l Mário Hessel Advogado
ÍNDICE
ÍNDICE I)
Definição do Direito do Trabalho ............................................... ............................................................ .............
2
II)
A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.......................................... CLT..........................................
2
III)
Definição de Empregado e Empregador........................... Empregador.................................................. ....................... 1) Definição de empregado........................... empregado.................................................. .......................................... ................... 2) Definição de Empregador............................ Empregador................................................... ....................................... ................
2 2 6
IV)
Contratos e Tipos de Empregados ........................................... .......................................................... ............... 1) Tipos de empregados......................... empregados................................................ .............................................. ............................ ..... 2) Outros tipos de trabalhadores ................................ ....................................................... ........................... 3) Contrato de experiência ............................................ ................................................................... ...........................
9 9 11 14
V)
Transferência Transferência de Empregados............................. Empregados..................................................... .................................... ............
15
VI)
Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho............................... Trabalho...............................
17
VII) Equiparação salarial.................................... salarial........................................................... ............................................. ......................
19
VIII) Estabilidade Provisória................................ Provisória........................................................ ............................................. .....................
21
IX)
Acordos, Convenções e Dissídios Coletivos................................ Coletivos............................................. .............
23
Bibliografia.................................................................................................
26
2
NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO DO TRABALHO I) DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Amari Mascaro Nascimento utiliza a seguinte definição: “Direito do Trabalho é o ramo do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade”. atividade”.
II) A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT . Promulgada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 o de maio maio de 1943, a Consolidação Consolidação das Lei do Trabalho, como o próprio nome já diz (consolidação) tratou de reunir e sistematizar a esparsa legislação do trabalho existente na época. A CLT reuniu as legislações sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho, deixando as matérias sobre previdência social e de acidentes do trabalho em separado.
III) DEFINIÇÃO DE EMPREGADO E EMPREGADOR 1) Definição de Empregado: Dispõe o caput do art. 3o da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Vejamos: a) Empregado: o termo “empregado” nos remete à idéia de trabalhador, logo, protegido pelo Direito do Trabalho. Contudo, nem todo o trabalhador pode ser considerado empregado, como veremos a seguir. b) Pessoalidade - pessoa física e a prestação de serviços: evidentemente a tutela do direito do trabalho recaí sobre o trabalho humano, pois seria inadequado estender referida tutela às pessoas jurídicas. Ora, mas há outros tipos de trabalhadores que não são considerados como empregados, empregados , como por exemplo o autônomos (mas são pessoas físicas) daí, podemos concluir que a expressão “empregado” é uma das espécies do gênero “trabalhador”. Amauri Mascaro lembra-nos que, para ser considerado empregado faz-se necessário existir, subjetivamente, o animus contrahendi , ou seja, a intenção de trabalhar para terceiros como empregado e não com outro propósito, como por exemplo: trabalho cívico, religioso, assistencial, penitenciário, estágio de estudante ou por amizade. Dessa forma, Amauri Mascaro define empregado como sendo a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário. salário .
3
Além do aspecto subjetivo do animus contrahendi, contrahendi , a definição de empregado implica noutro pré-requisito, desta vez objetivo, que é a pessoalidade, ou seja, o serviço prestado a terceiro deve ser feito pessoalmente, em outras palavras, para que a relação de emprego seja configurada, não se admite a hipótese do empregado, por iniciativa própria, se fazer substituir-se substituir-se no serviço. Todavia, em que pese o requisito da pessoalidade ser consagrado na doutrina e na jurisprudência, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (Ac. 1.698/62. Rel. Juiz Hélio de Miranda Guimarães), excepcionalmente, decidiu com restrições sobre o princípio da pessoalidade, conforme podemos verificar na emeda a seguir: “Ocasionalmente, a prestação pessoal de serviços pode ser deferida a outrem, que não o empregado. Desde que haja pactuação expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestação pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade do exercício. Desnatura-se o liame. O contrato perde a sua característica típica, que é a subordinação”. c) Não eventual: a negativa de eventual, significa que a prestação de serviços não pode ser casual, fortuíta. Aqui, começamos a considerar os requisitos objetivos da figura do empregado, ou seja, seja, não é considerado empregado, empregado, a pessoa física que presta presta serviços de caráter eventual, esporádico, ocasional. E o que seria trabalho eventual? Para Amauri Mascaro, “trabalhador eventual é aquele que presta a sua atividade para múltiplos destinatários, destinatários, sem se fixar continuadamente continuadamente em nenhum deles. Eventual é um subordinado de poucas horas ou pouco tempo que vai realizar um serviço especificado, findo o qual terminará a sua obrigação. Não é autônomo porque está sob o poder diretivo de outrem, o destinatário do serviço, enquanto o executar. Se o serviço for prestado sem a subordinação, será autônomo, provavelmente empreiteiro”. Por outro lado, Valentin Carrion diz que para para conceituação conceituação de eventualidade, eventualidade, não devemos devemos levar em conta somente o aspecto temporal, pois, se assim fosse, como definiríamos o professor de escola, que leciona duas duas vezes por semana? semana? Dessa forma, podemos podemos definir trabalho trabalho eventual como sendo aquele que não faz parte das necessidades normais da empresa, as quais se repetem periódica e sistematicamente. Ou seja, no trabalho eventual, quando se conclui o serviço, conclui-se a obrigação.
Jurisprudências: “A aferição da natureza eventual dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa” (Délio Maranhão). O plantonista, que trabalha na venda de imóveis, não pode ser validamente rotulado de eventual ou de autônomo”, pois presta serviços que decorrem precipuamente da existência da empresa vendedora de imóveis. Inteligência e aplicação do art. 3 o da CLT (TRT/SP, RO 11.084/78, Vaz da Silva. Ac. 2 a T. 4253/79”. “Relação de emprego. Configuração. Policial militar que presta serviços eventuais de segurança, que se reveza com outros em total autonomia, segundo sua conveniência. Vínculo inexistente. inexistente. (Proc. TRT/SP 29.471/96, Valentin Carrion. Ac. 9 a T. 42.944/97”. “Vínculo empregatício. Relação de trabalho confessa. A descontinuidade na prestação de serviços não afasta o vínculo empregatício, pois a aferição de sua natureza eventual há de
4
ser feita em diapasão com os fins normais da atividade do empregador e não com o período de tempo da prestação. Recurso a que se dá provimento, para reconhecer a existência do vínculo de emprego. Ac. TRT 18 a reg. TP (RO 1260/95, proferido em 05/12/96, DJ/GO 12/03/97, p. 61).
d) Sob dependência - subordinação: outro requisito objetivo da figura do empregado ou da relação de emprego, e de forte caracterização da relação de emprego: é a subordinação. subordinação. De origem latina, etimologicamente, a palavra subordinação significa: sub = baixo, ordinare = ordenar. Assim, subordinação significa submeter-se às ordens de outrem, numa posição de dependência. Para Amauri Mascaro, subordinação é uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos serviços deve pautar-se por certas normas que não serão por ele traçadas. Há ainda outras definições de subordinação, para alguns subordinação é hierárquica, ou seja, a aceitação da ordens superiores; outros defendem a subordinação como econômica, pois coloca o empregado numa relação de dependência econômica; e, outros, consideraram-na como jurídica, em outras palavras, oriunda do direito do empregador em comandar.
