“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”
UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“EL CONTRATO
ADMMINISTRATIVO DE SERVICIOS” INTEGRANTES
: Gonzales Rengifo, Francisco Guerra Alegrí a, a, Marí a Victoria Vargas Montalvo, Hans Moises López Ponce, Franck
AULA
: Derecho IX - A
CURSO
: Derecho Laboral II
DOCENTE
: Dr. Jesús Alcibiades Morote Mescua.
PUCALLPA – PERÚ
2017
Dedicatoria:
A Dios por un día más de vida, a nuestros padres por su apoyo incondicional, al docente de curso por impartirnos conocimientos.
ÍNDICE 1
DEDICATORIA
1
INTRODUCCIÓN
3
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS. 4 1.1.
Antecedentes Históricos
5-7
1.2.
Definición
7-8
1.3.
Aplicación
8-9
CAPITULO II: BENEFICIOS, OBLIGACIONES Y OTROS
10
2.1 2.2 2.3
11-12 12-14 14-16
Beneficios Obligaciones Futuro del CAS con la Ley del Servicio Civil
CONCLUSIONES
17-18
RECOMENDACIONES
19
BIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN 2
En la presente monografía, daremos a conocer un tema de suma importancia y de gran trascendencia en los derechos laborales del trabajador, denominado “Contratos Administrativos de Servicios CAS”.
La Constitución Política del Estado, base de toda norma legal, establece en su artículo 22º que el trabajo es un deber y un derecho; es base del bienestar social y un medio de realización de la persona; asimismo, en el artículo 23º se establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, debiendo éste promover las condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. La citada norma constitucional establece además que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Bajo este contexto va dirigido el análisis al Decreto legislativo Nº1057 publicado el 28 de Junio del 2008 que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, más conocido como C.A.S. Nos preguntamos ¿dicho dispositivo legal estará acorde con la norma constitucional que proclama los derechos de los trabajadores? Al respecto debemos señalar que los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación entre otros. Éste y otros temas se hablarán en la monografía que presentaremos a continuación.
3
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 4
El régimen contractual del CAS tiene como antecedentes directo los denominados contratos por servicios no personales (SNP), modalidad de contratación no prevista en ninguna norma laboral del empleo público y que contaba con escasas alusiones en las normas sobre contrataciones adquisiciones
del
estado.
Como
todos
conocemos,
prohibidos
los
nombramientos y contrataciones bajo cualquier régimen laboral por las sucesivas leyes de presupuesto, los contratos de personal subordinado en las diversas entidades públicas. No obstante, el recurso a este régimen contractual revelo tempranamente diversos inconvenientes. En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese parámetros o definirse criterios o condiciones para su celebración, alentó su uso indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en las más diversas entidades públicas (Congreso de la República., OPD o municipalidades) y en los más variados puestos de trabajo (directores, recaudadores u obreros). La magistratura Constitucional ha declarado en múltiples oportunidades que los contratos de SNP encubren auténticos contratos de trabajo y, en aplicación de la primacía de la realidad ha declarado la laboralidad del vínculo, su continuidad y el pago de los beneficios que la legislación establece para todos los trabajadores. Ya entrando al análisis de este nuevo régimen, el CAS mantiene muchos elementos de una prestación de servicios subordinada. La norma señala que se trata de una “modalidad especial propia del derech o administrativo y privada del estado”.
Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales .Aunque no se alude expresamente al carácter subordinado de los servicios personales, tal elemento se deduce claramente de la constante mención de que quedan excluidas las prestaciones de servicios autónomos como los contratos de consultoría o asesoría. Obsérvese, sin embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Régimen del CAS se desconoce la laborabilidad de la prestación de servicios subordinada, la denuncia ante la inspección o ante el poder judicial por simulación o encubrimiento de una relación laboral será posible en el CAS (como si lo era en 5
el contrato de SNP) debido a que se trata de un régimen en el que la exclusión de laborabilidad es explicita en el propio texto del Decreto Legislativo. El CAS es aplicable a toda entidad pública al margen del régimen laboral de sus trabajadores, aunque se señala expresamente que no resulta aplicable a las empresas del estado. Al igual que el contrato de SNP, el CAS carece de un criterio delimitador que reduzca su uso solo a ciertas entidades (p.ej. solo a entidades periféricas), o a determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos directivos).De es esta forma, el CAS resulta un régimen contractual posible en cualquier entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de disposición alguna que imponga concurso público y demostración del mérito, podría admitir la provisión discrecional de puestos de trabajo. Según el artículo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazo determinado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de SNP, nos encontramos ante un régimen de contratación temporal carente de causa temporal y renovable sin límite alguno, lo cual parece legitimar la discrecionalidad y arbitrariedad en materia de continuidad del contrato, con los advertidos riesgos que esto genera para la imparcialidad y profesionalización de los servicios de la Administración Publica. En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el CAS prevé el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la limitación de la jornada; descanso semanal; descanso vacacional reducido a 15 días calendario continuos por año cumplido; afiliación obligatoria al régimen contributivo que administra Es Salud; y la afiliación potestativa a un régimen de pensiones para quienes viene prestando servicios y obligatoria para las personas contratadas bajo régimen a partir de su vigencia (artículo 6). Si bien la mejora en la situación de los trabajadores bajo CAS es notoria en comparación con el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedían a ningún beneficio laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia de trato legislativo (menos favorable) con relación al conjunto de beneficios que integran la protección laboral aplicable al común de los trabajadores. Perfiladas las características centrales del Régimen del Cas procederemos a formular
algunos
comentarios
sobre
constitucionalista. 6
estas
bajo
una
perspectiva
Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales aplicables al empleo público se encuentran en dos apartados del título I de la Constitución: el Capítulo II relativo a los derechos sociales y económicos (que incluye los derechos laborables 22 a 29) y el Capítulo IV de la función pública (artículo 39 a 42). La aplicación del Capítulo II a las prestaciones de servicios subordinados al empleo público fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitución, de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Público. Bajo este marco, son varios los aspectos del Régimen del CAS constitucionalidad puede resultar algo más que discutible. En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la definición CAS como un régimen de derecho administrativo que excluye laborabilidad, sobre todo si el Tc ha desprendido del carácter subordinado de una prestación de servicios la necesaria aplicación de la protección que otorgan las normas laborables, lo que bien puede reconocerse como una asociación necesaria entre subordinación y laborabilidad, bajo esta lógica, la calificación de un régimen de prestación de servicios subordinados en el empleo público como de derecho administrativo. Pero, por otro lado, resulta más cuestionable aunque el régimen del CAS genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no reconocidos por el texto constitucional (que había solo de funcionarios y servidores o trabajadores).
1.2. CONCEPTO 1 El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra entre éste y una persona natural para prestar un servicio no autónomo, subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de la entidad, la que proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes, mobiliarios, equipos, 1
Morales., R. I. (s.f.). Diccionarios Jurídicos Temáticos, Derecho Administrativo, . Segunda Edición, Volumen 3, Editorial Oxford.
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herramientas, insumos y demás medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratación. Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No Personales (SNP), cuyas referencias normativa se entienden realizadas a la referida contratación administrativa de servicios, como textualmente lo señala la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 1057. De acuerdo al Decreto Legislativo N° 1057, en su Artículo N° 03, define al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), de la siguiente manera: “Constituye
una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad. ”
1.3. APLICACIÓN El ámbito de aplicación de la norma, como el propio Decreto Legislativo Nº 1057 establece, abarca a todas las entidades de la administración pública que cuenten con personas que presten servicios de carácter no autónomo mediante alguna modalidad contractual no laboral. Con excepción de las Empresas del Estado, la norma se aplica a todas las Entidades Públicas, entendiendo por ellas al:
Poder
Ejecutivo:
Ministerios,
organismos
públicos,
programas,
proyectos, comisiones, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
Congreso de la República.
Poder Judicial.
Organismos Constitucionalmente Autónomos.
Gobiernos Regionales y Locales.
Las universidades públicas; y a las demás entidades públicas cuyas. 8
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CAPÍTULO II: BENEFICIOS, OBLIGACIÓN Y OTROS
2.1. BENEFICIOS:
2
2
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El régimen que regula el CAS de personas establece un nivel de ordenamiento y reconocimiento de derechos, los mismos que se detallan a continuación y que requieren de ciertas precisiones a efectos de garantizar su pleno ejercicio:
Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas. La prestación de servicios en sobretiempo se compensa con descanso físico sustitutorio.
Descanso semanal pagado de veinticuatro horas continúas. Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual. Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso. La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades.
Descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación.
Los
Contratos Públicos. Celia Lira Ubidia. Universidad San Martín de Porres. Lima, P. 1. (s.f.). Los Contratos Públicos. . Lima, Peru.
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Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el CAS. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulados.
Afiliación, como afiliado regular al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud.
Afiliación a un régimen de pensiones. La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos - cuando la entidad decida renovarlos o prorrogarlos - se sustituyan por un CAS. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
2.2. OBLIGACIONES:
Supuestos en los cuales el contratado CAS puede dejar de prestar servicios, bajo causa justificada: Si el contratado bajo CAS presta servicios por más del máximo de
horas pactadas en el contrato, entonces la Entidad tiene la obligación de darle tantas horas de descanso como horas en exceso realizó.
