el D que las contendrá. El juez nacional deberá aplicar el D extranjero conectado eventualmente aceptando sus soluciones (salvo que las mismas contradigan nuestro Orden Público en cuyo caso no las respetaremos, de allí que Goldschmidt hable del “D de Tolerancia”), la tolerancia de lo extranjero es lo que caracteriza al D.I.P. Distingue el “D privado de extranjería” como un D con elementos de extranjería, con Ns directas principalmente (N. Materiales). Dice Goldschmidt que las Ns que integran el “D público de extranjería” y el “D privado de extranjería” son intolerables, sus soluciones injustas, tienden a favorecer los elementos nacionales del caso internacional. Las Ns que componen el D.I.P son tolerantes con el D extranjero y las demás Ns son intolerantes. La N. de conflicto dice que el caso estará sujeto a un D (que puede ser nacional o extranjero), es tolerante, justa por naturaleza. En cambio las Ns directas materiales o de policía son esencialmente intolerables, injustas. Toman un caso y le aplican un D determinado. En la 2° mitad del s. XX, en Argentina, esta concepción estuvo representada únicamente por Goldschmidt. Boggiano aparece en la 2° mitad de la década del ’70 trayendo todos los estudios europeos del D.I.P. Constituyó una innovación en la materia. Con él aparece la “Tesis de la pluralidad metodológica”, todas las variantes que nos permitan resolver los casos de D privado internacional son válidas y se complementan entre sí. No hay oposición entre ambos autores en cuanto que Boggiano reconoce también que las Ns capaces de resolver todos los conflictos son las indirectas (N. de conflicto), pero no descarta las otras Ns (N. materiales y N. de policía). Los casos iuspirvatistas multinacionales: El D.I.P es un sistema normativo que tiene por fin realizar las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales. Se advierte entonces que el ámbito de la realidad social en que esta disciplina persigue instaurar un orden justo, es el de las controversias iusprivatistas multinacionales, que no son otra cosa que relaciones jurídicas en las cuales alguno o algunos de los elementos que las constituyen “se encuentran fuera del ordenamiento jurídico nacional, perteneciendo a un ordenamiento extranjero” (Albornoz). O sea, es la existencia de elementos radicados en distintos sistemas jurídicos lo que configura la relación internacional. Multinacionalidad objetiva: Para Boggiano no basta la mera afirmación de las partes declarando que el caso es internacional, si no median circunstancias objetivas que lo vinculen a diferentes contextos jurídicos nacionales. Las partes pueden elegir el juez y el D aplicable a un caso multinacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso. No basta la mera alegación de las partes afirmando la existencia de una relación internacional, para que tengamos a ésta por configurada. Tal alegación sólo motivará la necesidad de analizar el caso, y si se verifican conexiones objetivas con el D extranjero, el tribunal determinará que el caso es internacional basándose en los elementos objetivos del caso (Cistern S.R.L c/ Piccardo S.A.I.C., pág. 3 Boggiano).
Desde una perspectiva jurisdiccional el carácter objetivamente multinacional del caso adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros extranjeros, según el art. 1 CPCCN. Tan sólo en casos internacionales (o sea, de casos que posean elementos objetivos relevantes vinculados a 2 o más contextos jurídicos nacionales) aquella N concede la facultad de prórroga. Relevancia jurídica elemento extranjero: Carrillo Salcedo dice que el D.I.P tiene por objeto la reglamentación jurídica del “tráfico jurídico externo”. Ahora bien ¿cómo distinguir entre tráfico jurídico externo e interno? - Según una importante y tradicional doctrina, cada vez que un elemento de la relación es extranjera (uno de los sujetos por su nacionalidad o domicilio; un bien por su situación; etc.) Hay relación internacional y por ende su solución compete al D.I.P. - Ante ello Carrillo Salcedo manifiesta que si bien es cierto que un solo elemento puede caracterizar una relación como internacional, “no todo elemento extranjero goza de tal aptitud”. Ese elemento, para internacionalizar el caso, debe ser relevante. Esto se traduce en la necesidad de comprobar, en cada caso, la relevancia jurídica (esencial o accidental) de los elementos extranjeros que puedan darse, para verificar “si la realidad social de los hechos reclama o no una reglamentación internacionacionalizada”. Incidencia del contexto jurisdiccional: La determinación del grado de relevancia jurídica del elemento extranjero está estrechamente vinculado al contexto jurisdiccional. En efecto, puede darse que un mismo caso sea internacional según su contexto jurisdiccional, y no lo sea según otro, por influencia de los criterios de relevancia jurídica de los elementos extranjeros que rigen en los respectivos sistemas de D.I.P. Un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos, y podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional. Clasificaciones: Según Goldschmidt hay 2 categorías de casos, según su génesis: - Caso que nace con todos sus elementos radicados en un solo sistema jurídico, pero que con el transcurso de su desarrollo adquiere una vinculación con otro u otros sistema jurídico. O sea, se trata de casos genética o inicialmente internos, que adquieren internacionalidad ulteriormente. Estos son los casos relativamente internacionales. (Ej. Matrimonio celebrado en el país, que se disuelve por divorcio en el extranjero). - Casos que originariamente presenta una vinculación entre varios sistemas jurídicos nacionales. Son los casos absolutamente internacionales. (Ej. Matrimonio celebrado en Alemania, entre un argentino domiciliado en Chile y una holandesa domiciliada en Colombia). Boggiano critica esta clasificación de los caso, considerando que lo importante es determinar como se va a solucionar el caso, o sea, determinar si la solución del caso puede alcanzarse dentro del ámbito de vigencia de un sólo ordenamiento jurídico, o si por el contrario, será necesario llevar a cabo actividades o conductas dentro de 2 o más sistemas jurídicos para alcanzar esa solución. Es más importante saber como se resuelve el caso que como nace. Distingue: - Caso multinacional total que es aquél cuya solución requiere la realización de conductas en 2 o más ordenamientos jurídicos. - Caso multinacional parcial es aquél que puede resolverse en un único ordenamiento jurídico. En estos casos, la solución del sistema jurídico nacional es autosuficiente (porque puede hacérsela efectiva plenamente).
En el 1° caso, la solución es insuficiente (porque sólo puede hacérselo efectiva parcialmente). Dice Boggiano que en los casos iusprivatistas multinacionales se pueden distinguir 2 dimensiones en su multinacionalidad: - Una atiende a la multinacionalidad del caso en su situación problemática, vinculada a varios sistemas jurídicos. -
Otra alude a la multinacionalidad del caso en cuanto a sus conductas exigidas para su solución, que también pueden estar vinculadas a varios sistemas jurídicos.
Resumen
En los casos multinacionales totales tanto la situación problemática como su solución real están vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales En los casos multinacionales parciales sólo la situación problemática es multinacional (vinculada a varios sistemas jurídicos nacionales) pero su solución real es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico nacional y sólo a éste se vincula.
Ej. Una persona, propietaria de varios bienes en el país, fallece dejando herederos domiciliados en el extranjero. Es un caso multinacional parcial (porque la transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional, donde se sitúa todo el patrimonio relicto). Ahora supongamos que el causante deja bienes en varios países y sus herederos se domicilian también en varios países. El juez va a dividir los bienes entre los herederos, pronunciándose sobre la totalidad del caso. Pero para que la sentencia se cumpla (y se alcance la solución) habrá que realizar actos o conductas en el ámbito de varios ordenamientos jurídicos nacionales: el caso será multinacional total (en nada juega la circunstancia de que el juez haya aplicado 1 o más ordenamiento jurídicos para dictar la sentencia. Que es la “solución declamada”, según Albornoz). Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta por Boggiano: Los casos multinacionales parciales, como pueden ser solucionados en el ámbito de una jurisdicción estatal, no presentan problemas desde una perspectiva jurisdiccional. Pero los casos multinacionales totales requerirán para su solución, una coordinación de jurisdicción estatal. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional. Los intereses controvertidos: ¿Cómo se sabe cuándo estamos ante un caso multinacional? Genéricamente un caso multinacional es una relación jurídica generadora de conflicto que está vinculada a 2 o más ordenamientos jurídicos. Pero no todas las relaciones jurídicas vinculadas a 2 o más ordenamientos jurídicos son casos multinacionales. Hay casos realmente internacionales que en realidad son jurídicamente internos (o nacionales) por la intrascendencia de los elementos extranjeros que presenta el caso. Por lo tanto, la multinacionalidad del caso debe ser analizada en los diferentes contextos nacionales. La multinacionalidad debe estar basada en elementos objetivos relevantes. Lo que caracteriza a estos casos es la presencia de intereses contrapuestos (en conflicto).
Según Goldschmidt el caso es una controversia entre 2 o más personas en torno de una potencia (bienes, intereses). Potencia es todo bien (material o espiritual) de la vida, perseguible por los intereses de los particulares, para satisfacer sus necesidades. Interés tendencia apetitiva en torno de una potencia (apetito o ansia de la potencia). Según Boggiano los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno a una potencia, objeto de la controversia, en cuanto a ella atribuye un bien de la vida pretendido por un interesado. Interés no es la potencia, sino la representación de la potencia concreta que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias. En los casos multinacionales iusprivatistas, las potencias están visualizadas como intereses privados, esto es, pretendidas como “suyas” por personas privadas. Pero se advierte una mayor presencia de intereses públicos que inciden en los privados. Ej. Regulaciones estatales del comercio exterior, que incide sobre intereses privados de los comerciantes, limitándolos o prohibíendolos. O en una compraventa de mercaderías internacional siempre influyen las medidas estatales de importación o exportación. No se puede diferenciar intereses públicos de los privados. Hay una síntesis completa y pura de intereses públicos y privados. Las soluciones de los casos iusprivatistas multinacionales: Fin del D.I.P: Boggiano “El fin del D.I.P es realizar las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales”. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. Este fin se logra de acuerdo a determinados principios que rigen la materia: Principios
DE UNIFORMIDAD DE EFECTIVIDAD DE JUSTICIA
Principios de Uniformidad. Efectividad. Justicia: Principio de uniformidad: Involucra la unidad y la integridad. Lograr que el caso se resuelva íntegramente (en su totalidad) y de manera uniforme en todo el mundo. (Albornoz). Boggiano la solución tiene que ser integral, tiene que resolver la totalidad del caso, no pueden brindarse meras soluciones parciales, que ventilen el caso en diferentes partes o aspectos nacionales. Tiende hacia una solución de todo el caso. El D.I.P aspira, no sólo que las soluciones sean únicas e integrales, sino también uniformes, o sea, que la decisión sea siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la sentencia se ha pronunciado. Este principio de uniformidad fue descubierto por Savigny (también llamado principio de la armonía internacional de soluciones). Mediante este principio se justifica objetivamente la aplicación de D extranjero por un tribunal nacional. Con él se previene la inequidad de “forum shoping” (permite a las partes especular con la elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del D aplicable). Ahora bien, tal uniformidad requiere reciprocidad pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones no habría unidad.
Principio de efectividad: Que la solución sea realizable, que efectivamente se realicen las soluciones o decisiones. (Albornoz). Boggiano: Al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino como su complemento necesario. La uniformidad efectiva, pues de no haber efectividad en la solución uniforme ésta no sería realizada. Principio de justicia: Significa que la solución debe ser justa. La decisión es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial del caso. Se busca con estos principios: “Una única, íntegra (resolver la totalidad del caso) solución efectiva (solución realizable, complemento de la uniformidad) y justa (justicia en la solución sustancial del caso). Vías metodológicas: El fin del D.I.P (realizar una justa solución uniforme del caso) se realiza a través de 3 caminos (para Albornoz sólo son 2): ELECCION CREACION AUTOLIMITACION (Albornoz está en el 1°) Elección: Consiste en buscar la justa solución uniforme mediante la elección del D más estrechamente relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese D (metodología indirecta, N. de conflicto). Creación: Consiste en elaborar Ns que contengan la solución de fondo. Es decir, hallar la solución mediante la creación de un D especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso iusprivatista multinacional (metodología directa, N. Materiales). Autolimitación: (N. de policía) Esta 3° vía, para Boggiano. Es la autolimitación de los D estatales en sus respectivas esferas de aplicación a los casos (para Albornoz esta vía está comprendida en la primera, elección). Hay algunos sectores excepcionales en cada país donde no se tolera la aplicación de un D extranjero. Estos temas quedan exclusivamente regulados por el D interno de cada país. “Cada ordenamiento jurídico dispone por sí mismo cual es el límite de sus propias normas” (eso es la autolimitación según Albornoz). Ej. Art. 10 CC “Bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país”. Savigny las llama “normas rigurosamente prohibitivas”. En este caso se justifica no poder aplicar el D extranjero para solucionar el caso. Tampoco puede aplicarse el D extranjero cuando ello implique introducir en un país una institución desconocida, sin regulación legal. Ej. Adopción, en nuestro país no fue regulada hasta avanzada la segunda mitad del siglo XX. Método de análisis: Es un método que sirve para conocer los casos multinacionales. Es complementario, con una función particular, está puesto en ayuda de las vías de elección y creación Consiste en dividir el caso en distintos aspectos o partes, utilizando categorías normológicas extraídas del D privado, para definir o calificar cada uno de esos aspectos. ¿Porqué se divide? Porque no se puede definir el caso sin conocerlo antes. Por eso se divide el caso en distintos aspectos, para conocer cada uno y definirlos. Estas categorías normológicas (conceptos extraídos del D privado) nos permitirán calificar o conceptualizar los distintos aspectos del caso (así, respecto de los sujetos: capacidad de hecho y de D; respecto del acto jurídico validez formal y sustancial; etc.).
Por lo tanto, debemos desmenuzar cada caso concreto para poder resolverlo: Según Albornoz: Para darle solución primero hay que conocerlo Para conocerlos hay que definirlos Para definirlos hay que desmenuzarlos y definir cada una de esas categorías tomando analógicamente Ns de D privado (internas). Se analiza dividiendo el caso en distintas etapas o aspectos, es necesario el método de análisis para darle el tema que se va a regular por el método de elección ( por ejemplo elegir una norma para la forma del contrato o el fondo del contrato, entonces el método de análisis se la entrega el método de elección ). El método de análisis utiliza los mismos conceptos del derecho privado (cortar un caso en sectores o aspectos y aplicarles la calificaciones o conceptos del derecho interno), es que el D.I.P utiliza conceptos del derecho privado porque no tiene conceptos, en general, propios. Goldschmidt: calificaciones analógicas ( del derecho privado ), excepcionalmente el legislador del dip crea conceptos( Art. 11 c.c ). Sirve para conocer el caso, definiendo sus elementos mediante calificaciones tomadas del derecho privado o calificaciones propias del derecho internacional (autónomas). La analogía se lleva a cabo mediante categorías normológicas del D.I.P. Categoría normológica: son las calificaciones construidas estudiando todas las normas que integran una institución. 3 dimensiones del método de análisis: 1) nacional: ley nacional 2) internacional: tratados 3) supranacional: tribunales internacionales. 2 partes: 1) el tipo legal, 2) consecuencia jurídica. El método de análisis esta en el tipo legal, luego en la consecuencia jurídica. En las normas del D.I.P una vez descrito el tipo legal vendrá el método de elección o creación a darnos la consecuencia jurídica. Calificaciones (o definiciones): Son conceptos elaborados mediante categorías normológicas extraídas del D privado propio. No todos los sistemas jurídicos calificarán de la misma forma los diferentes aspectos del caso, pues cada sistema jurídico posee sus propias categorías normológicas (Ej. La prescripción en algunos D califican como institución de D sustancial, y en otros como de D procesal). El método de análisis puede pensarse en 2 planos: Legislativo: Regulación abstracta del caso multinacional. Esta regulación puede darse en 2 planos: Nacional: El legislador excepcionalmente puede brindar calificaciones especiales creadas para casos multinacionales. Ej. Art. 11 CC clasificación de cosas muebles, es una N de D.I.P., no sirve para el D interno. Es una N. de conflicto. Definición
Bienes muebles móviles Bienes muebles de situación permanente
Ley del domicilio Lex situ
Internacional: Esta dimensión se concreta por vía convencional, unificando calificaciones en Tratados o Convenciones. Ej. T.M. '40 cuando define el domicilio. Sin embargo como estas calificaciones unificadas son aplicadas por jueces nacionales, pueden surgir divergencias interpretativas. Para solucionar esto debería contarse con un Tribunal Supranacional (que todavía no existe). Judicial: Ante el planteo de un caso multinacional concreto que demanda del juez una solución concreta. Aquí el método de análisis tendrá 2 momentos: 1° momento: Análisis del caso, calificándolo en el todo y en sus partes. 2° momento: Análisis (interpretación) de la N, calificando el tipo legal, el punto de conexión y eventualmente el D extranjero conectado. El D.I.P puede
Utilizar las mismas calificaciones o definiciones del D privado Crear las propias (es muy excepcional). Calificaciones autónomas o autárquicas
Choque de calificaciones: Cuando esto sucede los países se ponen de acuerdo y tratan de unificar calificaciones. Son autónomas o autárquicas, pero no son una creación del legislador, sino producto de un acuerdo entre varios países. Ej. Art. 5 T.M. '40 sobre domicilio civil. Hace una calificación autónoma de D privado. Método de elección: Para Boggiano el fundamento metodológico de la N. de conflicto consiste en someter el caso multinacional a la regulación contenida en el D nacional con el cual dicho caso presenta una vinculación importante, lo cual implica que el caso se nacionaliza. Supongamos que el caso multinacional presenta relación con varios sistemas jurídicos ¿Cómo determinar el D que regirá el caso? Savigny expone el método de localización de la relación jurídica, hay que acentuar la consideración de la naturaleza de formulaciones jurídicas a fin de hallar su pertenencia a un sistema jurídico (o sea su localización). Toda relación jurídica tiene por su naturaleza un centro de gravedad, una sede, un asiento y el D que rige tal centro de gravedad es el que habremos de elegir (de allí que se diga que el asiento tiene una suerte de poder localizador del caso, o de capacidad de nacionalización del caso, asignándole la solución de un sistema nacional, desechando otros D relacionados con aspectos del caso). La justa localización del caso se alcanza mediante la determinación del asiento, determinación esta que se realiza mediante el estudio de la naturaleza de la relación jurídica en particular. Determinada la sede el D que rige el caso será el D más estrechamente conectado al caso. ¿Cómo elegimos el centro de gravedad? No hay reglas, sólo queda guiarse por el principio de razonabilidad de la elección (la elección razonable es justa, la irrazonable es injusta). Es un principio elástico, que puede variar de acuerdo al criterio de cada legislador. No hay elecciones totalmente justas o irrazonables, sino elecciones más o menos justas, más o menos razonables. Puede ocurrir que ante una relación jurídica sea posible encontrar 2 o más soluciones razonables, así en cuanto existen por lo menos 2 centros de gravedad razonables en idéntico grado: celebración (lex celebrationis) y ejecución (lex executionis). El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las elecciones que hacen depender la solución del caso multinacional a un D arbitrariamente seleccionado, la arbitrariedad emana de la circunstancia de que el D elegido no presenta conexiones razonables con el caso. Ej. elecciones de secuestro y elecciones de destrozo. Ambas tienen en común el que no tienen por fin hacer justicia en el caso multinacional, lo que buscan (según Goldschmidt) es satisfacer un “chauvinismo (nacionalismo) jurídico” sometiendo el caso o un aspecto del caso al sistema jurídico propio, por considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea un D más próximo.
Elección de secuestro: El legislador, en una N, aprovecha una vinculación mínima o intrascendente del caso con el D propio y ordena su sometimiento íntegro a dicho D, aún cuando sea evidente que el hecho está vinculado con otro D de otro u otros países. Ej. En la antigua Ley de Matrimonio (2393), en el art. 3, tomaba como elemento de aplicación de la misma la residencia del matrimonio en el país, aunque tal residencia fuese accidental, y los cónyuges se hubieran casado y tuvieran su domicilio en otros países. Elección de destrozo: Una parte del caso aparece relacionada mínimamente al propio D, y el legislador ordena aplicar el D propio a esa parte y en el resto que se aplique el D de otros países (es lo que puede ocurrir a partir de la aplicación del art. 10 del C.C., en caso de una sucesión de bienes, en el caso que haya ubicado un inmueble en el país y otros bienes en otros países). Hay que distinguir claramente entre la elección arbitraria y la elección que somete el caso al sistema jurídico propio por razones de interés jurídico nacional. Frente a los casos multinacionales los países necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o todo el caso al D propio para proteger intereses nacionales, vinculados a la organización política, social, económica o familiar. Tal sumisión aparece lógicamente como justificada (importa el ejercicio de una potestad que los Estados se han reconocido mutuamente en la comunidad internacional). Hay que destacar que el método de elección es un método indirecto porque no proporciona directamente la solución justa del caso, sino que lo hace a través de la selección del D justificado multinacionalmente para darla. Una característica de este método es que la elección es básicamente neutral, es decir que sólo tiene en cuenta la intensidad del contacto del caso con los distintos D (con prescindencia de la solución que surja del D elegido, pues sólo importa la razonabilidad de la elección). Justicia de la elección y justicia final de la solución son 2 niveles distintos. Hay veces en que, excepcionalmente, la ley abandona la neutralidad porque persigue alguna finalidad, a veces implícita en la N o que se puede deducir de ella: decisiones materiales del resultado. Boggiano dice que en estos casos la elección se inspira en una valoración sustancial de la solución. La N. de conflicto manifiesta una intención, la finalidad de alcanzar determinados resultados. Así podemos mencionar: Elección acumulativa: de los D domiciliarios del adoptado y adoptante (T.M. '40, art. 23) en cuanto sean concordantes. Elección alternativa: de varios D aplicables suele perseguir la validez de un acto (art. 3638 C.C. Validez de los testamentos hechos fuera del país). La ley que favorece la validez formal del © es preferida al art. 1181 C.C. Escapan al método de elección neutral por ej. los art. 14 inc. 4° y 1181 del C.C., T.M. '40 sobre adopción norma aplicable domicilio del adoptado y del adoptante. En este método, serán los elementos del caso concreto los que determinen si se aplica el D material nacional o el D material extranjero (ej. Cuando el 3283 somete la sucesión internacional al último domicilio del causante, elige indeterminadamente el D competente, la elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante). El método de elección se ejercita en distintos planos: Entre las partes de un negocio jurídico a través de la autonomía de la voluntad que gozan, en el campo contractual, pueden seleccionar el sistema jurídico de un determinado país para que rija sus relaciones (criterio de localización o nacionalización por las partes). En el plano del D.I.P nacional o estatal cada Estado tiene la potestad de adoptar independientemente los criterios de nacionalidad de los casos multinacionales. Tales criterios
deberán ser razonables. Esto significa que el legislador deberá, antes de dictar las N comparar las posibles conexiones razonables que existan con el caso optando por la más importante. Esto plantea el problema de que se adopten elecciones divergentes para un mismo caso multinacional, lo que lleva a tratar de alcanzar elecciones uniformes respecto de los casos multinacionales que se planteen. Los criterios de elección, en 1° lugar, van a ser nacionales. En el plano internacional es el resultado del deseo de los Estados de alcanzar soluciones uniformes del D aplicable a los casos a través de los Tratados o Convenciones. Hay que hacer 2 consideraciones: 1°) Un país puede tener distintas N. de conflicto (o sea distintas elecciones) respecto de un determinado caso (ej. Un ©) según cuales sean los países respecto de los cuales ese caso se suscita. Así Argentina tiene una elección general en materia contractual en el C.C. (1205 a 1214), y tiene lecciones especiales en los distintos Tratados de los cuales es parte, solución que sólo se aplica cuando el caso se plantea entre 2 o más E’ signatarios. 2°) Aún en el campo de soluciones unificadas existe el problema de divergencia en las soluciones ante la posibilidad de diferencias en la interpretación de las N por los distintos tribunales nacionales. Esto plantea una vez más la necesidad de contar con una instancia supranacional. Albornoz resume estas 3 dimensiones así: Nacional: Acto del legislador elaborando N. de conflicto. Internacional: Los países unifican elecciones mediante la creación de N. de conflicto en un Tratado. Supranacional: Consiste en la creación de tribunales internacionales, para que apliquen las soluciones adoptadas en el Tratado internacional. Todavía no existen. Elecciones rígidas y flexibles: en la concepción de Savigny, el caso se resuelve por un único D (nacional o no) elegido por el legislador de manera precisa, tras considerar en abstracto cual es la sede del caso. Ej. Los hechos ilícitos se regirán por el D del lugar de comisión. El art. 3638 C.C. Si bien da 3 opciones las 3 son rígidas, el legislador sólo busca dar más opciones al testador. En favor de este sistema se dice que aumenta la previsibilidad del D aplicable favoreciendo la seguridad internacional. En la década del ’30 algunos autores anglosajones reaccionaron contra este sistema, alegando diversas injusticias resultantes de su aplicación. Decían que un caso puede tener varias elecciones razonables posibles y cuando es así ¿porqué optar por uno y descartar a los demás? Además puede ocurrir que la elección descartada sea la que de la solución de forma más justa. Es más lógico que la elección se deje para el juez y por ello el legislador debe limitarse a darle pautas (varias elecciones posibles) y el juez deberá elegir la mejor solución de fondo. Ej. El © debe regirse por: - Ley del lugar de celebración - Ley del lugar de ejecución
- Ley del lugar desde donde partió la oferta - Ley del lugar donde una de las partes tiene su establecimiento
Todas ellas son vinculaciones tenidas por el legislador como razonables, el juez deberá valorar las soluciones que resultan de cada sistema jurídico, y elegir aquel que presente la solución más justa. O sea, hay un abanico de posibilidades (flexible) y no una solución predeterminada por el legislador (rígida). Para nosotros la justicia pasa por otro lado; tiene que ver: a) Con la justicia de la elección; b) Con la justicia de la solución de fondo..
Método de creación: Es el fundamento metodológico de la N. Material. Es el método por el cual se elaboran Ns que contienen en su consecuencia jurídica la solución de fondo directa, sustancial, proyectada para el caso por el autor de la N. O sea, el legislador toma un caso o un aspecto de un caso multinacional, y en vez de buscarle las vinculaciones con las distintas soluciones del caso, le proyecta una solución en la consecuencia jurídica. Las N. materiales presentan el problema en la parte legal y nos dan la solución en la consecuencia jurídica. La creación de soluciones materiales puede ser contemplada desde varias perspectivas: 1°) Desde una perspectiva nacional: Podemos distinguir entre creación general e individual. Creación general: Es la que hace el legislador cuando elabora N. materiales de D.I.P que brindan una solución material del caso multinacional (el D aplicable es construido directamente y de un modo genérico para un conjunto de casos futuros). Ej. Art. 855 C.Com., prescripción de la acción, depende si es transporte interno 1 año (inc. 1) o internacional 2 años (inc. 2. Toda convención que reduzca el plazo es nula). Creación individual: Es la que hacen los jueces. Cuando dictan sentencia, en casos internacionales, muchas veces deben crear una N. material (una N especialmente adoptada para ese caso, no sirve para otro) para aplicar al caso concreto. ¿Porqué los jueces deben crear una N? En 1° lugar art. 15 C.C. (los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad, insuficiencia de las leyes). En 2° lugar art. 14 C.C. Inc. 1 y 2 que contienen la cláusula general de Orden Público del ordenamiento jurídico Argentino. Es la posibilidad de analizar la solución que para el caso concreto proponen el o los D extranjeros realizando una tarea comparativa en base a los principios básicos, estructurales, del ordenamiento jurídico Argentino, para concluir si se acepta o no la solución propuesta. El juez partiendo de las regulaciones proporcionadas por los distintos D tendrá que armar una solución razonable para el caso, realizando un acto creativo que consistirá en la adaptación o corrección de uno de los D materiales aplicable a fin de armonizarlos sustancialmente con los demás D materiales concurrentes. 2°) Desde una perspectiva internacional: Se trata de crear soluciones materiales uniformes para los casos multinacionales. Las soluciones de fondo tratan de unificarse mediante los Tratados internacionales celebrados entre varios países. Ej. Compraventa internacional (Tratado al que adhirió nuestro país). Se aplica sólo a todo lo referente a: a) Formación del ©, y b) D y Obligaciones de las partes. No regula a la validez o nulidad del ©; se regulan por las Ns del D del país al que remitan las N. de conflicto (1209, 1210 C.C.). Boggiano señala algunas ventajas del método de creación en su dimensión internacional. La creación internacional posibilita alcanzar la uniformidad de las soluciones de los casos, cualquiera sea el juez que las resuelva. Además la simplificación y seguridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor de la previsibilidad esencial para la dinámica y expansión del comercio internacional (hay mayor certeza del D que regirá las relaciones jurídicas). La creación de soluciones materiales con vigencia internacional permite la construcción de una política internacional uniforme, de fuente convencional (ya que se allanan los problemas relativos al Orden Público porque los E’ plasmaron soluciones compatibles con su Orden Público interno. Y también la especialidad, porque son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando una mayor justicia. Existen, sin embargo, límites a la creación internacional. - En 1° lugar es necesario que haya un deseo de unificar soluciones de fondo. - En 2° lugar es menester que la unificación sea posible (viable). O sea, que en las cuestiones a unificar los países no se mantengan en posiciones irreductibles y no negociables. Así existen grandes dificultades para unificar soluciones en materias no convencionales (ej. D de familia, dada la presencia de elementos religiosos, culturales, etc.).
3°) Desde la perspectiva de la voluntad de las partes: Es posible pensar también en la creación de soluciones materiales para los casos que provengan de la autonomía de las partes, sea en la forma de Ns contractuales particulares, sea en la forma de Ns consuetudinarias, resultantes de las prácticas contractuales de aquellos. En el 1° aspecto, al tratar sobre © internacionales se considerará esa potestad que tienen las partes (conforme al D.I.P) por la cual ellas pueden crear N. materiales especialmente adaptadas a negocios multinacionales. Es de destacar la existencia de Ns consuetudinarias internacionales construidas a partir de usos y prácticas comerciales, cuyo desarrollo se ha visto impulsado por la labor de organizaciones internacionales y de asociaciones profesionales, que han contribuido a uniformar la terminología y la regulación de los © internacionales (así la labor de UNCITRAL y de la Cámara de Comercio internacional; cláusulas CIF, FOB, FAS). La comparación como actitud metodológica: Es un método auxiliar. La actitud comparativa es ineludible. Siempre se debe comparar el D extranjero con el propio para saber las soluciones que ambos proponen. Lo que se compara es las soluciones del D extranjero con los principios de Orden Público de nuestro ordenamiento. (Albornoz) La comparación es una actitud metodológica permanente y constante cada vez que se busca solucionar conflictos multinacionales. El funcionamiento de este método auxiliar puede apreciarse en relación a la N. de conflicto y a las N. Materiales. 1°) Método de comparación y N. de conflicto: Si el D elegido para asignar la solución material del caso resulta un D extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el D extranjero proyecta atribuir a un caso (probable sentencia del juez extranjero), con los principios de Orden Público que constituyen el espíritu del D nacional. En otro plano, el método comparativo también se hace presente cuando el legislador crea la N. de conflicto (así para regular la capacidad, el escogerá la conexión que le parezca más adecuada entre todas las posibilidades existentes: ley del domicilio o nacionalidad) y también cuando el juez debe resolver el caso concreto (ej. Ante una N. de conflicto que remita al D más favorable a la validez de un acto, el juez comparará las soluciones brindadas por los D involucrados y adoptará la que sea más conforme a la orientación material antes señalada). 2°) Método de comparación y N. Materiales: Este método resulta de capital importancia en: - La creación de N. materiales convencionales (pues estas suponen el previo cotejo de los principios y las Ns vigentes en los D privados nacionales). - En la labor creativa que frecuentemente realiza el juez (sobre todo en la creación “como adaptación” de la N extranjera elegida por la N. de conflicto) IV SISTEMA NORMATIVO A) Fuentes Fuentes del D.I.P
Nacionales internacionales
Convencionales (Tratados, Convenciones) Consuetudinarias (Usos y práctica de acatamiento masivo)
N. de conflicto: C.C. 6 a 12, 14, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638, etc.
a) De fuente Ley Prop. Intel. Art 14 y 15 (11723) nacional Código Aeronáutico 199 a 201 Ley 19550 118 1° parte
Ley de Navegación 597 a 611
b) De fuente internacional ( Convencional): T.M. '40 y ’89. Estos Tratados contienen, en general, N. de conflicto uniformes basadas en el método de elección internacional. Sólo los aplican las autoridades de los países en que están vigentes y, además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los territorios de esos países. (Boggiano). ¿Cómo saber cual de las Ns, de conflicto o materiales, están contenidas en 1 Tratado? Generalmente las que contienen N. de conflicto en su nombre dicen “Tratado o Convención sobre ley aplicable a tal tema” (Albornoz) En la fuente internacional consuetudinaria sólo hay N. Materiales. N. Materiales a) De fuente nacional C.C. 34, 138, 139, 96, 97, 98, 3636, 3637 Ley Patentes de Invención 2, 5, 46 (111) Ley sobre nombre de las personas 4 (18248) Prenda con Registro 1, 5 inc. a) (12962) Ley Sociedades 118 2° y 3° párr., 119, 120, 123 Las N. materiales judiciales son también muy consideradas. La jurisprudencia Argentina ha operado una suerte de “recep” de usos y prácticas uniformes sobre compraventa multinacional, crédito documentado y transporte marítimo. (ej. “Gobierno de la Rca. del Perú c/ SIFAR) b) De fuente internacional: - Convencionales: La Argentina ha ratificado Convenios y Tratados que unifican N. materiales aplicables a partes especiales de los casos iusprivatistas multinacionales, principalmente en materia de compraventa, de transporte marítimo y aeronáutico ( Convención de Viena compraventa internacional de mercaderías -, Ley Uniforme de Ginebra - 1958 sobre aviones -, Convención de Bruselas -1916, abordaje, asistencia, salvamento -, Convención de Varsovia -1929 transp. aéreo). También contienen N. materiales los T.M.: T.M. '89: Sobre D civil 2, 4 2° párr., 20, 30, 43, 46, 47. Sobre D comercial 37, 38, 41, 44, 47. T.M. '40: Sobre D civil 2, 4 2° y 3° párr., 34, 35, 46, 47, 50. Sobre D comercial 8 2° parte, 9, 15, 16, 18, 21, 43 a 53. - Consuetudinarias: Los transportistas, aseguradores, comerciantes, etc., internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución de casos vinculados a sus actos. Tales usos viven de la práctica observada espontánea por las partes. Ej. Reglas de IATA (sobre condiciones de transporte aéreo), Reglas de York-Amberes (sobre averías comunes), Cláusulas CIF, FOB, FAS (sobre transporte marítimo). N. de policía a) De fuente nacional: Ley 111 art. 2 C.C. 160, 161, 166 (impedimentos del matrimonio), 409, 949, 1208 Ley 19550 120 2° parte, 121, 124
b) De fuente internacional: El único ej. de Boggiano es el de los Acuerdos de Bretton-Woods, del que Argentina es parte (para Albornoz es dudoso). Estos estatutos del FMI versan sobre el recíproco respeto de las Ns de control de cambio nacionales que son N. de policía. B) Concurrencia de Ns: Cuando a un juez (argentino o extranjero) se le presenta un caso multinacional lo 1° que hará será encuadrarlo dentro de su sistema de D.I.P (todavía no sabemos que N de fondo aplicará, pero sí que encuadrará el caso dentro de su sistema). El juez puede entender porque la N aplicable sea un Tratado internacional en el que su país sea parte. En estos casos quedan excluidos todas las demás Ns de D.I.P de fuente interna. Así lo 1° que el juez resuelve es cual será la fuente, si la nacional o la internacional. Si sobre el caso no hay ningún Tratado vigente, el juez comenzará a buscar las Ns del D.I.P, dispersas en su legislación nacional, para encontrar la que capte la situación. Puede ocurrir que no encuentre N de D.I.P alguna o que encuentre más de una. En este último caso se da la concurrencia de Ns., el caso multinacional aparece contemplado en más de una N de D.I.P. Estas presentan el mismo tipo legal, pero sus consecuencias jurídicas pueden ser iguales o diferentes. Ns con igual consecuencia jurídica: Es una situación poco común, sucede cuando hay una N de mayor generalidad y una de menor generalidad, que queda incluido en la 1°. Aquí es fácil dictar sentencia por el juez, pues tiene 2 Ns en que fundarla. Ej. 1209 C.C “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.” y 3° LCT sobre © de trabajo “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio”.
Ns con consecuencias jurídicas diferentes: Existe distintas hipótesis: a) Aplicación conjunta o complementaria: Se aplican las 2 Ns conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias jurídicas de una como de otra. Ej. 1208 y 1210 C.C. 1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno. 1210 - Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.
Para que no se viole el D extranjero, se regulan los © por la ley de cumplimiento. No se excluyen se aplican conjuntamente. b) Aplicación alternativa: Las partes pueden elegir las consecuencias jurídicas de distintos tipos legales. Ej. Las partes pueden dejar que sus © internacionales se rijan por los arts. 1209 - 1210 C.C, o elegir la aplicación de la N. de conflicto en blanco (N no escrita que establece que en materia de © internacionales las partes pueden designar el D aplicable a los negocios de esa naturaleza.. El único ej. en nuestro ordenamiento es la del 1212 1° parte “El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.”.
Están indirectamente diciendo que la ley del © será la designada por las partes. Estas Ns son de D.I.P, no sirven para el tráfico jurídico interno. Las partes eligen aplicar el 1209 - 1210 o las Ns en blanco. c) Aplicación excluyente: se da cuando el caso está comprendido en el tipo legal de 2 Ns cuyas consecuencias jurídicas son totalmente contrapuestas, de tal manera que una de ellas excluye a la otra. Puede ser que una N: a) desplace a otra (ej. 124 desplaza 118 1° parte LS); b) que sea de aplicación subsidiaria. Acumulación y exclusión: Resulta decisivo determinar la concurrencia acumulativa de Ns distinguiéndola de la concurrencia excluyente.
- Si el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro genérico, ha querido regular la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo especial y distinto del modo en que ha regido la consecuencia jurídica en el tipo general. Si la consecuencia jurídica de ambos tipos pueden aplicarse juntas no hay incompatibilidad de consecuencias jurídicas. La especial vendría a ser complementaria de la general. Ej. Art. 138 y 139 tipos especiales de la capacidad de hecho (sólo rige la mayoría de edad o la emancipación). Art. 6 y 7 consecuencia general se aplicará acumulativamente la ley del domicilio para los aspectos extraños a la mayoría de edad y emancipación. Entonces la capacidad de hecho se rige por la ley del domicilio, pero no en lo relativo a la mayoría de edad o emancipación que se rige por las Ns específicas del 138 y 139. - Ahora bien, si las consecuencias jurídicas de los tipos general y especial son excluyentes o incompatibles, sólo se puede aplicar la ordenada por el tipo especial, porque el legislador evidencia allí una voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. Ej. En un caso de capacidad de hecho o emancipación los arts. 138 y 139 excluyen el tipo general del 6 y 7. Boggiano dice que: a) Las N. de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.P Argentino (tanto de fuente interna como convencional). b) Las N. materiales y las N. de policía son específicas y excluyen a las N. de conflicto. Ej. 124 LS (N. de policía) desplaza al 118 1° párrafo (N. de conflicto). Las N. de policía (específicas) pueden permitir la aplicación acumulativa de una N. de conflicto (general). Ej. Las N. de policía que establecen impedimentos dirimentes específicos (para la validez del matrimonio) admiten la aplicación complementaria o acumulativa de las N. de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de celebración (art. 159 y 166 C.C.). Concurrencia de N. de conflicto: en un © internacional se aplica a: La capacidad de las partes la ley de sus respectivos domicilios 6, 7 y 948 C.C. La forma D elegido por las partes o D que rige de fondo, reglamentado a su vez, por el D del lugar de celebración (12, 950 y 1211). A su validez sustancial, naturaleza y obligaciones el D elegido por las partes (1 CPCCN, 1209, 1210, 1212 C.C.). Se trata de una aplicación complementaria de N. de conflicto. Concurrencia N. de conflicto y N. de policía: art. 604 LN (N. de policía ) sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. Art. 17 T.M. '40 (D Comercial, N. de conflicto) se aplica a los restantes aspectos del © (somete el © de transporte de personas al D del puerto de desembarque). La N. de policía (especial) es exclusivamente aplicable en la materia que regula (responsabilidad del transportador) su regulación queda excluida de la N. de conflicto (general). Aunque, una N. de policía puede excluir íntegramente a una N. de conflicto, ej. 124 LS al 118 1° parte, cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del 124. Concurrencia N. materiales y N. de conflicto: una N. materiales puede ser aplicada concurrente y complementariamente con 1 N. de conflicto. Ej. En el © de transporte terrestre internacional se puede aplicar complementariamente a) a las N. materiales creadas por autonomía de la voluntad de las partes; b) las N. de conflicto que se aplican a las restantes cuestiones no regidas por N. Materiales.
Concurrencia de N. de conflicto, N. materiales y N. de policía (Buscar siempre ejemplos de © de compraventa o préstamo): también puede darse una aplicación complementaria de las 3 Ns. Ej. Un © internacional de préstamo entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que la controle o su filial. Pueden Regir
N. de policía 20 (21382) , 35 y 76 Decreto. Regl. 283/77 N. materiales creadas por autonomía de las partes N. de conflicto que indica el D aplicable subsidiariamente Esta N. de conflicto puede originarse en la
Autonomía de las partes Ley que elige el D a falta de autonomía
Otro ej. © de transporte terrestre y compraventa internacional (Sociedad con principal objeto en Argentina - capacidad, CIF, FOB, FAS). Pueden regir: N. de conflicto interna
Interna (855 inc. 2 LS)
N. material
Internacional (Tratado de Viena) Formación del © Consuetudinaria (Flete: CIF, FAS, FOB)
N. de policía
124 LS 1208 C.C.
Carencia de Ns.: Causas: La carencia normativa puede obedecer a 3 causas: 1) Imprevisión del legislador: El decreto ley 5965/63 (Letra de cambio) carece de N. de conflicto (típico caso de laguna). 2) Inactualidad del legislador: Vélez no pudo prever el transporte aéreo (omisión involuntaria). 3) Voluntad deliberada del legislador: Código Alemán no regula las obligaciones internacionales (omisión voluntaria). Elaboración: Ante la carencia de Ns para resolver un caso iusprivatista multinacional no se puede recurrir a la aplicación analógica de N. materiales ni N. de policía porque por ser especiales no pueden regir más casos que los específicamente contemplados en sus tipos legales. La función integradora del D.I.P está a cargo de tribunales nacionales, no cabe pues una elaboración de N. materiales desde una perspectiva unilateral. Un tribunal internacional puede también elaborar Ns carentes y en éste caso podría elaborar N. materiales específicas para el caso. Carencia de Ns vigentes en la fuente nacional: se puede aplicar: - La N que regule un caso análogo en la fuente interna (ej. C.C.); - La N que regule el mismo caso en la fuente internacional (ej. Tratado); - La N que regule el caso más análogo en la fuente internacional. Carencia de Ns en fuente internacional (Tratados): Debe ser interpretada como voluntad negativa de los E’ contratantes, de no regular sino aquellos casos efectivamente nominados convencionalmente. Deben resolverse por aplicación directa o analógica de las Ns de fuente interna.
Bolilla 2 - LA NORMA DE CONFLICTO La norma de conflicto como toda norma juridica posee una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal que describe un aspecto del caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el punto de conexión de la consecuencia jurídica (por Ej. Domicilio). El derecho conectado requiere a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido fraudulentamente perseguida mediante elecciones de las partes (inexistencia de fraude a la ley), que el derecho elegido no infrinja los principios de orden público del derecho argentino (reserva de orden público). La vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la consecuencia jurídica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Esos fundamentos atañen, uno a la justicia en la elección del derecho aplicable ( justicia en la elección) el otro refiere a la justificación sustancial de la solución que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden público del derecho elector, he aquí la justicia de la elección material del caso Como toda N jurídica, la N. de conflicto tiene una estructura bimembre: Tipo Legal Estructura Consecuencia jurídica
Punto de conexión D conectado
Tipo legal o supuesto de hecho: Describe un caso o un aspecto de un caso iusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica: dispone la regulación jurídica de ese caso o aspecto, mediante la elección del D aplicable. “Acá encontramos la elección de 1 D nacional llamado para regular al tipo legal mediante un elemento técnico de la N, denominado punto de conexión” (Albornoz). Goldschmidt si vemos que es lo que hay dentro de la N. de conflicto encontramos elementos que no deben faltar para que la N funcione adecuadamente y otros que deben faltar para que la N funcione normalmente. Distinguía características positivas y negativas, tanto dentro del tipo legal como dentro de la consecuencia jurídica. Característica positiva: La descripción de los hechos a regular (no debe faltar) Tipo legal Característica negativa: El fraude a la ley (no debe darse)
El D conectado puede ser: D Nacional (del mismo ordenamiento jurídico a que pertenece la N. de conflicto) o extranjero Característica positiva Consecuencia
Punto de conexión: Sirve para seleccionar el D llamado a dar la reglamentación de los hechos D conectado: Es el llamado por el punto de conexión
Jurídica Característica negativa
Orden Público: No debe ser violado para que la N. de conflicto pueda ser aplicada. Deben ser compatibles el Orden Público del país con la N. de
conflicto a la que pertenece.
Ejemplo: Art. 162 1° párr. C.C. “Las relaciones personales de los cónyuges (tipo legal) son regidas por la ley (D conectado) del domicilio efectivo (Punto de conexión) (Consecuencia jurídica)” Art. 3283 “El D de sucesión al patrimonio del difunto (Tipo legal) es regido por la ley (D conectado) del último domicilio (punto de conexión) del causante (Consecuencia jurídica)” Vinculación entre Tipo legal y Consecuencia jurídica: Para Boggiano no hay reglas precisas para saber cuando está justificadamente elegido un D nacional para solucionar la situación planteada en el tipo legal. La única que tenemos es el: Principio de razonabilidad: debe haber una conexión lógica y razonable entre la elección del D y el punto de conexión. Si es razonable la elección hecha es una elección justa. La elección justa es diferente a la justicia de la solución. Los jueces anglosajones critican este método porque si lo que se busca es lograr una elección justa, puede quedarse con una solución (o un D) que no hay justicia. Otros D vinculados podrían tener una solución más justa para el caso planteado. Hay que tener en cuenta que en su aplicación, la N. de conflicto, no se desentiende de la solución del caso, o sea, no se queda con la mera selección del D aplicable, el juez no siempre va a aceptar la solución prevista en el D extranjero conectado por la N indirecta. Cuando el juez advierte que tal aplicación importa una violación al Orden Público interno Argentino, no la aplicará (conforme a la cláusula de reserva del art. 14 inc. 2 C.C.) Función: Boggiano dice que el fin del D.I.P es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos iusprivatistas multinacionales. La N. de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que, en definitiva, se persigue realizar la solución iusprivatista material y de fondo del caso. “Realizar” o sea, que en la realidad se concreten las soluciones que se puedan dar en un caso multinacional. La búsqueda de esa solución justa la hace la N. de conflicto mediante un procedimiento indirecto, la solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica, sino que ésta proyecta una solución indirecta mediante la elección de un D elegido para dar la solución de fondo. Goldschmidt la defiende diciendo que no se debe olvidar el control de fondo que hace la N. de conflicto por vía de la excepción de Orden Público, cada vez que la N. de conflicto nos manda aplicar un D extranjero, no lo aceptamos sin más, sino que comprobamos que no afecte nuestro Orden Público. La norma de conflicto persigue la solución justa del caso mediante la elección justa de un sistema jurídico competente, eventualmente extranjero. La justicia en esta elección tiene por fin respetar la localización del caso en el país a que pertenece. La norma de conflicto no se limita a una función delimitadora de competencias legislativas, es decir la elección de un derecho competente desentendiéndose del funcionamiento del derecho elegido con el caso y de su comparación con los principios de orden publico argentinos. Obligatoriedad: Le incumbe al legislador y no a las partes determinar el carácter coactivo o facultativo de las normas de conflicto. Es un problema sustancial no meramente procesal. Hay que ver el carácter inderogable o derogable por las partes de cada norma de conflicto. El D.I.P argentino posee normas de conflicto facultativas referente a los contratos ( 1205/14 ) que las partes pueden desplazar mediante una elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en una autonomía que el legislador les concede. En cambio es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez argentino. Clasificaciones
Unilaterales: Es la que indica como aplicable sólo el D propio (porque lo considera el más conectado, pero no excluye el D extranjero). Determinan solo la aplicación del propio derecho (10, Boggiano dice que es de policía, y 949) los hechos que subyacen al punto de conexión se encuentran en el mismo derecho al cual la norma pertenece. La diferencia con la norma de policía es que en esta, está en juego el Orden Público, el interés nacional. La norma de policía no puede bilateralizarse, ya que no podemos exportar nuestro Orden Público, la de conflicto unilateral si puede. Bilaterales: Apuntan indistintamente al D propio o extranjero (ej. “se regirá por la ley del domicilio”). Facultativas: Están puestas por el legislador para el caso en que las partes involucradas en la relación jurídica puedan elegir el D aplicable (pueden ser dejadas de lado por las partes). Obligatorias: El D aplicable es indefectiblemente previsto en la N. de conflicto. No pueden dejarse de lado por voluntad de las partes (Ej. N de familia, sucesiones, sociedades). Posturas intermedias: En algunos casos serán facultativas, y en otros obligatorias. Se debe investigar en cada materia. Ej. 950 C.C. N facultativa; 159 C.C. N obligatoria. En caso de duda la pauta general es la facultatividad de las Ns en algunas materias (ej. Contractual) en cambio, obligatoriedad en otras (ej. Familia, sociedades, sucesiones, etc.). De importación: O de D de fondo de cada país, mandan a aplicar D extranjero. Pueden llamarse también independientes en relación a su independencia del derecho material propio. Traducen la extraterritorialidad pasiva. De exportación: Dependientes del D material propio. Ordenan aplicar D propio. Mandan a aplicar derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Podemos llamarlas dependientes en relación al derecho material propio. Encauzan la extraterritorialidad activa. Habrá que distinguir en cada caso concreto. El problema es que las N. de conflicto, por su bilateralidad, son todas de importación y a la vez de exportación, pues todos los casos tienen elementos argentino y extranjeros. Goldschmidt las distingue en: N. de conflicto ciertas: Aquellas que mandan aplicar siempre el D nacional porque los elementos son nacionales. N. de conflicto problemáticas: Cuando tienen elementos extranjeros, porque no se sabe si se le aplicará el D propio o el extranjero. Sin embargo, la N. de conflicto cierta es una sola y no está escrita “Para los casos internos, se aplica el D interno”. La problemática son todas las demás, que mandan aplicar determinado D a los casos multinacionales. Funcionamiento: el funcionamiento de la N. de conflicto requiere: 1°) Interpretación de la N: El funcionamiento requiere ante todo interpretación de la norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica, ya que a veces el legislador solo le proporciona al juez un orientación general, porque no quiere ordenar una consecuencia jurídica precisa o rígida. Se requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella orientación general y precisa en su ajuste a la circunstancia de los casos. 2°) Determinación de la N. de conflicto: La ley además puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de este al tiempo de ser dictada la ley. Otras veces el legislador omite intencionalmente regular cuestiones aun insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y por tanto abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. He aquí las lagunas voluntarias. En cambio cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas, sino un relajamiento planificado de la vinculación de la ley. La complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión, determinación y concreción de conceptos normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en las
proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Sin embargo la determinación entre elaboración y determinación de la norma puede ser borrosa. Según Albornoz, consiste en precisar los conceptos que aparezcan difusos o borrosos). 3°) Integración o complementación: Es la posibilidad de elaborar Ns., esto se hace necesario cuando no existen N. de conflicto o sea existen lagunas. El silencio del legislador se puede deber a: - Imprevisión del caso; - Inactualidad al tiempo de ser dictada; - Omisión voluntaria, ya que el legislador omite intencionalmente regular cuestiones no muy profundizadas por la ciencia jurídica, y, por tanto, deliberadamente deja abierta a la investigación jurisprudencia y doctrinaria. En estos casos existe una voluntad negativa, de no regular, que conduce a una situación de insuficiencia del D positivo legal, que requerirá integración o complementación jurídica. Son lagunas voluntarias se requiere elaboración. Cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas sino un relajamiento planificado de la vinculación de la ley. Se requiere determinación o precisión. 4°) Aplicación: Finalmente el funcionamiento de la norma de conflicto culmina con su aplicación al caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias incompletas que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso, así puede resultar necesario hacer concurrir con la N. de conflicto otras N incompletas materiales o de policía. La norma completa resuelve el caso, tiene importancia decisiva para el sistema normativo expuesto. Una norma completa del sistema de D.I.P puede integrarse por varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.P. Así puede resultar necesario hacer concurrir a normas de conflicto con materiales o de policía. Ej. Un © de préstamo celebrado entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que la controla o su filial. Las partes quedan sujetas a: N. de policía: De la legislación vigente sobre inversiones extranjeras. N. Materiales: Fundadas en la autonomía material de las partes. N. de conflicto: Que indicará el D subsidiariamente aplicable, por elección de las partes o del legislador. Hay que tener en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma completa. Calificaciones: En el D.I.P se da el problema de que ciertos conceptos tienen distintos significados según los distintos sentidos que cada derecho interno les da. Es indispensable saber cual es el sentido de los conceptos indicados en la norma de conflicto (tanto en el tipo legal como en el punto de conexión) para poder interpretar la norma. El problema es saber a que ley (fori o causae) voy a recurrir para averiguar el sentido de estos conceptos. Todos estos conceptos que buscamos son de derecho privado, y nosotros lo aplicamos al derecho internacional privado, por analogía y así creamos el D.I.P autónomo. El problema de las calificaciones: Radica en determinar el ordenamiento llamado a definir los términos de la norma de conflicto. Toda norma hace uso de términos y con respecto a cada norma los términos necesitan de una definición. Pero la norma indirecta se encuentra encaballada a numerosos derechos privados y enclavada a un ordenamiento lleno de lagunas. Toda norma indirecta será definida, en primer lugar por el orden normativo del cual forma parte, sea por la convención, sea por le D.I.P nacional. Pero como los referidos ordenamientos suelen dar la callada por respuesta por no saber de antemano a que ordenamiento normativo se habrá de acudir para que brinde adecuadas definiciones, el verdadero dilema es determinar a que ordenamiento normativo acudiremos como último refugio, debiendo considerarse el orden normativo definidor de los términos de la norma indirecta, siempre invocado al efecto por el derecho del que forma parte dicha norma.
El problema de las calificaciones es que hay distintas definiciones sobre las mismas realidades de la vida. Se plantea como un conflicto entre normas de conflicto. Boggiano dice que para comprender el problema de las calificaciones es útil referir a una clasificación que hace el jurista alemán Frank Kann: Es un problema de conflicto entre N. de conflicto. Hace una clasificación distinguiendo: 1°) Conflictos patentes: Son evidentes. Aparecen cuando las N. de conflicto difieren manifiestamente. Ej. Una N. de conflicto puede indicar como D aplicable a una sucesión mortis causa el D del último domicilio del causante, otra en cambio, el D de la nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. También puede ocurrir que las N. de conflicto adopten el mismo punto de conexión, pero lo definen de distinta manera. Ej. Ley del domicilio, pero domicilio puede significar cosas distintas en 2 sistemas jurídicos. Se discute si es un problema de: a) reenvío; b) calificaciones; c) sui generis. 2°) Se presenta cuando 2 N. de conflicto de sistemas distintos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse, en el encuadre son distintos. Ej. Una N. de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del matrimonio. O sea una cuestión de forma y la otra como cuestión de sustancia. Este es estrictamente una cuestión de calificaciones. Teorías: ¿De donde deben extraerse las calificaciones? Tiene que tratarse de casos en los que, según la N. de conflicto, resulte aplicable un D extranjero. Las calificaciones (conceptos, definiciones) se refieren únicamente a los conceptos (calificaciones) que utiliza el tipo legal. Si el legislador es quien da las calificaciones, estas son autárquicas. Caso de las letras de Tennesse: Letras expedidas en EE.UU., el pleito en torno a ellas se inicio en Alemania. El juez debía aplicar al problema material cambiario el derecho de Tennesse, y a su vez el derecho procesal alemán a todos los problemas procedimentales. El problema consistía en determinar si la prescripción de la letra pertenece al derecho material ( concepción alemana ) o al derecho procesal (concepción anglosajona). Si se define “derecho material” según las reglas de Tennesse no se llega a aplicar las reglas de tennesse sobre prescripción (es problema procesal). Tampoco se pueden aplicar los conceptos alemanes en torno a la institución (problema sustancial). Las letras de cambio serían imprescriptibles, y este extraño fallo fue pronunciado por el tribunal alemán. Si las letras hubiesen sido expedidas en Alemania y el litigio se hubiese incoado en un país anglosajón , el juez hubiese tenido que aplicar las normas anglosajonas sobre prescripción (forma parte del derecho procesal del juez) como las alemanas sobre idéntico tema (por pertenecer al derecho material cambiario alemán). El caso relatado brinda un ejemplo de laguna de norma, mientras que su variación nos brinda un supuesto de superposición. Resolviendo el caso de las letras de Tennesse con la doctrina de la lex civilis fori, se evita le desintegración. En efecto, si el litigio pende en Alemania, el derecho alemán califica la prescripción como de derecho material, y aplica por ende, al aplicar el derecho material de Tennesse, aplica las reglas de Tennesse sobre la prescripción, aunque aquel estado las estima de carácter procesal. Si el litigio pende ante un juez anglosajón, la prescripción se reputa problema procesal, por ello al aplicarse derecho procesal anglosajón tambien se movilizan sus normas referentes a la prescripción.
1) Conceptos normativos calificaciones autárquicas y analógicas: El legislador describe el supuesto de hecho a regular a través de conceptos. Cuando el caso se presenta ante el juez, éste debe interpretar aquellos conceptos, a fin de averiguar el sentido que el legislador les ha querido asignar. Esta tarea de interpretación y definición nos plantea un interrogante ¿Con arreglo a qué orden normativo elegiremos el significado decisivo de tales conceptos? Es posible que el legislador haya elaborado conceptos aplicables única y específicamente al D.I.P.: son las llamadas calificaciones autárquicas o autónomas. Si tales conceptos existen recurriremos a ellos, pues emanan del mismo orden normativo al que pertenece la N. de conflicto del D.I.P. Las fuentes de estas calificaciones autárquicas pueden ser: - Internas (Ej. Art. 11 C.C. califica los muebles con situación permanente y de los móviles) - Internacional (ej. T.M. '40 y ’89 contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión “lugar de cumplimiento”, art. 34 y 38). Pero las calificaciones autárquicas o autónomas son raras y su ausencia nos coloca directamente ante el problema de determinar el ordenamiento normativo al que acudiremos para definir los términos empleados en la N indirecta.
Teoría de Kalim y Burton: Calificación según la “Lex fori”. Las calificaciones contempladas en las N. de conflicto deben resolverse mediante las definiciones de la ley del forum y no otra. Deben extraerse siempre de la “Lex fori”. Excepción: Cuando haya involucrado en el caso problemas relativos a bienes muebles o inmuebles, en ese caso debe primar la ley del lugar en donde están situados. Vélez que fue precursor en tal sentido estableció criterios de calificación de éstos bienes en los arts. 10 y 11 C.C. Crítica: Distingue entre D que define y D que reglamenta en algunos casos. Teoría de Despagnet: Calificación según la “Lex causae”. Despagnet y Wolff han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del D indicado por la N. de conflicto (Lex causae). Wolff “toda N jurídica (o legal) toma sus calificaciones del sistema jurídico al que pertenece”. Trató de unificar el D que define y el D que reglamenta. Excepción: Lo que no puede someterse a la calificación de la lex causae es la definición del punto de conexión. 1°) Se define el punto de conexión (ubica la lex causae); 2°) Delega a la lex causae la definición y reglamentación de los temas sometidos a ella. Crítica: Son serias las dificultades de la calificación según la lex causae ¿Cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cual es la lex causae? Ante posibles D aplicables diferentes ¿de cuál se tomará la calificación apropiada? Teoría de Rabel: Calificación basada en el método de comparación. Las definiciones debían buscarse en la ciencia general del D basadas en los resultados del estudio comparativo de los D y en los principios generales de universal aplicación. Proponía la elaboración de calificaciones autónomas y autárquicas, propias del D.I.P., mediante un método de comparación de todos los Ds y principios generales. Es una teoría con una fuerte inspiración internacionalista y de prevención de todo parroquialismo conceptual. Crítica: Es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para resolver el problema de calificación encuentra límites en el hallazgo de los principios generales suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces no pueden realizar esta investigación y la ciencia tampoco la ha llevado a cabo. Teoría de la vía media: Habría que adoptar calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto para respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas. Entonces: 1°) Se parte de una calificación provisional de la lex fori; 2°) Habrá que ver cual es la definición que sobre el mismo tema tiene el D conectado. Si hay coincidencia no hay problemas. Pero si no hay coincidencia habrá que ver cual es la calificación que se ajusta mejor a las circunstancias del caso. Ej. Validez de un matrimonio celebrado en un país por personas domiciliadas en otro, debería analizarse primero si la ley del lugar de celebración contempla la forma. Ver luego si la ley del domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la ley del lugar de celebración en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Calificaciones de las N. de conflicto: Boggiano, el problema de las calificaciones es un problema de interpretación de la N. de conflicto. Muchas veces el autor de la N no previó siquiera el problema, es difícil distinguir, entonces, si estamos ante un problema de interpretación o de integración de la N. A veces la N aparece indeterminada, se requiere precisar su sentido. Pero el autor de la N no siempre brinda una guía para la interpretación o precisión del sentido. Ej. La N. de conflicto del 159 C.C. ¿qué se entiende por matrimonio? El legislador del D.I.P no nos da ninguna idea sobre que es matrimonio. El 159 esta destinado a la armonia internacional de las decisiones de los diversos sistemas jurídicos del mundo. Es posible establecer un punto de partida. Este no debe ser exclusiva e inflexiblemente definido por la lex fori. Tampoco excluirla. Tampoco es sistemática la aplicación de la lex causae. A nuestro modo de ver pasa por compararlo con los derechos conectados al caso.
¿Hay que comparar el concepto de matrimonio con el concepto del mismo del D al que nos remite la N. de conflicto? Si. Dice Boggiano que puede establecerse un punto de partida: Las cuestiones de calificación no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas por la lex fori, ello no significa excluirla, sólo significa excluir su aplicación exclusiva y apriorística. Tampoco puede ser razonable aplicar la lex causae. Las ideas de Falconbridge son aprovechables, sobre todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas, pero tampoco hay que seguir esta teoría rigurosamente. No hay porque calificar provisionalmente si surge de la lex fori. Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría comparatista de Rabel, pero no hay porque comparar los D del mundo entero, basta con comparar los D que están conectados con el caso nada más. Ej. Caso “Guay c/ Formosa” (pág. 188). Cuando se califica, la calificación nunca es aséptica,. Siempre hay que tratar de calificar de la manera más amplia para abarcar la mayor cantidad de casos posibles. Según Wolff, el legislador al crear la N crea: - Un núcleo firme: Similar para todos los sistemas (Ej. La muerte de una persona implica la sucesión mortis causae, en todo el mundo). - Una periferia indistinta o variable: Ej. El D a la sucesión de los bienes, porque no se sabe si es universal o particular, no se sabe lo que se considera patrimonio. Propone partir del D.I.P del juez que interviene en la causa (el núcleo firme) y definir la periferia de acuerdo a las concepciones del D.I.P conectado. (Ej. 159, también debe entenderse por matrimonio, no sólo lo que nuestro D dice, sino también comparándolo con otros D). Para Wolff por un lado debe aceptarse la ley extranjera, pero por otro lado no se la debe aplicar más allá del tema a que se la está aplicando. Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones (como problema de funcionamiento de la N. de conflicto) de los resultados a que puede conducir una solución u otra. Las influencias materiales (las influencias sobre la solución de fondo del caso) producen una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los términos o conceptos utilizados en las N. de conflicto. También podría hablarse de una calificación = equidad o de una calificación equitativa, considerando la atipicidad de los casos problemáticos. Calificación del concepto del tipo legal: ¿Qué pasa cuando se deben calificar conceptos del tipo legal? Boggiano dice que el análisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del legislador la elaboración de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la N. de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el problema de su interpretación, esto es el sentido que el autor de la norma ha querido darle a los conceptos. Puede ocurrir que el legislador de la N. de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la N., son calificaciones autónomas o autárquicas. Ejemplo
Fuente interna: art. 11 (bienes muebles); 1212 y 1213 (lugar de cumplimiento de los ©) Fuente internacional: T.M. ’89 y ’40 art. 6 a 9 y 38 respectivamente
En tales condiciones la tarea consiste en indagar el sentido de dichas calificaciones autónomas según la interpretación subjetiva basada en la reconstrucción de la voluntad del autor de la norma de conflicto. Determinación de los conceptos normativos indeterminados: Esa calificación autónoma es rara. Dado que el legislador no puede definir precisamente que instituciones y reglas jurídicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, está obligado a dejar un área vaga (núcleo firme y periferia indistinta, de Wolff). Pero en estos casos, no se trata de completar lagunas, sino que la N. de conflicto proporciona conceptos normativos indeterminados (pueden ser más o menos indeterminados según el grado de relajación o vinculación a la ley). Se debe considerar la amplitud e indeterminación de estos conceptos con miras al fin de la norma de conflicto que persigue la solucion justa del caso mediante el respeto de elementos extranjeros relevantes. Hay que ver la finalidad internacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender las variadas instituciones y reglas foráneas. Estos conceptos indeterminados son amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido el legislador, conceptos indeterminados, flexibles, para luego ser determinado por el juez, de acuerdo a las particulares conexiones del caso, que pueden apreciar las particulares conexiones del caso y los distintos D nacionales que a él se vinculan. Tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo aquellos, instituciones similares extranjeras comparables con las nacionales (por ejemplo los diversos regímenes de bienes en el matrimonio pueden ser comprendidos en los efectos patrimoniales del matrimonio). - Si la consideramos un problema de forma del negocio puede considerárselo sujeto a la N. de policía sobre formas, y por lo tanto, a la ley del lugar de celebración. Se rige por los arts. 12, 950, 280 C.C. - Si la consideramos un problema de validez sustancial del consentimiento (D Argentino), debe regírselo por la autonomía de las partes y el D domiciliario del donante. Se rige por 1209 y 1210. ¿Cómo resolver este problema? Comparar los 2 D, ver que dice el D interno y que dice el D conectado: - Si hay coincidencia (por ej., si ambas partes concuerdan en considerarla una cuestión formal) en ese caso lex causae (sería más justo apelar a la ley del lugar de celebración). - Si no hay coincidencia sólo ahí se aplica la lex fori (porque no se podría determinar el D aplicable sin precisar, como cuestión previa, la calificación de forma o sustancia). 2) Puntos de conexión: Boggiano, se puede hallar calificaciones especiales de los puntos de conexión. La tarea consiste en interpretarlos, y eventualmente determinarlos judicial o convencionalmente. Pero no habiendo calificaciones especiales cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lex fori de los conceptos empleados en los puntos de conexión. Punto de conexión puede ser: - Definido por el legislador en forma autárquica - buscado en D privado interno (lex fori) Ej. 1212 y 1213 calificación autárquica del punto de conexión (lugar de cumplimiento) 1212 - El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere. 1213 - Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.
3) D extranjero conectado: Según Albornoz “Sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si tuviese que fallar el caso”. Boggiano se pregunta si es un hecho o un D, concluye que es un hecho. Una vez elegido un D extranjero aplicable urge calificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo D sería aplicable si tuviera jurisdicción, hay que imitar la probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).