Jurisprudências: “Relação de emprego. O elemento qualificador por excelência da relação de emprego é a subordinação, a qual encontra-se presente ao caso em tela face à prestação de labor com exclusividade ao reclamado, com sujeição a horário e submissão a ordens do empregador (TRT/RS, RO 286/88, José Cordenonsi, Ac. 3 a T). “Vínculo empregatício. Reconhecimento. Instrutor de curso de informática. Restando demonstrado nos autos, inclusive pelo depoimento pessoal do preposto, que o reclamante tinha suas atividades como instrutor coordenadas pelo supervisor de ensino, que as turmas de alunos eram organizadas segundo critérios da reclamada, sendo os respectivos horários das aulas e provas controlados pelo referido supervisor, bem como que na eventual ausência do professor do curso de informática haveria advertência por parte da empresa, a hipótese sub judice não se enquadra na prestação autônoma de serviços e, presentes os demais pressupostos, impõe-se o reconhecimento do liame empregatício. Ac. TRT 24a Reg. Deodalto Salles, DJ/MS 17/12/96, Ementário do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, 04/96, p. 36”. e) Mediante salário – onerosidade: Para Amauri Mascaro onerosidade significa que só haverá contrato de trabalho desde que exista um salário, convencionado ou pago. Por salário, podemos compreender independente de suas diversas formas de pagamento, como sendo: por hora, dia, semana, mês, por produção, misto e comissões. Vale ressaltar que o trabalho gracioso não é amparado pelo direito do trabalho.
5
Jurisprudência: “Não se configura a relação de emprego quando os serviços profissionais de um médico, prestados à sociedade de beneficência, são oferecidos com o caráter de gratuidade, sem o correspectivo monetário (Ac. TST, Proc. 2637/48, Rel. Delfim Moreira, DJ de 31/8/1949”. Em suma, conforme acima mencionado, a conceituação de empregado pressupõe a existência de quatro requisitos: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. A inexistência de um desses requisitos descaracteriza a relação de emprego.
Jurisprudências: “Vínculo empregatício. Admitida a prestação de serviços pela reclamada, compete a esta demonstrar a ausência de relação de emprego. In casu, além do fato de a demandada não Ter se desincumbido do ônus que olhe cabia, restou demonstrado, pela prova testemunhal colhida, que o serviço do reclamante era constante, subordinado ao proprietário da empresa e necessário ao regular funcionamento desta. Preenchidos, pois, os requisitos configuradores, não há como se negar a existência de vinculo empregatício entre as partes. Ac. (unânime) TRT 18a Reg. TP (RO 0350/96), Rel. Juiz Octávio José de Magalhães Drumond Maldonado, proferido em 10/12/96, DJ/GO 01/04/97, p. 93).” Vínculo de emprego. Esposa do chacreiro. Inexistência. Se o serviço desempenhado por esposa de chacreiro, tais como tirar leite das vacas e tratar dos porcos, era executado, não a mando do reclamado, mas como forma de ajuda a seu marido, não se caracteriza o vínculo de emprego. Recurso desprovido por unanimidade. Ac. (unânime) TRT 24 a Reg. TP (RO 001364/96), Rela. Juíza Geralda Pedroso, DJ/MS 09/12/96, Ementário do Tribunal regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, nº 04/96, p. 52”.
2) Definição de Empregador . Dispõe o art. 2 o da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1 o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. empregados. o § 2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Não muito feliz, foi a definição de empregador, utilizada pelo art. 2 o da CLT, considerando-o considerando-o como sendo a Empresa, individual ou coletiva.
6
No dizer de Valentin Carrion, “empresa é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a obtenção de certo fim”. Melhor definição, encontramos na afirmação de Amauri Mascaro que simplesmente considera: “ empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”. E complementa: “É por meio da figura do empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver.” Carrion complementa que: “o vocábulo ‘empresa’ é usado como pessoa física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado”. Evidentemente, não podemos nos esquecer do aspecto econômico, qual seja, assume os riscos econômicos decorrentes da atividade a que se propõe. Para Amauri Mascaro, deve-se levar em conta os diversos pontos de vista para a classificação do empregador. No seu entendimento, quanto à estrutura jurídica “será uma pessoa física ou jurídica, ambas exercendo atividade empresarial ou não. E complementa: “Há empregador em geral (empresa) (empresa) e por equiparação ( profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos etc)”. Do ponto de vista econômico, devemos considerar os empregadores urbanos, comerciais ou industriais, rurais e domésticos (lembrando que os empregadores domésticos estão sujeitos à legislação específica). Também não podemos nos esquecer das pessoas jurídicas de direito público : União, Estados, Municípios, Autarquias (conceito segundo o Novo Dicionário Aurélio da Lingua Portuguesa: Entidade autônoma, auxiliar e descentralizada da administração pública, sujeita à fiscalização e tutela do Estado, com patrimônio constituído de recursos próprios, e cujo fim é executar serviços de caráter estatal ou interessantes à coletividade, como, entre outros, caixas econômicas e institutos de previdência), Partidos Políticos, Empresas Públicas e Fundações Públicas. Todas elas, podem ser consideradas empregadoras, desde que não tenham adotado o regime estatutário.
Jurisprudências: “Residência-médica “Residência- médica – Relação de emprego não configurada. A residência-médica residência-m édica é modalidade de ensino de pós-graduação assim definida pelo D. 80.281/77, caracterizada por treinamento em serviço, em regime de dedicação exclusiva, o que dá a falsa impressão de existir relação de emprego (TST, RR 238/82, Guimarães Falcão, Ac. 3 a T. 1052/86). “Odontóloga. Inexistência de relação de emprego em caso de credenciamento para trabalho em consultório próprio, sem qualquer tipo de subordinação (TRT/~MG, RO 4743/96, Paulo Alberto Ramos, Ac. 1 a T).” “É empregado a pessoa simples que, sem qualquer formação teológica e intitulada “obreiro cristão”, sob a máscara de um pseudo e incipiente sacerdócio, trabalha exclusivamente para arrecadar donativos em prol da Igreja (TRT/PR, RP 1329/92, João Oreste Dalazen, Ac. 3 a T, 7817/93)”.
7
“O Cartório não oficializado que não conseguir provar que o servidor possui proteção análoga à dos funcionários públicos terá a seu favor a legislação trabalhista comum, sendo a Justiça do Trabalho competente (TRT/SP, RO 18115/88-6, Valentin Carrion, Ac. 7 a T). Diante do exposto e considerando a conceituação dada por Amauri Mascaro Nascimento acerca do conceito de empregador, pergunta-se: Imóvel Residencial: construção ou reforma – Pode o dono da obra/imóvel ser considerado empregador? A jurisprudência nesse sentido não é pacífica, todavia, a corrente majoritária vai no sentido de não atribuir responsabilidades trabalhistas trabalhistas ao dono da obra. Vejamos: Jurisprudências: “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora incorporadora (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 191).” “Quando é o próprio dono da casa que a constrói, ele exerce uma atividade econômica, eis que está aumentando o seu patrimônio, está substituindo a empresa, sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2 o da CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria pessoal. Relação de emprego caracterizada (TST, RR 3790/89.8, José Ajuricaba da Costa e Silva, Ac. 2 a T. 2273/90.1)” “O reclamante, que trabalhara eventualmente em conserto de casa de residência particular não pode alegar a existência de relação empregatícia, por isso que o proprietário de casa não pode ser tipo como empregador (TST, Ac. 1 a T, 551/72, Paulo Silva x Edson Arantes do Nascimento (Pelé), DJU, 2.10.72”.