Suspensión del contrato con derecho a contraprestación.
Suspensión del contrato sin derecho a contraprestación.
Horas de Servicios: La Ley establece que Las Entidades que contraten personas para realizar servicios de carácter no autónomo bajo el presente régimen, no podrán suscribir contratos por más de 48 horas semanales de prestación de servicios. En caso de que se pretenda suscribir un contrato CAS por menos de 48 horas semanales, cada entidad podrá suscribir contratos CAS por menos 12
de 48 horas semanales. Las horas semanales se pactarán de común acuerdo, teniendo en cuenta el horario de atención de la Entidad y las necesidades de la misma.
Control de Ingreso y Salida: Las Entidades Públicas están obligadas a llevar un control del total de horas efectivas prestadas a la semana, con el fin de verificar si se le paga el íntegro de su contraprestación o un descuento proporcional. La única forma de llevar un control es establecer un registro de ingresos y salidas. Se recomiendan que éstos mecanismos de control y registro sean desde los manuales hasta los más sofisticados a fin de evitar dobles registros, se recomienda utilizar el mismo sistema de control y registro que para el personal de la Entidad.
Tratamiento ante faltas injustificadas: Las faltas injustificadas son incumplimiento de las obligaciones del contratado bajo CAS. La Entidad deberá evaluar si tales faltas son reiteradas y afectan en la eficiencia del cumplimiento de las tareas encomendadas. De ser así, la Entidad deberá evaluar, bajo criterios de objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia, igualdad de trato y no discriminación.
Suspención y Extinción: Con contraprestación: Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y
conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa
(90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.
Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.
Sin contraprestación: 13
La suspensión sin contraprestación procede en el supuesto de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas. No existe un procedimiento regulado para otorgar la suspensión del contrato CAS. Sin embargo, para que la Entidad resuelva otorgarlo o no:
El contratado debería solicitar el descanso o permiso ante su jefe inmediato, explicando las razones y fundamentando su pedido.
La autoridad inmediata, debería remitirlo a la Oficina de Recursos Humanos con su opinión para evaluar la solicitud y resolver favorablemente o rechazarla.
En cualquier caso, la decisión debe estar motivada y debe responder a criterios de razonabilidad (que amerite la suspensión) y proporcionalidad (que el total de días a conceder dependa, en cada caso, de la situación, debiendo guardar proporción entre los días otorgados y el caso que generó la suspensión).
2.3. EL FUTURO DEL CAS ANTE LA APROBACIÓN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL. El régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS), denominación introducida con la Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo N° 1057 y otorga derechos laborales (LEP-CAS), coloquialmente conocido como régimen CAS, fue pensado como el medio jurídico perfecto a través del cual el Estado formalizaría la situación de miles de personas que laboraban bajo la modalidad atípica de contratación de personal denominado servicios no personales (SNP) y contrato de locación de servicios; los cuales si bien en la práctica eran efectivamente trabajadores no se les reconocía ningún derecho o beneficio, con el argumento de evitar reconocer el vínculo laboral y con ello evitar una posible desnaturalización de contrato como bien lo predica la doctrina: 14
"En el Estado, la incorporación del personal que prestaba servicios de manera subordinada se concretizaba, en un primer momento, a través de un régimen funcionarial, regido exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo. La doctrina, al respecto, ha señalado que en nuestro país la relación entre el personal del Estado y este último se encontraba regida por la tesis estatutaria, la cual se ha caracterizado porque «establece un vínculo necesario e indisoluble entre el unilateralismo -componente central de la rigidez interna estatutaria- y los fines de interés general perseguidos por la organización administrativa». A través de esta tesis, se propugnaba la regulación exclusiva de la relación de empleo público por el Derecho Administrativo. El Derecho del Trabajo, entonces, no regulaba estas relaciones y, por ello, no se le otorgaba al trabajador estatal la protección que esta segmentación jurídica confiere a todo aquel que presta servicios de manera subordinada en ajenidad. No obstante, poco a poco se fue produciendo la denominada «huida del Derecho Administrativo», y en el Estado se empezó a contratar personal a través de las normas que regulan las relaciones laborales en el régimen laboral privado. Por otro lado, a partir de la Constitución de 1979, nuestro ordenamiento jurídico recogió la tesis contractualista, la cual, básicamente, defendía la penetración del Derecho del Trabajo en la relación Estado - empleador y su personal. Básicamente, este trastoque se produjo debido a la instauración, a nivel constitucional, del carácter de principio social y democrático. Gracias a este principio, se consolida el Derecho del Trabajo como rama jurídica que regularía toda prestación personal de servicios en subordinación, independientemente de la calidad del empleador. Sin embargo, este panorama de abarcamiento del Derecho del Trabajo de la relación entre el Estado y sus trabajadores no resistió la ola flexibilizadora que se desató en nuestro país en la década de los años noventa del siglo pasado. 15
