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IUS PUBLICUM EUROPAEUM EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

Armin von Bogdandy Oriol Mir Puigpelat (Coords.)

Valencia, 2013

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Índice Presentación .............................................................................................................

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Abreviaturas..............................................................................................................

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PRIMERA PARTE LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Capítulo I EL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL ESTADO ADMINISTRATIVO EN EUROPA Sabino Cassese I. II. III. IV.

BASES COMUNES ....................................................................................... LOS DOS MODELOS DE ESTADO MODERNO EN EUROPA ............... SOBRE EL ORIGEN DE AMBOS MODELOS ........................................... EVOLUCIONES COMUNES: UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN ............................................................................................................. V. LOS REZAGADOS ....................................................................................... VI. TENDENCIAS UNIFORMADORAS ........................................................... VII. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA CONFIGURACIÓN TRADICIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ............. VIII. CONTINUIDAD Y CAMBIO ....................................................................... BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................

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Capítulo II ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN ALEMANIA Armin von Bogdandy/Peter M. Huber I. LA HISTORIA DEL DERECHO Y EL DERECHO COMPARADO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO ................................................................ II. EL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN ..................................................................................................... 1. La Edad Moderna y su legado .............................................................. 2. El Estado y la Administración en el siglo XIX ..................................... a) La reorganización producida bajo la influencia francesa ............. b) La expansión de la Administración y el Estado de Derecho constitucional .......................................................................................... 3. La República de Weimar .......................................................................

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III. LÍNEAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................. 1. El Derecho administrativo del siglo XIX y el reconocimiento del ciudadano como sujeto de Derecho..................................................... a) El Derecho de la policía (Policeyrecht) como negativo de la evolución posterior ........................................................................................... b) El Derecho administrativo como plasmación del Estado de Derecho constitucional ................................................................................... 2. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa .............. 3. La posterior evolución hasta el advenimiento de la Ley Fundamental de Bonn .................................................................................................. IV. LA ADMINISTRACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO BAJO LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN ............................................................... 1. La evolución institucional ..................................................................... a) Los fundamentos organizativos....................................................... b) La posición de la Administración en la estructura estatal............. c) Las funciones de la Administración y del Derecho administrativo después de 1949 ............................................................................... 2. La constitucionalización de la Administración y del Derecho administrativo ................................................................................................. a) El desarrollo del principio de proporcionalidad ........................... b) La eliminación de espacios ajenos a los derechos fundamentales ....................................................................................................101 c) La Administración prestacional ...................................................... d) El control de la actividad informal de la Administración ............. 3. La ampliación y compleción de la tutela judicial individual .............. a) La garantía de la tutela judicial....................................................... b) La jurisdicción contencioso-administrativa y la cláusula general de competencia de dicha jurisdicción ................................................. c) La tutela judicial individual basada en los derechos públicos subjetivos ................................................................................................ 4. La Administración y el principio democrático .................................... V. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO ............................... BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................

76 77 77 79 86 90 91 91 92 95 96 97 100 102 104 105 106 109 110 115 117 122

Capítulo III ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta I. LA GÉNESIS DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN ............................ 1. El Estado del Antiguo Régimen y la Revolución liberal (siglo XV1834) ...................................................................................................... 2. Las raíces históricas de la Administración pública contemporánea .. 3. La Administración y el Estado desde la Revolución liberal hasta la Constitución vigente (1834-1978) ........................................................

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a) El Estado liberal (1834-1923) .......................................................... b) El Estado autoritario (1923-1976)................................................... c) La transición política y la Constitución de 1978: la coronación del Estado de Derecho........................................................................... II. LAS PRINCIPALES LÍNEAS DE DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................................................................................................ 1. Las Administraciones nacional y locales .............................................. 2. Las tareas de la Administración pública .............................................. III. LA CONFIGURACIÓN CLÁSICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.................................................................. 1. Confines de la Administración pública ................................................ 2. Las coordenadas del ordenamiento jurídico-administrativo .............. a) La preeminencia del Derecho ........................................................ b) La regularidad del procedimiento.................................................. c) El control jurídico y judicial de los actos administrativos ............. d) La prerrogativa de autotutela de la Administración...................... e) Una función pública profesional .................................................... IV. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA .........................................................................................

9 132 143 152 156 156 159 167 167 169 169 171 176 180 185 186 191

Capítulo IV EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO Oriol Mir Puigpelat I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL............................................................................................................... 1. Introducción .......................................................................................... 2. Principios generales del Derecho administrativo español .................. a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho........... b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático ......... c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social ..................... d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico .......... e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacional ................................................................................................ 3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos ........ II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ............................................................................................................. 1. Organización administrativa y empleados públicos ............................ a) Fundamentos de la organización administrativa ........................... a.1) Importancia y bases constitucionales .................................... a.2) Administraciones territoriales................................................ a.3.) Entes públicos instrumentales ............................................... a.4) Administraciones independientes ......................................... a.5) Corporaciones de Derecho público ......................................

194 194 195 195 198 198 199 199 200 203 203 203 203 205 209 211 213

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a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo .................................................................................. a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados ........... b) Estatuto jurídico de los empleados públicos .................................. c) La influencia del Derecho europeo sobre la organización administrativa española............................................................................ 2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administrativa ................................................................................................. a) Procedimiento administrativo......................................................... b) Formas de actuación de la Administración .................................... b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo ....................................................................................... b.2) Acto administrativo................................................................. b.3) Contratos y convenios administrativos .................................. c) La influencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración ........ III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO ............ 1. Vinculación parlamentaria ................................................................... a) Ley del parlamento .......................................................................... b) Dirección mediante el presupuesto ................................................ c) Otros mecanismos de influencia parlamentaria ............................ 2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración................................................................................ 3. La influencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración........................................................ IV. DERECHO ADMINISTRATIVO Y TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ............................................................................................. 1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración .................................................................... a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de oficio y revocación ...................................................................................... b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa ....................................................................................................276 2. Formas y densidad del control ejercido sobre la Administración ...... 3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración ................... 4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo V. FINAL: LA CONCEPCIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN ESPAÑA ............................................................................................................. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA .........................................................................................

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SEGUNDA PARTE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Capítulo V EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO: PERSPECTIVAS DE UNA DISCIPLINA Armin von Bogdandy I. LA NECESIDAD Y LAS LÍNEAS MAESTRAS DE UNA REELABORACIÓN DE LA DISCIPLINA ..................................................................................... 1. Mutaciones fundamentales ................................................................... 2. Tesis centrales del presente trabajo ...................................................... 3. La comparación en el Derecho administrativo ................................... II. TRES ELEMENTOS IDENTITARIOS DE LA DISCIPLINA ...................... 1. El Derecho administrativo como Derecho exorbitante (Sonderrecht) de las autoridades públicas ................................................................... a) Una mirada retrospectiva ................................................................ b) El Derecho administrativo de la Unión como Derecho exorbitante ....................................................................................................... b.1) ¿Es un Derecho exorbitante el Derecho de la integración en su conjunto? ............................................................................ b.2) Sobre el carácter de Derecho exorbitante del Derecho administrativo de la Unión ........................................................ b.3) Los retos de la concepción del Derecho exorbitante .......... 2. La ciencia del Derecho administrativo construida desde la perspectiva del ciudadano (ex parte civium) ............................................................. a) Una mirada retrospectiva ................................................................ b) La orientación de la disciplina en el espacio jurídico europeo .... 3. La dogmática como cometido esencial ................................................ a) Una mirada retrospectiva ................................................................ b) Cometidos en el espacio jurídico europeo .................................... III. LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL NUEVO IUS PUBLICUM EUROPAEUM ................................................... 1. El pluralismo .......................................................................................... 2. Los problemas de identidad y su superación....................................... BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................

291 291 296 297 301 301 301 306 306 309 313 316 316 321 323 323 328 331 331 332 335

Capítulo VI LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA Juan Alfonso Santamaría Pastor I. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE PARTIDA ................................. 1. Las raíces de la disciplina ...................................................................... 2. El tipo de Estado y el Derecho administrativo.....................................

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3. La irrupción del método jurídico......................................................... II. LA EVOLUCIÓN EN ESPAÑA: PARALELISMOS Y DIFERENCIAS ........ III. EL MARCO HISTÓRICO DEL ACCESO AL ESTADO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................... 1. La situación del aparato estatal entre 1812 y 1833 .............................. 2. La construcción del aparato estatal posterior a 1833 .......................... a) Campos principales de la acción de gobierno ............................... b) Directrices que guiaron el proceso de construcción del aparato estatal ................................................................................................ IV. LOS MOMENTOS INICIALES DE LA DOCTRINA: LA HERENCIA DE LA ILUSTRACIÓN ....................................................................................... 1. La influencia de la Ilustración .............................................................. 2. Primeras publicaciones en el siglo XVIII ............................................. a) Obras descriptivas de derecho público .......................................... b) Publicaciones de contenido político .............................................. 3. La evolución en las primeras cuatro décadas del siglo XIX ............... a) Pedro Sáinz de Andino y Javier de Burgos ..................................... b) Alejandro Oliván, Francisco Agustín Silvela y José de Posada Herrera .................................................................................................. V. LA JURIDIFICACIÓN —PARCIAL— DE LOS ESTUDIOS SOBRE ADMINISTRACIÓN (1840-1950) .......................................................................... 1. Primeras obras dedicadas expresamente al Derecho administrativo . 2. El escaso impacto de la creación de la jurisdicción administrativa .... 3. Obras generales de Derecho administrativo bajo la influencia del Derecho político: Manuel Colmeiro, Vicente Santamaría de Paredes y Adolfo González-Posada ..................................................................... 4. Obras dedicadas a la jurisdicción administrativa durante la segunda mitad del siglo XIX ............................................................................... 5. La primera mitad del siglo XX ............................................................. VI. LA EMERGENCIA DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX .............................................................................. 1. El surgimiento en España de una auténtica ciencia del Derecho administrativo en 1950 .............................................................................. 2. La “generación de la RAP”.................................................................... 3. Razones del éxito de la nueva generación ........................................... a) La continuidad generacional .......................................................... b) La difusión de las tesis científicas ................................................... c) Las reformas legislativas .................................................................. d) La especialización de los magistrados del orden contenciosoadministrativo................................................................................... e) La creación de revistas y editoriales especializadas ....................... 4. El papel de la doctrina jurídico-administrativa en la interpretación de la Constitución de 1978......................................................................... VII. EPÍLOGO. CRISIS DE CRECIMIENTO Y RETOS DE FUTURO ............. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................

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ANEXO I CUESTIONARIO SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .........................................................

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ANEXO II CUESTIONARIO SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..

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ANEXO III CUESTIONARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO ..........................................

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Presentación Mientras el primer volumen de la versión española de la obra Ius Publicum Europaeum versa sobre los fundamentos del Derecho constitucional y de su ciencia en el espacio jurídico europeo, el presente se ocupa de los fundamentos y la ciencia del Derecho administrativo. Al igual que el anterior, presenta en lengua española algunos de los trabajos publicados, en alemán, por parte de la editorial C. F. Müller en el marco de la colección Handbuch Ius Publicum Europaeum. El volumen aborda los fundamentos del Derecho administrativo partiendo de los conceptos de Estado y de Administración. Se trata de dos conceptos centrales del Derecho público del espacio jurídico europeo, como se desprende de los propios Tratados de la Unión Europea. Con ello no se pretende, sin embargo, patrocinar una aproximación en clave jurídico-estatal al ius publicum europaeum ni erigir el concepto de Estado en la categoría básica de la disciplina del Derecho público en el espacio jurídico europeo. Se persigue, en cambio, mostrar, al hilo de determinados ordenamientos jurídicos nacionales, los acontecimientos históricos, las construcciones teóricas y el acervo dogmático vinculados en estos ordenamientos a tales conceptos, tan importantes como complejos. El trabajo de edición de los volúmenes dedicados al Derecho administrativo de IPE ha puesto de relieve de forma ilustrativa que, si bien los términos Estado y Administración son fáciles de traducir, resulta muy complejo transmitir de forma fiel las concepciones jurídicas a ellos asociadas en los distintos países. El presente libro recoge seis de los más de cincuenta informes nacionales y estudios transversales incluidos en los volúmenes III, IV y V de la obra alemana dedicados, respectivamente, a la configuración “clásica” de la Administración y el Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/ Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. III, Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen, Heidelberg, 2010, 636 pp.), a la ciencia del Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. IV, Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft, Heidelberg, 2011, 633 pp.) y a los rasgos fundamentales que presentan en la actualidad los Derechos administrativos nacionales bajo el influjo de la europeización (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. V, Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge, Heidelberg, en prensa).

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Armin von Bogdandy y Oriol Mir Puigpelat

Los seis trabajos seleccionados son los tres informes nacionales sobre el Derecho administrativo español (Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, vol. III, § 50; Juan Alfonso Santamaría Pastor, vol. IV, § 66; Oriol Mir Puigpelat, vol. V, § 85), así como los trabajos que sirven de introducción y resumen de los volúmenes III y IV de la obra alemana (Sabino Cassese, vol. III, § 41; Armin von Bogdandy, vol. IV, § 57). Se ha incluido también el informe nacional sobre la concepción clásica de la Administración y el Derecho administrativo en Alemania, donde se explica la finalidad perseguida con la obra colectiva Ius Publicum Europaeum (Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, vol. III, § 42). Pensamos que dichos trabajos pueden resultar de especial interés para los lectores hispanohablantes, y servir de puerta de acceso a la mucho más extensa obra alemana de la que proceden. La presente edición española reproduce tales trabajos con las modificaciones consideradas imprescindibles. Al final del libro, a modo de anexos, pueden encontrarse los cuestionarios que sirvieron de base a los distintos informes nacionales contenidos en los tres volúmenes alemanes. La presente edición española, al igual que la alemana, no habría sido posible sin el inestimable apoyo, sustantivo y no burocrático, de la Fundación Fritz-Thyssen, que ha asumido el coste de las traducciones y en su momento financió los costosos seminarios en los que participaron los numerosos autores de la obra colectiva. Debemos expresar también nuestra más sincera gratitud a la editorial C. F. Müller por la autorización de las traducciones, así como a la editorial Tirant lo Blanch por el gran interés que ha mostrado desde un primer momento por la publicación de la presente obra. El agradecimiento debe hacerse también extensivo a la Dra. Diana Zacharias y al Dr. Sebastian Unger, responsables del trabajo de edición de los volúmenes alemanes. Heidelberg Armin von Bogdandy

Barcelona Oriol Mir Puigpelat Enero de 2012

Capítulo IV

EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO Oriol Mir Puigpelat Sumario*: I. Principios generales del Derecho administrativo español. 1. Introducción. 2. Principios generales del Derecho administrativo español. a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho. b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático. c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social. d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico. e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacional. 3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos. II. Derecho administrativo y dirección de la Administración. 1. Organización administrativa y empleados públicos. a) Fundamentos de la organización administrativa. a.1) Importancia y bases constitucionales. a.2) Administraciones territoriales. a.3) Entes públicos instrumentales. a.4) Administraciones independientes. a.5) Corporaciones de Derecho público. a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo. a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados. b) Estatuto jurídico de los empleados públicos. c) La influencia del Derecho europeo sobre la organización administrativa española. 2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administrativa. a) Procedimiento administrativo. b) Formas de actuación de la Administración. b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo. b.2) Acto administrativo. b.3) Contratos y convenios administrativos. c) La influencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración. III. Derecho administrativo y principio democrático. 1. Vinculación parlamentaria. a) Ley del parlamento. b) Dirección mediante el presupuesto. c) Otros mecanismos de influencia parlamentaria. 2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración. 3. La influencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración. IV. Derecho administrativo y tutela de los derechos de los ciudadanos. 1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración. a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de oficio y revocación. b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa. 2. Formas y densidad

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El presente trabajo ha sido concluido a mediados de enero de 2012, en el marco del Proyecto de investigación DER2011-22754 otorgado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Se basa en el cuestionario incluido como Anexo III de la presente obra colectiva y pretende ofrecer una visión panorámica de la parte general del Derecho administrativo español y de las transformaciones que está experimentando como consecuencia de la influencia ejercida por el Derecho europeo. Tratándose de un informe nacional, va destinado primariamente —aunque no exclusivamente— a lectores extranjeros familiarizados con el Derecho europeo y con el Derecho administrativo de su país. Se concede, por ello, una especial importancia al Derecho comparado.

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Oriol Mir Puigpelat del control ejercido sobre la Administración. 3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración. 4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo. V. Final: La concepción de la buena administración en España. Bibliografía básica.

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL 1. Introducción1 1. El Derecho administrativo, como Derecho exorbitante de la Administración pública dirigido a conciliar el interés general y el interés particular2, ocupa un lugar central en el ordenamiento jurídico español. Surgido ya a lo largo del siglo XIX y desarrollado enormemente durante la segunda mitad de la dictadura franquista (1954-1975)3, el Derecho administrativo español se homologó de forma plena al de las democracias europeas continentales tras la aprobación de la Constitución en 1978. 2. Desde entonces, esta rama del ordenamiento ha experimentado grandes transformaciones, similares a las sufridas por los Derechos administrativos de otros Estados miembros de la Unión Europea, y que pueden sintetizarse mediante palabras clave como europeización, internacionalización, descentralización, gobernanza multinivel, liberalización, privatización, externalización, regulación, autorregulación, Estado cooperativo, Estado garante, procedimentalización, transparencia, participación, simplificación o economización. Tales transformaciones, derivadas en gran medida de la globalización económica actual4, no han hecho sino confirmar la importancia de la Administración y del Derecho administrativo para la consecución y salvaguarda de los valores constitucionales.

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Sobre la evolución histórica y la configuración clásica de la Administración y el Derecho administrativo en España Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, IPE III, § 50 (incluido también en la presente obra). Oriol Mir Puigpelat, El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional, RAP 162 (2003), pp. 47, 69 y sigs. Juan Alfonso Santamaría Pastor, IPE IV, § 66 (incluido también en la presente obra), margs. 66 y sigs.; Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Instituciones de Derecho Administrativo, 2007, pp. 67 y sigs. Oriol Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, 2004, pp. 25 y sigs., 75 y sigs., 95 y sigs., 129 y sigs.

El Derecho administrativo español en el actual espacio jurídico europeo

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3. El Derecho administrativo español se ha caracterizado siempre por su gran permeabilidad frente a influencias extranjeras. Muy condicionado en sus orígenes por el Derecho administrativo francés, se ha visto luego también notablemente influido por el italiano y, sobre todo a partir de la Constitución de 1978 —deudora en muchos puntos de la Ley Fundamental de Bonn5—, por el alemán6.

2. Principios generales del Derecho administrativo español7 4. El Derecho administrativo español es Derecho constitucional concretizado8 y, como tal, recibe su fundamento y directrices básicas de la Constitución9. Prueba de ello es el hecho de que la mayor parte de sus principios basilares se encuentren expresamente recogidos, al máximo nivel normativo, en dicho texto constitucional. Como suele ser habitual en la doctrina administrativista española10, cabe reconducir dichos principios a alguno de los cuatro grandes principios estructurales del Estado establecidos por la Constitución: los principios del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y el principio de autonomía de municipios, provincias y comunidades autónomas (arts. 2 y 137 CE). Necesario resulta también tomar en consideración el carácter abierto del Estado diseñado por el constituyente (arts. 93 y 10.2 CE).

a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho 5. Del principio de Estado de Derecho se derivan principios constitucio-

nales como los de división de poderes (arts. 66, 97 y 117 CE)11, legalidad (arts.