Grupos de empresas – solidariedade passiva e ativa: O grupo econômico pode ser considerado empregador único? Não é pacífico o entendimento acerca da solidariedade, seja passiva ou ativa. Para alguns, a solidariedade é passiva, isto é, há pluralidade de devedores, ou seja, o empregado somente pode exigir seu crédito da empresa que o contratou. Outros, no entanto, consideram existir uma solidariedade ativa, ou seja, pluralidade de credores, de tal sorte que o empregado apesar de contratado por uma empresa, o vínculo empregatício se forma com o grupo. Para Evaristo de Moraes Filho (Introdução ao direito do trabalho, São Paulo, LTr, 1978, p. 226) dispõe: “Uma vez caracterizado inequivocadamente o grupo consorcial, como empregador único para todos os efeitos trabalhistas, a solidariedade é não somente passiva como também ativa. As diversas empresas como que passam a ser meros departamentos do conjunto, dentro do qual circulam livremente os empregados, com todos os direitos adquiridos, como se fora igualmente um só contrato de trabalho. Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as ordens lícitas, legais e contratuais do próprio grupo (empregador único), desde que emanadas de fonte legítima”. Amauri Mascaro relata: “Discutível é a concepção do grupo econômico como empregador único, afirmada por parte da doutrina mais ainda sem base legal”.
8
Jurisprudência: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário (TST – Súmula 129 )”. “ O
responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução (TST – Súmula 205).
Microempresas e empresas de pequeno porte: Apesar do ordenamento jurídico dispensar às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, de tal sorte a simplicar uma série de obrigações legais (administrativas, (administrativas, tributárias, previdenciárias, etc), as mesmas são consideradas empregadoras e são obrigadas a efetuar anotações em carteiras do trabalho, apresentar RAIS, manter arquivados os documentos comprobatórios dos direitos e obrigações trabalhistas e previdenciários. previdenciários.
IV) CONTRATOS E TIPOS DE EMPREGADOS 1) TIPOS DE EMPREGADOS Conforme já estudamos, o tipo mais comum de empregado é o definido pelo art. 3 o da CLT, ou seja, a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Entretanto, há outros tipos de empregados que recebem tratamento diferenciado pelo ordenamento jurídico, sendo alguns deles objetos de nossos estudos. a) Empregado rural : Tutelado pela lei 5889/73, considera-se empregado rural todo aquele trabalhador que prestar serviços a empregador rural. O art. 2 o da lei 5889/73, assim o define: “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. Para melhor identificação identificação do empregado empregado rural, vale disser disser que são aqueles que cuidam da terra, cultivando-a, assim como zelam pela pecuária, o gado, os animais, etc. Também são empregados rurais, os trabalhadores que auxiliam na administração da fazenda. Os direitos do trabalhador rural são iguais ao do urbano, segundo o art. 7 o da Carta Magna. È possível firmar um contrato de trabalho rural por tempo determinado ou indeterminado. Vale ressaltar que, a pessoa que presta serviço em indústria situada em propriedade rural, não é considerado empregado rural, mas sim, regido pelas normas da CLT. b) Empregado em domicílio: Art. 6o da CLT: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.
9
Conforme já estudado, em nada se modifica a relação de emprego, pelo simples fato, do empregado exercer suas atividades fora da empresa, mesmo que seja em seu domicílio. c) Empregado aprendiz : Disciplinado pelo art. 428 da CLT, com redação dada pelo Lei 10.097/00, mencionado mencionado artigo assim determina: "Art. 428. Contrato de aprendizagem aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, aprendizagem, formação técnico-profissional técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. ( Idade alterada pela Medida Provisória 251 de 14 de junho de 2005 ) § 5o A idade máxima prevista no caput não se aplica a aprendizes com deficiência. § 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização." (NR) O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5 o do art. 428, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: Em outras palavras, o objetivo do contrato de aprendizagem é social, visa a formação profissional. O art. 429 dispõe sobre os Serviços Nacionais de Aprendizagem, os quais são setorizados: SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial. Todavia, há possibilidade de outras Entidades que podem se credenciar, a exemplo exemplo do CIEE - Centro de Integração Empresa Empresa Escola, que dispõe dispõe de um projeto idêntico. O art. 429, também determina que os estabelecimentos estabelecimentos de qualquer natureza estão obrigados a contratar entre 5% (mínimo) e 15% (máximo) dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, na condição de aprendizes. Necessariamente, esses aprendizes devem estar matriculados num dos Serviços Nacionais de Aprendizagem. O contrato de aprendizagem abrange os menores entre 14 e 24 anos incompletos, incompletos, ou seja, ao completar 24 anos, o contrato se encerra. O contrato de aprendizagem também pode ser encerrar por outros motivos, como, por exemplo, desempenho insuficiente ou ausência de adaptação.
d) Diretores de Empresas: A doutrina não é pacífica sobre a relação contratual entre os diretores de empresas, especialmente os pertencentes às sociedades anônimas. A polêmica reside no fato desses diretores deterem poderes de iniciativa e serem responsabilizados por seus atos de administração. Para alguns o diretor de sociedade não é empregado, e sim mandatário. Para outros, o diretor de sociedade é empregado, desde que haja o elemento da subordinação. O Enunciado 269 do TST, dispõe: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo ser permanecer a subordinação subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
10
e) Empregado acionista: Salvo a possibilidade do empregado deter um certo número de ações a ponto de permitir-lhe deixar de ser subordinado, a relação de emprego não se desconfigura pelo simples fato do empregado ser acionista de uma empresa. f) Empregado doméstico: O art. 1o da lei 5.859/72 define o empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas...”. O parágrafo único do art. 7 o da Constituição Federal de 1988, dispõe: “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV, bem omo a sua integração à previdência social”. Ou seja, aos empregados domésticos são garantidos: salário mínimo; irredutibilidade do salário, salvo negociação coletiva; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado preferencialmente preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; licença-paternidade; licença-paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias; aposentadoria. aposentadoria. Serão considerados empregados domésticos: o motorista, o jardineiro, o cozinheiro, o acompanhante de enfermo, o vigia residencial e outros, desde que respeitados os quesitos sobre prestação de serviços de natureza contínua, finalidade não lucrativa à pessoa ou à família e o âmbito residencial. Em outras palavras, não estão protegidos pela Lei 5.859/72, os diaristas intermitentes (lavadeira, passadeira e outros), assim como aqueles que, embora trabalhem no âmbito residencial, a prestação de serviços destina-se aos fins comerciais do patrão.
Jurisprudências: “Empregado doméstico é aquele que presta serviços mediante exclusividade para um único patrão. Confessando a reclamante a prestação laboral em apenas um dia por semana, não pode ser enquadrada nesta categoria de servidores (TRT/PB, RO 395/93, Paulo Montenegro, Ac. 12.998)”. “O vigia residencial é considerado empregado doméstico, nos precisos termos do art. 1 o da L. 5.859/72, valendo ressaltar que a expressão ‘âmbito residencial’ não tem sentido restritivo, pois o fundamental é a ausência de exploração de atividade econômica (TRT, 10 a Reg. RO 267/86, Marco Aurélio, Ac. 2 a T, 514/87). “Os serviços prestados na residência do empregador, como acompanhante de enfermo que integra a família respectiva, sem qualquer finalidade lucrativa por parte do tomador dos serviços, enquadra-se enquadra-se na definição do art. 1 o , da Lei5.859, de 11.12.72, pouco importando se realizava funções semelhantes às de auxiliar de enfermagem. A natureza do vínculo, em tais casos, é doméstico (RO 012/98, Amaury Rodrigues Pinto Junior. Ac. TP 0981/98)”.