Una de las manifestaciones en el ámbito de las relaciones entre el Estado y su personal de esta flexibilización fue el cese masivo de buena parte de este último mediante diversas modalidades. La falta de personal en el Estado, debido a esta expulsión colectiva de su personal, sumado a las rigurosas trabas de las normas presupuestarias, motivaron a que se recurra a alguna figura que permitiera mezclar prestación subordinada de servicios y, a la vez, que se incurra en poco gasto del erario nacional. Fue así, entonces, que el contrato de servicios no personales asomó al escenario nacional y adquirió carta de existencia propia". En la misma línea de ideas, desde bases enteras de Derecho Administrativo, el profesor Martin Tirado refiere: "El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, sus normas reglamentarias y complementarias, constituye una fórmula alternativa a un fenómeno propio de la realidad en la que se desenvuelve un numeroso grupo de personas al servicio del Estado. Frente a ello, el Estado ha planteado un fórmula alternativa, transitoria y no convencional al régimen de contratación a través de los servicios no personales"
16
CONCLUSIONES
La norma constitucional en su artículo 23º establece, entre otras garantías de orden laboral, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, entre otros.
El Decreto Legislativo Nº 1057 fue creado para suplantar o reemplazar la contratación del mal llamado contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que la distorsión de un verdadero contrato de trabajo.
El Decreto Legislativo 1057 señala en su primer artículo que fue elaborada
para
regular
el
régimen
especial
de
contratación
administrativa de servicios, y que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.
La norma bajo comentario al regular en su primer artículo que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, está reconociendo tácitamente que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que regula tales objetivos, sólo que no lo señala expresamente por lo que es una norma legal más de las disfrazadas que han regido en el país ya que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo económico y social del país.
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Lo precedentemente señalado en la norma niega una vez más los derechos del trabajador a disfrutar de un trabajo que le asegure estabilidad no sólo laboral sino también emocional, ya que la inseguridad de la permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera emocionalmente que no le permite desarrollar sus actividades con tranquilidad, más aún si se está a fechas próximas al vencimiento del contrato de trabajo.
-
Lo resaltable de la norma, es la regulación relacionada a garantizar al trabajador acudir ante la autoridad judicial cuando considera que la no renovación de su contrato decidido de manera unilateral por el empleador haya sido concretizado de manera arbitraria, es decir cuando el empleador decidió no renovarle el contrato pese a que el trabajador cumplió con las obligaciones ahí contenidas; en tal sentido la norma establece que en ese caso el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles de notificado tal hecho para expresar lo que estima conveniente, aquí puede refutar válidamente al empleador el incumplimiento de labores que le atribuye para justificar el despido, luego de vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada, es decir de manera debidamente fundamentada exponiendo las razones de su decisión y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado.
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RECOMENDACIONES La presente monografía fue redactada para fines académicos,
expositivos e informáticos, por lo tanto no debe tomarse como única, esta fuente escrita.
Es importante tener claras la definición del Contrato CAS, que no debe confundirse con otros tipos de contratos similares.
Buscar más información por cuenta propia para que pueda engendrar su propio conocimiento del tema; tome esta monografía como incentivo para tal acto.
Recomendamos, en última instancia, que al finalizar la lectura de la presente monografía, con las ideas ya claras, lean el resumen que se les alcanzará y realicen el sumillado respectivo y así compartir los conocimientos con sus allegados y tener una idea más clara los derechos y obligaciones de los sujetos de esa relación contractual.
Todo estudiante de derecho, debe estar constantemente leyendo e investigando, por tal, esperamos que esta monografía motive a la profundización e investigación del tema tratado.
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BIBLIOGRAFÍA
Morales., R. I. (s.f.). Diccionarios Jurídicos Temáticos, Derecho Administrativo, . Segunda Edición, Volumen 3, Editorial Oxford. Los Contratos Públicos. Celia Lira Ubidia. Universidad San Martín de Porres. Lima, P. 1. (s.f.). Los Contratos Públicos. . Lima, Peru.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057. Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).
Apreciaciones de Derecho Administrativo y de Derecho Público, Maurice
Hariou, París, 1933.
Contrato Administrativo. Aníbal P. Maúrtua Urquizo. Caracas 1999.
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