Todas las calificaciones normativas relevantes del D extranjero han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo. El juez nacional no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del D privado extranjero (o sea, las calificaciones según la lex civilis causae) sino también las calificaciones provenientes del D.I.P extranjero que el tribunal foráneo necesariamente aplica (calificaciones según la lex indirecta causae). Inconvenientes que se presentan al aplicar D extranjero - Algunas teorías: si bien el D. extranjero no está elaborado por el propio legislador, debe ser tenido en cuenta porque quien lo llama es el propio legislador nacional. - ¿Conocemos el D. Extranjero? Hay países, con los cuales no tenemos contacto, de los cuales se puede desconocer su D. Aunque hoy en día es cada vez más fácil conocer un D. Extranjero. - Desde el punto de vista procesal la cuestión es ¿Cómo hay que tratarlo? (Ver caso Viuda maltesa). Teoría del uso jurídico: (de origen suizo) El D. extranjero no es propiamente D, es un hecho, pero un hecho notorio (que cualquiera puede conocer) y consiste en la propia actividad de los jueces extranjeros, sentencia que dictarían los jueces extranjeros si tuvieran que resolver el caso. Si una N dice “aplique D. Extranjero” el juez deberá aplicarlo porque el legislador así lo manda. Para esta teoría “aplicar D. Extranjero” significa “imitar la sentencia del juez extranjero”. Darle al caso la misma solución que le daría el juez extranjero. Para esto: 1°) Conocer que Ns son aplicables; 2°) Saber que solución encuentra aplicando esas Ns. Para esta teoría del uso jurídico D. extranjero es la sentencia que contiene el máximo grado de probabilidad que dictaría el juez extranjero. Si no existe acceso a un D. extranjero (ej. Un país nuevo) hay que recurrir a la jurisprudencia u otros libros de autores (doctrina). 4) Elaboración de la N: ¿Se pueden elaborar N. de conflicto? Se puede y se deben elaborar, ya que no hay suficientes y de acuerdo al 15 C.C. (los jueces no pueden dejar de fallar ...) - Si en la fuente interna no tiene N. de conflicto, el juez debe buscar una N para aplicar (por analogía) en el mismo D interno. - Si no encuentra ninguna analogía en el D interno, puede encontrar que el mismo caso esté regulado en el ámbito internacional, trae esa N (de fuente internacional) y la aplica por analogía. - Si tampoco encuentra una N, elabora una N en base a la última parte del art. 16 (principios generales del D). Boggiano: en el caso “Grimaldi” la Cámara no contó con N. de conflicto aplicables específicamente (a la adopción) hubiese sido adecuado la analogía con la filiación. Si hubiese que calificar un trust inglés en el D.I.P Argentino debería considerárselo como negocio fiduciario. 5) Creación por las partes: Pueden las partes elaborar calificaciones libremente. Significa que en determinadas áreas, las partes pueden, en uso de la autonomía de la voluntad, calificar su relación jurídica de modo distinto a la calificación que haya en el D internacional privado que resulte aplicable. Es una potestad de los particulares en los casos internacionales y que no poseen en los casos internos. En un contrato internacional las partes pueden elaborara calificaciones del negocio, ya que pueden derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado interno, pueden acordar la calificación con fines regulatorios del acto, para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del derecho competente. (lex causae)
Ej. Una compraventa le cambio el nombre y la llamo locación. Las Ns a aplicar serán las de la locación y no las de la compraventa. Boggiano el art. 1326 C.C dice “el © no será juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial” (D interno). En un © internacional las partes pueden elaborar la calificación del negocio. Resumiendo: 1) Calificación autárquica propia del D.I.P: a) - De fuente legal art. 11 C.C. - De fuente internacional art. 1 Convención de Viena de 1980 b) Si no tenemos calificación autárquicas de fuente legal o convencional, se nos plantea el problema de la calificación. Dos posibilidades: - Calificar desde el D privado obteniendo calificaciones analógicas. Desde el D privado del juez (lex civilis fori). Desde el D privado del D. extranjero conectado al caso (lex civilis causae). - Calificaciones desde el D internacional privado (se obtiene calificaciones autárquicas judiciales) Se parte desde nuestro D internacional privado (lex indirecta fori) para determinar el núcleo firme, y vayamos al D internacional privado del D conectado (lex indirecta causae) para determinar la periferia indistinta. 2) Calificación de los puntos de conexión: Si existen calificaciones autárquicas acudiremos a ella. En defecto habrá que elaborarlas, no hay una regla fija. Boggiano dice que en principio debemos recurrir a la lex fori, en ocasiones sin embargo, habrá también que tomar en consideración al D conectado para ver como califica el punto de conexión de nuestra N. de conflicto. Ej. Si una N utiliza como punto de conexión el domicilio ¿cómo lo calificamos? a) Calificación autárquica interna (1212, 1213), convencional (6 a 9 T.M. ’89 y 32 T.M. '40). b) Calificación por la lex fori: Los conceptos que utiliza el punto de conexión son así calificados 3) D. extranjero conectado: Una vez elegido el D. extranjero aplicable hay que calificarlo precisamente. Podemos decir que, en realidad, ese D. extranjero debe ser definido como un hecho, es la probable sentencia que habría dictado el juez extranjero si hubiese tenido que fallar en el mismo caso. Aplicar D. extranjero implica decidir el caso tal como lo solucionaría el juez cuyo D es aplicable en virtud de la N. de conflicto (teoría del uso jurídico). 4) Elaboración de la N: Ante la ausencia de Ns aplicables para resolver el caso, hay que recurrir a las Ns análogas, para ello es necesario definir previamente la figura no prevista para lo cual se recurre también a la analogía. En el caso Grimaldi, la Cámara que no contaba con N. de conflicto aplicables a la adopción, debió haber calificado la institución recurriendo analógicamente a la institución filiación, para luego aplicar al caso las Ns sobre ésta y sus efectos, entre los cuales está la vocación sucesoria. 5) Creación por las partes: también las partes pueden crear definiciones para denominar su relación jurídica. Esto se da principalmente en el ámbito contractual, donde aquellas, ejerciendo su autonomía de la voluntad, pueden elegir una denominación que les permita someter su negocio a un determinado régimen jurídico. B) Cuestión previa: El legislador cuando elabora una N. de conflicto trata de que se aplique a todas las cuestiones, pero esas cuestiones o temas pueden aparecer mezclados. El caso iusprivatista internacional puede presentar cuestiones diversas pero vinculadas de modo que una puede resultar condicionante de la otra. Se plantea el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión de la demanda es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. El legislador ha querido que el derecho elegido para resolver la cuestión principal ¿resuelva también la cuestión accesoria? Ante todo hay que darle la palabra al autor de la norma de conflicto. La norma de conflicto puede elegir el derecho aplicable a la cuestión incidental. ( Montevideo ‘89 en la fianza ). Si las normas callan en las cuestiones incidentales, no se debe dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que investigar las interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido a una cuestión descripta en el tipo legal, no quiere que ese derecho sea aplicado a otra cuestión (incidental)
descripta en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable. Es decir que la falta de regulación del derecho aplicable el legislador ha querido resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (lex causae)en los diversos tipos legales que ha construido. Ahora el derecho elegido debe ser respetado tal cual es, (teoría del uso jurídico) y sólo usado en la materia a la cual es elegido (por ejemplo último domicilio del causante para la sucesión, pero no regirá la validez de una adopción que le sirve de fundamento para la pretensión ). Ej. Una persona dice tener D hereditario en virtud de una adopción realizada en el extranjero (Caso: Ponoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle. Caso: Grimaldi). Son 2 cuestiones: a) Adopción; b) D sucesorio, las 2 tienen N. de conflicto diferentes. De la resolución de ese problema resulta que tenga o no D hereditario el adoptado, eso se llama cuestión previa. Son distintos conflictos que están conectados entre sí y la conexión radica en que uno de ellos está incidiendo en el otro. Hay una cuestión que es condicionante y otra que es condicionada. 1) Teoría de la jerarquización: Cuando aparecen 2 cuestiones conectadas siempre hay alguna que es la principal y la otra secundaria. Propone aplicar a las 2 un solo D (N. de conflicto) el de la cuestión principal. Lo que plantea un interrogante ¿cuál es la cuestión principal? Se divide en 2 subcriterios: Criterio real o procesal: La cuestión principal es la que ha motivado la demanda. En el ej., la principal sería la sucesión porque es el objeto de pretensión en la demanda (es el criterio que siguió el Tribunal en ese caso). Criterio ideal o lógico: La cuestión principal es aquella que es lógicamente condicionante de la otra y ambas cuestiones deben someterse a las Ns de la condicionante. En el ej., la condicionante sería la validez de la adopción, porque de ella depende que haya o no D a la sucesión. Teoría de la equivalencia: Cada cuestión debe ser resuelta conforme a su N. de conflicto respectiva. No hay cuestión principal ni secundaria. En el ej., a) Se resuelve la sucesión (por ley del último domicilio del causante); b) Se resuelve la adopción (por ley del domicilio del adoptado, que es quien plantea la cuestión). Boggiano dice que a falta de regulación especial, el legislador ha querido resolver las cuestiones independientemente sometiéndolas a sus respectivos D elegidos (lex causae) en los distintos tipos legales que ha construido. 2) Cuestión previa no regulada: Hay supuestos en los que se carece de N. de conflicto, o sea, sólo la cuestión principal resulta regulada en el tipo legal y no la previa sobre la cual calla el legislador - laguna de N. de conflicto - (Albornoz). Si la cuestión aparece conectada con otro D en el que sí hay N. de conflicto, la teoría de la equivalencia se torna difícil. Al haber carencia de Ns: - Posibilidad de encontrar dentro de la fuente interna o internacional un caso análogo. Si no hay, elaborar la N, si no se puede se meten las 2 cuestiones dentro de la N. de conflicto del D conectado (extranjero). Parece razonable delegar en el D. Elegido para la cuestión principal la resolución de la previa no regulada en la N. de conflicto del juez. Ej. Caso Grimaldi. En esta hipótesis resulta aplicable para la cuestión incidental, el derecho elegido para la cuestión principal por la norma de conflicto. C) Puntos de conexión: 1) Concepto: Es el concepto que en la consecuencia jurídica de la N. de conflicto elige y determina el D aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal (Boggiano). Para Goldschmidt medio técnico de la descripción abstracta del D a aplicar. Elemento técnico que cumple una función localizadora. Nexo entre los hechos descriptos en el tipo legal y el D aplicable. Ej. Art. 1209 y 1210 forman una N. de conflicto ( Los © se rigen por la ley del lugar de cumplimiento - punto de conexión -).
Para algunos la función localizadora es la única que cumple el punto de conexión. Boggiano dice que tiene una función mayor, que es la elección justa del D más próximo. La justicia atañe a la elección del D, no al D elegido. El autor de la norma ha de realizar una elección justa del derecho aplicable. No se trata de la elección del derecho más justo, sino de la elección más justa del derecho más próximo. La justicia atañe a la elección, no a lo elegido. Pero, con que criterios se debe elegir el derecho aplicable. No cabe adoptar criterios absolutos, ni apelar al derecho mas próximo sin hesitaciones sobre la justicia del derecho elegido (cláusula de Orden Público). El proceso de elecciones en la doctrina más influyente se encauza por elecciones flexibles, con catálogos de preferencia. Pero tampoco es malo renunciar al hallazgo de puntos de conexión razonablemente precisos. No formular con algún rigor criterios de conexión seria sumir a las partes en la incertidumbre respecto a sus derechos subjetivos, con grave riesgo para la defensa de sus facultades que vendrían a quedar indeterminadas hasta que las cosa juzgada la definiera. Cabe preguntar ahora ¿qué D definirá los puntos de conexión de la N. de conflicto? Hay que “oír” 1° al autor de la N. Si el mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras, especialmente, a la interpretación de la N. de conflicto, tal calificación autónoma prevalece. (Ej. 6 a 9 T.M. '89, calificación sobre domicilio comercial. 34 y 38 T.M. '40. 1212 y 1213 C.C sobre lugar de cumplimiento de los ©). A falta de calificación especial de los punto de conexión se debe acudir a los conceptos que proporciona la lex fori. 2) Clasificaciones: (Goldschmidt) Acumulativos Según el carácter de la conexión
Iguales Desiguales Simples
No acumulativas Condicionales
Subsidiarias Alternativas
Acumulativas: Manda a aplicar más de un D a la vez. Iguales: Mandan a aplicar distintos D al mismo caso. Además se aplica con el mismo rango, con la misma importancia. Ej. T.M. '40 art. 23, para determinar validez de la adopción a) Domicilio del adoptado; b) Domicilio del adoptante, acumulación en igualdad de condiciones. Desiguales: Las Ns llaman a un D, pero no lo dejan regir íntegramente, sino que le ponen limitaciones. Ej. T.M. '40 art. 13 validez del matrimonio a) lugar de celebración (D aplicable); b) Limitación, no se reconocerá matrimonio celebrado con impedimentos. No acumulativas: N. de conflicto indica como aplicable un solo D. Simples: Se considera indicado un solo D aplicable. Ej. art. 11 C.C. Condicionales: Subsidiario: Si bien está prevista una ley aplicable, se prevé otra ley aplicable por si acaso la 1° no funciona (prevé en subsidio). Ej. T.M. '40 con el domicilio, “donde vive habitualmente con ánimo de permanencia o donde tiene residencia el grupo familiar, el asiento de sus negocios o la simple residencia”. Alternativas: Manda optar entre distintas opciones de D aplicable. Ej. 3638 C.C. (son 3 puntos de conexión distintos, único en nuestro ordenamiento jurídico en que aparece la nacionalidad como punto de conexión). En función del objeto de referencia
Personales Reales
(Según las circunstancias tenidas en cuenta)
Conductistas
Personales: Refieren a las cualidades abstractas de las personas. Ej. Ley del domicilio, etc. Reales: Refieren a objeto. Ej. Ley del lugar de situación del bien. Conductistas: Refieren a sucesos o acontecimientos. Ej. Ley del lugar de cumplimiento, etc. Por el punto de conexión (Según indiquen o no un lugar preciso)
Mochos o nacionales Puntiformes o localistas
Mocho: No designan un lugar preciso. Ej. Ley de la nacionalidad (punto de conexión mocho por excelencia) Puntiforme: No sólo indican el país, sino también un lugar dentro de ese país. Ej. Ley del lugar del domicilio. Instantáneos Según la duración del punto de conexión Continuados Permanentes Variables
Instantáneos: Se extinguen en el momento de producirse los hechos a los que se refiere. Ej. Ley del lugar de celebración, del lugar de cumplimiento, etc. (Todos los que se refieren a conductas). Continuados: Refieren a hechos que tienen una prolongación indefinida en el tiempo. Pueden permanecer inalterables o con modificaciones. Permanentes: El que alude al lugar de situación de los inmuebles (ej. por excelencia). Como caso excepcional en el caso de muebles se daría el cambio de frontera. Variables: Son hechos. Dependen de la voluntad de la persona para modificarse a través del tiempo. Ej.: domicilio, nacionalidad. Son los que provocan el problema de indeterminación del D aplicable, por la posibilidad de “moverse” de un sistema jurídico a otro. Según Goldschmidt esto se llama “Problema del cambio de Estatuto” o para Boggiano “Problema del conflicto móvil”. 3) Determinación temporal: Las situaciones vitales son dinámicas, mutables. Tanto en lo temporal como en lo espacial. Es decir una situación jurídica constituida en el sistema jurídico A emigra al B. Es el caso de la internacionalización de una situación jurídica originariamente nacional (problema del cambio de estatuto). La situación jurídica ha de producir un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurídico. El elemento subyacente al punto de contacto de la norma de conflicto debe ser constituido y determinado. El factor tiempo es gravitante para la indicación geográfica contenida en el punto de conexión. La movilidad del punto de conexión no significa que como elemento técnico se esté moviendo. El punto de conexión es un concepto que no varía, lo que varía de un sistema jurídico son los hechos a los que alude, los hechos subyacentes al concepto. La variabilidad está en el hecho que determina el punto de conexión. El conflicto móvil se da la N. de conflicto no tiene determinado temporalmente el punto de conexión. Ej. “La capacidad de una persona se rige por la ley de su domicilio”, si esta persona se muda, cambian los hechos subyacentes al punto de conexión en el tiempo y en el espacio. De esta manera la situación fáctica queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se trata de volver a localizar la situación, mediante el mismo elemento desplazado (domicilio), sin recurrir a otro elemento de la situación. Este problema se denomina en D.I.P “conflicto móvil” que exige una solución, que en definitiva, implica elegir un momento en el cual tomar el punto de conexión, precisarlos en el tiempo, para poder precisar con que sistema jurídico quedará vinculado el caso. Ahora cual es el momento justo o critico de la conexión con la norma de conflicto? La situación fáctica captada por el tipo legal suele presentar un hecho jurídico determinante, ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la
situación fáctica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modificación o extinción de la situación descripta en el tipo. Ahora investigar la voluntad del autor, es insuficiente cuando la voluntad del autor ha sido dejar deliberadamente la determinación del momento critico al juez. Es decir que la determina el juez, pero el legislador le puede dar al juez ciertos criterios de precisión. En caso de que el punto de conexión no varió, pero se extinguió, muchas veces el legislador nos da un punto de conexión subsidiario. ¿Cómo debe resolverse ese conflicto móvil? A veces, el autor de la N, cuando la dicta, lo resuelve. Ej. 3283 C.C. D de sucesión se rige por el último domicilio del causante, el legislador al tomar este punto de conexión (domicilio) se da cuenta que puede llevar a resultados muy imprecisos si no lo determina o precisa temporalmente. Así el punto de conexión domicilio lo precisa temporalmente, para evitar el problema último domicilio al momento de su muerte (precisión temporal). Pero no siempre es bueno que el punto de conexión venga determinado temporalmente. Ej. 163 (copia T.M.) En materia de efectos patrimoniales del matrimonio, se rige por la ley del 1° domicilio conyugal (precisión temporal). Es una barbaridad, anacronismo detestable, justamente criticado por Boggiano. Otras veces, el legislador, deja librado en los jueces esta precisión temporal de los puntos de conexión. Aquí, dice Boggiano, que se debe solucionar analizando los hechos que forman el tipo legal de la N, y dentro de los hechos elegir el hecho más gravitante (que es aquél que regula el nacimiento, modificación, transferencia o extinción de D y obligaciones) y ahí determinar temporalmente el punto de conexión en el momento e que el hecho gravitante se lleva a cabo. Ej. 3283 sólo dijera “D a la sucesión se rige por ley del domicilio del causante” habría indeterminación temporal. Como lo que se busca regular es la transmisión del patrimonio (hecho gravitante, la muerte), habrá que determinar cuando se produce ese hecho gravitante (momento de la muerte) para precisar el punto de conexión (domicilio). ¿Debió el legislador precisar siempre, como lo hace en el 3283, cuál es el momento crítico en cada caso? Boggiano dice que no, porque nadie mejor que los jueces para saber cual es este momento crítico del punto de conexión en cada caso concreto, el legislador sólo debe proporcionar una orientación general, con una fórmula amplia, que permita al juez apartarse de ella si la solución deviniera en injusta. Sin embargo, la posición de Boggiano conduce a la inseguridad jurídica, pues de un juez a otro puede haber soluciones muy dispares. D) D. extranjero conectado: las N. de conflicto que nos mandan aplicar D. extranjero son las de importación. Pero, salvo casos muy excepcionales (118, 1° párr. C. Com.) No puede saberse cuando será de importación o de exportación. No es que la N sea de importación o exportación, sino que la N funcione como N de importación o exportación. Cada vez que la N funcione como N de importación nos estará indicando la aplicación de un D. Extranjero. Se ven 3 cuestiones: - Identificación del D. extranjero (a que se refiere la expresión, qué tenemos que importar) - Cantidad de D. extranjero aplicable (cuanto, que parte de D). - Calidad de D extranjero aplicable (si es extranjero o nacionalizado) 1) Identificación del D. extranjero aplicable: Hay una N. de conflicto que analiza un caso multinacional, que tiene un punto de conexión que nos remite a un D. Extranjero. ¿Cuál es el D. Extranjero? Hay 3 situaciones: Unidad del D aplicable: No hay inconvenientes. El D que rige en un determinado E’ es un solo D. Ej. Si se manda aplicar D. Argentino, hay un solo D para todo el país.
Covigencia o vigencia simultánea: Hay simultáneamente varios D aplicables. Ej. EE.UU. donde en cada E’ rige un D además del nacional. ¿A cuál se recurre? Si en ese D hay un D distribuidor (como Suiza, España, Polonia) son N que distribuyen los casos, Ns interrregionales o interestatales. Es como un filtro que localiza la cuestión de un D determinado. Si no hay (ej. El D de la nacionalidad de un EE.UU.) ¿donde recurro? La doctrina dice que hay que acudir a un punto de conexión subsidiario, reemplazar la nacionalidad por el domicilio de residencia. El problema se da cuando no haya punto subsidiario, el juez tendrá que determinarlo. Este problema se da en los punto de conexión mochos (no designan un lugar preciso). Vigencia sucesiva: Distintas Ns al momento de producirse el caso y al momento de resolverlo. Hay más de un D. aplicable a lo largo del tiempo. Hay un cambio de legislación. Frente a esto se genera la duda acerca de cual es el D aplicable, hay distintas opiniones: Teoría de la petrificación: Hay que buscar el D aplicable en el momento indicado en el punto de conexión, o sea, buscar el punto o momento crítico en cada caso y petrificar allí el D aplicable. (Doctrina norteamericana cuando cae el Imperio Ruso, no querían aplicar D comunista, sino seguir con el D zarista para las sucesiones). Teoría de la alterabilidad: Se aplica el D vigente al momento de resolver el caso. Pero 1° hay que verificar la existencia de Ns de D transitorio. Cada país debe decidir cual es el régimen a aplicar a los casos que deben ser solucionados luego de cambios legislativos, a través de Ns de D transitorio. 2) Cantidad de D aplicable: (Reenvío) Cuando una N. de conflicto ordena aplicable el D de otro país ¿a qué se refiere. A todo el D o sólo una parte? Hay distintas teorías: Referencia mínima: Si la N. de conflicto manda aplicar D. extranjero hay que aplicar D privado extranjero. Ej. En sucesiones (3283 último domicilio del causante) si se trata de un Argentino con último domicilio en España hay que aplicar D privado español. Referencia media: (Teoría del desistimiento, Goldschmidt) La N. de conflicto me manda al D.I.P extranjero, y de ahí el D privado del país al que me manda la N. de conflicto. Ej. ídem caso anterior, N. de conflicto manda a aplicar D del último domicilio por lo tanto D.I.P español. Si éste manda aplicar D privado español éste se aplica. Esta teoría dice que lo que habría que buscar en el D. extranjero es una N. de conflicto de exportación (dentro del D.I.P extranjero). ¿Y si el D.I.P extranjero no tiene esa N? Se debe desistir y buscar otro punto de conexión más afortunado (dentro de nuestro D.I.P). Referencia máxima: ¿porqué seguir al D.I.P extranjero conectado solamente si indica como aplicable su lex fori? Debemos seguirlo siempre ya sea que se encuentre N. de conflicto de: Exportación: Se aprovechará el D privado de tal país. Importación: Puede suceder que la N. de conflicto del D.I.P nos envíe a un 3° país o envíe el caso de vuelta es el caso del reenvío. 3) Calidad del D. extranjero aplicable: ¿En calidad de qué se aplica D. Extranjero? Hay distintas opiniones (lo que se discute es la razón con la cual se justifica la aplicación D. Extranjero). a) Se aplica como derecho
1º derecho extranjero. 2º derecho extranjero nacionalizado a) formalmente: nacionalizando las fuentes de ese derecho. B) materialmente: al solo prever su aplicación. b) Se aplica como hecho – el hecho es que el juez debe aplicar el derecho extranjero como lo haría el juez del derecho aplicable. Aquí aplicaríamos incluso derecho privado, ya que aquí no aplicamos derecho extranjero, sino imitamos un hecho, la sentencia (teoría del uso jurídico).
Teoría de la nacionalización: El D de un país sólo puede aplicarse en su territorio y no en otro, jamás un juez puede aplicar D. extranjero por eso cuando se le ordene aplicarlo debe previamente nacionalizarlo. Teoría de la no nacionalización (Rabel): El D. extranjero se aplica tal cual es, en calidad de D. Extranjero, porque inventar nacionalizaciones. Teoría del uso jurídico: El D. extranjero no es D cuando es aplicado por un juez nacional, sino que es un hecho: la probable sentencia que dictaría el juez extranjero si tuviera que resolver el caso (Tiene importancia en el ámbito procesal, 13 C.C.). 4) Teoría del uso jurídico: se origina en la doctrina Suiza, aunque Goldschmidt se la atribuye. Tiene como objetivo el respeto del D teniendo en miras la justicia presente para solucionar el caso. Considerar un caso como objeto internacional supone respetar el carácter de extranjería de ese caso (respetar la justicia o con un criterio de justicia) pasa así a ser un hecho, que consiste en imitar con el mayor grado de probabilidad la sentencia que dictaría el juez del E’ al cual el caso se encuentra vinculado. Ese D. extranjero es un hecho. Para los alemanes es una hipótesis el aplicar al caso la misma solución que le daría el juez del D vinculado. En el caso de una sucesión si hay que aplicar D español hay que dictar una sentencia similar a la que hubiera dictado el juez español, no es simplemente aplicar D español, sino también jurisprudencia, etc. Critica a la referencia máxima diciendo que tiene el ping pong internacional. La N. de conflicto cuando aplican D.I.P extranjero si esa N manda aplicar D.I.P del que proviene, se armará un círculo vicioso (ej. Ley sucesoria argentina con la española). Tiene soluciones para los problemas que vimos: - En cuanto a la cantidad: Elige la T. de la referencia máxima. Pero mientras ésta se enreda en el ping pong internacional, la T. del uso jurídico escapa a ello. 2 legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra ad infinitum. 2 jueces no pueden invocarse hasta la eternidad por la prohibición de denegar justicia. Crítica a la T de la referencia máxima, ya que se da en ella el problema del vínculo que se forma por los envíos recíprocos. Se soluciona aplicando la solución que adoptaría el juez extranjero: - en cuanto a calidad de D extranjero: No nacionalización (Rabel). - En cuanto a la identificación: Covigencia. E) Fraude a la ley: 1) Concepto: Goldschmidt carácter negativo del tipo legal. Consiste en las maniobras que realizan las partes en un acto jurídico para aparentar el sometimiento a la ley elegida por el legislador, cuando en realidad se someten a las Ns elegidas por ellos. Ej. 124 L.S. 2) Prueba: En la práctica presenta el grave problema de su demostración. Goldschmidt habla de 2 indicadores concretos para que el juez detecte maniobras de fraude (son indicios, pautas para que el juez investigue más a fondo). - Expansión espacial: Despierta sospecha un accionar de las partes en lugares alejados de aquellos en que se debía actuar. - Contracción temporal: Actúan rápidamente, en tiempos récords, breves. Para Boggiano son indicios, pero no una demostración eficiente de la existencia de fraude. Son necesarios otros datos para lograr la convicción del juez. La decisión de los jueces debe basarse en un conjunto de pruebas (todos los medios son aceptables) que lo lleven a una convicción de que hay una conducta fraudulenta. Ej. En capacidad que se rige por la ley del domicilio de las personas. Un Argentino cambia su domicilio a Israel,
donde la mayoría de edad es a los 18 años, y ejerce actos en Argentina como si fuera mayor. Sólo sería fraude si se demostrara que lo hizo para evitar la ley Argentina. 3) Fraude en la elección del D aplicable y del tribunal: También señalan los autores la necesidad de advertir maniobras de fraude en cláusulas contractuales mediante las que se elige a) D aplicable (ej. Internacionacionalización de © internos. Las partes pueden elegir el D aplicable a un © si éste reviste carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de extranjería para dar al © interno la apariencia de © internacional, a fin de aplicarle un D. extranjero y evadir las Ns coactivas del D propio) ; b) Tribunal (Ej. Cláusula de prórroga de jurisdicción, art. 1 CPCCN, que el caso tenga carácter de internacionalidad. Las partes en un © establece que en caso de conflictos, el caso se somete a tribunales de Chile, evadiendo así la aplicación de la jurisdicción Argentina a un © interno, bajo la apariencia de internacionalidad. 4) Fraude y N. de policía: Generalmente la ley que se pretende violar contiene N. de policía, porque son coactivas, de naturaleza excluyente de toda aplicación de D. extranjero y de Ns creadas por autonomía de la voluntad. Entre las finalidades de las N. de policía aparece la “prevención al fraude” (nota al 1208). 1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno. Nota: 1208. STORY. § § 245 y 257, sostiene la resolución del artículo como un principio de moral que debían reconocer todas las naciones. Desde el siglo pasado. POTHIER ("Seguros", núm. 58), había censurado como inconsistente con la moral y buena política, la práctica de algunas naciones, que daban efecto a los contratos hechos en su territorio para violar las leyes comerciales de otros países, creyendo favorecer al comercio nacional. Ciertamente que una nación no está obligada a cuidar del cumplimiento de las leyes de un país extraño. No castigará sin duda a los que hubiesen formado sociedades para introducir contrabandos en un pueblo vecino; pero si ese contrato se lleva a juicio por alguna causa, o si algún socio deja de cumplirlo, sería una resolución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos.
Cuando se quiere evitar la posibilidad de una violación (por maniobras fraudulentas) del ordenamiento jurídico, tanto nacional como extranjero, se dicta una N. de policía que someta definitivamente el caso al D nacional, o se dicta una N que establezca el respeto a las N. de policía extranjeras. Ej. N. de policía del 124 LS, si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley a. Para evadir deberían crear ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero. 5) Fraude a la ley extranjera: Hay que poner énfasis en la N del 1208, que declara la ineficacia en la Argentina de los © celebrados en la República para violar los D y las leyes de una Nación extranjera. Es una N fundada en un principio de validez universal. No consideramos ineficaces los © contrarios a la ley extranjera a condición que en dicho país hagan lo propio con los © contrarios a nuestro D (reciprocidad). Empero juzgamos ineficaces en la Argentina los © contrarios a un D extranjero con tal que este D no conculque a su vez los principios de Orden Público Argentino. 6) Sanción del fraude a la ley: Si se detecta, y el juez lo prueba, la sanción es someter a las partes al D que han pretendido evitar. Generalmente cae el acto que han realizado (Albornoz). Boggiano, el fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguida por las partes. Sólo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su propio D. F) Orden Público: En la estructura de la N. de conflicto, al describir un caso multinacional aparecía el punto de conexión que determinaba el D aplicable al caso. Había una característica negativa de la consecuencia jca.: el Orden Público. Se presentó el problema para definirlo: Savigny estableció como deber comunitario que todos los E’ debían aplicar D. Extranjero, salvo que a) Hubiera Ns prohibitivas, b) Presencia de una institución desconocida en ese D. Goldschmidt tenía en cuenta 2 ángulos:
- La diversidad ideológica que tenían las comunidades de los distintos pueblos que aplicaban mutuamente sus Ds. - La obligación jurídica de aplicar y reconocer mutuamente esos D. Extranjeros. 1) Orden Público apriorístico: Ya sea que consideremos apriorístico o a posteriori, la violación del Orden Público es una excepción en la aplicación de D. Extranjero (carácter negativo de la consecuencia jurídica). - Apriorística: (freno) concibe al Orden Público como un conjunto de disposiciones (N. de policía) - A posteriori o cláusula de reserva: (filtro) concibe al Orden Público como un conjunto de principios. A priori: Implica descartar la aplicación de D. Extranjero, porque el D propio bastaría para regir el caso. Se ve en las N. de policía. El Orden Público está en la N. de policía que mandan aplicar siempre la lex fori, por eso se dice que es exclusivo y excluyente de un D. Frena la aplicación de un D. Extranjero. El legislador quiere proteger determinadas instituciones (ej. Inmuebles, ejercicio de profesiones liberales, etc.). Requiere del legislador una fundamentación razonable y justa. Si no hubiera una fundamentación, según Boggiano, serían elecciones de secuestro o destrozo. Esta N descarta de plano o a priori la aplicación del D. Extranjero. A posteriori: también llamada cláusula de reserva. Distingue entre principios y disposiciones. No está reflejado en las Ns, sino que hay que indagar más hondo y ver que el Orden Público se encuentra en los principios en que esas Ns se fundamentan. Está en los principios subyacentes a las disposiciones. Se refleja en la cláusula de reserva de la N. Su finalidad es proteger determinados principios del D. argentino en contra del D. Extranjero (aún cuando éste sea llamado por las Ns del D.I.P.). El Orden Público a posteriori es en la defensa de esos principios que se establece la incompatibilidad con la solución que brinda el D. Extranjero. Constituye la característica negativa de la consecuencia jurídica y se ve en el art. 14 inc. 2 (cláusula de reserva), 1, 3, 4. 14 - . Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres; 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3º Cuando fueren de mero privilegio; 4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.
¿A la luz de que principios se establece la compatibilidad o no de la solución foránea? No se discute del principio de la prescriptibilidad de las acciones. Pero ¿Si ese D. extranjero establece un término mayor o menor? Es el problema del quantum, según Boggiano, habrá que ver en cada caso si ese período mayor o menor viola o no el algún principio de Orden Público . Lo mismo ocurre con las legítimas. ¿Y si los principios no están determinados de manera tan exacta? Se requiere una investigación por el juez (1206, 14 inc. 1). 1206 - Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes.
Hay también principios constitucionales ¿Forman parte del Orden Público? Sí, la C.N está en el vértice de la pirámide, cualquier N extranjera que la viole, estaría en principio descartada. Principios del D.I.Público: Se trata de averiguar si también se deben respetar. Por ej. Si en un país se expropiaban bienes de particulares sin indemnización previa, ese país lo declara violatorio, pero un 3° E’ ¿También debe considerárselo violatorio? Sí, se lo consideró enriquecimiento sin causa y entró a jugar en nuestro concepto de Orden Público (principios generales de D.I.Público)
Principios especiales del D.I.Público: (soberanía de los E’, orden de validez de Ns, etc.) Hay que considerar en cada caso si se viola o no algún principio de Orden Público. 2) Orden Público como cláusula de reserva: (cláusula general de Boggiano) Por cláusula general de Orden Público, aquí se entiende la “cláusula de reserva”. Esta cláusula radica en el 14 inc. 2, se ha de juzgar la compatibilidad con el espíritu de la legislación de éste código. Sin embargo esta cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1, así en el espíritu de la legislación se incluyen también los principios de D público Argentino. La cláusula extendida al espíritu de toda la legislación Argentina. Cláusula general de Orden Público: Art. 4 Protocolo Adicional de los T. Montevideo, establece la cláusula general de Orden Público “Las leyes de los demás E’ jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de Orden Público y las buenas costumbres del lugar del proceso”. También hay cláusulas especiales de Orden Público como por ej. en matrimonio. Adaptación o descarte de la solución extranjera: El D. extranjero conectado es aplicable si no se violan o infringen principios de Orden Público Argentino. Si la solución es contraria a nuestros principios hay que preguntarse si debe ser rechazada inmediatamente o si es posible realizar una adaptación o conciliación. Para Boggiano antes de descartar la solución contraria debemos realizar un estudio comparativo e intentar una adaptación o conciliación del D. extranjero a nuestros principios. Tal adaptación resulta más valiosa que la directa exclusión del D. Extranjero. Ej. Un D. extranjero considera imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas Argentinas de prescripción, sería atendible aplicar las Ns de prescripción extranjeras del crédito que mayor analogía presenten con el que viene a decisión. En definitiva habrá que hallar una solución basada en el D. extranjero competente que armonice con los principios generales del D. Lo más justo es la concepción de Orden Público como cláusula de reserva al conjunto de principios (según Goldschmidt); la otra implica que a priori descartemos el D. Extranjero.
Bolilla 3 - LAS NORMAS ESPECIALES 1) La N. Material: a) Estructura: al igual que las N. de conflicto, constan de 2 partes: Tipo Legal
Describe un caso o un aspecto de un caso iusprivatista multinacional
Consecuencia jurídica
Trae la solución directa sustancial del caso descripto en el tipo legal. No hay punto de conexión ni D conectado
Estructura
Ej. 855 inc. 2 C. Com. Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben: 1. Por un (1) año, en los transportes realizados en el interior de la República. 2. Por dos (2) años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. En caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte; en caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trate del transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de prescripción . Fundamentos metodológicos: Se basan en el método de la creación. Su inclusión dentro del D.I.P no ha sido siempre aceptada. Goldschmidt señalaba que estaban afuera del D.I.P, formaban parte de D privado de extranjería o del D privado internacional (son categorías distintas al D.I.P). Su postura era la del conflictualismo puro. Parte del conflicto de leyes y trata de enfocarlo a través de la localización del caso en el D de un país determinado. La razón de excluirlas del D.I.P es que las N. materiales tienden a beneficiar el elemento nacional del caso (elemento patrio del caso). “Todo lo que no es N. de conflicto está fuera del D.I.P porque la N. Material protege el elemento nacional”. Esta teoría se considera superada, se sostiene que las N. materiales son más aptas para lograr el fin del D.I.P (la solución justa, y ésta se logra más idóneamente con las N. Materiales). Por lo tanto en innegable su inclusión dentro del D.I.P. Creación de N. Materiales: - Hay N. materiales que crea el legislador, su fuente es interna. Ej. 123, 118 2° y 3° parte L.S., 855 inc. 2 C. Com. Ley aplicable 118 - La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Actos aislados Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Ejercicio habitual Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1º Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2º Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3º Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Constitución de sociedad 123 - Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedad por Acciones, en su caso.
- También hay N. materiales de carácter convencional. Su fuente es internacional. Ej. Varsovia ‘29. - Sentencias de jueces crean N. materiales individuales (sirven para el caso concreto, no para otros) - Autonomía de las partes que pueden crear N. materiales (en uso de su autonomía de la voluntad) para que se apliquen a sus negocios. Se hace a través de la incorporación de determinadas cláusulas a su ©.
No hay en el D. argentino una N que diga cuando las partes pueden crear una N. Material. La forma de saberlo es de acuerdo a la materia en que se pretende hacer valer esa autonomía. Ej. Es válido y frecuente en materia contractual pero no en sucesiones, familia, sociedades. - Consuetudinaria: la creación de N. materiales es el resultado de una práctica regular, observada como válida por la frecuencia de su utilización (CIF, FOB, FAS). Hay organismos internacionales que se encargan de recopilarlas como la IATA (transporte aéreo), Cámara de Comercio Internacional (crédito documentado). B) Funciones: Son 2 a) Suplementaria; b) Complementaria. Suplementaria: Las N. materiales funcionan como Ns especiales que desplazan a las Ns generales (N. de conflicto). Si a un mismo caso concurren una N. de conflicto y una N. Material primero se aplica la N. Material. Ej. 1209, 1210 C.C. (N. de conflicto) y 855 C. Com. (N. Material). 118 1° parte y 123 LS, el 123 desplaza. El desplazamiento de la N. de conflicto es parcial, para la prescripción se aplicará el 855, pero para las otras cuestiones se aplicará el 1209 y 1210. Complementaria: Se analiza en relación con la N. de conflicto. Se da en 2 situaciones: - Cuando la N. de conflicto contiene una solución que resulta demasiado rigurosa (cuando los D privados elegidos por la N. de conflicto resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente a fin de asignar una solución equitativa al caso). Ej. 1214 C.C. “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”. Al tratarse de un © bilateral, con obligaciones recíprocas, la consideración aislada de cada
obligación resultaría irrazonable. Se soluciona con la creación de una N. Material que armonice ambos Ds. - Cuando la solución del D. extranjero al que remite la N. de conflicto es violatoria del Orden Público interno (ej. que permite el matrimonio entre homosexuales). El juez, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, busca en el D. extranjero una solución similar que sea compatible con el Orden Público interno, descarta la N extranjera pero no el D. Extranjero. En este caso el juez está creando una N. Material buscando una solución fundada en Ns análogas dentro de este D. extranjero conectado. Pero son N especiales que rigen para el caso que resuelven. Generalmente estas funciones de la N. Material se relacionan con la adaptación, sin descartar del D. Extranjero, adaptando la solución de modo que no sea demasiado rigurosa, o porque viole el Orden Público. C) N. materiales y N. de conflicto: 1) Comparaciones: Las 2 tienen estructura bimembre (tipo legal y consecuencia jurídica). En el tipo legal describen un caso o 1 aspecto de un caso multinacional. La diferencia se da en la consecuencia jurídica: - En la N. de conflicto hay: a) Punto de conexión; b) D conectado. En la N. Material no hay nada de eso. Directamente está dada la solución del caso descripto en el tipo legal. 2) N. materiales dependientes e independientes: En D comparado se habla de N. Materiales: - Dependientes: Para ser aplicadas necesitan que previamente se aplique una N. de conflicto. Ej. N de D alemán que otorga distintos plazos para aceptar o repudiar herencias, según que el heredero resida dentro o fuera de Alemania. Hay que ver 1° donde se domicilia (N. de conflicto) para ver después que N se aplica. En nuestro país no hay N. materiales dependientes. - Independientes: No necesitan la aplicación previa de una N. de conflicto. Funcionan como Ns especiales que desplazan a las N. de conflicto (generales). En D. argentino son todas de este tipo.
Ej. 123 LS es especial, desplaza la N. de conflicto del 118 1° parte (únicamente en lo regulado específicamente en el primero). D) N. materiales autonomía de las partes: también hay N. materiales creadas por la autonomía de la voluntad (para aplicarlas a sus negocios). Se hace a través de la incorporación de determinadas cláusulas a su ©. El ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene 2 formas de ser ejercido: - Autonomía conflictual: Las partes crean una N. de conflicto en blanco. Incorporan a sus negocios una cláusula que establece que se regirá por el D de “tal lugar” (establecen el D aplicable). - Autonomía material: Aquí las partes crean la solución a un conflicto que se les pueda presentar. Ej. Establecen la forma en que un © se cumplirá. (CIF, FOB, FAS). No hay en el D. argentino una N que diga cuando las partes pueden crear una N. Material. Sólo hay un criterio según la materia de que se trate; así es frecuente que las partes hagan uso de la autonomía de la voluntad en materia contractual pero no, en D de familia, sucesiones, sociedades, concursal. Se habla de N. materiales derogables e inderogables por las partes. Ej. a) Derogables, ©; b) Inderogables, D de familia, concursal, sucesiones. Boggiano dice que se puede plantear un “conflicto de formularios”. Si cuando las partes tienen © tipos donde están detalladas las N. materiales que ellos quieren hacer valer. Pero puede suceder que el © tipo de una de las partes contenga disposiciones opuestas a las de la otra parte. Para evitar este problema la solución sería: la extracción de un núcleo común. Se podría buscar cuales son las condiciones generales que se dan de manera más usual y codificarlas o compilarlas - uniformarlas - de manera que este tipo de problemas no se llegue a dar. Ej. Cámara de Comercio internacional o IATA. E) Funcionamiento: 1) Interpretación: Interpretar la N. Material significa desentrañar el sentido que ha tenido el creador de esa N. El que la va a aplicar deberá interpretarla en base de los principios generales de su D propio (lex fori). Cuando la N está contenida en un Tratado internacional se deberá tener como pauta interpretativa la voluntad unificada, la lograda a través de ese Tratado (hay que preservar el sentido unificador). 2) Determinación: A veces, el creador de la N no es preciso en cuanto al alcance, y deja librada esa determinación a quien tenga que aplicar la N (valoración del juez). Ej. Convención de Varsovia ‘29: una N habla de conductas que, a criterio del tribunal, configuren un accionar doloso. El juez debe valorar, según su criterio, si hay o no dolo. En otros casos la N es suficientemente precisa, 855 inc. 2 C. Com. En general, la determinación de una N. materiales puede quedar librada: a) al juez; b) a las partes. Según quien sea el que tenga que aplicarla. Ej. Cuando se deja librado a la determinación de las partes un límite de indeterminación más elevado. 3) Laguna: Carencia de N. Materiales. Sobre determinado asunto no hay N. Materiales. Puede haber lagunas por: - Imprevisión u omisión involuntaria: (laguna en sentido estricto) involuntariamente legislar sobre ese tema.
El legislador omitió
- Omisión deliberada o voluntaria: No se quiso legislar sobre el tema. - Omisión voluntaria parcial: Se quiso regular determinados asuntos pero no otros.
- Inactualidad del legislador: Ej. Vélez no reguló sobre transporte aéreo porque no existía en su época. Si hay un caso internacional para el cual no tenemos una regulación, la solución es recurrir a las N. de conflicto (generales). 4) Aplicación: Hay que distinguir: - Las N. materiales unificadas convencionalmente: Son aplicadas por tribunales nacionales (aplicación hecha por los jueces). La forma en la cual deben hacerlo es tratando de no generar jurisprudencia contradictorias (conflicto de jurisprudencias). El juez deberá respetar: a) La propia jurisprudencia; b) La jurisprudencia del D vinculado con el caso. O sea que, en última instancia, se debe dirimir el asunto mediante las N. de conflicto del juez. - Las N. materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes: Supone el sometimiento de las partes a las N que ellos mismos crearon. Si se presentan divergencias o conflictos de formularios, se recurre a la conciliación o al arbitraje de los distintos D. También pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales. II) N. de policía: También tienen 2 partes Tipo Legal
Hay una descripción de un caso iusprivatista multinacional
Consecuencia jurídica
Elemento técnico: conexión, remite al D propio D conectado: es siempre el D propio
Estructura
La conexión nos remite el D propio (nacional). Caracteres: Parecería una N similar a la N. de conflicto, pero existen diferencias notables. - En la N. de policía: El elemento técnico se llama conexión no punto de conexión. - En la N. de conflicto: El elemento técnico se llama punto de conexión. La verdadera diferencia está en el D conectado: - En N. de policía: siempre el D conectado es el D propio (nacional) es unilateral. - En N. de conflicto: Puede ser D propio o extranjero. - N. de policía: Es inderogable, su aplicación no puede ser dejada de lado. Deben ser aplicadas necesariamente. Al ser de aplicación obligatoria desplaza a las N. de conflicto y a las N. materiales que pudiera haber. Función: La razón de ser de este tipo de Ns radica en el objetivo del E’ de proteger determinados intereses, que puede estar en distintos ámbitos (políticos, económicos, cultural, religioso). La forma en que funcionan es mediante la garantía de aplicación del D nacional a esos intereses (políticos, culturales, económicos, religiosos). B) Ambito de aplicación: Son variados. Encontramos N de Policía destinadas a: - Proteger la parte más débil de un © . - Proteger un sistema de libre concurrencia. - Garantizar el ejercicio de profesiones liberales. - Organizar y proteger la propiedad inmueble. También N de Policía económicas, prohibición de importar o exportar en algunos momentos. Se basan en el método de autoelección. Ej. 604 LN Transporte de personas - Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República. 3 elementos técnicos (conexiones).
Tipo legal: Responsabilidad del transportador respecto del pasajero y equipaje. Consecuencia jurídica: Elemento técnico 3 conexiones. D conectado D argentino. C) Comparaciones: 1) Con la N de Conflicto: - El tipo legal de ambas Ns es igual en cuanto a su esencia. - En la consecuencia jurídica se distinguen: N de Policía: Elemento técnico: Conexión. N de Conflicto: Elemento técnico: Punto de conexión. N de policía la conexión es determinada y se refiere al territorio de la lex fori. N de conflicto el punto de conexión es siempre indeterminado. D conectado: N de policía: Siempre es D nacional. N de conflicto: puede ser D nacional o D extranjero. -
N de policía: Es especial (unilateral, inderogable, excepcional) N de conflicto: Es general
-
N de policía: fin perseguido: Protección de determinado interés. N de conflicto: fin perseguido: La solución justa localizando el caso a un ordenamiento jurídico.
2) Con la N material: - Tipo legal: N material: Indeterminado y no tiene vinculación con el territorio de la lex fori. N de policía: Determinada y hace referencia al territorio de la lex fori (tiene una relación exclusiva). - N material: Algunas tienen carácter inderogables, pero esto no las convierte en N de policía. (123 LS). Otras son derogables, según la materia puede hacerse uso de la autonomía de la voluntad. N de policía: Nunca puede hacerse uso de la autonomía de la voluntad. Son inderogables. - N material: La solución del caso está directamente en la consecuencia jurídica. N de policía: La solución remite a lo que diga el D propio. 3) Con las Ns coactivas de D privado: Las 2 son inderogables: - N coactivas: Inderogables se refiere a casos internos. N de policía: Inderogables se refiere a casos internacionales. Unilaterales. Excepcionales (porque se le aplica a un caso internacional la solución del D propio). Funcionan de manera restrictiva para determinados intereses. Boggiano dice, existe un peligro grave, el de considerar a las Ns coactivas del D privado con las N de policía del D.I.P, multiplicando así el número de éstas y sofocando el pleno funcionamiento de las Ns de conflicto (generales). Hay que distinguirlas: Las N coactivas encarnan, a veces, principios generales de Orden Público del D interno. Ese principio general será límite: a) Aplicación del D extranjero; b) A la autonomía de las partes. Ambas como cláusula de reserva, pero no como N de policía del D.I.P, sino como principio. Se aplica el principio encarnado en la N y no la N. En la N de policía se aplica la N (se rechaza la solución extranjera es por la N de policía no por el principio). Ej. 1380 C.C se aplica el principio y no la N. 1380 - Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa. Art. 30 LS Sociedades por acciones: incapacidad 30 - Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. Es una N coactiva de D interno porque está contemplado para un
caso interno no internacional. La solución del 30 sólo podrá ser aplicado cuando las sociedades involucradas en esa en esa participación sean argentinas y no cuando sean extranjeras. D) Funcionamiento: 1) Interpretación: La regla es que la interpretación de las N de policía es restrictiva, en esa interpretación debe quedar el menor número posible de casos. Ante la duda debe considerarse que no es N de policía, porque sino pocas veces o nunca podría aplicarse D extranjero. 2) Determinación: Es un problema legislar N de policía indeterminadas. Si la N es ambigua debe ser determinada (por el juez) en su verdadero alcance y el criterio de determinación es la equidad.
La N de policía indeterminada es peligrosa, se corre el riesgo de la aplicación excesiva de D nacional a casos multinacionales, con la consecuencia de que puede que no sea reconocida esa sentencia en el extranjero. Ej. N de policía indeterminada es la 3° conexión del 604 LN combinada con el 611, 612 que establecen como punto de conexión el hecho de estar amarrado el buque en territorio nacional. Un ej. mejor es el 1205 1206. 3) Elaboración: Esta prohibido en las N de policía, si no existe en determinada materia no se puede ser creada por el juez (deberá aplicarse una N de conflicto, porque son generales). 4) Aplicación: Requiere que por lo menos una parte del caso que se pretende regular esté localizado en el territorio de la lex fori (deben existir en el ámbito de la jurisdicción argentina personas o cosas afectadas por la aplicación de esa N). De lo contrario, nos enfrentamos con dificultades en el reconocimiento de esta sentencia, basada en la aplicación extensiva del D propio, en el extranjero. Su aplicación es inevitable, necesaria y obligatoria. No hay autonomía de la voluntad y los jueces están obligados a aplicarla. E) N de policía extranjeras: Se plantean 2 interrogantes: ¿Pueden aplicarse N de policía extranjeras? ¿Cuándo? ¿Cuáles serían las condiciones para que sean aplicables? Puede llegar a aplicarse una N de policía extranjera por 2 caminos: -
Por aplicación de la N de conflicto cuando manda a aplicar D extranjero, y ese D tiene una N de policía, entonces, el juez debe aplicarla (T. de la referencia máxima). Cuando se detecta la presencia de fraude.
Fraude: Las partes aparentan o simulan sujetarse a la aplicación de la ley, pero lo hacen para evitar sujetarse a ella en realidad. La solución es someter a las partes al D que han pretendido evadir. Y si ese D contiene N de policía ésta deberá aplicarse. (ej. 1208). Pero deben darse 2 requisitos o condiciones para que se pueda aplicar una N de policía extranjera: - Que sobre la misma cuestión a que hace referencia la N de policía extranjera no exista N de policía argentina (esta desplaza: a) N de conflicto; b) N materiales; c) N de policía extranjeras). - Que la solución que tenga la N de policía extranjera no sea violatoria del Orden Público argentino.
Bolilla 4 - JURISDICCION INTERNACIONAL I) Jurisdicción Internacional Argentina y D aplicable La jurisdicción del foro para decidir 1 caso se funda, principalmente, en las relaciones o contactos del caso con el foro. En 1° lugar habrá que ver las relaciones de las partes, las circunstancias de hecho y las relaciones que sirvan de causa a la controversia. En 2° lugar la relación del objeto de la pretensión con el foro. El valor en juego es el debido proceso, que ha de resguardarse en el caso multinacional. Este es un principio general que requiere una positivización, pero hay carencia de Ns y la labor de elaboración e integración es tarea importante en materia de jurisdicción internacional. El principio de justicia procesal internacional sirve para la elaboración de Ns y también para su interpretación y aplicación. La jurisdicción internacional, en general, es concurrente (en cambio el D aplicable tiende, en general, a la unidad), pero debe haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro, para evitar la jurisdicción abusiva o exhorbitante. El D.I.P es un conjunto de Ns (conflicto, materiales, de policía) cuya finalidad es realizar o llevan a cabo las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales. ¿Cómo se lleva a cabo la realización de esas soluciones justas? - En el ámbito de una sola jurisdicción estatal: La jurisdicción de un solo E’ resulta autosuficiente para llevar a cabo la solución de ese caso. - En el ámbito de una pluralidad de jurisdicciones estatales: Se relaciona con la ejecución de la sentencia (B. 17). - En el ámbito de una jurisdicción internacional: Excepcionalmente la C.I.J de La Haya resolvió un caso de D.I.P en materia de menores “Ma. Isabel Boll s/ Tutela”. Excepcionalmente porque era un problema entre particulares. Pero los intereses de las partes involucradas trascendieron de la parte meramente privada y los E’ involucrados tomaron como propios esos intereses y lo presentaron así ante la Corte de La Haya. Jurisdicción Internacional: Concepto: Boggiano, es el poder o la potestad que tienen los tribunales judiciales de un E’, para primero conocer y después decidir, una controversia iusprivatista actual con algún elemento extranjero. Goldschmidt, no es otra cosa que responder a la pregunta de ¿Cuándo son competentes nuestros tribunales para resolver un caso iusprivatista multinacional, y cuándo los tribunales extranjeros? En la respuesta a esa pregunta está todo el tema (la esencia) de jurisdicción internacional. Cuando se presente un conflicto iusprivatista internacional, lo 1° que hay que hacer es: 1°) Jurisdicción: Depende de quien sea el juez competente se aplicará distinto conjunto de Ns. 2°) D aplicable: Son Ns de D sustancial o de fondo. Las Ns de jurisdicción tienen naturaleza eminentemente procesal. 3°) Reconocimiento y ejecución: De sentencias extranjeras. La determinación del juez competente para conocer y decidir el caso iusprivatista internacional condicionará, de alguna manera, la determinación del sistema de Ns. Del D.I.P que será necesario aplicar para resolver ese caso. Fundamentos y principios rectores: Las N de jurisdicción internacional actúan delimitando la soberanía jurisdiccional Argentina. La jurisdicción se fundamenta en el:
-
Principio de soberanía: jurisdicción territorial de los E’ (principio de D internacional Público, que ha tomado el D.I.P). Otros principios se desprenden del de soberanía.
Positiva
De manera Negativa (actúa como autolimitante de la
Principio de independencia jurisdiccional de los E’ Principio de efectividad Principio de razonabilidad
propia soberanía)
Principio de interdependencia
Además está el Principio de Defensa, en D.I.P se estudian 2 situaciones: a) Grave dificultad para la defensa en juicio; y b) Denegación internacional de justicia. a) Principio de independencia jurisdiccional de los E’: Significa que cada E’ nacional tiene jurisdicción exclusiva y excluyente en las causas propias, y recíprocamente se declaran sin jurisdicción en las causas ajenas. La C.S.J.N en el caso “Marciano Molina c/ Morton” sentó el principio de que los E’ nacionales ejercen su jurisdicción directamente sobre las personas y las cosas que se encuentren dentro de su territorio nacional, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones. b) Principio de efectividad: Manifestación negativa, autolimitante de la jurisdicción nacional. Boggiano ¿porqué los jueces o tribunales Argentinos no se consideran con jurisdicción para resolver en todos los casos iusprivatista del mundo? Porque si cada E’ convive con otros, todos ejercen su propia jurisdicción, así la soberanía ajena delimita la propia. Desde un punto de vista abstracto el legislador nacional podría incluir en las Ns internas la pretensión de conocer en todos los casos del mundo. Desde un punto de vista concreto o realista a nadie se le ocurriría incluir una N tan ilusoria. c) Principio de razonabilidad: Es precisamente que los E’ se van a considerar con jurisdicción siempre y cuando exista un vínculo o contacto razonable con el E’ del juez sentenciante (ya que esa sentencia tendrá posibilidad de ser reconocida y ejecutada en el extranjero). d) Principio de independencia: Los E’ conceden extraterritorialidad a las sentencias o a los pronunciamientos dictados por tribunales extranjeros en causas que están relativamente vinculadas con el E’ del juez que reconoce esas sentencias, y admiten el ejercicio de extrañas jurisdicciones. (517 inc.1 CPCCN, se ve la interdependencia). Para q’ se de este principio la sentencia debe tener: - Un contacto o un vínculo con el E’ del juez sentenciante. - Un contacto o vínculo razonable con el juez del E’ reconociente. e) Principio de defensa: Se dan 2 situaciones: 1) Grave dificultad para le defensa en juicio. Ej. Empresa domiciliada en N. York y empresa domiciliada en Londres y esta tiene representación y bienes en Bs. As. La empresa londinense incumple una de las cláusulas del ©, la neoyorquina demanda a la empresa londinense en Bs. As. Porque ahí tenía un representante y bienes. Entonces la demandada no pudo prever que iba a ser demandada en Bs. As. y no pudo organizar su defensa, se le está privando del D de defensa en juicio. Los jueces Argentinos deberían negarse a conocer en esa causa (no abren jurisdicción). 2) Denegación internacional de justicia. Se estudia principalmente a través del caso “Vlasov” sobre divorcio y separación de bienes. Se trató de interpretar el 104 de la 2393 (sobre jurisdicción internacional) y el 90 inc. 9 C.C. (antes sobre domicilio “ 9º La mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido por autoridad
competente, conserva el domicilio de éste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte. ”).
Existe la llamada “Prohibición de la denegación internacional de justicia”, no puede ser que ningún país en el mundo se reconozca con jurisdicción para resolver un caso. La defensa material de los D del demandante quedaría desvirtuada si no se pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un demandado nómade. La CSJN se hizo cargo del caso para que no se diera una denegación internacional de justicia. “A los efectos de la jurisdicción internacional Argentina debía entenderse por domicilio conyugal el lugar de la última, efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en la Argentina”. (este fallo se plasmó en el 277 de la nueva ley de matrimonio). B) relaciones entre normas de jurisdicción y N. de conflicto:
Tipo legal
Características particulares (Positivas) Fraude (Negativas)
N. de conflicto Consecuencia jurídica
Punto de conexión (positivas) D conectado (positivas) Orden Público (negativas)
Pueden existir 2 relaciones o vinculaciones: 1) Jurisdicción deducida o dependiente del D aplicable: (Forum causae, Forum legis) ¿Resulta razonable atribuir o darle jurisdicción a los jueces de aquél E’ cuyo D se elige para solucionar el caso iusprivatista multinacional? Según la teoría “Forum Causae” (juez cuya ley rige la causa) es posible atribuir jurisdicción concurrente a los jueces del país cuyo D resulta aplicable al caso. Concurrente porque al ser un procedimiento de selección, además de la jurisdicción que tenemos, puede haber otras jurisdicciones cuyo D también puede aplicarse. Ventajas del Forum causae - Previsibilidad de la N de jurisdicción obtenida. - Paralelismo de la elección del juez competente y D aplicable. - Razonabilidad de la N de jurisdicción obtenida. ¿Cómo es posible fundamentar esa razonabilidad del Forum causae? (pregunta de examen) Distinguiendo grados de razonabilidad: Mínimo grado de razonabilidad: Si una N. de conflicto indica como D aplicable al caso D. Argentino, es razonable atribuir jurisdicción a los jueces Argentinos para solucionar el caso iusprivatista internacional. Grado intermedio: Si el D. argentino resulta aplicable al caso no solamente en virtud de N. de conflicto Argentinas, sino también en virtud de las N. de conflicto vigentes en los países a los cuales ese caso iusprivatista multinacional se vincula por los hechos de la causa. Máximo grado: Cuando este procedimiento fue establecido Convencionalmente y funciona a partir de N. de conflicto unificadas. Consagración normativa del Forum causae: Art 56 T.M. ’89 y '40, civil. Saber diferencia entre ambos. El Forum causae da siempre lugar a jurisdicción concurrente con los jueces del domicilio del demandado.
Inconvenientes de Forum causae - Cuando se divide el caso iusprivatista internacional (método de análisis) en varios aspectos y a cada uno de esos aspectos, lo regula un determinado D ¿De qué D deduzco la N de jurisdicción? Es una de las dificultades que plantea el Forum causae, porque no puedo elegir un juez y atribuirle jurisdicción internacional sin tener en cuenta a los otros. - Cuando la N. de conflicto nos remite alternativa (3638) o en forma conjunta (1214) a varios D. 3638 - El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales. 1214 - Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
- Cuando no sabemos con precisión que es lo que se entiende o como se califica el punto de conexión de la N. de conflicto (118 1° parte LS, ¿Qué se entiende por lugar de constitución?). Ley aplicable 118 - La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1º Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2º Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3º Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
A veces las N. de conflicto y las N jurídicas utilizan la misma terminología, pero a los efectos del D aplicable se les da un sentido más restringido porque se quiere evitar el fraccionamiento, y a los efectos de la N jurídica se les da un sentido más amplio, y esto se fundamenta en que en materia de jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se pongan al alcance de las partes más se garantiza el acceso a la justicia. Ej. ¿Es lo mismo lugar de cumplimiento del 1209, 1210 y el del 1215, 1216? No porque 1215, 1216, los jueces del lugar de cumplimiento se debe entender por lugar de cumplimiento a cualquier lugar de cumplimiento del ©. (Pregunta de examen)
- Cuando en un litigio o en una controversia no sabemos cual es la N. de conflicto aplicable al caso. ¿Entonces, como vamos a deducir una N de jurisdicción internacional? Interpretación divergente de las N. de conflicto convencionales: Si a partir de N. de conflicto unificadas, un E’ entiende aplicable un D, les atribuye jurisdicción a los jueces de ese E’, y otro E' hace lo mismo (entiende aplicable otro D y le atribuye jurisdicción a otros jueces). ¿Cómo solucionar? Boggiano acudiendo al Forum causae más efectivo, que es el de aquel tribunal cuya sentencia tenga mayores posibilidades de efectividad. Termina siendo en el domicilio del demandado que es el lugar, donde generalmente, posee bienes ejecutables. Ej. Caso “Lamas”. (Pregunta de examen) ¿Qué es más acertado hablar de ventajas del Forum causae o de inconvenientes? De inconvenientes. Es más acertado decir que se trata, en realidad, de inconvenientes, problemas, etc.
2) D aplicable deducido de la jurisdicción internacional: ¿Es razonable entender que cuando los jueces de un país resultan dotados de jurisdicción para resolver un caso iusprivatista internacional pueden aplicar sin más su lex fori? Según un alemán (Ehrenzweig), los jueces alemanes, cuando resolvían un caso tenían la tendencia o inclinación a aplicar su D propio (lex fori). Pero esto no significaba que la lex fori fuera una ley rígida o inflexible que excluyese la aplicación del D. Extranjero, era sólo una inclinación, una tendencia a la lex fori.
Problemas en la jurisdicción internacional: Falta un criterio uniforme de distribución de la jurisdicción internacional de los jueces nacionales. Cada país tiene su propias N de jurisdicción internacional, pero no existe un criterio único (que diga tal tema le corresponde a tal juez). Esto da lugar a las jurisdicciones exorbitantes (cuando se dan una multiplicidad de jueces ante los cuales se puede interponer la demanda). Implica a, ante determinado caso, al actor se le da todo un abanico de jueces o foros ante los cuales puede interponer la demanda (jueces del lugar de cumplimiento, de celebración, del domicilio del demandado, etc.). Problemas de jurisdicción exorbitante: Si de entrada admitimos la inclinación de los jueces a aplicar la lex fori, pueden suceder 2 cosas: - Que el actor elija unilateralmente la jurisdicción, y por esa vía termine decidiéndose el conflicto de acuerdo a la lex fori o D interno de ese tribunal, y no conforme a la lex causae (D indicado por la N. de conflicto). Según Boggiano esto arruinaría todo el sistema de justicia. - Incerteza sobre D aplicable al caso, porque dependerán ante que juez entablemos la demanda, los precepto de la lex fori que se van a terminar aplicando para resolver ese caso. Forum shopping: Es la elección unilateral por el actor de los tribunales de aquel país que en combinación con su D privado (o lex fori) le garantice la victoria. Las exorbitancias referidas unidas a la tendencia a la lex fori dan lugar a este forum shopping. Siempre implica elección unilateral. Ese abanico de jurisdicciones exorbitantes, es llamado por Goldschmidt “principio de máxima generosidad”. Pero se debe respetar (límites): - Cada país tenga un D.I.P justo, y que no haya excesivas o desorbitantes remisiones a la lex fori o al D interno. - Que la comodidad del actor, para demandar, no debe redundar en una excesiva incomodidad para el demandado. Forum shopping desde el punto de vista del D.I.P Argentino: El ejercicio del forum shopping se considera contrario al ejercicio del Orden Público Argentino porque viola la garantía de defensa del 18 de la C.N. (14 inc. 1 C.C.), una indefensión no sólo procesal sino también sustancial del demandado. Entonces el juez Argentino no se considera incompetente, pero no aplica la lex fori, sino la lex causae o las Ns que las partes tuvieron en cuenta al contratar. Formas de extirpar el forum shopping: En los casos en que se permite la prórroga de jurisdicción (elección convencional de la jurisdicción). Que se crearan los medios para que existiese un tribunal supranacional. ¿Qué tipo de indefensión plantea el forum shopping? Además de la indefensión procesal (garantía de defensa), se da la sustancial (es la más importante) ya que suplanta las Ns de lex causae por las Ns del tribunal que el actor elige unilateralmente. C) N de jurisdicción y N. de policía: En las N. de policía, el legislador, remite al D nacional propio (lex fori), protegiendo determinados intereses (políticos, económicos, religiosos, parte más débil,). Relaciones: En aquellas cuestiones en que el legislador Argentino dicte una N. de policía de D.I.P Argentino, allí se debe afirmar también la jurisdicción de los tribunales Argentinos para entender el caso.
Fundamento: Hay un paralelismo de competencias que permite deducir esta jurisdicción de esa N. de policía. ARTICULO 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. ARTICULO 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí. ARTICULO 227 - Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
Esa jurisdicción no es exclusiva, sino concurrente con otras Ns jurisdiccionales que existan en otros lugares. Jurisdicción Directa (Goldschmidt) Indirecta Cada vez que el juez ejerza jurisdicción directa aplicará N. de policía Argentina que remita a la lex fori. Cuando el juez ejerce jurisdicción indirecta va a controlar: 1°) 517 inc. 1 CPCCN, si esa sentencia extranjera fue dictada por jueces competentes. 2°) Juez Argentino va a controlar que la sentencia dictada en el extranjero no viole una N. de policía Argentina. L.S.: Sociedad con domicilio o principal objeto en la República 124 - La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. D) relaciones entre normas de jurisdicción y N. materiales: Fuente interna: Para que sean aplicables las N. Materiales internas es necesario que sea competente un juez del sistema jurídico en que esas Ns están incluidas (ej. 138, 139). Fuente Convencional: Aparece un problema de divergencias interpretativas, las N. materiales unificadas pueden ser interpretadas divergentemente según el juez que intervenga. Otro problema es que algunas Convenciones unifican N. materiales que remiten al D interno para integrar, regulan determinadaos supuestos de hecho pero relegan su determinación a la aplicación del D interno, entonces según cual sea el juez va a ser el D que se aplique. Fuente consuetudinaria: Es importante tener en cuenta la jurisdicción, porque algunas de ellas la N consuetudinaria tiene igual valor que la ley y en otras no. II - Prórroga de jurisdicción internacional A) Prórroga de jurisdicción en la fuente interna: El art. 1 CPCCN, en su redacción original prescribía prohibía expresamente la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjero o de árbitros que actuaran fuera de la República, inclusive en asuntos de carácter patrimonial. En 1976 (Ley 21305) reforma y admite la prórroga de jurisdicción a favor de jueces o árbitros que actuaran fuera de la República en controversias de carácter patrimonial, y siempre que la prórroga se hubiese establecido antes de la controversia, antes de ocurriera cualquier conflicto. En marzo de 1981, otra reforma (en sus 2 aspectos):
- Se vuelve a permitir la prórroga en asuntos de índole exclusivamente patrimonial, con carácter internacional. - Se suprime la limitación en cuanto al momento de acordar la prórroga, siempre dejando a salvo la jurisdicción Argentina exclusiva o la existencia de Ns legales prohibitivas del acuerdo de prórroga. Prórroga de jurisdicción de fuente internacional: T.M. ’89 no dice nada. T.M. '40 agrega 2 párrafos al art. 56 de D Civil. (Saber bien la diferencia entre ambos) T.M. ’89 - De la jurisdicción Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. T.M. '40 - De la jurisdicción 56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar en cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficticia.
T.M. ’89: 1° párrafo Forum Causae. 2° párrafo jurisdicción concurrente. T.M. '40: 3° párrafo establece que se admite la prórroga de jurisdicción si después de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente y siempre que se trate de acciones personales patrimoniales. 4° párrafo la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficticia. El demandado puede expresar en forma positiva esa declaración contestando lisa y llanamente la demanda. También oponiendo excepciones (no la de incompetencia porque en este caso se tiene por no avalada la prórroga). B) El acuerdo de prórroga: 1°) Indole de las controversias: La prórroga de jurisdicción se da para aquellos casos de carácter patrimonial y de índole internacional. Boggiano habla de internacionalidad actual o eventual (aquellos casos en que se da la internacionalidad después de ocurridos los hechos en que se funda la controversia). 2) Tiempo del acuerdo: Recordar que: - Cláusula compromisoria: Las partes la incorporaron al © por lo tanto es antes de que se den los hechos que llevaron al conflicto. - Compromiso: Después de que se den los hechos las partes pacta la prórroga de jurisdicción. Boggiano habla de antes, durante y después (no está en ningún lado, sólo antes y después). Excepción al principio general 621 LN Prórroga de la jurisdicción 621 - Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente. Sólo con posterioridad a los hechos. (N especial). En el tiempo distinguimos: - Ante litem natam: (antes del nacimiento del litigio) Se origina en una cláusula compromisoria que las partes, de común acuerdo, introducen en el ©, mediante la cual prorrogan la jurisdicción antes de que ocurran los hechos litigiosos que motivan la controversia. - Pos litem natam: (después del nacimiento) Compromiso de prorrogar la jurisdicción efectuado con posterioridad a los hechos litigiosos que dan origen a la controversia.
El art. 1 CPCCN (21305) admitía que podía prorrogarse la jurisdicción antes de que ocurrieran los hechos, admitía sólo la cláusula compromisoria. Goldschmidt trataba de interpretar ese art. Con el llamado “argumento a fortiori”, si bien el artículo sólo hablaba de prórroga practicad antes, decía que también era válida la pactada después. Boggiano dice que el artículo dice “únicamente” por lo tanto hay una prohibición legal de acordar la prórroga con posterioridad, y si utilizábamos ese “argumento a fortiori” de alguna manera estábamos haciendo una derogación interpretativa de la prohibición legal que contenía el 1 CPCCN. Aunque en realidad, dice, toda esa prohibición era irrazonable y proclive a originar incerteza (porque es difícil establecer cuando comienzan a ocurrir los hechos que dan origen a la controversia). 3) D aplicable al acuerdo de prórroga: Si en el © se establece el acuerdo de prórroga, o si con posterioridad las partes pactan la prórroga, ¿Qué D es aplicable para regir la validez formal y sustancial del acuerdo de prórroga? Distinguir: - Ante litem natam: a) Cláusula incorporada dentro del ©; b) Cláusula separada del © (tiene autonomía con relación al ©. Opiniones: 1) Prórroga ante litem natam forma parte del ©, no tiene autonomía propia. Por lo tanto D aplicable: lex contractus, la misma ley que rige la validez formal y sustancial del © se aplica para regir la validez formal y sustancial de la prórroga. (Kahn - Fren) 2) El D aplicable a la prórroga no es necesariamente la lex contractus. Se postula como ley aplicable el D al que pertenece el juez elegido por la partes, en virtud del acuerdo de prórroga, “D del Tribunal prorrogado”. (Boggiano - Battiffol Lagarde). 3) Hay que acumular los D del tribunal prorrogado y el o los D del o de los tribunales derogados (Tallon, para Boggiano esta acumulación es excesiva). - Pos litem natam: Para Boggiano el D aplicable es la Lex Fori del tribunal prorrogado. 4) Exclusión de la prórroga: ¿Cuándo es inválido el acuerdo de prórroga entre las partes? En este caso hay 2 vínculos: - Caso en que exista jurisdicción Argentina exclusiva: En todos los casos en que sean competentes exclusivamente los jueces Argentinos, el acuerdo de prórroga es inválido. Ej. 614 2° párr. LN. Contratos de utilización de buque, fletamento y transporte 614 - Los tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los contratos de utilización de los buques, cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República, salvo la opción que tiene el demandante por los tribunales del domicilio del demandado. En los contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino, es nula toda otra cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos.
- Cuando haya una N legal prohibitiva de la prórroga: Siempre que exista un precepto legal de este carácter, no es posible el acuerdo de prórroga. Ej. 621 LN Prórroga de la jurisdicción Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente.
5) Cláusulas de prórroga en © de adhesión: En estos © una de las partes redacta el © y la otra lo acepta con su firma. ¿Y el acuerdo entre las partes? Consultar los principios generales del D, antes ver si en realidad no se dio esto, ya sea por fraude o por abuso de la parte dominante. Hay que comenzar cada caso concreto.
¿Podemos decir de entrada que la cláusula es nula? No. Hay que analizar cada caso: - Si hubo un consentimiento pleno y libre. - Si no estaba viciado (dolo, error, violencia). - El principio de defensa. Porque se trata de que a través de la cláusula compromisoria que prorroga la jurisdicción no se coloque al adherente en una posición tal que le impida o le dificulte gravemente su defensa en juicio (Principio de grave dificultad sobre la defensa en juicio). C) Justificación de la prórroga: Boggiano dice que la prórroga cumple un función preventiva, a través de la cual se eliminan todos los conflictos de jurisdicción. Equidad: Es más justo, más equitativo, que sean las partes efectivamente involucradas en un asunto, que decidan la prórroga de jurisdicción antes o después de suscitado el conflicto. Certeza: Con la prórroga de jurisdicción ante litem natam de entrada se sabe, con seguridad, quienes son los jueces o árbitros que actuaran en la controversia. Neutralidad: Generalmente las partes eligen jueces o árbitros de un país neutral. Prevención: Del Forum Shopping y de cuestiones de litispendencia (para no discutir problemas de competencia). Unidad de solución: Se da cuando hay una prórroga de jurisdicción y cuando se da el foro del patrimonio bilateral, o cuando las partes afrontan sus obligaciones de cumplimiento en la jurisdicción del mismo tribunal que va a entender en la causa. Promoción del comercio internacional: Suele suceder que el legislador dicte en forma totalmente abstracta sus Ns de jurisdicción y estas nos remitan a D que no sean precisamente los D que más le conviene a las partes. En cambio, con la prórroga de jurisdicción las partes lo eligen, con total libertad y de la forma más conveniente a sus intereses. Importante: Los conflictos por la prórroga de jurisdicción son competencia exclusiva de la CSJN.
Bolilla 5 - PERSONAS I - Personas Físicas: A) La ley personal del D.I.P: Convencional: T.M. ’89 De las personas Art. 1º - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Art. 2º - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial. T.M. '40: De las personas Art. 1º - La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rige por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión. 2º. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Interno: La ley personal abarca distintos aspectos relacionados a la persona física: 1) Capacidad 2) Comienzo de su existencia como persona 3) Nombre 4) Muerte 5) Simple ausencia y ausencia con presunción de fallecimiento Capacidad: De Derecho: La persona humana como sujeto de D ostenta genéricamente capacidad de D. Pero los sistemas jurídicos entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin de la personalidad humana, como sujeto jurídicamente capaz de adquirir D y contraer obligaciones. De Hecho: No hay dudas en torno del D aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho; es el D del domicilio de la persona (6, 7, 948). ARTICULO 6 - . La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero. Nota: 6º La última parte del artículo no se opone al principio de que los bienes son regidos por la ley del lugar en que están situados, pues en este artículo sólo se trata de la capacidad de las personas, y no del régimen de los bienes o de los derechos reales que los afectan. ARTICULO 7 - . La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. ARTICULO 948 - La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (arts. 6º y 7º).
Estos 3 artículos constituyen: Tipo legal Punto de conexión D conectado
Capacidad Domicilio D del domicilio
Interpretación del 949 C.C.: 949 La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código. Nota: La capacidad civil de derecho es el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer actos por sí, o por otros , que no le sean prohibidos. Las personas a quienes se prohibe la adquisición de ciertos derechos, o el ejercicio de ciertos actos, son incapaces de derecho, es decir de esos derechos o de esos actos prohibidos. Entre nosotros no puede hablarse de la capacidad civil del Derecho romano, de las personas esclavas, de los que hubiesen sufrido una "capitis diminutio", ni tampoco de la capacidad o incapacidad civil que se ven en algunos códigos, según que las personas sean nacionales o extranjeras, pues ni tenemos esclavos, ni hay diferencia entre nacionales y extranjeros para el goce y ejercicio de los derechos civiles. El artículo se refiere a aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro. Del objeto de los actos jurídicos se trata en uno de los artículos de este título. Los vicios sustanciales son el error, dolo, violencia, simulación o fraude.