2) OUTROS TIPOS DE TRABALHADORES E SEUS CONTRATOS. a) Trabalhador autônomo : A própria palavra “autônomo” nos faz lembrar de autonomia, que por sua vez, significa: independência, independência, faculdade de conduzir-se por si próprio. Ou seja, a principal diferença na caracterização de um trabalhador autônomo em relação ao empregado, encontra-se no quesito já estudado, chamado de “Subordinação”.
11
O autônomo não se subordina. Ele tem a independência independência de gerir o seu próprio trabalho.
Jurisprudências: “Relação de emprego. O autônomo equipara-se ao profissional liberal, no tocante à capacidade de seu empregador, como pessoa física, independentemente de não estar constituído como empresa” Ac. (unânime) TRT 1 a Reg. 2a T (RO 16812/94), Rel. Juiz Luiz Sérgio da Rosa Lopes, DO/RJ 18/12/96, p. 107 . 107 . “Relação de emprego. Contrato-realidade. No campo do Direito do Trabalho, diante do princípio da primazia da realidade que lhe é inerente, suma importância tem o que ocorre no mundo dos fatos. O depoimento da preposta invalida o contrato de representação comercial mencionado pela reclamada, posto que comprovado que o seu real objetivo não é outro senão desvirtuar um real contrato de trabalho. Ac. TRT 8 a Reg. 4a T (RO 0590/97), Rela. Juíza Francisca Oliveira Formigosa, proferido em 25/03/97”.
b) Trabalhador eventual : Diferentemente do trabalhador autônomo (que não é subordinado), o trabalhador eventual é subordinado. Por essa razão, ele muito se aproxima do conceito de empregado, não fosse o fato de que a sua prestação de serviços não é contínua, assim como, não há fixação. Podemos citar alguns exemplos exemplos de trabalhadores eventuais, eventuais, como: “bóia-fria” “bóia-fria” que ora está trabalhando numa fazenda, ora está em outra; o diarista, que presta, de vez em quando, seus serviços à uma residência. c) Trabalhador avulso : Recorrendo aos ensinamento ensinamentoss do Prof. Amauri Mascaro Nascimento Nascimento a (in Iniciação ao Direito do Trabalho, 29 ed, LTr, p. 175), trabalhadores avulsos são “os estivadores, assim denominados aqueles que fazem esse serviço nos porões dos navios, os conferentes, consertadores de cargas e descargas assemelhados. Esses trabalhadores não contratam diretamente o serviço. Faziam-no por meio dos próprios sindicatos”. O inciso XXXIV, do art. 7 o da Constituição Federal de 1988, atribuiu aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos do trabalhador com vínculo empregatício. d) Trabalhador temporário : O art. 2o da Lei 6019/74 assim dispõe: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Por sua vez, dispõe o art. 4 o da mesma Lei: “Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificado, por elas remunerados e assistidos”. Dessa forma, percebe-se que o vínculo empregatício entre o trabalhador temporário não se forma em relação ao tomador de serviços, mas sim, em relação à empresa de trabalho temporário, que o remunera e assisti. Daí podemos concluir que a subordinação jurídica do trabalhador temporário será para com a empresa de trabalho temporário. O art. 10 da mencionada lei, dispõe que o prazo de duração do trabalho temporário não poderá exceder a 3 meses (atenção: 3 meses são diferentes de 90 dias), salvo se obtiver autorização expedida pelo órgão local do Ministério do Trabalho.
12
Jurisprudências: “Contrato de trabalho temporário. Prazo de 3 (três) meses. Não há confundir “prazo de 90 dias” com “prazo de três (03) meses”. O primeiro é contado dia a dia; o segundo é contado mês a mês. Apenas o dia de início e o dia de término deverão ser obedecidos. Os meses que intermedeiam o início e o final do contrato deverão ser contados integralmente, sem que isso constitua excesso. E essa sinalização foi posta pelo legislador ao normatizar de forma diversa os artigos 7 o e 10o da Lei 6019/74. Ac. (unânime) TRT 2 a Reg. 5a T (RO 02950258322), Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, proferido em 17/09/96”.
e) Estagiário: A Lei 6.494/77 regulamenta o estágio de estudantes. Dispõe o “caput” do art. 1o: “As pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãoes da Administração Pública e as Instituições de Ensino podem aceitar, como estagiários, alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular”. Por sua vez, o art. 2 o do Decreto 87.497/82 definiu estágio como sendo “as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais da vida e trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral ou junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob responsabilidade e coordenação da instituição de ensino”. Mais recentemente, a MP 2.164/01 deu nova redação ao § 1 o do art. 1o da Lei 6.494/77, estendendo a possibilidade estágio ao estudantes de curso médio, educação profissional ou escolas de educação especial. Os principais aspectos do estágio, segundo a Lei 6.494/77, são: a) estágio não cria vínculo empregatício (art. 4 o); b) estágio é permitido somente para alunos devidamente matriculados (§ 1o, do art. 1o); c) a realização do estágio deve ocorrer mediante a celebração de termo de compromisso entre o estudante e o concedente do estágio, sendo obrigatório a interveniência da Instituição de Ensino (art. 3 o); d) o estágio somente poderá ser realizado em Pessoas Jurídicas que proporcionem condições de experiência prática em consonância com a linha de formação do estagiário (§ 2 o, art. 1o). Vale ressaltar que a jornada de estágio a ser cumprida deve ser compatível com o horário escolar, ou seja, a jornada do estágio não pode prejudicar o cumprimento do horário escolar (art. 5o). Também bastante interessante, ainda que incompatível com a atual realidade econômica, o estágio poderá ser remunerado por meio de uma bolsa de estudos ou outra forma de contraprestação contraprestação que vier a ser combinada (art. 4 o).
Jurisprudências: “Estágio. Vínculo empregatício. A Lei nº 6.494/77 não autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício, pelo fato de o estagiário executar tarefas relacionadas com a atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido. Ac. (unânime) TST 1 a T (RR 130877/94), Rel. Min Ursulino Santos, DJU 13/12/96, p. 50468”.
13
“Estágio. Desvirtuamento. O atendimento somente dos aspectos formais do contrato de estágio não é suficiente para afastar a relação de emprego, quando a ‘estagiária’ exerce funções burocráticas e de natureza intelectual questionável, emergindo, por um lado, a ausência de preocupação da empresa em propiciar-lhe aprendizado complementar à parte teoórica obtida na escola e, por outro, o escopo de usufruir de mão-de-obra mais barata. Todavia, sendo o beneficiário dos serviços órgão da administração pública indireta – empresa pública – não há como reconhecer a existência de contrato de trabalho válido, ante a vedação de contratação sem a prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF 88). Ac. TRT 18a Reg. TP (RO 3788/93), Rel. Juiz Octávio José de Magalhães Drummond Maldonado, proferido em 10/12/96, DJ/GO 01/04/97, p. 92).” Contrato de estágio. Descaracterização. Havendo vinculação entre as tarefas desempenhadas pelo reclamante e o curso de estudo, o fato de atuar no desempenho das mesmas atividades desenvolvidas pelos empregados do reclamado não descaracteriza o contrato de estágio, pois o objetivo é integrar o estudante-estagiário na profissão, e não há forma melhor para isto do que o exercício normal das tarefas que encontrará quando deixar de ser estagiário e se tornar empregado. Ac. (unânime) TRT 3 a Reg. 4a T (RO 7166/96), Relª. Juíza Deoclécia Amorelli Dias, proferido em 09/10/96”.
f) Trabalho voluntário : Não há relação de emprego no trabalho voluntário. Regulado pela Lei 9.608/98, o trabalho voluntário caracteriza-se pela sua gratuidade, finalidades cívicas, culturais, cientificas, educacionais, recreativas ou de assistência social. 3) CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Amauri Mascaro Nascimento conceitua o contrato de experiência como sendo “aquele destinado a permitir que o empregador, durante certo tempo, verifique as aptidões do empregado, tendo em vista a sua contratação por prazo indeterminado”. Nos termos da letra “c”, § 2 o do art. 443 da CLT, o contrato de experiência é um contrato por prazo determinado. determinado. O objetivo do legislador ao fixar um prazo determinado para o contrato de experiência, procurou proporcionar, tanto ao empregador como ao empregado, um período de adaptação ou conhecimentos necessários ao bom desenvolvimento do contrato de trabalho que ora se inicia. Ou seja, para o empregador, se faz necessário conhecer e avaliar o desempenho do funcionário recém contratado. Por sua vez, igualmente, cabe ao empregado avaliar as tarefas a serem desempenhadas, o ambiente de trabalho e outras variáveis implícitas. O parágrafo único do art. 445 da CLT dispõe que o contrato de experiência não poderá ser superior a 90 dias. Por seu turno, o art. 451 da CLT, dispõe: “O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo.