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Manuel Medina Guerrero, IPE I, § 11, marg. 9 y sig. Alfredo Gallego Anabitarte, La influencia extranjera en el Derecho administrativo español desde 1950 a hoy, RAP 150 (1999), p. 75; Mariano Bacigalupo Saggese/Francisco Velasco Caballero, Wirkungen der deutschen Verwaltungsrechtslehre nach außen - am Beispiel Spaniens, DV 36 (2003), p. 333. Al respecto Juan Alfonso Santamaría Pastor (Dir.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, 2010; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I, 3ª ed., 2011, pp. 738 y sigs., 910 y sigs.; Miguel Sánchez Morón, Derecho Administrativo. Parte General, 7ª ed., 2011, pp. 126 y sigs. Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, p. 527. Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, 2003, pp. 64 y sigs. Por todos Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, 1988, pp. 185-277; ídem, Principios de Derecho Administrativo General, I, 2ª ed., 2009, pp. 51-107. Cfr. también Parejo Alfonso (nota 9), pp. 82-199. Medina Guerrero (nota 5), margs. 62 y sigs.

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Oriol Mir Puigpelat

9.3, 97.1 y 103.1 CE)12, respeto de los derechos fundamentales (art. 53.1 en relación con los arts. 14 y sigs. CE)13, igualdad (art. 14 CE)14, tutela judicial frente a la actuación administrativa (arts. 24.1 y 106.1 CE)15, garantía patrimonial frente a los perjuicios irrogados por la Administración (art. 33.3 — expropiación forzosa— y art. 106.2 —responsabilidad patrimonial— CE)16, seguridad jurídica17, irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales18 e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)19, objetividad de la Administración (art. 103.1 CE), imparcialidad de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE) y audiencia en los procedimientos de elaboración de reglamentos y actos administrativos (letras a) y c) del art. 105 CE)20. 6. La Constitución no agota, sin embargo, la enunciación de los principios generales del Derecho administrativo español vinculados a la cláusula del Estado de Derecho. La jurisprudencia maneja muchos otros principios, algunos de los cuales han sido positivados por el legislador. De entre ellos destacan los principios de proporcionalidad, protección de la confianza legítima y buena fe, así como ulteriores principios generales del procedimiento administrativo. 7. El principio de proporcionalidad21, presente en la jurisprudencia y la legislación españolas desde antiguo22, no se encuentra previsto de modo

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V. margs. 111 y sigs. Medina Guerrero (nota 5), margs. 56 y sigs. Silvia Díez Sastre, El precedente administrativo, 2008, pp. 305-372, 413 y sigs. V. margs. 136 y sigs. V. marg. 141. AAVV, El principio de seguridad jurídica y sus manifestaciones, DA 263-264 (2003); José Bermejo Vera, El principio de seguridad jurídica, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 73. Según el Tribunal Constitucional, el art. 9.3 CE proscribe solo la denominada retroactividad de grado máximo, aquella que incide directamente en el pasado (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 112/2006, de 5 de abril, FJ 17, entre otras). V. Francisco López Menudo, El principio de irretroactividad, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 141; Miguel Azpitarte, Cambiar el pasado, 2008, c.u.r. V. marg. 145. V. margs. 9 y 49 y sigs. José Luis López González, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, 1988; Javier Barnes, Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, RAP 135 (1994), p. 495; ídem, El principio de proporcionalidad: Estudio preliminar, CDP 5 (1998), p. 15; Markus González Beilfuss, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 2003; Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, 2004; Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª ed., 2007; Josefa Fernández Nieto, Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho público común europeo, 2008, c.u.r. Ya en el art. 6 RSCL de 1955.


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expreso en la Constitución23. Pese a ello, se ha convertido en un parámetro fundamental de enjuiciamiento de la actuación de la Administración y del legislador, sobre todo en los últimos años, a raíz de la influencia creciente ejercida por la jurisprudencia de la Unión, el TEDH y el Derecho alemán24, de donde procede la sistematización de la triple vertiente de dicho principio. Su inclusión general en la Ley 30/1992 y en la Ley de bases del régimen local, con motivo de la transposición de la Directiva de servicios25, confirma la centralidad que ha adquirido26.

8. El principio de protección de la confianza legítima tiene una historia más reciente en el Derecho administrativo español. Ajeno a la tradición española, en la que la tutela de la confianza de los ciudadanos se canalizaba, de forma menos amplia, a través de principios próximos como los de buena fe y seguridad jurídica, este principio, proveniente del Derecho de la Unión y del alemán27, fue importado por el Tribunal Supremo a comienzos de los años noventa28. Tras casi una década de aplicación jurisprudencial29, adquiriría rango legal al ser introducido, en 1999, en la Ley 30/1992, junto con el principio de buena fe (art. 3.1 LRJPAC)30.

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Según el Tribunal Constitucional (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3), el principio de proporcionalidad no puede ser invocado de forma autónoma, sino siempre en conexión con alguna concreta previsión constitucional (como, señaladamente, un derecho fundamental). Wolfgang Kahl, IPE V, § 75, marg. 21. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Nuevos arts. 39.bis LRJPAC y 84.2 LBRL introducidos por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (más conocida como Ley “ómnibus”). El art. 4.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, también lo ha introducido de forma general en relación con las distintas normas elaboradas o impulsadas por las diferentes Administraciones públicas. Kahl (nota 24), marg. 20. SSTS (Sala 3ª) de 26 de enero (rec. núm. 1045/1987), FJ 2, y 1 de febrero de 1990 (rec. núm. 1063/1987), FJ 2. Más recientemente, p. ej., STS (Sala 3ª) de 1 de abril de 2008 (rec. núm. 3303/2005), FJ 4, c.u.r. Fernando Sáinz Moreno, La buena fe en las relaciones de la Administración con los administrados, RAP 89 (1979), p. 293; Ricardo García Macho, Contenido y límites del principio de la confianza legítima: estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, REDA 56 (1987), p. 557; Federico A. Castillo Blanco, La protección de la confianza en el Derecho Administrativo, 1998; Javier García Luengo, El principio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo, 2002; Eduardo García de Enterría, El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, RAP 159 (2002), p. 173; Parejo Alfonso (nota

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9. Por último, también determinados principios generales del procedimiento administrativo español poseen una clara conexión con la cláusula del Estado de Derecho. Es lo que sucede con los principios constitucionales de audiencia, objetividad e imparcialidad, antes señalados, pero también con principios legales como los de contradicción (arts. 85, 35 —letras a) y e)—, 78.1, 79 —apdos. 1 y 2—, 80.3, 84 y 89 —apdos. 1 y 2— LRJPAC), igualdad de los interesados (art. 85.3 LRJPAC), motivación (art. 54 LRJPAC), publicidad (arts. 35 —letras a), b) y h)— y 37 LRJPAC) y reserva (de datos personales y otras informaciones confidenciales: apdos. 2, 3 y 5 del art. 37 LRJPAC)31.

b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático 10. El carácter democrático de la Administración y el Derecho adminis-

trativo españoles se encuentra, a su vez, garantizado por principios constitucionales como los de legalidad —general y presupuestaria—32, subordinación de la Administración al poder de dirección del gobierno (art. 97 CE)33 y sujeción de este último al control del parlamento (arts. 99, 101 y 108 y sigs. CE)34, jerarquía administrativa (art. 103.1 CE)35, legitimación democrática directa de los municipios (art. 140 CE)36, transparencia administrativa (art. 105.b CE)37, participación ciudadana (arts. 105.a, 20.3, 27 — apdos. 5 y 7—, 51.2, 129.1 y 131.2 CE)38, objetividad de la Administración e imparcialidad de los funcionarios públicos39 y de servicio al interés general (art. 103.1 CE).

c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social 11. La cláusula del Estado social (art. 1.1 CE) y el deber de los poderes públicos de promoción de la libertad e igualdad reales y efectivas de los in-

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9), pp. 688 y sigs.; Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 5ª ed., 2009; Luis Medina Alcoz, Confianza legítima y responsabilidad patrimonial, REDA 130 (2006), p. 275; Díez Sastre (nota 14), pp. 373 y sigs. V. margs. 49 y sigs. V. margs. 5, 111 y sigs. y 116 y sigs. V. marg. 119. V. marg. 119. V. marg. 119. V. margs. 23 y 122. V. marg. 121. V. marg. 121. V. margs. 5, 9, 42, 51 y 120.


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dividuos y grupos que comporta (art. 9.2 CE) se traducen también en principios constitucionales de gran relevancia, como son, por un lado, los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 y sigs. CE)40, y, por otro, los principios de eficacia (art. 103.1 CE) y eficiencia (art. 31.2 CE) de la actuación administrativa41. Mientras los primeros ejercen su influencia sectorialmente, los principios de eficacia y eficiencia condicionan a la Administración española de forma general e inciden en la configuración tanto de su régimen jurídico, como de su organización y de sus relaciones interadministrativas42.

d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico 12. El paso del Estado centralista franquista al Estado fuertemente descentralizado diseñado por la Constitución de 1978 supuso la irrupción de un nuevo sujeto político-administrativo de capital importancia, las comunidades autónomas43, y la emergencia de tres principios constitucionales estrechamente interrelacionados: el principio de unidad del Estado (art. 2 CE), el principio de autonomía de municipios, provincias y comunidades autónomas (arts. 2 y 137 CE) y el principio de solidaridad entre los distintos poderes públicos territoriales —del que a su vez se derivan los principios de lealtad institucional44 y de cooperación interadministrativa— (arts. 2, 138.1, 156.1 y 158.2 CE y 3.2 y 4 LRJPAC)45.

e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacional 13. Un repaso de los principios básicos del Derecho administrativo español no puede concluir sin aludir a la decisión fundamental del constituyente

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José María Rodríguez de Santiago, La administración del Estado social, 2007, pp. 43 y sigs., c.u.r. Parejo Alfonso (nota 9), pp. 141 y sigs.; ídem, Eficacia y Administración, 1995; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 67 y sigs.; Marcos Vaquer Caballería, El criterio de la eficiencia en el Derecho administrativo, RAP 186 (2011), p. 91, c.u.r. V. marg. 19. Medina Guerrero (nota 5), margs. 18 y sigs., 26 y sigs., 73 y sigs.; María Emilia Casas Baamonde/Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, 2008, pp. 2067-2637, c.u.r.; anualmente, Joaquín Tornos Mas (Dir.), Informe comunidades autónomas (la última edición, de 2011, corresponde al año 2010). Equivalente español de la Bundestreue alemana. Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 90 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 160 y sigs., c.u.r. V. margs. 22, 23 y sig. y 122 y sigs.

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favorable a una estatalidad abierta (arts. 93 y 10.2 CE)46. Aunque, al no contener un mandato de optimización47, sino una mera habilitación al legislador, pueda discutirse que el art. 93 de la Constitución formule un verdadero principio, no cabe duda de que dicho precepto, al posibilitar la integración de España en la Unión Europea48 y la progresiva cesión de parcelas de la soberanía nacional en favor de dicha organización, con las trascendentales consecuencias que ello ha tenido para el Derecho administrativo español, ha desempeñado un papel clave en el desarrollo de dicha rama del ordenamiento en los últimos veinticinco años. De gran importancia ha sido también el art. 10.2 de la Constitución y el principio en él contenido de interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España en la materia, puesto que ha servido de puerta de entrada a la influyente jurisprudencia del TEDH49. Una tercera —y más cruda— manifestación de esta apertura constitucional se encuentra en el nuevo art. 135 CE, que, tras consagrar el principio de estabilidad presupuestaria de todas las Administraciones españolas, prohíbe que estas puedan rebasar los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública establecidos por la Unión Europea y el TFUE50.

3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos 14. Como se desprende de lo señalado, el Derecho administrativo español pivota de forma segura sobre los principios de eficacia y dirección 46

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Antonio López Castillo, IPE II, § 24; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 70, 199 y sigs.; Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, 2004, pp. 42 y sigs., c.u.r. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., 2007, pp. 67 y sig. España firmó el Tratado de Adhesión el 12 de junio de 1985, y su ingreso se hizo efectivo el 1 de enero de 1986. El CEDH fue ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979). Sobre la incidencia de la jurisprudencia del TEDH en el Tribunal Constitucional español Argelia Queralt Jiménez, La interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, 2008, c.u.r. Sobre la influencia ejercida por el Derecho europeo sobre las nociones básicas del Derecho administrativo español Francisco José Rodríguez Pontón, L’influence du droit européen sur le droit public espagnol, en: Jean-Bernard Auby (Dir.), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, 2010, p. 893, c.u.r. Sobre la influencia del Derecho de la Unión sobre la regulación española de la organización y el procedimiento administrativos, la contratación pública, los servicios públicos y las sanciones administrativas v. los trabajos incluidos en Luis Ortega/Luis Arroyo/Carmen Plaza (Coords.), Spanish Administrative Law under European Influence, 2010. BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.


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efectiva (effektiver Steuerung) de la Administración, democracia y tutela de los ciudadanos propios de un Estado social y democrático de Derecho. Tales principios gozan de una sólida apoyatura constitucional y se articulan mediante los principios más concretos, antes apuntados, que de dichas cláusulas se derivan.

15. Algunos de los principios expuestos se encuentran sometidos a una recíproca tensión dialéctica. La tensión existente entre los principios de tutela de los ciudadanos y eficacia administrativa —y sus derivados— es congénita al Derecho administrativo, encontrándose presente y caracterizando a dicha rama del ordenamiento desde su mismo nacimiento. Así, desde la Revolución Francesa siempre ha tratado de conciliar la efectiva consecución del interés general con la garantía de los intereses particulares afectados, construyendo para ello un equilibrado entramado de prerrogativas y limitaciones de la Administración desconocidas en el Derecho privado51. El Derecho administrativo positivo español no ha descuidado nunca la perspectiva de la eficacia, dotando a la Administración de notables prerrogativas, superiores en algunos casos a las existentes en otros Estados europeos. La doctrina clásica, sin embargo —o quizá por ello—, ha enfatizado siempre mucho la de la garantía de los ciudadanos52. Tras la aprobación de la Constitución y la nueva legitimación democrática de la Administración española, la doctrina ha sabido completar este enfoque tradicional, dando al principio de eficacia la importancia que merece en un Estado social y democrático de Derecho. Esta revalorización doctrinal de la eficacia administrativa ha tenido consecuencias destacadas en ámbitos como la discrecionalidad de la Administración53, el procedimiento administrativo54 o la responsabilidad patrimonial55. Más reciente es la tensión existente entre el principio de eficacia y el democrático, evidenciada en los últimos tiempos con motivo de la proliferación de las Administraciones independientes56. Desde un punto de vista metodológico, los conflictos que puedan suscitarse entre principios, cuando no cuentan con una expresa solución legal,

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Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, I, 15ª ed., 2011, pp. 55 y sigs.; Mir Puigpelat (nota 2), pp. 70 y sigs. Alejandro Nieto, La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP 76 (1975), p. 9. V. marg. 145. V. margs. 49 y sigs. V. marg. 141. V. margs. 29 y sigs., 120 y 126 y Mir Puigpelat (nota 4), pp. 149 y sigs.

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son a menudo resueltos mediante la técnica de la ponderación, conocida y manejada por la doctrina y la jurisprudencia españolas57.

16. El mero cotejo de los principios nacionales antes enumerados con los principios europeos de Derecho administrativo decantados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y el TEDH —a partir, sobre todo, de los arts. 2, 4 y 6 TUE y 6 y 13 CEDH, y de los principios comunes de los Estados miembros—58 pone de manifiesto que, aunque las denominaciones no siempre coincidan, existe una consonancia sustancial entre unos y otros. En efecto, con independencia de que tales principios europeos también forman parte del ordenamiento jurídico español59, las normas internas referenciadas satisfacen las exigencias de los tribunales europeos. La circunstancia de que muchos de los principios nacionales se encuentren positivados en la Constitución desde 1978, con la visibilidad y rango normativo que ello les ha venido confiriendo, permite incluso aventurar que hayan podido ejercer alguna influencia sobre la jurisprudencia europea en su decantación de principios a partir de las tradiciones comunes de los Estados miembros. Naturalmente, esta consonancia sustancial en el plano de los principios entre el Derecho administrativo español y el europeo no significa que no haya discrepancias en el plano de las reglas60 concretas y en el de la aplicación administrativa y judicial de unos y otras, como podrá comprobarse en los epígrafes sucesivos. Por otro lado, como se ha visto, algunos de los principios españoles provienen de las instancias

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José María Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, 2000; Luis Ortega/Susana de la Sierra (Coords.), Ponderación y Derecho administrativo, 2009. Sobre los principios del Derecho administrativo de la Unión, en la literatura española, Luciano Parejo Alfonso, Los principios generales del Derecho administrativo comunitario, en: ídem/Tomás de la Quadra-Salcedo/Ángel Manuel Moreno Molina/Antonio Estella de Noriega, Manual de Derecho administrativo comunitario, 2000, pp. 39, 66 y sigs., c.u.r. Sobre la jurisprudencia del TEDH relativa a tales preceptos del CEDH Iñaki Esparza Leibar/José Francisco Etxeberria Guridi¸ Artículo 6, y Mª Nieves Arrese Iriondo, Artículo 13, ambos en: Iñaki Lasagabaster Herrarte (Dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2ª ed., 2009, pp. 170 y 639, respectivamente, c.u.r. V. marg. 13. Ello no debe perderse de vista siempre que se compara el Derecho nacional con el europeo. Valga esta observación para el resto del trabajo y los paralelismos que se irán trazando entre ambos. La distinción entre principios y reglas (Alexy (nota 47), pp. 63 y sigs.) es conocida y manejada por amplios sectores de la doctrina jurídica española. Discrepa de este planteamiento, entre los administrativistas, considerando que los principios generales del Derecho no son normas jurídicas Manuel Rebollo Puig, Los principios generales del Derecho, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), pp. 1521, 1539 y sigs.


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europeas —confianza legítima— o se han visto reforzados por ellas —proporcionalidad, participación, transparencia—.

17. Pese a esta identidad sustancial entre los principios europeos y los españoles, y pese a que muchos de los segundos se encuentren expresamente consagrados por el legislador y hasta por la propia Constitución, cabe constatar diferencias apreciables en el peso que, como tipo específico de normas jurídicas, tienen en la argumentación de las jurisprudencias respectivas. La jurisdicción contencioso-administrativa española viene invocando con asiduidad, desde antiguo, muchos de los principios examinados, adelantándose incluso, a menudo, a su positivación normativa. Pero, a diferencia de lo que sucede con la jurisprudencia de la Unión y del TEDH, dicha invocación suele tener un carácter meramente complementario de la concreta regla positiva esgrimida como argumento jurídico determinante para la resolución del caso. Este carácter menos principialista de la jurisprudencia española se explica, en parte, por la densidad y completud normativas del Derecho administrativo español, sin duda mucho mayores que las del Derecho administrativo europeo. En todo caso, ello comporta que muchos de los principios señalados no tengan unos perfiles jurisprudenciales claros, constantes y definidos, y que haya debido ser sobre todo la doctrina la que ha tratado de construirlos y sistematizarlos de forma rigurosa, a la luz de la jurisprudencia europea y la doctrina comparada.

II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN 1. Organización administrativa y empleados públicos a) Fundamentos de la organización administrativa a.1) Importancia y bases constitucionales 18. En España, al igual que en otros países61, se constata un creciente

interés de la doctrina administrativista por el Derecho de la organización administrativa62. Ello obedece a múltiples razones, como son, entre otras,

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V. p. ej. para Alemania, Kahl (nota 24), marg. 35. Reflejo de este interés son las muchas páginas que la mayoría de obras generales le dedican en la actualidad: Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo I, 22ª ed., 2011, pp. 145-306; Luis Morell Ocaña, Curso de Derecho Administrativo, vol.

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la nueva legitimación y los nuevos condicionantes impuestos a la organización administrativa por la Constitución de 1978; la fuerte descentralización político-administrativa propiciada por dicha norma fundamental —al permitir el surgimiento de las comunidades autónomas y garantizar la autonomía de los entes locales—; la crisis del Estado prestacional tradicional y los intensos procesos liberalizadores y privatizadores que le han seguido; la sumisión de las Administraciones públicas al Derecho privado y a sus formas de personificación en aras de una pretendida mayor eficacia; la integración europea y las nuevas formas organizativas que comporta —propias de un sistema multinivel—; y, de forma más general, la crisis del modelo tradicional de programación material a través de la ley y el consiguiente incremento de los espacios de discrecionalidad administrativa —que obligan a enfatizar otros mecanismos de dirección jurídica de la Administración, como son el procedimiento y la organización administrativa—. A ello hay que sumar, desde una perspectiva social y económica, el enorme volumen de dicha organización, que en 2010 consumía casi el 40 por 100 del PIB español63.