El problema se plantea porque habría una división de la capacidad: De hecho: Se aplica el 948 (N. de conflicto, ley del domicilio) De D: Se aplica el 949 (N. de policía)
La aplicación literal del 949 llevaría a que en todos los casos en que se controvierte la capacidad de D, se aplique el D Argentino. Y esto es una aplicación excesivamente amplia del D nacional. Dice Boggiano que el 949 es una típica N de aplicación exclusiva, fundada en la protección de concepciones de Orden Público internacional, pero con la característica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A su respecto se impone un interpretación restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa de la N. de conflicto. Se desvirtuaría este régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el 949 hubiesen de se regidos exclusivamente por la lex fori argentina. El artículo se refiere no a la capacidad de hecho o de D, sino a ciertas prohibiciones especiales que se imponen en razón de determinado carácter de la persona (por ej. el escribano que no puede ser beneficiario de herencia de su cliente, o el sacerdote con similar incapacidad de D, etc.). La voluntad del legislador ha sido someter esas “incapacidades” a la lex fori argentina. Es una N de aplicación exclusiva, necesaria e inmediata, con efecto de excluir la aplicación de las reglas generales sobre el estatuto personal. Boggiano encuentra el fundamento en la nota, donde Vélez dice que el artículo se refiere a aquellas personas que están declarados incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos designadas en varios títulos del primer libro. N de D del art. 6, 7 y 948, sólo ciertas prohibiciones especiales se sigue por el 949. Goldschmidt, en cambio, si bien considera también demasiado amplia la aplicación literal del 949, dice que a la capacidad de D debe aplicarse la solución que nos da el D al cual nos remite la N. de conflicto que rija la materia de que se trate. Ej. Se discute una cuestión societaria, habrá que determinar cual es el D aplicable a la sociedad, y después ver si se admite o no a la persona como socia. Con esta interpretación se elimina prácticamente el 949, se lo deja sin aplicación, por lo cual es más acertada la interpretación de Boggiano (pues Vélez tuvo la intención de aplicar el D. argentino en materia de capacidad de D). B) Domicilio: 1) Calificación según la lex fori: La definición de domicilio está regida, por la ley Argentina, conforme al principio general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las N. de conflicto se rige por la lex fori. (Boggiano). (Traducción) En nuestro D.I.P de fuente interna no existe una calificación autárquica de domicilio; ante tal carencia, su definición se extrae analógicamente del D privado conforme al principio general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las N. de conflicto se rige por la lex fori. 2) Calificación indirecta por la ley del lugar de residencia: Ello es así siempre que no existan calificaciones específicas. El Tratado de D civil de Montevideo ‘89, hace una calificación indirecta, somete la definición del domicilio en general al D del lugar de residencia. Del domicilio 5º - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
3) Calificación material directa: En cambio, el T.M. '40 tiene una calificación específica, material, directa del domicilio de las personas físicas, como el lugar de residencia habitual. A falta de tal elemento el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5) siguiendo los principios de necesidad y unidad del domicilio (art. 6).
Del domicilio 5º. En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1º La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él. 2º A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3º El lugar del centro principal de sus negocios. 4º En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia. 6º. Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.
4) Abandono del domicilio extranjero: Según el art. 96 C.C. “En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.”. Se hace una distinción: Si la persona que abandona su domicilio extranjero se propone tener una situación ambulante, debería considerársela domiciliada en su residencia actual, 90 inc. 5 “90 - . El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 5º Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; ...”
Pero si se hallare en viaje con ánimo de constituir nuevo domicilio en otro lugar debe prevalecer el último domicilio, art. 98 “El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo.” El principio general está en el 98 que cede tan sólo en el supuesto excepcional del 96. Si no hubiera último domicilio conocido, y no se pudiera fijar la residencia, habrá que recurrir al domicilio de origen. Es irrazonable asignarle al 96 alcance derogatorio del 98, sólo cabe admitir el mínimo efecto de excepción. El carácter excepcional del 96 justifica su interpretación restrictiva, se funda en el principio según el cual no se pierde el domicilio mientras no se constituye otro nuevo. En el art. 11 del T.M. '40, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias del cambio. 11. En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar a donde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del cambio.
5) Cambio de domicilio y mayoría de edad o emancipación: 138 y 139 C.C. Se trata de aplicar el D que más favorezca, en casos de transición, la adquisición de la capacidad, fundado en la tesis de la preferencia por el D más favorable a la capacidad. 138 - El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior. 139 - Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.
El 138 puede ser considerado como una N que resuelve el caso de cambio de estatuto o conflicto móvil, determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio actual. Esta idea anima el 139, que pese a aludir al domicilio anterior no se exige el cambio de domicilio, pues no se pierde la capacidad por el hecho de transitar o residir en la Repúbilca. La discusión que se plantea es: ¿Son N. de conflicto? O ¿Son N. Materiales? Quienes sostienen que son N. de conflicto lo sustentan en que la solución no está expresamente contenida, estiman que en ambos casos se manda a aplicar un D determinado.
Quienes sostienen que son N. materiales lo fundamentan en que persiguen un objetivo determinado: aplicar la ley más favorable a la mayoría de edad o emancipación de una persona. (Principio de favor minoris). Tampoco es una N. Material común o tipo, tiene caracteres especiales. La otra cuestión ¿Son 2 Ns o 1? Es 1 sola N (porque tienen criterios de elección material) - Por una cuestión de redacción del art. 139 “Pero ...” - Porque el 139 no tiene contenida, en forma expresa, el requisito del cambio de domicilio (para funcionar éste sería necesario) y por lo tanto sería superflua y sin sentido, porque se le aplicaría la ley del domicilio. Según Boggiano estos 2 artículos serían una excepción a la regla general. Caso: “Ma. Beatriz Valle Inclán” Española que, menor de edad, es enviada por su madre fuera de España durante la Guerra Civil. Viene a la Argentina, cumple 22 años (es antes de la reforma del ‘69) en el país. Posteriormente la madre le pide que vuelva a España y Ma. Beatriz se niega. La madre presenta petición ante el juez Argentino, fundada en el D civil español, que otorgaba la mayoría de edad a los 25 años, y la patria potestad. La cámara consideró que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lex fori (fundándose en el 138). Extensión multilateral: Estos artículos (138 y 139) pueden ser aplicados analógicamente con un alcance multilateral. Así se puede establecer la regla: ante un cambio de domicilio la mayoría de edad o emancipación se mantiene (sea que el cambio se opere del extranjero a la República o viceversa de la República al extranjero). En el caso Berman se ve esta extensión multilateral porque el 138 y 139 están previstos para los que mudan el domicilio a la Argentina, pero en este caso se muda el domicilio al extranjero y también se aplica el favor minoris. Caso: “Evelina Berman” Evelina llegó a Israel (era Argentina) y cumple 18 años allí. Decide casarse, y como sus padres no la dejaban, decide viajar a la Argentina (lugar del domicilio familiar) para tramitar aquí el juicio de disenso. Va al Consulado Argentino en Israel para que le expidan el pasaporte, allí se lo niegan. Presenta una petición para que el juez Argentino obligue al Consulado a darle la autorización. El juez de 1° Instancia hace lugar a la petición. El padre apela y la Cámara le corre vista al Asesor de Menores, quien dice que siendo Evelina mayor de 18 años, y estando en Israel (allí se otorga la mayoría de edad a los 18 años), ha logrado la mayoría de edad, por lo tanto estaba autorizada a viajar a la Argentina y podía casarse sin autorización de los padres. Si según el D israelí era capaz, hay que suponer que el D israelí la consideraba capaz para constituir domicilio. Se aplica el D más favorable a la capacidad. C) Ausencia y muerte presunta: 1) El principio general domiciliario: D aplicable se rige por la regla general de los arts. 6, 7 y 948 (es razonable, juzgar según el D del último domicilio). Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria, es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a
otros aspectos no específicamente reglados. Así, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el D domiciliario de la persona. 2) Jurisdicción exclusiva y concurrente: Son competentes los jueces del último domicilio del ausente o presuntamente fallecido. C.C. 113 - En los casos de los artículos anteriores, el cónyuge del ausente, los presuntos herederos legítimos, los instituidos por tales en un testamento abierto, o los legatarios, los que tuviesen derecho a bienes poseídos por el ausente, o los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado a la condición de su muerte, el Ministerio Fiscal y el cónsul respectivo, si el ausente fuese extranjero, pueden pedir una declaración judicial del día presuntivo del fallecimiento del ausente, al juez del último domicilio o residencia de aquél. LEY 14394 Art. 16. - Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones. T.M. '89 Art. 57. - La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente.
Según el art. 16 de la 14394: Cuando el último domicilio está en la Argentina, los jueces argentinos tendrán jurisdicción exclusiva, a fin de proteger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (ej. Matrimonio disuelto por uno nuevo posterior a la muerte presunta declarada). Cuando no existiendo último domicilio en la República, se encontrara en Argentina la última residencia del ausente, los jueces argentinos tendrán jurisdicción concurrente (si existen bienes) con la del último domicilio del ausente. Cuando la persona no tiene domicilio o residencia conocida, serán competentes los jueces del lugar en donde existan bienes. Jurisdicción concurrente de jueces argentinos (si existen bienes en el país) con jueces del último domicilio o residencia. Cuando el ausente, sin domicilio ni residencia conocidos, deja bienes es distintos países, el juez competente es el juez que haya prevenido (el que tomó intervención por 1° vez en la causa). 3) Efectos personales: Se rigen por la ley que regula la relación jurídica, en donde esa ausencia o presunción de fallecimiento pretendan hacerse valer. Ej. Si se plantea la ausencia de una persona en un tema societario, la ley que rija esa Sociedad será la que regule los efectos personales de la ausencia. O sea, que los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el D personal del presunto fallecido, sino por el D que rige la relación jurídica sobre la cual desplegará efectos la presunción. Se presenta una escisión entre el D que rige la declaración de muerte presunta y el D rector de sus efectos. 4) Efectos patrimoniales: Se rigen por la lex situs (lugar de situación de cada bien). Se aplica analógicamente el art. 12 T.M. '40, porque en el C.C. No hay ninguna N. De la ausencia 12. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, se determina por la ley del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.
II - Personas Jurídicas: A) La ley personal: El alcance de la ley personal abarca todo lo relativo a la persona jurídica. La constitución Los actos previos a la constitución El funcionamiento La disolución ¿Pero cuál es la ley personal de las personas jurídicas civiles?
1) El D.I.P interno: Hay que distinguir: 33 - Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1º El Estado nacional, las provincias y los municipios; 2º Las entidades autárquicas; 3º La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1º Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2º Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. 34 - Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.
- Personas jurídicas públicas extranjeras: El 33 les da el carácter de personas jurídicas. Coinciden la ley: a) Del país de constitución; b) Del domicilio. - Personas jurídicas civiles de D privado: La cuestión puede acarrear un conflicto porque una persona jurídica puede haber sido constituida en un país y tener su domicilio en otro. Se hace necesario, entonces, precisar el D competente para definir la existencia de la persona jurídica. (habrá que elegir el D aplicable a la personalidad). Integración del vacío de regulación: ¿Cual es la ley personal de las personas jurídicas privadas? En nuestra legislación no hay ninguna N, existe una laguna. Hay distintas opiniones: - Habría que aplicarles, analógicamente, las Ns de la ley de sociedades, que tiene una N. de conflicto general: art. 118 1° parte, se rigen por la ley del lugar de constitución. - Boggiano critica esto, porque dice que si les aplicamos la ley de sociedades, deberemos aplicarle todas las Ns contenidas en la misma. El problema se da con el 124 (La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.), es una N. de policía que desplaza a la N. de conflicto. La solución iría en contra del principio general de interpretación restrictiva de las N. de policía. Dice que esta ley no es correcta para determinar la ley personal de estas personas jurídicas. Propone recurrir a los principios generales del D y al espíritu de la legislación arg. (CC 16 Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.).
A la propuesta de Boggiano se le hace la siguiente pregunta de examen: ¿Aplicarles la misma ley de las personas físicas, la del domicilio? Sí. Se califica en el juego del 89 y 44 C.C. 89 - El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen es el lugar del domicilio del padre en el día del nacimiento de los hijos. 44 - Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.
2) Tratados de Montevideo: Hay 2 posturas: a) Teoría de la incorporación; b) Teoría del domicilio. Las 2 están recogidas en los T.M. ’89 y ’40 respectivamente. T.M. ’89: adopta la teoría de la incorporación (art. 4). Somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado a la ley del país en el cual han sido constituidas y reconocidas como tales. 4º - La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.
T.M. '40: Adopta la Teoría del domicilio (art. 4 y 10) La existencia de personas jurídicas está regida por el D de su domicilio, definido como asiento principal de los negocios. 4º. La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución, todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles. 10. Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen.
Dice Goldschmidt que no está muy claro si el Tratado califica el domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la administración, o si mezcla ambos lugares. Contesta Boggiano que si bien es verdad que las personas jurídicas pueden tener negocios en distintos E', esto no significa que tengan varios domicilios. El domicilio es único y será el lugar en donde esté el asiento principal de sus negocios. Basta con recurrir al centro desde el cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurídica. Los otros domicilios son especiales para los actos que allí realicen. C) Condiciones de reconocimiento en el D.I.P: 1) N. materiales sobre reconocimiento y actividad: Las asociaciones y fundaciones del art. 33, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por esa N son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (34). Si según la ley personal extranjera reúnen los requisitos del 33. Cabe aclarar que la actividad específica ejercida en la República estará sometida al régimen local que exista, respecto de la misma actividad, de asociaciones y fundaciones de D local, a fin de no consagrar una situación de privilegio. Si conforme a su ley personal no requien autorización estatal para funcionar sólo podría reconocérselas como simple asociaciones. Nada obsta a que obtengan autorización para funcionar conforme a la ley Argentina, esta autorización local puede ser integrada a los demás recaudos exigidos para el reconocimiento. Se aplicaría así, de modo acumulativo, la ley personal y la ley local. Las sociedades civiles y comerciales o entridades del inc. 2°, 2° parte (33), son reconocidas sin condicionamiento, dejando a salvo el control de fraude a la ley y al Orden Público. Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de reconocimiento si reúnen los requisitos requeridos por el 46. C.C. 46 - Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere, las normas de la sociedad civil.
Bolilla 6 - SOCIEDADES COMERCIALES El alcance de la ley personal abarca todo lo relativo a la persona jurídica: La constitución Los actos previos a la constitución El funcionamiento La disolución
I - Constitución: A) Régimen de Sociedad Comercial en T.M. ’89 y ‘40: T.M. ’89 de D comercial: Art. 4º El © social se rige en cuanto a su forma, como respecto de las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y 3°, por la ley del país en que tiene su domicilio comercial. Art. 5º Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno D como tales en los E' y hábiles para ejercitar en ellos D civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales. Más para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el E' en el cual intentan realizarlos.
Las sociedades serán reconocidas de pleno D como tales en los E' y hábiles para ejercitar en esos E' deberes civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales. Para el ejercicio de actos atinentes al objeto de su institución se sujetarán a las prescripciones establecidas en el E' en el cual intentan realizarlas. Art. 6º Las sucursales o agencias constituidas, en un E' por sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales en lo que concierne a las operaciones que practiquen.
Jurisdicción: Art. 7 Jueces del domicilio, entre socios o 3° contra sociedad. T.M. '40 D comercial: 3. Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. 6. La ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad. Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración. Las formas de publicidad quedan sujetas a lo que determine cada Estado. 7. El contenido del contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios; entre éstos y la sociedad; y entre la misma y terceros, se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial. 8. Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos. Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales.
Convención Interamericana sobre conflicto de leyes. En materia de Sociedades Comerciales CIDIP II - Montevideo 1979: Ratificada en 1983, es importante porque vincula a todos los países del MERCOSUR. La mayoría de sus N son N. indirectas, por lo tanto hay entre ellos (países del MERCOSUR) unificación de N. de conflicto. 1 La presente convención se aplicará a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados Partes. 2 La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. (Calificación autárquica) 3 Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.
O sea, el hecho del reconocimiento de pleno D de sociedades en los distintos E' firmantes no significa que cada uno de ellos no pueda corroborar si la sociedad se constituyó en su país según la ley de ese país. El E' puede exigir a la sociedad que compruebe estar constituida según los requisitos y formalidades exigidas por la ley del lugar de su constitución.
4 Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. (Ej. Sociedades Comerciales constituidas en un E' y que actúa
comercialmente en otro, esos actos quedan sometidos a la ley del E' de actuación). La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. (sociedades controlantes y controladas) 5 Las sociedades constituidas en un Estado que pretenda establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último. (Sería el caso de cambio de
domicilio de una sociedad) 6 Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. (Es una N de jurisdicción, tiene
jurisdicción el juez del lugar de realización de los actos, más el juez del domicilio de la sociedad aunque no lo diga el artículo). 7 La ley declarada aplicable por esta convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público.
B) La ley personal en el D.I.P interno: 1) Existencia, forma, validez sustancial, objeto y capacidad: El D.I.P Argentino, en materia de Sociedades Comerciales, está integrado por Ns: Fuente internacional
T.M. '89 T.M. '40 CIDIP II (1979)
Fuente interna
Ley 19550
De tales Ns se deduce que la preocupación del legislador ha sido el tratamiento del problema que trae aparejado la actuación, en nuestro país, de sociedades extranjeras, o sea, de sociedades creadas bajo vigencia de ordenamientos jurídicos extranjeros. Nuestra legislación ha previsto distintas formas de actuación de sociedades extranjeras, en nuestro país, dándole distintos tratamientos: a) Así se prevé que una sociedad extranjera efectivice en nuestro país actos atinentes a su objeto social, pero esporádicamente o en forma no habitual. b) También sociedades extranjeras que ejecutan actos de su objeto social en forma habitual. c) Sociedades extranjeras que actúa en nuestro país en forma indirecta, sería cuando realiza sus actividades no por sí misma sino por una sociedad Argentina. d) Regula en que una sociedad aparece mostrándose como extranjera, cuando en realidad debe ser tratada como Argentina. El art. 118 LS tiene 3 Ns: una N. de conflicto (1° parte) y 2 N. materiales (2° y 3° parte). N. de conflicto: 118 - La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Tiene diversos problemas: 1°) técnicamente es una N. de conflicto unilateral “al revés” porque no nos muestra indistintamente aplicación de D propio y extranjero. Sólo indica como aplicable D extranjero. Es un problema de falla legislativa, no obstante, no olvidemos que la N está en el título “De las sociedades extranjeras”. Capacidad societaria y validez sustancial: Otra cuestión del 118 1° parte es que indica el D aplicable a la existencia y forma de las sociedades y nada dice sobre la capacidad societaria ni sobre la validez sustancial del acto constitutivo. Hay que integrar ese vacío legal, y buscar que N. de conflicto aplicar para encontrar el D aplicable. - Una posibilidad es aplicar, analógicamente, el 118 1° parte, sometiendo estos aspectos también al D de registración de la sociedad. Sin embargo, ello sería contrario a la voluntad del legislador, ya
que el proyecto de la ley 19550 mencionaba la capacidad al lado de la existencia y forma, pero una vez sancionada la referencia a la “capacidad” fue suprimida, lo cual muestra la voluntad del legislador de no someter el tema al D del lugar de registración de la sociedad. - Otra posibilidad sería la bilateralización del 124 de la LS, que dispone que cuando una sociedad extranjera se encuentra fuertemente vinculada al D. argentino (por tener sede o principal explotación en Argentina se rige por el D. argentino). Bilateralizando el 124 podríamos deducir la N. de conflicto, sobre la cual las sociedades se rigen en cuanto a la capacidad y validez del acto constitutivo, por la ley del lugar de su principal objeto de explotación. Ej. Una sociedad constituida en Alemania, con sede o principal explotación en Italia, se regirá en cuanto a su existencia y forma por D alemán y en cuanto a capacidad y validez del acto constitutivo por el D italiano. Tal bilateralización merece 2 objeciones: 1°) No es aconsejable bilateralizar N. de policía por ser N especiales, y se abre un camino de bilateralización de N. de policía para encontrar N. de conflicto. 2°) Otro inconveniente de la bilateralización sería si en el ej ocurriría: sociedad constituida en Alemania con sede en Italia y principal objeto de explotación en Portugal (no coinciden los lugares de los 2 puntos de conexión, sede y principal explotación). Deberíamos aplicar acumulativamente D italiano y portugués, para juzgar la capacidad societaria y validez del acto constitutivo, que pueden ser D distintos y/o contradictorios. Por todo ello no es aconsejable la bilateralización. - Una 3° posibilidad es aplicar, analógicamente, el D.I.P de fuente convencional, como por ej. Art. 2 CIDIP II, que dispone que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de sociedades se rigen por la ley del lugar de constitución. Boggiano dice que prefiere otra solución y recurre a una interpretación intersistemática del 118 1° parte. Para integrar el vacío legal hay que partir del análisis del concepto “existencia” el que puede identificarse con “tener personalidad jurídica” esta personalidad se adquiere por un acto constitutivo según las leyes en sus aspectos formal y sustancial. Entre los aspectos concernientes a la validez sustancial del acto constitutivo está el objeto social, que es “la medida de la capacidad societaria”. De allí que la capacidad se rija por el mismo D que rige el objeto social. Albornoz habla de autointegración de la ley de sociedades. La existencia de una sociedad presupone que existe una ley (del lugar de constitución) que ha posibilitado esa existencia, desde el punto de vista formal y sustancial. Se ha valorado validez formal y sustancial de la constitución. Esa valoración supone un examen del objeto social, elemento integrativo esencial en la validez sustancial del acto. El objeto social es igual a “capacidad societaria”, consecuentemente con ello, la ley que juzga el objeto social juzga también la capacidad, si el objeto es válido hay capacidad El 118 1° parte somete la forma a la ley del lugar de constitución. Boggiano dice que la ley del lugar de constitución rige la forma del acto constitutivo de la sociedad. Por “forma” no debemos entender meramente solemnidades instrumentales, sino que el concepto jurídico es más amplio pues comprende el problema de la inscripción y la publicidad (medios publicidad., efectos de inscripción, efectos publicidad, efectos distintos entre acto constitutivo y su publicación). También la ley de constitución rige efectos del incumplimiento de las formas que ella impone, determinando si tal incumplimiento da lugar a una sociedad irregular o, si directamente, no existe ninguna clase de sociedad, ni siquiera irregular.
Cuestiones de esta N. de conflicto: Calificación del lugar de constitución: Boggiano el punto de conexión “lugar de constitución” debe entenderse con criterio amplio, como el lugar de adquisición de la personalidad jurídica. Una vez ubicado el lugar en que la sociedades adquirió personalidad jurídica, del D de ese lugar sacaremos el contenido concreto de “constitución”. El problema será, entonces, saber que D define el concepto jurídico de “constitución” de una sociedad. Boggiano dice que no se debe calificar el punto de conexión “lugar de constitución” a partir de la lex fori Argentina (como sería en la mayoría de los casos), sino que habrá que mirar la lex causae. O sea que, el punto de conexión “lugar de constitución” debe calificarse según el D del lugar de constitución de la sociedad extranjera. Por lo tanto el D que reglamenta la lex causae es también el D que define. Toma relevancia al analizar los sistemas de constitución de sociedades de los distintos Ds. D angloamericano: La “constitución” de una sociedad se vincula exclusivamente a la incorporación o registración de la misma que es el acto que atribuye el domicilio de la sociedad. A su vez el domicilio es el que se determine en el estatuto legal aplicable (se constituye cuando se registra). D de Europa continental: La “constitución” no está exclusivamente vinculada a exigencias formales, también aparecen otras exigencias como “Sede efectiva y no fraudulenta”. En Francia las sociedades se consideran “constituidas” cuando se hayan conformado según requisitos formales del D francés, y además, tenga su sede real en ese país. (se constituye con: a) Registro; + b) Sede real y efectiva). Esta diferencias en cuanto al concepto de “constitución” de sociedades dan lugar también a diferencias entre los sistemas de D.I.P societario. Así: D.I.P inglés: La ley personal depende del lugar de registración de la sociedad y no del lugar en que la sociedad tiene su centro de administración de los negocios D.I.P francés: La ley personal queda determinada por el registro + sede efectiva de la sociedad Así estas divergencias se materializan en distintas soluciones, según sea el tribunal que atiende el caso. Por ej. Una sociedad registrada en EE.UU. Con sede real y efectiva en Marsella, si el caso fuese sometido al tribunal francés, el juez consideraría a la sociedad como sujeta al D francés, y en consecuencia no le reconocería personalidad jurídica (porque el © está registrado en EE.UU., aunque con sede en Francia) y por lo tanto lo consideraría inexistente o no constituida. Pero si el caso fuese sometido a un tribunal de EE.UU. éste consideraría a la sociedad como perfectamente constituida. Desde el punto de vista del D.I.P Argentino, dado la diversidad de sistemas se llegó a sostener un concepto de lugar de constitución como “lugar de la adquisición de la personalidad jurídica”. ¿Qué hace un juez Argentino cuando debe entender en un caso al que concurren los 2 sistemas de constitución de sociedades? Hay 2 opciones: a) Calificar el punto de conexión “lugar de constitución” como resulta del D del lugar de registración (con lo que la sociedad se considerará constituida). b) Calificar el punto de conexión “lugar de constitución” como resulta del D del lugar de la sede efectiva (en cuyo caso se la juzgará inexistente o no constituida). ¿Cómo analizamos si la sociedad adquirió personalidad jurídica? ¿Desde la óptica del D del lugar de registro o del D de la sede efectiva?
Boggiano dice que hay que atenerse al lugar del registro y desde allí calificar la constitución y por ende la adquisición de la personalidad jurídica. Por lo tanto, si una sociedad se ha constituido en Francia (u otro país que tenga la misma exigencia) debemos juzgar tal constitución según la exigencia del D francés, que requiere lo 2 requisitos (registro y sede real y efectiva). Así, si una sociedad se constituye originariamente en Francia y luego traslada su sede real a Congo, la sociedad ya no será considerada francesa, pudiendo cancelarse su registro (Suiza ha hecho esto en muchas ocasiones). En este caso, dice Boggiano, hay que atenerse al D del lugar de registro (Francia, si no se ha registrado nuevamente en otro E'). Esta es la interpretación del 118 1° parte. El D del lugar del registro nos dirá si el cambio de sede extingue o no la personalidad. 2) La N. de policía del 124 LS: Sociedad con domicilio o principal objeto en la República 124 - La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Con esta N se completa el panorama de lex societatis personal de las Sociedades Comerciales: Regla general: Sociedades Comerciales se rigen por las leyes del lugar de constitución (118 1° parte). En Argentina existencia y forma de sociedad constituidas en el extranjero se reconocen conforme al D del lugar de su incorporación o registración, aunque la sede o su principal objeto de explotación radiquen en otro país, salvo que ese otro país sea la Argentina. Excepción: Cuando la sociedad tiene su sede o principal objeto de explotación en Argentina, rige la ley Argentina, 124 LS. Análisis del 124 - Calificación de sus conexiones: Tiene 2 conexiones alternativas (no acumulativas) a) Sede; y b) Principal objeto. Puede darse una u otra. Sede: Al ser el 124 una N. de policía, debemos calificarla a partir del D. Argentino, debemos definir jurídicamente “sede” y “principal objeto”, desde la lex fori Argentina. Para Albornoz sede es el domicilio de la sociedad, sinónimo de domicilio societario. La LS no define lo que es sede o domicilio social, ante tal silencio debemos acudir al C.C. (Albornoz y Boggiano tienen distintas interpretaciones). Albornoz: a) Debemos mirar el art. 90 inc. 3 C.C. (90 - . El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 3º El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;)
el domicilio es el lugar donde está situada la dirección o administración de la sociedad, siempre que los estatutos no hayan fijado otro domicilio.
Por ello, 1° habría que ver si hay un domicilio estatutario. Sin embargo, dada la rigurosidad del 124 vemos que el mismo no permite entender por sede, el domicilio estatutario, porque con poner en el estatuto un domicilio extranjero se evitaría la N. de policía, a pesar de tener sede o principal objeto en Argentina. Por lo tanto el domicilio estatutario de 90 inc. 3 es inaplicable. Ante esto, hay que determinar el domicilio real aplicando, analógicamente, el 89 C.C. (referido a personas físicas) 89 - . El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen es el lugar del domicilio del padre en el día del nacimiento de los hijos. y el 44 C.C. (que habla del domicilio de personas jurídicas) 44 - . Las personas jurídicas nacionales o
extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial. Que para Albornoz es el de la reunión o asamblea de socios.
Dirección principal es el lugar desde donde se guía la sociedad, donde realmente funciona la sociedad desde donde parten las directivas, o sea, donde se reúne la asamblea de accionistas. Boggiano aplica el 89, por él el domicilio de la Sociedades Comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los negocios. Por sede hay que entender el centro de dirección o administración general de la sociedad cualquiera que sea el domicilio estatutario. Este es el criterio que debe prevalecer, prescindiendo del concepto de domicilio legal del 90 inc. 3, que considera a las corporaciones como domiciliadas en el lugar indicado en sus estatutos, y en subsidio, en el lugar de la situación de la dirección o de la administración. Se prescinde del domicilio legal para hacer posible el funcionamiento del 124. Si calificamos sede como domicilio estatutario abriríamos las puertas al fraude del 124, ya que las sociedades fijarían en sus estatutos domicilios extranjeros para evadir la N. de policía, a pesar de tener sede y principal objeto en Argentina. Principal objeto: Objeto = actividad o explotación en miras a la cual se constituyó la sociedad. Ese objeto se cumplirá en Argentina cuando en su territorio se desarrollen las actividades u operaciones, cuando el centro de explotación está en Argentina. El objeto mide la capacidad social y está constituido por los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a cabo, todos los actos o categoría de ellos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. “... principal objeto esté destinado a cumplirse ...” en el país, alude a actividades principales destinadas a al cumplimiento del objeto escrito en estatuto social, que deben cumplirse en Argentina. Ello implica analizar cual es la principal, mirando la importancia de cada una de las actividades realizadas en los distintos países. ¿Cuál es la actividad principal si la sociedad tiene explotaciones en distintos países? Supongamos una sociedad con centro de investigación en Argentina y planta de producción en Chile ¿Cuál es más importante? ¿Cuál es el principal centro de explotación? - Desde el punto de vista económico o comercial sería el de mayor volumen económico, lo cual deja dudas por cuanto la investigación puede ser importante para la consecución del objeto social, pero menos relevante en cifras. También trae problemas por cuanto la diferencia en cifras puede ser ínfima. Pero aceptar tal criterio significaría que el 124 (cuyo fin es evitar que una sociedad realmente Argentina se disfrace como extranjera para evadir la ley Argentina) quede condicionado en su aplicabilidad a cuestiones probatorias, como la contabilidad de la sociedad (de la que surgirán las inversiones o gastos de la sociedad en cada uno de los países). Con ello, los 3° quedarían ante una situación de indefensión, por cuanto estarían imposibilitados de probar cual es realmente el centro principal de explotación. Boggiano cuando el 124 habla de “... principal objeto esté destinado a cumplirse ...” quiere decir “el centro de explotación esté exclusivamente radicado en Argentina”. Hace una interpretación restrictiva de la N. de policía, y ante la duda no se aplica el 124. Por lo tanto, cuando los actos conducentes a la consecución del objeto social no se realizan exclusivamente en Argentina, estaremos ante una sucursal, que queda regida por el 118 3° parte. Usa el criterio de exclusividad para que funcione será necesario que sea una sociedad constituida en el extranjero y que el objeto se cumpla exclusivamente en Argentina. La “exclusividad” es mejor que criterio “principal objeto” que requiere investigación.
Albornoz dice que hay que determinar cual es el establecimiento o explotación principal, para que funcione el 124, habrá que probar que actividad de la sociedad, en Argentina, es la principal, sin dejar dudas, por cuanto el 124 es una N. de policía, por tanto de carácter excepcional. El juez si tiene dudas no lo aplicará, aplicará en su defecto el 118 1° parte o 3° parte. Consecuencia jurídica del 124: Si se prueba que la sociedad tiene principal explotación en Argentina a la sociedad extranjera se la considera como Argentina o “local” como dice el artículo. En consecuencia la ley Argentina será la ley personal de la sociedad. La ley Argentina definirá: a) Si la sociedad tiene o no personalidad jurídica; b) Si tiene o no capacidad; c) Regirá las formalidades de su constitución. Considerada como Argentina una sociedad constituida en el extranjero puede ocurrir: - Que se juzgue que no hay sociedad (ej. Sociedad unipersonal el juez la considerará inexistente). - Que se juzgue que la sociedad constituida en el extranjero es nula (por ej. ser de objeto ilícito). - Que se juzgue que la sociedad es válida allí. ¿Qué sociedad será? Teniendo en cuenta que la sociedad no ha cumplido con los requisitos de la ley Argentina para constituirse será una sociedad de hecho o irregular con sus consecuencias. Albornoz: Parece ser una solución castigo para la sociedad y para los socios (Regularización 22 - La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla; tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios. Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización. Disolución Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación. Retiro de los socios Los socios que votaron contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el art. 92 salvo su inc. 4°, a menos que opten por continuar en la sociedad regularizada. Liquidación La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley. Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la sociedad 23 - Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Acción contra terceros y entre socios La sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados.) por la
actuación fraudulenta de la sociedad. Aquí surge el problema de que no haya habido fraude sino, simplemente un cambio de sede de la sociedad extranjera, ante tal supuesto, el D. Argentino, se aplica concediendo a las sociedades un tiempo prudencial para que cumpla con los requisitos necesarios para adaptarse al nuevo estatuto que la rige. Boggiano: Subsanar el vicio de forma no implica la transformación de la sociedad irregular, sino la constitución de una nueva sociedad. Sociedades constituidas en Argentina con sede o principal objeto de explotación en el extranjero: ¿Se puede constituir en Argentina una sociedad con sede o principal objeto de explotación en el extranjero? Hay 2 posibilidades o alternativas: 1) Aplicar analógicamente el 124. Si a una sociedad constituida en el extranjero, por tener su sede en Argentina, le aplicamos D. Argentino, simétricamente debemos combatir el fraude a la ley extranjera, y por consiguiente, para constitución de una sociedad en la Argentina, se debe exigir que tenga sede o centro de explotación en Argentina. 2) También podría mirarse el D extranjero del país donde la sociedad tiene sede: si el juez de tal país no admite que una sociedad, con sede en ese país, se constituya en país extranjero (Argentina) no podremos válidamente constituirla en Argentina.
Múltiple constitución de sociedades: Puede ocurrir que una sociedad se constituya en varios E’ ¿La sociedad es la misma? Para Boggiano sí, pues lo contrario implicaría aplicar distintos regímenes jurídicos a una misma realidad asociativa. Ahora bien, hay una sociedad pero varios lugares de constitución (por ende distintos Ds societarios) ¿Cuál será el estatuto legal aplicable? Para Boggiano se aplica el D del E’ en el que se sitúan los órganos de decisión de la sociedad, o sea donde se produzca la formación de la voluntad (SRL reunión de socios; SA asamblea de socios). Esto satisface el principio de efectividad. 5) Reenvío: 118 1° parte remite a “leyes del lugar de constitución”, no remite al D privado. Según la teoría del uso jurídico el juez argentino debe fallar como lo haría el juez extranjero del E’ en que se constituyó la sociedad. Ello trae la posibilidad de reenvío (D extranjero, del lugar de constitución, puede remitirnos a su vez, por una N de conflicto al D de otro país), el juez argentino debe aplicar ese otro D y no aplicar el D societario interno del país de constitución de la sociedad. Ej. Una sociedad constituida en Francia, con sede en Brasil, el juez argentino debe determinar la ley personal de esa sociedad. Por la teoría del uso jurídico, y ante la N de conflicto del 118 (nos manda al D del lugar de constitución), el juez argentino hará lo que hacen los jueces franceses, los que aplican “ley del lugar de sede real y efectiva” en este caso Brasil. Ej. Sociedad constituida en Nueva York con sede en Hamburgo. Los jueces de N. York aplican ley del lugar de constitución, o sea D de N. York. Aquí no hay reenvío. Ej. Sociedad constituida en Hamburgo, con sede en N. York, el juez argentino debe seguir al juez alemán. D alemán aplica la ley del lugar de la sede y nos reenvía al D de N. York. El D de N. York nos manda al D del lugar de constitución (D alemán). Juez argentino debe resolver como lo haría el juez alemán y mirará si el juez alemán acepta el reenvío de retorno, y si lo acepta, aplica y resuelve el caso aplicando D alemán. C) Internacional de suscripción. D aplicable : Negocio por el cual se venden internacionalmente los títulos de participación de una sociedad por nacer. Los promotores venden las acciones con el compromiso de que la sociedad se constituirá regularmente en un lugar determinado. ¿Qué D se aplica a tal ? Boggiano dice que el se somete al D del lugar de constitución de la sociedad (118 1° parte), que regirá: a) Las relaciones entre las partes del (promotores, suscriptores); y b) Las formalidades del . El problema es que los promotores, por ej., podrán recurrir, como lugar de constitución de la futura sociedad, al lugar cuyo D más les convenga. Otro problema es que el de suscripción es previo a la constitución de la sociedad, no hay lugar de constitución. En el de suscripción de acciones los promotores se obligan a constituir regularmente la sociedad, por lo tanto, no existe aún lugar de constitución de la sociedad regular futura y todavía incierta. ¿Cómo aplicar la ley del lugar de constitución? ¿Las partes no podrían elegir otra ley aplicable? Para resolver estas cuestiones, se ha de tener en cuenta que para la constitución regular de la sociedad, los promotores deberán ajustarse a las condiciones en vigor en el lugar de registro, so pena de no poder registrarla, y caer en incumplimiento del de suscripción. En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en mira otro D aplicable que el vigente en el país donde se proyecta constituir la sociedad, por lo que cabe entender que ha habido designación implícita del lugar de cumplimiento del por las mismas partes, y con ella, elección del D aplicable en los términos del 1212 C.C. Se sigue de allí la consecuencia de que los internacionales entre ausentes (como pueden ser los suscriptores de acciones) con lugar de cumplimiento determinado (expreso o implícito) están regidos no por el 1214, sino por 1209 y 1210 CC. Por lo tanto, hay que aplicar el D del lugar de constitución proyectado de la sociedad en el de suscripción.
Para Albornoz es la ley del lugar de constitución la que regula la etapa anterior, al momento de constitución que comprende, entre otros aspectos, al de suscripción. Ej. clase: Compra de acciones de sociedad extranjera (Brasil) juez argentino ¿Es un problema societario o contractual? Si es societario, 118 1° parte, (sociedad no constituida en el país), se rige por la ley del lugar de constitución de la sociedad. Pero la sociedad todavía no se constituyó ¿Cuál es entonces el lugar de constitución? Hay un lugar de constitución prometido por la persona que vendió las acciones, por lo tanto la ley aplicable es la brasileña. Si es contractual se regirá por el lugar de cumplimiento (1209, 1210) del . Por lo tanto también ley brasileña, porque será allí donde se cumplirán, presumiblemente, las obligaciones. D) internacionales bancarios vinculados al negocio de suscripción : El negocio de suscripción aquí tratado es el siguiente: La sociedad encomienda a un banco, o a un equipo de bancos, la colocación internacional de títulos emitidos por ella y el banco se obliga a vender tales títulos a cambio de una comisión y al pago de los gastos. Relaciones que se presentan y su regulación: 1) Entre el banco y la sociedad emisora: Hay un de comisión por el que el banco se obliga a colocar, entre el público, los títulos de la emisora, a cambio de una comisión más los gastos. (Una variante es cuando el banco adquiere los títulos de la emisión de acciones corriendo con el riesgo de su colocación). En cuanto al D que rige tal : A. Habrá que ver lo dispuesto por las partes en ejercicio de su autonomía material o conflictual (normalmente prevén regulación material bajo condiciones generales de contratación). B. Si nada dispusieron las partes, habrá que ir a las N de conflicto contractuales, según las cuales el se rige por la ley del lugar de cumplimiento (1212, 1213), calificación autárquica de “lugar de cumplimiento” domicilio del deudor. ¿Qué D el del banco o el de la sociedad? Se aplica la teoría de la prestación más característica y ésta es la del banco, por lo tanto el domicilio del banco es el lugar de cumplimiento, se aplica la ley de ese lugar. 2) Entre el banco comisionista y los bancos contratados por éste: a) Contratar con un banco y que éste, a su vez, subcontrate con otros bancos, para La sociedad puede que estos colaboren en la colocación de la emisión. Hay varios de comisión. b) Contratar con un sindicato financiero. Hay un solo de comisión
El sujeto que nuclea a todas las partes es el banco gerente (prestador originario). En las 2 opciones el D aplicable será el del lugar de cumplimiento del ©, entendido como domicilio del D de la prestación más característica, o sea, en a) el D del domicilio del banco comisionista (subcontratado); y en b) el D del domicilio del banco gerente del sindicato financiero. Si la sociedad contrató con un sindicato financiero (unión de bancos) lo común será que el de comisión tenga Ns materiales (quien será el gerente, comisiones para cada banco, etc.). El problema se presenta cuando no haya N materiales o si las hay sean incompletas, ni hay N de conflicto. Según Boggiano se aplica el D del domicilio del banco gerente (D de la prestación más característica). 3) Relación entre el banco y los suscriptores: El banco es mandatario de la sociedad. Su relación con los suscriptores se rige por principios generales en materia de ©. Por ello el © se rige por la ley del lugar del ©. La relación banco - suscriptores se rige por el D vigente en el domicilio del banco. Puede ocurrir que el banco no se limite a ser intermediario entre la sociedad y los suscriptores, sino que, además,
se ocupe de la gestión o administración de los intereses de la sociedad y de los accionistas (titulares de los debentures u obligaciones). Habría un doble mandato del banco, constituyéndose lo que se denomina “trust” en D anglosajón. ¿Qué D rige al trust? Boggiano dice que a falta de elección de la lex contractus, será aplicable la ley del lugar de cumplimiento de este doble mandato al banco, o sea, la ley del domicilio del banco “trusted”. El problema de este doble mandato del trust es que representa intereses contrapuestos. No habría problemas si las partes se han puesto de acuerdo sobre el modo de actuación del mandatario (por ej acuerdan que banco, en caso de colisión, dará preferencia a intereses de accionistas o que será árbitro ante conflictos, etc.). El problema se presenta cuando el trust tiene una conducta infiel respecto de alguna de las partes, en tal caso, la parte perjudicada (sociedad o accionistas), podría demandar la nulidad de lo realizado y exigir una indemnización. II - Funcionamiento A) D y obligaciones de las partes: Se rigen por la ley personal de la sociedad (118 1° parte y 124), lex societatis. Puede suceder que la ley societaria extranjera prevea soluciones contrarias al Orden Público internacional Argentino. El problema es el reconocimiento de tal legislación extranjera, supuestos: - Ley extranjera admite concesión de D preferentes dentro de una misma clase de acciones (que sería contrario al art 207 LS) Valor igual 207 - Las acciones serán siempre de igual valor, expresado en moneda argentina. Diversas clases El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario. Es una N de D interno prohibitiva, no es N. de policía, sólo
prevé un caso interno. Está inspirado en el principio de igualdad entre los socios. Allí habrá que ver si la legislación extranjera vulnera o no ese principio de igualdad, el 207 no podría aplicarse inmediatamente por cuanto ello implicaría tratar al 207 como N. de policía). - Otro caso sería el del 216 por ej., Acciones ordinarias: derecho de voto. Incompatibilidad 216 - Cada acción ordinaria da derecho a un voto. El estatuto puede crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. El privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales. No pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones.
¿Qué ocurre si el D extranjero permite la emisión posterior a la autorización? Habrá que mirar si el D extranjero con sus Ns lesionan o no el espíritu de nuestro legislador o de nuestro D societario (14 inc. 2 C.C.) Habrá que ver si opera o no la cláusula de reserva del 14 inc. 2 C.C por sobre la N. de conflicto del 118 1° parte. Por ello la N. de conflicto del 118 se aplicará luego de examinar si no se vulneran, con la aplicación del D extranjero al que la N. de conflicto nos remite, los principios fundamentales del D societario Argentina (Orden Público societario), si tal Orden Público es vulnerado juega la cláusula de reserva del art. 14 inc. 2. ¿Cuáles son principios fundamentales de D societario? Hay que analizar los arts. 13, 18 y 19 de la LS: Estipulaciones nulas 13 - Son nulas las estipulaciones siguientes: 1º Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas; 2º Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias; 3º Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales; 4º Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes; 5º Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Objeto ilícito 18 - Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Liquidación Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Responsabilidad de los administradores y socios Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados. Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita 19 - Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo anterior (*). Si el D conectado
por la N. de conflicto (118) vulnera tales principios su aplicación quedará desplazada. Actuación y responsabilidad de los órganos sociales: La lex societatis rige la forma de organización de la sociedad, define que órganos conforman la sociedad.
Un problema es los alcances de la representación de los órganos ¿Qué ocurre si un órgano de una sociedad extranjera, excediéndose de los límites de su representación, realiza, en nuestro país, un acto aislado? ¿Responde la sociedad extranjera frente a los 3° contratantes en el país? Albornoz: Hay que apelar al art. 58 LS Representación: régimen El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Eficacia interna de las limitaciones Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción.
Un problema se presenta con la calificación de “notoriedad” que debe hacerse del D. Argentino. Otro problema es que hay que tener en cuenta la buena fe o el conocimiento de 3° contratantes. Si el juez Argentino considera que la sociedad extranjera, que realiza un acto excediéndose de su representación, responde ante los 3° contratantes. La posibilidad de ejecutar tal sentencia dependerá de la razonabilidad de los fundamentos (de lo que se interpretó como “notoriedad”) que hará viable su reconocimiento por el juez extranjero. El 121 regula la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero. Representantes: responsabilidades El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.
La 1° parte consagra una N. de policía por lo que el representante de sociedad extranjera tiene la misma responsabilidad que los representantes de sociedades argentinas. La 2° parte contempla el caso de la sociedad atípica estableciendo, según Boggiano, una N. Material, y según Albornoz una N. de policía por la que se sujeta la responsabilidad de los representantes de tales sociedades (constituidas en el extranjero) a las reglas que rigen la responsabilidad de los directores de S.A. B) Actos aislados y capacidad para estar en juicio en la Argentina: Las posibilidades de las sociedad constituidas en el extranjero de actuar en la República. Hay 3 formas:
a) Actos aislados: 118 2° p. Actos aislados Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Problema límite entre acto aislado y ejercicio habitual, pues ambos modos tienen un régimen jurídico distinto. Para Boggiano es una cuestión gradual, no hay reglas fijas, hay que utilizar pautas razonables. El juez deberá decidir en cada caso si hay ejercicio habitual o acto aislado. En cuanto a la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero de realizar actos aislados en nuestro país, queda regida por la N. de conflicto del 118 1° p. Por ello tal capacidad se rige por la lex societatis. Cabe destacar, que según el 122 inc. a El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. Pero el hecho de poder emplazar en el país no implica, necesariamente, el
sometimiento a la jurisdicción Argentina, porque para ello es necesario que haya jurisdicción internacional Argentina, para entender en la controversia a que dio lugar el acto aislado (1 CPCCN). Capacidad para estar en juicio en Argentina de la sociedad: Anteriormente a la 19550 (por Ns de C. Com.) regía criterio de que la sociedad extranjera para litigar en el país debía tener una sucursal aquí constituida según las formalidades de la ley Argentina. Este criterio pierde vigencia a partir del 118 2° p., por el que se admite que la sociedad extranjera litigue sin requisito alguno. Caso Corporación ‘El Hatillo’ como tercerista en el juicio “Potosí S.A c/ Cóccaro” (CSJN, 1963). Hechos: El Hatillo, sociedad venezolana, había dado un mandato a Cóccaro para que intervenga, por cuenta y nombre del mandante en la creación, en Argentina, de una S.A. (El Hatillo había enviado a Cóccaro maquinarias). Cóccaro en vez de cumplir su mandato, estableció sobre las maquinarias un D de prenda en favor de Potosí S.A., Cóccaro no paga a Potosí SA la que le inicia juicio. El Hatillo se presenta en tal juicio como tercerista de dominio, 1° instancia hace lugar a tercería. La cámara rechaza la tercería porque El Hatillo no tenía personalidad jurídica para actuar en Argentina (no tenía sucursal). La CSJN dice que la sentencia de la cámara conculca el D de defensa porque si se exigía a El Hatillo que 1° cumpla con la constitución de sucursal en Argentina (requisito para estar en juicio) el juicio terminaría. Por lo tanto falla a favor de El Hatillo, admitiéndolo como tercerista.
C) Representación permanente en el país. Requisitos. Control: Para que una sociedad extranjera establezca cualquier tipo de representación en el país, que sea permanente, debe cumplir con la N. Material del 118 3° parte Ley aplicable La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Ejercicio habitual Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1º Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2º Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3º Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
Si la sociedad constituida en el extranjero es de un tipo desconocido en nuestro país, para establecer sucursal, deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción (que no serán las del 118 3° p.) con sujeción al criterio de máximo rigor, el de las S.A. Tipo desconocido 119 - El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley. Por lo que se aplica el 118 1° y 2° p. Contabilidad 120 - Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. Trae 2 Ns:
- Una N. Material llevar contabilidad separada en la República. - Una N. de policía deben someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. La sociedad constituida en el extranjero no requiere de ninguna autorización administrativa para instalar sucursal en nuestro país, y todo lo relativo a su constitución, funcionamiento y organización se rige por la lex societatis (N. de conflicto 118 1° p.). Hay que distinguir: Sociedad extranjera que tiene sucursal en el país, permanente. Se rige 118 3° p. Sociedad cuyo objeto principal está destinado a cumplirse en el país. Rige 124.
Pone límites en cuanto al funcionamiento pero no nacionaliza la sucursal sometiéndola al D. argentino. Nacionaliza la sociedad constituida en el extranjero y la somete al D. argentino.
D) Constitución de sociedades en la República: 123 N. Material Constitución de sociedad Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedad por Acciones, en su caso. El fin es asegurar
el régimen de responsabilidad de los socios y el régimen de control societario. El supuesto del 123 (filial) es distinto del 118 3° p. (sucursal). Los representantes legales que nombra el 123 son personas físicas, con poderes especiales (mandato otorgado en el extranjero, y que se rige según nuestro C.C por la ley del lugar de ejecución -Argentina-) para otorgar en nombre de ella el © constitutivo de la sociedad, limitándose la actuación en el país a tal fin. Los representantes del 118 3° p. son personas que quedarán al frente de la sucursal. Pueden darse distintos supuestos en cuanto a la participación de sociedades extranjeras en sociedades argentinas: - Puede que la sociedad extranjera haga sólo un aporte de capital. - Puede surgir una fusión de sociedad extranjera con argentina y constituir una nueva. - Escisión del capital de sociedad extranjera para constituir con otras sociedades una en Argentina. Cuando la participación de la sociedad extranjera es sobre una sociedad Argentina preconstituida surge el interrogante de si se aplica el 123.
Para Boggiano se aplica el 123 porque de no aplicarse, las sociedades evitarían mostrar sus estatutos, buscarían personas que participen en la constitución en la Argentina y que luego les transmitan las acciones. Hay un fallo: “Parker Argentina S.A.” La cámara entendió que cuando una sociedad extranjera participa en una sociedad Argentina preconstituida debe someterse a las exigencias del 123, por cuanto tal participación produce efectos análogos a la constitución. O sea, el 123 no sólo se aplica cuando la sociedad extranjera participa en el acto de fundación, sino también cuando participa en una sociedad ya constituida. Boggiano se pregunta si el 123 se aplica a todos los casos de participación, sin importar la significancia de ella o el quantum de la participación. Hubo varios fallos: Uno resolvió que el 123 se aplicaba cuando la participación de la sociedad extranjera, en la sociedad Argentina, le otorgaba el control y no cuando era ínfima o sobre una pequeña porción del capital. 4) Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123: El 123 impone la obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras. Se trata de la documentación en que se funda la representación legal de la sociedad extranjera. Cabe aclarar que la sociedad extranjera no necesariamente participará en la constitución de la sociedad Argentina, por medio de su representante legal, ya que es posible que sea representada por un representante designado por un mandato convencional. Tal mandato se regirá por el D. argentino porque Argentina es el lugar donde el mandatario emitirá la voluntad de la sociedad extranjera (mandante), o sea, donde se cumplirá el mandato (prestación más característica). Representantes: responsabilidades 121 El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores (N. de policía) prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. (N. material) .
E) Cambios de sede o centro de explotación: Hay que ver la validez, cual es el D. 1) Cambio de sede de la Argentina al extranjero: Para que el cambio sea válido deben cumplirse los dos D involucrados. 244 LS Asamblea extraordinaria. Quórum La asamblea extraordinaria se reúne en primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el sesenta por ciento (60%) de las acciones con derecho a voto, si el estatuto no exige quórum mayor. Segunda convocatoria En la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que representen el treinta por ciento (30%) de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fije quórum mayor o menor. Mayoría Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número. Supuestos especiales Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero; del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto. Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital . A su vez el D. extranjero nos dirá si el cambio es posible, estableciendo
los requisitos y efectos del cambio. Hay 2 sistemas de D.I.P societario, el francés y el anglosajón. - Si el cambio de sede es a un E' con sistema francés, hay un cambio de lex societatis. La sociedad Argentina deberá adaptarse a ese D societario so pena de perder la personalidad societaria. - Si el nuevo domicilio es un E' con sistema anglosajón no implica un cambio de domicilio ni de lex societatis, por cuanto tal sistema dispone que la lex societatis es la ley del lugar de constitución. Por tanto, el cambio de domicilio se entiende como cambio de sede si el nuevo domicilio de la sede es un E' con sistema francés y como cambio de residencia si es a un E' con sistema anglosajón. ¿Porque cuando el 244 habla de transferencia del domicilio al extranjero debemos entender que se refiere a cambio de sede y no al cambio de país de registración (que implica la disolución de sociedad en el país para reconstituirla en el extranjero)? Porque si el país del cambio pertenece al
sistema francés, la sociedad Argentina jamás podría cambiar su domicilio sin traslado de sede. Si es a un E' con sistema anglosajón, el cambio de domicilio sería viable sin necesidad de trasladar la sede. Boggiano; Hay que examinar diversos problemas: - El de su validez y continuidad de la personería societaria (que D regirá esa validez). - El de las condiciones que requiere el D de la nueva sede para permitir su mudanza. El 244 LS requiere resolución por voto favorable de la mayoría de las acciones con D a voto, cuando se trate de la transferencia del domicilio al extranjero. ¿Qué se entiende por domicilio? Hay que entender que se trata de la sede real y efectiva. Siendo válida la transferencia en el D. argentino hay que determinar si también lo es en el país del nuevo domicilio, para el cual la sociedad Argentina debería juzgarse subsistente. Desde luego, el país del nuevo domicilio requerirá el cumplimiento de las condiciones en que se deba producir la mudanza y la adaptación material de los estatutos al D societario de la nueva sede. Si el país del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede, habrá que cumplir con el D de la sede para las condiciones de continuación de la sociedad Argentina (de lo contrario puede perder su personalidad). Así por ej. En Suiza y Francia se admite el cambio de sede sin liquidación ni reconstitución. En Inglaterra y EE.UU., en cambio, el cambio de sede siempre es posible aunque la sociedad conserva su domicilio en la jurisdicción en que fue creada. Es imposible cambiar la ley personal (lex societatis) de una sociedad constituida en Inglaterra o EE.UU. En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad constituida en Argentina a un país anglosajón no provoca el cambio de la ley personal, que continúa siendo la Argentina, del lugar de constitución, pues tiene su domicilio “en la jurisdicción en que fue creada” (entendiendo domicilio como sede). Con relación a los sistemas de D.I.P que admiten la conexión de la sede, jamás podrían las sociedades Argentinas cambiar el domicilio en sentido jurisdiccional sin radicar la sede en el país en que persigue registrársela (entendiendo también domicilio como sede). Para un cambio de lex societatis la sociedad Argentina deberá adaptarse a ese D. 2) Cambio de sede del extranjero a la Argentina: La sociedad extranjera que transfiera su sede aquí o que establezca su principal centro de explotación, se aplica la N. de policía del 124 (que le impone cumplir con ciertas formalidades). Cumpla o no tales formalidades la sociedad extranjera es reconocida por el D. Argentino. Boggiano dice que tal reconocimiento surge por el 118 2° p., cuando le permite a sociedad extranjera a realizar actos aislados y a estar en juicio (sin distinguir si cumplieron o no las formalidades). Boggiano dice que hay que distinguir la aplicación del 124 en caso de cambio de sede del funcionamiento de esa N, en caso de fraude a la ley (cuando la constitución de la sociedad extranjera se hace con fin de evadir D. Argentino). - Si la sociedad se constituyó normal y seriamente en el extranjero (con sede y verdadera explotación allí) y decide luego trasladar su sede a la Argentina habrá un cambio de estatuto real, sin fraude. Aquí el 124 debe interpretarse como una N de adaptación material ante el cambio de estatuto, concediéndole un tiempo razonable para el cumplimiento formal del 124. - Si la constitución en el extranjero se hizo para fraguar la ley Argentina el 124 funciona como N. de policía considerando a la sociedad como local (porque en realidad al constituirse la sociedad tenía sede o explotación aquí) sometiéndola a las leyes Argentinas. F) Fusión y escisión internacionales: Fusión: Boggiano dice que es una disolución sin liquidación de 2 o más sociedades para constituir una nueva, o también absorción por una sociedad de otra que se disuelve sin liquidación. Desde el punto de vista internacional, la fusión no ha sido regulada por nuestro D.I.P, tampoco la escisión. Validez de la fusión: Se aplican acumulativamente los distintos D societarios implicados en la fusión, lo que debe ser válido para todos. Esto demandará armonización de Ns que, a veces, puede ser imposible, con lo que será necesario crear N. materiales especiales. Fusión internacional: No existe N específica en la LS que regule la fusión internacional, laguna. Cabe considerar uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto preciso de fusión como “la disolución
sin liquidación de 2 o más sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una sociedad de otra, que se disuelve sin liquidación”. Validez de la fusión internacional: La validez de la fusión debe concordar en las leyes societatis. Se presenta la cuestión de saber si el 14 inc. 4 C.C puede convalidar fusiones válidas según nuestra LS pero nulas según la ley personal extranjera (118 1° p.). A pesar de que la fusión requiere, por lo general, un acuerdo o © patrimonial, ella no se agota en ese acto aislado, sino que altera, sustancialmente, a las sociedades fusionadas y atañe a la personalidad de éstas. No cabe remediar con el recurso del 14 inc. 4 la nulidad provocada por la lex societatis extranjera, porque tal N no rige sino en © aislados y no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias. Como la utilidad práctica de la fusión se alcanza por la unificación de patrimonios, tal unificación requiere concordancia de validez en la fusión según las leyes societatis comprendidas. El principio de efectividad abona la acumulación de D aplicables (todas las leyes societatis). Revocación: La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el “compromiso de fusión” dependen también de las leges societatis. El 86 LS permite la revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que no se cause perjuicio a las sociedades, o a los socios o a 3°. Revocación El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
Este criterio material de la lex fori Argentina puede impedir revocaciones irrazonablemente dañosas, cuya determinación dependerá de la apreciación del caso. Rescisión: La facultad de las partes para demandar la rescisión del © de fusión también debe ser sometida a las leges societatis. El 87 LS exige “justos motivos” de rescisión. Rescisión: justos motivos Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral. La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo . Sólo se puede
demandar hasta el momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente la jurisprudencia Argentina deberá precisar aquellos “justos motivos”. Efectos de la fusión: Algunos efectos están vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la nueva (como la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusión, la designación de administradores, la constitución de la nueva sociedad, etc.). En cambio en materia de protección de los acreedores de la sociedad absorbida, es justo aplicar los criterios materiales de mayor protección, y este resultado se alcanza aplicando acumulativamente las leges societatis. Pero sobre todo, la transmisión universal de patrimonios de la sociedad absorbida, o de las integradas en una nueva, requiere el acuerdo de las leges societatis. También se requiere que esa transmisión universal sea conocida en los países de radicación de bienes (lex situs) si la sociedad absorbida posee bienes en múltiples países.
Bolilla 7 - SOCIEDADES COMERCIALES II – Agrupaciones de sociedades: A) Agrupaciones de estructura societaria: Las sociedades y las empresas (organizaciones económicas unipersonales) suelen agruparse entre sí. Esa cooperación empresaria se explica por distintas razones: A. Los partícipes buscan un crecimiento al aunarse el poder de cada una. B. Buscan una mejor posición en los mercados. C. Avance económico, político y social. El grupo permite: Equilibrar el uso de recursos; Multiplicar la producción; etc. Pero, tal agrupamiento trae también inconvenientes: A. Pérdida de autonomía de cada sociedad o empresa. B. Pérdida del secreto empresarial. C. Posibilidad de actuación de mala fe de algún partícipe. D. Choque de intereses. Champaud: Habla de “métodos de agrupación de sociedades” y dice que todo se relaciona con la necesidad de concentración de capitales para el logro de determinados fines que no son fáciles de cumplir por cada sociedad individual. Por ello se juntan o agrupan. Hay 2 fenómenos o elementos caracterizantes: a) Cooperación; b) Subordinación. Cooperación: Se da por medio de un acuerdo en el que se establece el modo de cumplimiento, el alcance, el negocio en sí y se dirimen responsabilidades. El elemento unificador es el de la dirección. Se busca organizar una estructura complementaria destinada a auxiliar las economías de las empresas coligadas, las que no pierden individualidad ni económica ni jurídica. Entre los beneficios tenemos: más eficacia técnica; más investigación; menos costos; se penetra en mercados; se disminuyen los riesgos; etc. Subordinación: Generalmente se presenta bajo la forma de grupo económico. El elemento unificador del grupo es el control. La subordinación implica que la empresa principal forma la voluntad de la subordinada, lo que se obtiene mediante el control. Champaud diferencia: Agrupación temporaria Contratos de unión Estructuras
Empresa piloto Sociedad en participación
Acuerdos de colaboración Ententes
contractuales de participación
Subempresa Integrada Contratos de integración
de Distribución de distribución integrada
Agrupaciones con
Grupos societarios
Estructura societarias
Sociedad de sociedades (filiales)
1) Los grupos societarios: Las sociedades están unidas por un fenómeno llamado “participación” (compraventa de acciones o de partes de capital). Es un grupo porque hay unidad de decisión. Jurídicamente son sociedades independientes, pero ejecutan una política industrial – comercial común. Hay distintas clase de participación: Radial: Hay una sociedad matriz con participación mayoritaria en otras (como un sol). Piramidal: Hay una sociedad con participación en varias sociedades, cada una de ellas participa, a su vez, en otras hasta llegar a una (que es el vértice) que gobierna todo el grupo, porque al fin y al cabo, participa en todas las sociedades de la pirámide. Circular: Es más difícil determinar quien dirige o controla ¿Dónde está la sociedad matriz? Ej. A tiene participación en B, ésta en C y C en A. En realidad, generalmente, las 3 formas de participación se mezclan, y además, las situaciones cambian continuamente por la compraventa de acciones.
Hay distintos tipos de grupos societarios: Industriales: Están compuestas por sociedades con actividades económicas idénticas, conexas o complementarias, sometidas a una dirección económica única por parte de la sociedad madre, que es la que ejerce el control patrimonial. Grupos financieros: Se presentan dirigidos por una sociedad, cuyo objeto es puramente financiero, y que gracias a sus participaciones, controla a las sociedades que componen el grupo. La sociedad que comanda el grupo puede ser: un foco de inversión o una sociedad holding, cuya actividad se concentra integralmente en el ejercicio de control de grupos. Holding: Su único objeto es la compraventa de acciones o participaciones (no hay intercambio de bienes y servicios). Grupos personales: Es un conjunto de sociedades cuya unidad de decisión resulta de una comunidad de dirigentes. Carece de consistencia jurídica. Siguen una misma política económica, pero sin estar unidas jurídicamente, no hay participación. Hay un nuevo acuerdo entre dirigentes. Son grupos menos duraderos que los otros. Para fortalecer la durabilidad del mismo se recurre a herramientas anexas: avales de bancos, garantías, etc. Para lograr la conducción de una sociedad, la que va a dirigir usa una técnica (por ej. tener una chequera en blanco de las demás sociedades o garantías ejecutables), así la dirigente se asegura el control. Cuando se rompe el acuerdo de dirigentes, se disuelve, por ello los dirigentes emplean técnicas para alcanzar durabilidad. 2) Las sociedades de sociedades: Son medios de participación permanente entre sociedades que constituyen una filial común para cooperar en lo más diversos ámbitos de la gestión, distribución, producción o investigación. Tienen auge en los ’60, sociedades generalmente industriales, que compiten en los mismos rubros, con grandes inversiones en distintos sectores, se ponen de acuerdo para no competir en determinados aspectos de su actividad, para así obtener resultados que beneficien a ambas. Ej. industria automotriz que compiten en la venta, pero hacen en común investigación tecnológica. Esta colaboración puede hacerse: a) Por , con plazo definido de duración; b) Sin , con plazo indefinido de duración; en este caso hay que darle forma jurídica a esta sociedad. Ej. una empresa A y una B fundan una sociedad C, ésta llevará a cabo actividades de ambas fundadoras, para obtener beneficios para ambas. Hay 2 matrices y una filial común. El control de la sociedad se ejerce colectivamente por las sociedades participantes con independencia del quantum de su participación. En nuestro D.I.P de fuente interna (LS) no hay nada, entonces, un negocio internacional de participaciones debe estar regida por la ley personal de la sociedad participante y por la ley personal de la sociedad participada, acumulativamente. Si entra en un negocio de participación una sociedad Argentina, debemos ver que Ns internas sobre participaciones existen. Tenemos los art. 30, 31, 32 y 33 LS. B) Ambito de aplicación espacial de los arts. 30, 31, 32 y 33 LS: Artículo 30: Sociedades por acciones: incapacidad Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones.
Esta N coactiva limita la capacidad de una sociedad sometida al D argentino, sea por el 124 o por estar constituida en el país. De allí que las S.A. o en comandita por acciones constituidas en el extranjero sí pueden participar en sociedades argentinas que no sean por acciones, siempre que su lex societatis no se lo prohiba. Caso INVAL S.R.L. Resuelto en 1981 por la Cámara N. de Apelaciones en lo comercial, compuesta por Boggiano. INVAL S.R.L. constituida y domiciliada en Bs. As. Estaba integrada por 2 cuotapartistas: DAINLER BENZ (800.000 cuotas) y MERCEDES BENZ (Argentina 2.000 cuotas). Mercedes Benz cede sus cuotas a una S.A. Suiza domiciliada en Zurich, se solicita ante un juez de 1° Instancia inscripción registral de la modificación del social, lo que denegado. Se plantea la apelación y la Cámara revoca la sentencia de 1° Instancia con los siguientes fundamentos: I. La capacidad para participar en otras sociedades se rige por la ley del lugar de constitución (118 1° p.). II. Por ende, la capacidad de una S.R.L., constituida en Argentina, se rige en cuanto a su capacidad para ser participada por la LS. ¿Hay una N prohibitiva referida a S.R.L.? No.
Ahora bien, el 30 sólo alcanza a sociedades por acciones participantes y sujetas al D argentino. Teniendo en cuenta que el 30 es una N que consagra incapacidades debe ser interpretada restrictivamente, por ello, se concluye que la S.R.L. no se halla incapacitada para participar en sociedades por acciones ni para ser participada por éstas. En cuanto a la capacidad de la S.A. extranjera para participar, ésta se juzga por la ley del lugar de constitución (Suiza en el caso), no siendo alcanzada por el 30, que no es una N de policía de nuestro D.I.P ni tampoco expresa un principio de Orden Público internacional argentino. Por ello, teniendo la sociedad suiza (era una S.A.) capacidad para participar, según el D suizo (que no lo prohibe), la participación en el caso resulta válida.
Artículo 31: Participaciones en otra sociedad: limitaciones Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos. Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de 10 días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.
El tema de las participaciones es un problema de capacidad que se rige por la lex societatis de cada sociedad (118 1° p., y 124). Hay que hacer una aplicación acumulativa de los respectivos D involucrados y aplicar el más exigente para que sea válida la participación. De ello resulta que una sociedad regida por el D argentino, que participe en una sociedad extranjera queda sometida al 31. el artículo sólo se refiere o aplica a la sociedad participante, es decir cuando ésta esté regida por D argentino, y no a la participada (cuando una sociedad argentina resulte participada por una extranjera) pues a esto no se refiere el artículo. El artículo continúa: D de enajenar sólo rige para cuando la participante sea argentina y no para cuando la argentina sea participada. El artículo se aplica cuando la sociedad es regida por el D argentino y participa a una sociedad extranjera. No se aplica: a) Cuando una sociedad extranjera participa en una sociedad sujeta al D argentino; b) Cuando 2 sociedades constituidas en el extranjero tienen entre sí participación, con arreglo a su lex societatis. Si tales sociedades quieren establecer una representación en Argentina o constituir filial aquí, pueden hacerlo, siempre y cuando la participación sea válida según las leyes de las sociedades partícipes, porque el 31 no es una N de policía, ni encierra un principio de Orden Público internacional. Artículo 32: Participaciones recíprocas: nulidad Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante
participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de 3 meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.
Este se aplica cuando la participación recíproca se da entre una sociedad Argentina y otra extranjera, pero hay que aclarar que su aplicación sólo opera en jurisdicción argentina, y su extraterritorialidad dependerá del D.I.P respectivo, que puede indicar una solución análoga o diversa. ¿Qué pasa si la participación se da entre 2 sociedades extranjeras? Para Boggiano si se da en los límites mínimos autorizados por sus leyes, debe reconocerse en el país. Funda esto en que en la exposición de motivos de la LS, se dice que habría previsto la posibilidad de autorizarla entre un 5% y un 10% del capital social. El 32 no es una N de policía, ni encierra un principio de Orden Público internacional. La aplicación acumulativa de ambas leyes societatis puede conducir a inadaptaciones, es lo que ocurriría si un país se admite la participación recíproca (ej. hasta un 10%) y en otro (Argentina) se lo prohibe. En tal caso, la participación sería válida en el extranjero y nula en Argentina. Sería una participación recíproca multinacionalmente ineficaz, nula, porque para que haya participación válida, debe serlo para ambas leyes societatis. Con todo esto se pone de relieve la necesidad de N materiales uniformes.
En cuanto a las sanciones (nulidad, reducción de capital, disolución) se aplican no acumulativamente, y a la sociedad partícipe sujeta al D argentino. El artículo no alcanza a la participaciones recíprocas entre sociedades extranjeras, cuyos D permiten la participación. Se aplica al caso de participación recíproca entre sociedad argentina y otra extranjera. Por principio de aplicación acumulativa se aplican: a) Lex societatis argentina; b) Lex societatis de sociedad extranjera. Artículo 33: Sociedades controladas Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1°. Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2°. Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades; Sociedades vinculadas Se consideran sociedades vinculadas a los efectos de la Sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de la otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.
Un problema se presenta cuando habiendo otro D involucrado, éste tiene una calificación distinta de control. Si una sociedad local participa con otra extranjera ¿Es aplicable la calificación de la participación como de control que da el 33, si la ley de esa sociedad extranjera la califica de otro modo? Según el principio de acumulación de D societarios habría que aplicar la calificación más rigurosa. Ahora bien, si una sociedad extranjera posee participación controlante en una sociedad Argentina, según el criterio del 33, pero no según su lex societatis (extranjera), se puede cuestionar el D aplicable. Ante tal conflicto, se puede: - Elegir el D cuya N califique la participación como “de control”, para así proteger más a la sociedad controlada, lo que supone una orientación en la solución elegida. Boggiano dice que esta elección no es neutral frente a los contenidos de los D en conflicto, y se la adopta en virtud de la solución material que brinda el D elegido. - Elegir el D societario de la sociedad supuestamente controlada (la lex societatis decide si una sociedad es controlada por la otra). Así, la ley Argentina decide cuando una sociedad Argentina es controlada por la otra. El problema es que el mismo criterio puede ser adoptado para determinar la calidad de controlante: la lex societatis decide cuando una sociedad es controlante. Se advierte que existe un conflicto ante la acumulación de D con igual justificación para se aplicados. Ante estas posibilidades sólo nos queda elegir el D que nos proporcione la solución más justa para el caso (salvo que tengamos una solución unificada internacional). Así el criterio de estar la lex societatis de la sociedad presuntamente controlada (según la ley Argentina), por una sociedad brasileña (que no es controlante según la ley brasileña), es justo que entendamos a aquella como controlada. Recíprocamente, si tenemos que una sociedad brasileña sería controlada por la ley Argentina, pero no por la ley de Brasil, parece (según Boggiano) que la lex societatis de la sociedad eventualmente controlado debería ser decisiva. Según Albornoz, no es del todo justo que, si la controlante es la sociedad Argentina, y no hay control según la ley de Brasil, no sometamos a la sociedad Argentina al estatuto de las sociedades controlantes. La injusticia, en tal supuesto radica en que la sociedad Argentina tendría una ventaja respecto a las demás sociedades controlantes argentinas, por el solo hecho de que la controlada es brasileña. E) Protección de los acreedores de las filiales: 1) Protección colectiva: Tal protección se rige por la lex fori Argentina, el 161 LQ sobre extensión de la quiebra se aplica a los casos multinacionales en los límites señalados por las N de jurisdicción internacional, esto es, puede comprender o extenderse la quiebra a las sociedades domiciliadas en el extranjero respecto de los bienes que tenga en el país. Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial La quiebra se extiende: 1. A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores.