14
Em outras palavras, no caso do contrato de experiência (contrato por prazo determinado) somente é permitido uma única prorrogação, dentro do limite de 90 dias. Ou seja, salvo estipulação estipulação em contrário em convenções coletivas, podemos firmar, inicialmente, um contrato de experiência por 30 dias e prorrogá-lo por mais 60 dias; ou ainda, pode-se firmar por 45 dias iniciais e prorrogá-lo por mais 45 dias. A legislação não determina a forma da sua prorrogação, apenas que o mesmo só pode ser prorrogado uma única vez e dentro do limite legal de 90 dias. É de suma importância lembrar que o prazo de 90 dias não se confunde com 3 meses. Igualmente, não se confunde com contrato de temporário (este sim está limitado a 3 meses). Também queremos lembrar que o contrato de experiência não dispensa as anotações em carteira de trabalho. É um engano adotar como premissa a desobrigação de anotações em carteira do trabalho só porque o empregado encontra-se em experiência. Nesse sentido, vale ressaltar que, um empregado que ficou 1 (um) dia sem o devido registro em sua carteira do trabalho e submeteu-se a uma experiência de 90 dias e, ao seu término foi dispensado, caso o mesmo venha a reclamar perante a Justiça do Trabalho, certamente terá seus direitos reconhecidos como se fosse contrato por prazo indeterminado, em razão do labor ter ultrapassado o prazo legal de 90 dias.
V) TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS O art. 469 da CLT dispõe: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1 o Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço (red. L. 6.203/75). § 2 o É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3o Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação (red. L 6.203/75)”. Inicialmente, o objetivo do legislador encontra-se no sentido de proteger o empregado contra eventuais abusos a que estaria submetido por força da subordinação. Por essa razão, somente é lícita a transferência que contar com a anuência do empregado, ou seja, com a sua concordância.
15
Todavia, essa anuência pode ser questionável, pois, considerando que, entre correr o risco de perder o emprego, o empregado não tenha outra opção, senão aceitar a transferência. A transferência que trata o “caput” do artigo 469 diz respeito somente àquela que implicar em mudança de domicílio, ou seja, neste caso, as que implicar em mudança de município por parte do empregado. Dentro do mesmo município o empregador arca com custos adicionais de transporte. Não se aplica a proibição de transferência aos cargos de confiança. O inciso II do art. 62 define os cargos de confiança: “ os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento departamento ou filial”. filial”. Aqui, o mais mais importante importante é não se limitar limitar à denominação denominação do do cargo, mas sim, à autonomia autonomia de poder poder de direção que que o empregado pode pode ter, a ponto de tomar decisões em substituição do empregador.
Jurisprudência: “O gerente bancário, enquadrado na previsão do § 2 o do art. 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não tendo jus à horas suplementares, excedentes da oitava, quando investido em mandato, em forma legal, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados (TST – Súmula 287)”. Também não se aplica a proibição de transferência, mesmo sem a concordância do empregado, quando se tratar de real necessidade serviço e mediante o pagamento de um adicional de, no mínimo, 25% sobre o salário, enquanto durar essa situação. A real necessidade de serviço não se presume, cabe ao empregador comprová-la. “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1 o do art. 469 CLT, sem comprovação da necessidade de serviço (TST – Súmula 43).”
Jurisprudências: “Adicional de transferência. O Direito do Trabalho caracteriza-se pela inserção de princípios protetores da parte economicamente mais frágil da relação empregatícia. Tal característica decorre não de uma histórica atitude paternalista do Estado, mas da concepção jurídica de que a base do direito é o ser humano, individualmente e socialmente considerado, e de que o justo não raro resulta do equilíbrio entre diferenças e semelhanças. Na hipótese de transferência, é conveniente indagar se o empregador pode remover o empregado para localidade diversa da prevista no contrato de trabalho quando existente a respectiva cláusula da possibilidade de transferência. O artigo 469, § 1 o , assinala que sim, desde que a transferência decorra de real necessidade de serviço, a qual, no caso, não foi comprovada. De outro modo, ainda que existente a necessidade de serviço, o adicional de transferência seria devido, pois decorreria de despesas resultantes de nova situação de trabalho, além de que, da mesma forma como o pressuposto da necessidade de serviço, tem o sentido de prevenir eventuais abusos. Embargos parcialmente conhecidos e a que se nega provimento. Ac. (unânime) TST SBDI1 (E RR 130.861/94.2), Rel. Min. Ronaldo Leal, DJU 01/08/97, p. 34244.” “Adicional de transferência. Em sendo a transferência do empregado exercente de cargo de confiança de natureza provisória, faz ele jus ao adicional de transferência. Precedentes: E RR 106.806/94, Rel. Min. Manuel Mendes, DJ de 15.03.96 e E-RR 128.048/94.5, Ac. SBDI1
16
3830/96, em que fui relatora. Ac (unãnime) TST SBDI1 ( E RR 141.998/94.3), Relª Minª Cnéa Moreira, DJU 01/08/97, p. 34256.” Adicional de transferência. Só em uma hipótese... não é devido, quando a transferência é de caráter definitivo, sendo esta exatamente a hipótese dos autos, notadamente porque o estabelecimento em que trabalhava o reclamante fora extinto (TST, RR 202.760/95.3, José Luiz Vasconcellos, Ac. 3 a T). Ainda que não comprovada a necessidade do serviço, em havendo previsão contratual, é indevido o adicional de transferência, a teor do § 1 o do art. 469 da CLT (TST, RR 176.281/95.0. Armando de Brito, Ac. 5 a T. 2.687/96). A transferência (legal ou não; provisória ou definitiva) infere a cobertura desse considerável ônus financeiro sofrido pelo orçamento do trabalhador e prefixado percentualmente por lei (adicional). Qualquer que seja a origem das vantagens econômicas advindas ao trabalhador com a transferência, mesmo promoção, diminuem-lhe o prejuízo. São compensáveis, podendo até absolver o adicional (TST/SP, RO 8.848/86, Valentim Carrion, C. 8 a T. 5.10.87).