19. En este nuevo contexto no sorprende que, superando concepciones

anteriores, se reconozca pleno carácter jurídico a las normas de tipo organizativo64. De hecho, la propia Constitución contiene numerosas normas organizativas de indudable carácter jurídico, que vinculan tanto al legislador como a la Administración y limitan la —por lo demás amplia— potestad organizatoria de que esta dispone65. Entre dichos límites se encuentran la reserva de ley, la distribución competencial existente en la materia entre el Estado y las comunidades autónomas, y la necesaria observancia de principios constitucionales como los de eficacia, eficiencia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, objetividad, control democrático, autonomía o solidaridad66. La reserva de ley prevista, de forma general, en relación con la Administración del Estado (art. 103.2 CE), no

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1, 5ª ed., 2002; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, III, 2009, pp. 23-1180; Ramón Parada, Derecho Administrativo, II, 21ª ed., 2010, pp. 23-350; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 367-599; Sánchez Morón (nota 7), pp. 223-434; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 281-721. Sánchez Morón (nota 7), p. 270, poniendo de relieve, sin embargo, que se trata de un porcentaje de gasto público inferior al de la mayoría de Estados de la Unión Europea. García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), p. 221; Sánchez Morón (nota 7), pp. 223 y sigs. Parejo Alfonso (nota 9), pp. 375 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 226 y sigs.; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 347 y sigs. V. margs. 10, 11, 12.


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es absoluta, sino relativa67, y permite la colaboración del reglamento. Relativa es también la reserva de ley concerniente a la Administración de las comunidades autónomas contenida en el art. 147.2.c de la Constitución y en sus respectivos estatutos de autonomía. A su vez, la competencia normativa del Estado en materia organizativa (art. 149.1.18 CE) se circunscribe a aspectos básicos muy acotados que, en todo caso, deben respetar la potestad de autoorganización de las comunidades autónomas68. Fruto de dicha competencia estatal son los arts. 11 a 29 y en parte también los arts. 2 a 10 de la Ley 30/199269. No obstante, la regulación organizativa del Estado ha adquirido una considerable —y cuestionable70— densidad en materia local, amparada por la jurisprudencia constitucional relativa a la autonomía local71. Dicha regulación se encuentra contenida fundamentalmente en la Ley de bases del régimen local72. La Constitución, en fin, impone la existencia de la Administración-aparato, en general (arts. 103.1 y 149.1.18 CE)73, y de las principales Administraciones españolas, las territoriales, en particular (arts. 97.1, 103.2, 54, 140, 141, 152, 153.c y 154 CE).

a.2) Administraciones territoriales 20. Las Administraciones territoriales74 constitucionalizadas son la Admi-

nistración General del Estado, la Administración de las comunidades autónomas, los municipios, las provincias y las islas, y se corresponden con los tres grandes niveles político-administrativos en que se organiza territorialmente el Estado español: el nivel estatal, el nivel autonómico y el local. A diferencia de lo que sucede en otros países, la doctrina mayoritaria y el

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STC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 2. SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 24 y 50/1999, de 6 de abril, FJ 3. La STC 50/1999 declaró la inconstitucionalidad total o parcial de algunos de dichos preceptos relativos a la suplencia (art. 17.1 LRJPAC) y a los órganos colegiados (arts. 23, 24, apdos. 2 y 3 del art. 25 y apdos. 2, 3 y 5 del art. 27 LRJPAC), al considerar que excedían de la competencia básica del Estado en la materia. Francisco Velasco Caballero, Organización territorial y régimen local en la reforma del Estatuto de Cataluña: Límites constitucionales, en: AAVV, Estudios sobre la reforma del Estatuto, 2004, pp. 283, 314 y sig.; Tomàs Font i Llovet, Gobierno local y Estado autonómico, 2008, pp. 228 y sig. V. margs. 122 y sigs. Declarada constitucional en su práctica totalidad por la STC 214/1989, de 21 de diciembre. Mir Puigpelat (nota 2), p. 76. Sobre la equivocidad del adjetivo “territorial” Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 288 y sig.

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Derecho positivo les reconocen a ellas, y no al Estado en su conjunto, el atributo de la personalidad jurídica (arts. 3.4 LRJPAC y 2.2 LOFAGE)75.

21. El volumen y las funciones de la Administración General del Estado se han transformado enormemente desde la aprobación de la Constitución y el paso de uno de los Estados más centralizados de Europa a uno de los más descentralizados. Refleja esta transformación la circunstancia de que la Administración estatal franquista llegara a gestionar cerca del 90 por 100 del gasto público y que la actual haga lo propio con algo más del 40 por ciento76. En cuanto a las funciones, ha dejado de prestar muchos servicios directos a los ciudadanos, ahora asumidos por las demás Administraciones territoriales (p. ej. sanidad, educación, servicios sociales, etc.), para centrarse cada vez más en tareas de planificación, regulación, coordinación, financiación y representación exterior. La Administración General del Estado se encuentra dirigida por el Gobierno77, que posee la doble condición de órgano constitucional (arts. 97 y sigs. CE) y de órgano superior de dicha Administración78. Esta doble naturaleza explica que sea objeto de regulación específica por parte de la Ley del Gobierno, distinta de la contenida, para la Administración General del Estado, en la LOFAGE. Esta última presenta una estructura departamental-burocrática de corte clásico, articulándose en Ministerios dirigidos por los ministros y radicados en Madrid, la capital del Estado. Cuenta también con órganos periféricos —delegados y subdelegados del Gobierno y directores insulares, en las capitales de las comunidades autónomas, de las provincias y de las islas, respectivamente— y con un voluminoso entramado de entes instrumentales dotados de personalidad jurídica diferenciada79. Sus órganos se ordenan, en su mayoría, de forma jerárquica. Hay, sin embargo, algunas excepciones. De entre los que gozan de autonomía destaca el Consejo de Estado, el supremo órgano consultivo del Gobierno fundado en 1526 y previsto en la propia Constitución (art. 107 CE). A diferencia de la mayoría de sus homólogos europeos80, no ejerce —ya— funciones jurisdiccionales, desempeñando una influyente labor

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García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 34 y sigs., 383 y sigs.; Muñoz Machado (nota 62), pp. 588 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), p. 235, entre otros. En contra, entre otros, Luis López Guerra, Sobre la personalidad jurídica del Estado, RDP 6 (1980), p. 17; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 291 y sigs. Sánchez Morón (nota 7), p. 270. V. al respecto Medina Guerrero (nota 5), marg. 65 y sig. STC 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5. V. margs. 25 y sigs. Como, p. ej., el Conseil d’État francés (Pascale Gonod, IPE V, § 76, epígrafes I.1.a.bb, III.1.a.bb y passim).


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consultiva mediante dictámenes jurídicos, normalmente preceptivos y no vinculantes, sobre distintas materias81.

22. La Administración de las comunidades autónomas, dirigida por el gobierno respectivo, ha reproducido con pocas innovaciones el modelo organizativo de la Administración General del Estado. Se encuentra regulada en sus rasgos básicos por los distintos estatutos de autonomía y, de forma más detallada, por las diferentes leyes autonómicas del gobierno y la Administración82. Su volumen no ha dejado de crecer a medida que se han ido materializando los traspasos de competencias, antes estatales, en favor de las comunidades autónomas. Desde que el Tribunal Constitucional avalara la posibilidad de que el dictamen preceptivo del Consejo de Estado exigido por las diferentes normas fuera reemplazado, en los ámbitos autonómico y local, por el emitido por un órgano autonómico equivalente a aquel en cuanto a su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica83, todas las comunidades autónomas —salvo Cantabria— se han dotado de un órgano consultivo propio84. 23. La Administración local ha adquirido un gran protagonismo a raíz del reconocimiento constitucional de su autonomía85 y de un contexto europeo favorable al gobierno de proximidad (Carta Europea de Autonomía Local del Consejo de Europa de 15 de octubre de 198586, principio de subsidiariedad del art. 5 TUE). El ente local más importante es el municipio. Se trata de la única Administración territorial española revestida de legitimación democrática directa, por imperativo constitucional (art. 140 CE).

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Sobre la Administración General del Estado v. AAVV, El Gobierno y la Administración, DA 246-247 (1997) y la bibliografía citada en la nota 62, c.u.r. Su estructura detallada puede encontrarse en Luis Martín Rebollo, Leyes Administrativas, 17ª ed., 2011, pp. 829 y sigs. (actualizado anualmente). Sobre el Consejo de Estado y la función consultiva, en general, véanse las obras incluidas en la sección de bibliografía de la web de la Comisión Jurídica Asesora (http://cja.gencat.cat), el alto órgano consultivo del Gobierno de Cataluña. La relación de tales normas puede encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 982 y sigs. STC 204/1992, de 26 de noviembre. Sobre la organización de las diferentes Administraciones autonómicas puede verse Martín Bassols Coma (Coord.), La Administración Pública de las Comunidades Autónomas, 2004; Muñoz Machado (nota 62), pp. 845 y sigs., y los distintos manuales de Derecho público autonómico existentes (en Cataluña, p. ej., Enoch Albertí i Rovira (Coord.), Manual de dret públic de Catalunya, 3ª ed., 2002; Mercè Barceló/Joan Vintró (Coords.), Derecho público de Cataluña, 2ª ed., 2011), c.u.r. V. margs. 122 y sigs. Ratificada por España el 20 de enero de 1988.

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Los 8.116 municipios españoles87 se caracterizan por su gran diversidad de tamaño, volumen de población y ubicación geográfica, lo que se está traduciendo paulatinamente en un régimen jurídico cada vez más diferenciado, adaptado a las distintas necesidades y capacidades existentes. Salvo en los que se constituyan voluntariamente en régimen de concejo abierto88 (art. 29 LBRL), en todos los municipios existe un Pleno, integrado por los concejales elegidos democráticamente y el alcalde (arts. 19 y sigs. LBRL). La única reforma de que fue objeto la Constitución española durante más de treinta años (art. 13.2 CE) tuvo lugar en 199289 precisamente para posibilitar el derecho de sufragio tanto activo como pasivo de los ciudadanos de la Unión en las elecciones municipales (art. 22.1 TFUE y arts. 176.1 y 177.1 LOREG). A diferencia de lo que sucede en otros países, el alcalde, que es quien dirige el gobierno y la administración municipal, no es elegido por los vecinos, sino por los concejales. La legislación sobre régimen local, compartida entre el Estado y las comunidades autónomas90, contempla ulteriores órganos para los municipios que sean capitales de provincia o que rebasen determinados niveles de población (arts. 20 y 121 y sigs. LBRL). Madrid y Barcelona, los dos municipios españoles más poblados, cuentan incluso con leyes específicas que les confieren un régimen especial. Las amplias competencias municipales se encuentran relacionadas en los arts. 25 y sigs. de la Ley de bases del régimen local.

24. El ente local supramunicipal más relevante es la provincia. Las diputaciones provinciales españolas tienen un presidente, varios vicepresidentes, una Junta de Gobierno y un Pleno, compuesto por el presidente y los diputados provinciales. Estos últimos no son elegidos directamente por los ciudadanos, sino por los concejales de los municipios respectivos, tras la celebración de las elecciones municipales (arts. 202 y sigs. LOREG). Las provincias desarrollan una importante tarea de soporte a los municipios comprendidos en su territorio. En los archipiélagos balear y canario, las islas asumen con algunos matices las competencias de las diputaciones provinciales (art. 41 LBRL). Otros entes locales supramunicipales destacados

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Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 1 de enero de 2011 (http://www.ine.es/ daco/daco42/codmun/codmun11/11codmunmapa.htm). En virtud de dicho régimen, el gobierno y la administración municipales corresponden al alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Tras la reforma del art. 29 LBRL operada por la Ley orgánica 2/2011, de 28 de enero, dicho régimen ya no es obligatorio para los municipios de menos de 100 habitantes. BOE núm. 207, de 28 de agosto de 1992. Sobre la segunda reforma de la Constitución acaecida hasta la fecha, también relacionada con la Unión Europea, v. marg. 13. V. margs. 19 y 123.


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son las comarcas (art. 42 LBRL), las áreas metropolitanas (art. 43 LBRL) y las mancomunidades (art. 44 LBRL)91.

a.3.) Entes públicos instrumentales 25. Las distintas Administraciones territoriales disponen de un entramado considerable de entes públicos instrumentales. Se trata de entes especializados dotados de personalidad jurídico-pública92 propia, creados por el legislador y los entes territoriales, bajo la dependencia de estos, para que asuman parte de sus funciones. Constituyen por ello un mecanismo de descentralización funcional e integran la también denominada “Administración institucional”93. Razones de eficacia y de mayor visibilidad de las políticas públicas desarrolladas explican que su número no haya dejado de crecer en las últimas décadas94. En su regulación jurídica se viene observando históricamente una fuerte tensión entre las necesidades de flexibilidad y de racionalidad. La flexibilidad lleva a que sus normas específicas de creación —normalmente de rango legal, en los niveles estatal95 y autonómico— suelan dotarles de un régimen propio, adaptado a sus necesidades. La racionalidad obliga, sin embargo, cada cierto tiempo, a unificar los aspectos básicos de su régimen jurídico mediante leyes de vocación general. Leyes que, sin embargo, se ven pronto exceptuadas por nuevas leyes especiales creadoras de nuevos entes. 26. En el caso de los entes instrumentales de la Administración General del Estado, dicha regulación general se encuentra contenida, en sus aspectos fundamentales, en la LOFAGE (arts. 41 y sigs.) y en la Ley de agencias 91

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Santiago Muñoz Machado (Dir.), Tratado de Derecho municipal, 3ª ed., 2011; Francisco Sosa Wagner, Manual de Derecho local, 9ª ed., 2005; José Luis Rivero Ysern, Manual de Derecho local, 6ª ed., 2010, c.u.r.; anualmente, Tomàs Font i Llovet/Alfredo Galán Galán (Dirs.), Anuario del Gobierno Local (la última edición, de 2011, corresponde al año 2010). Al igual que en otros ordenamientos, la personalidad jurídico-pública se define en España de modo negativo, como aquella forma de personificación distinta de las contempladas por el Derecho privado (sociedad anónima, sociedad limitada, asociación, fundación, etc.). A partir de la distinción tradicional entre corporaciones e instituciones heredada de la privatística decimonónica alemana (al respecto sobre todo García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 401 y sigs.). Para una relación detallada de los que dependen de la Administración General del Estado v. Martín Rebollo (nota 81), pp. 836 y sigs., 850 y sigs. Arts. 61 LOFAGE y 1 y 3 LAE. En el caso de los entes locales, la creación compete al Pleno correspondiente (arts. 85.bis.1.a y 123.1.k LBRL).

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estatales. Contemplan tres tipos básicos de entes públicos instrumentales, bajo el denominador común de organismos públicos: los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y las agencias estatales (art. 43 LOFAGE). Los organismos autónomos llevan a cabo actividades administrativas de fomento o prestación propias del Ministerio del que dependen y se someten plenamente al Derecho administrativo (arts. 2.3 y 45 y sigs. LOFAGE). Las entidades públicas empresariales, como su nombre indica, desarrollan actividades de contenido económico, consistentes en la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (arts. 2.3 y 53.1 LOFAGE). Se someten, por ello, en general, al Derecho privado, aunque con numerosas excepciones en materia de formación de la voluntad de sus órganos, de ejercicio de las potestades administrativas que puedan tener atribuidas, de contratación, de régimen presupuestario y patrimonial, y de personal (arts. 53.2 y 54 y sigs. LOFAGE en relación con los arts. 2.2 LRJPAC, 3.3.b TRLCSP, 2.1.c y 3.2.a LGP, 2.1 LPAP y 2.1 EBEP)96.

27. Las más recientes agencias estatales están llamadas por el propio legislador a reemplazar progresivamente a los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales y a convertirse en la nueva forma de personificación instrumental empleada de forma general por la Administración del Estado para el desarrollo descentralizado de sus funciones (exposición de motivos y DDAA 5ª, 6ª y 9ª LAE). Influidas en algunos aspectos por las agencias de la Unión, su principal novedad y rasgo distintivo es la de seguir el modelo de la gestión pública transparente por objetivos. Clave para ello es el contrato plurianual de gestión, aprobado de forma conjunta por el/los Ministerio/s al/los que se adscriba la agencia y los Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, y en el que se establecen los objetivos a perseguir, los resultados a obtener, los planes y recursos necesarios para alcanzarlos y las responsabilidades derivadas de su incumplimiento (arts. 13 y 14 LAE). Con esa misma finalidad la ley también prevé que la agencia elabore y ponga a disposición del público un plan de acción anual y un informe general de la actividad desarrollada durante el año anterior (art. 15 LAE), y que parte de la retribución de su personal dependa del grado de consecución de los objetivos fijados (arts. 22 y 23.5 LAE). La Ley de agencias estatales no precisa el tipo de funciones que estas podrán desarro-

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Alfonso Pérez Moreno (Coord.), Administración instrumental, LH Manuel Francisco Clavero Arévalo, vols. 1 y 2, 1994; AAVV, El Gobierno y la Administración (nota 81); Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid (Coord.), Administración institucional, CDJ 8 (2004), c.u.r.


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llar, viniendo ello determinado en cada caso concreto por la ley que debe autorizar su creación y por el real decreto del Gobierno que apruebe sus estatutos (arts. 1 y 3 LAE). Se rigen por la Ley de agencias estatales, por sus estatutos y, supletoriamente, por los preceptos de la LOFAGE relativos a los organismos autónomos o a las entidades públicas empresariales, según corresponda (arts. 2.2 LAE y 43.1.c LOFAGE). Aunque posean una elevada dosis de autonomía funcional para el logro de sus objetivos (art. 2.1 LAE), no deben ser confundidas con las denominadas Administraciones independientes, a las que se aludirá a continuación97.

28. La Ley de bases del régimen local también prevé la existencia de organismos autónomos y entidades públicas empresariales locales, sometiéndolos a algunas especialidades de régimen jurídico y remitiendo en lo demás a los referidos preceptos de la LOFAGE (arts. 85.2 y 85.bis LBRL)98. Las distintas Administraciones autonómicas cuentan con una regulación propia de su también tupido entramado de entes instrumentales, regulación que presenta asimismo muchas similitudes con la estatal acabada de reseñar99.

a.4) Administraciones independientes 29. El fenómeno organizativo más novedoso registrado en España en los últimos años ha sido la irrupción de las conocidas como Administraciones o autoridades independientes100. Concebidas a partir de las agencias o comisiones independientes norteamericanas, han sido creadas, en muchos casos, por exigencias del Derecho de la Unión, como pieza básica de la unión monetaria, de la protección de datos personales y del nuevo modelo de regulación introducido en determinados sectores económicos liberalizados. Su diseño institucional se caracteriza por tratar de asegurar su independencia —tanto frente al poder político, como frente al sector objeto de intervención— y su competencia técnica en la materia de que se trate, 97

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Sobre las nuevas agencias estatales Francisco Martín-Caro García/Blanca Bettschen Capa/ Abel Estoa Pérez, Las agencias estatales, 2007; Martín Rebollo (nota 81), pp. 840 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 408, 413 (escéptico); Muñoz Machado (nota 62), pp. 769 y sig., 775 y sigs. Encarnación Montoya Martín, Las Entidades públicas empresariales en el ámbito local, 2006, c.u.r. La relación de tales normas autonómicas puede encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 982 y sigs. Su impacto ha sido también importante en otros países, como Francia (Gonod (nota 80), epígrafes III.1.a.aa, III.1.b, IV.1.b.bb).