2. A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso. 3. A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
También la protección concursal está dada por el 4 LQ, por el cual “la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país ...” Concursos declarados en el extranjero La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Para que funcione este artículo debe existir jurisdicción de tribunales argentinos, que existirá si existen bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero. Cabe aclarar que la protección no alcanza a los acreedores pertenecientes a concurso extranjero, quienes sólo podrán accionar sobre el saldo. ¡Qué bienes serían alcanzados si la quiebra de la filial Argentina se extiende a la matriz? Los bienes existentes en el país, 2 inc. 2 LQ. Sujetos comprendidos Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales.
2) Protección individual: Si estamos frente a una sociedad filial Argentina, que lo es de una sociedad extranjera, y aparece un acreedor de la sociedad que es Argentina ¿Qué ley determina su protección? a) La lex obligationis, la ley que rige la obligación que lo liga con la filial. b) En cambio, si pretendemos saber si en virtud de una obligación que lo liga a la sociedad Argentina controlada, puede accionar contra la sociedad extranjera controlante, hemos de analizar la lex societatis de ambas. c) Si el © celebrado con la sociedad controlante vincula, también a algunas sociedades controladas, hay que tomar en cuenta la lex societatis de cada una de estas, a fin de establecer: a) el D de accionar contra la filial; b) En que medida puede la matriz obligar a la filial sin poder o representación. Albornoz dice que hay que recurrir a la lex contractus. F) Problemática de los © de trabajo celebrados con las filiales: 1) Contrato individual: El problema en estos © radica en establecer el D aplicable al allanamiento de la personalidad societaria de la filial, a fin de establecer si los © de trabajo celebrados formalmente con la filial, en realidad lo fueron con la sociedad matriz. ¿Qué puntos de conexión tenemos? - El de la ley personal de la sociedad matriz. - La lex societatis de la filial. - La lex contractus, o sea, el D que rige el © individual de trabajo, esta última es la conexión más razonable. Ahora bien, ¿Cuál es ese D? Hay 2 posibilidades: - Elegir la lex laboris, o sea, la ley del lugar en que se cumple el © de trabajo. - Elegir la lex societatis, esto es, el D de la sede de la sociedad. LCT 3º - Ley aplicable Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio. Esta ley elige la lex laboris del lugar de ejecución en la Argentina ¿Esta N unilateral, puede interpretarse extensivamente para distinguir, de modo que un © con lugar de ejecución en el extranjero se rija por la ley de su ejecución? Ahora bien, no podemos elegir un D sin previamente investigar la naturaleza del © de trabajo, es decir, si se trata de “altos empleados”, vinculados a la dirección de la sociedad, su relación debe vincularse a la matriz. Si se trata de un “trabajador común” su relación será intensa con el lugar de prestación de los servicios, y en consecuencia, es razonable vincularla con la filial.
Se admite la autonomía conflictual y material, con los límites del Orden Público y las N imperativas de D privado vigentes en el lugar de trabajo (lex laboris). Así tenemos la N interpretativa del 3 LCT que somete la relación laboral a la ley Argentina, en cuanto se ejecute en su territorio. Si se aplica D. argentino se aplica el 31 LCT, que impone la responsabilidad solidaria por obligaciones laborales y previsionales de todas las sociedades o empresas integrantes del grupo. 2) Convenciones colectivas: Los efectos de la Convenciones Colectivas de Trabajo se rigen por el D del lugar donde el trabajo se ejecuta. Sin embargo, para los © de trabajo que se rigen por el D de la matriz, se aplican las Convenciones Colectivas de Trabajo allí vigentes. 3) Participación de obreros y empleados: La participación puede comprender: - La existencia de Consejos de Comités de empresas. - La participación en las ganancias. Si el D de la matriz admite participación en los órganos sociales y el D de la filial no, en esta última no es posible la participación, puesto que las N sobre participación no se extraterritorializan. Lo mismo ocurre respecto a la participación en las ganancias. III - Disolución. Liquidación y Partición: A) Disolución: 1) Ley aplicable: Es la lex societatis del lugar de constitución. Fundamento: es razonable que la misma ley que crea la sociedad sea quien la disuelva. Excepción: 124 LS, en los tipos contemplados se aplica la ley argentina, a la disolución. 2) Ns de policía y principios de Orden Público: 94 LS, causales de disolución de las sociedad comerciales. Se discute sobre todo el inc. 8 ¿Es posible considerar disuelta a una sociedad extranjera que reduce a 1 el número de socios y no se incorporen otros en el término de 3 meses? ¿Es una N. de policía o una N coactiva de D interno? Boggiano dice que no puede considerarse a este inciso como N. de policía, no fue esta la voluntad del legislador, así si una sociedad unipersonal se ha constituido válidamente en el extranjero (sin caer en el 124) no hay razón para negarle personalidad en la Argentina por ser de socio único. Ahora bien ¿Puede considerarse que este inciso encarna un principio de Orden Público? Boggiano dice que: teniendo en cuenta que el E' nacional puede ser socio único de determinados tipos societarios, la sociedad unipersonal no conculcaría el espíritu de la legislación Argentina, aunque se contraríe la letra de la 19550. Disolución: causas 94 - La sociedad se disuelve: 1°. Por decisión de los socios; 2°. Por expiración del término por el cual se constituyó; 3°. Por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia; 4°. Por consecuencia del objeto para el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; 5°. Por pérdida del capital social; 6°. Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordato resolutorio; 7°. Por su fusión en los términos del art. 82; 8°. Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas; 9°. Por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. La disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los sesenta (60) días, de acuerdo con el art. 244, cuarto párrafo; 10. Por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto.
3) Autonomía de las partes: En materia societaria, la autonomía de la voluntad no puede elegir un D aplicable distinto de la lex societatis (autonomía conflictual), ni crear Ns distintas a las Ns coactivas del D societario que encarnan principios de Orden Público (autonomía material). La lex societatis es insustituible por las partes para regir la solución de determinados conflictos. La disolución de la sociedad, en cuanto atañe a la personalidad, es uno de estos conflictos en que la lex societatis no puede ser suplida por la voluntad de las partes. 4) Nacionalizaciones: El problema se plantea cuando se disuelve una sociedad extranjera en virtud de una nacionalización, y debe reconocerse en otro país dicha disolución. Es inútil negar dicha disolución y proclamar la existencia de ls sociedad nacionalizada conforme a la ley personal, pero no significa esto otorgar eficacia extraterritorial a esa nacionalización, que sólo opera dentro del territorio donde se ha producido. Las nacionalizaciones tienen que ver con el D.I.Público y con la política internacional. La solución depende de la forma que se adopte.
Boggiano cita a Batiffol: si la disolución por nacionalización se ha producido según la lex societatis de esa sociedad, es inútil no reconocerla. Hay que admitirla. Pero la eficacia extraterritorial de la nacionalización, cita ej. en que lo tribunales franceses ejecutaron bienes situados en Francia, conforme a la lex situs, cuando se producía la nacionalización de la sociedad según la ley de la sociedad (lex societatis). Los tribunales alemanes no reconocieron la nacionalización y consideraron subsistente la sociedad respecto de los bienes situados en Alemania (teoría de la escisión). En Argentina, Boggiano dice que podríamos negarnos a aceptar la nacionalización y darle el tiempo que tienen para adaptarse. B) Liquidación: 1) Designación, facultades y responsabilidad del liquidador: Designación: En principio se rige por la lex societatis del lugar de constitución, y no por la lex fori. (En lo relativo a presupuestos de la designación judicial, procedimiento sustancial de elección, etc.). Si no es posible la designación extrajudicial, deberá recurrirse al: - Juez del lugar de constitución (N de jurisdicción deducida del 118, form causae). - Juez del lugar de su sede u objeto principal de explotación (124). Sin embargo, éste no es el único foro con jurisdicción, si existen bienes en Argentina o una sucursal, tendrán también jurisdicción concurrente para designar un liquidador local, jueces argentinos. Facultades: Se rigen por la lex societatis y por lo previsto en los estatutos sociales, nunca por la lex fori, excepto que violen el Orden Público del juez (14 inc. 2 C.C.). Con respecto al liquidador de los bienes sitos en Argentina de una sociedad extranjera ¿Qué facultades posee? 105 LS: las instrucciones impartidas por los socios deben siempre estar conformes a la lex societatis. Si los bienes a liquidar son inmuebles en la Argentina de sociedades constituidas en el extranjero, se plantea la duda de cual es la ley que prevalece ¿10 y 11 C.C o lex societatis? La solución más acertada sería restringir la aplicación del 10 y 11 para que rijan las cuestiones de estricto carácter real (relativos a la liquidación de los bienes sitos en el país) todas las demás cuestiones deben quedar regidas por la lex societatis. Responsabilidad: Se rige, en principio, por la lex societatis, que también la califica. Nuestro D societario la califica como social y contractual, pero si la lex societatis de otro país la califica como delictual, rige la ley del lugar de comisión del delito. 2) Operaciones de liquidación: a) Las ventas de los bienes que integran el activo de la sociedad se rigen por la lex contractus de los negocios individuales. b) El pago de las obligaciones societarias se rige por la lex obligationis, no influye la lex societatis. c) Si el activo fuera insuficiente, podría abrirse un concurso de la sociedad extranjera en el país sobre los bienes aquí situados. C) Partición: Ley personal y ley de situación de los bienes: La partición, tanto en su contenido sustancial como en su forma, se rige por la lex societatis (regla). Excepción: Partición de los bienes inmuebles, se rige por la ley de situación (10 C.C.). Sin embargo, debe restringirse el alcance del artículo a las cuestiones de estricto carácter real, para que no interfiera en la partición, que debe gobernarse por su D propio (lex societatis). IV - Jurisdicción internacional: Controversias de la sociedad con 3°: 122 LS, debe precisarse el sentido del inc. a Emplazamiento en juicio El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
Se justifica plenamente la jurisdicción Argentina cuando el acto o © aislado de la sociedad constituida en extranjero: - Se haya celebrado y deba ejecutarse en la República. - Deba ejecutarse en la República (aunque se haya celebrado en el extranjero). En cambio, no se justifica cuando el acto o © aislado haya sido celebrado en el extranjero y deba ejecutarse en el extranjero (se aplican subsidiariamente 1215 y 1216 C.C.
1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí.
Con respecto al inc. b del 122 LS, debe declararse que el emplazamiento en el representante sólo es viables si la controversia versa sobre un negocio celebrado por medio de la sucursal. Controvesias entre socios: Todas las cuestiones: a) que se susciten entre los socios en su carácter de tales; b) Las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores; c) Las acciones sociales contra los socios. Deben ser dirimidas ante los jueces del lugar cuya ley se aplique al estatuto personal de la sociedad (lex societatis; forum causae). Así, los jueces del lugar de constitución (en Argentina) tienen jurisdicción internacional para entender en aquellas controversias entre socios, pero cabría también admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces de las sedes societarias, no sólo en el caso de ser esta Argentina (124 jurisdicción exclusiva y excluyente en Argentina), sini también en caso de ser esta una sede foránea. En suma: Se admiten 2 jurisdicciones nacionales concurrentes, ante: a) Lugar de constitución (Argentina); b) Lugar de la sede (extranjero). Emplazamiento y jurisdicción argentina: El 122 inc. a) LS, no conduce al sometimiento necesario a la jurisdicción de los tribun. arg. Se requiere que exista jurisdicción internacional arg.para entender en la controversia (que el acto aislado dio lugar) en virtud del 1° CPCCN y 1215 y 1216 C.C. CPCCN 1.- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley.
Bolilla 8 - MATRIMONIO I - Validez sustancial del matrimonio: 1) T.M. ’89: Tanto la validez sustancial como formal del acto jurídico matrimonial, están sometidos en el T.M. '89, al D del lugar de celebración. Así el art. 11 dispone que la capacidad de las personas, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se celebra, configurando una típica N. de conflicto, tal como la mayoría de las que componen el Tratado. Del matrimonio Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Pero el 11 contiene además una segunda parte, que podría ser caracterizada como una N material uniforme, en cuanto establece que si el matrimonio se encuentra afectado de alguno de los impedimentos que allí se describen, los E' signatarios no quedan obligados a reconocerlo. Si la presencia de cualquiera de tales impedimentos autoriza a no reconocer el matrimonio, celebrado en un E' extranjero, aún cuando fuera válido para la ley de celebración, la ausencia de todo impedimento, más la validez otorgada por el país de celebración, obliga a los demás E' signatarios al reconocimiento. La segunda parte, incisos a, b, c, d y e, conforma un límite mínimo de condiciones sustanciales de validez, cuya transposición excepciona automáticamente la obligación internacional de reconocimiento que los E' vinculados han asumido. De este modo, si ante los tribunales de un país signatario se plantea la cuestión del reconocimiento o no de un matrimonio celebrado en otro E', también signatario, el matrimonio no podrá ser rechazado por la lex fori, en tanto no infrinja las Ns límite de la cláusula especial de Orden Público del 11 y sea válido según la lex causae (ley del lugar de celebración). Las Ns límite a que se hace referencia funcionan como cláusula especial de Orden Público, que desplaza a la cláusula general de Orden Público que los Tratados tienen en el 4 del Protocolo Adicional. 4º - Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
El sistema conflictualista de los T.M. (estructurados sobre la base de Ns indirectas, inspiradas en el método de elección), ha hecho necesario establecer una excepción genérica, que resulta imprescindible para su buen funcionamiento. Se trata de que cualquier E' aplica la ley extranjera de los demás, pero a condición de que no resulte incompatible con los principios básicos, con los pilares, con las concepciones fundamentales del propio ordenamiento jurídico.. La redacción de la cláusula general habla de la inaplicabilidad de las leyes de los demás E', cuando sean contrarias a las instituciones políticas, las leyes de Orden Público o a las buenas costumbres del lugar del proceso. Sin que sea apropiado introducir aquí su tratamiento, digamos sólo que suele no ser sencillo determinar si hay colisión entre la solución que para un caso propone la lex causae extranjera, y el Orden Público propio del país al que pertenece el tribunal. Ello así, y seguramente imbuidos de la idea de otorgar mayor precisión y seguridad a la posibilidad de descarte del D extranjero, los delegados de los países que luego resultaron signatarios del Tratado acordaron taxativamente las causales (presencia de impedimentos) por las que los tribunales de cualquier E' pueden negarse a validar un matrimonio extranjero, aunque esté ajustado a la lex celebrationis.
La amplitud de imprecisión de la cláusula general (propia de toda cláusula de reserva) se contrapone a la precisión y determinación del límite mínimo incorporado en la cláusula especial. Ello no empece a que esta última permita “comparabilidad” y “flexibilidad”. Así, tal como explica Boggiano, se podría comparar y eventualmente aplicar una N extranjera que requiera más edad, pero habría que descartar Ns extranjeras más tolerantes que las contenidas en las Ns límite. Veamos ahora, siguiendo al mismo autor, los distintos supuestos que pueden darse en el ámbito del 11. a) matrimonio válido en el país de celebración, no ofensivo de la cláusula especial de Orden Público En estos casos la lex fori no puede invocar su cláusula general de Orden Público para invalidar matrimonios que son válidos según la ley de celebración y no conculcan la cláusula especial, aún cuando padezcan de algún impedimento según la lex fori. b) matrimonio inválido en el país de celebración, no ofensivo de la cláusula especial de Orden Público. En este caso, la lex fori debe respetar la lex celebrationis más exigente que la propia cláusula especial convencional. Pero, no jugando la cláusula especial, frente a la lex celebrationis más rigurosa, cabe aplicar la cláusula general, pues se estaría frente a un impedimento distinto, cuya compatibilidad con el Orden Público de cada país es pasible de ser analizada. c) matrimonio válido en el país de celebración, ofensivo de la cláusula especial de Orden Público. Deben aquí contemplarse 2 supuestos: 1) Si hay violación, además, de la cláusula general, ese matrimonio no puede ser reconocido. Así por ej., un matrimonio válido para la ley extranjera de celebración, pero para nosotros afectado de impedimento de ligamen (por disolución en el extranjero inválida para nuestro país de un 1° matrimonio que, por tanto, subsiste para uno de los contrayentes del 2°), no sólo viola la cláusula especial (11 inc. E), sino también la cláusula general, en tanto ataca a un principio básico de nuestra organización jurídica. 2) El otro supuesto sería el de violación de la cláusula especial, aunque no de la general. Aquí funciona el carácter facultativo de la cláusula especial, de modo que el E' donde se pretende el reconocimiento, podrá o no reconocer a ese matrimonio. Es de destacar que el reconocimiento será posible en aquellos E' que, en el orden interno, tengan regulados impedimentos menos exigentes que los de la cláusula especial convencional. T.M. '40: Idéntica fórmula a la que hemos venido analizando, contiene este Tratado en el art. 13. De ahí que quepa reiterar las consideraciones ya expuestas con respecto al anterior. Hay sin embargo una variante en el funcionamiento del impedimento de ligamen, la que luego será vista al tratar la cuestión de la disolución de matrimonios. Del matrimonio 13. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos: a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. 15. La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causa de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13. Ver diferencia 13 inc. e y el 15 inc. b.
C) D internacional privado argentino de fuente interna: El 159 C.C. (incorporado por la 23515) dispone que las condiciones de validez intrínseca y extrínseca del matrimonio, se rigen por el D del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las Ns que en él rijan. 159 - Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
Del mismo modo que el derogado 2 de la ley 2393, el 159 somete la validez (y por ende la invalidez) del matrimonio a la lex celebrationis. Dicha ley se aplica aún cuando los contrayentes se casaran fuera de los países de sus respectivos domicilios, escapando a las Ns allí vigentes. Si las leyes domiciliarias reclaman para sí la celebración del matrimonio, la conducta de los contrayentes constituye un fraude que, como está visto, queda consentido por el 159. La tolerancia del fraude de la ley en pos de la obtención de matrimonio válidos, no es una innovación de la 23515, pues ya estaba prevista en el 2 de la 2393. Tanto en el 159 C.C. (explícitamente) como en los 11 y 13 de los T.M. ’89 y ‘40, se advierte la voluntad de los autores de las Ns de atenerse a la elección del lugar de celebración llevada a cabo por los contrayentes, para así lograr matrimonio formal y sustancialmente válidos. Lo mismo ocurriría con el 2 de la derogada ley matrimonial. Se trata, indudablemente de N. de conflicto materialmente orientadas, en tanto la elección del D aplicable conlleva la búsqueda de un resultado sustancial, de fondo, lo cual no ocurre generalmente con este tipo de Ns que llevan a cabo su elección (mediante el punto de conexión) de manera neutral, dejando la reglamentación de la causa al D eventualmente extranjero, sin interesarse por la calidad de la respuesta jurídica que éste ofrezca, como no sea por el control final de la cláusula de reserva del Orden Público. La cláusula especial de Orden Público: El 160, primera parte, establece que no reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero, si mediaran algunos de los impedimentos. Veamos cuales son los impedimentos: 160 - No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, ó 7º del art. 166. De los impedimentos 166 - Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1º La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2º La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3º El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incs. 1º, 2º y 4º. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada; 4º La afinidad en línea recta en todos los grados; 5º Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años; 6º El matrimonio anterior, mientras subsista; 7º Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; 8º La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere; 9º La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.
Hemos visto que la ley del lugar de celebración rige la validez o no del matrimonio, lo que desde el punto de vista sustancial implica capacidad, consentimiento, calificación del matrimonio, inexistencia de impedimentos. Ahora bien, cabe preguntarse que ocurre en jurisdicción Argentina si en presencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, se constata la validez resultante de su ajuste a dicha ley, pero asimismo la presencia de alguno de los impedimentos del 160. Si nos atenemos a la literalidad de la disposición precitada, la respuesta no ofrece dudas: no se reconocerá ese matrimonio en la República. Pero ¿qué significa ese “no reconocimiento”? La cuestión no carece de trascendencia pues, según la postura que se adopte, variará la solución de los casos multinacionales matrimoniales, tal como se propugna desde distintos puntos de mira doctrinarios, concretados en tesis elaboradas a partir de la consideración de matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento de ligamen,
por subsistencia de un matrimonio anterior celebrado en la Argentina que, pese a haber sido disuelto en el exterior, se mantiene sin disolver para nuestro país. No creemos que sea una hipótesis de laboratorio, aunque, es necesario reconocerlo, casos de tales características no serán tan frecuentes (y cuando aparezcan no responderán a similares causas), a partir del “aggiornamento” del ordenamiento jurídico nacional provocado por la 23515. En ese entendimiento, parece indudable que lo elaborado para el prerreferido tipo de casos, mantiene hoy vigencia en todos los supuestos en que corresponda evaluar jurídicamente a un acto matrimonial válido según la lex celebrationis, pero violatorio de la cláusula especial de Orden Público contenida en el 160 con relación al 166. Penemos entonces, por ej. en la necesidad de decidir, aquí en Argentina, sobre el reconocimiento de un matrimonio que resulta válido para la ley extranjera del país de su celebración pero cuyos contrayentes son medio hermanos, o suegra y yerno, o adoptado simple y cónyuge del adoptante, o uno de ellos vinculado a un matrimonio anterior aún no disuelto, en fin, encuadrables en cualquiera de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del 166. La sola respuesta emanada del 160 es insuficiente en tanto no se aclare el significado que tiene ese “no reconocimiento” allí establecido, en punto a los efectos y consecuencias jurídicas que de él deben derivarse, cuestión que no se encuentra contemplada en N legal alguna. Veamos sintéticamente las tesis más importantes que se han emitido, con especial atención a una de ellas que es la que, según nos parece evidente, ha pretendido ser introducida en nuestra legislación, por la mano de uno de sus inspiradores, A. C. Belluscio. 1) Tesis de la inexistencia: Sostiene que el matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen por la existencia de un anterior matrimonio argentino también disuelto en el extranjero (ya hemos dicho que si bien este supuesto concreto pierde en gran medida virtualidad a partir de la 23515, constituye una hipótesis que, a la luz de las tesis en análisis, puede configurarse con cualquiera de nuestros impedimentos dirimentes, y merecer idéntico tratamiento), es inexistente. No habría lugar a la nulidad porque ésta sólo se da cuando se la infiere de leyes internas; pero en cuanto juegan leyes y documentos extranjeros , no se puede decir que sean nulos sin llevar demasiado lejos la doctrina de la extraterritorialidad y sin violar el mutuo respeto de las naciones civilizadas, interesadas en impedir el juzgamiento foráneo de sus instituciones internas. De ahí que, el matrimonio “de afuera” enfrentado con el “de adentro” debe ser desconocido por vía de la inexistencia. 2) Tesis de la nulidad: Afirma que el matrimonio celebrado fuera del país mediando un impedimento dirimente debe ser considerado como nulo por aplicación del D interno argentino. Para los partidarios de la especialidad de las nulidades matrimoniales, al resultado de la consideración como nulo del matrimonio extranjero, era la limitación de la legitimación activa a lo prescripto en el art. 84 de la ley matrimonial y la extinción de la acción de nulidad en los casos del 86 de la misma. En cambio para quienes rechazan la especialidad, se trataba de una nulidad absoluta y manifiesta, declarable de oficio. 3) Tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial (Belluscio): A partir del famoso voto del Dr. Barranquero se elabora esta teoría que sostiene que un matrimonio extranjero sólo puede ser examinado, en nuestro país, en cuanto a su validez o nulidad, de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Si la ley Argentina objeta ese matrimonio, sólo puede desconocerle validez internacional, negándole eficacia extraterritorial, pues no puede nuestro D regir relaciones jurídicas familiares constituidas en otro E', atribuyéndose el monopolio de la moral. Para Belluscio el matrimonio válido en el lugar de celebración, y por tanto válido internacionalmente, puede no ser reconocido por otro E', por cualquier razón que estime de Orden Público.
Concordante con esta línea de pensamiento, Belluscio (el artífice de la introducción de esta tesis en nuestro D internacional privado interno) expresa que en D internacional no debe contraponerse necesariamente validez a nulidad, pues hay un tercer género de actos: válidos en el país en que son otorgados, cuyos efectos jurídicos en los demás dependen de que sean reconocidos o no, conforme lo que resulta de su confrontación con el Orden Público propio. El mismo autor refuta la tesis de la inexistencia diciendo que ella sólo puede darse en nuestro país cuando surge del D del lugar de celebración, cuando el matrimonio careciese de un elemento considerado esencial por un Tratado internacional, o cuando le falta un elemento universalmente admitido, cual es la diversidad de sexos. En lo que hace a la tesis de nulidad, afirma que no es esa la solución adecuada, ya que en el orden internacional la validez del matrimonio debe estar regida por la ley del lugar de celebración. 4) Tesis de la invalidez: Esta postura mantiene que así como podemos en la Argentina declarar nulo, anulable o inexistente a un matrimonio por aplicación de la ley del lugar de su celebración (tanto según el 2 de la 2393, como el actual 159), entendemos también facultados para hacerlo mediante el recurso a nuestras Ns internas de Orden Público internacional. Es éste el momento de señalar una fundamental discrepancia con Belluscio, pues mientras para él la invalidez declarada conforme a la lex loci celebrationis tiene efectos en todo el orbe, en tanto que cualquier declaración al respecto basada en la ley Argentina sólo posee efectos territoriales, de donde como no se puede declarar inexistente lo que existe en el país de celebración o nulo lo que es válido en el mismo país, lo único que cabe es un desconocimiento de efectos en el orden interno, para la postura que seguimos, en todos los casos se está ante una declaración unilateral territorial, cuya eficacia fuera de la Argentina depende exclusivamente de cada E' ante el que se pretende un reconocimiento. Cierto es que en el orden internacional no debe necesariamente contraponerse nulidad con invalidez, pero no es menos cierto que esta contraposición tampoco es necesaria en el orden interno, pues tanto en uno como en otro ámbito lo que se debe enfrentar es validez --> invalidez, independientemente que esta última se concrete en nulidad, inexistencia o anulabilidad, hipótesis en todas las cuales hay privación de efectos o no reconocimiento de ellos o desconocimiento de eficacia. En definitiva, no creemos que pueda admitirse la privación o no, o desconocimiento de eficacia, como una categoría autónoma, pues en todo supuesto habrá de jugar como consecuencia de alguna especie de invalidez. De modo que, si bien es obvio que un acto válido en el país de su otorgamiento producirá efectos en los demás E' según estos lo reconozcan (ya que podrían se desconocido por razones de Orden Público) ello no implica que se esté frente a un 3° género de actos (además de los válidos e inválidos), pues dicho desconocimiento (que es consecuencia de la invalidez) pude darse respecto de cualquier clase de actos, y cuando se produce no coloca el acto en cuestión dentro de un género o categoría diferente o excepcional. Se ha dicho con razón, que España no podría anular, con efectos en la Argentina, un matrimonio celebrado en la Argentina entre 2 españoles, con impedimento de “orden”. Ello es así, pero no porque España está imposibilitada de anular el matrimonio, sino porque la Argentina no reconocería esa sentencia de anulación. La teoría del desconocimiento de eficacia cree erróneamente que la anulación (y en general cualquier invalidación) posee pretensiones de universalidad por lo que si fuera decretada por aplicación de la lex loci celebrationis, tendría efectos en todo el orbe. Por tanto, si se pretendiera dictar en contra de dicha ley, basada sólo en la lex fori, se estaría atribuyendo a esta última la
potestad inadmisible de regir relaciones jurídicas constituidas válidamente en otro país, cuya soberanía se vería entonces vulnerada. Nada más absurdo. No es cierto que una invalidez matrimonial decretada, por ej., por un juez argentino por aplicación de la ley venezolana del lugar de celebración, deba ser reconocida en todos los demás países. Cada E' dirá si, para su ámbito interno, esa invalidación Argentina surte efectos o no. Pero lo mismo ocurrirá si la sentencia Argentina se basa en la lex fori. De ella no puede anticiparse que carecerá de eficacia, pues apriorísticamente nada obsta a que sea reconocida en el extranjero. Y aún más, lo dicho comprende también a la validez, no sólo del matrimonio, sino de cualquier acto jurídico. Así, la validez emanada de la lex causae puede trastocarse en invalidez para otros países (sin que soberanía alguna tenga porque sentirse afectada), como la invalidez basada en dicha ley puede, por razones de Orden Público, tornarse validez. Una observación realista nos muestra la coexistencia de sistemas de D.I.P autónomos que, como tales, organizan -cada uno- sus propios modelos o esquemas, y plasman en Ns positivas sus propios y peculiares principios. En este orden de ideas, ningún sistema pretende imponerse sobre los demás, como tampoco ninguno de ellos puede verse impedido de determinar que actos son válidos -o inválidos- dentro de su propio ámbito de aplicación. He aquí el meollo de la cuestión, pues en nuestro criterio la validez, la invalidez -en todas sus especies- y cualesquiera otras categorías que se pretendiera crear o descubrir, se concretan en Ns que cada E' aplica con efectiva vigencia dentro de su territorio, sin que nadie pueda asegurar que sus concepciones sean compartidas -y por ende aceptadas y recepcionadas- en el extranjero, pues cada país evaluará la decisión foránea y la tomará, la dejará o la convertirá en lo que quiera, aunque claro está, con efectos exclusivamente dentro de su territorio jurídico interno. En este contexto, queda claro que, contrariamente a lo sostenido por Belluscio, la ley Argentina sí puede regir matrimonios celebrados en el exterior y hasta pueden nuestro jueces decretar su anulación (contrariando la lex loci celebrationis) pues tal decisión es límite al ámbito de nuestro ordenamiento, no pudiendo con motivo de ello ser acusada de inmiscuirse en realidades sociales privativas de otros D. En la especie nada obsta a que digamos: “tal matrimonio, válido en el país de celebración, en la Argentina es inválido”. Cuestión diferente es el problema estrictamente de D privado interno, referido a cual de las categorías de invalidez, y con que alcances, es la que encuentra apoyo en nuestra legislación, tema éste que por exceder los propósitos de este trabajo, obviaremos tratar (como no sea en referencias circunstanciales). En definitiva, el “no reconocerá” del 160 C.C es una fórmula que admite cualquier hipótesis de invalidez, y no constituye un supuesto o categoría autónoma en tanto alude a la no producción de efectos, lo que sólo puede darse como consecuencia del funcionamiento, precisamente, de una causa de invalidez. El 160 C.C como N. de policía: El 160 conjuntamente con los incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del 166, configura una excepción de aplicación insoslayable y apriorística con respecto a la regla general del 159. Para saber si en la Argentina es sustancialmente válido un matrimonio celebrado fuera del país, habrá de seguirse un procedimiento lógico compuesto de 3 pasos: 1°) Constatará la inexistencia de los impedimentos contenidos en los mencionado incisos del 166, de aparecer alguno de los mismos, dicho matrimonio debe ser inválido en la República. Este proceder (y la conclusión a la que se arribe) viene impuesto por el 160 que, al remitir inflexiblemente al D coactivo interno relativo a impedimentos matrimoniales, funciona como una verdadera N. de policía del D.I.P argentino. Si no se aprecia la violación a ninguna de las prohibiciones argentinas, habrá de darse el 2° paso: considerar la validez del matrimonio foráneo a la luz del D del lugar de celebración.
Cualquiera sea el resultado del análisis de la lex causae (D aplicable), la validez o invalidez que de ella se obtenga, obligará a cumplir con el 3° paso, que es común al funcionamiento de toda N. de conflicto: hacer funcionar la cláusula general de Orden Público del 14 inc. 2, para constatar si la conclusión apoyada en D. extranjero es compatible o no con los principios básicos (Orden Público internacional) que cimientan nuestro ordenamiento jurídico. Si tal compatibilidad es comprobada, se aceptará la solución surgida del D. Extranjero: el matrimonio será válido o inválido, según la ley del lugar de su celebración. El rechazo de la solución extranjera por vía del 14 inc. 2 puede tornar la validez de la lex loci celebrationis en una invalidez argentina, o viceversa, una invalidez foránea en validez para nuestro sistema jurídico. En tal sentido, no cabría descartar la posibilidad del rechazo, por apelación al Orden Público, de impedimentos extranjeros basados en motivos religiosos, raciales, penales. La Convención de N. York de 1962: Mediante la ley 18444, Argentina adhirió a la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, reglamentaria del 16 inc. 2 de la Declaración Universal de D Humanos. Es un Tratado universal y abierto que establece en su art. 1 la necesidad de celebración del matrimonio mediante el pleno y libre consentimiento expresado por ambos contrayentes, ante la autoridad competente y en presencia de testigos. Asimismo, en el 2° párrafo de dicho artículo, se dispone que no será necesaria la presencia de una de las partes cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Art. 1º. 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos de acuerdo con la ley. 2) Sin el perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
Esta Convención (vigente desde 1970) modificó el D interno Argentino, siendo de aplicación a todo caso, provenga o no de países ratificantes, salvo que se trate de países no vinculados a ella si en cambio están unidos a Argentina por otro Tratado (por ej. T.M.). Lo trascendental de la Convención es que introduce la prohibición de matrimonios celebrados por representantes de ambos contrayentes, lo que funciona como un impedimento que puede obstar a la celebración, pero no dirime. El matrimonio a distancia en la 23515: La ley que reforma el régimen jurídico matrimonial Argentino ha introducido en los artículos 173 y 174 la regulación del matrimonio a distancia, conformando una normativa de carácter material. 173 - Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento. 174 - El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente.
El 173 califica el matrimonio a distancia como aquel en el que hay un contrayente presente ante la autoridad de celebración, estando el otro ausente, pero expresando su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Mediante fórmula no exenta de ambigüedad, el 174 dice que “ El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto...” Si el lugar de celebración radica en la Argentina, no será admisible la acreditación del consentimiento del ausente por medio de un apoderado, aunque tal circunstancia sea válida para la ley del lugar en que el ausente se encuentra.
En cambio, situándose la celebración en el extranjero, parece dudoso que la violación al 173 pueda ser obstáculo de reconocimiento en nuestro país de tal matrimonio. Cuadra mencionar también una de las novedades que trae el 172 con respecto al 14 de la 2393, negando la posibilidad de celebración del matrimonio mediante apoderado de uno o ambos cónyuges, con lo cual se adecua nuestra legislación a la Convención de N. York. II - Efectos de la invalidez de matrimonio celebrados en el extranjero: A) Soluciones del D.I.P de fuente internacional e interna T.M. '89: No hay N que indique el D que debe aplicarse a los efectos de la invalidez del matrimonio. De ahí que quepa desprenderlos del mismo D que surja la invalidez, pues hay una conexidad lógica entre causas y consecuencia. En tal orden de ideas, ha de considerarse que la invalidez pueda provenir de la ley del lugar de celebración o de la cláusula especial de Orden Público. 1°) Si la invalidez es provocada por la lex loci celebrationis y no ofende la cláusula general de Orden Público del 4 del Protocolo Adicional (que puede invocarse para desconocer tal invalidez, aunque no para rechazar la validez, pues en este último caso queda descartada por la cláusula especial), sus efectos se rigen por dicha ley. 2°) Si por el contrario, la invalidez es sólo provocada por la cláusula especial de Orden Público (matrimonio válido en el E' de celebración, pero contraído con alguno de los impedimentos materialmente indicados en el 11) coincidiendo con la lex fori con tal invalidez, los efectos de la invalidez deben desprenderse de la propia lex fori. Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
T.M. '40: A diferencia del T.M. '89, el del ’40 trae una N. de conflicto que regula los efectos de la invalidez (refiriendo a ella como nulidad). En efecto, el 15 inc. c establece que los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al 13 (esto es, con alguno de los impedimentos de la cláusula especial), se rigen por la ley del domicilio del cónyuge. Boggiano se pregunta si debe estarse al domicilio conyugal al tiempo en que se produjo el hecho jurídico causante de la invalidez o en cambio atenerse al D domiciliario al momento de ser entablada la pretensión de invalidez. Su respuesta se inclina acertadamente por la primera posibilidad, pues en todo supuesto de “conflicto móvil” (mutación en espacio y tiempo de los hechos subyacentes al punto de conexión), la determinación temporal del punto de conexión (tendiente a la localización especial de un D nacional determinado) debe efectuarse observando el momento de aparición del hecho jurídico que causa la constitución, modificación o extinción de la situación captada en el tipo legal de la N. La Convención de N. York de 1962: Si la invalidez del matrimonio es consecuencia de la aplicación de la Convención, sus efectos deben estar regidos, no hay otra posibilidad, por el D civil interno del país del juez que falla tal invalidez. D.I.P interno Argentino: Tal como ocurre con el T.M. '89, en el C.C se carece de una N destinada a regular los efectos de la invalidez de los matrimonios, en este caso, celebrados fuera de la República. Por tanto, tal como lo indica Boggiano cuadra distinguir las distintas fuentes de invalidez. Así, si la invalidez viene provocada por 160 y 166, lo efectos están regidos por el D civil Argentino. Lo mismo pasa en el supuesto de invalidez producida por la cláusula general de Orden Público del 14 inc. 2. En cambio cuando la invalidez provenga del D del lugar de celebración del matrimonio, los efectos deben extraerse de ese mismo D.
III - Validez formal y prueba: Tanto el D.I.P convencional (T.M. ‘89, art. 11; ‘40, 13) como en el D.I.P interno Argentino, 159, la forma del acto matrimonial está sometido a la ley del lugar de celebración. Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Se consagra de esta manera la universalmente conocida regla “locua regit actum”, convergiendo en el mismo lugar -lex loci- la elección que efectúa nuestro sistema jurídico para regir integralmente el matrimonio en todos sus aspectos, extrínsecos e intrínsecos. Del mismo modo, el 161 primer párrafo, declara aplicable a la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, el D del lugar de su celebración La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración...
La remisión que efectúan las N. de conflicto Argentinas admite, como en todos los caos, posibles reenvíos que conduzcan a la aplicación del D sobre “formas” de 3° países, según el uso jurídico de los jueces de la lex loci celebrationis. Nuestra legislación no acepta la celebración de matrimonios en consulados extranjeros acreditados en la República, como no autoriza que lo hagan los cónsules Argentinos en el exterior. IV - Efectos del matrimonio: El régimen aplicable a las consecuencias del matrimonio no necesariamente es el mismo que se aplica a su validez. Para hallar el D aplicable a los efectos, primero hay que calificar si la cuestión es: personal o patrimonial. El D.I.P debe brindar una noción amplia, que permita captar la mayor cantidad de sistemas posibles, evitando una delimitación rígida de las relaciones que deben incluirse en una u otra categoría. La calificación autárquica se limitará a incluir en la categoría de efectos personales a todas las relaciones correspondientes a las personas; y en la categoría de efectos patrimoniales al régimen convencionalmente acordado por los cónyuges u organizados supletoriamente por la ley. Estas calificaciones del D.I.P serán precisadas por el D del domicilio conyugal (lex causae). La adopción del punto de conexión domicilio conyugal no garantiza que el mismo D será aplicado a la solución de cuestiones personales y patrimoniales. En materia de relaciones personales resulta ser más adecuada y justa la localización efectiva del domicilio conyugal en el momento de plantearse la cuestión litigiosa. Por ello, la mutabilidad automática del régimen aplicable establecido por el 162 se considera una solución acertada. En cambio, para determinar el D aplicable al régimen de bienes esa mutabilidad debe extinguirse para asegurar la mejor protección de los D de los cónyuges y de 3°. El 163 al disponer la aplicación del D del 1° domicilio conyugal al régimen de bienes y a las convenciones matrimoniales ha recepcionado el principio de inmutabilidad. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
A) Efectos personales del matrimonio: En ambos T.M. De D civil, ’89 art. 12, ’40 art. 14, los D y deberes de los cónyuges, en todo cuanto refiera a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. La 2393 art. 3 disponía el sometimiento a la ley Argentina de los D y obligaciones de los cónyuges en los aspectos “personales”, mientras ellos permanecían en la República. Se trataba de una N. de policía arbitraria que desplazaba al D que normalmente debía regir estas cuestiones, el del domicilio matrimonial.
La nueva ley, 162, deja de la lado la conexión de la residencia y adopta un punto de conexión “domicilio efectivo” del matrimonio coincidiendo con lo dispuesto en los T.M., y volviendo así a la solución que originariamente había establecido V. Sarsfield en el 160, eligiendo el punto de conexión del domicilio matrimonial. El actual 162 califica de modo autárquico al domicilio efectivo como lugar donde los cónyuges viven “de consuno”, reactualizando así una vetusta expresión tomada del T.M. '40 art. 8, y que debe ser entendida como lugar fijado de común acuerdo por los esposos para la residencia de la familia. La primera parte del 162 prevé asimismo la posibilidad de duda o desconocimiento del domicilio efectivo, disponiendo que en tales supuestos se aplicará la ley de la última residencia, debiendo entenderse, desde nuestro punto de vista, que se alude al lugar donde por última vez habitaron junto los esposos, punto de conexión no acumulativo, condicional, subsidiario. 162 - Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entienda en la causa. 200 - Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia.
D aplicable: En los T.M. Los D y deberes de los cónyuges, en cuanto afecta sus relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal. Se refiere a domicilio efectivo de los cónyuges. El T.M. '40 indica que es el lugar donde los cónyuges viven de consuno. T.M. ’89 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. T.M. '40 14. Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. 8º. El domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido.
Si el punto de conexión elegido por los Tratados se localiza en el territorio de alguno de los signatarios, el caso deberá resolverse por aplicación de las Ns de los Tratados. Si son matrimonio domiciliados fuera del ámbito de los Tratados el caso se resuelve por el D.I.P interno. Jurisdicción internacional: Los 2 T.M. sólo confieren jurisdicción a los jueces del domicilio conyugal, en tanto que como regla general en materia de acciones personales en el 56, de ambos Tratados, se admite también la jurisdicción del foro de domicilio del demandado. T.M. ’89 De la jurisdicción 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. 59. - Las acciones que procedan el ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos se ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores. T.M. '40 De la jurisdicción 56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar en cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficticia. 58. Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o curador, son competentes para conocer el juicio de rendición de cuentas.
D aplicable en D.I.P de fuente interna: 162, las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste por la ley del lugar de residencia. Calificación del punto de conexión, el 162 no sólo indica como aplicable a la relación personal de los cónyuges el D del domicilio conyugal, sino que también lo califica como el lugar donde viven de consuno, se pone el acento en la efectividad de la cohabitación.
Tiene un punto de conexión subsidiario, elegido el D del domicilio conyugal, para las relaciones personales, el mismo artículo determina un punto de conexión subsidiario, para los supuestos de desconocimiento o duda del domicilio común, que es el de la última residencia. 162 Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia...
Cabe preguntarse si producida la separación de los cónyuges ¿Se aplica a los efectos personales el D del último domicilio común o el de la residencia? Sólo se aplica el de la residencia en caso de duda o desconocimiento. Jurisdicción internacional en D.I.P de fuente interna: El 227 confiere la jurisdicción a: a) Los jueces del último domicilio conyugal efectivo; b) A los jueces del domicilio del demandado. 227 - Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
Al otorgar jurisdicción al juez del último domicilio efectivo se intenta solucionar los problemas del traslado de domicilio de los cónyuges (Vlasov). Se resuelve el conflicto móvil. D a percibir alimentos: La 2° parte del 162 establece el D a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario si lo hubiera, se regirá por el D del domicilio conyugal. Pero el monto alimentario se regirá por el D del domicilio del demandado, si fuese más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. 162 - ... El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario....
Jurisdicción: El 228 la otorga al juez que hubiera entendido en la separación personal, divorcio o nulidad (juez del último domicilio efectivo) o ante el del domicilio del cónyuge demandado. 228 - Serán competentes para entender en los juicios de alimentos: 1º El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; 2º A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
El inc. 2 es en el caso de que la acción por alimentos se interponga en forma autónoma (sin que haya juicio por separación, divorcio o nulidad), el actor podrá optar por las distintas jurisdicciones. Esta jurisdicciones se dan a efectos de facilitar la protección de la parte más débil que generalmente es el acreedor de alimentos. Medidas urgentes: La última parte del 162 indica que las medidas urgentes deben regirse por el D del país del juez que entienda en la causa. Al no haber Ns expresas que establezcan cuales son los foros competentes, hay que buscar otras Ns de jurisdicción. Al ser legisladas como de carácter personal es razonable reconocer la jurisdicción del 227 del juez del último domicilio conyugal o juez del domicilio del demandado. Si la medida urgente es de carácter alimentario y la acción no es interpuesta con carácter accesorio, se reconocerán también las jurisdicciones del 228. Si coincidieran con la residencia del demandado siempre por cuestiones alimentarias solamente. En los T.M. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre los cónyuges se rigen por la ley del lugar donde los cónyuges residen y establecen la jurisdicción del juez del último domicilio conyugal. T.M. ’89 Art. 24. - Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores. (D aplicable) Art. 62. - El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. (jurisdicción) T.M. '40 30. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores. (D aplicable)
59. Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución, y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9º, será competente el juez del último domicilio conyugal. (jurisdicción) B) Efectos patrimoniales del matrimonio: Capitulaciones matrimoniales: T.M. '89: 40. - Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.
Se produce una laguna porque no indica cual es el D aplicable al fondo y forma de las capitulaciones. Se ha propuesto someterlas al D que rige el régimen de bienes: a) A falta de capitulaciones ese D es el del domicilio conyugal acordado antes de la celebración del matrimonio; b) En defecto de este acuerdo (fijación de domicilio) el D del domicilio que tenía el marido al momento de celebrarse el matrimonio.
Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. Art. 42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Esta solución tiene la ventaja de propender a la aplicación de un régimen unitario. A este principio, de unidad del régimen del domicilio conyugal se agrega el principio de permanencia, que dispone que el cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean éstos adquiridos antes o después del cambio. 43. - El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
Sin embargo, el principio de unidad del régimen del domicilio conyugal es destruido por aplicación de las prohibiciones que pueda establecer la lex situs, consagrados en la última parte del 40. Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.
Estas disposiciones se aplicarán y desplazarán al 163 C.C., cuando el caso esté vinculado a los países ratificantes (Bolivia, Perú, Colombia y Argentina). La N del 1277 C.C.: Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido. Esta
disposición exige el consentimiento de ambos cónyuges para disolver o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, Ds o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes de forma obligatoria, forma parte del D. patrimonial argentino, por ende se aplica sólo si este D es aplicable. Si nos hallamos bajo el imperio del T.M. ’89 el D. argentino sólo se aplica si los contrayentes fijaron la Argentina como su 1° domicilio conyugal o en su defecto si el futuro marido tuvo su domicilio en el país al momento de celebración del matrimonio. Si los hechos ocurriesen en el ámbito del T.M. '40, el D. argentino sería aplicable si en la República se hallara el 1° domicilio conyugal. Fuera de la órbita de ambos T.M., el D. argentino se aplica a los inmuebles argentinos, a los muebles o Ds registrables, debe aplicarse D. argentino si el domicilio conyugal en el momento de la adquisición del mueble o del D hubiese estado en el país. La única consideración, a fin de ampliar el ámbito de aplicación del 1277 podría ser la de O. Público (4 Protocolo Adicional; 14 inc. 2 C.C.). Sin embargo, no es posible reclamar los principios en que se basa esta disposición por el conjunto de principios que constituyen el Orden Público. El 1277 admite en determinadas hipótesis prescindir del consentimiento de ambos cónyuges. En el único supuesto en que efectivamente intervendría el Orden Público y que es el de la disposición de un inmueble propio en el cual está radicado el hogar conyugal, el D. argentino se aplica de todas maneras, si el inmueble se halla en la Argentina y no aplicándose los T.M. Caso contrario, hay que tener en cuenta los art. 4 de los Protocolos Adicionales. Boggiano destaca que el 1277 se aplica siempre y cuando se aplique el D. argentino en virtud del 163 C.C. (163 - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar
de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.)
V - Disolución de los matrimonios: A) Jurisdicción internacional y D aplicable T.M. ’89 y 40: El reconocimiento de la validez del matrimonio depende del D del foro donde pretende producir efectos; congruentemente, la eficacia de las sentencias de separación y divorcio dependerá también del D del foro donde se peticiones su reconocimiento. T.M. '89: Según el art. 62, Norma de jurisdicción , El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Serán competentes los jueces del domicilio conyugal, que es definido en el art. 8 (8º El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro.) La N del 62 desplaza a la N del 227 C.C.,
en casos de países vinculados a T.M. '89. La N. de conflicto del 13 (13. - La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal. b) La disolución del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.). El D aplicable será el del domicilio matrimonial, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. He aquí una acumulación de D aplicables con el fin de proteger a la mujer casada, pues se trató de impedir que el cambio de domicilio del marido tuviera el efecto de conseguir un régimen distinto al vigente en el lugar de celebración. La ambigüedad del término “causal” utilizado en el 13 ha permitido la elaboración de diversas interpretaciones: a) Literal: Debe haber identidad (en la lex loci celebrationis y la ley del domicilio conyugal) de causales de divorcio, sin distinguir que el divorcio fuese o no disolutivo del vínculo conyugal. (Hoy carece de sentido práctico, ya que todos los ratificantes aceptan el divorcio vincular). b) Debe haber acuerdo de causales de disolución, el divorcio debe ser disolutivo del vínculo en ambos Ds, admitido en la lex loci celebrationis, el D del domicilio conyugal se aplica a las formas del divorcio y sus causales. c) Quintín Alfonsín exige la completa coincidencia, no sólo en cuanto al divorcio, como medio para disolver el matrimonio, sino en lo que respecta a las causales de divorcio y a sus formas. T.M. '40: N de jurisdicción 59 (Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución, y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9º, será competente el juez del último domicilio conyugal.) . Son competentes los jueces del domicilio conyugal (8º. El domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido. 9º. La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio.).
En la N. de conflicto del 15 existe un diferencia fundamental con el T.M. ’89 (art. 13), en cuanto a la regulación de la disolución del matrimonio por divorcio (15. La ley del domicilio conyugal rige:
a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causa de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.). En este T.M. No cabe duda de
que por “causal” debe entenderse causal de disolución del vínculo (distinto a causal de divorcio) y que la acumulación se restringe a la admisibilidad del divorcio en la lex loci celebrationis y en la lex domicili El inc. b) del art. 15 contiene una N. Material que prohibe al país antidivorcista la persecución de la bigamia. B) Jurisdicción internacional Argentina exclusiva y concurrente - Doctrina de la C.S.J.N.: 1) Exclusiva: Era conferida por la antigua ley de matrimonio, 2393, cuando el matrimonio se hubiese celebrado en la República o cuando el domicilio conyugal hubiese estado en el país. En la calificación de domicilio conyugal se advirtió una evolución en la jurisprudencia Argentina, que abandonó la calificación del D interno (90 inc. 9) para considerar que por domicilio de los cónyuges, a los efectos de la jurisdicción debía entenderse el que tenían los esposos al momento de producirse la separación de hecho. Ultimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges (caso Vlasov).
2) Concurrente: Era conferida por el 104 2° parte (2393), cuando el matrimonio se hubiera celebrado en Argentina y el domicilio conyugal haya estado en el extranjero, con la condición de haber tenido domicilio, el matrimonio, en algún momento en el país. Aquí no se excluía, entonces, la jurisdicción de otros foros. Fue la C.S.J.N la que decidió en el caso “Jobke c/ Neiding” que fuera de los casos en que hay jurisdicción Argentina exclusiva (104 1° parte, 2393), hay concurrencia con los siguientes foros: - Ultimo lugar de convivencia efectiva de los cónyuges en el extranjero. - Domicilio del demandado. - Domicilio de los cónyuges separados. A falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cónyuges separados, se los consideró radicados en el lugar de su residencia. Siempre que los jueces Argentinos tenían jurisdicción conforme a la 2393 aplicaban su lex fori. Tratándose de sentencias extranjeras se reconocían las que disolvían matrimonios conforme a la lex fori Argentina, salvo que se tratasen de matrimonio celebrados en el extranjero, en cuyo caso se reconocían sentencias de divorcio (Orden Público relativo). En la 23515, desaparece la exclusividad de la jurisdicción Argentina, y el 227 recepta la doctrina de la C.S.J.N. En los casos “Vlasov” y “Jobke” considerando que, hay jurisdicción concurrente, y el actor puede optar por: a) Juez del último domicilio conyugal efectivo (argentino o extranjero); b) Juez del último domicilio del cónyuge demandado. (227 - Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.) D aplicable a la disolución de los matrimonios: 164 - La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161., D del último domicilio de los
cónyuges. Con respecto al divorcio y a la separación personal, en consecuencia, la ley del último domicilio conyugal regirá: a) Las causales; b) El procedimiento; para obtener judicialmente la disolución del vínculo matrimonial. La ley del último domicilio conyugal podrá ser desplazada, únicamente, cuando sea contraria a los principios de Orden Público internacional Argentino. VI - FILIACION, ADOPCION, PATRIA POTESTAD, TUTELA y CURATELA: Filiación: La ley 23264, fortalece el principio del “favor filie” (a favor de la filiación) en el D civil Argentino. Equipara los efectos de la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (240 C.C. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.)
Corresponde estudiar las Ns de D.I.P aplicables a las distintas situaciones de filiación, teniendo presente el espíritu de la ley.. El C.C no contenía ni contiene Ns de D.I.P sobre filiación. La ley derogó los arts. 312 a 315 C.C sobre el D aplicable a la legitimación. A primera vista cabe recurrir por analogía a las Ns de los T.M. Sobre filiación. El T.M. '40 reitera los términos del ’89, consecuentemente es razonable preguntarse si las Ns, bastante parcas del ‘89, son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el D de filiación, no sería plausible una aplicación analógica (mecánica) de las Ns del ’89 sin examinar su adecuación a las nuevas orientaciones materiales. T.M. '89: De la filiación Art. 16. - La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Art. 17. - Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. T.M. '40: De la filiación 20. La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. 21. Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
Lo que se propone es una interpretación y aplicación de aquellas Ns, únicas referencias positivas que subsisten, a los futuros casos, guiados por los nuevos principios. Estamos en una laguna en la fuente interna y de una regulación insuficiente de los Tratados. Filiación matrimonial: T.M. ’89 (16) y T.M. '40 (20) se aplica el D del lugar de celebración. No siempre la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habrá que aplicar el D aplicable a la validez, tanto formal como sustancial del matrimonio (es el caso de que un matrimonio esté sometido en su aspecto formal a una ley, y en el aspecto sustancial a otra. ¿Cuál es el D aplicable? El que rige la validez formal o el que rige la validez sustancial.
Boggiano dice que hay que elegir el D más favorable a la filiación, el favor matrimoni debe armonizarse con el favor filiationis. Art. 17 T.M. ’89 y 21 T.M. '40, refieren a las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. ¿Qué pasa si no hay domicilio conyugal al momento del nacimiento (por separación, etc.)? Boggiano opina que habría que aplicar alternativamente el D del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación. Filiación extramatrimonial: T.M. ’89 (18) y T.M. '40 (22) Art. 18. - Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. 22. Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. Se rigen por el D del E' en el cual hayan de hacerse efectivos.
Tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrán de hacerse en distintos países (sino no sería multinacional). Ordinariamente será: a) En el domicilio o residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores; b) En el lugar del reconocimiento voluntario; c) En el lugar del proceso de reconocimiento (que coincidirá con el domicilio del pretendido padre demandado). La N no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por lo tanto rigen alternativamente estros D, será aplicable el D más favorable al reconocimiento de la filiación. Según estos criterios de D aplicable, corresponde admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para entender en el proceso de reconocimiento de filiación. Además siempre está la jurisdicción del 56 de ambos T.M. Adopción: La ley 24779 incorpora al C.C: Efectos de la adopción conferida en el extranjero 339 - La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero. 340 - La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.
Sólo se refiere expresamente al D aplicable a la adopción conferida en el extranjero, la ley del domicilio del adoptado. No hay ninguna N de jurisdicción internacional, aunque, sí de jurisdicción interna 321 - En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: a) La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda; 316 - El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge.
¿Puede considerarse analógicamente N jurisdicción internacional? Si la respuesta es positiva se puede deducir que tienen jurisdicción los jueces: a) Del domicilio del adoptado; b) Del lugar donde se otorgó la guarda; c) Del domicilio del menor; d) Donde se hubiera comprobado judicialmente el abandono del menor. Pero, también se podría cubrir esta laguna por medio de la N. de conflicto del 339 o por el forum causae que otorga jurisdicción concurrente también a los jueces del domicilio del demandado. Antes de las leyes previas, 15252 y 19134, y la actual 24779, se ratificó el T.M. '40 donde se dispone que para su validez rigen los 2 domicilios, del adoptado y el del adoptante De la adopción 23. La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal que el acto conste en instrumento público.
Al no especificar jurisdicción se deduce que hay jurisdicción: a) domicilio adoptante; b) domicilio adoptado; c) demandado (por el 56). Patria potestad: Fuente convencional: T.M. '89: Jurisdicción: Art. 59. - Las acciones que procedan el ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos se ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores. Art. 60. - Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidos ante los jueces del lugar en que estos bienes se hallan situados. D aplicable: Art. 14. - La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rigen por la ley del lugar en que se ejercita. Esto se relaciona con el lugar del domicilio de los padres. Boggiano dice que el domicilio de los padres es aquel donde ellos ejercen sus funciones (Art. 6º - Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.) Sobre los bienes de los hijos Art. 15. - Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados. Sobre Medidas Urgentes Art. 24. - Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres de
familia, tutores y curadores. y Art. 64. - Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 24.
T.M. '40: Jurisdicción: No hay ninguna N, por lo tanto 56 forum causae. D aplicable: Aspectos personales: D del domicilio de quien la ejerce 18. La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. y 7º. El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación. Aspectos patrimoniales: 19. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes.
Medidas Urgentes Consagra la jurisdicción y el D aplicable del lugar donde residen los padres 30. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores. y 61. Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el art. 30.
Boggiano dice que las Ns de los Tratados son complicadas, y que se debe estar a la ley de la residencia habitual del hijo y a la jurisdicción de la residencia del hijo, concurrente con el lugar de residencia habitual del titular de la PP. Pero ante el peligro de tener que enfrentar otro D aplicable (lugar de residencia del padre) hay que compatibilizar ambos D optando por el más favorable.
Tutela y curatela: T.M. : Discernimiento: Ley del domicilio del incapaz. Obligaciones del tutor o curador: Ley del lugar del domicilio del representante (sólo T.M. '40). D y obligaciones patrimoniales: Lex situs (T.M. '89) dentro o fuera del domicilio del incapaz. T.M. '40 D del domicilio del incapaz sólo en materia de estricto carácter real. D y obligaciones en los aspectos personales: T.M. ’89 ley donde fue discernido el cargo. T.M. '40 ley del domicilio del incapaz. No hay N de jurisdicción por lo tanto se aplica el 56. Grimaldi Miguel A. s/ Sucesión (1948): El causante, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937, en Italia, a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada allá. En 1943 fallece el adoptante, con último domicilio en Italia, siendo su heredera según el D italiano su hija adoptiva. Deja en Argentina un inmueble y una cuenta corriente, ambos son reclamados por el C. Gral. De Educación. Juez de 1° Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al Orden Público Argentino (que a la fecha no era admitida). La Cámara aplica a la adopción el D italiano (la considera válida) y a la sucesión del inmueble D. argentino (art. 10) niega a la hija vocación sucesoria. A la cuenta corriente D italiano por lo tanto la hija adoptiva tiene vocación sucesoria. Bayaud Enrique s/ Sucesión: La Suprema Corte de la provincia de Bs. As., declaró a Susana Lagarde Bayaud, adoptada en 1962 en Pau (Francia) Marta Bayaud en forma simple. Habiendo fallecido la adoptante en 1971, en 1975 fallece su hermano Enrique en Pau. La adoptada solicitó que se dicte declaratoria de herederos a su favor en la sucesión de su tío ante los jueces de Bs. As. sobre la 3° parte de los inmuebles sitos en esta provincia. Juez de 1° Instancia y la Cámara: Por aplicación del 10 C.C y del 20 de la 19134 rechazan la vocación hereditaria de la adoptada. Suprema Corte: Declaró a la adoptada única heredera sobre la base del D francés. Lo interesante de la sentencia es la sumisión de los D hereditarios de la adoptante al mismo D aplicable a la adopción. Es decir, el D civil aplicable a la cuestión previa también se aplicó a la principal, superando la N del 10 C.C. Caso María Isabel Boll: Es una menor de nacionalidad holandesa, aunque con residencia habitual en Suecia, fue colocada por el Servicio Público de Menores sueco bajo régimen de educación protectora a causa de pretendida indignidad de su padre (tutor , tanto para del D holandés como sueco, desde el fallecimiento de la madre de la niña que era de nacionalidad sueca). La ley sueca sobre Protección de la Infancia y de la Juventud disponía “... medidas que pueden consistir en el internamiento del menor en una institución pública o en confiarla al cuidado de una familia.”, en virtud de la misma las autoridades suecas actuaron en consecuencia. En tanto, a petición de los familiares paternos un tribunal holandés había organizado la tutela holandesa y el juez civil para la infancia reveló a Boll de sus funciones de tutor, nombrando a una tutora. Pese a todo, la medida de educación protectora fue confirmada por el Tribunal Supremo sueco, pues no encontró motivo suficiente para poner fin a la aplicación de la ley sueca. Al agotarse los recursos previstos por el D sueco, el gobierno holandés decidió recurrir al Tribunal Internacional de Justicia por estimar que las decisiones suecas no era conforme a las disposiciones del Convenio de La Haya de 1902, que disponía que la tutela de menores estaba sujeta al D del país al que pertenecían y las autoridades de ese E' tenían competencia para proceder a su organización definitiva. El gobierno sueco sostenía que la ley sueca era aplicable a todo menor que residiese en Suecia y no se trataba de una tutela rival de la holandesa, sino de una medida de adoptada en el marco de una ley de Orden Público, aplicable a todo menor que se encontrase en territorio sueco, sin que ninguna ley extranjera relativa al estatuto personal del menor pudiera servirle de obstáculo. La sentencia del Tribunal Internacional de Justicia rechazó la demanda del gobierno holandés basado en que el Tratado uniformaba la tutela, pero no las demás disposiciones locales respecto a cuestiones distintas a la tutela.
Carrillo Salcedo distingue 2 rasgos característicos: - La diferencia entre tutela (institución de D privado, cuyo objetivo primario es la protección del menor) y las medidas de interés general (en la que la sociedad es la que se defiende y el E' quien asume esa tarea). - El reconocimiento de que en los distintos ordenamientos jurídicos existen Ns de aplicación necesaria y rigurosamente obligatorias, en las que se asiste a una negativa a internacionalizar la reglamentación del supuesto de hecho. Caso Vlasov: Hechos: En 1925 contrajeron matrimonio en Rumania. En 1941 fijan su domicilio en Bs. As. En 1952 Alejandro Vlasov viaja a Europa para no regresar, manifiesta haber constituido domicilio real en Génova. En 1954 Emilia Cavura de Vlasov demanda a su esposo por divorcio y separación de bienes. El demandado opuso excepción de incompetencia de los jueces Argentinos para entender en la causa (en base a al 104 ley 2393 y 90 inc. 9 C.C.), ya que había constituido domicilio en Génova en 1949. Fallo: El juez de 1° Instancia rechazó la excepción interpretando el 104 de conformidad con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, según las cuales, en caso de separación de hecho de los cónyuges, la demanda se debe promover ante los jueces del último domicilio conyugal y no ante los jueces del nuevo domicilio del marido, como lo sería por aplicación del 90 inc. 9. 2° Instancia: Apelada la resolución de 1° instancia ésta admitió la excepción de incompetencia. Corte: Ante el recurso extraordinario interpuesto por Cavura revocó la decisión de la Cámara y declaró competentes a los jueces de Bs. As. En base a los siguientes fundamentos: - Una antigua jurisprudencia suya y hace una interpretación extensiva del 9 ley 4055, respecto a “otros conflictos insolubles entre jueces” que da lugar a la intervención de la Corte para dirimirlos. - Aún cuando no estuviese caracterizada una típica cuestión de competencia le incumbe a la Corte intervenir si se llegara a producir una efectiva denegación de justicia, por la incompetencia de los jueces a los que se sometieran las controversias. Además se fundamentó la intervención en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio. Se declara facultada para intervenir en el caso a partir del 24 inc. 7 decreto-ley 1285/58, que consagra que la Corte puede intervenir no sólo en las cuestiones de competencia que se planteen entre jueces que no tengan un superior común para resolverlas, sino también en aquellos casos en que su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia. La Corte extiende su doctrina (aplicable al orden interno) a la esfera internacional, a partir de la analogía existente entre los supuestos. - Sentó el principio de concreción del concepto abstracto de privación de justicia, al establecer que este concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado. La Corte tuvo presente la circunstancia que el demandado tenía el principal de sus negocios en empresas de navegación cuyos buques tenían matrícula inglesa, alemana, panameña y griega, estos elementos espaciales tornaban dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero, y en cambio, fácilmente previsible el cuestionamiento, por el demandado, de la jurisdicción internacional de cualquier tribunal ya que el demandado domiciliado en Génova podía mudarse o haberse ya mudado. Síntesis: La doctrina de la privación de justicia fue extendida, por analogía de supuestos, a la esfera internacional. En virtud de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia jurisdicción condujo a la conclusión de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abría para ella un foro nacional. Por la movilidad espacial continua del domicilio del demandado, la Corte, decidió afirmar la jurisdicción Argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nómade. La Corte define el domicilio conyugal a los efectos de la jurisdicción internacional Argentina como el “lugar de la última, efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en la República”, antecedente éste, decisivo para la actual redacción del art. 227 C.C. Caso “Jobke c/ Neiding”: Jurisdicción Internacional concurrente, la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes, en supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. - El último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero. - El domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda. - El domicilio de los 2 cónyuges separados. - A falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.
Bolilla 9 - Herencia I – Los sistemas de unidad y de la pluralidad sucesoria Desde aquí hasta pág 111 trabajo publicado del Dr. Albornoz
a) La antinomia unidad pluralidad sucesoria: La lucha entre las concepciones de la unidad y del fraccionamiento sucesorio se ha desarrollado dentro del campo del D. civil. En él se enfrentan la idea romana que considera a la sucesión mortis causa como la prolongación de la personalidad del causante (tratándose de una personalidad ficticia reducida a la transmisión de la totalidad del patrimonio); con el pensamiento derivado del D. germano según el cual la herencia consiste en el mero reparto de los bienes relictos entre determinadas personas. Esta oposición de criterios irrumpe en el D.I.P. como la puja entre el sistema de la unidad y el de fraccionamiento. De acuerdo con el primero de ellos, se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del último domicilio, sea la de la última nacionalidad, del causante. En cambio, según el criterio del fraccionamiento se aplica a la transmisión de cada bien relicto la ley del lugar en que se encuentre situado (lex situs). Habiendo sistemas intermedios a los que se referirá más adelante. b) La cuestión en el C.C.: El código regula el régimen sucesorio internacional en 2 disposiciones fundamentales: una de carácter general (3283) y la otra específicamente referida a la sucesión testamentaria (3612). Carácter General: ARTICULO 3283 - El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Carácter específico: ARTICULO 3612 - El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
El sentido lingüístico de ambas disposiciones resulta sumamente claro: se someten todos los problemas sucesorios a la ley del lugar en que el causante tenía su domicilio al momento de morir. Sin embargo la interpretación histórica abre dudas respecto a si tal era la voluntad del codificador. Es así que los partidarios del fraccionamiento alegan que los art. 10 y 11 C.C. se ocupan no sólo de las transmisiones de bienes ut singuli sino también ut universitas prevaleciendo sobre el 3283 y el 3612. Goldschmidt analiza los argumentos que se han expuesto, concluyendo que puede entenderse que V. Sarsfield quiso someter todo el patrimonio relicto únicamente a la ley del último domicilio del causante, con excepción de los inmuebles argentinos que pensaba sujetar al D. patrio. Orientación de la jurisprudencia nacional: La jurisprudencia aplica D. nacional a la herencia de inmuebles argentinos, como asimismo a la de muebles con situación permanente en la Argentina. De esta manera sólo permite el libre juego de los art. 3283 y 3612 cuando se trata de transmisión de muebles argentinos sin situación permanente en el País que según el 11 están sometidos a la ley del domicilio del dueño (a menos que su titularidad se encuentre disputada en cuyo caso ha de estarse a la ley de situación). Pese a ello como normalmente no se puede probar la intención del causante de cambiar o no de lugar sus bienes, la aplicación de la citada ley extranjera se reduce a los contados casos que muestran con evidencia tal designo. Es de hacer notar que la postura jurisprudencial trasciende ampliamente la doctrina de V. Sarsfield ya que el codificado sostiene un fraccionamiento excepcional (exclusivamente con miras a los inmuebles argentinos), mientras que la jurisprudencia predica el fraccionamiento normal con la única e insignificante excepción de los bienes muebles sin situación permanente en la República. No faltan algunas sentencias en las que se proclama el principio de la unidad, aunque en muchas de ellas se apela al orden público (como freno a la aplicación del D. extranjero indicado en las normas de conflicto o indirectas de 3283 3612) para decidir en definitiva de manera contraria al principio proclamado. Causas aparentes del fraccionamiento: Si bien dentro del espíritu positivista en el que acostumbra llevarse a cabo la discusión, las razones que en apariencia apoyan el fraccionamiento suelen ser silenciadas, pueden destacarse: a) La soberanía: Si pensamos que con anterioridad al capitalismo y al industrialismo la riqueza consistía en inmuebles y determinados muebles adscriptos a ellos, al identificar la herencia con tales bienes, con partes del territorio nacional, parecía atentatorio de la propia soberanía que lo extranjero se posesionase de él. La soberanía territorial sería el argumento que inspiró la solución
de Vélez ya que ella podría justificar la exclusiva aplicación de la ley argentina a los inmuebles argentinos. Advierte Goldschmidt en este argumento una doble confusión: por un lado se confunde soberanía con propiedad (reminiscencia del feudalismo). La soberanía del E. no consiste en la propiedad iusprivatista del territorio, sino en su imperio iuspublicista sobre el mismo lo que se manifiesta especialmente a través del D. Tributario y del D. de expropiación. Ahora bien, ese imperio puede ejercerse libremente contra cualquier heredero sea nacional o extranjero. Por otro lado se confunde también D. extranjero con súbdito extranjero. El D. extranjero puede imputar la herencia a un argentino y, al contrario, puede un extranjero resultar heredero por aplicación del D. sucesorio argentino. b) La reciprocidad: Se esgrime este argumento sosteniendo que no se puede aplicar en nuestro país el régimen unitario cuando numerosas legislaciones extranjeras nos responden con el fraccionamiento. En realidad este razonamiento no sirve para desechar el principio de unidad, sino en todo caso para propiciar su sumisión al principio de reciprocidad. Pero este último debe ser tomado con sumo cuidado porque apriorísticamente la aplicación de un determinado D. (cualquiera que sea) no favorece ni perjudica a los súbditos de un país o de otro. En tal sentido sólo sería justificado apelar a él en el caso del art. 3470 (es decir, cuando en virtud de leyes o costumbres extranjeras del lugar de situación de los bienes relictos fuesen injustificadamente excluidos herederos argentinos o extranjeros domiciliados en la Argentina). c) El orden público: La tesis del fraccionamiento desea defender el orden público creyendo que el permitir la irrupción del D. extranjero del último domicilio del causante, constituye un grave peligro para la indemnidad de los principios sobre los que está estructurado el régimen sucesorio argentino. Sin embargo se observa aquí la muy común confusión de los civilistas entre el orden público interno y el orden público internacional, siendo este último en realidad el que puede limitar la aplicación del D. extranjero no sólo en cuestiones sucesorias sino también en cualquier otra. d) El interés fiscal: Se pregona la necesidad no sólo de la aplicación del D. argentino sino también la intervención de los jueces argentinos para asegurar la efectivización del tributo impuesto a la transmisión de la herencia. Pero en realidad nada tiene que ver el D. privado extraterritorial, con la territorialidad del D. público. No hay inconvenientes en que un país que sigue la unidad aplique el forzoso fraccionamiento en materia tributaria, sin que por otra parte sea necesario que intervengan jueces argentinos para impedir que se produzca la evasión de obligaciones fiscales. Así si por una sentencia extranjera se transmite al heredero la propiedad de un inmueble argentino, bastará con que al momento de la inscripción registral se pida prueba de haber pagado los impuestos correspondientes. Móviles reales del fraccionamiento: Puede citarse como causa del fraccionamiento un desmesurado temor a lo desconocido propio de los “privatistas” lo que se patentiza en una permanente búsqueda de razones de cualquier índole para evitar la aplicación del D. extranjero. Se nota también en los jueces esa marcada tendencia a la lex fori al punto que no sólo tratan de evitar la aplicación del D. extranjero, sino que también esquivan su propio D. internacional privado porque los puede conducir a aquél. Razones a favor de la unidad: Siendo la herencia un patrimonio y por lo tanto una unidad ideal de Ds. y obligaciones el D.I.P. debe salvaguardarla sometiéndola a un solo D. que la reglamente aunque los diversos bienes relictos se hallan en territorios sometidos a diversas soberanías. Y esta única ley será la personal del causante, ya su ley nacional, ya su ley domiciliaria. No debe mantenerse la incongruente división de criterios, sustentando la unidad en el orden interno y el fraccionamiento para el orden internacional. Pero para ello es menester tomar conciencia de que la unidad externa no ofrece reparos de ninguna especie si se maneja con seguridad el control “a posteriori” de orden público. T.M. ’89 y '40: De las sucesiones 44. La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás. 45. La misma ley de la situación rige: a) La capacidad del heredero o legatario para suceder; b) La validez y efectos del testamento;
c) Los títulos y derechos hereditarios; d) La existencia y proporción de las legítimas; e) La existencia y monto de los bienes disponibles; f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
II D. aplicable a la Herencia Internacional a) Calificación de la herencia internacional según el D. material sucesorio: Antes de aplicar nuestras normas de conflicto sucesorias (3283 y 3612) debemos cerciorarnos de que la cuestión a resolver es sucesoria y no de otra naturaleza. Se trata de saber si el caso internacional planteado ante el juez argentino es realmente un caso sucesorio o pertenece por ejemplo al régimen patrimonial del matrimonio, o es un caso de donación mortis causa, o de contrato de herencia, o de una mera transmisión individual de un D. real o personal. Es decir que antes de poder aplicar el 3283 resulta necesario saber si el caso planteado responde a la descripción del tipo legal de la norma de conflicto. O sea hay que definir (calificar) la expresión “D. a la sucesión al patrimonio del difunto” (tipo legal del 3283). El citado art. es, por empezar, una norma de D.I.P. ya que contempla exclusivamente casos multinacionales. Ahora bien por las palabras que se han empleado en la descripción del tipo legal y por el título de la sección 1° del libro IV en el que la norma está ubicada (“la transmisión de los D. por muerte de las personas a quienes correspondan”), surge con claridad una causa de transmisión de Ds.; la muerte de una persona física. Por lo tanto siempre que se trate de una sucesión jurídica mortis causa debemos recurrir a 3283 y 3612. Contamos ya, entonces, con una calificación (definición) amplia de la sucesión, especial para funcionar en el D.I.P. (autárquica, no dependiente del D. privado), que se nos presenta como parcialmente indeterminada ya que si bien está determinada por la causa (muerte de una persona física), requiere determinación en cuanto al objeto de la transmisión sucesoria. (Patrimonio del difunto). Siguiendo a Boggiano propongo que examinemos la mentada indeterminación del objeto definido por el 3283 como “el patrimonio del difunto”. Y también aquí hay que buscar una interpretación adecuada al funcionamiento internacional de la norma. Por ello no es posible apelar al concepto restringido del D. civil argentino cuyo 3279 concibe al patrimonio como el conjunto de D. activos y pasivos del causante. En efecto, tal calificación de la lex civilis fori (D. civil del tribunal argentino) excluiría el concepto de sucesión internacional a otras transmisiones de D. mortis causa, no universales sino singulares. Es decir, que la interpretación debe ser lo suficientemente amplia como para que el tipo legal del 3283 (o 3612) capte una relación jurídica indeterminada de transmisión de D. por causa de muerte. Ello significa que quien dirá si hay transmisión universal o singular será el D. del último domicilio del causante. Ahora bien, cabe preguntarse que D. de ese país nos dará la calificación. Si fuese D. civil y éste concibiese a la herencia como una pluralidad de transmisiones singulares, deberíamos aplicar nuestras normas de D.I.P. a cada una de esas transmisiones de D. reales o personales. Así, los inmuebles se transmitirían según la ley del lugar de su situación (art. 10), los muebles por la ley del domicilio del dueño o por su ley situs (art. 11), las obligaciones contractuales por el D. que gobierna a cada contrato (art. 1205 a 1214) y así sucesivamente, las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, etc. Con ello se llegaría a la total dispersión de transmisiones (la llamada explosión atómica de la herencia) que origina toda clase de incongruencias e injusticias. Tal dispersión puede prevenirse buscando un concepto autárquico, propio del D.I.P., no deducido del D. civil, cuya existencia puede afirmarse en los distintos sistemas jurídicos nacionales. En efecto, luego de una investigación comparativa puede concluirse que en los distintos sistemas conflictuales existe una imagen típica que permite distinguir, según Boggiano, las siguientes estructuras o concepciones autárquicas de las sucesiones por muerte. 1) Una sucesión internacional universal pura: Concibe a la herencia como una universalidad internacional sometida a un solo D. que puede ser el domiciliar o el nacional del causante. Se ubican en el sistema domiciliar Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador. En cambio, optan por la nacionalidad Albania, Alemania, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia. 2) Una sucesión internacional singular pura: Países que someten la herencia a tantos D. como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones. Ello ocurre en los T.M. ’89 y ’40, también México, Panamá, Uruguay, Venezuela, donde al parecer, aunque el territorialismo se impone para los bienes sitos en ellos, la regla suele ser extendida a los bienes radicados en el extranjero.