VI – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABAHO. Dispõe o art. 471 da CLT: “Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”. A doutrina preponderante adota adota as expressões “suspensão” “suspensão” e “interrupção” para distinguir os efeitos jurídicos dos afastamentos. Para Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciação ao Direito do Trabalho, 29 a ed, LTr, p. 251), “não há validade científica nessa distinção” e complementa, “... contrato não se suspende. Suspende-se sempre o trabalho, tanto nas denominadas suspensões como nas interrupções”. Por seu turno, Valentim Carrion (in, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 28 a ed, Saraiva, p. 333) nos lembra que, tanto numa situação como noutra, as obrigações acessórias do contrato permanecem. E exemplifica: “é o caso da obrigação de o empregado não revelar segredo da empresa, não lhe fazer concorrência, e as demais que têm suporte moral de abstenção (agressão física ou moral ao empregado ou ao superior, mau procedimento, procedimento, afetando o ambiente ou nome da empresa, etc)”. Considera-se suspensão o afastamento do trabalho em que não há o pagamento dos salários e também não se conta o tempo. Por sua vez, considera-se interrupção o afastamento do trabalho em que a remuneração continua sendo paga.
Casos de interrupção; a)Descanso Semanal Remunerado e feriados; b) Férias; c) aborto não criminoso durante duas semanas; d) licença-paternidade; e) auxílio-doença até o 15 o dia; f) greve, se houver
17
pagamento dos salários; g) outros em que haja pagamento dos salários, a contagem do tempo de serviço e o recolhimento dos encargos sociais, como por exemplo, a licença remunerada. Há casos em que, embora a corrente majoritária, considere-os como interrupção, eles não permitem um fácil enquadramento, são os casos dos afastamentos por acidente do trabalho (superior a 15 dias), licença-maternidade licença-maternidade e serviço militar. No afastamento afastamento por acidente do trabalho superior superior a 15 dias, a contagem do tempo de afastamento é considerado para fins indenizatórios e os recolhimentos do fundo de garantia são mantidos. Todavia, se o afastamento afastamento ultrapassar 6 meses, perde-se o direito às férias. Quanto ao afastamento para o serviço militar não há o pagamento dos salários, mas sim, o depósito do FGTS. Quanto ao período aquisitivo de férias, o mesmo é interrompido, retomando a sua contagem por ocasião do retorno do empregado, aproveitando o tempo do período aquisitivo anterior ao seu afastamento. Já na licença-maternidade, desde setembro/03, os salários voltaram a ser pagos pelo empregador e recuperados por ocasião do recolhimento da contribuição previdenciária. O depósito do FGTS é mantido e o tempo de afastamento é contado.
Casos de suspensão: a)licença não remunerada; b) auxílio-doença a partir do 16 o dia; c) faltas injustificadas; d) suspensão disciplinar; e) aposentadoria provisória; f) participação em curso ou programa de qualificação profissional (art. 476-A, CLT). Nesses casos, não há o pagamento dos salários, nem a contagem do tempo e o recolhimento dos encargos sociais sobre esses afastamentos.
A suspensão ou interrupção desloca o término do contrato a prazo? O entendimento não é pacífico. Para alguns a suspensão ou a interrupção desloca o término do contrato a prazo. Para outros, apenas a suspensão o desloca, uma vez que na suspensão a contagem do tempo é paralisada. A legislação é silenciosa. Por outro lado, à luz do disposto no § 2 o do art. 472 da CLT, perceberemos que a CLT transferiu para as partes essa decisão: “Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação”. terminação”. Para Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciação ao Direito do Trabalho, 29 a ed, LTr, p. 254): “Não havendo o acordo de vontades, como sempre ocorre, mesmo suspenso o trabalho, terminada a duração do contrato previamente fixada pelas partes, ele estará extinto, apesar da suspensão ou interrupção”. interrupção ”.
Jurisprudências: “O afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho e o consequente gozo do benefício previdenciário acarretam a interrupção do contrato de trabalho, e não a suspensão do mesmo, porque o tempo do afastamento é contado como de efetivo serviço. As verbas
18
relativas aos 15 primeiros dias do afastamento são devidas pelo empregador, os dias subsequentes serão encargos do INPS. Sendo assim, a empresa que pagou os direitos do empregado pelo decurso do prazo do contrato de experiência não pode ser compelida a pagar-lhe verbas verbas que não estão estão sob sua responsabilidad responsabilidadee (TST, RR 7.831/85-9, Orlando a Lobato, Ac. 1 T. 1.496/86)”. “Aviso Prévio. Trabalhador em gozo de licença saúde. Contrato de Trabalho suspenso. Ineficácia. É ineficaz o aviso prévio dado ao trabalhador que se encontra afastado do serviço por acidente do trabalho ou doença, em gozo de licença saúde, pois neste período, o contrato de trabalho se encontra suspenso, o qe constitui obtáculo intransponível à rescisão contratual imotivada. Ac (unânime) TRT 15 a Reg. 5a T (RO 18381/94-3), Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, proferido em 20/08/96)”.
VII – EQUIPARAÇÃO SALARIAL Dispõe o art. 461 da CLT: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. § 3o No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. § 4o O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.” Constituição Federal de 1988: “Art. 7 o São direitos dos trabalhadores...XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.” Objetivando evitar abusos e até mesmo meros caprichosos no trato das questões salariais por parte do empregador, a legislação brasileira, seja por intermédio da Constituição Federal, seja pelo art. 461 da CLT, estabeleceu limites e critérios para o estabelecimento de salários cujo trabalho seja considerado de igual valor.
19
Os requisitos para igualdade salarial são: a) serviços prestados para o mesmo empregador; b) mesma localidade; c) tempo de serviço não superior a 2 anos; d) igual produtividade; e) mesma perfeição técnica. Esses requisitos são simultâneos, ou seja, a ausência de um deles, impossibilita a equiparação salarial. Serviços prestados para o mesmo empregador: Não há o que se falar em igualdade salarial, salarial, se a pretensão for comparar-se a empregados de outros empregadores. Mesma localidade: A jurisprudência conceitua como “mesma localidade”, o município ou os municípios que pertençam à mesma região metropolitana. Tempo de serviço não superior a 2 anos: neste caso, a jurisprudência entende que se trata de tempo de função não superior a 2 anos, visto que a equiparação se faz entre empregados na mesma função. Igualmente, não há impedimentos para se pleitear a equiparação salarial pelo fato do paradigma ser mais novo no emprego que o reclamante. Igual produtividade: o desempenho das atividades ou tarefas devem ser nas mesmas quantidades. Perfeição técnica: técnica: não basta realizar realizar suas tarefas nas nas mesmas quantidades quantidades que o paradigma, tem que haver perfeição técnica, ou seja, a mesma qualidade. A organização dos cargos e salários em quadro de carreira impede a ação de equiparação salarial. Para tanto, o quadro de carreira deve ser homologado junto ao Ministério do Trabalho e deve contemplar, alternadamente, as promoções por merecimento e antiguidade. Se de um lado, o quadro de carreira impede a ação de equiparação salarial, de outro, caso haja erros na classificação do empregado ao quadro de carreira, o mesmo pode pleitear na Justiça a sua reclassificação.
Jurisprudências: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (TST – Súmula 68)” “É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita (TST – Súmula 22)”. “Equiparação salarial. Identidade de funções. Nomenclatura dos cargos gera presunção relativa da identidade de funções, como ordinariamente acontece (CLT, art. 769; CPC, art. 335). E, assim, cabia à reclamada o ônus da prova quanto aos fatos extintivos, modificativo e impeditivos alegados (CLT, art. 818; CPC, art. 333, II; enunciado nº 68, do colendo TST). Ac. (unânime) TRT 1 a Reg. 3a T (RO 5821/92), Rel. Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, DO/RJ 02/12/96, p. 72)”. “Em se tratando de identidade funcional, não pode a empresa argüir a prestação de serviço em localidade diversa para isentar-se da equiparação salarial, se resta provado que, a nível nacional, ela paga o mesmo salário aos seus empregados Ac. (unânime) TRT 1 a Reg. 8a T (RO 15758/94), Rel. Juiz João Mário de Medeiros, DO/RJ 23/10/96, p. 118)”.