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y responden a la voluntad de neutralizar y preservar de la injerencia política ciertos ámbitos de la actividad administrativa especialmente sensibles y complejos (regulación y supervisión del sistema financiero y de sectores económicos liberalizados, protección de derechos fundamentales, control de riesgos). La neutralidad y la competencia técnica tratan de ser alcanzadas a través de mecanismos como los siguientes: los miembros de sus órganos directivos han de ser elegidos —normalmente por el Gobierno, previa comparecencia parlamentaria de los candidatos101— entre personas de reconocido prestigio en la materia, solo pueden ser removidos por causas tasadas, su mandato suele ser de duración superior a la legislatura y —en algunas ocasiones— no es renovable —o lo es solo de forma limitada—, la renovación de sus miembros se suele producir de forma parcial, se prevé un estricto régimen de incompatibilidades y, a menudo, la prohibición de trabajar en empresas del sector durante un cierto período de tiempo tras abandonar el cargo (en general, art. 8 LCIAGE), se prohíbe que reciban órdenes o instrucciones de otros poderes, sus actos son recurribles directamente ante los tribunales, poseen patrimonio propio, etc.

30. Las Administraciones independientes constituyen una categoría ho-

mogénea no solo para la doctrina, sino también para el legislador, que en los últimos años ha comenzado a referirse a ellas de forma conjunta en algunas normas generales (DA 10ª LOFAGE, DA 5ª.2 LAE, apdos. 1.c y 2.d del art. 3 TRLCSP, arts. 2.2 y 3.2.k LCIAGE y sobre todo, en relación con los denominados “organismos reguladores”, arts. 8 y sigs. LES). Con todo, sigue habiendo algunas discrepancias en la identificación de los concretos entes que pertenecen a ella. Son Administraciones independientes indiscutidas, por orden de creación, el Consejo de Seguridad Nuclear (1980), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (1988), la Agencia de Protección de Datos (1992) y los entes autonómicos equivalentes, el Banco de España (independiente desde 1994), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (1996), la Comisión Nacional de la Competencia (2007), la Comisión Nacional del Sector Postal (2007), el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (2010) y sus homólogos autonómicos, la Comisión Nacional del Juego (2011) y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria (2011). La inclusión en la categoría de otros entes, como la Comisión Na-

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Dicho trámite parlamentario, previsto en algunas leyes de creación de estas Administraciones y, de forma general (en el ámbito del Estado), por la Ley de conflictos de intereses de la Administración General del Estado (art. 2) y la Ley de Economía Sostenible (art. 13.1), es destacado por Elisenda Malaret, Administración pública y regulación económica, PAEPDA 2 (2007), pp. 127, 148 y sigs.


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cional de Energía (1998)102 o las propias universidades (cuya autonomía está garantizada constitucionalmente —art. 27.10 CE—)103, ha resultado, en cambio, controvertida.

31. Como se verá más adelante104, el principal problema que ha susci-

tado este nuevo tipo de Administración es el del menoscabo del principio democrático que deriva de su falta de sometimiento al poder de dirección del gobierno (art. 97 CE).

a.5) Corporaciones de Derecho público 32. Pese a que el concepto de ente público corporativo es más amplio, en el Derecho administrativo español se emplean las expresiones “corporaciones de Derecho público” y “Administración corporativa” para hacer referencia a aquellos entes públicos de base asociativa privada creados para la defensa de sus propios intereses en régimen de autoadministración. Se trata de entes de larga tradición, como los colegios profesionales, las cámaras de comercio, industria y navegación, las cámaras agrarias, las cofradías de pescadores o las comunidades de usuarios de aguas. Previstos por la propia Constitución (arts. 36 —colegios profesionales— y 52 —organizaciones profesionales de defensa de intereses económicos— CE), tienen encomendadas funciones públicas de relieve conectadas con sus intereses corpora-

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Antes de la aprobación de la Ley de Economía Sostenible era considerada una Administración independiente, entre otros, por Andrés Betancor Rodríguez, Las Administraciones independientes, en: Santiago Muñoz Machado (Coord.), Derecho administrativo II: Organización administrativa, 2002, passim; Sánchez Morón (nota 7), p. 414 (y en ediciones precedentes); Santamaría Pastor, Principios (nota 10), p. 635; María Salvador Martínez, Autoridades independientes, 2002, p. 259. No lo era, en cambio, entre otros, para Mariano Magide Herrero, Límites constitucionales de las Administraciones independientes, 2000, pp. 49 y sig.; ni para Pilar Navarro Rodríguez, La Comisión Nacional de Energía, 2008, pp. 27 y sigs., 310 y sigs. Consideró que tenía una posición “peculiar” Malaret (nota 101), pp. 147 y sig. Tras la aprobación de la Ley de Economía Sostenible de 2011, que la sujeta expresamente al régimen de estricta independencia propio de los organismos reguladores, resulta incuestionable que dicha Comisión es una Administración independiente plenamente equiparable a las demás. A favor, entre otros, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), p. 451; Salvador Martínez (nota 102), pp. 259, 267 y sigs. En contra, entre otros, Luis Alberto Pomed Sánchez, Fundamento y naturaleza jurídica de las administraciones independientes, RAP 132 (1993), pp. 117, 143 (nota 81), 149 (nota 109); Andrés Betancor Rodríguez, Las Administraciones independientes, 1994, pp. 25 y sigs.; Magide Herrero (nota 102), pp. 33 y sigs. V. marg. 120.

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tivos. En el ejercicio de dichas funciones públicas, se someten al Derecho administrativo y a los tribunales del orden contencioso-administrativo (DT 1ª LRJPAC, arts. 2.c LJCA, 8.1 LCP y 24 LCCIN)105.

33. El aspecto más problemático de su regulación ha sido y sigue siendo

el de la obligatoriedad de pertenencia a algunos de tales entes, impuesta tanto por la Ley de colegios profesionales (art. 3.2 LCP), como, hasta fechas recientes, por la Ley de cámaras de comercio, industria y navegación (arts. 6, 12 y 13 LCCIN). El Tribunal Constitucional, en una jurisprudencia matizada, ha salvado la constitucionalidad de tales previsiones y ha negado que, en su concreta configuración, vulneren el derecho fundamental de asociación del art. 22 de la Constitución106. Pero está por ver que se ajusten a la Directiva de servicios y que no limiten de forma excesiva las libertades de establecimiento y de prestación de servicios garantizadas por el TFUE107.

a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo 34. La organización administrativa española en sentido amplio no se compone únicamente de entes dotados de personalidad jurídico-pública. Al igual que ocurre en muchos otros países, las Administraciones españolas han creado y se sirven de un considerable número de entes que ostentan una forma de personificación de Derecho privado (sociedades mercantiles —normalmente anónimas— y fundaciones) y que, desde una perspectiva económica, pertenecen al sector público108. En la exposición de sus rasgos básicos resulta conveniente distinguir los que llevan a cabo actividades de

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Silvia del Saz Cordero, Los colegios profesionales, 1996; ídem, Cámaras oficiales y cámaras de comercio, 1996; Luis Calvo Sánchez, Régimen jurídico de los colegios profesionales, 1998; José Luis López González, Los colegios profesionales como corporaciones de Derecho público: un estudio en clave constitucional, 2001; Germán Fernández Farreres (Dir.), Colegios profesionales y derecho de la competencia, 2002; Aina Salom Parets, Los Colegios Profesionales, 2007, c.u.r. SSTC 89/1989, de 11 de mayo, 179/1994, de 16 de junio, 107/1996, de 12 de junio, 154/1996, de 3 de octubre, y 194/1998, de 1 de octubre, entre otras. Así lo cree la Comisión Nacional de la Competencia, Informe sobre el sector de servicios profesionales y los colegios profesionales, septiembre de 2008, disponible en: http:// www.cncompetencia.es. La Ley “ómnibus” de transposición de la Directiva de servicios (v. nota 26) ha limitado de forma significativa los deberes de colegiación y de obtención de visado colegial (art. 5 y DDTT 3 y 4). A su vez, el art. 4 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ha suprimido la obligatoriedad de pertenencia a las cámaras de comercio, industria y navegación. Para una relación de los existentes en el ámbito de la Administración General del Estado v. nuevamente Martín Rebollo (nota 81), pp. 842 y sigs.


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tipo industrial o mercantil de aquellos otros a los que se encomiendan funciones materialmente administrativas. Mientras los primeros se encuentran en franco declive, los segundos han proliferado en los últimos años y plantean mayores problemas jurídicos.

35. Tras la ola nacionalizadora provocada en toda Europa por la Segunda Guerra Mundial, el Estado español conformó de forma progresiva un sector público empresarial de grandes dimensiones, con múltiples sociedades dedicadas a la realización de las más variadas actividades industriales o mercantiles, a menudo en régimen de monopolio. Tras el intenso proceso de liberalización de sectores monopolizados impuesto por el Derecho de la Unión a lo largo de los años noventa y la influencia ejercida por la crítica de las capacidades empresariales de los poderes públicos, la gran mayoría de tales empresas estatales han sido privatizadas. Dicha privatización no ha sido jurídicamente obligada, sino que ha obedecido a consideraciones de política económica (el art. 128.2 de la Constitución posibilita una amplia iniciativa económica de los poderes públicos y el Derecho de la Unión no prejuzga la propiedad de las distintas empresas —arts. 106 y 345 TFUE—). En el caso de aquellas que llevaban a cabo actividades económicas de interés general, el proceso privatizador se ha desarrollado en el marco de la Ley de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas (LEPP). Dicha ley, ya derogada, contemplaba un régimen temporal de autorización administrativa previa a la adopción de determinadas operaciones mercantiles por parte de dichas empresas, una vez privatizadas —la denominada acción de oro—, que fue declarado contrario al Derecho de la Unión por el Tribunal de Justicia109. 36. De forma paralela al descenso del número de sociedades mercan-

tiles públicas dedicadas a actividades de carácter industrial o mercantil se ha producido un incremento considerable de sociedades y fundaciones en mano pública destinadas a la realización de actividades que carecen de aquel carácter. Ejemplos destacados110 serían las sociedades urbanísticas (para la gestión de la urbanización de terrenos públicos y del patrimonio

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STJ de 13 de mayo de 2003, As. C-463/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4581. En la STJ de 17 de julio de 2008, As. C-207/07, Comisión c. España RJ 2008, p. I-111, el Tribunal de Justicia volvió a condenar a España por someter a autorización previa (de la Comisión Nacional de Energía), esta vez, la adquisición de participaciones en empresas energéticas españolas (autorización previa introducida durante el proceso —finalmente fallido— de adquisición de la empresa española Endesa por parte de la alemana E.ON). Sánchez Morón (nota 7), pp. 426 y sig., 430.

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público del suelo), las sociedades de promoción del desarrollo industrial de algunas regiones, las sociedades dedicadas a la contratación con terceros de obras públicas o a la gestión del patrimonio inmobiliario, y las sociedades y fundaciones encargadas de la gestión de hospitales públicos y otros servicios sanitarios. Con ellas se busca sujetar tales actividades a las normas más flexibles y laxas del Derecho privado y lograr mayores cotas de eficiencia. Pero también suponen el riesgo de eludir el conjunto de límites y garantías diseñados por el Derecho administrativo en salvaguardia del interés general y de los particulares que se relacionen con dichos entes, entes que no por adoptar una forma de personificación jurídico-privada dejan de ser sustancialmente públicos.

37. La doctrina española ha observado con preocupación esta y otras manifestaciones acaso más llamativas de la huida del Derecho administrativo111 por parte de las distintas Administraciones registrada desde principios de los años noventa, alertando sobre sus riesgos y denunciando los excesos cometidos112. Se han puesto de relieve los límites constitucionales y de Derecho de la Unión que en ningún caso cabe franquear113, se ha acudido a la doctrina alemana del Derecho privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht)114 y hasta se ha mantenido la inconstitucionalidad de la sumisión al Derecho privado por vulneración de una supuesta —y discutible— reserva constitucional general de Derecho administrativo115. 38. Esta reacción doctrinal, sumada a las condenas por vulneración de las directivas de contratos de que España ha sido objeto116, ha ejercido seguramente alguna influencia en el legislador estatal, que en los últimos

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Como se ha bautizado a dicho proceso, a partir de la conocida expresión de Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8ª ed., 1928, p. 326 (“Flucht in das Privatrecht”). V. al respecto Mir Puigpelat (nota 4), pp. 158 y sigs., c.u.r. Ignacio Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho administrativo, REDA 78 (1993), p. 233, passim; Elisenda Malaret, Público y privado en la organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992, 1993, pp. 79 y sigs. Javier Barnes, Introducción a la doctrina alemana del Derecho Privado Administrativo, en: Pérez Moreno (Coord.) (nota 96), vol. 2, p. 229; Santiago González-Varas Ibáñez, El Derecho administrativo privado, 1996; José Carlos Laguna de Paz, La renuncia de la Administración pública al Derecho administrativo, RAP 136 (1995), pp. 201, 208 y sigs. (crítico). V. también Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, IPE III, § 42 (incluido en la presente obra), marg. 69. Silvia del Saz Cordero, Desarrollo y crisis del Derecho administrativo. Su reserva constitucional, en: Carmen Chinchilla/Blanca Lozano/ídem, Nuevas perspectivas del Derecho administrativo, 1992, pp. 174 y sigs. V. marg. 94.


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años ha precisado en mayor medida los límites jurídico-administrativos de los entes privados del sector público. Así, dichos entes se someterán en general al Derecho privado (arts. 166.2 LPAP y 46.7 LF, en el caso de los estatales), pero no podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de la autoridad (DA 12ª.1 LOFAGE, arts. 46.1.a LF y 85.3 LBRL en relación con el art. 2.2 LRJPAC), se sujetarán a la normativa de contratación pública (con mayor o menor extensión, dependiendo de si tienen o no la condición de poderes adjudicadores —apdos. 1.d, 1.f, 1.h y 3.b del art. 3 TRLCSP— y de si sus contratos están o no sujetos a una regulación armonizada —arts. 13 y sigs. TRLCSP—), patrimonial (art. 167.2 LPAP —parcialmente—), presupuestaria (apdos. 1.e y 1.f del art. 2 LGP) y de control contable (art. 4 LOTCU), y su personal deberá ser seleccionado con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y concurrencia, aplicándosele el régimen general de deberes e incompatibilidades de los empleados públicos (DA 1ª EBEP, arts. 1 LIPAP y 1 LCIAGE). Las subvenciones que puedan otorgar las fundaciones del sector público deberán observar los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia, ser comunicadas a la Administración General del Estado y guardar relación directa con el objeto de la fundación (DA 16ª LGS). A los efectos de preservar la libre competencia y garantizar que no perciben ayudas contrarias al Derecho de la Unión, las empresas públicas han de cumplir estrictos deberes de información que aseguren la debida transparencia (arts. 1 y sigs. LTEP)117.

a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados 39. No solo los entes públicos y sus entes jurídico-privados llevan a cabo

actividades materialmente administrativas. El Derecho administrativo español contempla desde hace ya mucho tiempo la posibilidad de que los servicios públicos de titularidad de la Administración sean prestados por ella no de forma directa, sino indirecta, mediante particulares con los que celebra el contrato administrativo de gestión de servicios públicos (arts. 8 y 275

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Sobre el régimen jurídico de los entes privados del sector público v. Marcos Vaquer Caballería, Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública, 1999; Joana M. Socías Camacho, Fundaciones del sector público, 2006; Miriam Cueto Pérez, Procedimiento administrativo, sujetos privados y funciones públicas, 2008, pp. 43 y sigs., Juan-Cruz Alli Turrillas, Fundaciones y Derecho administrativo, 2010, c.u.r.; anualmente, sobre las fundaciones, Santiago Muñoz Machado/José Luis Piñar Mañas (Dirs.), Anuario de Derecho de Fundaciones (la última edición es de 2011).

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y sigs. TRLCSP). Es así como muchas Administraciones españolas prestan total o parcialmente servicios públicos como la sanidad, la educación, el transporte urbano, la recogida de basuras o el tratamiento de residuos. Mediante dicho contrato —contratos, en realidad— no cabe, sin embargo, externalizar los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (art. 275.1 TRLCSP). Tampoco mediante contratos próximos, como el de servicios (arts. 10 y 301.1 TRLCSP).

40. Resulta, por ello, muy novedoso, que en los últimos años, a instan-

cias sobre todo del Derecho de la Unión, hayan proliferado las normas que habilitan a particulares a colaborar con la Administración en el ejercicio de funciones públicas de autoridad, incardinadas dentro de la actividad administrativa de ordenación o policía, como son el control, la inspección y la certificación de determinadas actividades privadas. Dicha colaboración se ha introducido, p. ej., en ámbitos como la inspección técnica de vehículos, buques y embarcaciones recreativas, la calidad y seguridad industrial o las auditorías medioambientales, donde las actividades de acreditación, inspección y certificación del cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos se atribuyen a sujetos privados que no dependen ni pertenecen a Administración alguna. Este fenómeno, que forma parte de una tendencia más amplia hacia la autorregulación y el autocontrol en ciertos sectores de la técnica, la ética y la economía118, ha sido estudiado con atención por parte de la doctrina administrativista española, que ha puesto de relieve las carencias que presenta su regulación actual119.

41. Dicha regulación, sectorial, trata de garantizar aspectos importantes como la competencia técnica, la independencia, la transparencia y la responsabilidad civil de tales colaboradores privados, contemplando a menudo la posibilidad de impugnar sus actos ante la Administración —recursos de alzada impropios—, pero presenta numerosas lagunas y omite muchas de las garantías habituales en los procedimientos administrativos análogos que tramita la Administración. La normativa general de procedimiento ad118

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José Esteve Pardo, Autorregulación, 2002; Mercè Darnaculleta i Gardella, Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, 2005; Mir Puigpelat (nota 4), pp. 122 y sigs. Juan Antonio Carrillo Donaire, El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial, 2000; Manuel Izquierdo Carrasco, La seguridad de los productos industriales, 2000; Carlos Padrós Reig, Actividad administrativa y entidades colaboradoras, 2001, passim; Dolors Canals i Ametller, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad (control, inspección y certificación), 2003, passim; Cueto Pérez (nota 117), pp. 161 y sigs.; Alfredo Galán Galán/Cayetano Prieto Romero (Dirs.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, 2010, c.u.r.


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ministrativo no incluye de forma expresa a dichos colaboradores —que no tienen naturaleza pública— en su ámbito de aplicación, y una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia, influida por la novedad de la figura y por el formalismo tradicional del Derecho administrativo español, se resiste a calificar sus actos de administrativos. Ello contrasta con lo que sucede en otros ordenamientos, más familiarizados con este fenómeno, como el alemán, donde se reconoce con naturalidad que los Beliehenen emiten actos administrativos y se someten al Derecho administrativo cuando ejercen funciones públicas120.

b) Estatuto jurídico de los empleados públicos 42. El modelo español de función pública es de inspiración francesa121.

Su protagonista básico es el funcionario público, que se diferencia del empleado del sector privado por estar vinculado a la Administración no ya mediante un contrato, sino mediante una relación estatutaria definida por la ley. La figura del funcionario se encuentra prevista y garantizada por la propia Constitución. Ésta reserva a la ley la regulación de su estatuto, que deberá asegurar que su selección se produzca con arreglo a los principios de igualdad (arts. 14 y 23.2 CE), mérito y capacidad, así como establecer las garantías necesarias para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (art. 103.3 CE). La legislación, compartida entre el Estado y las comunidades autónomas (art. 149.1.18 CE), deberá regular también su sistema de incompatibilidades y las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación (art. 103.3 CE), que tiene rango de derecho fundamental y del que solo quedan excluidos los miembros de las fuerzas armadas y la Guardia Civil —dada su naturaleza militar— y los jueces, magistrados y fiscales (arts. 28.1 y 127.1 CE). A juicio del Tribunal Constitucional, tales previsiones consagran una preferencia de la Constitución por el régimen estatutario de los funcionarios, pero no excluyen que las Administraciones puedan también contar con personal contratado sujeto al Derecho laboral122.