3) Una sucesión internacional universal mobiliaria: (sometida al D. domiciliar o nacional del causante) Separada de una pluralidad de transmisiones inmobiliarias (sometida cada una a la lex situs). Aplican la ley domiciliar Australia, Inglaterra, Canadá, Louissiana, Bélgica y Francia. Por la aplicación de la ley nacional al patrimonio separado de muebles Austria, Bolivia, Irán, Turquía. Vemos ahora que tomando una calificación autárquica de herencia internacional construida especialmente en un D.I.P. extranjero, el problema de las calificaciones se identifica en su aspecto funcional con el problema del reenvío. Hablar de reenvío en D.I.P. implica la referencia a uno de los grandes temas que se plantea en el funcionamiento de la norma de conflicto. No es éste el lugar adecuado para una exposición sobre el mismo. Lo cual no empece la totalidad de acotar una somera (e incompleta) idea. Cuando la norma de conflicto (también llamada indirecta o de colisión) manda aplicar D. extranjero a un caso o aspecto de un caso multinacional la teoría del reenvío conjuntamente con la del uso jurídico nos indica que ese caso (o aspecto del caso) debe ser resuelto de la manera más parecida posible a como lo sería si se hubiera planteado ante los jueces de ese país extranjero. Ahora bien, siendo un caso multinacional, dichos jueces le aplicarían antes que nada, su propio D.I.P., dentro de lo cual hay a no dudarlo, normas de conflicto. Esas normas de conflicto pueden indicar como aplicable (entre varias posibilidades) el D. de una 3° nación, al que eventualmente hemos de recurrir entonces para buscar la solución material del caso. En el arbitrario ejemplo que pongo, trato de demostrar como la indicación que contienen nuestras normas de conflicto sobre el D. aplicable no refiere necesariamente al D. privado vigente en el país al cual las normas nos remiten, sino que, en todo caso significa que la solución de fondo debe ser similar a la que en dicho país se le daría. Luego, si allí el caso fuera solucionado mediante la aplicación del D. privado de un 3° E. así debería obrar nuestro juez, configurándose una típica hipótesis de reenvío. Retomo ahora lo que venía desarrollando, para indicar que el 1° paso sería entonces partir de la calificación amplia e indeterminada de herencia en el D.I.P. argentino, buscar su determinación en las concepciones de herencia que presente el causante al que nos han remitido 3283 y 3612. Pero esta determinación se logra a través del reenvío y no mediante los conceptos de herencia contenidos en los diversos D. civiles internos. Cuyas posibilidades de efectividad son realmente líricas en sistemas universales que deban luego enfrentarse con conceptos fraccionados de herencia en los D.I.P. de los países con los que se vincula el caso y con graves probabilidades de dispersión en sistemas singularistas. El reenvío en el D.I.P. Sucesorio: A lo ya dicho sobre la metodología del reenvío, cabe agregar su búsqueda de la mayor armonía posible de las decisiones de los jueces de cada país en causas internacionales, es decir, que marca una dirección en pro de la armonización espontánea de los sistemas de D.I.P. Judiciales. Además el reenvío asegura el auténtico respeto al D extranjero aplicable a nuestro D.I.P. Ya que lo capta en su integridad como D. Privado y como D.I.P extranjero. Importantes pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.P sucesorio acudiendo al reenvío en la búsqueda de la mayor efectividad de las decisiones judiciales, luchando en tal sentido para que nuestros jueces no dicten declaraciones generales o abstractas sino sentencias susceptibles de cumplimiento. De modo entonces que si partimos de la calificación indeterminada del D.I.P propio (herencia = sucesión por muerte) ha de tomarse en cuenta la calificación autárquica del D.I.P del domicilio último del causante, a su vez las calificaciones de los D.I.P extranjeros a los que éste nos remita. Advirtamos sin embargo que de este modo no es posible llegar a otros D.I.P eventualmente vinculados al caso que no sean llamados por nuestras normas de conflicto (3283 y 3612). Pese a ello el juez argentino debería también considerar el D.I.P de los países en los que se hallaren situados los bienes relictos, aunque el causante no haya tenido allí su último domicilio, en aras del principio de efectividad. Ello así, si el D.I.P de alguno de tales países aplicase a los bienes allí situados su propio D. Privado (lex situs) el juez argentino debería aplicarlo para que su decisión tuviera eficacia en dicho país. Nos preguntamos ahora si es posible que el juez argentino tome en cuenta un D extranjero al cual no lo remiten sus normas de conflicto. Puede afirmarse tal posibilidad. En efecto para poder aplicar el 3470 (por el cual el juez argentino debe conceder el derecho de retorsión en favor de argentinos o extranjeros domiciliados en el país) el juez debe apreciar el D extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que se encuentran los bienes foráneos, con prescindencia del cual sea el D del último domicilio del causante.
ARTICULO 3470 - En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.
Claro que ante un D extranjero no discriminatorio el 3470 es inaplicable, pero cierto es que su aplicabilidad depende del previo conocimiento de nuestro juez acerca del D. He aquí como entonces la consideración del D de situación de muebles e inmuebles se encuentra admitida en nuestro sistema jurídico. Puede aún quedar la duda en cuanto a si la discriminación pertenece al D.I.P o al D sucesorio foráneo. Pero no se advierten obstáculos en admitir que si es dable atender al D sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminación también lo es considerar del D.I.P de ese país (argumento “a maiore ad minus”). Veamos como se resolverían algunos eventuales supuestos según esta tesis: 1- Muere una persona con último domicilio en Argentina: Dejando inmuebles en Argentina y en México y muebles en Argentina e Inglaterra. Por el 3283 se aplica el D sucesorio argentino. Pero además por el D.I.P mejicano debe aplicarse a sus inmuebles D sucesorio mejicano y por del D.I.P inglés D sucesorio argentino a los muebles sitos en Inglaterra. De modo que toda la sucesión queda sometida al D hereditario argentino, con excepción de los inmuebles mejicanos que se rigen por su lex situs. 2- Muere un argentino con último domicilio en Argentina: Dejando muebles e inmuebles en Italia atendiendo al D.I.P italiano sometemos íntegramente la herencia al D sucesorio argentino. 3- Muere un italiano con último domicilio en Argentina: Dejando bienes en Italia, la transmisión hereditaria se rige por el D sucesorio italiano de la nacionalidad del causante. Todo lo dicho sin perjuicio de que en cualquier caso cuando sea necesario se aplique el 3470. Límites a la aplicación del D. Extranjero: Resulta de sumo interés referir a los casos en que nuestros jueces deben decidir sobre herencias de inmuebles argentinos cuando el causante tenía su último domicilio en el extranjero. En tales supuestos sabemos que los jueces argentinos (con no muchas excepciones) suelen directamente dar preeminencia al 10 sobre el 3283. Pese a ello entendemos que el 3283 y el 3612 son normas especiales que contemplan específicamente las transmisiones de D por causa de muerte. Ello así, las normas especiales desplazan a las generales. De lo contrario, su directa prescindencia sofocaría todo esfuerzo por alcanzar armonía en los casos sucesorios internacionales, finalidad perseguida por el D argentino a través de sus normas de conflicto. No habría problemas cuando según la calificación autárquica de herencia del D.I.P del último domicilio del causante , debiera aplicarse la lex situs argentina (mediante el reenvío). El inconveniente surgiría si la calificación extranjera encuadra en el sistema universal puro, indicando como aplicable a la herencia de inmuebles argentinos, ya el D del último domicilio extranjero del causante, ya el de nacionalidad extranjera del mismo. En tal sentido pienso (siguiendo a buena parte de la doctrina internacionalista argentina) que la aplicación de un D sucesorio foráneo a la transmisión hereditaria de inmuebles argentinos no lesiona de por sí, apriorísticamente, ningún interés nacional. En efecto, los intereses nacionales (morales, sociales, económicos, administrativos) cuentan con la debida protección en las normas de policía y en los principios de orden público internacional. De manera que siempre y en todo caso antes de averiguar que D resulta aplicable a la herencia según nuestras normas de conflicto debemos indagar si existen en el D argentino normas de policía relativas al tema de las transmisiones hereditarias de inmuebles argentinos cuando esa transmisión está sujeta eventualmente a un D. Extranjero. Así por ejemplo sería posible que determinadas tierras sometidas a un régimen de organización agroeconómica especial, debieran transmitirse respetando ciertas normas perentorias (así, con la ley 13995 que establecía el llamado “mayorazgo rural”, que facultaba al propietario a designar a quien se debía adjudicar el predio para continuar la explotación). Disposiciones como la citada, no pueden ser dejadas de lado ni modificadas por un D extranjero eventualmente aplicable al caso. No habiendo tales normas, el D extranjero podrá aplicarse, pero he aquí que la solución que proyecta para el caso debe conciliarse con el “espíritu de la legislación sucesoria argentina” (art. 14
inc. 2°), que se concreta en sus principios. No hay razones de mayor entidad jurídica que las expuestas (ni en sucesiones ni en ninguna otra materia) para prescindir de las normas de conflicto positivas. Cierto es que en tiempos pretéritos la propiedad inmobiliaria determinaba la principal fuente de riqueza, además del poder político, el rango social y la cohesión familiar. Pero esos tiempos han pasado y el inmueble ya no ostenta tales características frente al decisivo desarrollo actual de los valores mobiliarios, no siendo entonces hoy la exclusiva fuente de poder y riqueza. Por otra parte el rango social nunca ha contado en el D argentino y la tierra ha dejado de ser el lugar del domicilio de sus dueños, como que tampoco localiza la organización familiar. A todo lo hasta aquí expresado, cabe agregar que en cuanto a las posiciones doctrinales que apoyan la unidad o el fraccionamiento sucesorio no se advierten visos de avenimiento. Pese a ello, con el sistema aquí desarrollado puede superarse en la práctica esta antinomia. En tal sentido es obvio que la pretensión de someter toda la herencia a un solo D (que persigue el D argentino) será totalmente ineficaz cuando la herencia internacional resulte fraccionada por los D extranjeros vinculados a los bienes relictos y precisamente por eso es que debe consultárselos. Si por virtud de todos los derechos implicados fuese posible someter toda la herencia a la ley de un solo país quebrar esa unidad sería de por si una injusticia, salvando por supuesto el límite constituido por las normas de policía y los principios de orden público internacional del sistema jurídico argentino. En cambio si dicha sumisión a un solo D no es posible a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso es inútil declarar en la Argentina la unidad de la herencia internacional que D extraños habrán de fraccionar. Juega aquí, de manera decisiva, la efectividad como límite de la justicia. (Principio de efectividad) Unidad y pluralidad en las VIII jornadas de D. Civil: La puja entre unicistas y pluralistas persiste intacta. Muestra de ello es que ambas posiciones llevaron sus banderas ante el alto congreso nacional del epígrafe (realizado en La Plata en setiembre de 1981), cuya decisión final, al no aprobar ninguno de los 2 despachos de comisión, otorgó un nuevo empate a la no muy feliz historia de sus enfrentamientos. Se expresó la unidad a través de la ponencia presentada por los Drs. A. Pardo , M. Serrano, G. Sosa y Berta Kaller de Orchansky, quienes abogaron por ella sin concesiones. Alegó por la pluralidad por medio del internacionalista J. C. Smith, conjuntamente con R. J. Lescano, Liliana E. Rapallini, instando a reformar el sistema del C.C. en un todo de acuerdo con el crudo fraccionamiento imperante en los T.M ’89 y ‘40. Pero nada se logró; no se aportaron nuevas ideas sino que se postularon modificaciones basadas en los ultraconocidos argumentos de cada parte. Hasta aquí trabajo publicado del Dr. Albornoz
III - JURISDICCION INTERNACIONAL EN MATERIA SUCESORIA El último domicilio del causante determina la jurisdicción (3284). Según una jurisprudencia ha decidido que si el último domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la República sujetos a la ley argentina, se debe abrir la sucesión en el país, no sólo los inmuebles sitos acá sino también los mueble con situación permanente en él. Esto significa que se admite la jurisdicción porque el D aplicable es argentino. Otros casos jurisprudenciales que aplican el D del último domicilio del causante reconoce, en general, la jurisdicción del juez de aquel domicilio. 1- Normas específicas de Jurisdicción Internacional: ARTICULO 3284 - La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse: 1º. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; 2º. Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición;
3º. Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados; 4º. Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.
Según Boggiano, el art. 3284 podría ser interpretado literalmente como si fuese sólo una norma de competencia territorial interna. Pero por su ubicación sistemática en el Código junto a las normas indirectas de los artículos 3283 y 3286, por la misma nota al art. 3284 ( Nota: 3284. se habla del juez ante quien se pida la partición, pero sin expresar cuál ha de ser. Núm. 4. Decimos las "acciones personales", porque las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde están situados los bienes. Así, la demanda de reivindicación, la acción hipotecaria respecto de un inmueble dependiente de la sucesión, deben ser entabladas ante el juez del lugar en que se halla el inmueble. núm. 4. Decimos también "antes de la división de la herencia", pues si los herederos, procediendo a la división de la herencia, han dejado indivisos algunos inmuebles, la acción ulterior para la división o licitación de estos inmuebles, no será ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesión se abrió. Ya no es el caso de la división de la herencia, sino de la división de una cosa común.) y por la inconstitucionalidad de ésta norma (invadiría las competencias provinciales si se la
entendiese como disposición procesal de competencia interna), sostiene que sería razonable concluir que se trata de una norma de jurisdicción internacional. Ahora bien la jurisdicción internacional del juez del último domicilio del causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda otra. Por consiguiente resta aún saber que contactos pueden determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez del último domicilio del causante. Tiene gran fuerza localizadora de la jurisdicción los lugares en los que se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdicción con base patrimonial (fuero internacional del patrimonio) en el art. 16 de la 14394 (por aplicación analógica a las causas sucesorias). Art. 16. - Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones.
Ante la carencia de normas que indiquen específicamente diversos foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, Boggiano cree más ajustado el procedimiento analógico que integra el vacío con las normas de jurisdicción internacional relativas a procesos sucesorios de los T.M. (art. 66 ‘89; art. 63 ‘40). Dichas normas abren tantos foros sucesorios por cuantos lugares de radicación de los bienes hereditarios existan. Y además, son de mayor proximidad analógica con la materia tratada (causas sucesorias internacionales).
2- Normas de jurisdicción internacional deducidas del D. aplicable: (Deducidas de normas de DIP) Las normas de conflicto de DIP indican el D. aplicable al caso. Ante carencias de normas de jurisdicción internacional se ha recurrido a deducir estas normas de jurisdicción de aquellas normas de conflicto. Así, si una controversia está regida por el D. material de excepción los jueces de ese país tienen jurisdicción internacional para conocer en la causa. Al revés, de la circunstancia de que un juez nacional resulte dotado de jurisdicción internacional en un caso, no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicará al caso el D. Material del país al que dicho juez pertenece. Por ende, cuadra investigar que D. Material (Civil) resulta aplicable según nuestro DIP. 3. Jurisdicción argentina . Jurisprudencia: La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el último domicilio del causante o el del domicilio del heredero único que acepte la herencia se halla en la República. Estos principio pueden desprenderse de los arts. 3284 y 3285. 3284 - La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse: 1º. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; 2º. Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición; 3º. Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados; 4º. Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. 3285 - Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.
El 3285 suscita varias cuestiones: a) En saber si se refiere a cualquier tipo de acciones, de suerte tal que no sólo las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia, deben dirigirse ante el juez del domicilio del único heredero, sino que también el mismo heredero único debería iniciar el juicio sucesorio ante el juez de su propio domicilio.
O si la disposición sólo enfoca el 1° supuesto (acciones personales) que es el aludido por el inc. 4° del 3284, al cual enlazaría. La CSJN resolvió la controversia en el 2° sentido. b) ¿Qué D. nos indica si hay o no 1 solo heredero a los efectos del 3285? Si por ejemplo 1 causante deja bienes propios (no gananciales) al cónyuge supérstite y a 1 hijo, según la ley argentina hay 2 herederos, mientras que para el D. español hay 1 solo heredero (hijo ya que el cónyuge sólo recibe la mitad en usufructo). Parece que hay que consultar el D. Aplicable ( D. del último domicilio del causante) a fin de hallar al juez competente. IV - TESTAMENTO a) Validez sustancial. Validez e invalidez: El contenido y la validez o invalidez sustancial del testamento están regidos por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte. 3612 - El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
El D del último domicilio del testador rige: - La responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante; - Y las cargas sucesorias. En cambio la existencia de una obligación y los efectos de la muerte del causante sobre la obligación están regidos por la ley obligationis (por ej. Un contrato de locación). Según Boggiano, hay aquí un problema de calificaciones, todo lo que se califique como cuestión sucesoria queda regido por la ley del último domicilio del causante. Capacidad para testar: 3611 - La ley del actual domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar. La capacidad para testar está regida por el D del domicilio del testador al tiempo de hacerlo. La norma persigue preservar la validez del testamento, otorgado cuando el testador era capaz, contra una invalidez sobreviniente provocada por una causa de incapacidad ulterior. También en el texto de la nota del codificador al art. 3613 se evidencia la idea del “favor testamenti”. (3613 - Para calificar la capacidad, de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte. Nota: 3613. ... Pero el acto testamentario, como instrumento, cuando tiene las formas prescriptas por la ley, no es un simple proyecto hasta el último momento de la vida, sino un acto perfecto, susceptible solamente de ser anulado por un cambio de voluntad. Este cambio, posible mientras que vive el autor del acto en su sana razón, no es ya posible cuando una enfermedad viene a quitarle el uso de sus facultades mentales. Si la muerte viene a aniquilar el ser físico, la voluntad que él había manifestado estando sano, ha sido perseverante hasta que ha perdido el uso de su razón, o ha dejado de existir. Esto es bastante para hacer valer el acto. ...).
Revocación: La revocación de un testamento está regida por el D argentino si: - Al testamento revocado se lo otorgó en la Argentina, o; - Si el revocador (testador) tenía su domicilio en la República al tiempo de hacer el testamento. 3825 - La revocación de un testamento hecho fuera de la República, por persona que no tiene su domicilio en el Estado, es válida, cuando es ejecutada según la ley del lugar en que el testamento fue hecho, o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la República, cuando es ejecutada según la disposición de este título.
Sin este sentido, el art. 3825 parece contener, por las hipótesis descriptas, una norma de policía que impone exclusivamente el D argentino a la revocación. En cambio, si el testamento fue hecho en el extranjero y es revocado por el testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, ésta se rige por: - El D del lugar en que se otorgó el testamento, o; - Por el D del domicilio del testador al tiempo de otorgarlo (3825). Por estos supuestos, el 3285 contiene una norma de conflicto con elección alternativa de los Ds aplicables antes de ventilar los dos. En opinión Boggiano, la disposición contiene una reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones contemporáneas al acto de la revocación. Se prefiere el D del testamento revocado al D del lugar de la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que revoque su testamento según el D de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fuera a otorgar un nuevo testamento, máxime que el C.C. Acoge el principio según el cual el testamento posterior revoca al anterior ( 3828 - El testamento posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste.) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior. ( 3827 - El testamento no puede ser revocado sino por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código.)
Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera un nuevo testamento. Si el testador revocador va al cónsul argentino se aplica el D argentino. (3636 - Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado. 3637 - El testamento otorgado en la forma prescripta en el artículo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe delegación, llevará el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él, y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe). Sin embargo si no va al cónsul se aplica el D. de donde lo otorgó. (3825 - La revocación de un testamento hecho fuera de la República, por persona que no tiene su domicilio en el Estado, es válida, cuando es ejecutada según la ley del lugar en que el testamento fue hecho, o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la República, cuando es ejecutada según la disposición de este título.)
b) Validez formal: Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria 2 hipótesis: - Testamentos hechos en la Argentina: Deben serlo en alguna de las formas establecidas por el D. Argentino. (3634 - Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de las formas establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros.). Es decir en forma ológrafa, por acto público, por sobre cerrado. (3622 - Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.) También es formalmente válido el testamento hecho en Argentina ante cónsul extranjero. - Testamentos hechos por un argentino en el extranjero: Un argentino puede testar en país extranjero según las formas establecidas por la ley del lugar de su otorgamiento. (3635 - Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquier época que muera. ). También
puede hacerlo ante un ministro plenipotenciario argentino, encargado de negocios o un cónsul y 2 testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello de la delegación o consulado (3636 Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado.).
Si no lo hace ante un jefe de legación, es necesario el visto bueno de éste: a) En el testamento abierto al pie de él; b) En el cerrado en la carátula. El abierto será rubricado por el jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul si no hubiere legación. Si no hubiere consulado o legación argentino esta diligencia será cumplida por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de la legación o el cónsul remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado al Ministro de RR.EE. de la República, y éste, certificando la firma del jefe de legación o del cónsul, en su caso, es remitido al juez del último domicilio del difunto en la República, para que la haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la República el testamento será remitido por el Ministro a un juez de 1° Instancia de la Capital, para su incorporación a los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Testamento hecho por un extranjero domiciliado en Argentina: En éste caso se puede acudir a las autoridades indicadas, y en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637. ( 3636 - Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado. 3637 - El testamento otorgado en la forma prescripta en el artículo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de legación, llevará el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él, y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.).
Según Boggiano sería irrazonable no permitir que una persona otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino en el exterior.
Causas alternativas en favor a la validez: Según una interpretación sistemática, el art. 3638 (3638 El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales.) contempla la hipótesis de un extranjero que testa fuera de su país pero no en la
Argentina. En ese caso el extranjero puede testar: a) Según las formas del lugar en que reside; b) De la Nación a que pertenezca; c) Por las formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal de los testamentos. Boggiano entiende que se debería extender el ámbito de aplicación del 3638 (que contiene régimen análogo a la C de la Haya) a las hipótesis que suscitan incoherencia sistemáticas. No se ve la razón para prohibir que 1 testador teste en la República según las alternativas del 3638 y pueda hacerlo en el extranjero. Además, también habría que aplicar el 3638 al extranjero que está en su país.
Bolilla 10 - Contratos La autonomía de las partes en los Contratos Internacionales Principio de la autonomía de la voluntad: En el ámbito del D aplicable a los © es “el D que eligen las partes”. La autonomía de la voluntad en ámbito de © internacionales puede ejercitarse: 1) Por elección del D aplicable: Se aplica en su totalidad, reemplaza la elección hecha por el legislador (autonomía conflictual).2) Por la creación de Ns. Materiales: Regirán específicamente el © (autonomía material). 1) La autonomía conflictual: Por medio de ella, las partes eligen el D aplicable al ©. Siguiendo el método de elección elaboran una N de conflicto individual que seleccionará el D aplicable. Autonomía conflictual implica elegir un D aplicable distinto al elegido por el legislador ¿Cómo se hace? A través de una cláusula incorporada al © que determine como aplicable determinado D. Así por medio de esa elección, las partes excluyen la aplicación del D que las N. de conflicto (legales) del juez indican como aplicable a tal ©. N. de conflicto legales: Susceptibles de ser excluidas por las partes y subsidian la determinación del D aplicable cuando las partes omiten hacer la elección. El ejercicio de la autonomía conflictual implica la exclusión del D elegido por las N. de conflicto legales (1205, 1209 y 1210) abarca tanto la exclusión de las N dispositivas como las coactivas de ese D privado excluido. O sea, las partes pueden desplazar íntegramente las N del D privado elegido por el legislador en sus N. de conflicto (sin perjuicio de la limitación que significa el respeto debido al conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori argentina y de la posible exclusión de la autonomía de la voluntad de las parte en virtud de N de P). Fundamentos. Autonomía conflictual: Goldschmidt:: La práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión. En esta práctica se funda la autonomía de las partes en el D.I.P. de fuente nacional. Boggiano: 2 fundamentos, cada uno de ellos le da a la autonomía un alcance distinto, uno restringido y otro amplio: a) Autonomía conflictual de alcance restringido: Se fundamenta a partir de 1209, 1210 y 1212. Conforme al 1209 y 1210 el © con contacto argentino está regido por el D del lugar de su cumplimiento. Por el 1212 las partes pueden elegir el lugar de cumplimiento con lo que entonces también pueden designar el D aplicable al ©. ¿Por qué esta autonomía tiene alcance restringido? Porque tales fundamentos sólo facultarían a las partes a elegir el D aplicable, pero sólo entre los D vigentes en los lugares de efectivo o real cumplimiento del negocio. Ej. © celebrado en Argentina para ejecutarse en Ginebra, Londres y N. York. Las partes pueden hacer una elección, pero restringida, por cuanto sólo podrían elegir como aplicable el D suizo, inglés o neoyorquino y no otro. ARTICULO 1209 - Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. ARTICULO 1210 - Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. ARTICULO 1212 - El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.
b) Autonomía conflictual de alcance amplio: Para explicarla Boggiano parte de la figura de la prórroga de jurisdicción y dice: pensemos en un © celebrado en Bs. As. Para ser cumplido parcialmente en Londres y Hamburgo. En tal © las partes pueden prorrogar la jurisdicción en favor de tribunales de Ginebra. También declaran las partes en el © que consideran como lugar de cumplimiento del © a Ginebra. La idea de la autonomía conflictual de alcance amplio es expuesto por Boggiano en fallo “Treviso S.A. c/ Banco Argentino de Comercio”. Las partes pueden: - Elegir el tribunal competente (art. 1 CPCCN); - Luego, pueden elegir el D.I.P del país al que pertenece el tribunal elegido, porque cada tribunal nacional aplica su propio D.I.P.; - Ahora bien, si las partes pueden elegir el D.I.P (que es lo más) también pueden elegir el D privado aplicable y ese D.I.P del juez elegido. Entonces, como la elección de un tribunal competente implica la elección tácita del D.I.P del tribunal elegido, se puede afirmar que si se puede elegir lo más (D.I.P) se puede elegir lo menos (D privado). Este razonamiento está mal para Albornoz. Condiciones de ejercicio de esta autonomía conflictual a) Debe mediar una elección cierta, que puede ser: expresa o implícita. La elección implícita debe ser indudable, no es suficiente una elección hipotética o probable. No es admisible que los jueces puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes y no de los jueces. b) Debe tratarse de © internacionales, o sea © vinculados a múltiples sistemas jurídicos, y no © absolutamente internos. © es internacional cuando su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los distintos domicilio de las partes, o cuando su ejecución es multinacional. c) Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del D aplicable (al tiempo de celebración del © o luego de ella). El cambio de elección requiere un nuevo pacto sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial. d) En cuanto a los límites de la autonomía conflictual, hay que tener en cuenta el conjunto de principios que constituyen el Orden Público de lex fori argentina, porque la solución del D elegido por las partes no puede lesionarlo. También la autonomía de la voluntad puede verse excluida por la existencia de N de policía (no hay derogación de todo el D, sino desplazamiento individual de N coactivas, materiales y dispositivas del D que se aplica. Ese desplazamiento se lleva a cabo a través de la incorporación al © de Ns contrarias creadas por las partes. Hay una modificación de algunas de las soluciones del D aplicable). Límites
Ns coactivas del D privado elegido (las partes no pueden desplazarlas) Los principios de Orden Público del juez N de policía (más que un límite es una exclusión)
2) La autonomía material: Las partes ejercen autonomía material cuando incorporan al contrato Ns sustanciales contrarias a las Ns coactivas del D privado que regirá el © (tal D puede haber sido elegido por las partes en ejercicio de la autonomía conflictual o establecido por el legislador si no hay autonomía conflictual). Condiciones para su ejercicio a) La exclusión siempre debe ser de Ns coactivas del D privado competente. No cabe la exclusión de todo el conjunto de Ns coactivas que hacen al D privado aplicable.
b) La exclusión resultante del ejercicio de la autonomía material sólo puede referir a Ns coactivas del D privado, no puede referirse a Ns de policía del D.I.P. Fundamentos de la autonomía material: Son los argumentos que justifican la posibilidad de que las partes puedan excluir Ns coactivas del D privado aplicable, sean N de conflicto legales o por autonomía conflictual ejercida por las partes. Implican igual razonamiento que en la autonomía conflictual. Si tenemos que conforme a la autonomía conflictual las partes pueden excluir el D elegido por el legislador eligiendo otro, es evidente y lógico admitir que Ns coactivas (que ante autonomía conflictual se reemplazan íntegra y totalmente por las Ns del D elegido por las partes) puedan ser excluidas parcialmente. Es decir: - Por autonomía conflictual: se reemplazan íntegramente Ns coactivas del D elegido por el legislador por Ns elegidas por las partes. - Por autonomía material: se reemplazaría parcialmente ese conjunto de Ns coactivas elegidas por el legislador. Si se puede lo más se puede lo menos. También las partes pueden excluir por medio de la autonomía material Ns coactivas del D elegido por ellas mismas. Por último, y a modo de conclusión, como fundamento común a ambas autonomías (conflictual y material) podemos decir que se trata de facultades implícitas en la posibilidad de elegir el D aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Límites a la autonomía material: Las partes pueden excluir sin límites las Ns coactivas del D privado conectado al © porque: Boggiano “las Ns coactivas de los D privados son dispositivas en los © internacionales”. En D.I.P todas las Ns contractuales son dispositivas. Las prohibiciones previstas para las partes en los D privados no obligan a las partes en sus © internacionales, pero esto no significa que las Ns coactivas no excluidas (Ns de D privado aplicables al ©) por las partes no rijan subsidiariamente el ©. Las partes deben sujetarse a los principios de Orden Público del D.I.P del juez (cláusula de reserva). Tales principios no pueden ser excluidos. De allí que las partes al celebrar el © seguramente establezcan perfectamente el tribunal competente para casos de controversia, mirando principios de Orden Público del D.I.P del juez, de los que las partes no pueden separarse ni contradecir. Este sería el primer límite de la autonomía material el Orden Público. Otro límite son las Ns de policía que las partes no pueden evadir y posiblemente tengan que respetar Ns de policía de distintos países. 3) Comparaciones: Autonomía Universal - Autonomía en el D privado: - Autonomía material - Autonomía conflictual: Mediante la autonomía conflictual las partes eligen un D aplicable, tomándolo tal como se encuentra estructurado, incluyendo sus N coactivas de D privado. La autonomía material supone la creación de la normativa sustancial, material del ©. De allí que las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales aún frente a Ns coactivas opuestas del D privado aplicable. Se distinguen: a) por la naturaleza de sus métodos: la conflictual sigue el método de elección; la material el de creación. b) por los límites: la conflictual debe sujetarse a las Ns coactivas del D
privado elegido; la material puede desplazar tales Ns coactivas de D privado por cláusulas en contrario. Ambas se asemejan en que funcionan en el D.I.P y sólo en controversias multinacionales. - Autonomía material de D.I.P y autonomía material de D privado: Ambas constituyen la libertad de configuración interna del ©. Pero una opera en © internacionales y la otra en © internos. La autonomía material de D privado sólo permite a las partes excluir Ns dispositivas de este D por medio de disposiciones en el ©, de cláusulas contrarias (pero que no sean contrarias a Ns coactivas). La autonomía material de D.I.P y la autonomía universal: Boggiano dice que hay que distinguir autonomía material de lo que Goldschmidt llama autonomía universal. Esta última se margina (o desvincula) del D positivo, se considera desvinculada de cualquier D estatal interno y también del D.I. Público. Por medio de la autonomía universal las partes, sin sujeción a ningún D determinado, crean las estipulaciones necesarias, pudiendo, en caso de lagunas, indicar un D aplicable. La finalidad es evitar el D.I.P y la inseguridad jurídica, sujetándose exclusivamente a las estipulaciones del ©. La autonomía material está sujeta al D.I.P positivo, no puede excluir: a) Las N de policía del D.I.P del juez; b) Las N de policía extranjeras económicas vinculadas al © y, además, las Ns creadas por la autonomía material de las partes deben respetar los principios de Orden Público del D.I.P del juez. La autonomía de las partes en los T.M.: T.M. '89: No hace referencia al tema de la autonomía de la voluntad de las partes. Existen distintas opiniones, a) Al no estar permitida, está prohibida. Goldschmidt ante el silencio debe repudiarse; b) sostienen que al no haber prohibición expresa puede interpretarse que está permitida. T.M. '40 : La rechaza directamente. El art. 5 del Protocolo Adicional “La ley aplicable sobre los respectivos Tratados no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en la medida que no lo autorice dicha ley”. O sea, que según T.M. '40, si el D indicado por el punto de conexión dispuesto por el Tratado admite la autonomía de la voluntad tal elección debe respetarse. Es decir: 1° Hay que encontrar el D aplicable; 2° Mirar ese D y examinar si el mismo permite o no el ejercicio de la autonomía de la voluntad (ej. Argentina lo permite). Ej. Si un © se celebra en Montevideo y la prestación se ha de cumplir en Bs. As., resulta aplicable el D argentino (1212). Si acudimos a la teoría del reenvío al D.I.P interno, nos obliga a tener en cuenta la estipulación de las partes y declara aplicable el D uruguayo o cualquier otro con el que exista una conexión razonable. II - Ns de conflicto subsidiarias Ante la ausencia de elección de D por las partes (sea por ejercicio de la autonomía conflictual o material) rigen las Ns de conflicto subsidiarias. Ns de fuente interna: 1205 a 1214 C.C. 1205 - Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. 1206 - Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. 1207 - Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.
1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno. 1209 - Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 1210 - Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 1211 - Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. 1212 - El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere. 1213 - Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse. 1214 - Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
1209 - 1210 son N de conflicto de las que deducimos que: - Los © celebrados en la Argentina que deban ejecutarse en el territorio del E se regirán en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones por la ley del lugar de cumplimiento (por las leyes de la República) sean los contratantes argentinos o extranjeros (1209); - Los © celebrados en el extranjero que deban ejecutarse en el territorio del E, también se rigen por la ley argentina (1209); - Los © celebrados en la Argentina para cumplirse en el extranjero, se regirán en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por la ley del lugar de cumplimiento (por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos) sean los contratantes nacionales o extranjeros (1210). De esta N de conflicto se extrae la fundamental idea localizadora: “lugar de cumplimiento”. Goldschmidt:: Los © celebrados en el extranjero (a ejecutarse también en el extranjero, lo que se deduce del 1205) se rigen en cuanto a su validez y nulidad, su naturaleza y obligaciones por la ley del lugar de celebración (salvo excepción 1206 y 1207). Boggiano: El ámbito de aplicación de esta N es bien restringido por cuanto es necesario que en tales © no exista la más mínima relación con el territorio Argentino, pues de lo contrario cambia el punto de conexión. Cuando la celebración del © o su ejecución se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio argentino ya no cabe aplicar el 1205, sino la N de conflicto 1209, 1210. Así un © celebrado en el extranjero a cumplirse parcialmente en el extranjero y parcialmente en Argentina se regirá por la N del 1209 (que establece como punto de conexión el lugar de cumplimiento) y no del 1205 (que establece como punto de conexión el lugar de celebración). C.C. Punto de conexión ===> Lugar de cumplimiento. Es un punto de conexión flexible porque los jueces deben precisarlo concretamente en cada caso, atendiendo a la naturaleza del ©. Los arts. 1212 y 1213 refieren a ello (califican el lugar de cumplimiento): “Será lugar de cumplimiento”: 1°) El designado por las partes en el ©; 2°) El que surja de la naturaleza de la obligación; 3°) El lugar de celebración del ©, si coincidiere con el domicilio del deudor (aunque éste después muriese o mudase de domicilio); 4°) Si ambos lugares no coinciden, el lugar de cumplimiento será el domicilio actual del deudor, aunque fuese distinto del domicilio que tenía en la época de celebración del ©. Estos 2 últimos tienen una frase: la determinación del D de los © sinalagmáticos o bilaterales.
Teoría de la prestación más característica: El problema que se plantea es que en los © bilaterales (sinalgmáticos) hay prestaciones recíprocas a cargo de ambas partes. En un © bilateral, ante la reciprocidad de las prestaciones, se hace necesario investigar la prestación relevante, para la localización integral del negocio en un sistema jurídico, o sea, es necesario determinar el lugar de cumplimiento de estos © que tienen 2 deudores, lo que puede conducir a legislaciones diferentes. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la prestación que por su cumplimiento vincula al © con el lugar cuyo D resultará aplicable? Habrá que recurrir al D del lugar donde habrá de cumplirse la “prestación más característica”. Pues esta prestación tiene virtualidad localizadora. Esta teoría de la prestación más característica no es más que la expresión de algo que se observa en la mayoría de los ©. Si ponemos frente a frente un © de compraventa y un © de locación, vemos que en ambos hay una prestación u obligación de una de las partes que es similar: la obligación del pago de dinero o precio, sea de la venta o de la locación. En cambio, la obligación o prestación de la otra parte se diferencian la una de la otra, ya que en la compraventa debe entregar la “propiedad “de la cosa; en la locación se debe entregar el uso y goce de la cosa. Cuando hablamos de deudor de la prestación más característica nos referimos al que debe cumplir la obligación no dineraria. Sin embargo, en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del D vigente en el lugar en que físicamente debe cumplirse la prestación más característica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir tal prestación. El domicilio del deudor es gravitatorio. En consecuencia: el criterio general de localización es el domicilio del deudor de la prestación más característica del ©. Crítica del criterio de la prestación más característica: Boggiano dice que no es tan sencillo determinar cual es la prestación más característica. Así por ej. en una compraventa de mercaderías, si bien es cierto que ésta son objeto de la prestación más características (su entrega) no son más gravitatorias económicamente que el precio en dinero que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente jerarquizados, asignando superioridad a unos sobre otros, aún cuando las particularidades de cada © puedan evidenciar ciertas preponderancias. Asimismo señala Boggiano, que en aquellos © en los que ambas prestaciones son idénticas (ej. préstamo de dinero que se devuelve dinero) esta teoría ya no sirve. Habrá que mirar la función económica del ©. En el mutuo será obtener medios de financiamiento (crédito) por lo que la prestación más característica será la del prestamista. T.M. ’89 y ’40: Ambos aplican al © la ley del lugar en donde el © debe cumplirse. Lex loci ejecutionis (37), siguen la doctrina de Savigny. ‘89: Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Art. 33. - La misma ley exige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Art. 34. - En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versan sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producir sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
‘40: 37. La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. 38. En consecuencia los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían a tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél en donde hayan de producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de la celebración del contrato.
Distintos supuestos para ambos: a) © sobre cosas ciertas, rige ley del lugar donde estaban las cosas al tiempo de celebración del ©. b) © sobre cosas determinadas por su género, rige la ley del lugar de domicilio del deudor al tiempo de la celebración. c) © sobre cosas fungibles, rige ley del lugar domicilio deudor al tiempo de la celebración. d) © sobre prestaciones de servicios: d1) Si recaen sobre cosas, ley del lugar cosas al tiempo de celebración. d2) Si la eficacia del © se relaciona con algún lugar, ley del lugar de la producción de los efectos. d3) Fuera de estos casos, ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de celebración del ©. Problema ¿Qué pasa con © bilaterales con lugares de ejecución en distintos países? T.M. ’89: a) Se recurre a la teoría de la prestación más característica; b) Si las prestaciones son iguales, rige la ley del lugar de celebración del © (35). T.M. ’40: Parece que no rige la teoría de la prestación más característica por cuanto el 40 dice “rige ley del lugar de celebración en © en que no pueda determinarse el lugar de cumplimiento”. En conclusión: según los T.M. si © no tiene un lugar de ejecución (porque no puede determinarse) no se aplica la ley de ejecución del ©, sino que rige (subsidiariamente) lex loci celebrationis. Ello se infiere del 35 ’89 y está expresamente determinado en el del ’40. Escisión del D. aplicable: Cuando el lugar celebración y de cumplimiento del © está indeterminado, rige 1214 CC, 2 posturas: a) Hay que aplicar los 2 D, pero teniendo cuidado porque puede peligrar la validez del ©; b) Boggiano hace jugar el D del deudor de la prestación más característica, pero si tiene algún contacto con Argentina se aplica el favor negotiarum patriae (14 inc. 4). III – Interferencias estatales Es innegable la intervención de los E. en el campo contractual, por medio de N. dirigidas a la protección de intereses nacionales, o de políticas económicas, o de la parte más débil, o de la organización de profesiones liberales o de regulación de la propiedad inmueble. También interviene el E. en el comercio exterior, tal intervención se materializa por medio de N de policía, excluyentes de la autonomía de la voluntad de las partes. Hay varios tipos de N de policía:
a) N de policía del DIP del Juez (lex fori) : Toda controversia multinacional, actual o eventual, debe examinarse desde la perspectiva de un juez nacional, desde la óptica de su lex fori. De ello surge, claramente, que las N de policía que deben aplicarse ante todo son las N de P del juez. La naturaleza de éstas N. de P. de DIP impone al juez su estricta aplicación, son ineludibles. b) N. de P. extranjeras: Distinta es la cuestión cuando se trata de N. de P. del país cuyo D. privado resulta aplicable al © (lex contractus) o de un tercer país (con vinculación estrecha con el ©). b1) N de P de la lex contractus (D aplicable): Aquí pueden distinguirse N. de P. de las N coactivas de D interno por medio de un ej. 1 © de transporte marítimo de Bs. As. a N. York. En él hay una cláusula de irresponsabilidad por culpa. Supóngase que el © se rige por el D federal de EE.UU. (por autonomía de las partes o por 603 ley navegación). ¿Existe en ese D una N de P qué excluya tal cláusula? Si la hay, tal N se aplica sólo a casos internos y por lo tanto no rige el © del ejemplo. Las N de P de la lex contractus excluyen la autonomía de la voluntad de las partes. b2) N de P de 3° países: Cuando son N de P de D de un 3° país (ni de la lex fori, ni de la lex contractus) se plantea la cuestión de su aplicación ante Tribunal Argentino. Si no hay Tratado internacional entre E involucrados al caso, éstos no se deben recíproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines iuspublicistas que aquéllos persigan. Se advierte al respecto, la existencia de cooperación entre E, que lleva a los E a aplicar N de P dictadas por países con estrecha interdependencia social y política. Es necesario hacer una distinción respecto a la aplicabilidad de estas N de P extranjeras: -
Una cosa es la cuestión relativa a su derogabilidad por la autonomía de las partes; Y otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no hayan sido excluidas por las partes.
En jurisdicción argentina pueden aplicarse N de P extranjeras, que las partes hubiesen pretendido evadir, mediante la autonomía conflictual o material, en las hipótesis del 1208. N por la que podemos realizar en Argentina el ideal de cooperación con E extranjeros, siempre y cuando las N foráneas no lesionen principios de O. Público argentino. Entonces las partes no pueden excluir las N de P extranjeras del país con el cual el E tiene una estrecha conexión económica y ello en razón de nuestro 1208 . Ahora bien, estas N de P extranjeras pueden resultar del país cuyo D hubiese sido aplicable, según las N de C legales que resulten aplicables, por no haber las partes ejercido la autonomía de la voluntad. También pueden surgir del D que resulte aplicable en virtud de la autonomía conflictual ejercida por las partes por pertenecer a tal D. En ambos casos, aquellas N de P extranjeras resultan inderogables, no por ser N de P del D aplicable en razón de N de C legales ni por ser N de P del D elegido por las partes (autonomía conflictual), sino porque esas N de P extranjeras pertenecen a un país con el cual el © presenta una conexión económica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina. En síntesis: N de P del juez, de la lex contractus y N de P del país al que el © está estrechamente vinculado por su función económica, producen una inflexible exclusión de la autonomía de las partes. En cambio los principios de O. Público (cláusula de reserva) no produce tal rígida exclusión incondicional, sino que tales principios admiten regulaciones basadas en la autonomía de las partes, pero la controlan, de modo que lo dispuesto por ellas no lesiones el contenido de los
principios de O. Público. Tales principios tienen carácter fiscalizador (a posteriori), las N de P son inmediatamente excluyentes (a priori). IV – Condiciones Generales del los © Las condiciones generales de contratación internacional constituyen una modalidad especial de lex contractus emanada de la voluntad de las partes (autonomía material). El tema de las condiciones generales de los © dice Boggiano se enmarca en el terreno de la autonomía de las partes en el DIP. Contenido jurídico: En el ámbito del D interno los © con condiciones generales deben sujetarse a las N y principios inderogables (imperativos) de la legislación. En el ámbitos del DIP esto no es así, pues las condiciones generales dispuestas (por autonomía material) tienen virtualidad derogatoria, incluso de las N imperativas de D privado de los países. Los © con condiciones generales se caracterizan por su exhautivismo y casuismo, existe una detallada regulación de todos los eventuales supuestos controvertidos del negocio (se los llama codificaciones privadas) previendo cláusula de prórroga de jurisdicción internacional, de limitación o exoneración de responsabilidad del predisponente, plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones del adherente, etc. N legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales: Nuestro D interno no prevé N reguladoras de condiciones generales o de © con cláusulas predispuestas. Hay D que sí, por ej. CC italiano, Ley alemana, etc. Interesa analizar tales N legales de los D privados extranjeros desde el punto de vista de nuestro DIP. Boggiano distingue: - N sobre interpretación de condiciones generales que pueden ser excluidas por autonomía de las partes del D privado (en ese ámbito); - N sobre validez y eficacia de condiciones generales, son imperativas en el D privado al que pertenecen por lo que no pueden ser derogadas por las partes en ese ámbito. En cambio, en los © regidos por DIP las partes pueden excluirlas sometiendo el © a otro D por autonomía conflictual o por medio de la autonomía material. Los © con condiciones generales y el DIP argentino: dijimos que las condiciones generales constituyen la manifestación de la autonomía material de las partes en el DIP argentino, por lo que el alcance y el límite de las mismas son el alcance y el límite de dicha autonomía. Pero hay que hacer algunas consideraciones: - Si la materia regulada por las condiciones generales del © internacional es alcanzada por N de P del DIP argentino tales condiciones generales no pueden derogar las N materiales argentinas que resultan aplicables por tal N de Policía. Ello ocurre con el 604 ley de navegación, cualquier cláusula sobre responsabilidad del transportador que contraría a N imperativas, queda excluida por el juego de tal N de P (no es invalidada, sino excluida o inaplicable). - Cuando una cláusula de las condiciones generales fuese contraria al O. Público de DIP argentino, tal cláusula resultará inválida. - Tampoco puede reconocerse eficacia en nuestro país a las condiciones generales, en © internacionales, cuando persiguen la violación de la leyes extranjeras (1208). V - Excepciones a la Lex Contractus Hay algunas excepciones al principio general, según el cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del © como a sus efectos: - Transferencia de Propiedad: Transferencia D reales, se rige por la ley que rige tal transferencia, en nuestro DIP es: a) La lex situs (inmuebles y muebles permanentes); b) Ley del domicilio del dueño cosas muebles.
Modalidades de ejecución: La doctrina admite que en general la ley del lugar de ejecución del © rige las modalidades de su cumplimiento (por ej. reglamentación de días hábiles, examen de las mercaderías). Boggiano dice que aquí hay un problema de calificaciones relativo a la determinación de si una cuestión debe quedar sujeta a la lex contractus o a la ley de ejecución. Tal calificación debería hacerse por lex causae (lex contractus) que debería definir cuando una cuestión atañe a modalidad de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según la lex fori. -
VI – Forma de los © Internacionales En cuanto a la forma de los ©, las partes pueden elegir un D aplicable distinto del que seleccionaron para regir la sustancia del ©, o sea, las partes gozan de autonomía para elegir el D que regirá la forma de sus ©. - Las N de P son la excepción a tal principio, cuando ellas inflexiblemente disponen para un © una forma determinada (ej. 1211, por instrumento público). - Forma © entre ausentes, se rige por 1181 (D más favorable a su validez). - Los © entre presentes se rigen en cuanto a su forma por la ley del lugar de celebración (regla general dispuesta por arts. 12 y 950 CC). VII - Jurisdicción Internacional Contractual En DIP de fuente interna art. 1 CPCCN y 1215 y 1216 CC. 1215: Todos los © con cumplimiento en Argentina, aunque el deudor no se domicilie aquí, pueden realizarse ante jueces del E. 1216: Si el deudor tiene domicilio en el país y el © se cumple fuera de él, el acreedor podrá demandarlo: a) Ante los jueces de su domicilio; b) Ante jueces del lugar de cumplimiento del ©, aunque el demandado no se hallase allí. CC permite al demandante interponer demanda a su elección ante: a) Juez del domicilio del demandado; b) Ante el juez del lugar de cumplimiento del ©. - Demanda ante el juez del domicilio del demandado: Goldschmidt dice que el CC omite admitir expresamente jurisdicción internacional del juez del domicilio extranjero del demandado, aunque hace una admisión implícita en el 1215, cuando dice que el actor puede ir al juez argentino, pese al domicilio extranjero del demandado (ello supone que igualmente puede acudir al juez de este último). - Demanda ante juez lugar de cumplimiento del ©: ¿Qué se entiende por lugar de cumplimiento en el tema de jurisdicción? Para Boggiano no es lugar de cumplimiento “prestación más característica” por cuanto tal criterio, a partir del cual se determina el D aplicable al ©, no sirve en materia jurisdiccional, porque aquí, cuantas más jurisdicciones se abran es mejor y eso se busca. Lugar de cumplimiento de 1215 y 1216 sería cualquier lugar de cumplimiento del ©, de cualquiera de las prestaciones y no el de la más característica únicamente. Debe también tenerse presente que la determinación de los tribunales con jurisdicción en materia contractual internacional debe resolverse teniendo en cuenta el valor “comodidad” en el acceso a la justicia (se logra interpretando ampliamente lugar de cumplimiento) y “seguridad” (se logra cuando las partes han organizado un foro efectivo para demandar el cumplimiento). En DIP de fuente convencional: TM art. 56 atribuye jurisdicción a los jueces del lugar a cuya ley esté sujeto el acto jurídico materia del juicio (consagra doctrina forum causae). También reconoce jurisdicción a jueces del domicilio del demandado. “Zapata c/ Unterwesser” Zapata (sociedad norteamericana) contrata con Unterwesser (empresa de transporte internacional alemana) el transporte de mercaderías desde Louisiana (EE.UU.) hasta Italia. En el © se incorporan 2 cláusulas: a) Prórroga de jurisdicción (C.S. inglesa); b) Eximía de responsabilidad al transportador frente a eventuales daños que pudiera sufrir la mercadería transportada. Una vez comenzado el transporte, cerca de EE.UU., una tormenta daña el buque y la mercadería. El buque llega al puerto más cercano, Tampa (EE.UU). Zapata entabla demanda contra la empresa transportista en los tribunales de Tampa, a pesar de las 2 cláusulas. En 1° y 2° instancia se admite la demanda. La demandada apela ante la CSJ de EE.UU., ésta se divide en 2 posiciones: Mayoritario y minoritaria.
Minoría: El problema estaba en la cláusula de exclusión de responsabilidad. Admitir que un © se ejecutara en territorio norteamericano con una cláusula de ese tipo era contrario a un precedente: el caso Viso. No se podía ejecutar en territorio norteamericano un © con una cláusula que eximiera de responsabilidad al transportador. Esta cláusula le restaba importancia a la otra (prórroga de jurisdicción). Mayoría: Las necesidades del comercio internacional establecían que no era conveniente apegarse a un criterio excesivamente nacionalista. La sentencia del caso Viso era para casos internos que por lo tanto, no tenía valor cuando se trataba de © internacionales, salvo que la ejecución de ese © (el cumplimiento de la cláusula) resultara irrazonable. En consecuencia declara válida la competencia de los tribunales ingleses. Lo importante de éste caso es la diferencia entre O. Público interno y O. Público internacional. La autonomía material puede significar ir en contra de N dispositivas y coactivas de D interno. “Feramérico c/ Littal S.A.” Feramérico impugna un incidente de verificación de Littal S.A. Littal cae en concurso, antes de ello había comprado a Feramérico un tinglado que todavía no había pagado. Feramérico se presenta en el concurso y verifica su crédito. Littal paga el importe del crédito, pero el depósito lo hace en pesos y no en dólares (entre que Littal deposita y Feramérico cobra hubo una devaluación del peso respecto del dólar). Boggiano (el juez) dice que el © era un © internacional de compraventa porque: a) Comprador y vendedor estaban domiciliados en distintos E (Littal en Argentina y Feramérico en Chicago); b) Había un traslado de mercaderías de una frontera a otra. Dice que hay un crédito originado en un contrato de compraventa internacional de mercaderías y que para solucionarlo debía aplicarse las N de DIP que había sobre el tema. Se pregunta ¿N de DIP de qué país? Fundamento amplio de autonomía conflictual, porque los jueces tienden siempre a aplicar su propio DIP. Por lo tanto el caso debía ser solucionado por el DIP argentino. Dice que ambas empresas habían fundado sus pretensiones en N de D argentino. Feramérico decía que según las N de D argentino el pago se debía considerar realizado cuando el Banco Central autorizaba la salida de divisas al exterior (recién allí había pago). Littal mantenía que el pago había sido aceptado al depositar el dinero. Boggiano dice que las 2 partes han efectuado un pacto o acuerdo tácito que constituye el ejercicio de la autonomía de la voluntad. El pacto se configura cuando: a) Littal deposita el dinero; b) Feramérico acepta el depósito. Lo que hay que hacer es dar preeminencia a ese pacto y por eso decide rechazar la pretensión de actualización. El fundamento para resolver el caso fue el ejercicio de la autonomía material. “Cinturino c/ Corti” Hechos: Centurino trabajaba para la firma “El Louhoum” de comercio de carnes, con domicilio en Túnez. Dante Corti confiere a Cinturino, por carta, la representación de él en Túnez y países africanos, dándole una comisión del 2% sobre los negocios realizados. Corti celebró un © con El Louhoum, por mediación de Cinturino, por 300 Tn de carne. A Cinturino le correspondía una comisión de $ 10.000 aproximadamente. Cinturino se presenta en tribunales argentinos y demanda a Corti (domiciliado en Bs. As.) por cobro de pesos adeudados por comisión impaga. Fallo: a) Se señaló que el caso es iusprivatista multinacional; b) Se invocó un © correspondiente celebrado entre Corti (demandado con domicilio en Bs. As.) y Cinturino (domiciliado en Marbella al tiempo de la interposición de la demanda y domicilio en Túnez al celebrar © de representación por correspondencia). Boggiano (juez) puntos de resolución previa: a) Jurisdicción internacional argentina para resolver el caso; b) D aplicable al © multinacional c) Obligación de pago de comisión, emergente de tal © d) Jurisdicción: Sobre N de jurisdicción DIP de fuente interna: actor podría demandar ante tribunal del lugar de cumplimiento del © o del domicilio o residencia del deudor en el país (1215, 1216). En tal caso la jurisdicción argentina resulta del hecho de que el actor ha optado por demandar en Argentina que es el domicilio del deudor. Por ello pierde relevancia determinar el lugar de cumplimiento del ©. Además la elección del tribunal argentino garantiza defensa al demandado y efectividad de la sentencia, por cuanto el actor podrá por ej. ejecutar bienes que el demandado tiene en el país. e) D aplicable al ©: Es un © por correspondencia epistolar que no tiene determinado ni lugar de celebración ni de cumplimiento. Razonablemente para determinar “lugar de cumplimiento” hay que recurrir a 1212 y 1213, si las partes no lo designan se entiende como tal el lugar de la prestación más característica, que será: - La obligación de representar o intermediar, que es el domicilio del actor. Pero tal obligación no tiene un lugar determinado de cumplimiento (la representación se hacía en varios países africano además de Túnez). - Nos queda entonces el domicilio del actor al tiempo de celebrarse el © de representación. Pero no estaba claro que domicilio tenía el actor al celebrarse el © (Túnez o Marsella) ni era posible precisar el momento en que el © se perfeccionó. Por todo ello, al no estar determinado ni el lugar de celebración ni el de cumplimiento se debe aplicar el 1214 “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.”. Problema, indeterminación del domicilio del actor al celebrarse el ©, Boggiano dice que se resuelve por el 14 inc. 4° CC “ Las leyes extranjeras no serán aplicables:
4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.” (principio favor negotiarum patriae). Si D de Túnez (Boggiano determina como domicilio del actor) determinase la nulidad del © de representación, al no haber en D argentino alguna cláusula de nulidad el © resultará válido en nuestro país. c) Obligación pago de comisión: Se rige por el D del domicilio del deudor, o sea, el de Corti; D Argentino. Boggiano dice que de autos surge que Centurino actuó como intermediario en el negocio cuya comisión reclama. Además el demandado envía un telfax a Centurino anunciando pago de comisión, reconociendo, por ende, la intermediación. Resuelve hacer lugar a la demanda, condenando a Corti a que pague comisión más intereses y costas.
Bolilla 11 - © Internacionales I – Compraventa Internacional A) Calificación como © internacional: Para poder determinar cuando se esta en presencia de un contrato de compraventa internacional es prioritario resolver el problema de calificaciones que se nos plantea. Según la doctrina hay 3 criterios para definir la compraventa como internacional: - Subjetivo: La compraventa internacional es aquella cuyas partes están domiciliadas en E diferentes, es decir, el domicilio del comprador y el del vendedor están en diferentes países. Tiene en cuenta circunstancias relativas a las partes contratantes (radicación en diferentes países, posesión de establecimientos en países distintos, residencia habitual). Este es el criterio en avance. - Objetivo: La compraventa es internacional si hay traslado de mercaderías de un país a otro. Se ponen en contacto 2 o más mercados nacionales distintos sometidos a 2 o más sistemas jurídicos diferentes. - Ecléctico: Considera que la compraventa es internacional cuando las partes tienen sus establecimientos, o subsidiariamente, sus residencias habituales en diferentes E, en cualquiera de los casos siguientes: a) Cuando exista transporte de un E a otro E. b) Cuando la oferta y aceptación tengan lugar en diferentes E. c) Cuando la entrega de la cosa se realiza en un E distinto del lugar de oferta y aceptación del ©. 1. Calificación en el D.I.P. Convencional: Nuestro país ha ratificado los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sin embargo, el el texto de estos tratados no se encuentra ninguna norma que resuelva el problema de calificación de contratos especiales. Ambos tratados se limitan a prever el derecho aplicable a los contratos genericamente considerados según verse: a) sobre cosas ciertas e individualizadas, que se rigen por la ley del lugar donde las cosas se hallaren al tiempo de celebrar el contrato. b) Sobre cosas determinadas por su género o cosas fungibles que se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de celebrarse. Por ende debemos concluir que no contamos con calificación alguna en Montevideo sobre la compraventa internacional. Los TM no contienen definiciones de contratos internacionales. La C. de la Haya sobre ley aplicable a las ventas internacionales de “objetos muebles corporales” (15/6/1955) no define la compraventa internacional. El Proyecto de Ley Uniforme sobre venta de objetos muebles corporales de 1964, adopta un criterio ecléctico. “Hay compraventa internacional cuando el © se celebró entre partes que tienen sus establecimientos en E. diferentes, y se dan algunas de las siguientes circunstancias: - Transporte de mercaderías desde el territorio de un E. al territorio de otro E. - Cuando los actos que constituyen la oferta y aceptación no han tenido lugar en el territorio del mismo E. - O cuando la entrega de la cosa debe realizarse en el territorio de un E. distinto de aquel en que se celebró el ©. La C. de Viena de 1980 (ratificada por Ley 22.765) califica a la compraventa internacional de mercaderías en su art. 1, adoptando un criterio puramente subjetivo. La C. de la Haya sobre ley aplicable a los © de compraventa internacional de mercaderías de 1985 adopta una calificación subjetiva idéntica a la de la C. de Viena de 1980. 2. Calificación en el D.I.P. interno: En nuestro D.I.P. de fuente interna “hay contrato de compraventa internacional si existe una conexión real de celebración o de cumplimiento en el extranjero”. Nos encontramos aquí con un concepto autónomo de compraventa internacional construido a partir de los art. 1205, 1209, 1210 y 1214 CC. En cuanto a la celebración, del 1214: La internacionalidad aparecerá por la existencia de oferta en un país (ej. Brasil) y aceptación en otro (ej. Argentina).
En cuanto al cumplimiento: La internacionalidad se configuraría con la mera circunstancia de que el vendedor y el comprador se domicilien en países diferentes, en virtud de la imprecisa calificación que del lugar de cumplimiento hacen los arts. 1212 y 1213 CC. 1205 - Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. 1209 - Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 1210 - Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 1212 - El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere. 1213 - Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse. 1214 - Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
B) La Convención de la O.N.U. de 1980 sobre © de compraventa internacional de mercaderías: La misma admite la autonomía de la voluntad, de modo que hemos de dejar sentado que las partes están facultadas para declarar total o parcialmente inaplicable la convención, por lo que primariamente y antes de ver el ámbito de aplicación de la misma estudiaremos la autonomía de las partes. Autonomía de la voluntad: El art. 6 de la convención dispone que las partes pueden excluir la aplicación de la convención o establecer excepciones o modificar sus efectos. Tal exclusión implica la admisión en la norma convencional del principio de autonomía de la voluntad, tanto conflictual como material, total o parcial. Como único requisito se dice que debe ser manifiesta aunque puede ser expresa o tácita, como en el supuesto en que las partes creen sus propias cláusulas que dejen sin efecto disposiciones convencionales. (6 Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.)
Las partes pueden excluir la aplicación de la convención si eligen como aplicable al derecho de un Estado no Contratante e igualmente si eligen el derecho privado de un Estado Contratante que se aplique a contratos no regidos por la Convención. Se admite también que las partes convengan usos o prácticas mediante el ejercicio de su autonomía material. Para el supuesto de que las partes nada hayan dicho o hayan optado por la aplicación de la convención o de un derecho que se integra con las normas convencionales de Viena del 80, o si eligen como aplicable el derecho de un Estado Parte de la convención sin hacer reserva acerca de que excluyen la aplicación de la misma (como las convenciones forman parte del ordenamiento jurídico de dicho Estado, las normas convencionales serán de aplicación al caso) veremos a continuación cual es el ámbito de aplicación y cuales son sus disposiciones. La Convención se inicia con un preámbulo donde se expresan los principios y objetivos que inspiraron a los E miembros de la Conferencia Diplomática, en particular a los del 3° mundo. - Principios: Considerando que el desarrollo del comercio mundial sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los E, estableciendo el principio de la buena fe y el de uniformidad de aplicación. - Objetivos: La adopción de N uniformes aplicables a los © de compraventa internacional de mercaderías contribuiría a la supresión de obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del mismo. La Convención se divide en 4 partes: a) Ambito de aplicación y Disposiciones Generales; b) Formación del ©; c) compraventa de mercaderías; d) Disposiciones finales. Ambito de aplicación: Material: Formación y D y obligaciones de las partes. El art. 1 de la convención dice que “… se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías …” y el art. 3 establece que se consideraran compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan
de ser manufacturadas o producidas, salvo que quien las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción. Por el art. 1.3 se dispone que se aplica la convención tengan las partes o el contrato carácter civil o comercial. (1 1. La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) Cuando las normas de acuerdo internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. 3 1. Se considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.).
El art. 2 determina que los casos que quedan excluidos de ámbito de aplicación de la convención, ya sea por su finalidad (mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor desconozca al tiempo de celebración que ese era su destino), por la naturaleza de la compraventa (judicial o realizada en subasta) o por la naturaleza de las mercaderías (valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y de electricidad). (2 La presente convención se aplicará a las compraventas: Redacción coincidente a la publicación del Boletín Oficial, sin embargo el texto original de la Convención dice: "La presente Convención no se aplicará a las compraventas".). a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) En subastas; c) Judiciales; d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) De electricidad.)
El art. 3.2 añade que tampoco se aplicará la convención cuando la obligación principal del que suministra las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. (3.2 La presente convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.).
Por el art. 4 se estipula que la misma regula exclusivamente la formación del contrato y los derechos y obligaciones de las partes. No se aplica en cambio a la validez del contrato, sus estipulaciones o los usos a los efectos del contratos sobre la rpopiedad de las mercaderías o a la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. (4 La presente convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente convención, ésta no concierne, en particular: a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.).
Ambito de aplicación espacial: El art. 1 La Convención se aplicará a los © de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en E diferentes. Plantea 2 hipótesis: a) Cuando esos E sean E contratantes, o b) Cuando las N de D.I.P prevean la aplicación de la ley de un E contratante. Conviene desglosar ambas hipótesis pues se aplican a diferentes supuestos. Con respecto a la calificación de establecimiento, la convención no se ocupa de la cuestión que queda indefinida y debe resolverse por las normas de derecho internacional privado del juez competente. En el derecho Argentino de fuente interna debemos estar a las normas del art. 118 y 124 de la 19.550 y al 90 inc. 4 del C.C. La convención sí se refiere en cambio a los supuestos de establecimiento múltiple, pero no debe esto llevarnos a confusión. La calificación de establecimiento es previa a la determinación del supuesto del art. 10. (10 A los efectos de la presente convención: a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual .)
Por este art. se establece que sí una persona tiene más de un establecimiento a los efectos de la aplicación de la convención deberá estarse a aquel que guarde la conexión más estrecha con el contrato y su cumplimiento, pero como señala Boggiano, dicho criterio localizador determina la elección del establecimiento relevante a los efectos de someter el contrato al ámbito de las normas convencionales y no a las normas de un derecho nacional. Si se trata de una persona física que carece de establecimiento, deberá estarse a su residencia habitual. El 2° inc. del 1 prevé que no se tendrá en cuenta que las partes tienen su establecimiento en diferentes Estados si ello no surge del contrato, ni de su comportamiento, ni de información suministrada por ellas en cualquier tiempo hasta el momento de la celebración del contrato. Usos del Comercio: Los usos y prácticas del comercio han sido reconocidos convencionalmente como fuente jurídica en el art. 9. En principio hemos señalado que rige la autonomía de la voluntad, pero cuando las partes no han desplazado la aplicación de los usos comerciales a sus relaciones contractuales, sea expresamente mediante cláusula que disponga la no aplicación de uno de varios usos comerciales, sea tácitamente mediante una cláusula contraria a los mismos, la convención presume que las partes han querido incorporar tácitamente a su contrato aquellos usos y prácticas del comercio que: a) eran conocidos o debían serlo por las partes al tiempo de celebrar el contrato; y que b) en el comercio internacional son ampliamente conocidos y regularmente observados en los contratos del mismo tipo. 9 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
También podrían las partes en ejercicio de la autonomía material, como hemos dicho precedentemente, declarar aplicable algún o algunos usos en particular. Cualquiera sea el caso, y en tanto las partes no hayan excluido la aplicación de los usos o del uso de que se trate, estos son de cumplimiento obligatorio para ellas. Interpretación de la convención. Principios generales: El art. 7 inc. 1 de la convención establece que la misma debe interpretarse teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. En su inc. 2 dispone que respecto de las lagunas que presente la convención, esto es respecto de las materias que no se hallen expresamente reguladas, corresponde resolverlas teniendo en cuenta los principios generales de la convención. Esto plantea algunos inconvenientes, máxime porque la determinación de los principios generales de la convención podría llevar al juez que entiende en la causa a buscar tales principios en los que se sustenta su ordenamiento jurídico (criterio forista). (7 1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.)
La convención solo hace referencia a la buena fe y a la uniformidad de decisiones, debido a que el preámbulo de la misma es muy amplio al igual que los objetivos allí fijados (promoción del comercio internacional, supresión de obstáculos a dicho comercio, etc.) este tópico no deja de plantear dificultades y por ende se recomienda que cuando se hace referencia a tales principios se acuda a lo que establece el inc. 1 (buena fe, uniformidad en la aplicación de la convención, autonomía de las partes, etc.)