20
“Para se configurar a excludente prevista no § 2 o do art. 461 da CLT, mister não só a existência de quadro de carreira, como também sua homologação pelo órgão competente e a concessão de promoções através dos critérios alternativos de antiguidade e merecimento (TSS, RR 163.093/95.9, Milton de Moura França, Ac. 4 a T)”. Homologação de quadro organizado em carreira por outros órgãos de Poder Público Federal ou Regional, que não o Ministério do Trabalho, pois os entes públicos têm a presunção legal da licitude de seus atos (TST, RR 127.862/94.1, Ac. 2 a T. 5.127/96)”. 5.127/96)”. “Quadro de carreira, mesmo sem homologação formal, desde que elaborado sem ofensa à Lei não perde da eficácia como ato unilateral do empregador, ao qual, sem prejuízo, aderiram os empregados. Ac. (unânime) TRT 22 a reg. TP (RO 1735/96), Rel. Juiz Jesus Fernandes de Oliveira, proferido em 13/12/96”. “Equiparação salarial. Maior experiência. Maior experiência não é requisito que impede a equiparação salarial, porque o artigo 461 da CLT não faz distinção nesse sentido. Esse requisito deve ser demonstrado pela empresa como tendo influência na maior produtividade ou perfeição técnica por parte da paradigma, porém não o foi. TRT 2 a Reg. 3a T (RO 2003038466), Rel. Sérgio Pinto Martins, 08/07/2003” “Equiparação salarial. salarial. CLT, arts. 5º e 461. Não tem valor jurídico a avaliação subjetiva feita pelo empregador, ou por seus prepostos, com a finalidade de pagar salário maior a este ou a aquele empregado, atribuindo- lhe uma identificação do tipo "A", "B", "C", ou "Sênior", "Pleno", "Júnior", etc. Essas distinções só terão valor legal se estiverem relacionadas a empregados com tempo na função superior a dois anos, ou maior produtividade, ou maior perfeição técnica, ou em decorrência de quadro organizado em carreira. TRT, 2 a Reg, 9a T (RO 20020770370), Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, 13/12/2002.”
VIII – ESTABILIDADES PROVISÓRIAS: Estabilidade provisória é o direito de se manter no emprego por um determinado lapso de tempo, impedindo a dispensa sem justo motivo. Citamos abaixo alguns motivos ou situações que geram estabilidades provisórias: a) Dirigentes e Representantes Sindicais – O inciso VIII, do art. 8 o da Constituição Federal de 1988 proibe a dispensa sem justa causa do empregado sindicalizado, desde o registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato. b) Representante na Cipa : A Constituição Federal, no inciso II, do art. 10 das Disposições Transitórias prevê a mesma garantia dos Dirigentes e Representantes Sindicais, para o empregado eleito para o cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes. c) Acidente no trabalho : O art. 118 da Lei 8.213/91 garante, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do acidentado no emprego após o término do auxílio-doença acidentário, independentemente de recebimento do auxílio-acidente. d) Representante em Órgão Colegiado : Igualmente, o § 7 o , do art. 2o da Lei 8.213/91 dispõe sobre a estabilidade dos representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de
21
Previdência Social – CNPS. Essa estabilidade vai desde a nomeação até 1 (um) ano após o término do mandato, sendo que, eventual dispensa por falta grave deverá ser comprovada em processo judicial. e) Gestantes: A letra b, do inciso II, do art. 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias Transitóri as da Constituição Federal de 1988, também proíbe a dispensa imotivada da empregada gestante, gestante, desde a confirmção da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. f) Membros das Comissões de Conciliação Prévia: A Lei 9.958/00 deu nova redação ao Título VI-A da CLT e seus respectivos artigos, de tal modo que, o § 1 o do art. 625-B, vedou, salvo o cometimento de falta grave, a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato. O objetivo dessa comissão é tentar conciliar os conflitos individuais trabalhistas. g) Estabilidade em acordos ou convenções coletivas: Normalmente, as convenções ou acordos coletivos determinam algum tipo de estabilidade provisória aos empregados da respectiva categoria. Nesse sentido, encontramos: estabilidade provisória para o empregado prestes a se aposentar; estabilidade provisória para o retorno das férias; estabilidade provisória para o menor em idade de prestação de serviço militar, entre outros.
Jurisprudências: “A garantia do emprego do representante dos empregados da CIPA, visa proteger seu mandato, para o bom cumprimento de sua função. No caso de dispensa, o empregado deve buscar seu retorno imediato, propondo a ação judicial em prazo que viabilize sua reintegração. Não se trata de discutir o prazo legal para o ingresso da ação e sim o interesse no retorno ao trabalho e no cumprimento do mandato. A demora no ingresso da ação revela a intenção do empregado de receber salários do período de estabilidade sem o correspondente trabalho, desvirtuando a finalidade da garantia prevista para o representante dos trabalhadores em tão importante comissão. Ac. TRT, 2 a Reg, 1a T (RO 20030345027), Rel. PEDRO CARLOS SAMPAIO GARCIA, 29/07/2003” "AÇÃO RESCISÓRIA - ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO A TERMO - LEI N. 6.019/74 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ART. 118 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE - Acidente do trabalho no curso de contrato a termo, não o transmuda para prazo indeterminado. A estabilidade de que cuida o art. 118 da Lei nº 8.213/91, alcança apenas os contratos por prazo indeterminado. Ação rescisória que se julga improcedente". Ac. TRT 2 a Reg, T SDI (RO 2003014860), Rel. Plinio Bolivar de Almeida, 18/07/2003” “AÇÃO RESCISÓRIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE - artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT. MATÉRIA CONTROVERTIDA À ÉPOCA -- RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A exigência de comunicação do estado gravídico visando a estabilidade provisória da gestante, prevista no artigo supra mencionado é matéria de interpretação controvertida nos tribunais, o que impossibilita a discussão em sede rescisória. DOLO. Inexistindo nos autos qualquer prova de ter a reclamante prestado falso depoimento quanto ao seu estado de gravidez à época da dispensa,não procede o pedido rescisório com fundamento no inciso III do artigo 485 do CPC. DOCUMENTO NOVO. A certidão de nascimento juntada aos autos, demonstrando o nascimento da filha da empregada 9 meses e 2 dias após sua demissão, não contraria o prazo normal admitido pela Medicina de 9 meses para uma gestação, com margem aproximada de 10 dias para mais e para menos. Não procede o pedido rescisório com fundamento no inciso VII do art. 485 do CPC. ERRO DE
22
FATO. Do exame da ultra- sonografia obstétrica apresentado não se vislumbra a impossibilidade de estado de gravidez da reclamante à época de sua dispensa. Ademais o documento foi expressamente mencionado na r. decisão rescindenda. Afasto a pretensão rescisória com fulcro no inciso IX do artigo 485 do CPC. Não configurada qualquer das causas que ensejariam o corte rescisório, a improcedência da ação é medida que se impõe. Ac. TRT 2a Reg, T SDI, (AR 2003014819), Rel. SONIA MARIA PRINCE FRANZINI, 15/07/2003”. “ESTABILIDADE. SUPLENTE DA CIPA. JURISPRUDENCIA DOMINANTE. ITERATIVA JURISPRUDENCIA DOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS TEM CONSAGRADO A ESTABILIDADE DO SUPLENTE DA CIPA A TEOR DO ENUNCIADO 339 DO TST, A ELE SE ESTENDENDO OS BENEFICIOS DO ART. 10, II, ALINEA "A" DO ADCT. Ac. TRT 2a Reg, 6 a T (RO 02950541601), 02950541601), Rel.AMADOR PAES DE ALMEIDA, 29/11/1995”. “Doença profissional ou do trabalho. Nexo de causalidade com o trabalho comprovado. Exame médico demissional que atesta aptidão do empregado. Concessão pelo INSS de auxílio-doença-acidentário após a rescisão. Persistência da enfermidade. Dispensa nula. Encontra-se a empresa impossibilitada de demitir empregado portador de moléstia profissional ou do trabalho que se equipara ao acidente para todos os efeitos (artigo 20, I e II, da mesma Lei), e, estabelecido o nexo de causalidade através de perícia médica, deve ser reconhecida a estabilidade, porquanto, no momento da dispensa o contrato laboral se encontrava suspenso. Se tratasse de acidente típico o trabalhador estaria afastado do trabalho e somente poderia ser demitido doze meses após, conforme artigo 118, da Lei 8.213/91. Mas o afastamento, nos casos da doença profissional ou do trabalho não é importante para fixação desse direito, pois acomete o trabalhador e se instala aos poucos, não exigindo, por vezes, que o empregado se ausente para o tratamento de saúde. Ac. TRT, 2 a Reg, T 10 a (RO 20030212299), Relª Sonia Aparecida Gindro, 20/05/2003”
IX – ACORDOS, CONVENÇÕES E DISSÍDIOS COLETIVOS. a) Acordos e Convenções Coletivas: Dispõe o art. 611 da CLT: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”. O inciso XXVI, do art. 7 o da Constituição Federal de 1988 reconhece as convenções e acordos coletivos. Por convenção coletiva devemos entender como sendo um acordo entre Sindicato de Empregadores e Sindicatos de Empregados de uma mesma categoria, respeitado a base territorial a que pertencem. Uma vez alcançado esse acordo, a convenção coletiva passa a ser um instrumento normativo aplicável à categoria.