43. Al amparo de dicha cobertura constitucional, las Administraciones

españolas han incrementado enormemente en los últimos años el volumen de su personal laboral, el otro gran tipo de empleado público. Pese a que la

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Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17ª ed., 2009, p. 612; Kahl (nota 24), marg. 27. Miguel Sánchez Morón, Derecho de la función pública, 6ª ed., 2011, pp. 26, 39 y sig. V. Gonod (nota 80), epígrafe II.1.b. SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3.c, y 37/2002, de 14 de febrero, FFJJ 5 y 6.

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laboralización del empleo público no ha sido tan intensa como en otros países europeos123, este tipo de personal representa ya el 27 por ciento del total y en algunas Administraciones —como las locales, con un 59,1 por ciento— supera en número al que tiene la condición de funcionario124. De hecho, la huida del Derecho administrativo a que antes se ha hecho referencia125 ha venido motivada, en gran medida, en España, por la voluntad de escapar de las rigideces propias del régimen de los funcionarios públicos y de contratar al personal con arreglo a las normas más flexibles del Derecho laboral.

44. Para corregir dicha tendencia, el Estatuto básico del empleado público ha tratado de flexibilizar el régimen jurídico de los funcionarios públicos y adaptarlo a las necesidades de la Administración actual. Dicho Estatuto, largamente esperado, no ha recogido muchas de las medidas modernizadoras propuestas por la comisión de expertos que lo impulsó126 y remite aspectos cruciales al desarrollo legislativo que corresponde efectuar a las comunidades autónomas y al propio Estado —respecto de sus empleados públicos—127. Sin embargo, introduce novedades destacadas, reclamadas desde hace tiempo por buena parte de la doctrina, como son la posibilidad de que las Administraciones se doten de personal directivo profesional (art. 13 EBEP); la coexistencia, junto a la carrera vertical tradicional, de una carrera horizontal —en la que se progrese sin cambiar de puesto de trabajo— (arts. 16 y 17 EBEP); una regulación más detallada de la negociación colectiva, que contribuya a evitar los efectos negativos que ha tenido en materia funcionarial (arts. 31 y sigs. EBEP); la obligatoriedad del establecimiento de mecanismos de evaluación del desempeño, que permitan vincular parte de las retribuciones y otros efectos positivos (promoción, formación) al rendimiento y la actitud de cada funcionario, así como remover al funcionario de su puesto de trabajo128 en caso de evaluación nega-

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Como, señaladamente, Italia (Daria de Pretis, IPE V, § 79, margs. 38 y sigs.). Luis Martín Rebollo, El Estatuto del Empleado Público: un Godot que no ha llegado, RAP 174 (2007), pp. 129, 135. V. marg. 37. Un útil cotejo de las medidas propuestas y las introducidas finalmente tras la negociación política y sindical es efectuado por quien presidió dicha comisión: Miguel Sánchez Morón, Prólogo, en: ídem (Dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª ed., 2008, pp. 25, 30 y sigs. Lo considera por ello “un Godot que ha venido, pero todavía no ha llegado” Martín Rebollo (nota 124), pp. 130, 144, 153. Aunque no privarle de su condición funcionarial, puesto que el derecho a la inamovilidad, el rasgo distintivo más característico de los funcionarios, establecido como ga-


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tiva (art. 20 EBEP); y, en general, la permisión de una gestión más flexible de los recursos humanos por parte de las distintas Administraciones. El Estatuto, por lo demás, mantiene muchos aspectos tradicionales, como los sistemas de selección (oposición, concurso-oposición y concurso: art. 61 EBEP) y de provisión de puestos de trabajo (concurso y libre designación: arts. 78 y sigs. EBEP), reconoce un amplio abanico de derechos funcionariales (arts. 14 y sigs. EBEP) y contempla pocos mecanismos para evitar los excesos que a menudo se han cometido en la utilización de los otros dos grandes tipos de personal al servicio de la Administración, el funcionario interino (art. 10 EBEP)129 y el personal eventual (de confianza política: art. 12 EBEP).

45. El Estatuto también reconoce la posibilidad de que las Administraciones cuenten con personal laboral, sometiéndole a muchas de las reglas previstas para los funcionarios (de ahí que se trate de un Estatuto de los empleados públicos), y remitiendo en todo lo demás a la normativa de Derecho laboral (arts. 7, 8 y 11 EBEP)130. A diferencia de la legislación anterior, el Estatuto básico no especifica los puestos de trabajo que pueden ser ocupados por el personal laboral (ello lo deberán hacer las leyes que lo desarrollen: art. 11.2 EBEP), sino que se limita a establecer el límite general de que solo podrán ser desempeñadas por funcionarios “las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas” (art. 9.2 EBEP). Dicha reserva proviene de

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rantía de la imparcialidad reclamada por la Constitución, sigue siendo reconocido de forma general por el Estatuto básico (art. 14.a EBEP). El nombramiento de funcionarios interinos a lo largo de 2012 por parte de las distintas Administraciones ha sido limitado enormemente por el art. 3.Dos del Real Decretoley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Este Real Decreto-ley, con la misma finalidad de contención del gasto en el contexto de la grave crisis económica actual, restringe también en gran medida la nueva incorporación de todo tipo de empleados públicos a las distintas Administraciones durante 2012 (apdos. Uno y —en relación con el sector público estatal— Tres y sigs. del art. 3). El objetivo último declarado es que tenga lugar una reducción significativa del número de empleados públicos, en España, en los próximos años. El personal laboral de los entes privados del sector público queda excluido del ámbito general de aplicación del Estatuto básico, sometiéndose únicamente a los principios de acceso y acción positiva en favor de los discapacitados y al régimen general de deberes e incompatibilidades de los empleados públicos, como ya nos consta (v. marg. 38). Critica la no aplicación íntegra del Estatuto a los entes privados del sector público que desempeñan funciones materialmente administrativas Sánchez Morón (nota 126), p. 35.

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y coincide con la interpretación efectuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la excepción a la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea para los empleos en la Administración (art. 45.4 TFUE), excepción recogida en términos prácticamente idénticos a los del art. 9.2 por el art. 57.1 del Estatuto131.

c) La influencia del Derecho europeo sobre la organización administrativa española 46. Como ha podido comprobarse en los epígrafes precedentes, el Derecho europeo y, en particular, el Derecho de la Unión, han ejercido una gran influencia en la organización administrativa española. Pese al tantas veces proclamado principio de autonomía institucional de los Estados miembros, el Derecho de la Unión, de forma directa o indirecta, se encuentra detrás de la mayoría de las importantes transformaciones experimentadas por la organización administrativa española a lo largo de los últimos años, constituyendo su principal factor de modernización. 47. La Administración española no solo ha debido adaptar sus estructuras organizativas para poder participar en la toma de decisiones a nivel de la Unión (fase ascendente) y para ejecutar debidamente el Derecho de ella emanado (fase descendente). El principio de subsidiariedad contenido en la Carta Europea de Autonomía Local y recogido luego por el Derecho constitucional de la Unión ha apuntalado y ayudado a implementar el gigantesco proceso de descentralización político-administrativa en favor de comunidades autónomas y entes locales desencadenado por la Constitución de 1978. La ratificación del Tratado de Maastricht —al reconocer el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión en las elecciones municipales— obligó a efectuar la única reforma constitucional producida durante más de treinta años (art. 13.2 CE). El concepto material de Administración pública propio del Derecho de la Unión está desplazando de forma progresiva a la noción más formal tradicional española, que pivota sobre el solo dato de la personalidad jurídico-pública. En particular, el concepto material de poder adjudicador ha supuesto el freno más importante a la huida

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Sánchez Morón (nota 121), p. 65, proponiendo por ello extender la interpretación restrictiva efectuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la reserva general contenida en el art. 9.2. V. entre otras la STJ de 3 de julio de 1986, As. C-66/85, LawrieBlum, RJ 1986, p. 2139, apdos. 26 y sigs.


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del Derecho administrativo registrada en España desde principios de los años noventa.

48. El Derecho de la Unión, al liberalizar los grandes monopolios estatales, regular la libre competencia, establecer la moneda única y armonizar la protección de los datos personales, también ha propiciado —y, en algunos casos, impuesto— la proliferación de numerosas Administraciones independientes, completamente distintas del modelo organizativo tradicional español. Esa misma liberalización ha modulado el concepto de servicio público132 —tan importante en España, por influencia francesa133— y ha traído consigo —aunque no la haya impuesto— la privatización de las grandes empresas públicas españolas. Una vez privatizadas tales empresas, sus operaciones no han podido quedar sujetas a un régimen de autorización previa por parte del Estado (acción de oro), por imperativo del Derecho de la competencia de la Unión. Este último también ha impuesto numerosos condicionantes y obligaciones de transparencia a las entidades privadas del sector público que llevan a cabo actividades de tipo industrial o mercantil, y pone en cuestión y ha obligado a modificar aspectos básicos del régimen de las corporaciones de Derecho público —en especial, la colegiación o adscripción obligatorias—. La difusión de las agencias europeas —tanto de las dotadas de independencia como de las ejecutivas— ha influido en la creación de las nuevas agencias estatales, caracterizadas por llevar a cabo una gestión por objetivos y llamadas a ser el modelo a seguir por los entes públicos instrumentales de la Administración General del Estado. El Derecho de la Unión ha incidido en las bases del Derecho administrativo español al posibilitar el ejercicio de funciones de autoridad por sujetos privados, y proporciona nuevas fórmulas organizativas destinadas a facilitar la cooperación entre las Administraciones de los distintos Estados miembros —como las redes integradas por autoridades nacionales y de la Unión o las agrupaciones europeas de cooperación territorial134—. La interpretación restrictiva de la excepción a la libre circulación de trabajadores efectuada por el Tribunal de Justicia, en fin, ha obligado a abrir la mayoría de puestos de

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Santiago Muñoz Machado, Servicio público y mercado, vol. 1, 1998, pp. 318 y sigs.; Elisenda Malaret, Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto, RAP 145 (1998), p. 49; Luis Arroyo Jiménez, Public Services, en: Luis Ortega/ídem/Carmen Plaza (Coords.) (nota 49), pp. 145, 150 y sigs., c.u.r. Sobre la noción francesa Gonod (nota 80), epígrafes I.2, II.1.b.aa, II.2.a.aa. Antonio Embid Irujo/Carlos Fernández de Casadevante Romaní, Las Agrupaciones Europeas de Cooperación Territorial, 2008; Dolors Canals i Ametller/Alfredo Galán Galán (Dirs.), Entidades locales y fronteras, 2008.

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trabajo de las Administraciones españolas a los ciudadanos de la Unión, y ha llegado incluso a ser incorporada por la reciente legislación nacional como el criterio delimitador de las funciones que en todo caso deberán ser desarrolladas por funcionarios públicos.

2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administrativa a) Procedimiento administrativo 49. El procedimiento administrativo cuenta con una larga tradición en España. La Ley de bases del procedimiento administrativo de 19 de octubre de 1889135 fue la primera codificación europea de la materia136, y la posterior y tan valorada Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958 ejerció una notable influencia en otros países —sobre todo latinoamericanos—. Sin embargo, al igual que en otros ordenamientos, se ha caracterizado durante mucho tiempo por su función servicial, por su carácter meramente instrumental respecto de la decisión final, el acto administrativo, que era el que verdaderamente importaba. Dicha concepción tiene su reflejo en una jurisprudencia restrictiva respecto del carácter invalidante de los vicios procedimentales137. 50. Solo en los últimos años se ha reconocido el valor que en sí mismo

posee el procedimiento y su absoluta centralidad como instrumento de dirección de la Administración138. A esta revalorización del procedimiento

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Más conocida como “Ley Azcárate”, por el diputado que la impulsó. Eduardo García de Enterría, Introducción: un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992, en: Jesús Leguina Villa/Miguel Sánchez Morón (Dirs.), La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 1993, pp. 11, 11; Wolfgang Kahl, Das Verwaltungsverfahrensgesetz zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, en: Wolfgang Hoffmann-Riem/ Eberhard Schmidt-Aßmann (Coords.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, pp. 67, 94 nota 167. V. marg. 66. Sobre las razones de dicha revalorización Oriol Mir Puigpelat, Das Verwaltungsverfahren in Spanien: Eine Einführung, DÖV 20 (2006), pp. 841, 842; ídem, La codificación del procedimiento administrativo en la unión administrativa europea, en: Francisco Velasco Caballero/Jens-Peter Schneider, La Unión Administrativa Europea, 2008, pp. 51, 57 y sig. Han contribuido a su revalorización doctrinal, entre otros, los trabajos de Margarita Beladiez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, 1994, pp. 97 y sigs.; Elisenda Malaret, Los principios del procedimiento administrativo y el respon-


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administrativo ha contribuido, sin duda, su gran plurifuncionalidad. Junto a la función —defensiva— de garantía de los derechos de los ciudadanos que ha prevalecido siempre, se enfatizan, en la actualidad, desde una perspectiva más positiva, entre otras, sus funciones de satisfacción del interés general —al constituir el procedimiento un instrumento imprescindible para garantizar el acierto y la eficacia de la actuación administrativa—, de canalización de la participación ciudadana y realización del principio democrático, de consecución de la debida aceptación de las decisiones administrativas y de articulación de la interacción entre las distintas Administraciones139.

51. La Constitución española concede la debida importancia al procedimiento administrativo: garantiza su propia existencia, reserva a la ley la regulación de sus aspectos básicos y consagra los principios de audiencia —tanto en el procedimiento de elaboración de actos administrativos, como de reglamentos—, transparencia administrativa, objetividad e imparcialidad140 de los funcionarios públicos (art. 105 y apdos. 1 y 3 del art. 103 CE). Desde la perspectiva competencial, la Constitución atribuye al legislador estatal la regulación del “procedimiento administrativo común” (art. 149.1.18 CE), expresión equivalente en la práctica a la de las bases del procedimiento administrativo141. Las comunidades autónomas pueden

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sable del procedimiento, en: Joaquín Tornos Mas (Coord.), Administración Pública y Procedimiento Administrativo. Comentarios a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 1994, p. 301; Juli Ponce Solé, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido, 2001; César Cierco Seira, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, 2002; Javier Barnes, Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas, en: ídem (Ed.), Innovación y reforma en el Derecho administrativo, 2006, p. 263; ídem (Ed.), La Transformación del Procedimiento Administrativo, 2008. Mir Puigpelat, Codificación (nota 138), p. 58. En la parte dedicada al personal se ha visto la relevancia que la imparcialidad tiene desde la perspectiva del régimen jurídico de la función pública. Pero la imparcialidad tiene también una importante dimensión procedimental, que se concreta en el deber de abstención y el derecho de recusación (arts. 28 y 29 LRJPAC). V. también margs. 120 y 151. Luis Cosculluela Montaner, La posición ordinamental de la Ley 30/1992 y los principios y efectos de la misma, en: Juan Alfonso Santamaría Pastor (et al.), Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 1993, pp. 20, 31 y sigs.; Francisco López Menudo, Los principios generales del procedimiento administrativo, en: Javier Barnes (Coord.), El procedimiento administrativo en el Derecho comparado, 1993, pp. 91, 154 y sigs.; Fernando López Ramón, Reflexiones sobre el ámbito de aplicación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, RAP 130 (1993), pp. 97, 108 y sigs.; Joaquín Tornos Mas, Título competencial del Estado, ámbito de aplicación y entrada en vigor, en: ídem (Coord.) (nota 138), pp. 35, 38 y sigs.; Ponce Solé (nota 138), pp. 545 y sigs.

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por ello adaptar los distintos procedimientos a las especialidades derivadas de su propia organización administrativa y regular —con observancia de la legislación procedimental común estatal— los concretos procedimientos que deberán tramitarse en aquellos ámbitos sectoriales en los que ostenten competencias exclusivas o compartidas. Según el Tribunal Constitucional, dicha materia competencial no incluye solo el procedimiento en sentido estricto, sino que comprende también el régimen jurídico de los actos administrativos, los medios previstos para su ejecución y los mecanismos establecidos para su revisión en vía administrativa142.

52. Pese a este sólido fundamento constitucional, la jurisprudencia española —a diferencia del Tribunal Constitucional federal alemán143 y del TEDH— no ha llegado todavía a reconocer de forma expresa la dimensión procedimental de los derechos fundamentales ni, por tanto, a protegerlos mediante el procedimiento administrativo144. El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha negado la extensión al procedimiento administrativo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), reconociendo la aplicación de las garantías que éste comporta únicamente —y con limitaciones— en el marco del procedimiento administrativo sancionador145. 53. Las reglas y principios procedimentales básicos a que deben sujetarse las distintas Administraciones españolas se encuentran contenidos en la Ley 30/1992. Dicha ley constituye una codificación general —no sectorial— y parcial —no exhaustiva— del procedimiento administrativo146. Se trata de una codificación parcial porque no contiene una regulación detallada del procedimiento administrativo, sino que se limita a enunciar una serie de principios y reglas básicos. Además, tales principios y reglas rigen sobre todo para un concreto tipo de procedimiento, el destinado a la emanación de actos administrativos147. Y no en todos los ámbitos de la actuación administrativa, puesto que los procedimientos tributarios, los procedimientos recaudatorios y sancionadores en materia de seguridad social, los procedimientos disciplinarios respecto de los empleados públicos 142 143 144

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SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32, y 50/1999, de 6 de abril, FJ 3. Kahl (nota 24), marg. 11. V. al respecto Tomàs Font i Llovet/Oriol Mir Puigpelat, Ruido y ¿derechos fundamentales?, en: AAVV, Derechos fundamentales y otros estudios, LH Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, vol. 2, 2009, pp. 2035, 2040 y sigs., c.u.r. Carmen Chinchilla Marín, Nulidad y anulabilidad, en: Leguina Villa/Sánchez Morón (Dirs.) (nota 136), pp. 192, 202; Cierco Seira (nota 138), pp. 119 y sigs. Según la terminología manejada por Kahl (nota 136), pp. 83 y sig. Sobre dicha noción y su distinción respecto de los reglamentos, contratos y convenios administrativos v. respectivamente margs. 71 y sigs., 80 y sigs., y 92 y sigs.


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y los procedimientos en materia de extranjería se rigen por su normativa específica (DDAA 5ª-8ª y 19ª LRJPAC). La Ley 30/1992 tampoco se ocupa ya del procedimiento administrativo electrónico. En una opción de técnica legislativa cuestionable, el legislador estatal la ha desposeído de este aspecto central al regularlo mediante una ley específica, la Ley de Administración electrónica148.

54. Por otro lado, la Ley 30/1992 no es solo una ley de procedimiento administrativo. Además de las cuestiones conexas que el Tribunal Constitucional incluye dentro de la materia competencial del procedimiento administrativo común149, la ley se ocupa de determinados aspectos organizativos150, formula los principios de la potestad sancionadora y del procedimiento administrativo sancionador (arts. 127 y sigs. LRJPAC) y contiene la regulación del sistema de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones españolas (arts. 139 y sigs. LRJPAC)151. 55. El procedimiento administrativo de elaboración de reglamentos152

carece de una ordenación estatal común para todas las Administraciones españolas153, que vaya más allá de los genéricos principios de buena regulación e instrumentos para la mejora de la regulación contenidos en los arts. 4 y sigs. de la Ley de Economía Sostenible154. La elaboración de

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Crítico al respecto también Javier Barnes, Sobre el derecho administrativo de la información, RCDP 35 (2007), pp. 121, 135. La necesidad de refundición futura de ambas leyes es puesta de relieve por Eduardo Gamero Casado, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Administración electrónica; su posición en el sistema de fuentes, en: ídem/Julián Valero Torrijos (Coords.), La Ley de Administración Electrónica, 3ª ed., 2010, pp. 89, 138. Una panorámica de los principales avances y carencias de la Ley de Administración electrónica puede encontrarse en Julián Valero Torrijos, La nueva regulación legal del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito administrativo: ¿el viaje hacia un nuevo modelo de Administración, electrónica?, RCDP 35 (2007), pp. 207, 222 y sigs. V. margs. 51, 86 y sigs. y 129 y sigs. V. marg. 19. V. marg. 141. Sobre la regulación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos v. margs. 93 y sigs. Críticos al respecto, entre otros, García de Enterría (nota 136), p. 13; Cosculluela Montaner (nota 141), pp. 31, 39; Tornos Mas (nota 141), p. 42; Ponce Solé (nota 138), pp. 550 y sigs.; José Luis Bermejo Latre, Procedimiento administrativo común y elaboración de disposiciones administrativas, REDA 124 (2004), p. 611, passim. Oriol Mir Puigpelat, Procedimiento de elaboración de reglamentos y Better Regulation, en: Joaquín Tornos Mas (Coord.), La Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, 2012, epígrafes I.2 y II.2.