La segunda parte del inc. 2 dice “… a falta de tales principios, las lagunas se dirimiran de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.” Es decir que en última instancia deberemos recurrir a las normas de derecho internacional privado de los Estados Contratantes. La Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. La convención de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías: Esta convención complementa la Convención de la ONU de 1980. Sus normas tienden a unificar las normas de conflicto, por ende, a diferencia de la convención de la ONU, cuyas normas son materiales, la convención de La Haya de 1985 trae normas de conflicto. De esta convención nos interesa principalmente dos artículos, el 7 y el 8. (7 1. El contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes. El acuerdo de las partes al respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto. La elección podrá limitarse a una parte del contrato. 2. En cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros. 8 1. En la medida en que la ley aplicable a un contrato de compraventa no haya sido elegida por las partes de acuerdo con el art. 7º el contrato se regirá por la ley del Estado donde el vendedor tenga establecimiento comercial en el momento de la conclusión del contrato. 2. No obstante, el contrato se regirá por la ley del Estado en el cual tenga su establecimiento comercial el comprador al momento de celebrarse el contrato, siempre que: a) Se hayan celebrado negociaciones y el contrato haya sido celebrado por las partes, estando presentes en dicho Estados, b) En el contrato se prevea expresamente que el vendedor deberá cumplir su obligación de entregar las mercaderías en dicho Estado, c) El contrato haya sido concertado sobre la base de condiciones establecidas fundamentalmente por el comprador y en respuesta a una invitación formulada por éste a numerosas personas para la presentación de ofertas (llamada a licitación). 3. A título excepcional y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias, por ejemplo una relación comercial existente entre las partes, el contrato evidencie estar más estrechamente conectado con una ley distinta que no es la ley que sería aplicable al contrato según los párrafos 1 y 2 del presente artículo, el contrato será regido por aquella otra ley. 4. El párrafo 3 no será aplicable si, al momento de celebrarse el contrato, el vendedor y el comprador tuvieran sus respectivos establecimientos comerciales en Estados que hubieran formulado la reserva prevista en el inc. b) del párrafo 1 del art. 21. 5. El párrafo 3 no será aplicable a las cuestiones reglamentadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (suscripta en Viena el 11 de abril de 1980) cuando, al momento de celebrarse el contrato el vendedor y el comprador tuvieran sus respectivos establecimientos comerciales en diferentes Estados que sean partes en dicha convención.). Autonomía de la voluntad: El art. 7 de la convención reconoce la autonomía de la voluntad de las partes, la que puede ejercerse expresamente mediante cláusulas incorporadas al contrato por los interesados o tácitamente. En este último supuesto se requiere que la elección “… resulte claramente de los términos del contrato y del comportamiento de las partes apreciado en su conjunto ...”. Estos dos requisitos deben darse conjuntamente para que pueda presumirse que ha habido una elección tácita. Esto es muy importante, pues si las partes no han ejercido su derecho de elegir las normas aplicables a su relación contractual, deberemos remitirnos a la norma del art. 8 que se aplica subsidiariamente, frente a la ausencia de ejercicio de la autonomía de la voluntad. El art. 7 también reconoce un procedimiento conocido como depecage (fraccionamiento), y que consiste en la opción acordada a las partes de que estas sometan los diversos aspectos del caso a diversas normas. Así por ejemplo, se somete la forma a la ley del lugar de celebración, la responsabilidad del vendedor a la ley de entrega de las mercaderías, etc. Las partes pueden también utilizar este fraccionamiento del contrato sometiendo diversos aspectos del mismo, ejerciendo su autonomía material, es decir creando la norma que desean que lo rija. Derecho aplicable en subsidio de la autonomía de la voluntad: El art. 8 en su párrafo 1° trae una norma de conflicto que establece lo siguiente “ en la medida en que la ley aplicable a la venta
no ha sido elegida por las partes conforme a las disposiciones del art. 7, la venta se rige por la ley del Estado en el cual el vendedor tiene su establecimiento al momento de la conclusión (celebración) del contrato”. Este primer párrafo sienta la regla general aplicable en subsidio del art. 7. Establece un corte temporal para evitar un conflicto móvil cuando señala que el establecimiento del vendedor que se tomará en cuenta para determinar el derecho aplicable es el que esté tenía al tiempo de concluirse el contrato, independientemente de que después mude dicho establecimiento. El criterio adoptado es el de prestación más característica que se presume realiza el vendedor. En nuestro país, el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, dictado el 10/10/85 en autos caratulados “Expósito e Hijos c/ Joequeviel de Vieu sostuvo que en el caso de la compraventa la prestación funcional del contato es la entrega de la cosa que se tranfiere en propiedad, esto es la prestación no dineraria, la del vendedor. En los tres párrafos siguientes, el art. 8 trae las excepciones al principio general sentado precedentemente. Esas excepciones indican que se aplique el derecho del Estado donde el comprador tiene su establecimiento al tiempo de celebrarse el contrato y para que funcionen deben configurarse las siguientes hipótesis: a) que el Estado donde el comprador tiene su establecimiento al tiempo de celebrarse el contrato coincida con el Estado donde se realizaron las negociaciones, donde se celebró el contrato con presencia de ambas partes. Se deben configurar ambas exigencias conjuntamente. b) Que el Estado donde el comprador tiene su establecimiento al tiempo de celebrarse el contrato coincida con el Estado donde el vendedor debe cumplir su obligación de entregar las mercaderías. Dice Boggiano que no bastan cláusulas de transporte o análogas que implícitamente hagan referencia al lugar de cumplimento del vendedor. Se requiere que conste expresamente. c) Que la venta se haya concretado porque el comprador ha realizado una invitación a ofertar a varios vendedores, fijando las condiciones. En el supuesto de licitación, donde por la naturaleza misma del contrato, el mismo se rige por la ley del Estado donde el comprados tiene su establecimiento al tiempo de celebrarlo. El tercer párrafo del art. 8 establece la llamada “cláusula de excepción” o cláusula escapatoria, que prevé que a título excepcional, si en razón del conjunto de circunstancias la venta presenta lazos manifiestamente más estrechos con otra ley diferente a aquella que sería aplicable según los párrafos 1y 2, el contrato se regirá por esta otra ley. Esta cláusula faculta al juez a decidir la aplicación de un derecho que guarda relaciones más relevantes con el caso que las previstas por el legislador en las normas de conflicto. De este modo, si los resultados a que condujera la aplicación de la norma de conflicto fueran inconvenientes en razón de existir circunstancias especiales que lo determinaran, el juez puede apartarse de la norma y optar él por el derecho a aplicar. Para ello el juez deberá apreciar las circunstancias del caso, pero sin perder de vista que esta cláusula es de aplicación excepcional y que no importa que el juez quede facultado para elegir el derecho que traiga la solución que a su parecer sea materialmente más justa. Solamente será aplicable si hay un derecho que guarde una conexión más relevante con el caso, y esto por el “principio de proximidad”. El art. 8, parr.4 prevé que no se aplique la cláusula cuando el tiempo de celebrarse el contrato las partes tuvieran su establecimiento en Estados que hubieran hecho la reserva del art. 21 inc. B esto es al tiempo de depositar los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. El párr. 5 del 8, por último, también dispone la no aplicación de la cláusula cuando las partes tengan sus establecimientos en el territorio de Estados Contratantes de la Convención de Viena de 1980 y eso porque se prefiere en tal caso que se aplique una solución uniforme al contrato.
Finalmente, los arts. 17 y 18 establecen las limitaciones que sufre la autonomía de la voluntad en virtud de las normas de policía y el orden público internacional. (17 La convención no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro que hubieran de aplicarse fuera cual fuese la ley aplicable al contrato. 18 La aplicación de una ley designada en la convención sólo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público).
C) Autonomía material y conflictual en el caso “Gobierno de Perú c/ SIFAR”: Introducción: La autonomía material en compraventa internacional puede ejercerse por 2 vías: - Las partes crean N materiales individuales incorporadas al © como condiciones especiales; - Las partes se refieren a condiciones generales de contratación, habitualmente seguidas por prácticas internacionales (rigen el © como usos y costumbres objetivos). Para saber como funcionan la autonomía material en D.I.P es necesario analizar las interferencias que puede sufrir dicha autonomía por el D nacional. Interferencias: a) N. de policía del D.I.P Argentino: Las partes no pueden crear N. materiales que deroguen N. de policía que el juez está obligado a aplicar apriorísticamente. b) Principios de Orden Público del D.I.P Argentino: N. materiales creadas por las partes no pueden conculcar el Orden Público internacional argentino. c) N. de policía de D.I.P extranjero: Las partes no pueden tampoco, con sus N. materiales creadas por autonomía material, desvirtuar N. de policía estrechamente vinculadas con el ©, ni de 3° países a los que el © se vincule. Si pueden derogar N coactivas de los D privados nacionales (vinculados al ©) por medio autonomía material contraria. Designación del lugar de cumplimiento por medio de la autonomía material: Las partes pueden localizar objetivamente el ©, designando el lugar de ejecución. Tal designación es de carácter material, pero también conflictual, porque por medio de tal designación las partes determinan la N. de conflicto indeterminada del legislador Argentino. Así ocurre con los 1209, 1210 y 121 1° p., el legislador ha delegado en las partes la precisión material del lugar de cumplimiento. Designación del lugar de cumplimiento por medio de la cláusula FOB: Por ésta cláusula las partes convienen obligaciones materiales típicas para el negocio internacional. Entre tales obligaciones está la del vendedor de entregar las mercaderías a bordo del buque designado por el comprador, en el puerto de embarque convenido. Tal lugar de entrega ¿Es lugar de cumplimiento a los fines del 1212? Si lugar de entrega coincide con domicilio del vendedor o del comprador, tal lugar es decisivo de la localización del © y se lo considera lugar de cumplimiento. Sentido cláusula FOB: Poner a cargo del comprador todos los riesgos, por pérdidas y/o averías, al momento del embarco, viajando la mercadería por cuenta del comprador. Ej. Cláusula FOB Bs. As. ¿Es suficiente para establecer jurisdicción argentina al resto del ©? No ¿Qué más hace falta? Tampoco la venta con cláusula CIF por el lugar de embarque aisladamente considerado, puede considerarse venta con lugar designado de cumplimiento del ©. A falta de designación equívoca del lugar de ejecución hay que atenerse, según el criterio del 1212 al domicilio del vendedor al momento que el © fue hecho como N legal. “G. de Perú c/ SIFAR s/ Incumplimiento por cobro de pesos” (1956) Se trata sobre la compra de 120 Tn de leche en polvo del G de Perú a SIFAR. Transporte de la mercadería por vía marítima con cláusula FOB Bs. As. (lugar de cumplimiento del ©. Obligación del vendedor de entregar la mercadería a bordo del buque). Antes del envío G del
Perú debía abonar a SIFAR el costo de la mercadería a embarcarse en Bs. As. Producto (leche) debía tener una determinada calidad certificada por el Minis. de Agricultura y Ganadería Argentino. Se envía 1 primer remesa de 40 Tn en las condiciones establecidas. Las posteriores 80 Tn se acordó enviarlas por cuenta y orden del G. de Perú, lo que demuestra una rectificación en una de las condiciones esenciales del © (sin que se modifique el primitivo). SIFAR las envía (a su vez las asegura a su nombre) una vez certificada la calidad por el M. de A. y Ganadería y una empresa privada. La mercadería llega a Perú en febrero del ’49 quedando depositadas hasta abril del mismo año (el gobierno peruano adujo no poder retirarlas antes porque no pudo conseguir divisas argentinas para ejecutar el pago). Al analizarse la mercadería se comprueba inaptitud para el consumo humano. El G. de Perú demanda alegando que regía el D. interno de Perú, porque el © de compraventa se cumplía allí, y que no regía cláusula FOB por esta 80 Tn, porque según el G. de Perú el © se había modificado, ya que las condiciones sustanciales convenidas eran: a) La inclusión de las cláusulas FOB; y b) Pago abonado antes del embarque. 1) 2) 3) 4) 5) 6)
SIFAR al contestar la demanda alega: © de seguro a su nombre, actuando como mandataria de la actora para resguardar sus intereses y esto al igual que el pago del flete no desvirtúan la naturaleza de la cláusula. Sostiene que el embarque de las 80m Tn se había hecho por pedido expreso del G. de Perú, probando esto con una carta documento remitida a SIFAR, antes del envío. Prueba que la mercadería se encontraba en buen E. por medio del certificado del M. A. y G., y además aduce que el envase era el mismo que se usó para los primeros envíos y que habían sido oficalmente aprobados. Expresa que la mercadería llegó en febrero con conocimiento del comprador, y que éste la retiró recién en abril. Que la compraventa fue pactada con cláusula FOB en Bs. As, quedando el © cumplido en Bs. As, y que debe emplearse, entonces, D. argentino. Además el último embarque no constituye un © independiente, sino el cumplimiento del © original de compraventa de las 120 Tn. Que por cláusula FOB la mercadería y los riesgos se transfieren al comprador en el momento del embarque, aún con independencia de la época en que se pudo transferir la propiedad, si es que ésta llegara a operarse en otro momento. La mercadería viajó por cuenta y riesgo del comprador (FOB) y ha sido a su cargo la pérdida y deterioro de la misma. Cualquier acción debería ser contra transportador, asegurador o un 3°, pero no contra quien vendió con cláusula FOB Bs. As.
Fallo considerandos: 1) Que ambas partes están de acuerdo que las 80 Tn pertenecen al © original, y que la actora no demuestra existencia de un acuerdo modificatorio, ya que imputa a SIFAR la modificación del © por su sola voluntad lo cual no es posible. 2) Que el embarque fue notificado al actor en tiempo y forma. 3) Que el seguro contratado entre el viaje y por 30 días después, es una medida previsora en beneficio del comprador. Además no es una cláusula del © por lo que SIFAR actuó como mandataria o gestor de negocios respecto del comprador y no como dueña de la mercadería. 4) Que el certificado de calidad fue expedido según lo convenido, y que el comprador retiró la mercadería 1 mes y medio después del arribo de la mercadería a puerto por lo que el mal E no puede probarse que sea anterior al embarque, ni que había sido transportada inconvenientemente 5) Que la operación se hacía FOB Bs. As con la apertura del crédito. Cláusula FOB se asemeja a una compraventa pura y simple en puerto de embarque, porque tal cláusula significa poner a cargo del comprador todos los riesgos por pérdidas y averías desde el momento del embarque. D. aplicable: Dada la cláusula FOB Bs. As se aplica D. argentino por ser el lugar del domicilio del demandado y el lugar de cumplimiento del ©.
Por todo ello se resuelve rechazar la demanda con costas al G. de Perú, que además debe pagar a SIFAR. En el fallo la CSJN aplica ante todo las N materiales del © que son el D. aplicable a la compraventa internacional. Las interpretó según Ns consuetudinarias del comercio internacional relativas a las cláusulas FOB. Calificó a la cláusula FOB como compraventa pura y simple consumada en el momento del embarque. El comprador tiene la carga de probar que los defectos de las mercaderías son anteriores al embarque. La transferencia de la propiedad se da en el momento del embarque. Además un © no puede modificarse unilateralmente, por lo que SIFAR no pudo alterar la compraventa como FOB Lima. Siendo suficientes N materiales convenidas por las partes en el © no es necesario determinar si se aplica TM ’89; D. argentino o peruano, porque el punto en discusión está en determinar si la operación había quedado fuera del régimen del © en su totalidad. Así podemos observar el carácter subsidiario de las N de conflicto de los T.M. ante la autonomía material de las partes. II – Crédito documentado Concepto: Todo acuerdo, cualquiera sea su denominación o descripción, por el que un banco emisor obra a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente ordenante o en su propio nombre y: 1) Se obliga a hacer un pago a un 3° beneficiario o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio (instrumentos de giro) librados por el comprador, o 2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para que acepte y pague tales instrumentos de giro, o 3) Autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega de los documentos exigidos y siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito. El crédito documentado es la promesa que un banco hace al vendedor de una mercadería de pagarle el precio convenido (o aceptar una letra de cambio girada sobre él por su importe), contra la presentación y entrega de cierta documentación que acredita la ejecución de sus obligaciones por parte de éste. El crédito documentado es un medio de pago y de financiación pero también una técnica bancaria de coordinación para facilitar las relaciones económicas internacionales. Surge con la compraventa a distancia y se diferencia del crédito común por la garantía, cuyo monto está en proporción directa con el valor de los bienes cubiertos por los documentos prendados. Caracteres: - Independencia del contrato base; - Las obligaciones que asumen los bancos intervinientes en la operatoria del crédito documentado en nada se relacionan con las obligaciones emergentes del © base.
Para que el © se configure es necesario que exista entre el acreedor y el deudor: a) Un © base; b) Una relación fundamental. El © de crédito documentado es autónomo y complejo, y básicamente sus partes son: -
El cliente (comprador ordenante) que solicita el crédito, es la parte que se encuentra obligada a pagar una suma de dinero. El banco (emisor) recibe la solicitud de apertura de crédito y lo otorga a favor del beneficiario. Actúa como banco notificador si da aviso por sí mismo al beneficiario. O actúa un nuevo banco como corresponsal si el emisor no tiene sucursal en la plaza donde debe realizar el pago. Beneficiario (vendedor) persona que tiene D. a exigir el pago, presentando la documentación requerida.
Garantías: El banco emisor puede solicitar diversas garantías en seguridad del recupero de su cliente, de lo que a su vez deberá pagar al beneficiario. Pueden consistir en avales, fianzas, prendas, hipotecas, cesiones en garantía, que no presentan particularidades por estar vinculadas a una operación de comercio exterior. Pero existe una garantía que es propia de la actividad bancaria y del crédito documentado y que recae sobre los documentos representativos de las mercaderías y no sobre la mercadería misma. El hecho de que el banco otorgante mantenga en su poder la documentación pertinente sólo tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación contraída por el ordenante. 1) Ns. materiales: En nuestro D. no hay, por ello ante ausencia de la autonomía de la voluntad designando D. aplicable se debe recurrir a N de conflicto de los © (1205 a 1214) y también a N de jurisdicción sobre © (1215 y 1216). Hay N materiales originadas en los usos y prácticas bancarias internacionales y que fueron recopiladas por la Cámara de Comercio, llamadas N de Viena. Tales N son materiales, la jurisprudencia Argentina las ha receptado. 2) Necesidad de N de conflicto : Pero no todas las cuestiones, atinentes a la operación bancaria de este © quedan resueltas por N consuetudinarias, de allí la necesidad de determinar que D. regirá tales cuestiones. Hay distintas posturas: -
Se aplica D. de realización del crédito que, generalmente, será el de la plaza del vendedor. El crédito se otorga para asegurar al vendedor, y es razonable que se aplique el D. de su plaza. Se aplica la ley del domicilio del banco que abre el crédito, aunque éste sea pagadero en el exterior por un banco corresponsal (doctrina mayoritaria)
Cuando el pagador es un banco corresponsal del emisor: La relación entre vendedor y el banco corresponsal se rigen por la ley del domicilio de éste banco, en lo que se refiere al crédito, ley que normalmente coincidirá con la del vendedor. La relación entre el banco emisor y el corresponsal se rigen por el D. del banco corresponsal. La relación entre comprador y banco quedarán sometidas: a) algunas al D. del banco corresponsal; b) otras al D. del banco emisor. Así: Obligaciones y cargas entre vendedor y banco, se rigen por D. del banco corresponsal. Obligaciones entre ordenante y banco emisor por ley del domicilio del banco emisor. Responsabilidad: Banco corresponsal por la ley de su domicilio.
Banco emisor debe someterse también a ese D. en cuanto a la responsabilidad o irresponsabilidad del banco corresponsal. La cuestión radica en saber si el ordenante ¿puede responsabilizar al banco emisor según el D. del domicilio común de ellos por el incumplimiento del banco corresponsal, con prescindencia que éste haya o no sido responsable según su D. domiciliario? Las reglas y usos, en su art. 12 (derogado en 1983) decía: Que los que utilizan los servicios de otros bancos para hacer efectivas las instrucciones del solicitante del crédito, lo hacen por cuenta y riesgo del solicitante. El solicitante del crédito será responsable y deberá indemnizar a los bancos por todas las obligaciones impuestas por leyes y costumbres extranjeras. 3) La prestación característica: El banco corresponsal que confirma el crédito al vendedor asume frente a él la deuda del pago, acumulativa con el banco emisor y el comprador. Es una delegación acumulativa de la deuda. La obligación más característica es la que se compromete a cumplir el banco confirmante frente al vendedor en la plaza de sus domicilios comunes. En efecto, el comprador está interesado en garantizarle al vendedor el pago de la mercadería a fin de que se concrete la compraventa que no se operará si el vendedor no obtiene dicha garantía de cobro del precio de las mercaderías. Así, lo esencial no es ya el pago del precio de las mercaderías sino la garantía bancaria de que el pago se realizará en la plaza del vendedor, por un banco de ese lugar que asuma a nombre propio la obligación de pagar. La obligación típica es la de otorgar garantía, seguridad, confianza, o sea crédito al vendedor, a esta pretación típica la cumple el banco confirmante que refuerza la garantía que originalmente fue prestada por el banco emisor, refuerzo sin el cual el vendedor no vende. Ahora bien, si la prestación característica localiza el D. aplicable, es evidente que el negocio jurídico plurilateral de crédito documentado se localiza en el domicilio del deudor de la obligación de confirmar el crédito garantizando suficientemente al vendedor. El D. del domicilio del banco confirmante rige el crédito documentado en todas sus relaciones jurídicas. Tal D. coincide, generalmente, con el domicilio del vendedor. (1216) 4) Jurisdicción internacional: Se aplican 1215 y 1216. Boggiano dice que el domicilio del demandado tiene más importancia práctica que el del lugar de ejecución de las obligaciones. A falta de acuerdo en cuanto a prórroga de jurisdicción es muy probable que el domicilio del demandado fije jurisdicción. Las conexiones generalmente serán 2: - Para cuestiones entre vendedor y banco confirmante y entre banco emisor y confirmante, tiene jurisdicción tribunal del domicilio del vendedor y del banco confirmante. - Para cuestiones entre el banco emisor y el comprador tiene jurisdicción el tribunal del domicilio del banco emisor. 5) Responsabilidad y relaciones entre partes: Relaciones: Hay que distinguir 2 cuestiones: - Banco emisor no quiere asumir frente al ordenante (comprador) la responsabilidad de designar un banco corresponsal. En ese caso entre banco corresponsal y ordenante hay una comisión (ya no con el banco emisor porque no eligió al banco corresponsal). - Banco emisor elige el corresponsal
-
Entre banco emisor y ordenante hay una relación de comisión. Entre banco emisor y corresponsal hay una relación de comisión. Entre banco corresponsal y comprador (ordenante) para saber si hay relación jurídica entre ellos, según nuestras N de conflicto se debe recurrir al D. del deudor de la prestación más característica, que será el D. del banco corresponsal (que cumple con prestación de confirmar el crédito, avisar apertura de pago).
Responsabilidad -
Responsabilidad del banco emisor frente al ordenante por inejecución o mal cumplimiento por el banco corresponsal de las obligaciones contraídas salvo pacto en contrario.
Según las reglas y usos uniformes (reglas de Viena) los bancos no asumen responsabilidad, salvo que transmitan infielmente las instrucciones (el banco emisor al corresponsal) o que ratifiquen lo actuado sin verificar si responde a las instrucciones impartidas. Si el banco transmite instrucciones infielmente, o no verifica y ratifica lo actuado, y el ordenante retira documentos sin hacer objeciones, o sin manifestar disconformidad se entiende que ratificó la comisión bancaria. El ordenante no tiene acción contra el banco confirmante al que le ratificó lo actuado, sino contra el banco emisor por no haberle comunicado la divergencia documental, para que pueda confirmar o modificar órdenes. -
Responsabilidad ordenante frente a banco emisor: Hay un fallo “Bco. de Boston c/ Sfreddo S.A.” en él la Cámara decidió que las interferencias cambiarias del B. Central no pueden alterar la responsabilidad del ordenante frente al banco emisor.
Es razonable que el ordenante soporte los riesgos cambiarios de su negocio y que cumpla con el banco emisor según lo pactado y a pesar de interferencias. Si el ordenante atribuye alguna responsabilidad al B. Central tendrá acciones contra él pero no puede oponer esa responsabilidad ante el banco emisor. Las consecuencias de los actos administrativos argentinos o extranjeros no son asumidas por el banco emisor sino soportadas por el ordenante. 6) Garantías del banco emisor: Las garantías que benefician al banco emisor están regidas: -
Por las N materiales convencionales y consuetudinarias. En subsidio por el D. del domicilio del banco emisor El banco emisor tiene D de retención hasta ser pagado, por su actuación como comisionista.
“SUCCES S.C.A. c/ ADM. GRAL. DE PUERTOS” SUCCES adquirió en el exterior mercaderías con créditos documentados del B. de la Prov. De Bs. As y del Nuevo Banco Italiano. Llegadas aquellas al país, en diciembre de 1961, quedaron depositadas en el puerto hasta que en abril de 1964 se perpetró un robo de parte de lo guardado. Demanda a Adm. Gral. de Puertos por cobro suma de dinero por los daños derivados del robo de mercadería que tenía depositadas en galpones del puerto. Imputa la responsabilidad de la demandada por falta de vigilancia. Los daños reclamados son: a) Patrimonial (convocatoria de acreedores a la que tuvo que presentarse por el crédito privado en un banco); b) Daño emergente (valor CIF mercadería robada y por el resto de la mercadería que no pudo retirar por el desequilibrio económico que le ocasionó el robo); c) Lucro cesante (ganancia perdida); d) Daño moral (descrédit, desprestigio). La demandada opone excepción por falta de acción. Con el fundamento de que la actora no es propietaria de las mercaderías sino que lo son los bancos a quienes se les transfirió la documentación de embarque y aduanera. 1° instancia: Se rechazó la demanda acogiendo la excepción por considerar que la actora no era la propietaria de las mercaderías sino el banco.
Cámara: Revocó la sentencia de 1° Instancia. No se discute que los bancos tengan documentación, quedó acreditado que la compra fue hecha por SUCCES y no por los bancos que son otorgantes del crédito documentado que se utilizó para realizar la compraventa internacional. La apertura del crédito y el mero pago se hizo por cuenta y orden de SUCCES. El banco retiene la documentación en su poder, no por ser dueño de la mercadería sino como garantía, para retener y ejecutar las mercadería en caso de falta de pago por el ordenante. Además, el banco y la actora celebraron un © de crédito documentado y no uno de transferencia de propiedad, por ello la propiedad de la mercadería sigue en cabeza de la actora. Se rechaza la excepción por falta de acción. Reconoce la existencia de robo. En cuanto a daño emergente, lucro cesante, daño moral y honorarios, convocatoria de acreedores, por considerar que la actora estaba en cesación de pagos antes del robo. CSJN: Reconoce la propiedad de la mercadería en cabeza de la actora, la tenencia de los documentos sobre la mercadería por los bancos es sólo el efecto de su garantía por el crédito documentado, por ello los bancos no son los propietarios. Confirma en todo la sentencia apelada.
IV - Mandato y Comisión 1) Jurisdicción internacional y D. aplicable: Al referirse el T.M. '40 a los © que versen sobre prestaciones de servicios, alude indudablemente a la prestación más característica del negocio, que localiza la relación jurídica en los lugares en que se debe cumplir tal prestación. ¿Qué debe entenderse por “prestación de servicios” en el contexto del T.M.? Al parecer, cabe considerar comprendidas en la prestación de servicios otras prestaciones de colaboración, como las relativas a mandato, comisión, corretaje, y otras aún frecuentemente atípicas. Si tales prestaciones recaen sobre cosas, hay que aplicar la ley de su situación al tiempo de la celebración, tiempo que se deberá determinar con arreglo al art. 42. Pero si las cosas se sitúan en distintos países ¿Habrá que acumular los D aplicables? Boggiano dice que no parece razonable tal acumulación, que contraría el principio general de unidad de ley aplicable. Debe aplicarse el inc. c y estar al D domiciliario del deudor de la prestación característica. En el caso “Lamas”, el deudor de la prestación de servicios se domicilia en Bs. As., además, tales gestiones se vinculan exclusivamente con el domicilio de Y.P.F. Bs. As. Es posible que el domicilio del servidor y el lugar de servicios difieran, en este caso el T.M se inclina por este último lugar cuando resulta determinado razonablemente por las circunstancias del ©, y cuando no es así, por el D del domicilio del servidor. 2) Prohibición legal de contratar a) Prohibición legal como “lex contractus”: El caso “Lamas” fue juzgado según el D Argentino. La lex contractus Argentina determinó la jurisdicción. Ahora bien, en el D. Público Argentino regía una prohibición legal de contratar que alcanzó a “Lamas” como funcionario público. En aquel caso la Corte entendió que la prohibición legal para contratar se rige por la ley que rige el fondo del acto (lex causae), en este caso Argentina, según la interpretación de las N. de conflicto aplicables. De tal modo, al D. Público Argentino se lo aplicó normalmente como lex contractus. Pero también se lo pudo haber aplicado como excepción al D extranjero aplicable. b) Prohibición legal como N. de policía : Las N prohibitiva a que alude la Corte en su fallo con N de aplicación inmediata o de policía en jurisdicción Argentina, y por su especialidad excluyen cualquier solución distinta que pueda disponer la lex causae extranjera. c) Prohibición legal como excepción del Orden Público: Aún cuando no se califique la prohibición como N. de policía el principio en que se funda atañe al espíritu del D Argentino (art. 14
inc. 2) y constituye una excepción del Orden Público en cualquier D extranjero opuesto, aunque éste sea la lex contractus. d) Prohibición de contratar como N. de policía extranjera: Fuera de los T.M. habría que respetar esa prohibición en virtud del 1208 (Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.), salvo que fuese lesiva a nuestro Orden Público 14 inc. 2 (14 - . Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres; 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3º Cuando fueren de mero privilegio. 4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.).
T.M. '40: art. 38 “En consecuencia los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían a tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél en donde hayan de producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de la celebración del contrato. Art. 42 “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.”. “First National City Bank en Walsonia S.C.A c/ Calvente S.R.L.” Cámara: Consideró que el “Trust Receipt” en cuanto tiene un uso generalizado en la páctica bancaria y en tanto no existe ninguna prohibición legal que impida su otorgamiento, debe ser reconocido en su validez entre otorgante y beneficiario. El “Trust Receipt” prolonga financieramente la operación de crédito documentado, pudiendo ser definido como un documento de seguridad sobre mercaderías mediante el cual el comprador, que adeuda su precio, reconoce los D que sobre éste conserva el agente financiero o el banco que le adelantó su valor, y éste le transfiere, a su vez, la tenencia de dichos efectos o de sus títulos representativos provisional y al solo objeto de que el comprador realice determinados trámites con éstos. En el caso, el embargo de los fardos de arpillera ha sido decretado y hecho efectivo. Resulta así que la mercadería se encuentra dentro de la Aduana como resultado del embargo dispuesto en la ejecución prendaria, razón por la cual el comprador, si bien, detenta el carácter de propietario en cuanto adquirente no ha tenido la posesión efectiva de aquella. El banco beneficiario del “Trust Receipt” y tenedor de la documentación conserva el D de legítimo tenedor. En tales condiciones debe reconocérsele al banco el D de ejercer sus D en el supuesto de que un 3° pretenda cuestionarlos, toda vez que el importador no ha entrado en la posesión efectiva de los bienes. “Emilio Luis Lamas c/ B. Mercantil del Río de la Plata de la Ciudad de Montevideo” Lamas domiciliado en Bs. As., demandó al banco por cobro de una suma de dinero en concepto de comisión. El actor afirma que el banco lo autorizó a iniciar gestiones ante Y.P.F a fin de que esta empresa aceptase un préstamo que un grupo de capitalistas ofreció al banco. El banco le prometió una comisión del 3% sobre el importe total del préstamo, una vez que la gestión quedase debidamente terminada. El demandado opuso excepción de incompetencia, pues entendió que debían intervenir los jueces de Montevideo y no la justicia de Bs. As., donde se radicaron los autos. 1° Instancia: Se desestimó la excepción. Cámara: Hace lugar a la excepción. C.S.J.N.: Considera que ambas partes admiten que el conflicto debe ser solucionado aplicando las Ns del T.M. '40. Pero discrepan en cuanto al alcance del mismo. La Corte entendió que según el art. 37 la ley aplicable es la del lugar de cumplimiento. Que como se trata de un © celebrado por correspondencia, no rige la regla general del 37, sino la especial del 42 que establece que, en tales ©, no se aplica la ley del lugar de cumplimiento sino, la del país del cual partió la aceptación de la oferta. Pero la Corte le dió otra interpretación a este artículo: la ley del país del cual partió la oferta aceptada no rige todo lo concerniente al ©, sino solamente determina cuando el último remite a la ley del país del cual partió la oferta aceptada. En el caso particular: a la ley uruguaya, que no se ajusta al 1154 CC (La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente.), puesto que la aceptación no hace perfecto el © desde que se envía al proponente, sino desde que ésta la recibe.
Que cualquiera sea la calificación del © no cabe duda de que versa sobre prestación de determinado servicio por el actor y que por tanto es aplicable la norma específica del art. 38 inc. b del T.M. '40, si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, se rige por la ley de aquél donde haya de producir sus efectos. Que los efectos típicos de los convenido, en el caso, debían producirse en Bs. As., puesto que allí se halla la sede de YPF, por tanto la competencia corresponde al juez comercial argentino. Disidencia del D. Risolía: Consideró que entre las partes se habría celebrado un © bilateral por correspondencia, del que derivarían obligaciones a cumplir en ambas jurisdicciones (uruguaya y argentina). Que para determinar que ley se aplica a un © de esa índole celebrado por correspondencia hay una N especial de aplicación inexcusable: el art. 42, que dispone “© celebrados por correspondencia o por mandatario se rigen por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”. Es decir, por la ley uruguaya, ya que la oferta partió de Montevideo. Que, si la ley uruguaya es la que rige el perfeccionamiento y existencia del ©, la jurisdicción corresponde a los tribunales uruguayos. Que por otra parte, si hubiera que atender al lugar de ejecución de la obligación que se demanda (pago de la retribución debida a Lamas por el banco uruguayo) es obvio que el cumplimiento debe realizarse en Uruguay, que es donde por su naturaleza la prestación debe soportarse (1212 CC El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.). Que, en suma, por ser la ley uruguaya la que determina el lugar de perfeccionamiento del © y, consecuentemente, la ley que rige su existencia y efectos, por ser Montevideo el lugar de cumplimiento de la obligación que se demanda y por ser allí también el domicilio del deudor, resulta incuestionable la jurisdicción de los tribunales uruguayos para entender en el caso. Fallo de la CSJN: La sentencia de la Cámara confirmó el fallo que rechazó la demanda planteada por Lamas, declarando la nulidad del convenio invocado por el actor. Que el © celebrado entre el banco y el actor se rige en todos sus aspectos por el D Argentino. Por lo tanto la nulidad del © en base a la prohibición legal de contratar que pesaba sobre el actor, resulta sometida al D Argentino (según 37 T.M. '40 ). Que el actor, al momento en que se celebró el © en cuestión era director de la Dirección Nacional de Industrias del E. (DINIE). Que los directores de la DINIE revestían carácter de funcionarios públicos. Que las Ns aplicables a los funcionarios públicos de las empresas del E prohibían a los agentes con funciones directivas, recibir beneficios originados en ©, concesiones, franquicias, etc. También se les prohibía la realización de trámites y gestiones administrativas referentes a asuntos que no se encuentren oficialmente a su cargo. El © que celebró el actor resulta inconcebible con la función pública ejercida por Lamas. El beneficio prometido al funcionario en el ©, originó por aquél un interés susceptible de entrar en conflicto con el interés público de la administración a la cual pertenecía. Por ello se confirma la sentencia en cuanto ha podido ser materia del recurso extraordinario interpuesto.
Bolilla 12 - Contratos Internacionales I - Transporte Terrestre Para Goldschmidt hay varias formas de © de transporte terrestre: 1) Expedidor o cargador contrata individualmente con cada uno de los transportadores; 2) Expedidor o cargador contrata con un transportador, que asume carácter de representante del cargador, asumiendo la responsabilidad por el transporte íntegro. Este modo da origen a varios © uno de transporte y uno o varios de mandato. 3) Expedidor o cargador realiza un solo © con porteadores transportistas, que actúa como una sola persona o porteador único. Hay una sola carta de porte. Hay unidad física, empresas se unen. Hay unión jurídica en un solo © de transporte. Se aplica una sola ley a todos los aspectos del ©. En cuanto a los riesgos sobre la mercadería, en los © se pactan distintas cláusulas: a) C.I.F. (costo, seguro, flete): Comprador paga un precio que incluye los 3 ítems. b) F.O.B. (flete a bordo): Vendedor se compromete a poner la mercadería a bordo del buque a su cuenta, a partir de allí corre por cuenta del comprador. c) F.A.S.: Vendedor se compromete a poner las mercaderías al lado del buque o en el muelle, a partir de allí corre por cuenta del comprador. a) D.I.P interno: No hay N. de conflicto específicas. Campea la autonomía de la voluntad. Es importante no deducir de la unidad del © de transporte la unidad de la legislación a regular. Ley aplicable: Es la ley del lugar de ejecución (1209, 1210 CC), dicha ley dirá si es uno o varios ©. Si son varios © cada uno se rige por su lugar de celebración. En el C. Comercio en el Capítulo V De los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes, desde el art. 162 en adelante es la fuente interna, si bien sólo rige cuestiones locales, la jurisprudencia los aplica a las derivadas del comercio internacional. Hay aspectos que siempre se gobiernan por la ley territorial que son aspectos: reglamentaristas, iuspublicistas, ferroviarios, velocidad permitida. b) D.I.P convencional: T.M. '89: No hay N específica que regule el transporte terrestre. Boggiano dice que analógicamente se aplica el art. 14 sobre © de fletamento que dispone que el © se rige y juzga por leyes y tribunales del país del domicilio de la compañía marítima. T.M. '40: (Comercial) Si el © se ejecuta en un solo E rige la ley de ese E. Si se ejecuta en varios rige lugar de celebración (14. El contrato de transporte de mercaderías que debe ejecutarse en varios Estados, se rige, en cuanto a su forma, a sus efectos y a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes, por la ley del lugar de su celebración. Si debe ejecutarse dentro del territorio de un solo Estado, lo será por la ley de este Estado. La ley del Estado en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario, rige todo lo concerniente al cumplimiento y a la forma de ejecución de las obligaciones relativas a dicha entrega. 15. Repútase único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos, cuando se celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados. La presente disposición se extiende al transporte mixto, por tierra, agua o aire. 16. La acción fundada en el transporte internacional por servicios acumulativos, podrá ser intentada, a elección del actor, contra el primer porteador con quien el cargador contrató, o contra el que recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario. Dicha acción se ejercitará, a opción del demandante, ante los jueces del lugar de la partida, o del destino, o de cualquiera de los lugares del tránsito en donde haya un representante del porteador demandado. Quedan a salvo las acciones de los diferentes porteadores entre sí.).
2) N de policía: Son de aplicación exclusiva y excluyente. Así los reglamentos ferroviarios funcionan como N. de policía y tales N resultan de la aplicación espacial exclusiva y excluyente de los respectivos países, salvo reglamentación internacional acordadas convencionalmente. “Soc. Mollins y Cia. c/ Ferrocarril Central de Bs. As” (1931) Mollins contrata en Asunción con FF.CC. De Paraguay, transporte cuya conducción se hace con demoras, en Paraguay, y el FF.CC. Paraguayo invoca leyes y reglamentos argentinos.
Por ello Mollins demanda a F.C. Central Bs. As. (por ser Argentina la estación de destino y por tratarse de líneas combinadas) por las consecuencias de la demora. La actora considera aplicables las leyes y reglamentos argentinos, alega en todo momento la aplicación de leyes y reglamentos argentinos. La demandada alega que las leyes y reglamentos argentinos sobre FF.CC. No son aplicables más allá de las fronteras de la Nación. Además, invoca art. 3 T.M. '89, los agentes auxiliares del comercio están sujetos a las leyes del país en que ejercen sus actividades, que las empresas de transporte están comprendidas y amparadas en esa disposición. Que por declarar el retardo del transporte efectuados por las empresas argentinas y paraguaya, en ningún momento se invocó el reglamento paraguayo sobre velocidad máxima, y se probó nada al respecto, aplicándose D argentino. Además, dice que la solución que afirma la actora no está fundada en ningún Tratado argentino-paraguayo. La solución vulnera lo dispuesto en el art. 3 T.M. ’89 porque aplica legislación Argentina al FF.CC. paraguayo en materia que es evidentemente de competencia local “velocidad del transporte ferroviario”. C.S.J.N.: a) Las N argentinas sobre velocidad del transporte ferroviario no se aplica a FF.CC. extranjeros; b) Si bien las líneas son combinadas deben entenderse como línea única, a los efectos del © (pero no por aplicación de leyes de los diferentes E que atraviesan las líneas). Si se entendiese al © como una sola línea y se aplican leyes y reglamentos sobre territorios que atraviesan, habría que reconocer supremacía de la legislación nacional en territorio extranjero cuando se trate de relaciones comerciales entre habitantes del país y del extranjero. O sea, la CSJN rechaza la demanda con 2 fundamentos importantes: - Transporte combinado, a los efectos de la contratación es un © único. - Reglamentos ferroviarios funcionan como N. de policía (que son de aplicación territorial).
3) La internacionalidad del transporte y la prescripción: 4) Calificación del lugar de cumplimiento: Analizaremos estas 2 cuestiones a partir de 2 casos. “Transporte Marbellini S.A. c/ Expofrut” (1977) Hechos: Celebran un © de transporte terrestre por el que Marbellini se obliga a realizar 8 fletes transportando fruta desde R. Negro hasta Brasil (4 a S. Pablo y 4 R. Janeiro). Marbellini carga en R. Negro llega hasta Uruguayana, llega a la aduana y traslada la mercadería a camiones brasileños. Marbellini reclama el pago del flete y Expofrut se niega a pagarle diciéndole que el flete era a cargo del importador brasileño, porque el © se realizó con la cláusula FOB (vendedor pone mercadería a bordo, a partir de allí los gastos corren por cuenta del comprador). Marbellini demanda en Bs. As., expresando que en toda la documentación se expresa que la operación era FOB uruguayana, y que lo único impago era el flete argentino, cuyo valor reclamaba. Exprofrut contesta, oponiendo 2 excepciones: a) incompetencia; b) prescripción. Boggiano (juez) rechaza la de incompetencia in limine (de plano) por falta de fundamentos. La de prescripción se basaba en el 855 inc. 1 C.Com., Marbellini contestó la excepción basándose en el mismo art. pero inc. 2. C. Com. 855 - Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben: 1. Por un (1) año, en los transportes realizados en el interior de la República. 2. Por dos (2) años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. En caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte; en caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trate del transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de prescripción Boggiano dividió el caso en 3 cuestiones: a) El © es de naturaleza interna o internacional. b) Prescripción la acción de Marbellini ¿Está prescripta o no? c) D aplicable al ©. a) Exprofrut dice que el © es local, porque Marbellini no estaba autorizado en el © para salir del país. El informe de la Secretaría de Transporte establece que el © debe considerarse como local hasta tanto intervengan autoridades aduaneras brasileñas. Marbellini dice que el © es internacional, porque según los informes de la Secretaría de Transporte podía ingresar a Brasil y descargar la mercadería. Boggiano lo considera internacional en base a 2 cuestiones: 1) Marbellini ejecutó el © en territorio brasileño efectivamente; y 2) Se trata de un transporte de líneas combinadas, un solo © con punto de partida en Argentina y destino Brasil. b) Como © es internacional, se aplica el 855 inc. 2. Por tanto, Marbellini todavía podía entablar la acción. Es una N material, con una característica especial el plazo 2 años. Las partes pueden pactar un plazo distinto pero ese plazo no puede ser inferior a 2 años, y esa característica es inderogable similar a una N. de policía. c) D aplicable, primero ver si se ejerció o no la autonomía de la voluntad. En el caso no se puede saber si se hizo uso de la autonomía de la voluntad porque ninguna de las partes acompañó carta de porte, por lo tanto hay que ir a reglas subsidiarias (1205 a 1214 CC). Regla General 1209 y 1210: lugar de cumplimiento.
Boggiano distingue: a) Lugar de cumplimiento a efectos de la internacionalidad del ©; y b) Lugar de cumplimiento para determinar el D aplicable. En este caso para saber donde se cumplió el © hay que analizar los art. 1212 y 1213. Al no haber autonomía de la voluntad la naturaleza de la obligación nos lleva a aplicar D argentino (porque la mayor parte del © se realiza en territorio argentino). El domicilio del deudor de la prestación más característica (el transportador) es en la Argentina. Se aplica el D argentino por acumulación de conexiones, condena a Expofrut al pago del flete.
II - Transporte Marítimo A) D internacional privado convencional 1) La Convención de Bruselas de 1924. Ambito de aplicación: Hay que determinar el ámbito de aplicación de N de D.I.P de nuestra Ley de Navegación (20094) del de la Convención de Bruselas (que también forma parte de nuestro D.I.P porque fue ratificada por Argentina). Las N de la Convención de Bruselas en la Argentina sólo se aplican a transportes marítimos internacionales, excluyéndose el interno, porque nuestra ley regula el transporte por agua y sería superfluo si la Convención de Bruselas fuera aplicable al transporte interno. Art. 10 de la Convención de Bruselas: Se aplicará a todo conocimiento relativo a transporte de mercadería entre puertos de 2 E diferentes, siempre que: 1) El conocimiento sea emitido en un E contratante. 2) Se inicie en un E contratante. 3) Cuando las partes la prevean en el conocimiento aplicable. Entonces se aplica a todo conocimiento referido a un © de transporte de mercaderías en donde el puerto de carga y el de descarga, o uno de los 2, a opción de descarga, se encuentra en territorio de algunos de los E signatarios de la Convención de Bruselas, independientemente de: a) Bandera del buque; b) Nacionalidad del transportador; y c) Cualquier otra característica subjetiva. El alcance de la Convención de Bruselas es limitado sólo se aplica al conocimiento. N materiales de la Convención de Bruselas sólo captan casos típicamente internacionales. En sus tipos legales delimitan especialmente su propia esfera de eficacia material. Boggiano habla de “hipótesis convencionales típicamente internacionales”. 2) D aplicable y jurisdicción internacional en los T.M. '40 y ‘89: T.M. '89: No hay N sobre transporte marítimo. Se podría aplicar por analogía el art. 14 sobre © internacional de fletamento que entiende que “se aplica al © el D del domicilio de la agencia marítima con la que ha contratado el fletador”. T.M. '40: D aplicable: art. 26, es el lugar de ejecución, cualquiera fuese el lugar de su celebración y la nacionalidad del buque. “Lugar de ejecución” es el del puerto de la descarga de las mercaderías o desembarque de personas. Jurisdicción: art. 27, son competentes los jueces del lugar de ejecución o los del domicilio del demandado, a opción del actor, siendo nula toda cláusula que establezca lo contrario (prohibe prórroga de jurisdicción). B) D.I.P interno: Las partes pueden ejercer autonomía conflictual y material con los límites de Orden Público y N. de policía. La 20094 distingue distintos supuestos: 1) Transporte de mercaderías: N. de conflicto art. 603 L.N. Transporte de mercaderías. Las obligaciones inherentes al contrato de fletamento total o parcial para el transporte de mercaderías, o al de transporte de carga general o de bultos aislados en cualquier buque y, en general, a todo contrato en que el transportador asume la obligación de entregar la carga en destino, se rigen por la ley del lugar donde han de ejecutarse.
Lugar de ejecución: Puerto de descarga de mercaderías en congruencia con concepto relativo al destino. En consecuencia no se aplican los 1212 y 1213 CC para definir lugar de cumplimiento. 2) Transporte de personas: N. de policía 604 L.N. Transporte de personas. Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República.
N. de policía del D.I.P las conexiones que conducen a la lex fori son: a) Lugar de celebración del ©; b) Lugar de inicio o fin de cumplimiento en Argentina; y c) jurisdicción argentina. Boggiano entiende que el 604 es una N. de policía excesiva: jurisdicción argentina determina como aplicable el D Argentino y esto implica comulgar con el forismo. Es una N que favorece el forum shopping. 3) Jurisdicción internacional a) Foro de garantía y principio de efectividad: 611. Medidas precautorias. El derecho de embargar, tomar cualquier otra medida precautoria y vender judicialmente un buque, se regula por la ley de su situación. 612. Competencia de los tribunales nacionales. Los tribunales nacionales son competentes para entender en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos en que, según esta ley, el buque puede ser embargado. 614. Contratos de utilización de buque, fletamento y transporte. Los tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los contratos de utilización de los buques, cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República, salvo la opción que tiene el demandante por los tribunales del domicilio del demandado. En los contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino, es nula toda otra cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos.
O sea, en causas que es parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, y éste puede ser embargado según la ley Argentina (según la ley de su situación en Argentina) los tribunales Argentinos tienen jurisdicción internacional. El fundamento de esta jurisdicción internacional se halla en la garantía constituida en el país, que le confiere a la decisión Argentina que se dicte razonable grado de efectividad. Es importante destacar que la atribución de jurisdicción internacional a los tribunales Argentinos no implica aplicar D Argentino para dirimir el fondo de la cuestión controvertida. Los jueces Argentinos no deben aplicar sin más su lex fori. Hace excepción a este principio de distinción entre juez competente y ley aplicable la injusta N del 604 L.N última parte . Hay que tener cuidado de no llegar a una excesiva aplicación del D Argentino, porque podría pasar que: Un pasajero viaja desde Africa a EE.UU. en un buque de bandera francesa, con transportador de bandera griega, que por una avería debe parar en puerto argentino, terminaríamos aplicando D. argentino a un © que nada tiene que ver con nosotros. “Clemens c/ Buque Pavlo s/ Cobro de pesos” La actora se domicilia en Hamburgo (Alemania), importó arroz blanco, el que fue embarcado en el buque Pavlo en Corea con destino Hamburgo. La carga, al llegar al puerto presentó daños y averías por humedad. El buque Pavlo se encontraba en el puerto de Bs. As y la actora solicita embargo preventivo e interdicción de salida como medida precautoria. Se obtiene la medida de interdicción, levantándose posteriormente al sustituírsela por una carta de garantía de U$S 1.000.000. En 1° instancia juez Argentino se declara competente y rechaza excepción de incompetencia que interpuso el demandado. En 2° instancia la Cámara confirma la resolución de 1° instancia. El demandado interpone recurso extraordinario, que fue denegado. Se recurre en queja y la CSJN declaró procedente el recurso extraordinario por ser materia de litigio cuestiones reguladas por N de carácter federal (tránsito marítimo y jurisdicción internacional). Considerandos: El recurso extraordinario versa sobre la aplicación de 614 no aplicado en 1° instancia (se había aplicado el 612) alegando que es una N especial frente al 612 que es general. CSJN: Ambas Ns habilitan jurisdicción concurrente de los jueces del lugar de ejecución de las obligaciones en los © de utilización de buque o del domicilio del demandado a elección del actor, y también de los tribunales Argentinos en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera en los casos en que, según la LN, el buque pueda ser embargado (612). Tales jurisdicciones internacionales no son excluyentes sino concurrentes, a elección del actor. Confirma la sentencia apelada.
b) Jurisdicciones especiales: El 614 trae 2 Ns de jurisdicción que hay que distinguir. - La 1° N que enfoca las controversias sobre de utilización de buque, somete tales © a jurisdicción argentina “... cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República ...” tal N autoriza una elección del actor, jurisdicción concurrente: - Cuando las obligaciones deban cumplirse en la Argentina el actor puede ocurrir ante los tribunales Argentinos o ante los del domicilio del demandado, sea este domicilio Argentino o extranjero; - Ahora bien, las obligaciones que deban cumplirse en el extranjero reconocemos, en jurisdicción argentina, sentencias emanadas de los tribunales del lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado, si este domicilio es argentino, hay en el país jurisdicción concurrente con la del lugar de ejecución extranjera. Boggiano “obligaciones respectivas que deban cumplirse” debe entenderse: - Cuando todas las obligaciones deban cumplirse en Argentina, nuestra jurisdicción sólo concurre con la del domicilio del demandado. - Si algunas obligaciones deben cumplirse en Argentina y otras en el extranjero hay concurrencia de jurisdicción con cada lugar de cumplimiento parcial y con el domicilio del demandado. - La 2° N que enfoca “... contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino ...”. La N no dice a que lugar de destino alude. Para Goldschmidt hay que agregar esto “que la entrega haya tenido como destino la República Argentina” (ver Compte c/ Ibarra). En tal hipótesis existe jurisdicción internacional Argentina exclusiva pues es nula toda cláusula de prórroga de jurisdicción. Cuando destino es extranjero, no hay jurisdicción argentina exclusiva, sino concurrente, ya sea por el reenvío o por la prórroga privada. c) Prórroga de jurisdicción: 621. Prórroga de la jurisdicción. Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente. Autoriza la prórroga pactada
luego del hecho generador, sometiéndolo a juicio arbitral o tribunal extranjero. Esta N es general se aplica a todos los casos, salvo 614 2° parte, en que no se admite la prórroga. Especial con relación al 1 CPCCN que permite pactar prórroga en cualquier momento. 621 sólo luego del hecho generador. 4) Cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad: Para analizar su validez hay que ver el grado de razonabilidad que guardare con relación al negocio, se las debe analizar en cada caso concreto. La Cámara ha declarado que son nulas cuando son abusivas y arbitrarias, porque atacan los principios de Orden Público. Los límites son la razonabilidad (depende de cada ©) y la naturaleza de la obligación, que no puede ser desnaturalizada. Convención de Bruselas: Son válidas si son razonables, la razonabilidad se juzga sobre circunstancias de cada caso con relación a cada negocio en particular. Clases: Se refiere a la incorporación, razonable, al © de cláusulas que eliminen la responsabilidad del transportador, cuando el transporte sea riesgoso por: a) Tipo de mercadería; b) Trayecto que debe recorrer. A menos responsabilidad menor precio a cobrar por el transportador. III - Transporte aéreo A) Convención de Varsovia 1929 1) Ambito de aplicación: Se aplica a todo transporte internacional de personas, equipajes o mercaderías efectuado por una aeronave mediante una remuneración (art. 1). También se aplica a
transporte gratuito efectuado por aeronave por una empresa de transporte aéreo. Unico caso excluido es el transporte gratuito por aeronave que pertenece a un particular. 2) Calificación de transporte internacional: Cuando: - Punto de partida o de destino estén en el territorio de 2 E contratantes (haya o no interrupción en el transporte o traslado). - Estén en un solo E contratante, si se ha previsto escala en otro E (aunque éste no sea parte). Si el punto de partida y destino está en un mismo E., sin que haya escala en otro E no se considera transporte internacional. - Transportes sucesivos: Se considera como un solo © (aún cuando se utilicen empresas de transporte pertenecientes a distintos E). 3) Características generales de la Convención: Está compuesta por Ns materiales y se tiene en cuenta lo efectivamente pactado por las partes (y no lo ocurrido en el transporte). 4) Jurisdicción internacional: El art. 28 establece distintas jurisdicciones a opción del actor: - Tribunales del domicilio del transportador; - Tribunales del establecimiento del transportador por cuyo intermedio se hubiese celebrado el © de transporte; - Tribunal del lugar de destino. Puede ocurrir que el juez se declare competente por el 28, y después descubre que la Convención no resulta aplicable. En ese caso, el juez debería buscar en su sistema normativo una N de jurisdicción internacional que le permita atribuirse competencia. De lo contrario deberá declararse incompetente. Se plantea el problema en un viaje de ida y vuelta en un mismo E, con interrupción y transbordo en un país no contratante ¿es escala?. “Kahan c/ Aerolíneas Argentinas” Kahan (domiciliado en Bs. As.) compra pasaje de ida y vuelta a Asunción (Paraguay). El avión sufre un accidente en Paraguay resultando herido el actor. Demanda a Aerolíneas reclamando indemnización por daños y lucro cesante, alega aplicación de la C. de Varsovia. Aerolíneas en la contestación también alega aplicación de la Convención. 1° Instancia: Se rechaza la demanda porque Paraguay no ratificó la Convención, por lo que ésta es inaplicable. Rige el D. aeronáutico que fija un máximo indemnizatorio que ha sido excedido por los gastos efectuados por Aerolíneas en la recuperación de salud de Kahan. Por ello se considera como cubierta toda obligación de la demandada. Cámara de Apelación: Confirma la sentencia considerando que: a) El lugar de celebración; b) Domicilio de las partes; c) Lugar de cumplimiento; era Bs. As., con lo que se aplica 1209, 1210 CC. Se aplica D argentino. Esta ley no varía por haberse previsto una escala en Paraguay porque el transporte debía finalizar en Argentina, nada tiene que ver la Convención. La idea que nos da este caso es: para saber como solucionar el caso es necesario saber si estamos frente a un solo © o 2 © distintos: - Si son 2 © (uno de ida y otro de vuelta) la Convención no se aplica porque Paraguay no es ratificante. - Si es 1 sólo © (con escala prevista) la Convención se aplica.
El fallo es equivocado porque aplica el CC y debía aplicar la C. de Varsovia. La Convención no se aplica cuando: - El transporte es gratuito y lo lleva a cabo un particular; - Aparece una nueva figura contractual no prevista en la Convención; - Aparece un conflicto de jurisprudencia en el D del juez que debe entender la cuestión. ¿Cómo se soluciona esto? Porque en la fuente interna el C. Aeronáutico no contiene Ns. de D.I.P. D. elegido por las parte D. aplicable Que caiga bajo la órbita TM ’40 (aplicable D. ldel lugar ejecución) N de conflicto subsidiarias (1209 – 1210) Lugar de cumplimiento Prórroga por autonomía de la voluntad. Jurisdicción TM ’40 jueces del lugar de ejecución, en concurrencia con domicilio demandado CC 1215 y 1216 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí.
B) Ns. de conflicto convencionales e internas: ¿Cuándo debemos recurrir a ellas? En los siguientes casos:
Casos de transporte aéreo internacional. No captado por la C. de Varsovia o, captados parcialmente, o sea, aspectos que delega y no regula. Art. 21 Lex fori podrá descartar o atenuar responsabilidades del transportista cuando éste pruebe que la persona lesionada produjo o contribuyó a causar el daño. - Aplicación e interpretación contradictoria de la Convención por los tribunales nacionales (Ns. materiales uniformes de la Convención se desunifican por jurisprudencia nacional). Fuentes de las Ns. de conflicto: Internacionalmente o convencionalmente: TM ’40 declara aplicable la ley del punto o puerto de descarga, cualquiera sea el juez competente. Tienen jurisdicción (a opción del actor) a) Los jueces del punto de descarga; b) Los del domicilio del demandado. Es nula toda cláusula en contrario, no cabe la prórroga de jurisdicción. Interna: C. Aeronáutico, no contiene N de conflicto sobre transporte aéreo. Hay que recurrir al 1 CPCCN, salvo que las partes hayan elegido el tribunal competente. Si las partes no ejercieron la autonomía material o conflictual para la elección del juez competente, hay que recurrir a 1215 y 1216 CC. Si por esos arts. resultara competente jueces argentinos se aplicará 1205 a 1214. -
IV - Seguro D. aplicable y jurisdicción internacional en los TM ’89 y ’40 TM ’89: art. 8 © de seguros terrestres y de transporte por aguas interiores se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro al tiempo de su celebración. Art. 9 © de seguro de vida y marítimos se rigen por la ley del país en que está domiciliada la Sociedad aseguradora o la sucursal o agencia de la misma. Art. 10 son competentes los jueces del país del domicilio de la sociedad aseguradora o de su agencia o sucursal. Boggiano, si la aseguradora es la actora (no demandada) tiene competencia los jueces del domicilio del asegurado. TM ’40: Art. 28 Seguros marítimos (incluye los aéreos) rige la ley del domicilio de la sociedad aseguradora o de su agencia o sucursal. Art. 30 son competentes los jueces del domicilio de la sociedad aseguradora o de su agencia o sucursal, en su caso. Si la actora es la aseguradora podrá concurrir ante los jueces del domicilio del asegurado. Art. 12 Seguros terrestres rige la ley del lugar donde estén situados los bienes asegurados, al momento de la celebración del contrato. Art. 12 Seguros de vida rige la ley del domicilio aseguradora o agencia o sucursal. Competencia (art. 13): Jueces de (a opción del actor): a) el E cuya ley rige al ©; b) Del domicilio del asegurador o sucursal en su caso; c) Del domicilio del asegurado. D.I.P. Interno: Jurisdicción: Rige art. 1 CPCCN, que permite la prórroga de la jurisdicción. Pero resulta desplazado en cuanto a seguro marítimo por el 621 LN, sólo admite la prórroga pactada con posterioridad al hecho generador de la causa. A falta de prórroga hay que ir a Ns. de jurisdicción subsidiarias, o sea 1215 y 1216 CC. Aquí también hay que hacer una acotación en cuanto al seguro marítimo, 620 LN desplaza por razones de especialidad al 1215 y 1216. 620 LN jueces nacionales son competentes en acciones sobre © de seguros, cuando la aseguradora o sus sucursales tengan domicilio en Argentina. Si el actor es la aseguradora tiene la opción de recurrir a jueces del domicilio del asegurado. CPCCN 1 CARÁCTER. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley. LN 620. Contrato de seguro. Los tribunales nacionales son competentes para conocer en las acciones que se dedujeren en virtud del contrato de seguro, cuando el domicilio del asegurador o, en su caso, los de sus sucursales o agencias, están en la República. El asegurador, así como sus sucursales o agencias, si son demandantes tienen opción para ocurrir ante los tribunales del domicilio del asegurado. 621. Prórroga de la jurisdicción. Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente.
D. aplicable: a) Autonomía de las partes; b) N. de P. art. 12 L. 12988, prohibe asegurar en el extranjero a personas o bienes de jurisdicción nacional, con el fundamento de protección del mercado asegurador argentino. Así está prohibido asegurar la vida a una persona domiciliada en
Argentina, cuando la aseguradora está en el extranjero. Sanción 25 veces la prima dice la ley. Nulidad dice Boggiano. Lugar de cumplimiento: Si no está designado y no hay autonomía de la voluntad conflictual, hay que determinarlo para encontrar el D. Aplicable. Para localizar el ©, la elección más razonable es el D. del domicilio del asegurador, ello por aplicación de la teoría de la prestación más característica. “Compte c/ Ibarra” (1936): Hechos: Un vapor de bandera extranjera, fletado por Ibarra, transportó desde Valencia hasta Bs. As. 2 cajas de azafrán, que debían entregarse a Compte. Amarrado el vapor en el puerto de Bs. As. ocurrió a bordo un robo, como resultado del mismo parte de la mercadería sufrió deterioros, quedando prácticamente perdida para los destinatarios. Compte recurre a la justicia federal reclamando la indemnización del perjuicio. La demandada opone excepción de incompetencia de jurisdicción, fundándose en la cláusula 3° del conocimiento, según la cual “las partes renuncian expresamente al fuero propio, aceptando someterse a la jurisdicción de los jueces de Sevilla en todos los litigios a que diere lugar el presente ©, no obstante cualquier disposición contraria del C. de Comercio y de las leyes de enjuiciamiento en materia de competencia”. Juez federal: Hizo lugar a la excepción de incompetencia. Cámara: Confirma esa resolución. CSJN: Considera que: La cuestión sometida a la Corte radica en sabe si la jurisdicción que la C.N., las leyes federales 48 y 50, los C. de Comercio y Civil atribuyen a los tribunales nacionales en los casos de © que deban cumplirse en la República es prorrogable por voluntad de las partes, o si no lo es, por estar comprometido el O. Público y la soberanía del país en el orden jurisdiccional establecido por las instituciones del E. Es un principio de D. de gentes que toda Nación tiene jurisdicción sobre sus habitantes, hechos que ocurran en su territorio, y consecuencias de los mismos. La C.N. art. 75 inc. 13 establece la facultad del Congreso para reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras. Las leyes reglamentarias 48 y 50 de esos preceptos constitucionales son categóricas en la afirmación de la jurisdicción privativa, excluyente e improrrogable de los tribunales nacionales en materia de fletamentos, estadías y en general sobre todo hecho o © concerniente a la navegación y comercio marítimo, así como sobre los crímenes cometidos en los ríos, islas y puertos argentinos, que es el caso de autos. Que los C. de Comercio y Civil confluyen a definir ese carácter de la jurisdicción en los casos de © de cumplimiento en el país. CC 1215 C. Comercio 1091 Que la jurisdicción es de O. Público, por lo que, en resguardo de la soberanía nacional, no es aceptable la prórroga a favor de la justicia extranjera en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras naciones, y aún más, a consecuencias jurídicas de hechos criminosos producidos en un puerto argentino. De lo contrario ¿Qué queda de la soberanía y jurisdicción constitucional y legal de la República? La CSJN resolvió revocar la resolución recurrida y declaró competente a la justicia nacional para resolver el caso presente.
Bolilla 13 - Contratos de Concentración económica Consideraciones Generales: Indudablemente, los contratos de concentración económica han planteado una problemática jurídica nueva; en esta problemática no es ajeno el D.I.P., precisamente, la mayoría de los contratos de concentración económica vinculan a varios sistemas jurídicos. Ante esta novedad es indudable el acierto de las palabras de Boggiano, quien señala la necesidad de ajustar los criterios localizadores del sistema conflictual contractual de los T.M. '40 y del C.C., cuya generalidad y rigidez los torna inadaptados para esos contractos multinacionales. De ser necesario, incluso, habrá que prescindir de esos criterios y elaborar otros nuevos. Estructuras contractuales de agrupación 1. Contratos de unión: En los contratos de unión, las empresas se vinculan por medio de un contrato, manteniendo independencia jurídica y patrimonial. Se trata de agrupaciones temporales que se limitan a una colaboración parcial (se distinguen de los contratos de integración). a) Contrato de empresa piloto: Aquí la vinculación entre las sociedades se da a través de un contrato por el cual aquellas acuerdan otorgar mandatos emergentes en favor de otra sociedad, que ejecutará una obra determinada (en realidad hay un único mandato). La prestación más característica la cumple la sociedad piloto, cualquiera sea el lugar de construcción de la obra. Este D. rige el contrato interasociativo, pero no a los que celebre la sociedad piloto con terceros, los que quedarán sometidos al D. propio. La pregunta es ¿dónde localizamos el contrato en caso de sociedades localizadas en varios Estados? Tenemos aquí 2 opciones: - En el domicilio de la empresa piloto, mandataria y constructora de la obra; - En el lugar de construcción de la obra. Según Boggiano, hay que estar al D. del domicilio o sede de la empresa piloto, que es el centro de gravedad del acuerdo interempresario. b) Sociedades en participación: Arts. 361 a 366 L. 19550. Según Villegas, la S. en Participación es un contrato asociativo que no da origen a una S. Comercial, sino a una asociación que será civil o comercial, según sea su objeto. La exposición de motivos la calificó como una sociedad anómala, con los siguientes caracteres: S. Oculta; Con responsabilidad solidaria e ilimitada del gestor (distinto socio no gestor oculto); Transitoria (creada por algunas operaciones determinadas). c) Contrato de colaboración: Entre sociedades de igual objeto. Consisten, generalmente, en acuerdos de colaboración científica, de investigación, de inversiones o adquisición de bienes de capital. Cuando las sociedades tienen sus sedes en distintos países, y no media un ejercicio de la autonomía conflictual, se plantea el problema de determinar el D. aplicable. Para Boggiano, aquí no podemos elegir un D..; la única salida será comparar los ds. Involucrados y adaptarlos, creando una normativa justa y equitativa (a mayor inadaptación de los derechos nacionales, mayor necesidad de creación habrá. 218 C. Com.). Entre empresas de objetos distintos. Habrá que examinar cual de las sociedades pone a disposición de la otra sus servicios empresarios específicos, hecho ese examen, habrá que estar al D. del domicilio de la empresa que presta la colaboración característica. d) Ententes: o acuerdos de no concurrencia o reparto de mercados. El problema que plantean es su invalidez, en caso de contrariar normas sobre represión de los monopolios (legislación antitrust).
Así, si el acuerdo se celebró en el extranjero para tener efecto en el mercado argentino, se encontraría con la 12906, que reprime los monopolios, en consecuencia, el acuerdo sería inválido, aunque estuviere sometido, por las partes, a un D. Extranjero (conforme a 1206 - 1207 CC). Recíprocamente, si el acuerdo se celebró en el país para desplegar efectos en el extranjero, sería inválido conforme al 1208 CC, siempre que el país tuviere legislación antitrust. Otro ejemplo sería un contrato de ententes que se opone a las normas de la 17262 que prohibe las conductas que atentan contra la libre competencia (ley de defensa de la competencia). 2. Contratos de Integración: Las S. Partes mantienen la independencia jurídica, pero no económica, porque en los hechos la actividad de una S. resulta ser complementaria de la actividad de la otra. a) Contrato de subempresa integrada: Hay una empresa (complementaria) que realiza una producción especializada a largo plazo y con exclusividad, para otra empresa que le adquiere tal producción (y que también fiscaliza técnicamente la fabricación en sus diversos aspectos). Se lo ha calificado como un contrato de locación de obra. Este contrato, en defecto de autonomía conflictual, debe regirse por la ley del domicilio (sede) de la subempresa (Locadora. Que cumple la prestación más característica). Frente a la empresa dominante no existe una sola subempresa, sino un subconjunto de empresas integradas. Puede ocurrir que: - Estas subempresas estén vinculadas por contratos individuales con la dominante; en este caso, cada contrato se rige por su D. - Que haya un solo contrato formando las subempresas una sola contraparte. Aquí ya no será razonable aplicar los derechos domiciliarios de cada empresa, sino que estaremos al D. de la sede de la empresa comitente (locataria), que es el centro de esta concentración característica. b) Contrato de distribución integrada: Pensemos en un contrato de distribución, cuando la distribuidora ( 1 sola) y la empresa fabricante de los productos a distribuir están domiciliados en distintos países, surge el problema del D. Aplicable. Según Boggiano, hay que aplicar el D. del domicilio de la distribuidora, que generalmente está situada en el país donde se ejecutará la distribución. Si el domicilio del distribuidor y el lugar de distribución no coinciden, hay que estar igualmente al primero (respetando el interés del productor, demostrado al elegir un distribuidor de plaza extraña al mercado de distribución). La elección, que puede presentar dudas en los casos en que el contrato tiene su conexión más estrecha con el mercado de distribución, es indudable en caso de distribuciones efectuadas en distintos países. Pensemos, ahora, en que la empresa productora ha firmado un solo contrato con una pluralidad de distribuidores domiciliados en varios países (podría considerarse aquí que hay una unión de contratos). Ante la necesidad de conferir un régimen unitario a este negocio, es razonable considerar como aplicable el D. de la sede de la productora. 3. Contratos de colaboración empresarial incorporados por la 22903: a) Contrato de agrupación: Art. 367 a 369 19550 (incorporados como Art. 3 de la 22903). CAPITULO - III De los contratos de colaboración empresaria SECCION De las agrupaciones de colaboración - Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar Caracterización 367
o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, tercer párrafo. Finalidad 368 - La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas. La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. Forma y contenido del contrato ARTICULO 369 - El contrato se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los arts. 4º y 5º. Una copia, con los datos de su correspondiente inscripción, será remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. El contrato debe contener: 1°. El objeto de la agrupación; 2°. La duración, que no podrá exceder de diez (10) años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes. En caso de omitirse la duración, se entiende que el contrato es válido por diez (10) años; 3°. La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra "agrupación". 4°. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta; 5°. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros; 6°. Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes; 7°. La participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados; 8°. Los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas; 9°. Los supuestos de separación y exclusión; 10. Las condiciones de admisión de nuevos participantes; 11. Las sanciones por incumplimiento de obligaciones; 12. Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común. De las agrupaciones de colaboración pueden ser partes: a) S. constituidas en la República; b) Empresarios individuales domiciliados en ella; c) S. constituidas en el extranjero, previo cumplimiento del 118 3° párrafo. Objeto de las agrupaciones: Establecer una organización común para facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros para perfeccionar o incrementar sus resultados. Es una organización común que no constituye sociedad ni goza de personalidad jurídica. Al concertar el contrato de colaboración las partes pueden elegir el D. Aplicable y ejercitar la autonomía material (configurando el contenido del contrato a su voluntad) conforme a los principios generales en materia contractual internacional. Aquí, la internacionalidad del contrato puede provenir de las partes o del objeto de la agrupación, que puede estar relacionado con diversos países. Sin embargo, si las partes quieren gozar de los beneficios del régimen dispuesto por la 22903 (ej. El beneficio del art. 372) deberán sujetarse a las normas imperativas consagradas por la 22903, entre las que se destacan:
- La que impone la forma instrumento público o privado y establece que dicho instrumento deberá inscribirse en el R.P. de Comercio (el cual enviará una copia a la D. N. de Defensa de la Competencia) (Art. 369 1° parte). Fundamento evitar los monopolios. - La que impone una configuración básica para el contrato (art. 369 2° parte). Debe tener objeto, denominación, etc. Siempre será admisible la prórroga contractual de jurisdicción. b) Contrato de unión transitoria: SECCION II De las uniones transitorias de empresas Caracterización 377 - Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, tercer párrafo. No constituyen sociedades ni son sujetos de derechos. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en el art. 379. Forma y contenido del contrato 378 - El contrato se otorgará por instrumento público o privado, el que deberá contener: 1°. El objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización; 2°. La duración, que será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto; 3°. La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión "unión transitoria de empresas"; 4°. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta; 5°. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros; 6°. Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso; 7°. El nombre y domicilio del representante; 8°. La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o en su caso, los ingresos y gastos de la unión; 9°. Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato; 10. Las condiciones de admisión de nuevos miembros; 11. Las sanciones por incumplimiento de obligaciones; 12. Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común. Representación 379 - El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer obligaciones que hiciesen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes, mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta. Inscripción 380 - El contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, aplicándosele los artículos 4º y 5º. Responsabilidad 381 - Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. Acuerdos 382 - Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario. Quiebra o incapacidad 383 - La quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente. Es la forma jurídica local del contrato de “Joint Venture”. Cuando la UTE es internacional (ej. Cuando las partes están domiciliadas en distintos países o hay una localización multinacional de las
obras, servicios o suministros) las partes siempre pueden ejercer su autonomía conflictual y material. Objeto: Reunirse para el desarrollo o la ejecución de una obra, servicio o suministro concreto dentro o fuera del territorio de la República (377). Forma: Instrumento Público o privado más inscripción R.P. de Comercio (380). También es posible la prórroga de jurisdicción. Si bien las UTE pueden darse en la actividad pública o privada, normalmente se dan en el sector público. La internacionalidad del contrato de UTE puede provenir: a) De la localización de los partícipes; b) De la localización de la obra, servicio o suministro; c) Por la constitución de domicilio especial; d) Por la localización del representante. Diferencias entre las agrupaciones de colaboración y las UTE Responsabilidad
Agrupaciones de Colaboración Solidaria e ilimitada de los partícipes (373)
Término máx. duración Nombre
10 años De fantasía + Agrupación
Decisiones
Por mayoría
U.T.E. No se presume la solidaridad, la responsabilidad es de la UTE y no de las empresas que firmaron el contrato (381) Sin término (= a obra) Denominación de alguno de sus miembros + UTE Por unanimidad
II – Contratos de suministro, Factoring y Leasing 1- Contrato de suministro: Es un © de prestaciones periódicas o continuadas de cosas, que una empresa cumple conforme a los requerimientos o necesidades de otra. a- Autonomía conflictual o material b- D. del domicilio de la empresa que presta el suministro (art. 1212, prestaciones más características). En los T.M. del ’89 y ’40 se aplica el D. del domicilio del deudor al momento del ©. Son © de dar cosas fungibles o determinadas por su género. Jurisdicción: a) Art. 1215 y 1216, domicilio del demandado; b) Art. 56 T.M. (si es de aplicación); c) Prórroga. 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí.