23
Tratando-se de categorias profissionais não organizadas em Sindicatos, nesta hipótese, compete às Federações às negociações coletivas. E, igualmente, na ausência de Sindicatos e Federações, as negociações serão feitas pelas Confederações. Por seu turno, acordos coletivos são as negociações feitas entre o Sindicato dos Trabalhadores e uma ou mais Empresas. Igualmente, o acordo coletivo, uma vez firmado, tem natureza normativa, porém, aplicável à empresa ou empresas que o firmou. Questões polêmicas:
A convenção coletiva prevalece sobre o acordo coletivo? Se respondermos com base no disposto no art. 620 da CLT, a resposta é afirmativa. Porém, à luz do inciso XXVI, do art. 7 o da Constituição Federal que reconhece as convenções e acordos coletivos, sem nada mencionar sobre eventual hierarquia entre eles, a resposta já não é tão simples assim. Isto porque, considerando as diferenças entre convenção e acordo coletivo, e, em especial, por ser o acordo coletivo mais especifico e, em tese, mais ajustado à realidade da Empresa e seus empregados, sobretudo, sobretudo, considerando o fim social de se evitar o desemprego, poderíamos compreender que a Constituição Federal ao reconhecê-los não estabeleceu hierarquia entre os mesmos.
Pode a convenção coletiva ou acordo coletiva estabelecer normas menos favoráveis aos empregados do que as dispostas em lei? Igualmente, trata-se de uma questão nada pacífica. Pois, se de um lado existe o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, de outro, levando-se em conta as questões políticas, sociais e econômicas, o reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos, e, ainda, ser o Sindicato o órgão representativo das categorias profissionais e, teoricamente, o mais próximo dos problemas sociais e econômicos da categoria, porque negar-lhe o poder de negociar normas menos favoráveis aos trabalhadores da categoria, mas que garantam a manutenção do emprego?!
Jurisprudências: “ Norma coletiva. Vedação de determinar questão contra a previsão de lei. A norma coletiva não pode dispor contra a previsão da lei, no sentido de o adicional de periculosidade ser proporcional. O reconhecimento das convenções ou acordos coletivos não pode atentar contra o conteúdo da lei (art. 7º, XXVI, da Constituição), especialmente quando ela não determina que o adicional de periculosidade é proporcional. TRT 2 a Reg, 3a T (RO 20020406392). Rel.Sergio Pinto Martins, 02/07/2002” “Lícita a redução do intervalo para refeições por força de convenção ou acordo coletivo. O Ministério do Trabalho não detém o monopólio para essa autorização. Negar poderes às entidades sindicais para convencionarem pausa inferior a uma hora equivaleria a negar vigência à norma constitucional que reconhece a validade dos acordos e convenções e acordos coletivos (art. 7.º, XXVI) e lhes confere autonomia para flexibilizar as regras de duração, redução e compensação da jornada de trabalho (incisos XIII e XIV do mesmo artigo). TRT, 2a Reg, 9a T (RO 20010836645), Rel. Wilson Fernandes, 01/02/2002”.
24
“Nossa Caixa - Nosso Banco S/A - Prevalência do Acordo Coletivo. O texto constitucional (art. 7º, XXVI) prestigia os Acordos Coletivos que, por seu caráter mais específico, devem prevalecer sobre as Convenções, não ocorrendo violação ao princípio da aplicabilidade da norma mais benéfica. TRT 2 a Reg. 3a T (RO 20010506467), Relª Silvia Regina Pondé Galvão Devonald, 21/08/2001”. 21/08/2001”.
b) Dissídios Coletivos: Dissídio, do ponto de vista jurídico, “é uma denominação comum às controvérsias individuais ou coletivas submetidas à Justiça do Trabalho (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2a ed, Ed. Nova Fronteira, p. 599). Dessa forma, Dissídios Coletivos são aqueles que objetivam solucionar os conflitos coletivos de trabalho. Os dissídios coletivos, normalmente, são instaurados quando frustadas as negociações coletivas (CF de 1988, art. 114, § 2 o). Compete aos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT, art. 678, I, a) julgar os dissídios coletivos. Nos dissídios coletivos, as decisões são normativas, ou seja, a sentença normativa poderá determinar ou alterar normas e condições de trabalho, trabalho, sejam sociais ou econômicas. econômicas.
Jurisprudência: “A Constituição de 1988 incorporou no seu texto a exigência da negociação prévia, que, se frustada, poderá ser substituída pela mediação de árbitro. Somente após o esgotamento da via preparatória é que o Sindicato poderá propor, em juízo, o processo de Dissídio Coletivo (art. 114 e parágrafos da Constituição Federal). O art. 8 o , VI, por sua vez, traz a obrigadoriedade da participação do sindicato nas negociações coletivas, o que leva, necessariamente, a ser feito através de autorização pela assembléia geral, convocada na forma da lei para este fim. Do mesmo modo, deve ser observado o quorum legal para representar a vontade da categoria e não apenas dos dirigentes. Não observados estes pressupostos, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, por inobservância de exigência legal. Ac. (unânime) TST SDC (RO DC 227.781/95.3), rel. Min. Ursulino santos , DJU 01/08/97, p. 34209”. 34209 ”.
25
BIBLIOGRAFIA Bomfim, B. Calheiros, Silvério dos Santos & Stamato, Cristina Kaway. Dicionário de Decisões Trabalhistas. Rio de Janeiro. Edições Trabalhistas, 28 a edição, 1996. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. São Paulo, Editora Saraiva, 16 a edição, 1999. Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo, Editora LTr, 29 a edição, 2003. Carrion, Valentim . Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo. Editora Saraiva. 28a edição atualizada por Eduardo Carrion. 2003
26