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reglamentos estatales es regulada por la Ley del Gobierno (art. 24 LG) y la de reglamentos autonómicos por leyes de las comunidades autónomas. La Ley de bases del régimen local contempla, a su vez, algunas previsiones básicas sobre la tramitación de las normas locales (arts. 47.2.f, 49, apdos. 1.c, 1.d y 2 del art. 123, 127.1.a, 70.2 y 70.bis.2 LBRL). En el caso de las normas emanadas por las distintas Administraciones independientes, las universidades y los colegios profesionales debe estarse a lo que disponen sus leyes reguladoras respectivas155.

56. Ya se ha visto antes cuáles son los principios básicos del procedimiento administrativo español conectados con la cláusula del Estado de Derecho156. El principio de audiencia es concebido de forma amplia y comprende el derecho de los interesados a ver el expediente y a ser oídos en todo procedimiento administrativo, no solo en aquellos que puedan desembocar en un acto administrativo desfavorable. El trámite específico de audiencia tiene lugar inmediatamente antes de que se elabore la propuesta de resolución. Pero los interesados pueden formular y proponer cuantas alegaciones y pruebas estimen convenientes con anterioridad a dicho momento procedimental. Las alegaciones de los interesados no deben circunscribirse a los hechos relevantes para la decisión, sino que pueden versar también sobre cuestiones jurídicas (arts. 35.e, 79 y sigs. y 84 LRJPAC y art. 36.3 LAESP). La amplitud del derecho de audiencia deriva también de la amplitud de la propia noción de interesado, que no se reduce a quienes ostentan derechos subjetivos, sino que abarca también a los titulares de intereses legítimos —individuales, pero también colectivos157— susceptibles de verse afectados por la resolución que finalmente se dicte (art. 31 LRJPAC)158.

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Sobre el procedimiento de elaboración de reglamentos v. David Blanquer Criado, El control de los reglamentos arbitrarios, 1998, pp. 165-268; Tomàs Font i Llovet, El control de la potestad reglamentaria por los órganos consultivos: legalidad y oportunidad, REDC 62 (2001), p. 57, passim; Manuel Fernández Salmerón, El control jurisdiccional de los reglamentos, 2002, pp. 221-304, c.u.r. V. marg. 9. Se reconoce la titularidad de intereses colectivos a las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (art. 31.2 LRJPAC). La fuerza expansiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) ha llevado además a la jurisprudencia española a interpretar de forma amplia el concepto de interés legítimo. Esta interpretación pro actione efectuada con motivo del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido trasladada también al procedimiento administrativo. Así, entre muchas otras, las SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 3, y 24/2001, de 29 de enero, FJ 3, y las SSTS (Sala 3ª) de 9 de diciembre de 1999 (rec. núm. 494/1997), FFJJ 3-6, y 19 de mayo de 2000 (rec. núm. 4605/1994), FJ 4.


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57. A diferencia de lo que ocurre en ordenamientos como el alemán, el trámite de audiencia es asimismo preceptivo en el procedimiento de elaboración de reglamentos no organizativos (art. 24.1 LG y concordantes autonómicos), por expreso imperativo constitucional (art. 105.a CE). Por razones prácticas no suele darse audiencia a los ciudadanos afectados de forma directa, sino a través de las organizaciones que los representen (apdos. 1.c y 1.d del art. 24 LG y concordantes autonómicos). 58. Destaca también la importancia concedida al principio de motivación. La Ley 30/1992 (art. 54 LRJPAC) obliga a motivar prácticamente todos los actos administrativos dictados por la Administración. Dicha obligación no se restringe a los actos que limiten derechos o intereses legítimos, sino que se extiende también de forma expresa a los actos discrecionales, a los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes159 o del dictamen de órganos consultivos160, a los que pongan fin a procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva (p. ej. oposiciones, convocatorias de subvenciones, licitaciones públicas), a los que resuelvan recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, procedimientos de revisión de oficio y de arbitraje, y hasta a actos de trámite como los que acuerdan la adopción de medidas provisionales, la ampliación o reducción de los plazos procedimentales establecidos o la suspensión de la eficacia del acto administrativo previamente adoptado. La motivación no debe ser exhaustiva, sino que basta una referencia sucinta de las razones fácticas y jurídicas que justifican la decisión. La motivación no solo permite una adecuada defensa de los interesados en sede judicial, sino que también contribuye de forma determinante a garantizar el acierto, la objetividad, la aceptación y la transparencia de las decisiones administrativas161. 59. También los reglamentos han de estar debidamente motivados. El Derecho positivo exige que el proyecto inicial vaya acompañado de una memoria económica en la que se evalúen los costes del reglamento y de un informe en que se justifiquen su necesidad y oportunidad (art. 24.1.a LG).

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Esta previsión, poco común en el Derecho comparado, es destacada por Díez Sastre (nota 14), p. 420. Como, señaladamente, el Consejo de Estado y los órganos autonómicos equivalentes (v. margs. 21 y 22). Sobre la motivación Marcos M. Fernando Pablo, La motivación del acto administrativo, 1993; Alejandro Huergo Lora, La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo, RAP 145 (1998), p. 89; Ponce Solé (nota 138), pp. 500 y sigs.; Juan Igartua Salaverría, La motivación en los nombramientos discrecionales, 2007, c.u.r.

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Dicha memoria justificativa inicial debe tener carácter evolutivo, de modo que al final del procedimiento motive las opciones elegidas tomando en consideración el resultado de los distintos trámites efectuados —audiencia, informes de otros órganos y Administraciones, consultas a expertos, etc.— (art. 2.3 RD 1083/2009). Aunque la jurisprudencia se muestra flexible y niega que una memoria justificativa insuficiente sea causa de nulidad del reglamento cuando consten en el expediente otros documentos de los que quepa inferir la razonabilidad de la norma162. Las exigencias de motivación se están reforzando últimamente como consecuencia de la penetración progresiva163 de la técnica europea —impulsada por el Consejo de Europa y adoptada por la Comisión Europea— de la evaluación del impacto normativo, en cuya virtud deben evaluarse y ponderarse de forma transparente y proporcionada los costes y beneficios económicos, sociales y medioambientales de la norma proyectada y de las principales alternativas regulatorias existentes164.

60. Otros principios procedimentales se encuentran vinculados a las demás cláusulas estructurales del Estado español. Así ocurre con los principios de participación y transparencia (Estado democrático), oficialidad, celeridad y antiformalismo (Estado social —principio de eficacia—: arts. 70 y sig. y 74 y sigs. LRJPAC) y cooperación interadministrativa (Estado autonómico y abierto: arts. 3.2 y 4.1 LRJPAC)165. En los últimos tiempos han adquirido un especial relieve los dos primeros, por influjo del Derecho de la Unión.

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Así, p. ej., la STS (Sala 3ª) de 27 de noviembre de 2006 (rec. núm. 51/2005), FJ 8. V. p. ej. en la Administración General del Estado, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo y, en el ámbito autonómico, el art. 64 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña. Al respecto Juli Ponce Solé/Ana Sánchez, La evaluación de la calidad normativa, en: Juan Antonio Garde (Coord.), La Agencia Estatal de Evaluación de la Calidad de los Servicios y de las Políticas Públicas, 2005, p. 139, passim; Andrés Betancor, Mejorar la regulación, 2009, passim; Mir Puigpelat (nota 154), epígrafes I y V, c.u.r. Los principios específicos del procedimiento administrativo electrónico son los siguientes (art. 4 LAESP): principio de respeto del derecho a la protección de datos de carácter personal y de los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar; principio de igualdad; principio de accesibilidad; principio de legalidad; principio de cooperación interadministrativa; principio de seguridad; principio de proporcionalidad; principio de responsabilidad y calidad; principio de neutralidad tecnológica y adaptabilidad al progreso técnico; principio de simplificación administrativa; y principio de transparencia.


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61. El principio de participación de los ciudadanos en el procedimiento administrativo se articula sobre todo a través de los trámites de audiencia —en el caso de los reglamentos— y de información pública. Este último permite que cualquier persona —y no solo los interesados— formule alegaciones u observaciones sobre la cuestión debatida. Dicho trámite es en general potestativo, aunque resulta preceptivo en el procedimiento de elaboración de normas locales (art. 49.b LBRL) y en un número creciente de procedimientos sectoriales. En caso de que el órgano competente decida someter un asunto a información pública deberá ofrecer una respuesta razonada a todos aquellos que hayan presentado alegaciones u observaciones (art. 86 LRJPAC). Otros mecanismos de participación procedimental habituales en otros ordenamientos, como las audiencias públicas (public hearings), en las que cualquier ciudadano puede expresar su opinión oralmente en una sesión pública, son todavía excepcionales (p. ej. art. 31 LCMB). Una amplia participación ciudadana sirve, entre otras finalidades, para obtener informaciones valiosas y legitimar la decisión que se adopte, favoreciendo su aceptación social. Dicha participación se ve hoy en día enormemente facilitada por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación y constituye, por ello, una de las claves del nuevo paradigma del eGovernment. La Ley de Administración electrónica ha desaprovechado la ocasión que se le brindaba y no ha extraído todo el potencial participativo de la tecnología actual166. 62. A su vez, el principio de transparencia tiene su expresión más característica en el derecho de acceso de los ciudadanos a la información que obra en poder de la Administración. Dicho derecho, previsto ya de manera novedosa por la Constitución en 1978 (art. 105.b)167, es reconocido de forma general —esto es, al margen de un concreto procedimiento administrativo— por la Ley 30/1992 (arts. 35.h y 37), aunque con tantas excepciones y limitaciones que ha merecido una amplia crítica doctrinal168. Más avanzada

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Crítico también Julián Valero Torrijos, El régimen jurídico de la e-Administración, 2ª ed., 2007, p. 6. La Constitución rompió así con el principio de secreto que imperó durante la dictadura franquista. Resume tales críticas Emilio Guichot, El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública, RAP 160 (2003), pp. 283, 284 y sig.; ídem, Publicidad y Privacidad de la Información Administrativa, 2009, pp. 198 y sigs. Encontrándose este trabajo en prensa ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el Proyecto de ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ref. 121/000019), que, pese a presentar algunas carencias, representa una mejora sustancial respecto de la vigente regulación contenida en la Ley 30/1992.

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es la regulación sectorial del derecho de acceso a la información medioambiental contenida ahora en la Ley 27/2006, por la que se transponen las directivas aprobadas para dar cumplimiento al Convenio de Aarhus169. Pese al gran potencial que las nuevas tecnologías tienen para facilitar el acceso y la difusión de la información, la Ley de Administración electrónica no se ha ocupado de la cuestión170. El derecho de acceso a la información administrativa es fundamental para permitir el control democrático de los poderes públicos por parte de la ciudadanía171.

63. Otros derechos relevantes reconocidos por la legislación de procedimiento a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración son el derecho a identificar a las personas que participan en la tramitación del procedimiento y a exigir su responsabilidad (letras b) y j) del art. 35 y art. 41 LRJPAC)172; el derecho a emplear las distintas lenguas oficiales en su comunidad autónoma (arts. 35.d y 36 LRJPAC y DA 6ª LAESP); el derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos impuestos por las disposiciones vigentes a las distintas actividades (arts.

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Sánchez Morón (nota 7), pp. 459 y sigs., comparando de forma sucinta dicha regulación con la contenida de forma general en la Ley 30/1992. Críticos al respecto, entre otros, Lorenzo Cotino Hueso, Derechos del ciudadano, en: Gamero Casado/Valero Torrijos (Coords.) (nota 148), pp. 177, 259 y sigs.; Valero Torrijos (nota 148), pp. 226 y sig., 241. La doctrina española se ha ocupado ampliamente del derecho de acceso en los últimos años. Lo han hecho, entre otros, Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, 1989; Antonio Embid Irujo, El ciudadano y la Administración, 1994; Miguel Sánchez Morón, El derecho de acceso a la información en materia de Medio Ambiente, RAP 137 (1995), p. 31; Severiano Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, 1997; Agustí Cerrillo i Martínez, La transparencia administrativa: Unión Europea y medio ambiente, 1998; Juan Francisco Mestre Delgado, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, 2ª ed., 1998; Guichot (nota 168); ídem, Transparencia y acceso a la información en el Derecho Europeo, 2011; José Antonio Razquin Lizarraga/Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente, 2007; Leonor Rams Ramos, Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, 2009; Ricardo García Macho (Ed.), Derecho administrativo de la información y administración transparente, 2010, c.u.r. Aunque la ley española, a diferencia de la italiana que toma aquí como modelo (Ley 241, de 7 de agosto de 1990), no obliga a que se designe como responsable del procedimiento a un concreto funcionario, con lo que se diluyen las responsabilidades personales (Sánchez Morón (nota 7), pp. 484 y sig.). Sobre dicho modelo italiano De Pretis (nota 123), margs. 64, 74.


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35.g y 71 LRJPAC y art. 6.3 LAESP)173; o el derecho a relacionarse con la Administración por medios electrónicos (art. 6 LAESP)174.

64. Al igual que en otros países, el procedimiento administrativo español consta de tres grandes fases: la iniciación, la instrucción y la terminación. En los procedimientos susceptibles de producir efectos favorables, la iniciación no solo puede producirse de oficio, sino también a instancia de parte, mediante solicitud del interesado (art. 68 LRJPAC). En este segundo supuesto, la presentación de la solicitud genera por sí sola el deber de la Administración de tramitar y resolver el procedimiento en el plazo máximo establecido (art. 42 LRJPAC), lo que es relevante desde la perspectiva del silencio administrativo, como se verá de inmediato. De la fase de instrucción destaca, a su vez, el papel que en muchos procedimientos normativos y no normativos corresponde al Consejo de Estado y órganos consultivos autonómicos equivalentes175. La fase de terminación se caracteriza por el escaso protagonismo concedido al convenio administrativo como alternativa a la resolución mediante acto administrativo (arts. 87 y 88 LRJPAC)176. En general, el régimen español de los términos y plazos difiere del de la Unión (arts. 47 y sigs. LRJPAC y 26 LAESP en relación con el R1182/71)177. 65. Mención aparte merece la institución del silencio administrativo, que tiene en el Derecho español una tradición y una importancia mucho mayores que en otros países europeos, donde resulta incluso difícil de compren-

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Este derecho, reforzado ahora por la Directiva de servicios (art. 7 D2006/123, transpuesto de forma incompleta por el art. 6.3 LAESP), ha sido destacado por Juan Alfonso Santamaría Pastor, La actividad de la Administración, en: ídem (et al.) (nota 141), pp. 127, 141. Reclama una regulación más ambiciosa Juan José Lavilla Rubira, Seguridad jurídica, en: Fernando Sáinz Moreno (Dir.), Estudios para la reforma de la Administración Pública, 2004, pp. 145, 157 y sigs. En ámbitos como el tributario, la respuesta a las consultas dirigidas a la Administración puede llegar a ser vinculante para esta (arts. 88 y 89 LGT). La STS (Sala 3ª) de 7 de julio de 2009 (rec. núm. 593/2007) afirma el deber de motivación y la impugnabilidad de la respuesta de la Administración a las consultas voluntarias formuladas por los particulares. La Administración General del Estado debe garantizar desde el 31 de diciembre de 2009 la plena eficacia de este derecho en todos los procedimientos y actuaciones de su competencia. Pero las Administraciones autonómicas y locales solo quedan sometidas a dicho plazo si lo permiten “sus disponibilidades presupuestarias” (DF 3ª LAESP). Para Cotino Hueso (nota 170), p. 214 ello puede suponer la vulneración de la Directiva de servicios. Crítico también Valero Torrijos (nota 148), pp. 225 y sig., 240 y sig. V. margs. 21 y 22. V. marg. 97. Agustín García Ureta, Procedimiento administrativo y Derecho comunitario, 2002, pp. 55 y sigs.

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der178. Dicha institución trata de compensar dos carencias históricas de las Administraciones españolas y de su control jurisdiccional: la lentitud con la que suelen tramitarse los procedimientos administrativos y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa179. La técnica del silencio entra en juego cuando transcurre el plazo máximo180 de que dispone la Administración para resolver un procedimiento susceptible de producir efectos favorables181. Para evitar que el interesado tenga que esperar a que la Administración resuelva el procedimiento de forma expresa182, el ordenamiento otorga efectos jurídicos a la falta de respuesta en plazo —al silencio administrativo—. Cuando el silencio se considera negativo, el interesado puede entender desestimada su solicitud e interponer recurso administrativo o contencioso-administrativo, según proceda; cuando, en cambio, el silencio se configura como positivo, el acto presunto constituye a todos los efectos un acto administrativo estimatorio (art. 43.3 LRJPAC). Una de las mayores novedades de la Ley 30/1992 frente a la regulación precedente consistió en erigir el silencio positivo en la regla general y el negativo en la excepción (art. 43.2 LRJPAC)183. Pero la propia ley, consciente de su incapacidad para vincular a las leyes futuras y al legislador de la Unión, y de los peligros que el silencio positivo puede suponer en ámbitos como la protección del medio ambiente, admite que las normas de rango legal —siempre que concurran razones imperiosas de interés general— y las de la Unión puedan establecer que el silencio sea negativo. Y, en efecto, han sido muchas las normas sectoriales que han exceptuado la regla general de la Ley 30/1992. Por otro lado, la propia técnica del silencio administrativo venía

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En Alemania, p. ej., la figura del acto administrativo presunto (fiktiver o fingierter Verwaltungsakt) es mucho más reciente (Kahl (nota 24), marg. 60). Como se verá más adelante (margs. 80 y 140), hasta 1998 solo podía accederse a dicha jurisdicción tras impugnar un acto administrativo (o reglamento), lo que obligaba a forzar su emanación para obtener la tutela judicial. El plazo máximo será el que establezca la norma que regule el procedimiento, y no podrá ser superior a los seis meses, salvo que dicha norma provenga del Derecho de la Unión o tenga rango de ley. En defecto de plazo específico se establece un plazo supletorio de tres meses (apdos. 2 y 3 del art. 42 LRJPAC). En los procedimientos desfavorables el transcurso del plazo máximo comporta la caducidad del procedimiento (art. 44 LRJPAC). Sobre la caducidad y la prescripción en el Derecho administrativo español Rafael Caballero Sánchez, Prescripcion y caducidad en el ordenamiento administrativo, 1999, c.u.r. Obligación que pesa sobre ella en todo caso y de la que no le libera la producción del silencio (art. 42.1 y apdos. 1 y 4 del art. 43 LRJPAC). Ello en los procedimientos iniciados a instancia de parte. En los procedimientos favorables iniciados de oficio por la Administración, mucho menos habituales en la práctica que los anteriores, el silencio es siempre negativo (art. 44 LRJPAC).