Contrato de factoring: Es un © por el cual una entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle los créditos que se originen normalmente por venta de mercaderías, durante un período pactado, cobrando por ello una comisión y asumiendo los riesgos de la cobrabilidad. La adquisición de los créditos se hace por cesión. Es un © útil a las pequeñas y medianas empresas que no pueden afrontar el crédito a la hora de vender. 1)
Fuente interna: En cuanto al D. aplicable hay que estar al domicilio del banco (desarrolla la prestación característica, 1212). ARTICULO 1212 - El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.
Fuente convencional: T.M. es aplicable conforme a art. 34 1° párrafo (’89) y 38 inc. b (’40), el lugar donde se realiza el servicio de factoring, o sea la sede de la entidad financiera (hay aquí una prestación de servicios que se relaciona con un lugar especial). 1. Contrato de leasing: Artículo 1º - Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
a) Leasing financiero: Operación de crédito a mediano o largo plazo por la cual un banco, a petición de una empresa que quiere modernizarse, adquiere un determinado bien de capital, y se lo entrega para su uso durante un tiempo pactado, obligándose la empresa a pagar una cuota por su uso y pudiendo, al vencimiento del término, adquirir el bien pagando una suma previamente pactada, llamada valor residual de la operación. Estructura del ©: Una entidad financiera (o sociedad leasing) adquiere un bien de capital a una sociedad vendedora y luego lo alquila a otra sociedad usuaria, con opción a compra a favor de ésta. Cuando estas sociedades están en ≠ países se plantea el problema del D. aplicable, cuando no media ejercicio de autonomía conflictual y material. Indudablemente, la interposición financiera de la sociedad leasing caracteriza el ©; por ello debe aplicarse el D. del domicilio de aquella ( Art. 1212), se trata de un negocio único, no existen 2 © separados (de locación y de compraventa), lo cual se advierte en la circunstancia que el vendedor debe entregar y garantizar el bien al usuario-locatario, el vendedor no es ajeno a la locación. En el ámbito de T.M. (art. 38 “Cuando son cosas individualizadas el © se rige por la ley donde las cosas existan …”) cabría pensar en el lugar de situación de los bienes de capital (cosa cierta e individualizada); sin embargo tal elección sería irrazonable, pues implicaría ignorar toda la función financiera del negocio. Por ello, lo más razonable, es reconocer que al leasing financiero no puede localizárselo por esta regla, debe sometérselo al lugar de celebración del © (art. 40 T.M. ’40 “… se rigen por el lugar de celebración los actos y © que no se pueda determinar al momento de celebración el lugar de cumplimiento”), lugar éste que coincidirá generalmente con el domicilio del banco. a) Leasing operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien de su propiedad para darlo en locación, garantizando su calidad y funcionamiento. Es erróneo considerarlo como una modalidad de leasing pues no contiene sus elementos esenciales: 1) Opción de compra del tomador; y 2) Fijación del valor residual del bien. Es estrictamente una locación de cosa, encuentra plena tutela en las normas del C.C. (Villegas). D. aplicable: El del domicilio del locador, que cumple la prestación característica. Jurisdicción internacional: Conviene elegir el Tribunal y el D. de un mismo país. A falta de previsión sobre la elección de jueces, en el leasing financiero hay que admitir la jurisdicción de los jueces de los domicilios de las 2 sociedades. En el leasing operativo el de las 2 partes (jurisdicción concurrente). Además hay que tener presente, que el domicilio del demandado es siempre lugar de jurisdicción internacional justificado. V – Contrato de Trabajo 1- Autonomía de las partes a) Tratados de Montevideo ’89 y ’40: En estos T. el de © trabajo, en cuanto versa sobre la prestación de servicios, está regido por la ley del lugar de la prestación de los servicios, si este lugar está determinado. Si no lo está, rige el D. del domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato. Por deudor hay que entender trabajador, éste debe la prestación característica de servicios. Si la prestación de servicios o en su caso el domicilio del trabajador radica en la Argentina las partes pueden elegir el D. aplicable en el T. del ’40 (porque el D.I.P. argentino lo autoriza) y en el T. del ’89 (porque no lo prohibe) al no haber prohibición de la autonomía conflictual, debe admitírsela, pues resulta un instrumento eficaz para la localización del ©. Tener en cuenta el art. 5 del Protocolo adicional al T. del ’40 “La jurisdicción y la ley aplicable, según los tratados no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. (Importante, esto no está en Boggiano)
a) D. I. P. interno: La L. de C. de Trabajo en su art. 3° dice “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio”. Se plantean 2 interrogantes: ¿Pueden las partes pactar la aplicación a un © de trabajo de una ley extranjera si el © se ejecuta aquí? ¿Pueden las partes establecer en © de trabajo condiciones más favorables al trabajador que las establecidas en la L.C.T. para un © celebrado en el extranjero y a cumplirse en la Argentina? Esto nos lleva a determinar si el art. 3 L.C.T. es una norma de policía o una norma de conflicto unilateral, susceptible de extender por analogía, sujetando el © a cumplir en el extranjero a la ley del lugar de su ejecución. - Si la norma es de policía no cabe la elección privada de un D. extranjero, ni la condición privada de condiciones más favorables. - ¿Es posible recurrir al art. 9 L.C.T. que establece el principio de la norma más favorable para el trabajador? El art. 9 se aplica sólo cuando existen dudas sobre la aplicación de normas legales o convencionales argentinas. Nada parece justificar esta restricción, máxime considerando el art. 7 que sanciona de nulidad condiciones menos favorables, pero no las hace con las más favorables. De tal modo el art. 7 confiere su correcto sentido al art. 3: son nulas las condiciones menos favorables pactadas en © a cumplir en la República. Quid de la “lex favoritatis”: Fuera del acuerdo de las partes para establecer condiciones materiales más favorables o elegir un D. laboral de mejores condiciones, nuestro art. 3° no autoriza a los jueces a aplicar de oficio leyes extranjeras más favorables. Es inaplicable la “lex favoritatis” extranjera, cuando el trabajo es ejecutado en el país y no media acuerdo de partes que la elija. No sería justo admitir un tratamiento desigual entre trabajadores que ejecutan © en el mismo lugar y en iguales condiciones. Principio de no discriminación: El art. 17 L.C.T. prohibe, entre otras discriminaciones entre trabajadores, las que estén fundadas en la nacionalidad. Esta norma es orden público y guarda congruencia con el art. 20 C.N. A su vez el art. 17 contiene un principio de D.I.P. argentino. Orden Público mínimo: Las normas de policía son excluyentes de toda aplicación posible de D. extranjero. La lex fori resulta insustituible e inflexible, se la aplica sin más ni menos. En cambio existen ciertas normas que solo condicionalmente resultan insustituibles, la condición es que se trate de reglas convenidas o extranjeras irrespetuosas con el límite mínimo impuesto por aquellas normas. Si ese límite se respeta por las normas extranjeras o convenidas por las partes, estas prevalecen y sustituyen a las normas mínimas. Lo que estas buscan proteger es un parámetro mínimo, por debajo del cual no es posible regular, y sí en cambio por encima de él. Como vemos no tienen un carácter absolutamente excluyente sino relativamente excluyente. Si no se quisiera hablar de normas de policía cabría hablar de normas de absoluta o relativamente excluyentes. Cabría hablar de normas de policía relativas y absolutas. Además en Argentina se deben respetar también las normas de policía o de orden público que rijan en el lugar extranjero de ejecución. Sería ineficaz someter un © de trabajo a la ley argentina para evadir la aplicación de aquellas, lo impide el 1028 C.C. 2-
Jurisdicción internacional: ¿Es prorrogable la jurisdicción argentina en controversias laborales surgidas por trabajos ejecutados en el país? ¿El art. 1° C.P.C.C.N. es aplicable en materia © de trabajo? ¿Es compatible el establecimiento de un conjunto de normas de orden público mínimo o de policía relativa con la prorrogabilidad de la jurisdicción internacional?
Si a una controversia nacida por la ejecución de un © de trabajo en la Argentina se le prorroga ante un tribunal extranjero, éste aplicará sus propias normas de policía, y en segundo lugar, las
normas de conflicto que en su lex fori haya vigentes. Quizás aplique nuestras normas de orden público mínimo, si cuenta con una norma análoga al 1208. Ello siempre que las normas de policía Argentina no conculquen las de su lex fori. Al respecto cabe señalar que si el juez prorrogado dicta una solución que contradice aquel orden público mínimo, la consecuencia será que no reconoceremos esa sentencia extranjera. (Importante, esto no está en Boggiano) Se plantea la cuestión de saber si para colmar la laguna de la ley 18345 (Procedimiento laboral) en materia de jurisdicción internacional (cuyo art. 24 sólo se refiere a competencia territorial interna) habrá que acudir a las normas de jurisdicción del T.M. (art. 56) o a la norma de conflicto del art. 3 L.C.T.
Todas estas fuentes conducirán al forum causae, que nunca es exclusivo y que determina la jurisdicción del tribunal del lugar de ejecución del trabajo. Tal jurisdicción será concurrente con el art. 24 de la 18345 (ley sobre competencia interna) que se aplica analógicamente. El art. 24 dice “Los jueces del lugar del trabajo, o los jueces del lugar de celebración del contrato o los jueces del lugar del domicilio del demandado”. Boggiano admite la prórroga de jurisdicción puesto que ella puede favorecer al trabajador.
Bolilla 15 Letra de Cambio y Cheque Letra de cambio: Título de crédito abstracto por el cual una persona (librador) da orden a otra (girado) de pagar incondicionalmente a una persona (beneficiario) una suma de dinero en el lugar y tiempo determinado en el mismo título. a) Fuentes de las normas sobre Letra de Cambio: 1) Fuente Convencional T.M. ‘89: Distintos arts. tratan sobre el tema: Forma 26: De las declaraciones cambiarias, se rige por la ley del lugar en que se realicen tales actos. Relación entre girador y girado 27: Se rige por ley del domicilio del girado. Relación entre aceptante (girado) portador 28: se rige por la ley del lugar donde se realizó la aceptación. Efectos del endoso entre endosante y cesionario 29: Dependerán de la ley del lugar en que la letra ha sido negociada o endosada. Extensión de las obligaciones de los respectivos endosantes 30: No altera los D que primitivamente han adquirido el girador y el aceptante. Aval 31: Se rige por la ley aplicable a la obligación garantida. Efectos de la aceptación por intervención 32: Se rige por la ley del lugar en que el 3° interviene. Cuestiones entre intervinientes en L. de C. 34: Se ventila ante jueces domicilio de los demandados en la fecha en que se obligaron o del domicilio que tengan en el momento de la demanda. 2) Fuente interna: No hay normas de D.I.P sobre L de C. El decreto- ley 5965/63 que regula la L de C no contiene normas de D.I.P. Es un vacío legal que debe integrarse. Para resolver este problema de laguna hay que integrar para lo que recurrimos a la analogía. a) Para algunos hay que recurrir a normas del C.C sobre contrato interno (1205 - 1214); b) Para Goldsmidth hay que acudir a normas de D.I.P convencional (T.M. ‘40) pues es lo más nuevo c) Boggiano propone aplicar la ley cambiaria argentina interna (Dto. 5965/63), como norma material de D.I.P. Pero aplicar tal Decreto no implica forismo, sino que es el resultado de un sólido razonamiento. El Decreto está inspirado en la Conv. relativa a la Ley uniforme sobre L de C y pagarés a la orden de Ginebra 1930. Esta contiene normas materiales sobre títulos vinculados a países ratificantes. Ante el vacío de nuestra ley, en cuanto al D aplicable a letras internacionales ¿no sería razonable suponer que el legislador quiso someter tales letras al mismo D material de Ginebra, que rige para letras internas? Indudablemente que sí. En consecuencia: - Si la L de C nos vincula con un país signatario del T.M. ’89, se aplica el mismo; - Si nos vincula con un país signatario de T.M. '40, se aplica éste; - Cuando L de C nos vincula con un país que no es signatario de ninguno de esos T.M.: * Si nos vincula con un país ratificante de Ginebra, no podemos aplicar directamente la Convención porque no lo ratificamos, pero como nos vincula con un ratificante se aplica por vía de analogía. El Decreto (el juez tendrá que aplicar las normas materiales argentinas adaptadas a la Convención). * Si nos vincula con un país no ratificante de la Convención (ni de T.M. '40 ni ‘89) lo más razonable sería aplicar T.M. '40, porque tiene normas de conflicto recogidas de la Convención de Ginebra. b) T.M. '40: 1) Forma de las declaraciones cambiarias 23: Del giro, de la aceptación, del aval, del protesto, se rigen por la ley del lugar donde dichos actos se realizan, o sea lugar de suscripción, como así también los actos necesarios para el ejercicio o conservación de los D en materia de L de C, también a la ley donde se realicen dichos actos. Boggiano dice que el 23 rige también la forma de actos no enumerados, como lo son: el pago, la aceptación por intervención, copias de las L de C, etc. 23. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letras de cambio, se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos.
2) Independencia de las obligaciones cambiarias 24: Consagra el principio de independencia de formas de obligaciones contraídas en una L de C. Si en una L de C se han contraído obligaciones que son inválidas, según la ley del lugar de suscripción, pero válidas según el D del lugar de suscripción de una 2° obligación, la irregularidad de aquélla no afecta la validez de ésta 2° obligación que produce plenos efectos. Ej. 1 L de C librada desde Paraguay, inválida según la ley paraguaya (pero válida en Argentina), es avalada o endosada en la Argentina es perfectamente válido según el 24.
24. Si las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley a que se refiere el artículo precedente, pero se ajustan a la ley del Estado en donde una obligación ulterior ha sido suscrita, la irregularidad en la forma de aquélla, no afecta la validez de tal obligación.
3) Relaciones entre girador y beneficiario 25: Por la ley del lugar en que la letra ha sido girada (lugar de la creación del título). 25. Las relaciones jurídicas que resultan entre el girador y el beneficiario respecto del giro de un letra, se regirán por la ley del lugar en que aquélla ha sido girada; las que resultan entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la ley del lugar en donde la aceptación debió verificarse.
4) Relaciones entre girador y girado 25, 2° p.: Por la ley del lugar en donde la aceptación se hizo o debió hacerse. Para Boggiano es una elección irrazonable del D aplicable, porque el girado puede resultar obligado, en virtud de un D escogido por el librador designando el lugar en que se debe verificar la aceptación. Esto implica consagrar una obligación prescindiendo de la voluntad del obligado, lo que basta para decir que esta norma de conflicto convencional viola el O. Público. De lo expuesto surge: - No corresponde aplicar por analogía el 25 2° p. T.M. '40 para colmar la laguna del D interno, habría que atenerse a la aplicación analógica del 27 2° p. T.M. ’89 que somete tal relación (girador girado) al D del domicilio del girado. Así el 27 se aplicará directamente para letras vinculadas al Estados ratificantes T.M. ’89 y por analogía por no ser ratificantes. - En L de C vinculadas al Uruguay y Paraguay habría que aplicar 25 2° p. T.M. '40. Pero si tal solución condujera a un resultado contrario al Orden Público argentino habría que sustituir el D elegido por el 25, por el D argentino (art. 4 del Protocolo adicional). 5) Relaciones entre aceptante y portador: Las obligaciones del aceptante girado con respecto al portador y las excepciones que puedan favorecerle, se rigen por la ley del lugar donde se ha efectuado la aceptación, art. 26. 26. Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que puedan favorecerle, se regularán por la ley del lugar en donde se ha efectuado la aceptación.
6) Efectos del endoso entre el endosante y el cesionario 27: se rigen por la ley del lugar de suscripción del endoso (la falsedad del endoso paraliza la circulación internacional de la L de C cuando es suscripta en un país cuya ley impone el vicio de los endosos posteriores y el título pasa a un país de ley coincidente). 27. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario, dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
7) Efectos de la aceptación por intervención 28: se rigen por la ley del E en donde el 3° interviene. Ese D elige si la intervención es facultativa u obligatoria; si la conformidad con esta aceptación priva de los recursos regresivos; si el girado o una persona ya obligada puede intervenir; si la intervención puede ser plural; y todo lo relativo a la calificación, validez y obligaciones emergentes de la intervención. 28. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del Estado en donde el tercero interviene.
8) L de recambio 29: El plazo para el ejercicio de la acción de recambio se determina para todos los firmantes de la letra por la ley del E en cuyo territorio se ha creado el título. ¿Qué es la acción de recambio? Boggiano, ha habido por error de traducción de la Convención de Ginebra, en lugar de acción de regreso se puso recambio. D aplicable es el del lugar donde los obligados regresivos suscribieron sus compromisos. Resaca: Todo el que tenga D de ejercitar acción de regreso puede ser reemplazado por medio de una nueva L de C (resaca) girada a uno de sus propios garantes y pagarle en el domicilio de éste. 29. El plazo para el ejercicio de la acción de recambio, se determina para todos los signatarios de la letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado el título.
9) Aval: Elaboración de la norma. Problema en el 23 T.M. '40 sólo se contempla el D aplicable a validez formal de declaraciones cambiarias, se rige por la ley del lugar de suscripción del aval. ¿Cómo cubrir el vacío sobre validez sustancial? Una posibilidad es aplicar analógicamente T.M. ’89 “aval se rige por ley aplicable a la obligación garantida”. Problema, al someter el aval a la misma ley que rige la obligación principal (o avalada) puede plantearse la aplicación de 2 D; para validez formal (suscripción), otro para la validez sustancial (obligación principal). Esto no sería ideal, según Boggiano habría que buscar otro camino. Boggiano propone elaborar una N de conflicto, autointegrando el T.M. '40, buscar una figura análoga dentro de la órbita del mismo T.M. '40, según él hay que someter el aval al mismo punto de conexión de la aceptación por intervención, ley del lugar donde el 3° interviene. 10) Pago: 30. La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento.
Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al día de pago. Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero valor diferente en el Estado de su emisión y del lugar del pago, se presume que se ha referido a la moneda de este último. La ley del lugar del pago determina las demás condiciones y circunstancias del mismo, tales como vencimientos en día de fiesta, plazo, de gracia, etcétera.
a) La N. de conflicto art. 30, validez, efectos y toda cuestión referida al pago se rigen por la ley del lugar designado para el pago. Boggiano dice que si bien el 30 sólo se refiere a “ley del lugar de pago” se debe entender que el punto de conexión, tomado del 7 de la C. de Ginebra sobre conflicto de leyes que dice “pagable” es en realidad “pagadera”, esto es lugar donde debe ser pagada. Esta interpretación armoniza el sentido de los puntos de conexión de Ginebra y Montevideo mejorando las posibilidades de decisiones uniformes. b) Las Ns. Materiales: art. 30 1° y 3° p. del T.M. ’40 coinciden con el art. 44 del decreto-ley 5965/63, establecen los momentos en que se debe efectuar el cambio monetario: en caso de mora el día del vencimiento o al día de pago, a elección del portador. Fuera de ella al día del vencimiento. Se presume la referencia a la moneda del lugar de pago, si el valor de ella difiere de la moneda de igual denominación en el lugar de emisión. Como se advierte estas normas son materiales, fundadas en el método de creación de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el valor de la obligación, el cual resulta determinado por la moneda de la letra girada. 11) Las acciones cambiarias: Cuando el 29 alude a acciones de recambio significa acción de regreso. Según Boggiano no sólo se aplica a la acción de regreso sino también a la acción cambiaria directa, por analogía.. la ley del lugar de creación de la L. de C. es decisiva. Esta N. de conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero su alcance debe ser extendido también a las condiciones para el ejercicio de las acciones y para la conservación de estas. 12) Prescripción: Para Boggiano la prescripción que origina la extinción de la obligación debe ser sometida a la misma ley que da nacimiento a esa obligación. O sea, art. 29 prescripción se rige por la ley del lugar de creación del título. Esta solución califica a la prescripción como cuestión sustancial, sometida a la lex causae de la obligación y no como cuestión procesal sujeta a la lex fori. 13) Robo, extravío, destrucción o inutilización 31: Las medidas que hay que tomar en estos casos están regidas por la ley del lugar donde debe pagarse la Letra. Para Boggiano hay que distinguir 2 cuestiones: a) Relativa a las medidas que se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago; b) Ante que juez debe tomárselas. El T.M. ’40 no tiene una N. de jurisdicción internacional específica, en tales condiciones se debe recurrir a la N. de competencia territorial interna (89 dec-ley 5965/63), o sea, la demanda debe interponerse ante: a) Juez del lugar donde la letra es pagadera; o b) Ante el del domicilio del portador Cuando se trata de jurisdicción internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que aconteció el hecho generador de la medida, pero esta última debe interpretarse con rigor, a fin de no permitir un foro de conveniencia, que pueda perjudicar la oposición. 31. La ley del Estado en donde la letra debe ser pagada, determina las medidas que han de tomarse en caso de robo, de extravío, de destrucción o de inutilización material del documento.
14) Incidencia de las Ns. Fiscales sobre los D. cartulares 34: Establece una regla que dice que las acciones fiscales de un E. (impuesto al timbre, sellado de título) pueden suspender el ejercicio de los Ds. cartulares, pero no invalidan las obligaciones emergentes de la letra. Así los E. podrían dictar normas de policía del D.I.P., autorizados por el tratado, que suspendiese la eficacia iusprivatista del título a causa de la inobservancia de la ley fiscal. 34. Los derechos y la validez de las obligaciones originadas por la letra de cambio, los cheques y demás papeles a la orden o al portador, no están subordinados a la observancia de las disposiciones de las leyes sobre el impuesto de timbre. Empero, las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el ejercicio de esos derechos hasta el pago del impuesto y de las multas en que se haya incurrido.
15) Jurisdicción internacional en L. de C. 35: Somete todo lo relativo a la L. de C. a los jueces del domicilio del demandado al momento de obligarse o al momento de la demanda, a opción del actor. Con el 35 se puede llegar al forum shopping que ocasiona serios problemas de indefensión. En casos de países no ratificantes del T.M. ’40, se aplica también por analogía, ya que el dec-ley 5965/63 carece de N. de jurisdicción internacional. No hay que olvidar que el 1 CPCCN permite pactar prórroga de jurisdicción.
35. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.
Cheque Título cambiario a la vista en cuya virtud una persona (librador), que tiene previamente disposición de fondos en poder de un banco (girado) o crédito abierto a su poder, da la orden incondicional a éste de pagar al portador del documento una cantidad de dinero. a) El cheque como título de crédito. D. aplicable en la fuente convencional : T.M. ’40 art. 33, funciona como N. de excepción que efectúa reenvío interno en el propio T.M.: “la determinación” de la ley aplicable al cheque se hará conforme a las reglas prescriptas a tales fines por la L. de C. (ppio general). Excepciones 6 incisos del mismo 33, distintos aspectos o modalidades del cheque. “ley del lugar del banco pagador o girado, ley del E. donde el cheque debió pagarse” determina: 33. Las disposiciones del presente Título rigen también para los cheques con las siguientes modificaciones: La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina: 1 El término de presentación. 2 Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas operaciones. 3 Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza. 4 Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago. 5 La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, al girador y otros obligados. 6 Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.
Ante tal cantidad de excepciones podemos decir que el cheque se rige, en general, por la ley del país en que debe ser pagado. Pero, T.M. ’89 y ’40 rige sólo para cheques internacionales vinculados a E. ratificantes. ¿Qué D. rige para cheque internacionales entre E. no firmantes de ’89 y ’40? Por la norma de conflicto, art. 3 ley 24452: cheque se rige por el D. del domicilio del banco pagador (lex causae). 3. - El domicilio del girado contra el cual se libra el cheque determina la ley aplicable. El domicilio que el librador tenga registrado ante el girado podrá ser considerado domicilio especial a todos los efectos legales derivados del cheque.
D. aplicable en la fuente interna: art. 3 ley 24452, se rige por D. del domicilio del banco pagador o girado (N. de C. ver caso Picón c/ Scarfalos). a) El cheque como título ejecutivo: La calificación como cuestión previa al hallazgo de la lex causae. Al cheque como título de crédito se le aplica lex causae (la del domicilio banco pagador). ¿Qué D. determina si el cheque confiere o no acción ejecutiva. Si es o no título ejecutivo? Hay que determinar (calificar) si el efecto acciones ejecutivas o título ejecutivo tiene naturaleza sustancial o procesal, de lo cual dependerá que se aplique la lex causae o la lex fori respectivamente. Goldschmidth: Es cuestión procesal. Boggiano: La fuerza ejecutiva del cheque es cuestión sustancial, porque la fuerza ejecutiva ha sido puesta con una intención (medio de protección o tutela). ¿Según que D. calificamos la naturaleza de la acción ejecutiva? - Si calificamos sobre la lex fori argentina debemos decir que es una cuestión sustancial, porque la acción ejecutiva del cheque surge de la ley de cheques que es de fondo. - Si calificamos sobre la lex causae (ley domicilio banco pagador) se plantea la posibilidad de que tal ley califique el título ejecutivo como cuestión procesal (lo que implicaría someter la cuestión a la lex fori). Es innegable que el título ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crédito, lo cual supone una necesaria coordinación entre ambos aspectos, evitando a toda costa que el título de crédito se someta a un D. y la acción a otro. Esta necesidad de aplicar un único D. a los aspectos sustancial y ejecutivo lleva a adoptar la calificación que conduzca a aplicar un D. unitario. Habrá que calificar sobre la lex fori, calificando al título ejecutivo como una cuestión sustancial, hay que someterlo al D. del domicilio banco pagador. ¿Qué pasa si tanto la lex fori como la causae califican el título como una cuestión procesal? En tal caso debemos aplicar la ley procesal del domicilio del banco pagador, conforme al principio de equivalencia o sustituibilidad de las formas procesales. Puede pasar que para solucionar un problema relativo a un cheque, haya diferencia en cuanto a la calificación de los D. involucrados: 1) Puede ser que para los 2 D. involucrados (lex fori y causae) sea una cuestión sustancial, se aplica ley del domicilio del banco pagador. 2) Que para uno de los D. involucrados sea una cuestión sustancial y para el otro procesal, se debe aplicar el D. que califica como cuestión sustancial.
3) Puede ocurrir que los 2 D. lo califiquen como cuestión procesal. Boggiano dice, se plantearía un grave problema porque no habría manera de llegar a un D. que la califique como cuestión sustancial. Trae a colación el principio de sustuitibilidad de los D. procesales, de Goldschmitdh (los D. procesales son fungibles, son equivalentes, reemplazables por D. procesal de otro país. Habría que reemplazar el D. procesal aplicable al caso por las formas del D. argentino (porque acá es cuestión sustancial. a) Jurisdicción internacional: 1) Forum causae: a) Si TM ’40 no resulta aplicable: hay carencia de normas de jurisdicción por cuanto el dec. 4776/63 no tiene normas de jurisdicción. Para Boggiano, tal laguna debe cubrirse haciendo una aplicación analógica del art. 35 TM ’40, a la cual debe agregarse la N. de jurisdicción extraída del art. 1 del dec. 4776/63 por el procedimiento del forum causae. En consecuencia tendrán jurisdicción internacional alternativa: - Los jueces del domicilio del demandado a la fecha que se obligó o al tiempo de la demanda (por analogía al 35 TM ’40) - Los jueces del domicilio del banco pagador (N. de conflicto art. 1 dec. 4776/63) Por ello hay concurrencia. b) Si TM ’40 resulta aplicable: Sólo tendrán jurisdicción los jueces del demandado al tiempo de obligarse o al tiempo de la demanda (35) no pudiendo admitirse jurisdicción a los jueces del país cuyo D. resulta aplicable al cheque (porque TM no acoge el forum causae en esta materia). Caso “Ibañez c/ Correa” Hechos: Se trata de un caso sobre unos cheques librados contra un banco de Bs. As. (3 Arroyos) que fueron depositados en una cuenta corriente en un banco de Cap. Fed. Los cuales fueron devueltos. Se interpone demanda ejecutiva en ciudad de Bs. As., el demandado excepciona alegando incompetencia de jurisdicción. El juez hace lugar a la excepción, el actor apela. Cámara: Confirma sentencia de 1° instancia que hace lugar a la incompetencia, entendiendo que el Tribunal de 3 Arroyos era el competente, domicilio del banco girado y cita como fundamento el art. 1 dec. 4776/63. Para declarar procedente la excepción de incompetencia apela a la N. del 1 dec. 4776/63, que es una N. de conflicto que conecta al cheque internacional con el D. del domicilio del banco pagador. Boggiano: En D. procesal interno hay una laguna en cuanto a Ns. aplicables para atribuir competencia en materia de cheques ¿cómo se colma ese vacío? Sentencia: Deduce una N. de competencia territorial interna a partir de una N. de conflicto de DIP. Boggiano se pregunta si ¿No podría pensarse que la Cámara ha seguido un camino oblicuo, deduciendo de la N. de conflicto una norma de jurisdicción internacional y de esta última inducir una N. de competencia territorial? ¿Es lícita tal deducción?
Por forum causae deducimos de una N. de conflicto (de exportación) una N. de jurisdicción internacional, que da jurisdicción a jueces argentinos por la N. de conflicto, aunque no jurisdicción exclusiva ya que el sistema forum causae siempre deja abierta otras jurisdicciones. Así obtenida la N. de jurisdicción se deduce de ella la N. de competencia territorial interna. Analicemos el 1° procedimiento de deducción planteado, o sea, extraer directamente de la N. de conflicto de exportación la N. de competencia territorial interna. Boggiano dice que tal deducción directa conduciría a un resultado irrazonable: atribuir jurisdicción exclusiva, o mejor dicho, competencia territorial interna exclusiva. ¿Por qué? Porque la N. de conflicto o indirecta de exportación, al indicar siempre el D. material propio como aplicable, es una N. de efectos excluyentes (excluye todo otro D. extranjero). Consecuentemente si de tal N. de conflicto desprendiéramos la N. de competencia territorial interna, ésta también quedaría restringida al único punto de conexión (domicilio del banco girado) impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo. El resultado es distinto si deducimos la N. de conflicto territorial de la N. de jurisdicción obtenida por forum causae (jurisdicción deducida del D. aplicable de la N. de conflicto), en tal caso, por hecho de que la jurisdicción así deducida siempre es concurrente con otras jurisdicciones. El único límite de ésta sería la necesidad de que la N. de jurisdicción internacional tenga un punto de conexión puntiforme y no mocho. Sólo será posible determinar una N. de competencia territorial interna si la N. de jurisdicción internacional indica un lugar especial preciso (domicilio), si alude a un lugar impreciso de un E. (nacionalidad) tal deducción no será posible. Hay otras 2 vías de deducción: a) Deducción de la N. de competencia territorial interna de una N. de jurisdicción internacional convencional (35 TM ’40). b) Deducción de normas de D. procesal interno (art. 5 inc 3° CPCCN). ¿Cuál de todas estas deducciones será la que se debe adoptar? Hay que calificar la naturaleza jurídica del cheque. Universalmente se lo considera como un título valor, desechando la calificación contractualista. Por ello no cabe recurrir a N. de jurisdicción internacional sobre contrato (1216 CC) para deducir de ella la N. de competencia interna.
Entonces quedan las siguientes opciones: Art. 35 TM ’40: Tiene analogía formal (es una N. de jurisdicción internacional) y también analogía material, pero no tiene la máxima analogía material (no refiere específicamente al cheque sino a otros títulos valores, L. de C.). N. de competencia territorial interna 5 inc. 3° CPCCN: Tiene máxima analogía formal, pero no goza de analogía material porque refiere a cualquier acción personal. N. de jurisdicción internacional: Deducida de la N. de conflicto de exportación del art. 1 dec. 4776/63. Esta N. tiene una analogía formal razonable y además goza de la máxima analogía material (refiere específicamente al cheque). Resumen: Al no haber fuente interna de jurisdicción, hay que buscar la N. que guarde mayor analogía formal y material con el cheque. Posibilidades: - Arts. 1215 y 1216 CC: se refieren a contratos, tiene analogía formal pero no material. - Art. 5 inc. 2 CPCCN: acciones personales, tiene analogía formal pero no material. - Art. 35 TM ’40: se refiere al cheque, analogía formal y material. Competencia jueces del domicilio del demandado al momento que se obligó o al momento de la demanda. - Art. 3 ley de cheques: Norma de conflicto, no tiene analogía formal, tiene analogía material. Se debe recurrir al forum causae: La solución sería: - Atribuir competencia a jueces del domicilio del demandado al momento de librar el cheque o al momento de la demanda. En concurrencia con: Jueces del domicilio del banco pagador o girado Caso “Jovo Picán c/ Antonio Sconfalos” La Cámara distinguió el D. aplicable de la jurisdicción internacional, sometiendo el cheque a su D. propio. Tomó en cuenta el Código uniforme del E. de Nueva York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos. Hechos: El demandado, Sconfalos, suscribió a favor del actor en la ciudad de Fortaleza (Brasil) 2 cheques en dólares norteamericanos, contra un banco de N. York. Según Picán esos cheques no pudieron ser cobrados ante dicho banco, sino que fueron devueltos con la mención de “pago detenido”. Picán promueve demanda ejecutiva por la suma equivalente a la conversión en pesos moneda nacional de los dólares anotados en los cheques. Sconfalos domiciliado en Capital, opone excepción de incompetencia territorial internacional, sosteniendo que es competente para entender en esta ejecución la justicia de N.Y. por ser el lugar de pago, que se identifica con el domicilio del banco girado, y excepciona por inhabilidad de título (basado en la falta de protesto). Picán sostiene la competencia del domicilio del demandado, es decir, los tribunales de la Capital. Tribunal decidió: No debe confundirse atribución de competencia con D. aplicable y que el art. 1 CPCCN (en que se basa la excepción) se refiere al D. aplicable, no a la competencia. Se aplica 1215 y 1216 CC. Rechaza la excepción La excepción por inhabilidad de título la rechaza también, aplica Código de N.Y. Aplica la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del cheque como título ejecutivo. Aplica la ley del domicilio del banco pagador. Las constancias del banco eran inobjetables, salvo que el demandado demostrara que el banco no tenía autorización para hacerlas. Condena por falso pago de cheque. Confirma la sentencia apelada. Lo interesante del caso es que distingue competencia de D. Aplicable.
B. 16 Concursos y Quiebras Caracterización: El concurso como procedimiento colectivo que, en su modalidad liquidativa o quiebra, tiende a la realización de los bienes del deudor para, con su producido, hacer efectivos los créditos de sus acreedores, puede tener como objeto un caso interno o uno internacional. En efecto, si bien "el caso normal y frecuente" es el del comerciante que realiza su actividad dentro de las fronteras de un E, es también cierto que actualmente ha dejado de ser excepcional el caso del comerciante que proyecta su actividad más allá de las fronteras de un E., es que el comercio internacional nos enfrenta a diario con empresas que poseen bienes, agencias o sucursales, créditos y deudas, localizados en diversos E. (hacia los cuales han sido atraídos por cuestiones de mercado o por otras ventajas económicas). Precisamente, la radicación de esos elementos en distintas jurisdicciones otorga al patrimonio, del cual son parte integrante, un carácter internacional (se habla en estos casos de patrimonio internacionalmente disperso). Quiebra internacional será, por tanto, aquella que afecta a un comerciante o a una sociedad mercantil que posee un patrimonio internacionalmente disperso. Se advierte con claridad que estamos ante un problema de D.I.P., que escapa del ámbito del D. privado interno, imposibilitado de resolverlo. Criterios de territorialidad y de extraterritorialidad: ¿Produce efectos en un país la quiebra decretada en otro?. Hay 2 criterios: territorialidad y extraterritorialidad. Ahora bien, cuando el D.I.P. enfoca la quiebra internacional puede hacerlo basándose en el criterio de la territorialidad o en el de la extraterritorialidad. a) Criterio de la territorialidad: Desconoce los efectos de la quiebra extranjera e impide que los efectos de la quiebra local se propaguen fuera del territorio. Este criterio se funda: 1) En la imposibilidad formal en que se encuentra el legislador nacional para regular un fenómeno internacional. 2) En la circunstancia de que si la quiebra local propagara sus efectos a otros E. en donde existen bienes, se paralizaría la gestión del comerciante, impidiéndole establecer el equilibrio mediante una actividad compensatoria. 3) En el hecho que la extensión de los efectos de la quiebra local a otros E. imposibilitaría a los acreedores de estos otros E. perseguir individualmente el cobro de sus créditos. Según Kaller de Orchansky el criterio territorialista conduce, en la práctica, a juicios de quiebra sucesivos, ya que los acreedores pueden solicitar la apertura de otras quiebras en los E. en donde existan bienes, con el problema de que allí encontrarán patrimonios exhaustos. b) Criterio extraterritorialista: Este criterio por el cual se inclina el D.I.P. proclama la necesidad de que todos o algunos de los efectos de la quiebra se propaguen a los demás. Entre los argumentos esgrimidos por los partidarios del extraterritorialismo podemos mencionar: 1) La naturaleza del estatuto de la quiebra: Desde el francés Jean de Revigny (1270), pasando por Bartolus de Saxoferrato, hasta llegar a Bertrand D' Argentré (1519-1590) el problema de la territorialidad o extraterritorialidad de una institución fue enfocado como un problema de calificación del estatuto respectivo. El estatuto (sinónimo de ley, costumbre o reglamento) gozaba o no de efectos extraterritoriales según fuera catalogado como personal o real. La cuestión pasaba, entonces, por calificar el estatuto de la quiebra, lo cual presupone una toma de posición respecto a la naturaleza de la institución. Precisamente los partidarios de la extraterritorialidad ubicaban el estatuto de la quiebra entre los estatutos personales (así como sus adversarios lo ubicaban entre
los reales). Este método ya no tiene sino un valor meramente histórico, nadie lo usaría para resolver el problema de la extraterritorialidad. 2) Otro argumento que se esgrime para fundar la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra es la extraterritorialidad de que gozan las sentencias en general. Bien analizado, este argumento no resuelve la cuestión, sino que sólo cambia los términos, colocándonos en el dilema de la ejecutabilidad de la sentencia de quiebra en otros países. 3) Colocada ante la necesidad de hallar fundamento valedero para sustentar la extraterritorialidad, la jurista dice que, este criterio se asienta en las necesidades del comercio internacional actual (caracterizado por la integración y por los mercados comunes). La expansión del comercio exige seguridad en las transacciones, y un modo de lograr tal seguridad es organizando un sistema en el cual los actos otorgados en un E. sean reconocidos y acatados por los demás E (con la lógica salvedad del Orden Público) evitando las situaciones claudicantes que conspiran contra el fenómeno de la internacionalidad de la vida social. En materia concursal esa seguridad de las transacciones se logra por el respeto a los axiomas: quien es fallido en un E. debe serlo en los demás; y, todos los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores, no importa donde estén situados. 1) Quien es fallido en un E. debe serlo en los demás: es un axioma fundado en la indivisibilidad de la persona, no se admite que una persona pueda modificar su situación jurídica por el simple traspaso de una frontera (de lo contrario, en materia concursal, si una persona fallida transpusiera la frontera habría que reconocerle capacidad plena - con la consiguiente validez de los actos que realice -, con el corolario inadmisible de que tales actos serían válidos incluso en el E. donde se ha decretado la quiebra). 2) Todos los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores: este axioma requiere una corrección en el ámbito de las relaciones internacionales: todos los bienes de deudor responderán frente a los acreedores en tanto y en cuanto estos, al otorgar sus créditos, los hayan tenido en cuenta, o sea, hayan contratado con el deudor sobre la base de una previsión internacional. ¿La quiebra procedimiento en cada E. en forma separada o hay un procedimiento único? Habiendo dejado sentado que el criterio o sistema de la extraterritorialidad es el que se propicia por los estudiosos del D.I.P. se plantea la cuestión de su realización práctica. - Una primera modalidad consiste en proclamar la necesidad de la quiebra única y universal, el juez del domicilio del comerciante es el único competente para declarar la quiebra, se forma una masa única con el activo y una masa única con el pasivo, todos los acreedores deben presentarse a verificar, una sola ley preside formal y materialmente la liquidación. Esta modalidad adolece de los defectos de su simplicidad es rígido e inadecuado. - La otra modalidad se conforma con el reconocimiento extraterritorial del hecho generador del E. de quiebra. Decretada la quiebra por el juez del domicilio comercial, todas las medidas preventivas que el magistrado ordene (tales como secuestros, embargos, intervenciones, etc.) deberán hacerse efectivas en los E. donde existan bienes. Adoptadas las medidas preventivas, se las hace conocer mediante edictos, simultáneamente con el auto declarativo de quiebra. Ello desencadena nuevos juicios que se seguirán simultáneamente. Estamos en presencia de quiebras plurales, tantas como bienes situados y créditos localizados en distintas jurisdicciones haya. Pero esta pluralidad de juicios de quiebra, que se da dentro del sistema extraterritoritorialista, no debe ser confundida con la pluralidad de quiebras, propia y característica del sistema territorialista. Hay que superar la tradicional identificación sistema de la territorialidad pluralidad de juicios, por un lado y sistema de la extraterritorialidad quiebra única y universal, pues como
advertimos, es posible la pluralidad de juicios dentro del sistema de la extraterritorialidad, con lo cual no se traiciona el sistema, sino que se lo adecua a las necesidades del comercio internacional, única finalidad perseguida. Interesaría ahora hacer un paralelo entre la pluralidad de juicios, que es propia del sistema territorialista, y la pluralidad de juicios que es posible en el sistema extraterritorialista. En el sistema territorialista la existencia de una pluralidad de juicios depende exclusivamente de la voluntad de los acreedores locales (o sea, puede darse o no), en cambio en el extraterritorialista la pluralidad es una consecuencia necesaria e imperativa. En el sistema territorialista, los juicios se siguen sucesivamente, en el sistema extraterritorialista los juicios son simultáneos. El sistema de la extraterritorialidad puede dar lugar a la disponibilidad internacional de remanentes (cuando, obviamente, se siguió la pluralidad de juicios). Es que el carácter imperativo de la pluralidad de juicios puede provocar quiebras solventes en aquellos E. donde el activo supere al pasivo, en tales casos, los sobrantes que resulten de tales quiebras solventes serán puestos a disposición de los jueces de la quiebra insolvente. Ahora bien, situados en el sistema extraterritorialista ¿por cuál de las modalidades habrá que optar? Como lo señala la jurista, el criterio para formular tal opción es el respeto a la garantía de los acreedores locales (entendiendo por tales a aquellos acreedores cuyos créditos deben satisfacerse en un determinado E.) En consecuencia, ante cada quiebra, habrá que preguntarse ¿cuál ha sido la previsión de los acreedores al contratar con el deudor? Si sólo han tenido en cuenta los bienes situados en el país, ignorando la existencia de otros bienes fuera del mismo a esta previsión local o nacional le corresponde la pluralidad de juicios, los acreedores harán efectivos sus créditos sobre los bienes que ellos han tenido en vista y que constituyen su garantía. Si en cambio, los acreedores al contratar con el deudor, han tenido en cuenta todos los bienes del deudor en una previsión internacional, corresponde la quiebra única y universal. En cuanto al problema de la determinación del alcance de la previsión (si es local o internacional), el método no será interrogar a los acreedores ni tratar de indagar en sus subjetividades, sino que se recurrirá a datos objetivos, indicios ostensibles y exteriores (tales como la publicidad de la dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa central, el nombre comercial, las marcas de fábrica, manifestaciones del comerciante, etc.) que puedan generar en los 3° contratantes un convencimiento general que los lleve a una previsión nacional o internacional. El sistema de la extraterritorialidad admite 2 modalidades: - Un juicio único de efectos universales: quiebra única. La declarará el juez del domicilio comercial del fallido. Se forma una masa única con el activo y el pasivo del patrimonio del fallido. Cada acreedor debe verificar sus créditos ante el juez que intervino. Se aplica una sola ley, la ley del lugar del domicilio del fallido. - Pluralidad de juicios simultáneos asegurando la disponibilidad internacional de los remanentes. Se abren en distintas jurisdicciones en donde haya bienes y créditos. La pluralidad de la quiebra se produce por el reconocimiento extraterritorial del E. de quiebra decretado por el juez del domicilio del fallido y de las medidas preventivas (embargo, secuestros, etc.) que el juez ordene y
que deberán hacerse efectivas en los E. en que haya bienes. Todo ello desencadena nuevos juicios de quiebra que se seguirán simultáneamente. Así vemos que la pluralidad de quiebras no es privativa del territorialismo sino, que también es posible en el extraterritorialismo, pero en el sistema extraterritorial las quiebras son simultáneas, mientras que en el territorial son sucesivas. Las quiebras simultáneas pueden ser solventes (cuando el activo es mayor al pasivo) o insolventes. De ser solventes el sobrante se pone a disposición de los jueces de las quiebras insolventes, esta disposición se conoce con el nombre de disponibilidad internacional de remanentes. Extraterritorialidad Territorialidad
Quiebra única (domicilio del fallido) Quiebras plurales simultáneas Quiebras plurales sucesivas (en cada lugar donde existan bienes y créditos)
Solventes Insolventes
Los T.M. de D. comercial internacional '89 y '40: En el D.I.P. de fuente convencional encontramos: - El T. de D. Comercial Internacional de Montevideo 1889, que regula la materia concursal en los arts. 35 y ss. bajo el título de las falencias. - El T. de D. Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940, que regula la materia concursal en los arts. 40 y ss. 40. Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. 42. La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella cuya publicación esté prescripta por las leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada, se publicarán en los Estados en donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades establecidas por las leyes locales. 43. Declarada la quiebra de un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales. 45. Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursado civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo, se aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos y otras instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 43, de lo dispuesto en el artículo 47 de este Título y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios 46. Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra en un Estado, aquéllos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado. 48. En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el artículo 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización. 49. La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera que sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados contratantes. Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra; pero la ejecución de los bienes fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación. 50. Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.
53. Las reglas referentes a la quiebra serán aplicables en cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes.
Comparaciones: Siguiendo a Berta Kaller de Orchansky a) Ambos T.M. reconocen la extraterritorialidad del hecho generador, o sea, del E. de quiebra. La quiebra decretada en uno de los países signatarios produce efectos en los demás. En consecuencia, las medidas preventivas ordenadas por el juez de la quiebra deberán hacerse efectivas en otras jurisdicciones donde existan bienes del fallido. b) Ambos T.M. receptan la modalidad de la unidad, quiebra única, y la modalidad de la pluralidad de juicios simultáneos. c) Ambos T.M. descartan la posibilidad de que un mismo comerciante goce de la plenitud de sus D. en un país y sea quebrado en otro (rechazan el territorialismo). d) Ambos T.M. coinciden en consagrar la disponibilidad internacional de los remanentes en caso de quiebras plurales. Extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra: La doctrina seguida por los T.M. es la de la extraterritorialidad, que puede funcionar a través de las 2 modalidades descriptas. En ambos se pueden distinguir 2 hipótesis. a) Comerciante que practica accidentalmente actos de comercio en otro E. o que mantiene en él agencias o sucursales que obran por cuenta y responsabilidad de la casa principal (art. 35 TM '89 y 40 TM '40). Es el caso simple, juez del domicilio. (40. Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.)
b) Comerciante que tiene 2 o más casas comerciales independientes, en distintos territorios estatales (art. 36 TM '89 y 41 TM '40). Es el caso complejo, el criterio para determinar la dependencia o independencia no es sólo económico, pues también existen otros elementos importantes que pueden contribuir a hacer creer a los acreedores locales que la sucursal es dependiente o independiente respecto de la matriz, así marcas de fábrica, nombre comercial, manifestaciones del comerciante o de sus dependientes, etc. (41. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.).
Para la 1° hipótesis se impone la quiebra única, esto se justifica porque la dependencia económica de la agencia o sucursal ha engendrado en los acreedores una expectativa internacional, una previsión universal, que abarcó la totalidad del patrimonio, cuyo asiento jurídico se encuentra en el domicilio de su titular. En este caso el procedimiento es simple: el juez de la quiebra (es competente el juez del domicilio del comerciante) exhorta a los jueces de los lugares donde existan bienes, a fin de que se adopten las medidas preventivas dictadas en el juicio, luego hará publicar los avisos dando a conocer la declaración de quiebra y las medidas adoptadas (esos avisos se publicarán por 60 días si se aplica el del '89, y de 30 días si se aplica el del '40). Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus D. ante el juez que ha declarado la quiebra (sin embargo los acreedores hipotecarios y prendarios anteriores a la declaración de quiebra podrán ejercer sus D. ante los tribunales del país en que estén situados los bienes hipotecados o prendados). (44. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas que se hubieran dictado.)
En la 2° hipótesis serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces de sus respectivos domicilios. Una vez declarada la quiebra en un E. las medidas preventivas dictadas en el respectivo juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros E., con arreglo a las leyes locales. Luego se publicarán avisos dando a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se hubieren adoptado, dentro de los siguientes 60 días, los acreedores locales (aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo) podrán promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido. Entonces puede ocurrir que estos acreedores no hagan uso del D. concedido (o dejen vencer los plazos fijados) deberán presentar sus títulos y harán uso de sus D. de conformidad a la ley y ante el juez que ha declarado la quiebra (pues habrá un solo juicio de quiebra), o que, por el contrario, promuevan ese nuevo juicio de quiebra, en tal caso, tendríamos una pluralidad de juicios de quiebra, que se seguirán con entera separación y se regirán cada uno por las leyes del país en que radican.
Disponibilidad de los remanentes: Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebra, el sobrante que resultare en un E. a favor del fallido quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en otro E. (art. 41 del '89 y 47 del '40). Como se aprecia, estos art. consagran la disposición internacional de los remanentes, elemento esencial dentro de la modalidad adoptada. (47. Cuando proceda la pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este Título, el sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.)
Preferencias nacionales: El TM '40 en su art. 48, segundo párrafo, introdujo una modificación importante en la modalidad de la quiebra única (48. En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el artículo 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.)
Este el llamado sistema de las preferencias nacionales, que funciona dentro de una quiebra única evitando la confusión de bienes y de los créditos en un activo y en un pasivo únicos, pues, por imperio de la ley, se constituye una pluralidad de masas concursales. El TM '89 (art. 42) no consagró el sistema de preferencias nacionales, el jurista uruguayo Gonzalo Ramírez sostiene que el mismo "está en su espíritu", para él, la formación de un solo juicio de quiebra no implica la formación de una sola masa de bienes del fallido, en el sentido de extinguir la preferencia que deben conservar, por razones de justicia, los créditos locales sobre los bienes existentes en el país en que los mismos deben hacerse efectivos, no habiendo incurrido en esa injusticia el TM. Al respecto K. de Orchansky señala que la interpretación de Ramírez es correcta para TM '40, pero forzada para el del '89 que no consagra el sistema de preferencias nacionales. Bienes del deudor situados en un E. en el que no se declaró la quiebra: El art. 51 del TM '40 prevé una hipótesis ignorada en el anterior (51. Cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiese prevenido.)
Al respecto K. de Orchansky comenta que no existiendo créditos locales que proteger los bienes situados en un E. donde no se solicitó el concurso deberían ser tratados como sobrantes y distribuirlos entre los diversos concursos, No se encuentra en las actas la explicación del criterio adoptado. Medidas de carácter civil: Conforme al art. 46 TM '89 "En el caso de pluralidad de concursos el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten personalmente". Esto es repetido en el del '40, art. 52, con una sola diferencia habla del juez en cuya jurisdicción "esté domiciliado el fallido". (52. En el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le conciernan personalmente.)
Rehabilitación: El TM '89, en art. 47, trae una norma que no tiene su correlato en el del '40, "La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan". En TM '40 la rhabilitación es única, por lo que una vez declarada por el juez del domicilio del fallido tiene efectos extraterritoriales y opera de pleno D. en el resto de los E. signatarios. Fundamento: La rehabilitación es una medida de carácter civil y esta se rigen por el art. 52 que otorga competencia a los jueces del domicilio del fallido. (VER ART. 24 TM '40 D. PROCESAL) Diferencias
TM '40 Preferencia acreedores locales Medidas Civiles Rehabilitación
TM '40 domicilio del fallido TM '89 residencia del fallido TM '89 Declaradas en todas la quiebras (c/u) TM '40 Unica, regida por el art.
52
El D.I.P. concursal interno Los procesos concursales están organizados a nivel nacional por la ley 24552. Esta normativa se aplica a los concursos de personas físicas y de existencia ideal, tanto públicas como privadas, civiles y comerciales. Es además fuente interna de D.I.P. al consagrar en su título I "Principios Generales" varias N. jurídicas aplicables a los procesos concursales de carácter multinacional. El sistema concursal argentino adopta: - En el D. interno el principio de la unidad de la quiebra, es decir, que dentro del territorio nacional sólo se concibe que exista, para la misma persona, un único proceso concursal, ante un único magistrado, con fuero de atracción comprensivo de todos los acreedores y de todos los bienes del deudor. - A nivel internacional se impone el reconocimiento de la pluralidad de las quiebras, que en nuestra ley fue acogido expresamente a partir de 1972, con la reforma de la 19551, la cual admitió por 1° vez la extraterritorialidad de los concursos declarados por jueces extranjeros. Sin embargo no se puede afirmar que la extraterritorialidad de la quiebra extranjera sea un principio del sistema argentino de fuente interna, pues el único efecto que puede producir tal quiebra es la de servir de causal para la apertura del concurso o quiebra en la República. A) Jurisdicción Internacional 1) Foro de patrimonio: Conforme al art. 2 inc. 2 L.C. pueden ser sujetos de concurso en la Argentina "Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país". Se trata de una N jurídica internacional que consagra un foro de patrimonio. Sujetos comprendidos art. 2 - Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales. En principio conforme a la soberanía territorial y jurisdiccional de los E., los jueces nacionales sólo tienen competencia para entender en los concursos de personas con domicilio en el país, pero la excepción parece encontrarse en este inciso 2. La razonabilidad de esta N se aplica por cuanto de no otorgarse ese poder a los jueces nacionales, la falta de domicilio del deudor en nuestro país le haría escapar de la posibilidad de ser concursado. Se trata de posibilitar la liquidación igualitaria de esos bienes entre los acreedores cuyos créditos son exigibles en la República mediante el concurso del titular de aquellos. No es necesario para tal declaración que los deudores tengan agencia, representación o sucursal en el país, basta la radicación en la Argentina de cualquier bien. ¿Qué significa "existentes"? A los conceptos que contienen las N de jurisdicción internacional se las califica según la ley del juez, por lo tanto, el que los bienes sean o no existentes en el país es determinado según el D. argentino. Así: - El 2312 CC califica como bienes a los objetos inmateriales susceptibles de valor y a las cosas. - El CC distingue entre: Inmuebles:
situados en Argentina, se rigen por el 10 (lex situs)
Muebles
Con situación permanente, 11 (lex situs) Sin situación Permanente, 11, se rigen por el D del domicilio del dueño.
10 - . Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República. 11 - . Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.
Cabe preguntarse ¿Es el D. del domicilio del dueño de esas cosas, el que decide si el lugar de radicación de ellas está en la Argentina o en el extranjero? No. La existencia o no en el país es determinada exclusivamente por el D del juez argentino (la lex fori califica los conceptos de las N de jurisdicción). Si se consideran existentes en el país, habilitan la competencia del juez argentino para declarar el concurso. - En relación a los bienes inmateriales el criterio de localización depende de la naturaleza de cada propiedad: • Una propiedad inmaterial registrable está localizada en el lugar de registro. • Los créditos se consideran localizados en el lugar donde deben cumplirse o en el lugar donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja ese cumplimiento. Rouillón añade que si bien el art. sólo habla de existencia de bienes en el país, también será necesario que existan acreedores locales (acreedores cuyos créditos sean pagaderos en Argentina), sin los cuales la ley argentina no parecería tener legítimos intereses tutelables para abrir el concurso en el país. La existencia de esta N de excepción se funda en la tutela del crédito exigible en la Argentina, si sólo hay bienes en el país (y no créditos exigibles en él) y el titular de tales bienes se domicilia en el exterior, es razonable sostener que esos bienes deben entregarse al concurso extranjero, íntegramente, cuando así lo soliciten. Competencia territorial interna de los jueces ordinarios: El art. 3 inc. 5 debe interpretarse conjuntamente con la anterior N, en cuanto hace a la organización de la competencia territorial. Juez competente art. 3 - Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 5. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
La N es confusa pues parecería que si hay "administración en el país" o "explotación o actividad principal" también en el país, ya no se trataría de un deudor domiciliado en el extranjero, pues esa administración o establecimiento lo domiciliarían en Argentina.
¿Cómo interpretar el texto legal? Rouillón propone solucionar este problema recurriendo al contenido de los poderes conferidos a los administradores de los bienes locales. Si estas personas tienen atribuciones para concertar negocios con autonomía, debe considerarse aplicable el art. 90 inc. 4 y 101 CC (domicilios especiales en el país), y considerar que existe un domicilio en el país y deudores locales. En definitiva, el precepto legal se aplicaría sólo a los casos en que los administradores locales carezcan de dichos poderes por lo que el único domicilio a considerar sería el del principal situado en el exterior. 2) Efectos de la declaración de quiebra o concurso en el extranjero
Concursos declarados en el extranjero Art. 4 - La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Pluralidad de concursos Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla. Reciprocidad La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar - en iguales condiciones - en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. Paridad en los dividendos Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.
La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagaderos en la Argentina, para disputarles D que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Según Rouillón este párrafo tiene 2 reglas fundamentales: - Protección de los créditos exigibles en la Argentina cuando el deudor es concursado en el exterior. - La posibilidad de apertura del concurso en el país a consecuencia de la declaración concursal extranjera. Protección de los créditos exigibles en la Argentina frente al concurso extranjero del deudor: Esta N tiene por finalidad la protección de los acreedores que el fallido tenga en el país, o sea, los acreedores locales. Concretamente la última parte establece la inoponibilidad del concurso declarado en el extranjero cuando en base a éste intentan disputarle a los acreedores locales D sobre los bienes en el territorio o anularse actos, existentes que hubieren celebrado con el deudor. El fraccionamiento o separación del patrimonio del deudor concursado en el extranjero, asignando una tutela específica a los acreedores locales en cuanto a sus D sobre los bienes integrantes de aquel patrimonio que estuviesen situados en el territorio argentino. La carencia de efectos extraterritoriales de la sentencia de quiebra dictada en el extranjero implica que los acreedores del concurso extranjero no podrían plantear la nulidad de los actos celebrados entre el deudor y los acreedores locales (actos que permanecen como válidos e intocables). La posibilidad de apertura del concurso en el país a consecuencia de la declaración concurso extranjero: A consecuencia de la declaración de concurso extranjero, según el art. 4 "la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura de concurso en el país". No cualquier sentencia extranjera declaratoria de concurso puede causar la apertura de concurso en el país. Para entrar al tema hay que distinguir según que medie o no jurisdicción argentina exclusiva para declarar el concurso. Hay jurisdicción argentina exclusiva cuando, tratándose de una sociedad comercial, ésta tiene sede o su principal centro de explotación aquí (en tal caso según el 124 LS se la considera sociedad local). Sociedad con domicilio o principal objeto en la República 124 - La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
En este supuesto, es irrazonable admitir la jurisdicción concurrente de un juez extranjero del lugar de radicación de bienes de la sociedad. En cambio no es exclusiva la jurisdicción argentina fundada en la sola radicación de bienes del deudor en el país. Sería irrazonable negar jurisdicción, para declarar el concurso de un domiciliado en el extranjero, a los jueces del domicilio o de la sede social del deudor.
De este modo, la jurisdicción argentina por razón de los bienes existentes aquí es concurrente con la de los jueces del domicilio extranjero de la sociedad. En este caso sí la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso argentino. Pero no sólo será necesario que el juez argentino tenga jurisdicción, sino que además, es necesario que existan acreedores locales. Rouillón formula 2 comentarios: - En virtud de esta N, se exime a los acreedores de la necesidad de probar la existencia de hechos reveladores del E de cesación de pagos, les basta con acreditar la apertura concursal en el extranjero. La sentencia extranjera opera como un verdadero hecho de quiebra. - La referencia al deudor es inútil, él siempre puede pedir su propia quiebra. Efectos en el extranjero de la declaración de concurso o quiebra en la Argentina Es evidente que la eficacia en el extranjero de la sentencia de quiebra argentina depende del D extranjero ante el cual se pretende su reconocimiento o ejecución. Existe un problema muy actual vinculado con el tema, es el de los efectos que pueda producir la declaración de quiebra de un juez argentino respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero. La 1° cuestión a resolver es el control económico de la filial por la matriz. Esta situación de control debe ser juzgada como una cuestión de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal (lex fori). El control genera jurídicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de sociedades jurídicamente autónomas está sujeta a la iniciativa económica y financiera de un solo controlante. En un grupo de sociedades cabe plantear la posibilidad de la extensión de la quiebra de una sociedad jurídicamente autónoma y económicamente controlada a otras sociedades jurídicamente autónomas del mismo grupo. ¿Quien tiene jurisdicción internacional para decretar tal extensión? Debemos resolver 2 cuestiones: - Determinar si existe o no control económico, esto lo harán los jueces nacionales conforme a su D interno (lex fori) salvo convenios. - Extender la quiebra de una filial con sede en el país del juez a otras sociedades del grupo. Acá hay que distinguir: - Si la sociedad matriz (o filial del mismo grupo) a la cual se decide extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene su sede o centro de explotación principal en el extranjero. El juez argentino, que decretó la quiebra de la filial controlada, carecerá de jurisdicción para extenderla a la sociedad extranjera. - Si la sociedad tiene sede o exclusivo centro de explotación en el país (124 LS) el juez argentino tendrá jurisdicción para extender la quiebra. Genéricamente, cada vez que el juez argentino tenga jurisdicción para extender la quiebra a una sociedad controlante, deberá constatar: 1) Que hay control de la filial argentina por una sociedad controlante extranjera (se lo aprecia por la lex fori) 2) Que la filial argentina fue utilizada con abuso y fraude a los acreedores e intereses de 3°. "Swift de la Plata quiebra"
1° Instancia: Rechazo del concordato propuesto por Swift y la declara en quiebra. En la aclaratoria de la sentencia (a solicitud del acreedor José Zurdo) resolvió extender la quiebra a todo el grupo "Deltec" (del cual era integrante Swift) previa excusión de los bienes de la sociedad fallida. Swift y varios acreedores no verificados apelaron, cuestionando la extensión de la quiebra sin cuestionar el requisito de la excusión previa. Cámara: Anuló la resolución de extender la responsabilidad. Zurdo interpone recurso extraordinario ante la Corte, ésta revoca el fallo de la Cámara, argumentando: 1) Que el desapoderamiento de los bienes de Swift debe comprender a todo el grupo Deltec. 2) Que se debe determinar cuales son las personas o compañías integrantes del mencionado grupo en tanto importe unidad económica con la fallida. 3) Que la ejecución colectiva debe hacerse efectiva sobre todos los bienes, sin excusión previa de Swift. El juez de 1° Instancia, tras este fallo, declara la quiebra de varias empresas, una de ellas el "Ingenio Esperanza S.A." quien apela alegando no haber sido notificado para tomar participación ni haber podido efectuar manifestación alguna. La Cámara confirma el fallo de 1° Instancia, fundamentándolo: - Dicho ingenio no es un 3°, sino que pertenece al grupo Deltec, y por tanto, no se le debe dar participación ya que el desapoderamiento se debe producir tras la sola comprobación de la quiebra del grupo. Ingenio Esperanza S.A. interpone recurso extraordinario. La Corte deja sin efecto el fallo de la Cámara por haber existido una interpretación errónea, y un evidente apartamiento de lo decidido por ella misma (cuando Zurdo interpuso recurso extraordinario) pues no se realizó procedimiento alguno, para demostrar que hay unidad económica, que acreditara el fraude (que necesariamente debió existir para que la quiebra se extendiera a todas la sociedades vinculadas) resolviéndose sin dar oportunidad a la imputada de defenderse. Consideró arbitraria la sentencia y violatoria de la garantía de defensa en juicio (18 CN).
B) Extensión de la quiebra: Ley de Concursos Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial 161 - La quiebra se extiende: 1. A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores. 2. A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso. 3. A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Grupos económicos - Supuestos 172 - Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el art. 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes.
Extensión de la quiebra a filiales argentinas controlantes: - Podría ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y en interés personal (161 1° inc.) o desviando el interés social de la controlada en interés de la controlante (161 2° inc.) por medio de filiales localizadas en el país. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensión respecto de estas filiales, también podría extendérseles la quiebra, aunque la matriz estuviere localizada en el extranjero. En cambio, si las filiales locales no han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del 161 sino que la desviación del interés social se produce directamente por la matriz, con sede en el extranjero, a las filiales controlantes cayendo al fraude o desviación no puede extedérseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo, aún las características del 161, no produce la extensión de la quiebra por la sola pertenencia al grupo. - Extensión de la quiebra a la matriz extranjera: Hemos dicho que si la filial argentina (aún cuando sea controlante de otras filiales argentinas) no participó en los actos de fraude o desviación del 161, a ésta no se le extiende la quiebra.
Pero puede ocurrir que se decreta la extensión de la quiebra de una filial argentina controlada a la sociedad extranjera pero no puede hacércela efectiva en la sede extranjera, porque la sentencia argentina de extensión no es reconocida en el lugar de la matriz. ¿Procede hacer efectiva la ejecución de la sentencia argentina sobre la filial argentina controlante que no participó en el fraude o la desviación como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Parece lógico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio de la filial argentina que no causó la quiebra, pero sí las acciones, cuotas de participación u otros bienes individualizados que la matriz fallida por extensión tenga en la filial argentina (esto produciría un cambio de control, o eventualmente, la desaparición del control). C) Admisibilidad de los créditos ante el concurso abierto en la Argentina Evolución Legal: El art. 7 de la ley 11719 establecía que: "La declaración de quiebra producida en un país extranjero no podía invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República ni para disputarle D sobre bienes existentes en el país, ni para anular actos que hayan celebrado con el fallido" (vemos que aquí se le desconocía eficacia extraterritorial a la quiebra extranjera). Sigue el art. "Declarada también la quiebra en el país no se tendrá en cuenta a los acreedores que pertenezcan al concurso extranjero sino para el caso de la quiebra, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultare sobrante". El juez Boggiano, en la causa "Lital", interpretó el art. 7, interpretación que luego fuera conocida como "Doctrina Lital". Afirmó que dicho art. operaba sin dudas en casos de múltiples concursos, pero ello no implicaba, necesariamente, que fuera inaplicable al caso de un concurso único, puesto que el fin perseguido por la norma era afirmar la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre bienes situados en la República. Hay que aclarar que en la causa "Lital" ya estaba vigente la 19551, pero la causa no quedó sometida a la misma sino al 7 de la 11719 por tratarse de una convocatoria regida por la ley Castillo (11719). Esta interpretación vale también para el art. 4 de la 19551. El art. 4 de la 19551 establecía que: "La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República". Una de las grandes novedades de la 19551 consistió en el reconocimiento de la extraterritorialidad de las sentencias declarativas de concursos, dictadas por jueces extranjeros. el 2° párrafo del 4 decía: "Créditos pagaderos en el Extranjero: Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deban cumplirse en él tienen prioridad respecto de aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; estos ejercerán individualmente su D sólo en caso de existir remanente una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros". Esta N suscitó las más variadas interpretaciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia: a) La omisión de la palabra "también" fue la que generó los más encendidos debates y polémicas: - Una interpretación extensiva de este párrafo (ahora sin el término "también") implicaba dejar de lado la doctrina tradicional que exigía pluralidad de concursos para aplicar el privilegio acordado a los acreedores locales. El nuevo criterio señalaba que si no se exigía expresamente que además de la quiebra en el país existiera un concurso abierto en el extranjero para aplicar la preferencia a los acreedores locales, este privilegio regía aunque solo existiera el concurso abierto en la República. - Luego del fallo de Boggiano en la causa "Lital" la jurisprudencia acogió esta nueva interpretación y admitieron el privilegio en protección de los créditos locales aunque no existiera un concurso abierto en otro país en torno al mismo deudor.
- Goldschmidt, en cambio, sostenía que la única posibilidad de aplicar el privilegio a favor de los créditos locales, postergando el cobro de los extranjeros, existía en el caso de la pluralidad de concursos. b) Créditos pagaderos exclusivamente en el extranjero. Era claro que la expresión "exclusivamente" no se aplicaba a los créditos con lugar de pago alternativo (en el país o en el extranjero) por lo que éstos no se veían afectados por la preferencia y podían verificarse en el concurso nacional. El problema se daba en los créditos cuyo lugar convenido de pago estaba fuera del país: - Una parte de la doctrina afirmaba que si el deudor tenía su domicilio en el país el acreedor tendría siempre la posibilidad de demandarlo en el país conforme a los 1215 y 1216 CC. Por lo tanto, si el deudor era argentino no podía sostenerse la exclusividad de la cláusula de pago en el extranjero. 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí.
- Otro sector consideraba que la distinción era clara: Si el lugar de pago convenido era en el extranjero, allí tenía que cumplirse la obligación y por lo tanto ese crédito era pagadero exclusivamente fuera de la República, por lo que se regía (en cuanto al lugar de pago) por 747 a 749 CC. 747 - El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. 748 - Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo deudor. 749 - Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.
c) Ejercicio "individual" del acreedor extranjero sobre el "remanente". El término " remanente" era utilizado por la ley concursal en el 228 para designar el activo restante, una vez pagados los créditos verificados, los gastos y las costas del concurso, y habiendo reservado los fondos para atender a los créditos pendientes de resolución. Este remanente se aplicaba al pacto de los intereses suspendidos por la declaración de quiebra. La palabra "saldo" era interpretada como el activo que quedaba luego de haberse pagado todos los créditos, incluyendo los intereses suspendidos. Por lo tanto, si se entendía que los acreedores extranjeros se cobraban sobre el remanente, concurrían con los acreedores locales "pari passu". Por el contrario, si eran pagaderos con el saldo de la liquidación sólo cobrarían una vez desinteresados esos acreedores locales y sobre el activo líquido que debía devolverse al deudor. Además, el uso del término remanente resultaba incompatible con el ejercicio individual del D de los acreedores extranjeros. si estos debían accionar individualmente para el cobro, el concurso tenía, necesariamente, que haber finalizado, por lo que el término "remanente" debía interpretarse como el saldo de la liquidación. d) Aplicabilidad a los concursos preventivos: La doctrina nacional se embarcó también en la discusión sobre si el privilegio a favor de los acreedores locales se aplicaba sólo a la quiebra o también era extensivo al concurso preventivo abierto en el país. Esto fue solucionado por el art. 4 (24552) que limita la postergación de los acreedores extranjeros a la quiebra. El art. 4 fue reformado por la 22917, esta modificación restringió el sistema de las preferencias locales, marca una tendencia a la supresión de las mismas.