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siendo cuestionada a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha mostrado a menudo su preferencia por la resolución expresa —estimatoria o desestimatoria— de los procedimientos, como garantía de la debida motivación administrativa184. Por ello, no deja de resultar llamativo que la Directiva de servicios, en su afán de simplificar los procedimientos administrativos, confirme la regla general del silencio positivo contenida desde 1992 en la legislación española (art. 13.4 D2006/123). Aunque, en realidad, el espacio que la propia Directiva deja al silencio positivo es mucho más reducido de lo que parece: la razón imperiosa de interés general que ha de justificar el establecimiento de un régimen de autorización obligará también casi siempre a imponer el silencio negativo; o dicho a la inversa: cuando no concurra una razón imperiosa de interés general que avale el silencio negativo no procederá tampoco normalmente el silencio positivo, porque ni siquiera cabrá exigirse, en puridad, autorización administrativa a quien quiera desarrollar la actividad185.

66. La regulación española de las consecuencias derivadas de los vicios del procedimiento es técnicamente mejorable, pero admite una interpretación coherente con la gran importancia adquirida por éste. Los reglamentos que carezcan de la debida motivación o que hayan sido elaborados prescindiendo de algún trámite procedimental relevante son nulos de pleno derecho (art. 62.2 LRJPAC)186. A su vez, los vicios procedimentales de los actos administrativos, cuando no hayan sido subsanados (art. 67 LRJPAC), constituirán, como regla general, una irregularidad no invalidante (art. 63.2 LRJPAC). Pero ello tiene tres excepciones destacadas. El acto será anulable cuando el vicio impida que dicho acto alcance su fin187 o haya pro-

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SSTJ de 28 de febero de 1991, As. C-360/87, Comisión c. Italia, RJ 1991, p. I-812, apdos. 30 y sig., 28 de febrero de 1991, As. C-131/88, Comisión c. Alemania, RJ 1991, p. I-865, apdo. 38, y 14 de junio de 2001, As. C-230/00, Comisión c. Bélgica, RJ 2001, p. I-4595, apdos. 14 y sigs., entre otras. Al respecto García Ureta (nota 177), pp. 43 y sigs., c.u.r. Sobre el silencio administrativo Vicenç Aguado i Cudolà, Silencio administrativo e inactividad, 2001; Tomás Quintana López (Coord.), El silencio administrativo, 2006; Luciano Parejo Alfonso (Dir.), El silencio en la actividad de la Administración Pública, 2011, c.u.r. V. marg. 77. Lo que sucederá cuando el vicio haya podido ejercer alguna influencia en la decisión final sobre el fondo del asunto, como ocurrirá a menudo en el caso de los actos discrecionales. Una interpretación similar es mantenida por Ponce Solé (nota 138), pp. 766 y sigs.

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ducido la indefensión de los interesados188 (art. 63.2 LRJPAC). El acto administrativo podrá llegar a ser incluso nulo de pleno derecho cuando se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e LRJPAC)189. La jurisprudencia, sin embargo, se ha mostrado tradicionalmente reacia a otorgar carácter invalidante a los vicios procedimentales190. Aunque últimamente se detecta una mayor sensibilidad judicial hacia el nuevo paradigma procedimental, que se traduce en exigencias de motivación más estrictas y en un aumento de las sentencias anulatorias de reglamentos y actos administrativos aquejados de vicios de procedimiento191.

b) Formas de actuación de la Administración 67. La Administración española dispone de los instrumentos jurídicos habituales suministrados por el Derecho administrativo para la consecución de sus fines constitucionales. No solo puede celebrar negocios jurídicos con los particulares y otras Administraciones, sino que tiene atribuida una amplia potestad normativa interna y externa y la fabulosa prerrogativa de dictar actos administrativos vinculantes y susceptibles de ser ejecutados forzosamente sin mediación judicial. Junto a estas formas de actuación jurí-

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Como ocurrirá a menudo cuando, p. ej., se omita indebidamente el trámite de audiencia. O de alguno de sus trámites esenciales, como ha señalado la jurisprudencia (p. ej. la STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2005 (rec. núm. 7668/1999), FFJJ 3 y sigs., c.u.r). Al respecto, Mir Puigpelat, Verwaltungsverfahren (nota 138), p. 847, con indicación de los muchos autores críticos con dicha orientación jurisprudencial. Así, p. ej., en las SSTS (Sala 3ª) de 2 de diciembre de 2005 (rec. núm. 9373/2003: anulación de un precepto reglamentario por falta de motivación), 5 de octubre de 2006 (rec. núm. 1633/2001: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo de Estado), 27 de noviembre de 2006 (rec. núm. 51/2005: anulación del traslado de la sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por falta de motivación suficiente), 6 de noviembre de 2007 (rec. núm. 4269/2004: anulación de reglamento por audiencia incompleta), 12 de diciembre de 2007 (rec. núm. 1427/2005: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura), 27 de mayo de 2008 (rec. núm. 2686/2004: anulación de reglamento por falta de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón y por memoria económica insuficiente), 4 de noviembre de 2008 (rec. núm. 191/2007: anulación de reglamento por falta de dictamen de la Comisión Nacional de Protección Civil y del Consejo de Estado) y 17 de julio de 2009 (rec. núm. 1031/2007: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía). Aunque la sentencia de 27 de noviembre de 2006 va demasiado lejos y efectúa una interpretación desproporcionada de los requisitos procedimentales (Oriol Mir Puigpelat/Tomàs Font i Llovet, Notas de jurisprudencia contencioso-administrativa, RAP 172 (2007), pp. 307, 309 y sigs.).


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dica, la Administración también lleva a cabo una intensa y extensa actividad material, dirigida a la producción de efectos materiales y no ya jurídicos.

68. Las distintas formas de actuación de la Administración, en especial las de tipo jurídico, han constituido durante muchos años el objeto central del Derecho administrativo español y de su doctrina. Aunque la gran revalorización experimentada en los últimos tiempos por la organización y el procedimiento administrativos les ha restado protagonismo, siguen siendo fundamentales.

b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo 69. En España, el gobierno central y los autonómicos no solo impulsan

la inmensa mayoría de las leyes que aprueban los parlamentos respectivos, sino que tienen incluso reconocida192 la potestad de dictar normas de rango legal. Se trata de los decretos legislativos y los decretos-leyes. La Constitución los regula respecto del gobierno central y los distintos estatutos de autonomía respecto de los gobiernos autonómicos193. El decreto legislativo es una forma de colaboración normativa entre el legislativo y el ejecutivo en cuya virtud el parlamento delega en el gobierno la potestad de aprobar una norma con rango de ley (arts. 82 y sigs. CE). A su vez, el decreto-ley es una norma con rango de ley que el gobierno puede adoptar en caso de “extraordinaria y urgente necesidad” y que debe ser convalidada de forma expresa por el parlamento en un plazo de treinta días para adquirir vigencia indefinida (art. 86 CE). La Constitución establece una serie de materias que no pueden ser objeto de regulación mediante decretos legislativos y decretos-leyes y ulteriores requisitos materiales y formales destinados a acotar la emanación de tales normas. Sin embargo, la generosidad con que el Tribunal Constitucional ha solido interpretar el presupuesto de hecho habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” ha contribuido a que

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Salvo el Gobierno de La Rioja. Hasta fechas recientes los Estatutos solo reconocían a los gobiernos autonómicos la potestad de dictar decretos legislativos. Desde la aprobación del nuevo Estatuto catalán (art. 64 EAC), las últimas reformas estatutarias les atribuyen también la potestad de elaborar decretos-leyes. Aunque con algunas diferencias, la regulación estatutaria de unas y otras normas ha tomado como referencia lo establecido por la Constitución respecto del gobierno central. Ésta, a su vez, se inspiró en la Constitución italiana (Medina Guerrero (nota 5), marg. 11; De Pretis (nota 123), marg. 102).

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los diferentes gobiernos hayan abusado a menudo de la potestad de dictar decretos-leyes194.

70. Pero la norma verdaderamente característica de la Administración es el reglamento. La Constitución española, a diferencia de la francesa195, no reserva determinadas materias al reglamento, pero tampoco somete el reconocimiento de la potestad reglamentaria a la voluntad del legislador, como ocurre en Alemania196. Es la propia Constitución la que atribuye directamente la potestad reglamentaria al gobierno central y a la Administración de las comunidades autónomas (arts. 97 y 153.c CE) e, implícitamente —al garantizar su autonomía—, a los entes locales (arts. 137, 140 y 141 CE), con lo que dicha potestad se configura como originaria197. Ello se traduce en una potestad reglamentaria muy amplia, tanto en extensión como en intensidad, aunque no exenta de límites constitucionales198. Entre ellos destacan los que se derivan de los principios de legalidad, jerarquía normativa, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, publicidad de las normas, audiencia en el procedimiento de elaboración y control judicial (arts. 9.3, 97, 105.a, 106.1 y 153.c CE), y de las numerosas reservas materiales de ley contempladas en la Constitución199. 71. El concepto de reglamento requiere algunas precisiones. Suele ser de-

finido de forma amplia como aquella norma escrita de rango inferior a la ley dictada por el ejecutivo. Su carácter de auténtica norma jurídica lo dis-

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El tribunal efectúa en cambio una interpretación rigurosa del referido presupuesto habilitante en la STC 68/2007, de 28 de marzo, por la que se anula el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Gonod (nota 80), epígrafe III.1.a.aa. Kahl (nota 24), margs. 67 y sigs. Parejo Alfonso (nota 9), pp. 301 y sigs., 338 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), p. 186. En el caso de las Administraciones independientes y otros entes que reciben la potestad normativa no ya de la Constitución, sino de una ley, tal potestad deviene derivada (v. marg. 73). Una parte importante de la doctrina española mantiene sin embargo una concepción restrictiva de la potestad reglamentaria, heredera de la tradición del Estado de Derecho liberal (así, sobre todo, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 189 y sigs., 223 y sigs., 247 y sigs.). Una crítica de dicha concepción doctrinal se contiene en Parejo Alfonso (nota 9), pp. 297 y sigs. Como se verá más adelante, la consecuencia práctica más importante de dicha disputa doctrinal se refiere a la admisibilidad de los denominados reglamentos independientes, aquellos que no cuentan con una expresa habilitación legal. Sobre la relación del reglamento con la ley v. margs. 112 y sigs.


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tingue del acto administrativo, el otro gran instrumento jurídico unilateral de que dispone la Administración. El concepto de norma —y, por tanto, de reglamento— manejado por la doctrina y la jurisprudencia administrativista española dominante no se basa ya en el criterio de la generalidad de los destinatarios, sino en el de la abstracción del objeto; dicha abstracción explica que el reglamento, como norma jurídica, innove el ordenamiento jurídico, pase a formar parte de él y sea susceptible de aplicaciones reiteradas, a diferencia del acto administrativo200. La distinción entre reglamento y acto administrativo es fundamental porque uno y otro quedan sometidos a reglas muy diversas en cuanto a su procedimiento de elaboración, adquisición de eficacia (publicación o notificación), invalidez (nulidad o nulidad/anulabilidad), impugnabilidad (recurso administrativo y contencioso-administrativo o solo este último) y privación de eficacia por motivos de oportunidad (derogación o revocación).

72. Pese a la definición anterior, no todas las normas escritas de rango infralegal provenientes de la Administración reciben la calificación de reglamento. La doctrina excluye de dicha noción, sobre todo, a las circulares e instrucciones internas. Aunque estas últimas son objeto de una regulación incompleta (art. 21 LRJPAC) y distan todavía de tener los contornos más precisos que poseen en países como Alemania (Verwaltungsvorschriften)201, presentan una serie de rasgos característicos que, en opinión de la doctrina que se ha ocupado de ellas202, las distingue de los reglamentos. Tales disposiciones, que no deben ser confundidas con los reglamentos organizativos, constituyen normas jurídicas203 mediante las que los órganos administra-

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Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 232 y sigs. (explicando cómo la “tesis ordinamentalista” dominante se reconduce en realidad al criterio de la abstracción); García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 195 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 339 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), p. 187. En la jurisprudencia, p. ej., la STS (Sala 3ª) de 7 de junio de 2001 (rec. núm. 2709/1997), FJ 1. Un criterio distinto es defendido por Alfredo Gallego Anabitarte (et al.), Acto y procedimiento administrativo, 2001, pp. 29 y sigs. Kahl (nota 24), margs. 70 y sigs. Entre otros, José Vicente Morote Sarrión, Las circulares normativas de la Administración Pública, 2002, pp. 411 y sigs. y passim; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 234 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 307 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 187 y sigs.; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, II, 2006, pp. 860 y sigs. Cuando posean la abstracción y el carácter vinculante propios de las normas, por supuesto. Bajo la denominación de circulares e instrucciones también se aprueban órdenes concretas de servicio, de eficacia meramente interna (innerdienstliche Weisungen, en terminología alemana), y notas puramente informativas.

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tivos dirigen y coordinan la actuación de sus subordinados. Se trata, así, de normas dirigidas a producir efectos únicamente ad intra, en el seno de la propia organización administrativa. Derivan y son inherentes al principio de jerarquía administrativa y, por ello, a diferencia de los reglamentos, pueden ser dictadas por cualquier órgano administrativo que tenga personal jerárquicamente dependiente (art. 21.1 LRJPAC). Debido a su carácter interno, carecen de eficacia jurídica externa inmediata y —como regla general— no precisan ser objeto de publicación oficial (art. 21.1 LRJPAC). De este modo, no vinculan a los particulares y su incumplimiento no comporta por sí solo la invalidez del acto administrativo emanado (art. 21.2 LRJPAC). Aunque ello no impide que puedan tener eficacia jurídica externa mediata. En particular, su falta de observancia en un caso concreto puede llegar a considerarse lesiva de los principios de igualdad o de protección de la confianza legítima. Su carencia de eficacia jurídica externa inmediata las hace inidóneas para transponer las directivas de la Unión que establezcan derechos y obligaciones de los particulares, como ha señalado el Tribunal de Justicia a propósito de las Verwaltungsvorschriften alemanas204.

73. Otros tipos de normas administrativas son excluidos del concepto de

reglamento por parte de determinados autores y no ya por la generalidad de la doctrina. Es lo que sucede, señaladamente, con los planes administrativos205, con las normas emanadas por las Administraciones independientes206 y —en un cierto paralelismo con las Satzungen alemanas207— con las normas elaboradas por entes dotados de autonomía constitucionalmente garantizada (universidades, colegios profesionales208 y, sobre todo, los entes locales)209.

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STJ de 30 de mayo de 1991, As. C-361/88, Comisión c. Alemania, RJ 1991, p. I-2567, apdos. 20 y sigs. V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 84. Sánchez Morón (nota 7), pp. 189 y sig. Una completa relación de los principales tipos de planes administrativos previstos por la legislación sectorial española puede encontrarse en Muñoz Machado (nota 202), pp. 974 y sigs., 1095 y sigs. (para quien tienen naturaleza reglamentaria: p. 980). Parejo Alfonso (nota 9), pp. 309 y sig. La potestad normativa externa de tales Administraciones ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 37/1997, de 27 de febrero, FJ 5, y 133/1997, de 16 de julio, FJ 7.b, entre otras). En esta última sentencia el Tribunal la califica expresamente de reglamentaria. Kahl (nota 24), marg. 75 y sig. En puridad, la Constitución no garantiza de forma expresa la autonomía de tales corporaciones. Pero su potestad normativa se considera inherente a su reconocimiento constitucional y al mandato de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos (Sánchez Morón (nota 7), p. 196; Muñoz Machado (nota 202), pp. 954, 1015). Parejo Alfonso (nota 9), pp. 310 y sigs. En relación con las normas locales también, destacadamente, Alfredo Galán Galán, La potestad normativa autónoma local, 2001, pp. 28


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Pese a que tales normas presentan significativas peculiaridades de régimen jurídico, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia española las sigue calificando de reglamentos.

74. Carece en todo caso de carácter reglamentario el soft law adminis-

trativo, de gran importancia a nivel de la Unión y de expansión creciente también en España, al no tener —por definición— eficacia jurídica inmediata210.

75. La titularidad de la potestad reglamentaria la ostentan los órganos superiores de cada uno de los entes que la tienen atribuida. Limitándonos a los entes territoriales, en el caso de la Administración General del Estado la competencia recae primariamente en el Consejo de Ministros (“reales decretos”: arts. 5.1.h y 23.3 LG), aunque disponen también de ella el presidente del Gobierno (“reales decretos”: arts. 2.2.j y 23.3 LG) y los ministros (“órdenes ministeriales”: arts. 4.1.b y 23.3 LG, apdos. 2.a y 2.d del art. 2 LOFAGE). Estos últimos requieren habilitación expresa por parte de una ley o de un reglamento de rango superior, salvo en lo concerniente a la organización interna de su Ministerio211. Las comunidades autónomas distribuyen en general de forma similar la competencia para dictar normas reglamentarias. En los entes locales, la competencia corresponde fundamentalmente al Pleno (apdos. 2.c y 2.d del art. 22, apdos. 2.b y 2.d del art. 33 y apdos. 1.c y 1.d del art. 123 LBRL). La competencia reglamentaria es indelegable (art. 13.2.b LRJPAC). 76. En virtud de los principios constitucionales de legalidad y de jerarquía normativa, todo reglamento, para ser válido, debe respetar lo dispuesto por las fuentes de rango superior (Constitución, leyes y demás normas con fuerza de ley, reglamentos procedentes de órganos de mayor rango jerárquico). Tratándose de una potestad que cuenta con altas dosis de discrecionalidad, reviste una especial importancia el cumplimiento de las re-

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y sigs., 178 y sigs. y passim; Francisco Velasco Caballero, Derecho local. Sistema de fuentes, 2009, pp. 235 y sigs., entre otros. Al respecto Daniel Sarmiento, El soft law administrativo, 2008, para quien el soft law constituye una nueva forma de actuación de la Administración, distinta del reglamento y el acto administrativo (pp. 89 y sigs.). STS (Sala 3ª) de 14 de mayo de 2001 (rec. núm. 8320/1995), FJ 3, entre otras. La jurisprudencia niega en todo caso que los ministros puedan aprobar reglamentos generales de desarrollo de las leyes (STS (Sala 3ª) de 30 de diciembre de 2004 (rec. núm. 6195/2001), FFJJ 9 y sigs., entre otras).

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glas de competencia212, procedimiento de elaboración y motivación213, así como de principios generales como los de igualdad, proporcionalidad y protección de la confianza legítima, además de los otros principios y límites constitucionales antes señalados214.

77. Según el tenor literal de la Ley 30/1992215, los reglamentos con-

trarios a derecho incurren siempre en el grado máximo de invalidez, la nulidad de pleno derecho, a diferencia de los actos administrativos, que por regla general son meramente anulables216 (art. 62.2 en relación con el art. 63 LRJPAC). Pese a ello, la jurisprudencia niega el carácter invalidante a determinadas irregularidades formales y procedimentales, y son numerosos los autores que —en consideración, sobre todo, de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica— reclaman la aplicación de las reglas de la anulabilidad en ciertos supuestos217. En todo caso, en el Derecho administrativo español, las diferencias reales de régimen jurídico existentes entre ambos tipos de invalidez no son tan acusadas como se ha supuesto tradicionalmente218 ni como lo son en otros ordenamientos jurídicos. Así, en el caso de los reglamentos, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias consideran que, a la vista del Derecho positivo, su nulidad no impide que sean obligatorios mientras dicha nulidad no sea declarada por un juez o por la propia Administración219 o se suspenda su vigencia (arts. 57.1 LRJPAC y 129.2 y 130 LJCA), ni que se mantenga la eficacia de los actos firmes no sancionatorios dictados a su amparo (arts. 102.4 LRJPAC y 73 LJCA). Incluso el rasgo distintivo de la nulidad más comúnmente acep-

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Cuya inobservancia puede llegar a ser incluso constitutiva de delito (art. 506 CP). En España se considera de forma pacífica que la relación existente entre las normas estatales infraconstitucionales y las autonómicas no es de jerarquía, sino de competencia. V. margs. 55 y sigs. V. marg. 70. Que sigue en este punto una larga tradición del Derecho positivo español (al respecto Muñoz Machado (nota 202), pp. 1158, 1160). V. marg. 87. P. ej., con mayor o menor énfasis, Gabriel Doménech Pascual, La invalidez de los reglamentos, 2001; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 207 y sigs., 328 y sigs. (de lege ferenda); Muñoz Machado (nota 202), pp. 1158 y sigs., c.u.r. Al respecto, en general, Margarita Beladiez Rojo, La nulidad y la anulabilidad, RAP 133 (1994), pp. 155, 167 y sigs., 183 y sigs., para quien la distinción tradicional entre nulidad y anulabilidad constituye un “mito jurídico” que debe ser superado. A través del mecanismo de la revisión de oficio, previsto también para los reglamentos (art. 102.2 LRJPAC). V. marg. 132.