La aplicación extensiva del anterior (19551) provocó un gran revuelo internacional dificultando el acceso al crédito (o a la renegociación) del deudor privado argentino en las fuentes internacionales de financiación. Si el art. se interpretaba según la nueva doctrina (en ese entonces) que extendía el privilegio a los acreedores locales aunque no existiera pluralidad concursal, un importante número de acreedores extranjeros resultarían postergados en la convocatoria por los acreedores pagaderos en Argentina. El 2° párrafo del 4 establece: "Pluralidad de concursos Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla." El 4° 24552, respeta íntegramente el texto introducido por la reforma de 1983. De esta forma se retoma el sistema de privilegios en favor de los créditos locales en la forma interpretada antes de la 19551, es decir, sólo aplicable cuando exista un concurso en el extranjero y una quiebra abierta ante los jueces nacionales. La actual redacción estableció definitivamente el criterio de la pluralidad concursal. Concursos declarados en el extranjero 4 - La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Pluralidad de concursos Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla. Reciprocidad La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar - en iguales condiciones - en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. Paridad en los dividendos Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.
Créditos admitidos y créditos excluidos. Comparaciones - Art. 7 (11719): los acreedores pagaderos en el exterior eran admitidos en el concurso a la espera del posible sobrante, una vez pagados íntegramente los acreedores locales, al saldo en consecuencia, era concursal. - Art. 4 (19551): Los acreedores pagaderos en el extranjero no son admitidos directamente en el concurso argentino, pues sólo pueden ejecutar individualmente sus créditos sobre el saldo, una vez pagados íntegramente los acreedores locales. El saldo es extracontractual, deben aguardar la conclusión del concurso. - Art. 4 (22917 y 24522): Principales reformas: 1) Exclusión del concurso preventivo: El privilegio a favor de los créditos locales, se aplica sólo a la quiebra, según lo establecido en el comienzo del 2° párrafo. Además, la expresión saldo hace directa alusión a los procesos liquidativos, sinónimos de quiebra. 2) Créditos locales y extranjeros: Criterio de diferenciación, en la 19551, este parámetro era aportado por el lugar de pago. Así los pagaderos exclusivamente en el extranjero eran los que resultaban postergados. La 24522, toma en cuenta "la pertenencia" o no de los créditos a los concursos abiertos en el extranjero, para determinar su postergación en el concurso local. 3) Postergación de los créditos extranjeros para actuar sobre el saldo: los créditos pertenecientes al concurso abierto en el extranjero no quedan excluidos, sino postergados. Van a actuar sobre el saldo que pudiera quedar una vez satisfechos los créditos no pertenecientes al concurso extranjero. Es decir que:
- Deben liquidarse los bienes del activo. - Desinteresando a los demás acreedores verificados. - Haberse reservado los fondos para responder a créditos pendientes de reconocimiento y condicionales. - Haber respondido a los gastos y costas del concursado. Si existe un sobrante, este será el remanente de la liquidación, se aplica al pago de los intereses suspendidos de los créditos locales. Si luego de pagarse todo ésto, aún existe activo líquido eéste será el saldo que debe entregarse a l deudor en su carácter de dueño. ¿La actuación sobre el saldo es individual o colectiva? La eliminación del término "individual" al referirse a la actuación de los créditos extranjeros genera la duda acerca de si éstos actúan individual o colectivamente sobre el saldo de la liquidación. Rouillón sostiene que en este sentido, la ley argentina establece una total libertad para la actuación de los acreedores. Pero señala, además, que la aprehensión sobre el saldo se sujeta a la regla de prioridad según el tiempo, por lo que es aconsejable que estos acreedores obtengan una medida cautelar que les garantice el cobro sobre el eventual saldo de la quiebra en nuestro país. Crítica de Boggiano al 2ª pàrrafo: "Los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero, actuarán sobre el saldo". El saldo es extraconcursal, consiguientemente, el acreedor perteneciente al concurso extranjero, aunque no cobre nada en ese concurso, no es admitido, en absoluto, en el concurso argentino. Esto es injusto. El problema està en lo que significa "pertenecer" a un concurso extranjero. Si un acreedor puede verificar en el extranjero y no lo hace, podrìamos interpretar, igualmente, que pertenece al concurso extranjero, porque pudo verificar allì y en tal caso lo excluiríamos del concurso argentino y lo enviamos al saldo que es extraconcursal. En definitiva, antes, en la preferencia entraban los acreedores pagaderos en el paìs. Ahora entran todos a condición de que no pertenezcan a ningún concurso extranjero y demuestren la reciprocidad entre Argentina y el país en el cual debe pagarse el crédito en el cual se funda el pedido de verificación. 4) La reciprocidad para admitir un crédito pagadero en el extranjero en la quiebra local: El 3° párrafo consagra la posibilidad de que un crédito pagadero en el extranjero sea verificado en el concurso abierto en nuestro país, siempre y cuando se pruebe que en un eventual concurso abierto en el país donde el crédito es pagadero, se dará igual trato a un acreedor argentino. Los presupuestos que exige esta N son: - Un concurso abierto en la Argentina, en este caso no importa que sea concurso o quiebra. Fundamento: Se excluye directamente al crédito exterior que no pruebe la reciprocidad. - No se exige pluralidad concursal, lo importante en este caso no es que haya un concurso acá y otro en el exterior, sino la circunstancia de que, en caso de haberlo, ese acreedor no pertenezca al concurso extranjero. - Que el crédito sea de los pagaderos en el extranjero, según Rouillón en este párrafo se utiliza el criterio de l lugar de pago del crédito. ¿Cómo se demuestra, quién debe hacerlo, la condición de reciprocidad exigida por la N? - Una parte de la doctrina sostiene que la carga de la prueba recae sobre quien pide la verificación, o sea, el acreedor foráneo. Deberá demostrar la existencia de un trato recíproco para los créditos locales por parte del país en el cual su crédito es exigible. - Otros sostienen, lo que se debe probar es el D extranjero, considerado como "un hecho notorio". El juez del concurso tiene a su alcance los medios para hacer efectiva esa comprobación.
- Excepción al principio de reciprocidad: Los titulares de los créditos con garantías reales. Estos están exceptuados de acreditar la reciprocidad como recaudo de admisibilidad. Son beneficiarios de esta excepción: Los acreedores pagaderos en el extranjero, cuyos créditos no pertenezcan a un concurso abierto en el exterior asegurados con garantías reales. 5) Disminución de los dividendos. Paridad en el cobro: La ùltima parte del art. 4 establece un principio de paridad de los dividendos. Si un acreedor local, verificado en el concurso abierto en el paìs, llegase a cobrar parcialmente su crèdito en el exterior, con posterioridad a la apertura del concurso nacional, dicho monto parcial le serà descontado sobre el dividendo que le corresponde cobrar en el paìs. Segùn Rouillón, esta normativa se aplica sólo en en caso de fraccionamiento del crédito, o sea, cuando un acreedor verifica parcialmente su crédito en el concurso local y cobra otra parte del mismo crédito en el exterior. D) Efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes Efectos de la quiebra argentina: a) Créditos regidos por un D extranjero con lugar de cumplimiento en la Argentina: Si un crédito regido por un D extranjero en virtud de las N de conflicto del D.I.P. argentino (o sea del 1205 al 1214 CC proviene de un © regido por el D extranjero, según N de conflicto o voluntaria) tiene lugar de cumplimiento en el paìs, aunque también sea pagadero en el exterior, goza de la prioridad del 4 pese a estar regido por una ley foránea. • •
Son cosas distintas: La prioridad del 4, conferida en virtud de la localización del cumplimiento; y El D aplicable al crédito, determinado por las N de D.I.P. argentino.
Si el crédito regido por un D extranjero pretende gozar de la preferencia concursal argentina, debe también estar sujeto a las N de la ley argentina (24522) relativas a los efectos de la quiebra. De ello resulta que el crédito, aunque pueda continuar regido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las N concursales argentinas, estas serán de inmediata aplicación, funcionando así como N exclusivas o de policía. En definitiva, aunque el crédito sujeto a un D extranjero continúa regido por su D propio (lex causae) resulta modificado por las N específicas relativas a los efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurídicas preexistentes. b) Créditos regidos por un D extranjero con lugar de cumplimiento exclusivo en el exterior: Antes de la reforma, estos créditos no entraban en el concurso argentino, pero podían accionar individualmente sobre el remanente. Para calificar un crédito como local o extranjero se tomaba en cuenta el lugar de pago, así los pagaderos exclusivamente en el extranjero eran los que resultaban postergados en el cobro al concurrir con los créditos pagaderos en el país. Ahora aquél criterio fue abandonado y se toma en cuenta su pertenencia o no a un concurso abierto en el extranjero como único meridiano atendible para determinar su postergación en el concurso local. En definitiva, hoy los efectos se aplican a todos los créditos verificados en la Argentina, con la condición que no pertenezcan a un concurso extranjero y que hayan cumplido con la condición de reciprocidad.
Efectos de la quiebra extranjera: A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el 7 de la 11719, ni por el 4 de la 19551, ni por el 4 de la 24522 (la persona no está quebrada en la Argentina). La sentencia de quiebra extranjera no modifica el D aplicable a las relaciones jurídicas preexistentes, ni aún en el supuesto de que el D aplicable a la relación sea el del mismo país donde se decretó la quiebra. Pero puede ocurrir que en el país se esté tramitando un juicio individual, relativo al cobro de un crédito regido por D extranjero, en consecuencia el juez argentino deberá aplicar D extranjero, y se puede encontrar con que en el país cuyo D rige el crédito se decretó la quiebra del deudor. ¿Debe el juez argentino tener en cuenta las modificaciones que la quiebra extranjera podría producir en el crédito? Si en la Argentina se quiere respetar el D propio del crédito habrá que tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo D es competente, es decir habrá que fallar según la teoría del uso jurídico, imitando la probable sentencia que dicte el juez del país de la quiebra (que seguramente sí tomará en cuenta las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra declarada en su propio país). En suma, hay que juzgar en la Argentina, modificando el crédito regido por el D extranjero del mismo país donde de declaró la quiebra, pero no a título de extraterritorialidad, sino sobre la base de la imitación de la probable sentencia del juez extranjero como uso jurídico rector del crédito. No ocurre lo mismo cuando el D extranjero aplicable resulta ser el de un país donde no se declaró la quiebra. Pero si ese país le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra dictada en un 3° país, en la jurisdicción argentina aplicaremos la solución que se le daría al crédito en el país que lo rige y le reconoce efectos a la quiebra foránea. "LITAL s/ Convocatoria de Acreedores" En esta causa el juez Boggiano consideró el problema del ámbito de validez material, de las N concursales del 7 de la 11719 y del 4 de la 19551. Se trató de la verificación de letras de cambio libradas en París por "Le Fer Blanc" (acreedora) para ser pagadas en Bs. As. a Lital. La verificación perseguía el cobro del saldo impago de esas letras libradas en virtud de la provisión de hojalata que hiciera Le Fer Blanc a Lital. Boggiano aplico el 7 de la 11719 y no el 4 de la 19551, pues éste entró en vigencia cuando ya estaba abierto el concurso, y en consecuencia era inaplicable. Consideró que no es adecuado hacer una interpretación literal del 7, pues éste nos conduce a que la preferencia nacional funcionaría sólo si se hubiera declarado un concurso en el extranjero y también en la Argentina. No debe hacerse esta interpretación restrictiva de la preferencia nacional. Una interpretación correcta es la de aplicar la preferencia nacional aún cuando no se hubiere declarado un concurso en el extranjero, puesto que el fundamento de tal preferencia es la defensa de los acreedores que basaron sus expectativas de cobro en los bienes sitos en el país, esto es, los créditos cuyo lugar de cumplimiento era la Argentina. Por ello no hay razón de que sólo funcione la preferencia cuando preexiste un concurso extranjero: el fundamento del privilegio no se relaciona con ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero, ante un concurso argentino, dándole preferencias a los acreedores pagaderos en el país. En suma en todo concurso argentino debe aplicarse la preferencia local. Por ello, Boggiano resuelve verificar con carácter quirografario el crédito a favor de Le Fer Blanc.
Bolilla 17 - CUESTIONES DE D PROCESAL INTERNACIONAL I Extranjeros en el proceso: El fuero federal: A) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros: Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso, el tribunal Argentino tiene que proceder para decidirlo. El procedimiento se rige por la lex fori. Se presenta una primera cuestión importante ¿Qué personas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden ser parte? En general, con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción Argentina se funda en los principios generales sobre D humanitarios. Pero con relación a los extranjeros su tratamiento en el proceso Argentino ha tenido ciertas particularidades históricas, con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa. Es decir, se debe considerar el tratamiento privilegiado de los extranjeros en el proceso Argentino a quienes se confiere el “fuero federal”. En las causas en que son parte un argentino y un extranjero existe competencia de los tribunales federales (C.N. 116. - Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. y art. 2 inc. 2 Ley 48).
Naturalmente ello supone la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales Argentinos, como tales. El 116 de la C.N consagra el fuero de extranjería. El privilegio para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad del juicio ante las dudas de “localismo” de los tribunales provinciales, en la opinión de Boggiano, careció de fundamentos suficientes en el país. Más aun actualmente, pues no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nación por sus jueces locales, ya que compete a la C.S.J.N. el control definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras. El privilegio de la “competencia federal es renunciable” el extranjero puede hacer tal renuncia mediante: a) Una prórroga expresa a favor de tribunales ordinarios; o b) Mediante una prórroga tácita (cuando es demandado por el Argentino ante los tribunales ordinarios y él no opone excepción de incompetencia); y c) También se entiende que renuncia al fuero federal si demanda al Argentino ante tribunales ordinarios. El extranjero demandado ante la justicia federal no puede declinar esta competencia, renunciando al fuero. 1) Quien invoque ser extranjero debe probarlo: De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La C.S.J.N ha juzgado que el estado de incertidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado debe ser soportada por él, pues a él le incumbe la carga de la prueba de extranjería, dado que la índole renunciable del fuero por razón de la persona obliga a pronunciarse en favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente (en congruencia con el principio de interpretación restrictiva de toda excepción legal). Esto ha sido afirmado por la C.S.J.N en el caso “Delis c/ Artemetal” (1975), donde los socios de la sociedad de hecho “Artemetal” habían planteado una excepción de incompetencia por razón de la distinta nacionalidad. Llegado el caso a la C.S.J.N por vía del recurso extraordinario, ésta dijo que la carga de la prueba de la extranjería incumbe al demandado extranjero, en concordancia con el carácter renunciable del fuero, agregando que, en caso de duda, debe estarse por el fuero ordinario. El fuero federal es excepcional y, por ello, la prueba de la nacionalidad extranjera debe apreciarse estrictamente. 2) El privilegio del fuero federal no se da cuando el litigio se plantee entre extranjeros.
3) Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en principio del fuero, si bien el privilegio alcanza a las sociedades constituidas en el extranjero, es razonable sostener que sólo se extiende a las sociedades colectivas y a las sociedades de capital (De la sociedad colectiva Caracterización 125 - Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales. El pacto contrario no es oponible a terceros.) La jurisprudencia sostiene que si una sociedad está integrada por socios extranjeros de la
misma nacionalidad que la contraparte no se da el fuero (porque son extranjeros). La C.S.J.N ha operado una verdadera restricción judicial de este “privilegio”, que fuera suprimido en la Constitución de 1949. Boggiano sostiene que este privilegio favorece sin razón a una parte (el extranjero), que puede elegir el juez, las leyes procesales e incluso, la jurisdicción que más le convenga, “en un ejercicio de forum shopping abusivo”. B) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros: El 117 C.N somete estos asuntos a la competencia originaria y exclusiva de la C.S.J.N. (117. - En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.). Esta N es completada por el art. 24 del Dec.-Ley 1285/58, según el cual “... La Corte
conocerá de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y * a los individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia pueda proceder con arreglo al D de gente; y en las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público”. Tal competencia se funda en las altas funciones diplomáticas que tiende a asegurar. Se requiere que la persona revista status diplomático * no se extiende a los familiares o personal de la embajada que no tenga tal carácter. Se extiende a los agentes diplomáticos en tránsito. El estado diplomático se establece requiriendo informes al Ministerio de RR.EE. (conf. C.S.J.N.). La competencia de la C.S.J.N debe ser aceptada expresamente por los gobiernos respectivos, según 24 dec.-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la C.S.J.N (v. Gómez Samuel). En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir (a los fines originarios de la C.S.J.N) si la causa se relaciona con privilegio o exenciones en su carácter público o con sus negocios particulares (ej. Según la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, 1963, art. 31 inc. c., el agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funciones oficiales). En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la C.S.J.N o de los tribunales inferiores hay que establecer si existe “jurisdicción internacional de los tribunales argentinos” para entender en la causa, son 2 cuestiones diferentes. Las cuestiones de competencia interna en las que un extranjero sea parte, son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa. II - E' extranjeros en el proceso: Inmunidad jurisdiccional: Exención jurisdiccional del E' extranjero. Posibilidad de demandabilidad de las embajadas y de los E' extranjeros: Con relación a este tema, podemos - siguiendo a Goldschmidt - mencionar 2 teorías: 1) Teoría de la inmunidad absoluta e incondicional del E' extranjero: La tesis de la exención jurisdiccional incondicional del E' extranjero es la teoría clásica y tradicional, se remonta al principio del D.I. Público conforme al cual los E' son soberanos e iguales y, por ende, no pueden ser sometidos - por ningún tipo de causa - ante los tribunales de otro país. El fundamento se expresa diciendo que “el igual no tiene autoridad sobre el igual”.
2) Teoría de la inmunidad condicionada: La tesis de la exención restringida surge alrededor de la década del 20. Aquí debemos distinguir entre: a) Actos “iure imperii”: Aquellos que el E' realiza como poder público, con imperium. b) Actos “iure gestionis”: Aquello que el E' lleva a cabo como cualquier particular. Mientras que por los actos “iure imperii” el E' es indemandable, si lo es por aquellos actos que realiza “como persona de D privado” (ej. Alquiler de inmuebles para que funcionen las embajadas, contratación de empleados, etc.). Goldschmidt expresa que esta teoría traslada la distinción entre actos estatales iure gestionis y actos iure imperii de la órbita interna al área internacional. En cuanto al aspecto normológico en nuestro D positivo se debe tener en cuenta el 24 del dec.-ley 1285/58, conforme al cual: “... No se dará curso a la demanda contra un E' extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de RR.EE y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio.”. El principio que se deriva de esta N es el de la indemandabilidad del E' extranjero, el cual, sin embargo, puede siempre renunciar a su inmunidad jurisdiccional, tal renuncia pude ser expresa o tácita. Habría renuncia tácita cuando el E' extranjero demanda ante los tribunales Argentinos (tal demanda implica someterse a la jurisdicción de estos últimos). En opinión de Goldschmidt no habría renuncia tácita en el caso que el E' extranjero se presente al tribunal Argentino alegando su inmunidad jurisdiccional. En tal sentido la C.S.J.N en el fallo “Schuster c/ Naciones Unidas” de 1951, entendió que la presentación ante el tribunal argentino, aun alegando su incompetencia vale como sumisión a la jurisdicción Argentina. Goldschmidt sostiene que la renuncia a la exención de parte de un E' es, en principio, revocable. Este autor sostiene que no se puede aprobar la sentencia de la C.S.J.N en dicho caso que estima que la O.N.U. se sometió irrevocablemente a los tribunales argentinos, porque, demandada ante los tribunales de trabajo pidió que se la demandara ante la C.S.J.N. En el caso “Suárez de Solares c/ E' de Turquía” (1964), la Cámara Federal de la Capital entendió que la conformidad requerida por el 24 dec.-ley 1285/58 ya había sido prestada por el representante diplomático de Turquía al constituir un domicilio especial en el © de locación del inmueble de Suárez de Solares (quien demandaba por desalojo). Tal constitución de domicilio implicaba la aceptación de la jurisdicción de los tribunales locales, sin necesidad de otra manifestación de voluntad, conforme al 102 C.C. ( La elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas.)
En el año 1965, el Poder Ejecutivo Nacional ordenó al Procurador del Tesoro la promoción de la declaración de inexistencia, nulidad o inconstitucionalidad de esta sentencia, lo cual no se llevó a cabo pues las partes acordaron una transacción de sus diferendos. Según Goldschmidt resulta de interés la sentencia de la C.S.J.N en el caso “GOMEZ, Samuel c/ Embajada Británica” (1976), donde se vuelve a debatir el tema de inmunidad incondicional (iure imperii) e inmunidad condicionada (iure gestionis). Gómez era jardinero de la Embajada Británica, al ser despedido demanda a su empleadora ante el fuero laboral. Juez del Trabajo: Invocando un fallo de la Cámara N. del Trabajo, en un caso contra la Embajada de Vietnam, entendió que no era de aplicación el 24 dec.-ley 1285/58 en virtud de 2 razones: a) La exigencia impuesta por esta N podía implicar una negativa para el ciudadano argentino de gozar de la tutela de las leyes laborales de su país; y
b) Porque se trata de un caso común (adoptando la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis, a partir del cual sólo se reconoce inmunidad a los E' extranjeros por los actos de la primera categoría). C.S.J.N.: Ordena que se deje sin efecto todo lo actuado en la causa, pues la Embajada Británica no había prestado su conformidad para ser sometida a juicio, y tal conformidad es exigida por el 24 dec.-ley 1285/58, quien además no autoriza a hacer la distinción efectuada por el a quo respecto de la naturaleza de la cuestión. Para Goldschmidt hay que sustentar la tesis de la inmunidad absoluta, dejando de lado la teoría de la inmunidad restringida a los actos iure imperii, la tesis tradicional de la exención incondicional de un país extranjero de la propia jurisdicción, es más justa que la doctrina de la exención restringida. El ideal consistiría en Tribunales Internacionales con poder jurisdiccional coactivo; pero mientras no existan, vale más para la paz internacional respetar la voluntad soberana del país extranjero, que intentar violarla. Es cierto, dice Goldschmidt, que la tesis de la exención incondicional sacrifica el interés del actor (que se ve así privado prácticamente de jurisdicción) pero lo hace “en holocausto” al mantenimiento de la paz internacional. Este sacrificio se hace en aras del bien público y cobra forma típica de la expropiación forzosa, por consiguiente, procedería indemnizar al demandante si éste lograse convencer al juez de que su demanda hubiese prosperado. Para este autor, lo que realmente importa no es si un E' extranjero ha actuado iure gestionis, sino si la sujeción de un E' extranjero a los tribunales de otro, contra su voluntad, constituye un acto de gestión o un acto de imperio del E' que ejerce la jurisdicción. Y tal acto de imperio de uno no puede justificarse por un anterior acto de gestión del otro, pues tal actitud no se basa en una resolución voluntaria (como ocurre cuando un E' actúa en su propio territorio como persona jurídica del D privado), sino en la necesidad que se le impone al E' en cuyo territorio gestiona, ya que excepción hecha del servicio exterior - en tiempos de paz un E' actúa siempre en el territorio de otro “iure gestionis”. Goldschmidt opina que la sumisión de la Nación a tribunales de países extranjeros no se puede aprobar, ya que existe el indudable peligro de su parcialidad en litigios en los cuales la otra parte está vinculada a aquel país extranjero. Por otro lado, es sólo humano si la otra parte tampoco desea pleitear ante los tribunales de la parte contraria. La solución consiste en someterse a árbitros, o mejor aún, a amigables componedores. En la medida en que surjan tribunales internacionales con jurisdicción obligatoria, también sería razonable dirigirse a ellos. En el caso “Manauta Juan J y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ Daños y Perjuicios” la C.S.J.N cambia su jurisprudencia y acepta la diferencia de iure imperii y gestionis. Buques de E'. Su inmunidad jurisdiccional: Esta cuestión está regulada por el Tratado de D de Navegación Comercial Internacional de Montevideo ’40 (art. 34 a 42), los cuales se hallan inspirados en la Convención de Bruselas sobre Inmunidad de Navíos Públicos de 1926. Estas Ns establecen la inmunidad de: - Buques de propiedad del E'; - Buques explotados por el E' (buques de guerra, yates, aeronaves, buques hospitales, de vigilancia, de policía, etc.) que estén afectados a un servicio público, ajeno al comercio. En tal caso, estos buques no pueden ser embargados o sometidos a procedimientos judiciales que no estén autorizados por la ley del E' propietario o armador. La inmunidad no alcanza a las acciones originadas por: a) Abordaje; b) Servicios de asistencia y salvamento; c) Reparaciones; etc.
III - Documentos extranjeros en el proceso: Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de los documentos de “extraña jurisdicción” obedecen al afán de asegurar la autenticidad de tales documentos, es decir, garantizar que los mismos procedan realmente de los funcionarios de los que en apariencia dimanan. Ns convencionales: Tratados de D Internacional Procesal de Montevideo: los T.M. ’89 y ’40 tratan el tema en los respectivos art. 3 y 4, que en lo esencial coinciden. En el ámbito de los Tratados de Montevideo son necesaria la legalización y la autenticación. 1°) Se legaliza el documento (cada país tiene su propio sistema de legalización). 2°) Una vez legalizado el documento (ej. Sentencia de un juez de 1° instancia, legalizada por un funcionario del Ministerio de Justicia) el mismo debe ser llevado ante la legación Argentina en ese país. Allí, el funcionario responsable (el cónsul generalmente) certificará que la firma del funcionario extranjero que legalizó el documento guarda similitud con la que obra en sus registros. Esta es la 1° autenticación. 3°) Luego, el documento legalizado y autenticado pasa al Ministerio de RR.EE., que certifica la firma del funcionario de la legación “guarda similitud con la que obra en sus registros”. Esta es la 2° autenticación. Convención que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros: La Haya 1961, aprobada por 23458. Elimina la exigencia de múltiples legalizaciones, a través de la previsión de determinados funcionarios designados por el E' de origen del documento. A dichos funcionarios se le atribuye la potestad de legalización de instrumentos públicos, y cuyas firmas obran en un registro que tiene cada Ministerio de RR.EE.. Los documentos públicos así certificados deben ser aceptados por los países ante los que sean presentados sin necesidad de autenticación (Esto supone que ambos países han ratificado la Convención). Ns internas: a) En 1° lugar podemos mencionar un Decreto del 20/5/1885, dicho decreto suprime, para documentos argentinos a presentar en el extranjero y para documentos extranjeros a presentar en al República, la autenticación del Departamento de Justicia, siendo suficiente la legalización del Ministerio de RR.EE. b) En 2° lugar, el Decreto del 24/7/1918. Este requiere que los documentos extranjeros, para que hagan fe en la Argentina, y antes de recibir la legalización del Ministerio de RR.EE. y Culto, sean legalizados por el agente consular Argentino acreditado en la jurisdicción de la autoridad extranjera de la que el documento proviene o que lo ha certificado. La legalización consular en ningún caso podrá ser suplida por la del agente diplomático o consular acreditado en la República por la Nación de que el documento emana. En realidad, el decreto establece Ns de competencia para la certificación de la autenticidad de documentos extranjeros a favor de cónsules y diplomáticos argentinos y de naciones amigas. c) Muy importantes en materia de legalizaciones es el art. 225 del reglamento consular (Dec. 8714/1963), el cual, tras disponer que “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante, sin entrar a juzgar el contenido del documento”, declara que “... No obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación Argentina”. d) Por último, la ley 23458 (1986), aprobatoria de la Convención de La Haya de 1961, suprime la exigencia de legalización de los instrumentos públicos extranjeros por agentes diplomáticos o consulares. La Convención se aplica a documentos públicos extendidos por un E' contratante y que deban ser presentados en otro E' contratante. IV - Auxilio Judicial Internacional: Es la cooperación entre distintos estados para la realización de actos procesales. Los estados prestan comúnmente esta colaboración por interés mutuo, que se encuentra regulado en distintos instrumentos internacionales. Fuera del ámbito de aplicación de los tratados el derecho de fuente interna tiende a facilitar la asistencia.
Dentro de los actos judiciales que requieren específicamente de cooperación internacional, se destaca en primer termino el régimen de notificaciones y comunicaciones que es necesario realizar en un país distinto a aquel en que se lleva adelante el proceso. La asistencia judicial tambien opera para realizar un acto de instrucción, generalmente la practica de una prueba, dicha solicitud a dado lugar a la practica de las “comisión rogatoria” a través de la cual se evacua la petición. En un carácter mas excepcional encontramos a la asistencia judicial que tiende a facilitar a las partes extranjeras la presentación de la demanda o del beneficio de justicia gratuita. La asistencia judicial internacional presenta una manifestación característica del DIP, íntimamente relacionada con la aplicación judicial del derecho extranjero, que debe ser aplicado por el juez del foro, consistente en la petición a la autoridad extranjera de información acerca del derecho de dicho estado que debe ser aplicado por el juez del foro. Además debe considerarse la intima relación entre el reconocimiento y ejecución de sentencias y la circulación de documentos extranjeros. Requisitos formales y procesales: Atento a que el auxilio consiste en que los jueces del proceso solicitan de otros jueces que lo ayuden por ejemplo a tomar una testimonial, los sistemas nacionales establecen las condiciones bajo las cuales procederán la tramitación de esos actos que deben cumplirse en el territorio nacional.( ordenados por el juez de la causa en el extranjero). El derecho internacional de fuente interna proveerá esas respuestas solo en caso de no existir tratados internacionales que capten el caso. T. de Montevideo ( 89, 40 ): Las diligencias procesales requieren de requisitos que cada sistema normativo impone como necesarios para otorgar circulabilidad del documento y para la realización de rogatorias solicitadas. Requisitos : formales : legalización, autenticación, traducción. De fondo : que no se oponga al orden publico Procesales : jurisdicción internacional, carácter ejecutoriado, que no se oponga a medida similar dictada en nuestro pais, citación de parte demandada. Código de procedimientos civil de la nación: art. 132 “las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades extranjeras cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que ha sido dispuesta por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción, y siempre que las resolución que las ordene no afecte principios de orden publico del derecho argentino. En su caso se aplicaran los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia”. Art. 123 : cuando se acompañen documentos en idioma extranjero debera acompañarse la traducción realizada por traductor publico matriculado. Conferencia de La Haya del 54 : sobre procedimiento civil: El primer capitulo de esta Convención fue sustituido por la del 65 sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. El segundo por la Convención de 70 referida a la obtención de prueba en el extranjero. Los capítulos tercero y sexto por la Convención del 80 tendiente a facilitar el acceso a la justicia. Pero en 1961 también aprobó la Convención referida a la supresión de legalización de documentos extranjeros , que tuvo gran receptividad. Debido fundamentalmente al desarrollo de los medios de comunicación, y la lentitud del la vía consular, que presupone la intervención del ministerio de relaciones exteriores del estado requirente para el envío de la solicitud de asistencial
respectivo agente consular en el extranjero, quien debía hacerla llegar a la autoridad competente del estado requerido, suponía una demora injustificada. Se requería entonces de un sistema mas veloz para garantizar la transmisión efectiva y al mismo tiempo rápida de los documentos judiciales y extrajudiciales.( convención del 65 sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.) El principal sistema de transmisión de documentos es mediante una autoridad central, el solicitante debe dirigirse a esta, y al mismo tiempo salvaguarda los intereses del estado requerido porque de esta forma puede controlar todas las notificaciones y oponerse a ellas cuando afecten el orden público. La función de la autoridad central consiste en recibir las notificaciones y darles curso interior, deberá vigilar el cumplimiento de la notificación de los documentos al destinatario y la expedición de la certificación demostrativa de la ejecución de la solicitud. La negativa de asistencia esta establecida en el art. 3 que sostiene que el cumplimiento de una petición de una notificación o traslado conforme a las disposiciones de este convenio, podrá rehusarse si el estado requerido juzga que el procedimiento es de tan naturaleza que implica un atentado a su soberanía o seguridad. La convención no pretendió unificar las normas de procedimiento en materia de notificación y traslado de documentos extranjeros, sino lograr un instrumento que pudiera obtener la mas amplia ratificación. Según Goldschmidt el “auxilio judicial” consiste en que los jueces del proceso solicitan de otros jueces que los ayuden en su tramitación (por ej notificando resoluciones a personas domiciliadas en la jurisdicción de estos últimos, o tomando declaración a testigos en análoga situación, etc.). El juez solicitante se denomina “exhortante”, el juez solicitado “exhortado”, y la solicitud “exhorto”. Boggiano opina que los exhortos o cartas rogatorias judiciales persiguen la cooperación jurisdiccional en los casos multinacionales en que una sola jurisdicción estatal no resulta autosuficiente, sino que requiere, para cumplir los procedimientos, el auxilio de extrañas jurisdicciones. El exhorto requiere el cumplimiento de una resolución dictada por el juez de la causa, es decir, el juez exhortante. El cumplimiento de lo exhortado implica reconocer la resolución del juez de la causa sobre la cual se funda la rogatoria misma. El auxilio judicial se puede prestar entre jueces de la misma jurisdicción (jueces federales, jueces de la misma provincia), entre jueces del mismo país, aunque pertenezcan a diversas jurisdicciones (jueces federales colaboran con jueces provinciales; jueces de distintas provincias), y, por último, la hipótesis que nos interesa, entre jueces de países diversos. En este caso se habla de “auxilio judicial internacional”. Boggiano advierte que es importante distinguir entre: a) Reconocimiento de la resolución del juez que tiene a su cargo el proceso; y b) El cumplimiento o ejecución de dicha medida en jurisdicción del juez exhortado. Ese reconocimiento va implícito siempre que se da curso a una rogatoria. Debemos señalar que las resoluciones que dan lugar al exhorto están regidas por el D del lugar del proceso, pero el E' requerido puede establecer las condiciones de reconocimiento de tales medidas. De tal modo, en el cumplimiento del exhorto existe siempre un reconocimiento incidental del acto dictado por el juez requirente o exhortante. Este reconocimiento es lógicamente previo al diligenciamiento del exhorto.
Resulta de importancia reconocer si el juez exhortante está investido de jurisdicción internacional para entender en el proceso, pues reconocer la resolución que origina el exhorto significa reconocer la jurisdicción internacional para ordenarla en aquella causa. Boggiano señala que debemos tener en cuenta la reserva Argentina al art. 11 del Tratado de D Procesal Internacional de Montevideo ‘40, según la cual entiende: “que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el conocimiento de la causa a los tribunales del E' a que dicho juez pertenece, puede negarse éste a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción”. Esta reserva está referida ahora a una N nacional imperativa y, por ello, no se puede sostener que la aplicación de tal reserva sea sólo facultativa, la N imperativa está en el 132 CPCCN. (COMUNICACIONES A AUTORIDADES JUDICIALES EXTRANJERAS O PROVENIENTES DE ESTAS. 132.- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia.).
Si bien es cierto que el T.M. ’89 no contiene una N específica al respecto, y que la Argentina tampoco ha formulado reserva sobre el punto, ésta parece conciliable con los principios del Tratado. El exhorto debe ser diligenciado según las leyes del país en donde se pide su ejecución (art. 11 ‘89). Ahora bien, el país donde debe ejecutárselo puede requerir (conforme a sus leyes) que el juez requirente actúe con jurisdicción internacional según las Ns de jurisdicción del país requerido. Esto es lo que exige ahora el 132 CPCCN. El diligenciamiento del exhorto está regido por las leyes del lugar de su ejecución. El juez requerido dictará todas las medidas conducentes al cumplimiento del exhorto, pero no habrá de juzgar sobre la admisibilidad y procedencia de la medida, cuestiones estas que están sujetas a la ley del lugar del proceso. En cuanto a los embargos, su forma y traba, y a la inembargabilidad de bienes, están regidos por la ley del lugar de situación de éstos. El 132 del CPCCN: Reformado por la ley 22434, exige que las medidas solicitadas por altas autoridades judiciales extranjeras hayan sido dispuestas por tribunales competentes según reglas argentinas de jurisdicción internacional. Puede ocurrir que exista jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos y, por consiguiente, que el juez requirente carezca de jurisdicción. Es razonable que no se de curso a un exhorto que afecta la jurisdicción argentina exclusiva (admitir lo contrario, según Boggiano, implicaría incurrir en un dispendio jurisdiccional y entrañaría consentir la invasión de la jurisdicción Argentina). Este requisito del exhorto es sumamente importante. No es razonable sostener que la persona a quien se le notifica una demanda, por ej., se despreocupe del proceso pendiente en el extranjero porque se le ha asegurado que la sentencia no podrá ser finalmente reconocida en su país, por falta de jurisdicción del juez extranjero. Es razonablemente práctico para Boggiano impedir que se produzca esa situación procesal embarazosa rechazando preventivamente el pedido de hacer efectiva la medida. Supongamos, continúa Boggiano, que, en virtud del art. 1 del CPCCN se prorroga exclusivamente la jurisdicción en jueces Argentinos. Si luego se entabla una demanda en el
extranjero en violación a ese pacto de prórroga, y si un juez extranjero desconoce aquel pacto y se considera con jurisdicción disponiendo medidas de investigación y cautela, sería absurdo dar cumplimiento a esas medidas en el país en violación a la jurisdicción Argentina exclusiva pactada por las partes. En opinión de Boggiano hay que desestimar el cumplimiento de un exhorto proveniente de un juez carente de jurisdicción internacional. Interpretación de la Convención de Panamá de 1975 y del Convenio Argentino Uruguayo de 1980: Boggiano critica el art. 9 de la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias (Panamá 1975) y también el art. 7, párrafo 2° del Convenio de 1980, según los cuales el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará, en definitiva, el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare. Este autor considera que se debería entender estas reglas del siguiente modo: El cumplimiento de la rogatoria no implica reconocer la jurisdicción del juez extranjero requirente, por ello, una vez cumplido el acto rogado, el juez requerido puede dejarlo sin efecto si determina que el juez exhortante carece de jurisdicción internacional para entender en el proceso en el cual dispuso la medida inicialmente cumplida en el país. No se requiere postergar esa decisión hasta el momento en que se intente la ejecución de la sentencia extranjera. Orden Público: Según el 132 CPCCN, se dará cumplimiento a las medidas solicitadas “siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de Orden Público del D. Argentino”. La ejecución de la medida no sería lesiva del Orden Público en sí misma, sino por haber sido decretada en el curso de un proceso indebido. Así por ej., sería contrario al Orden Público ejecutar compulsivamente una prueba de sangre, emplear el “detector de mentiras” o “lavados de cerebro”, etc.; en sí misma la ejecución de estas medidas afectaría aquellos principios. Boggiano se plantea en cambio ¿Sería procedente desconocer una rogatoria para el cumplimiento de una medida de prueba porque ha sido dictada en una causa en la cual no se ha garantizado el D de contestar la demanda, siendo afectado manifiestamente el principio del debido proceso? Hay que advertir que este principio integra el conjunto de principios de Orden Público del D. Argentino, art. 18 C.N. Y 14 inc. 1 y 2 C.C. Este autor se inclina a pensar que si la medida a cumplir ha sido decretada en el curso de un proceso manifiestamente indebido hay que rechazar el pedido de exhorto. El diligenciamiento de los exhortos está regido por las leyes del país de ejecución. En Argentina el diligenciamiento mediante el Ministerio de RR.EE y Culto está contemplado en el art. 18 inc. 10 de la 22450. Convención de La Haya de procedimiento civil (1954): Según esta Convención, el cumplimiento de las comisiones rogatorias podrá ser denegado si su ejecución, a juicio del país rogado en cuyo territorio se debe cumplir la medida, es de tal naturaleza que pueda afectar la soberanía o la seguridad de aquel país. Los tribunales Argentinos no podrán ejecutar las comisiones rogatorias cuando los jueces extranjeros infrinjan la jurisdicción Argentina exclusiva para entender en la causa. Si se invade la jurisdicción Argentina exclusiva, habrá que considerar que la comisión rogatoria afecta la soberanía jurisdiccional Argentina. Habrá que ejercer las facultades conferidas por el art. 11 inc. 3 de la Convención en armonía con el 132 CPCCN. V - Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras: El D.I.P tiene por fin alcanzar las soluciones justas para los casos iusprivatistas multinacionales. Ahora bien, junto a las cuestiones de la jurisdicción internacional y el D aplicable, surge la temática del reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas en otro país.
El reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras son necesarias para lograr la armonía internacional de las decisiones. Pero, el valor de una justa solución uniforme exige efectuar un cierto control de las decisiones extranjeras, pues no es razonable reconocer cualquier decisión foránea. Goldschmidt, siguiendo a Bartin, distingue entre: a) Jurisdicción internacional directa: Es la que se ejercita ante una demanda. b) Jurisdicción internacional indirecta: Es ejercida cuando los jueces nacionales son requeridos para el reconocimiento y ejecución de soluciones consagradas en sentencias extranjeras. Hay que distinguir el reconocimiento y la ejecución de una sentencia firme. La diferencia conceptual entre reconocimiento y ejecución de sentencia es evidente; sin embargo, es razonable que en ambos casos se examinen los mismos aspectos de una sentencia extranjera. En ninguno de ambos (reconocimiento, ejecución) una sentencia extranjera merece ser tenida en cuenta si no reúne determinados requisitos formales, procesales y de fondo. No hay ejecución sin reconocimiento, pero sí puede haber reconocimiento sin ejecución. Mientras que las sentencias declarativas y las constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento. Las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecución. Sólo para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera de condena se exige el trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a ese efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequátur. Condiciones de reconocimiento de las sentencias extranjeras: a) Que el tribunal extranjero tenga jurisdicción internacional. b) Que la sentencia haya paso en autoridad de cosa juzgada. c) Que se haya asegurado al demandado la posibilidad de ejercer su D de defensa en juicio. d) Que la sentencia esté legalizada y autenticada (salvo aplicación de La Haya 1961), y que, en su caso, esté traducida. e) Que la sentencia no afecte principios de Orden Público del D. argentino. 1) Análisis jurisdiccional: En 1° lugar, es necesario que la sentencia extranjera proceda de un tribunal con jurisdicción internacional, ésta se determina por las Ns del E' ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio general que es admitido universalmente, ha sido incorporado en el art. 2 d de la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Ley 22921). 2. Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que se refiere el art. 1°, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes: d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deben surtir efecto;
La sentencia a reconocer debe provenir de un tribunal que, desde el punto de vista de las Ns de jurisdicción Argentina tenga jurisdicción internacional. Esto ha sido consagrado en el 517 CPCCN esta N exige que la sentencia extranjera emane de un tribunal competente según la Ns Argentinas de jurisdicción internacional. 517: CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1 Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
Según Boggiano es conveniente distinguir entre jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales Argentinos y otras hipótesis de jurisdicción Argentina sólo concurrente.
Jurisdicción Argentina exclusiva: Si una N de jurisdicción internacional Argentina les confiere a los jueces nacionales jurisdicción exclusiva para entender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción Argentina. Jurisdicción extranjera exclusiva: Si las partes han pactado la jurisdicción de los jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base del 1 CPCCN, será insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada por otro tribunal extranjero, sin el consentimiento del demandado. Jurisdicción extranjera concurrente: Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la jurisdicción Argentina. Ello ocurre si un © internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado se domicilia en Argentina. Según 1215 y 1216 C.C., concurre la jurisdicción de los diferentes lugares de ejecución y la del domicilio del demandado. 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí.
De ahí que le reconozcamos jurisdicción a los jueces extranjeros de algún lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado si este radica en el extranjero. La concurrencia se podría producir entre diversos tribunales extranjeros, por ej., de distintos lugares de cumplimiento del ©. En cambio, si el juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexión jurisdiccional diferente, por ej. de los bienes que el demandado posee en el país de aquel juez, su sentencia no será pronunciada según las reglas Argentinas de jurisdicción internacional. Empero, si en los lugares existe jurisdicción según las reglas Argentinas se admite la jurisdicción del juez del lugar de los bienes, deberemos también admitir el reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdicción de un tribunal por la sola circunstancia de la radicación de bienes del demandado. Conflicto de jurisdicción extranjera: Puede ocurrir que 2 o más jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas Argentinas las consideran concurrentes se reconocerá la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivadas de reglas Argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdicción derivada de reglas extranjeras (Lo que acontecía en el caso Jobke, en la cual la jurisdicción alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que según la C.S.J.N ambas eran concurrentes). Es claro que cuando 2 o más jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las regla Argentinas de jurisdicción internacional. Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras, esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdicción, es probable que los jueces Argentinos deban asumirla sobre la base de contactos legales suficientes, a fin de evitar una denegación internacional de justicia. 2) Autoridad de cosa juzgada: La sentencia extranjera debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada. Goldschmidt señala que debe tratarse de cosa juzgada material, no bastando el efecto de cosa juzgada formal. COSA JUZGADA. "Llámase "cosa juzgada" a la que pone término a las controversias con el pronunciamiento que efectúe el Juez, lo cual acontece por condena o por absolución". La cosa juzgada, según expresión tradicional, faculta a la parte beneficiada oponer la excepción de ella, para evitar se suscite la misma cuestión. Por lo demás, en principio, no puede perjudicar al tercero en el pleito.
Según Boggiano la sentencia extranjera ha de ser definitiva e insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios, según la ley del lugar del pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordinario puede reconocérsela. Ahora bien, si se ha interpuesto el recurso extraordinario contra la sentencia extranjera, y el tribunal que entiende en el mismo adopta alguna “medida de suspensión de la ejecución”, en la Argentina se podrá seguir el procedimiento incidental del exequátur, pero se deberá suspender el
pronunciamiento del juez Argentino que lo ordene hasta tanto no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en la jurisdicción extranjera. En cambio, la mera concesión de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su carácter definitivo. 3) Garantía de defensa: Como requisito de orden procesal, fundado en la garantía constitucional del debido proceso, se exige que se haya asegurado al demandado la posibilidad de ejercer su D de defensa en juicio. Según el 517 inc. 2 CPCCN el reconocimiento de la sentencia extranjera supone que la parte demandada ha sido citada personalmente. 517: CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 2 Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. Junto a esta exigencia el
principio de defensa tiene otras derivaciones, vinculadas sobre todo a la necesidad de que el demandado haya tenido oportunidad de ejercer razonablemente su D de defensa. Los procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial, ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como 3° interviniente. 4) Legalización, autentificación y traducción: Decreto del 24/7/1918. Este requiere que los documentos extranjeros, para que hagan fe en la Argentina, y antes de recibir la legalización del Ministerio de RR.EE. y Culto, sean legalizados por el agente consular Argentino acreditado en la jurisdicción de la autoridad extranjera de la que el documento proviene o que lo ha certificado. La legalización consular en ningún caso podrá ser suplida por la del agente diplomático o consular acreditado en la República por la Nación de que el documento emana. En realidad, el decreto establece Ns de competencia para la certificación de la autenticidad de documentos extranjeros a favor de cónsules y diplomáticos argentinos y de naciones amigas. Muy importantes en materia de legalizaciones es el art. 225 del reglamento consular (Dec. 8714/1963), el cual, tras disponer que “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante, sin entrar a juzgar el contenido del documento”, declara que “... No obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación Argentina”. La ley 23458 (1986), aprobatoria de la Convención de La Haya de 1961, suprime la exigencia de legalización de los instrumentos públicos extranjeros por agentes diplomáticos o consulares. La Convención se aplica a documentos públicos extendidos por un E' contratante y que deban ser presentados en otro E' contratante. 5) Orden Público: La sentencia extranjera no debe afectar los principios de Orden Público del D. argentino, según el 517 inc. 4 CPCCN (517: CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 4 Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.). Se trata de los principios de Orden Público que controlan la aplicación del
D extranjero de la N. de conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado la ley Argentina, su decisión es revisable por vía del exequátur, tampoco procede revisar las N. de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se haya aplicado las N. de conflicto Argentinas, ni siquiera se requiere la aplicación de N. de conflicto equivalentes, el respeto a la decisión extranjera comprende también el de las N. de conflicto aplicadas por el juez que la dictó.
Tampoco son revisables los métodos de calificar la controversia, el tratamiento de cuestiones previas, ni en general, la interpretación, integración y aplicación de las N. de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige reciprocidad para el reconocimiento. El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación sustancial entre aquella solución y el espíritu del D. Argentino. Desde el punto de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que impondría una N. de policía de aplicación exclusiva Argentina. No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las N. de conflicto, materiales o de policía que se consideró competentes, se revisa la solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una N. de policía de D.I.P Argentino, entonces hay que respetar esta N en jurisdicción Argentina. Si se intentase, por ej., el reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la ley Argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del 604 LN, habría que sustituir la solución foránea por la solución Argentina de aplicación exclusiva. También obstaría al reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiere una solución contraria al principio sentado en el 1208 C.C (1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno. Nota: 1208. STORY. § § 245 y 257, sostiene la resolución del artículo como un principio de moral que debían reconocer todas las naciones. Desde el siglo pasado. POTHIER ("Seguros", núm. 58), había censurado como inconsistente con la moral y buena política, la práctica de algunas naciones, que daban efecto a los contratos hechos en su territorio para violar las leyes comerciales de otros países, creyendo favorecer al comercio nacional. Ciertamente que una nación no está obligada a cuidar del cumplimiento de las leyes de un país extraño. No castigará sin duda a los que hubiesen formado sociedades para introducir contrabandos en un pueblo vecino; pero si ese contrato se lleva a juicio por alguna causa, o si algún socio deja de cumplirlo, sería una resolución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos.) Es que, como lo dice la nota al precepto “sería una resolución extraña de
un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales ©”. El principio fundante del 1208 concierne al espíritu de nuestro D (C.C. 14 - . Las leyes extranjeras no serán aplicables: 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código), y por ende, su violación torna inadmisible el reconocimiento de la sentencia extranjera. Una forma particular de control del respeto de Orden Público Argentino por parte de la sentencia extranjera es el que se hace desde el “principio del debido proceso”. En tal sentido, no hay que olvidar que la violación al principio mencionado pueda provenir no sólo del procedimiento seguido, sino también de la sentencia pronunciada, es indudable que no podemos reconocer una sentencia extranjera viciada de arbitrariedad, por cuanto ello sería violatorio del Orden Público. Las disposiciones internas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se hallan, con arreglo a la organización federal del país, en los diversos Códigos Procesales. 6) Incidente de Exequátur: Este procedimiento resulta requisito privativo de la ejecución de la sentencia extranjera. El 519 CPCCN libera de tal procedimiento al reconocimiento de una sentencia extranjera en el curso de un proceso, o sea, cuando se pretende la ejecución de una sentencia de condena extranjera, es necesario solicitarla dentro de este juicio sumario especial, que eventualmente terminará con la orden del juez nacional de que se ejecute la sentencia foránea. EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA. 519.- Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.
El incidente de exequátur sirve para preparar la vía ejecutiva, Goldschmidt lo resume en la expresión “juicio de ejecútese”. La ejecución de la sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de 1° instancia que corresponda según las Ns de competencia por razón del lugar en que existan bienes ejecutables. El juicio de exequátur tramita según las Ns sobre incidentes. La demanda del exequátur puede ser requerida por la parte interesada o puede mediar un exhorto del juez extranjero. En el primer caso, siempre será decisivo el impulso de parte, ya que la incomparencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria, si media un exhorto, en cambio, puede existir un Tratado que autorice al juez del exequátur a designar de oficio un procurador. Si no existe tal Tratado, o no media esa designación, generalmente la incomparencia del interesado a instar el trámite paraliza la rogatoria, pues la regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos.
Al presentar la demanda hay que acompañar los elementos que acrediten el cumplimiento de los requisitos del 517 en el caso de que estos no surjan de la sentencia misma (517: CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1 Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2 Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3 Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4 Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5 Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.)
El juez deberá examinar si tales requisitos están cumplidos y correrá traslado a la otra parte. Si mediare manifiesto incumplimiento de alguno de tales recaudos, el juez deberá rechazar internacional límine el pedido. La resolución que concede o deniega el exequátur es apelable en relación y en ambos efectos (CPCCN 243: FORMAS Y EFECTOS. El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo. El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación. Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga.) .
La resolución definitiva es impugnable por la vía del recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal. 7) Reconocimiento de eficacia: Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del 517 CPCCN. Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad del trámite del exequátur. Ante la invocación el juez considerará si se han reunido aquellos requisitos, y sin más trámite, se pronunciará sobre la eficacia de la sentencia extranjera. Sin embargo, puede ocurrir que, para pronunciarse sobre tal eficacia, sea necesario tramitar la cuestión por vía incidental (en pieza separada), a fin de garantizar el debido proceso, permitiendo a la contraparte que se manifieste, ejercitando su D de defensa. En tal supuesto, sería aplicable lo expresado respecto del incidente del exequátur. El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta que una sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Boggiano entiende que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exequátur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por los jueces Argentinos (518 3° parte CPCCN 518: COMPETENCIA. RECAUDOS. SUSTANCIACION. La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma. Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes. Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.).
8) Tratados internacionales: El T.M. ’89 de D procesal reglamenta la materia art. 5 a 8: 5. Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los E' signatarios, tendrán en los demás la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los siguientes requisitos: a) que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional. b) que tengan el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el E' en que se ha expedido. c) que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en que se ha seguido el juicio. d) que no se oponga a las leyes de Orden Público del país de su ejecución. 6. Para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son indispensables los siguientes documentos. 1) copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral. 2) copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas.
3) copia auténtica del auto en que se declara que la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda. 7. El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento de lugar, serán los que determine la ley de procedimientos del E' en donde se pide la ejecución. 8. Los actos de jurisdicción voluntaria, como son los inventarios, la apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un E' tendrán en los demás E' el mismo valor que si hubiesen realizado en su propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos establecidos en los artículos anteriores.
El T.M. '40 de D procesal reproduce en lo esencial las disposiciones del ’89 art. 5 a 10: El 5 reproduce el del ‘89, aunque agrega una novedad: se incluyen en las sentencias a ejecutar las sentencias civiles, dictadas en cualquier E' signatario por un tribunal internacional, que se refieran a personas o intereses privados. El 6 es idéntico a su homónimo del ‘89. El 7 difiere de su similar del ‘89, se regula el trámite para la ejecución de las sentencias y fallos arbitrales, estableciéndose que tal ejecución deberá pedirse ante los jueces competentes, los cuales, con audiencia del ministerio público, y previa comprobación de que aquellos se ajustan a lo dispuesto en el 5 ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda de acuerdo con lo que a ese respecto dispone la ley procesal local. En todo caso, mediando pedido formulado por el ministerio público, y aún de oficio, podrá oírse sin otra forma de defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o fallo arbitral de que se trata. 8. El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a pedido de parte o aún de oficio, tomar todas las medidas necesarias para asegurar la efectividad de aquel fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal local sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas preventivas.
El 9 establece que “cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fallo, deberá ser presentado en inicio, con la documentación a que se refiere el 6, en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el 5. El 10 reproduce el 8 del T.M. ’89 (jurisdicción voluntaria). Entre la Argentina e Italia existe un Convenio sobre auxilio judicial y ejecución de sentencias, celebrado en 1887 (ley 3983), éste establece el exequátur por la vía del proceso sumario.
La Convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobado por ley 17048, regula el reconocimiento y ejecución de sentencias en el ámbito de la Convención. La Argentina ha ratificado la Convención Interamericana sobre eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales extranjeros (CIDIP). Entre sus aspectos más destacados tenemos: 1) El requisito de que el juez sentenciante tenga jurisdicción para conocer y juzgar el asunto “de acuerdo con la ley del E' donde deban surtir efectos las sentencias”. 2) El requisito que la sentencia extranjera no tiene que afectar los principios de Orden Público del E' en que se pide el reconocimiento. 3) También para tener eficacia extraterritorial se necesita legalización, traducción al idioma oficial del E' donde deba surtir efectos, tener el carácter de sentencias ejecutoriadas o con fuerza de cosa juzgada. Asimismo, también debe haberse asegurado la defensa de las partes. Por último, el demandado debe haber sido notificado o emplazado legalmente de un modo sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del E' donde la sentencia deba surtir efectos. La Convención de La Haya sobre reconocimiento y ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial requiere para el reconocimiento: 1) Que la sentencia haya sido pronunciada por tribunal competente según las Ns de la Convención. 2) Que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada material. 3) Que no haya mediado fraude en el procedimiento (no se respetaría el debido proceso). 4) Que se respete la jurisdicción exclusiva del país de reconocimiento y las jurisdicciones exclusivas de un 3° país o del país elegido por las partes (prórroga). El sistema es compatible con los CPCCN 517 inc. 1 y el 1. VI - El D extranjero en el proceso: Aplicación de oficio de las N. de conflicto: El D.I.P ordena normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales, en el ámbito de
una jurisdicción estatal de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios jurídicos debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente multinacionalizado. Para realizar las soluciones justas de los casos entran a funcionar las diversas clases de Ns: La N. de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del D material nacional o extranjero. Es decir, indica un D nacional aplicable a un caso multinacional; este puede ser el propio D o un D extranjero conectado por un punto de conexión (ej. Domicilio). Ante esto cabe preguntarse: Las N. de conflicto frente a la autonomía de las partes ¿Son de aplicación obligatoria? Ante un caso iusprivatista multinacional, el juez debe examinar la naturaleza imperativa o dispositiva de la N. de conflicto aplicable. Ej.: es imperativa la N del C.C 159 que somete la validez del matrimonio al D del lugar de celebración. En cambio, es facultativa las N. de conflicto consagradas del 1205 al 1214. 1) Si la N. de conflicto es imperativa el juez debe proceder a su aplicación inmediata, sin indagar la posible elección convencional de un D por las partes. Boggiano señala que el juez no podría aplicar su lex fori, fundándose en que las partes no han invocado o probado el D. extranjero conectado por la N. de conflicto. Si lo hiciera, no sólo podría llegar a resultados injustos, sino que, además, estaría incurriendo en arbitrariedad (defecto que descalifica constitucionalmente la sentencia). 2) Si la N. de conflicto es dispositiva el juez deberá analizar si media o no una elección del D aplicable por la autonomía de las partes. Si hay ejercicio de la autonomía conflictual, a ella deberá sujetarse, si no lo hay acudirá a las N. de conflicto subsidiarias. Es decir, siendo aplicable al caso una N. de conflicto imperativa, no le está permitido al juez apartarse de ella so pena de que su sentencia sea arbitraria y, por ende, inválida. No es requisito para que tal aplicación sea exigible, que medie invocación de la N, por las partes. 2) Aplicación de oficio del D. Extranjero: La aplicación de oficio de la N. de conflicto puede conducir a la aplicación de un D. extranjero al caso multinacional. Hay quienes estiman que el D. extranjero declarado aplicable, se aplica como “D que originariamente es”, sea como D nacional o D. extranjero (teorías de la nacionalización y de la extranjería). Con ellos se enfrentan quienes reputan al D. extranjero un “hecho” concibiéndole como la sentencia que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero en el supuesto caso de que el aspecto de la contienda sometido a su D, realmente se hubiese radicado en su jurisdicción (teoría del uso jurídico). Ahora bien, lo que interesa saber es que tratamiento corresponde dar al D. extranjero en el proceso. La cuestión reside en saber si tal D. extranjero es aplicable de oficio por el juez o si, por el contrario, su aplicación depende de la alegación de prueba de las partes. Ambito Convencional: Los Protocolos Adicionales de los T.M. ’89 y ’40 coinciden en establecer que: 1º - Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate. 2º - Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
La CIDIP II dispone: 2 Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Ambito interno: El C.C contempla el problema en el art. 13 “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.”
La Nota al 13 dice “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.”. Esta disposición ha sido juzgada insatisfactoria por muchos autores. Por esta razón se ha intentado hacer hincapié en la interpretación literal, a fin de lograr una restricción de sus alcance. Según Carlos Vico, el 13 sólo se refiere a los supuestos en los que el C.C “autoriza” la aplicación de leyes extranjeras, pero no a aquellos otros en que el mismo C.C impone tal aplicación. O sea, si el D. extranjero es aplicable porque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Lo han elegido y estipulado su aplicación (lo que el C.C autoriza), son ellas las que deben alegarlo y probarlo. Esta tesis alude a la autonomía de la voluntad como punto de conexión. Pero en los demás casos (o sea, cuando el D. extranjero es llamado por imperio de la ley) la situación es diferente, debiendo el juez aplicar ese D. extranjero de oficio (doctrina del caso “González de Pettorutti” fallado en 1973). Otra doctrina intenta sacar partido de la expresión “a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.”, se afirma que aunque la existencia de las leyes extranjeras debe ser alegada y probada por las partes, su interpretación corre a cargo del juez. También hay quienes restringen el alcance del 13 a la jurisdicción contenciosa, descartándolo para la órbita de la jurisdicción voluntaria. Goldschmidt dice que ante el texto del 13 es difícil negar que el codificador quiso colocar la alegación y prueba del D. extranjero bajo la protección del principio dispositivo, o sea, aquél que pone ciertos temas procesales a disposición de las partes; son ellas las que lo introducen en el proceso alegándolo y que, en caso de controversia, los imponen probándolos. El C.C exceptúa del principio dispositivo sólo aquel D. extranjero que se aplica en virtud de convenios internacionales (como los T.M.) O aquél con miras al cual una ley especial ordenara su aplicación oficial. El fundamento o la razón por la cual el codificador quiso eliminar el D. extranjero de la órbita del principio de oficialidad no es otra que la dificultad que provoca su averiguación. O sea, se trata de un fundamento típicamente de hecho y de índole procesal. Esto mismo fue señalado por el juez Barranquero en el voto a un caso en 1941, en dicho voto propició la aplicación oficiosa del D francés al caso (que versaba sobre la liquidación de la sociedad conyugal pactada entre los cónyuges en un matrimonio celebrado en Francia), manifestando que el 13, en cuanto imponía a las partes la prueba de la existencia de la ley extranjera (prueba que no constituía una obligación de los jueces), debía interpretarse considerando el contexto histórico, en efecto, al redactar su proyecto (el codificador) tenía presente las dificultades que se hallarían los jueces, por las peculiaridades de la época, para tomar conocimiento de la existencia de la legislación extranjera, y por ende, creyó prudente imponer la carga de la prueba a las partes litigantes. Pero, con la evolución, dichas circunstancias han desaparecido y hoy, con la mayor facilidad en las comunicaciones, es permitido y posible estar al día en la transformación de las legislaciones de los países de mayor cultura. Existen 2 argumentos que sustentan la idea de la necesaria consideración y aplicación de oficio del D. extranjero por los jueces: en 1° lugar, una razón que vincula al funcionamiento mismo del D.I.P., interesado, según Goldschmidt, en el respeto de la extranjería del caso multinacional, como tal respeto se logra a través de la aplicación del D. extranjero vinculado al caso, la N del 13, aplicada literalmente, aparece como muy peligrosa, al someter la manifestación del respeto a las conductas conscientes o inconscientes de las partes (con la posibilidad de que un caso, calificado por el legislador como “extranjero”, se convierta en nacional sólo porque las partes no invocaron o no probaron el D. extranjero conectado por la N.). Este argumento fue adoptado por Boggiano en su fallo al caso “Ocearín c/ Taim” (1976), en el mismo señala que, por el juego del 13, les sería posible
a las partes derogar con su inadvertencia o con su negligencia, las N. de conflicto que mandan a aplicar un D. Extranjero. En 2° lugar, la realidad indica que el D. extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de un modo auténtico. Como hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta oficiosamente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas. La 22434 añade al 377 CPCCN un 3° párrafo, un progreso con respecto al 13 C.C, en cuanto si bien impone a las partes la carga de alegar el D. Extranjero, concede al juez la facultad de aplicarlo. La nueva disposición no determina el criterio con miras al cual el juez ejercerá la facultad. 377 CARGA DE LA PRUEBA. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.
Es cierto que la N enfoca el caso de que la ley extranjera haya sido invocada, pero en modo alguno cabe entender que se excluye la posibilidad de aplicar ese D. extranjero de oficio en la hipótesis de falta de alegación. Esta interpretación amplia del 377 parece más adecuada a los fines de armonización de este texto con las N. de conflicto de carácter imperativo. Boggiano estima que sería irrazonable tolerar que las partes impidan al juez la posibilidad de aplicar el D. extranjero con su falta de alegación o invocación de éste en materias no disponibles para ellas. Ello podría afectar principios fundamentales Argentinos. La facultad de investigar y aplicar de oficio el D. extranjero no es discrecional para el juez, sino que constituye un poder que debe ejercer razonablemente. La N ha dejado un amplio grado de flexibilidad en la tarea del juez, quien debe actuar con razonabilidad ante los casos concretos. En principio, el debe aplicar el D. extranjero de oficio (no se exige imprescindiblemente la invocación de parte), pero, excepcionalmente puede apartarse de esta regla (que no es inexorable), cuando tal investigación y aplicación oficiosa conduzcan a resultados inadmisibles. Así, no sería admisible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del D. Extranjero, pues ello conduciría a una virtual denegación de justicia. Como señala Boggiano “el juez tendrá en cuenta al investigar el D. extranjero, los gastos que tal investigación pueda requerir, y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del asunto”. Asimismo, cuando las dificultades en la producción de la prueba del D. extranjero son graves, lo más razonable será prescindir de tal investigación y buscar soluciones sustitutivas. En tal caso, no es correcto que el juez aplique siempre su lex fori, si bien es cierto que el recurso a la lex fori es el más seguro, rápido y económico, también es cierto que en ocasiones el juez podría acudir a otro D que guarde una relación más estrecha con el caso, o que consagre soluciones emparentadas con las del D infructuosamente investigado. Jurisprudencia: Esta se inicia con la sentencia de la C.S.J.N de 1894, dictada en un proceso entre los supuestos herederos de una víctima de la empresa constructora del FF.CC. Central Entrerriano, la C.S.J.N decidió la no aplicación del D italiano, en virtud de que la parte actora, interesado en su aplicación, no lo había probado. Ante tal defecto de prueba aplico el D. argentino como D supletorio. Entre los considerandos del fallo se expresa “los demandantes tampoco han producido prueba alguna de que la legislación italiana admita la citada prueba supletoria ... “, sobre el nacimiento de las personas no habiendo registros públicos, “... en otras condiciones que la legislación Argentina (85 C.C.) como era su deber hacerlo con arreglo al 13 C.C., si querían la aplicación de las leyes extranjeras que no hacen parte de convenciones diplomáticas o de ley especial nacional.”. Sin embargo, frente a este precedente, la mayoría de la jurisprudencia ha entendido que la aplicación del D. extranjero no está sujeta a la condición de su prueba por los interesados.
Así hubo fallos en que los jueces aplicaron el D. extranjero en base a sus conocimientos personales del mismo (Caso “Testaj c/ Papa” en 1933). El juez aplicó D italiano para resolver el problema de la ausencia de la cláusula “a la orden” en una letra librada en Italia, concluyendo que tal ausencia no afectaba la calificación italiana de título a la orden, y lo hizo utilizando sus conocimientos personales de D italiano. En otros fallos los jueces han afirmado su facultad de indagar por sí mismos acerca del D. extranjero involucrado (Caso “Citro, Alfonso”, 1960), se dice que la prueba del D. extranjero puede ser hecha de oficio como medida para mejor proveer. Por su parte, también hay sentencias que han aplicado D. extranjero de oficio, en calidad de “hecho notorio” así en un caso en 1958 se aplicó D francés como hecho notorio, para decidir en torno a un mandato otorgado en Francia, considerando que era innecesaria la prueba de un D. extranjero de fácil conocimiento como el francés. También es de interés la sentencia en el caso “Rodhia Argentina S.A.” (1988), en la cual se juzgó que corresponde la aplicación de oficio del D. extranjero al cual remita la N. de conflicto, aún no mediando alegación y prueba del D. Extranjero. Goldschmidt expresa que los jueces de muchos países tienen una aversión de ocuparse de la averiguación del D. Extranjero. Las Jornadas Argentinas de D y Relaciones Internacionales de 1971, cuyo tema era “El D. Extranjero en el Proceso Civil” llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1) Es deseable, por ser justo, la aplicación de oficio de la ley extranjera declarada competente. 2) El juez podrá acudir a sus propios conocimientos de D. Extranjero.
Caso: Viuda Maltesa Hechos: Un matrimonio maltés se casó y vivió en malta, luego se traslada a Argelia (entonces colonia francesa) donde el marido muere dejando bienes allí situados. El problema consistía en calificar el D del cónyuge como: - Como lo hacía el Código Rohan (Malta) figura del régimen patrimonial del matrimonio. - Como lo hacía el D francés (aplicable en Argelia) figura del D sucesorio. Si se aplicaba como una figura del régimen patrimonial matrimonial, el D francés manda a palicar el D del 1° domicilio conyugal, por lo tanto resultaba aplicable el Código Rohan que otorgaba a la viuda el usufructo de una parte de los bienes del marido. Si se aplicaba como una figura sucesoria, regía el D francés, ya que el D.I.P mandaba a aplicar el D del último domicilio del causante (para los muebles) o la lex situs (para los inmuebles), por lo que la viuda carecía de D ya que por entonces el D francés desconocía D sucesorios al cónyuge supérstite. La Corte de Apelación de Argelia dió la razón a la viuda y calificó al caso según la ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio (lex causae) y no según el D francés (lex fori). Caso: Del testamento ológrafo Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Una vez fallecido se discute su validez ante un tribunal francés. El problema consistía en calificar la olografía como: - Problema de forma (según la ley francesa) - Problema de capacidad (así lo califica la ley holandesa) Si se califica como problema de forma el D.I.P francés manda aplicar la ley del lugar en donde se otorgó el testamento, por lo tanto se aplica D francés conforme al cual los testamentos ológrafo son válidos. Si se califica como una cuestión de capacidad el D.I.P francés manda aplicar la ley de la nacionalidad, por tanto se aplica D holandés que prohibe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro o fuera de Holanda y por lo tanto el testamento es nulo. El tribunal francés resuelve la calificación según la lex fori, de modo que consideró al testamento como problema de forma resultando aplicable edl D francés, según el cual el testamento resultó válido. Caso: Letras de Cambio de Tennesee Hechos: Se trataba de letras emitidas en Norteamérica, el pleito se inició en Alemania. El juez alemán debía aplicar según su D.I.P: - Al D material cambiario, D de Tennesee, indicado por el punto de conexión “lugar de expedición”. - A todos los problemas procedimentales D procesal alemán, indicado como aplicable por el punto de conexión “lugar donde pende el pleito”. El problema consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al D material, es decir, es una cuestión sustancial (concepción alemana) o al D procesal, es decir, es una cuestión procesal (concepción norteamericana). Si se califica como D material, rige el D de Tennesee que no contiene Ns sobre prescripción, pues la cuestión es procesal. Si se califica como D procesal, rige el D procesal alemán que tampoco contiene Ns sobre prescripción, pues la considera una cuestión sustancial. Por lo tanto, aunque en ambos D eran prescriptibles, en el caso resultaban imprescriptibles y esta extraña solución fue pronunciada por el Tribunal Supremo alemán. Caso: Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en lo que entonces era territorio francés Concinchina. Tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo. La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo falleció antes que su padre adoptivo, había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia al fallecer deshereda, mediante testamento a su nieto adoptivo. Este representado por su madre (Ponnoucannamalle) impugna el testamento, en razón que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por D de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.
El tribunal, la Corte y la Corte de Casación de Saigón rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopción era válida según la ley de la India, ley personal del adoptante y adoptado y que sería aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo con el D francés que rige la sucesión, que prohibe la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Aplican a la cuestión previa (validez de la adopción) el D que rige la principal (sucesión) y por lo tanto aplica D francés con la consecuencia referida. Caso: Grimaldi El causante de nacionalidad y domicilio italianos, había adoptado en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también de nacionalidad y domicilio italianos. Al fallecer el adoptante, con último domicilio en Italia, deja como única heredera a su hija adoptiva. En Argentina existían como bienes relictos un inmueble y una cuenta corriente, ambos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de 1° instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al Orden Público Argentino, que en aquella fecha no la admitía. Recurrida esta sentencia la Cámara aplica a la adopción D italiano, la considera válida y compatible con el Orden Público Argentino. Somete la sucesión de los inmuebles al D. Argentino, en virtud del 10 C.C., y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. La cuenta corriente es sometida al D italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene D a heredarlo. No obstante aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley niega todo efecto por reputarlo nulo, en realidad así sólo se aplica sólo la 2° ley también a la validez del negocio.