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tado, la imprescriptibilidad de la acción220, se ve cercenado de negarse que subsista la acción de nulidad tradicionalmente vehiculada a través de la revisión de oficio de los reglamentos ejercida a instancia de parte (art. 102.2 LRJPAC)221; aunque siempre quedará, en todo caso, la posibilidad de impugnar sine die los reglamentos de forma indirecta, mediante el recurso contra los actos que se dicten en su aplicación (art. 26 LJCA).

78. Como norma jurídica, el reglamento vincula a los ciudadanos, a los jueces y a la Administración. También, por supuesto, a la Administración que lo ha elaborado, que no puede vulnerarlo al dictar un acto concreto de aplicación, ni siquiera cuando dicho acto provenga del mismo órgano que lo aprobó o incluso de uno de rango superior (art. 52.2 LRJPAC)222. No obstante, los jueces pueden y deben inaplicar los reglamentos ilegales (art. 6 LOPJ)223; pero cuando lo hagan, deberán anular dicho reglamento (cuando tengan competencia para ello: apdos. 2 y 3 del art. 27 LJCA) o plantear la denominada cuestión de ilegalidad ante el órgano jurisdiccional competente para anularlo (art. 27.1 LJCA)224. No existe un precepto

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Beladiez Rojo (nota 218), p. 183 y passim; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 337 y sigs., 355 y sigs. Niegan que subsista, entre otros, Sánchez Morón (nota 7), p. 217; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 365 y sigs. (aunque este autor considera, a cambio, que el plazo de interposición del recurso directo contra reglamentos —art. 46.1 LJCA— no ha de ser considerado vinculante). Entre los partidarios de su subsistencia se encuentran García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 238 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), p. 350; Muñoz Machado (nota 202), p. 1167. En la jurisprudencia la niegan, entre otras, la STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 12/2009), FJ 4. Es la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos, derivada del principio de legalidad y asentada desde hace muchos años en el Derecho administrativo español. A diferencia de las leyes, que no pueden ser inaplicadas por los órganos del poder judicial: si un órgano jurisdiccional considera que una norma con rango de ley es inconstitucional, debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y suspender el procedimiento hasta que éste dicte sentencia (arts. 163 CE y 35 y sigs. LOTC). Ello presenta una importante excepción cuando la ley es —únicamente— contraria al Derecho de la Unión. En dicho caso, el Tribunal Constitucional admite la inaplicación, aunque exige que se plantee previamente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia cuando el órgano jurisdiccional tenga dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión y cuando, no teniéndolas, efectúe una interpretación de dicho Derecho que contradiga la realizada previamente por los demás tribunales nacionales (STC 58/2004, de 19 de abril, FFJJ 9 y sigs.). Como es sabido, el deber de los órganos judiciales nacionales de inaplicar las normas internas, aun de rango legal, contrarias al Derecho de la Unión, es afirmado por el Tribunal de Justicia desde la STJ de 9 de marzo de 1978, As. 106/77, Simmenthal, RJ 1978, p. 629. De funcionalidad similar a la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, la de ilegalidad carece,

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equivalente que faculte a los ciudadanos ni obligue a la Administración a incumplir o inaplicar —respectivamente— los reglamentos ilegales aún no anulados225. Aunque la cuestión no ha sido objeto de un debate tan amplio como en otros países, la coherencia con las consecuencias anudadas por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias a la invalidez de los reglamentos —obligatoriedad del reglamento mientras no se declare formalmente su invalidez o se suspenda cautelarmente su vigencia— parece que debería llevar a negar la facultad de incumplimiento ciudadano y el deber de inaplicación administrativa226. Con independencia de los poderosos argumentos de Derecho interno y de política legislativa que pueden invocarse tanto en favor como en contra de dicha negativa, lo cierto es que ésta no parece adecuarse al Derecho de la Unión. En efecto, como ya señalara de forma meridianamente clara el Tribunal de Justicia hace más de veinte años, todas las Administraciones nacionales, incluidas las locales, y no solo los órganos jurisdiccionales, tienen la obligación de inaplicar las normas internas —incluso de rango legal227— que vulneren una directiva dotada de efecto directo228.

b.2) Acto administrativo 79. El principal instrumento jurídico unilateral no normativo de que dispone la Administración española para la consecución de sus fines es

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sin embargo, de carácter suspensivo. De hecho, no puede ser planteada mientras la sentencia que inaplique el reglamento no devenga firme. Por ello, la decisión que finalmente recaiga sobre la validez del reglamento no afecta a la sentencia dictada por el juez que la haya planteado (art. 126.5 LJCA). Sobre esta destacada novedad de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 v. Fernández Salmerón (nota 155), pp. 416 y sigs., c.u.r. Más allá de los preceptos que regulan la responsabilidad penal y disciplinaria por desobediencia a las órdenes dictadas al amparo de un reglamento ilegal (arts. 383, 410 y 556 CP y normativa sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios). En este sentido, Sánchez Morón (nota 7), p. 216. A favor, en cambio, de la facultad de incumplimiento ciudadano e inaplicación administrativa, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 236 y sig.; Gabriel Doménech Pascual, La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, RAP 155 (2001), pp. 59, 67 y sigs. (a favor también de la inaplicación administrativa de leyes); Fernández Salmerón (nota 155), pp. 339 y sigs. (con muchos matices); L. Martín-Retortillo Baquer (nota 46), p. 101 (en relación con las normas vulneradoras del Derecho de la Unión). En el caso concreto la norma interna italiana que debía haber sido inaplicada por el Ayuntamiento de Milán era un decreto-ley. STJ de 22 de junio de 1989, As. 103/88, Fratelli Costanzo, RJ 1989, p. 1839, apdos. 28 y sigs.


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el acto administrativo. Pese a la gran importancia que posee en el Derecho administrativo español —o debido a ella, según se mire—, se trata de una noción que adolece de una notable indeterminación229. Ésta es fruto no tanto de la vaguedad, como de la ambigüedad de dicha expresión, polisémica: la doctrina, la jurisprudencia y la legislación española manejan, en efecto, no uno, sino distintos conceptos de acto administrativo. Esta pluralidad conceptual se encuentra favorecida por la falta de una definición legal como la contenida en la Ley federal alemana de procedimiento administrativo230, y refleja las distintas influencias recibidas por el Derecho administrativo español a lo largo de los años231.

80. Un primer concepto, amplísimo, es el que emplea a menudo la

jurisprudencia a efectos jurisdiccionales. Consecuencia directa del carácter meramente revisor de actos administrativos propio del recurso contencioso-administrativo importado de Francia232, este primer concepto delimita la actividad de la Administración que queda sujeta al control de los tribunales contencioso-administrativos. Para evitar la existencia de zonas de la actuación administrativa exentas de control judicial y proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por la Constitución (art. 24.1 CE), la jurisprudencia ha ido ampliando de forma progresiva el concepto de acto administrativo impugnable hasta hacerlo coincidir prácticamente con toda actuación o inactividad de la Administración sujeta a Derecho administrativo, con inclusión de su actividad material. El fundamento normativo de este concepto se ha encontrado durante muchos años en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, que atribuía a los órganos de ésta únicamente “las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley” (art. 1.1 LJCA 1956). La nueva ley de dicha jurisdicción, en coherencia con la ampliación del objeto del recurso contencioso-administrativo que ha llevado a cabo233, no alude ya en su precepto inicial a los “actos”, sino a la “actuación” de la Administración sometida al Derecho administrativo (art. 1.1 LJCA), pero no ha diseñado todavía un sistema completo de pretensiones como el alemán, que permita otorgar la debida tutela judicial en todos los

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Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho administrativo General, II, 2ª ed., 2009, pp. 102 y sigs. Kahl (nota 24), marg. 64. V. marg. 3. Gonod (nota 80), epígrafe IV.2. V. marg. 140.

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casos sin necesidad de ampliar el concepto de acto administrativo (cfr. art. 25 en relación con los arts. 29 y 30 LJCA)234.

81. La doctrina mayoritaria maneja, a su vez, un concepto más restringido, aunque todavía más amplio que el existente en países como Alemania. Se trata de un concepto proveniente de la doctrina italiana235, en cuya virtud se califica de acto administrativo a toda “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”236. Dicha definición excluye la actividad normativa, contractual y material de la Administración, así como los actos materialmente administrativos dictados por los particulares y por órganos públicos distintos de la Administración. 82. Más recientemente, algunos autores han propuesto la importación del concepto estricto de acto administrativo propio del Derecho alemán237. Tras las debidas adaptaciones terminológicas, se califica al acto administrativo como “toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos externos, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria”238. El concepto más amplio de la doctrina mayoritaria comprende desde luego al acto administrativo así definido, que vendría a ser —con algunos matices— la resolución vinculante del procedimiento administrativo contemplada por la Ley 30/1992 (arts. 87 y 89 LRJPAC), el acto administrativo por excelencia. Pero aquel incluye también otros actos que quedan fuera de la noción alemana, como, p. ej., los actos de trámite y las órdenes de servicio impartidas a los subordinados con efectos puramente internos. El concepto alemán, por cierto, ha formado parte durante muchos años del propio ordenamiento

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Al respecto Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, 3ª ed., 2006, pp. 26 y sigs., 45 y sigs., para quien dicha noción jurisprudencial es un “no concepto” que, por un lado, favorece el acceso de los ciudadanos a la jurisdicción, pero, por otro, supone una extensión injustificada del régimen privilegiado propio de los verdaderos actos administrativos. Concretamente, de Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, 8ª ed., 1958, p. 243. V. al respecto De Pretis (nota 123), marg. 80. García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 570 y sigs., seguidos por una parte muy importante de la doctrina española. Señaladamente, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 25 y sigs., 32 y sigs.; ídem, La teoría del acto administrativo, 2005; Javier García Luengo, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, 2002, pp. 31 y sigs. En un sentido similar Gallego Anabitarte (et al.) (nota 201), pp. 45 y sigs. Bocanegra Sierra (nota 234), p. 34.


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español, al ser recogido en sus aspectos esenciales por el Código aduanero comunitario de 1992 (art. 4.5 R2913/92)239.

83. Esto último no significa, sin embargo, que el concepto de acto administrativo de la Unión sea tan acotado como el alemán. Como señala la doctrina mayoritaria, aquel comprende también actos no vinculantes, como los dictámenes —que constituyen un acto de trámite— o las recomendaciones, incluidos en el elenco de formas típicas de actuación de la Administración de la Unión, junto con la decisión, el paradigma de acto administrativo vinculante (art. 288 TFUE)240. 84. La amplitud del concepto de acto administrativo manejado por la

doctrina española se presta a una gran cantidad de clasificaciones, en función de su contenido, sujetos, de la naturaleza de la potestad ejercitada, de su impugnabilidad o de la posición que ocupan en el procedimiento241. Las más importantes, por las diferencias de régimen jurídico a que abocan, son las que distinguen entre los actos definitivos y de trámite, los actos reglados y discrecionales, y los actos favorables y de gravamen. El acto favorable más relevante es la autorización administrativa, cuya naturaleza y distinción respecto de figuras próximas —en especial, la concesión— sigue siendo discutida por la doctrina242. Debido a su incidencia en las libertades garantizadas por los Tratados, la autorización administrativa ha recibido una especial atención por parte del Derecho de la Unión. Dotada en muchos sectores de eficacia transnacional243 y desplazada a menudo por el régimen más laxo de la comunicación previa244, ha sido objeto en los últimos años de una densa y restrictiva regulación material y procedimental, de alcance transectorial, tanto en el ámbito de los bienes (arts. 8 y sigs. D98/34

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Stefan Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1996, p. 326, c.u.r. El vigente Código aduanero de 2008 ya no contiene dicha definición en su articulado, sino en su preámbulo (Considerando 12 R450/2008), y con una formulación algo distinta. Xabier Arzoz Santisteban, Concepto y régimen jurídico del acto administrativo comunitario, 1998, pp. 66 y sigs., 193 y sigs.; Mario P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, 4ª ed., 2011, pp. 477 y sigs. V. p. ej. Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 47 y sigs. Tomás-Ramón Fernández, Breves reflexiones sobre la autorización previa, PAEPDA 1 (2007), p. 15; José Carlos Laguna de Paz, La autorización administrativa, 2006, c.u.r. Raúl Bocanegra Sierra/Javier García Luengo, Los actos administrativos transnacionales, RAP 177 (2008), p. 9. María del Carmen Núñez Lozano, Las actividades comunicadas a la Administración, 2001; Mariola Rodríguez Font, Régimen de comunicación e intervención ambiental, 2003, c.u.r.

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y 4 y sigs. R764/2008), como de los servicios (arts. 9 y sigs. D2006/123)245. También la subvención, otro importante tipo de acto favorable susceptible de falsear la libre competencia, se ve enormemente condicionada por la normativa y la jurisprudencia de la Unión relativa a las ayudas de Estado (arts. 107 y sigs. TFUE y R659/1999)246.

85. Distinto del acto administrativo es el acto político o de gobierno247 que

pueden dictar el Gobierno central y los autonómicos en el ejercicio de las funciones constitucionales y estatutarias que tienen atribuidas. Noción muy polémica mientras quedó excluida del control judicial (art. 2.b LJCA 1956 —en el marco, además, de un régimen autoritario—), ha sido acomodada a la Constitución por parte de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, la cual, haciéndose eco de la jurisprudencia postconstitucional, somete al control de los tribunales de dicho orden el respeto por parte de tales actos de los derechos fundamentales, de sus elementos reglados y de las indemnizaciones a que puedan dar lugar (art. 2.a LJCA)248.

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Con valoraciones divergentes, entre otros, Tomás-Ramón Fernández, Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, REDE 22 (2007), p. 189; Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, ¿Quo Vadis, Bolkestein? ¿Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, REDE 22 (2007), p. 237; Enrique Linde Paniagua, Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, RDUE 14 (2008), p. 83; Santiago Muñoz Machado, Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de servicios, RGDA 21 (2009); Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo (Dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea, 2009; Luciano Parejo Alfonso, La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkenstein, CESDD 6 (2009), p. 34; ídem, La Directiva Bolkenstein y la Ley paraguas: ¿Legitima el fin cualesquiera medios para la reconversión del Estado “autoritativo”?, REDE 32 (2009), p. 431; José Carlos Laguna de Paz, Directiva de servicios: el estruendo del parto de los montes, CESDD 6 (2009), p. 42; Julio V. González García, La transposición de la Directiva de servicios: aspectos normativos y organizativos en el Derecho español, REDE 32 (2009), p. 469; Ricardo Rivero Ortega (Dir.), Mercado Europeo y reformas administrativas, 2009, c.u.r. Al respecto Abel Estoa Pérez, El control de las ayudas de Estado, 2006; Germán Fernández Farreres (Dir.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, 2005; ídem (Dir.), El régimen jurídico de las subvenciones. Derecho español y comunitario, 2007; José Pascual García, Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas, 5ª ed., 2008; Begoña Pérez Bernabeu, Ayudas de Estado en la jurisprudencia comunitaria, 2008, c.u.r. Procedente del Derecho administrativo francés. V. al respecto Gonod (nota 80), epígrafe IV.2.a.aa. Santamaría Pastor (nota 229), pp. 120 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 898 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 532 y sigs.; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 49 y sig.; Mir Puigpelat (nota 4), pp. 184 y sigs., c.u.r.


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86. Como ya se ha señalado, la regulación básica del acto administrativo se encuentra contenida en la Ley 30/1992249. En ella se enumeran sus principales condiciones de validez, presentadas por la mayoría de la doctrina siguiendo el esquema de los distintos elementos (subjetivos, objetivos y formales) del negocio jurídico250: la competencia (art. 53.1 LRJPAC), el procedimiento establecido (art. 53.1 LRJPAC)251, la motivación (art. 54 LRJPAC)252, la forma escrita (como regla general excepcionable: art. 55 LRJPAC), el contenido no imposible (art. 62.1.c LRJPAC), determinado, ajustado a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y adecuado a los fines253 que justifican la atribución de la potestad administrativa (art. 53.2 LRJPAC). De entre los límites impuestos por el ordenamiento que el contenido del acto debe respetar en todo caso destaca el principio de proporcionalidad254. Algunos autores, a la vista de la incidencia que el acto administrativo ejecutivo tiene sobre la esfera jurídica de los particulares, añaden, como requisito general de validez, la necesidad de que la Administración se encuentre específicamente habilitada por la ley para actuar mediante dicha forma de actuación255. La Ley de Administración electrónica, siguiendo los pasos dados en el ámbito tributario, y dando cobertura a una praxis ya extendida, habilita por vez primera de forma general —con treinta años de retraso respecto de ordenamientos como el alemán— la emisión de resoluciones automatizadas, esto es, elaboradas por un ordenador con arreglo a un programa informático (arts. 18, 38.2 y 39 LAESP)256. También se admite, aunque con numerosas cautelas, la posibilidad de acompañar el contenido principal y típico del acto administrativo con determinadas cláusulas accesorias —condición, término, modo, reservas—257. 249 250

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V. marg. 53 y sig. Ello es criticado por Santamaría Pastor (nota 229), p. 115; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 77 y sig. V. margs. 49 y sigs. V. marg. 58. La infracción del requisito teleológico se conoce en Derecho administrativo español como desviación de poder (arts. 63.1 LRJPAC y 70.2 LJCA). Al respecto Carmen Chinchilla Marín, La desviación de poder, 2ª ed., 1999, c.u.r. V. marg. 7. Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 79 y sigs.; ídem/Javier García Luengo, La potestad de dictar actos administrativos como intromisión en la libertad, RAP 172 (2007), pp. 103, 117 y sigs. y passim, en línea con lo sostenido por una parte importante de la doctrina alemana. Critica con razón la parca regulación contenida en tales preceptos Valero Torrijos (nota 148), pp. 234 y sig. Francisco Velasco Caballero, Las cláusulas accesorias del acto administrativo, 1996; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 109 y sigs.; García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota

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87. Salvo cuando, por su escasa relevancia, constituyan irregularidades no invalidantes (apdos. 2 y 3 del art. 63 LRJPAC)258, las infracciones del ordenamiento jurídico en que puedan incurrir los actos administrativos determinan su invalidez. Como ocurre habitualmente en Derecho comparado y en el propio Derecho de la Unión, la nulidad de pleno derecho se reserva para los supuestos más graves, y la mera anulabilidad se erige en la regla general. Ello es coherente con la función primordial de generación de seguridad jurídica que corresponde al acto administrativo259 y con la necesaria eficacia de la Administración en su función de tutela de los intereses públicos. A diferencia, sin embargo, de otros ordenamientos, no existe una cláusula general de delimitación de los actos administrativos nulos de pleno derecho. Desde la Ley de procedimiento administrativo de 1958, el legislador español ha preferido enumerar en una lista los supuestos excepcionales merecedores de dicha calificación (art. 62.1 LRJPAC). Todos ellos tienen en común su particular gravedad. Salvo en el caso del vicio de incompetencia (art. 62.1.b LRJPAC) no se exige, en cambio, adicionalmente, que la gravedad de la infracción sea manifiesta para un observador medio situado en la posición del interesado, tal como reclama la teoría de la evidencia, empleada en el Derecho de la Unión260 y en otros ordenamientos como criterio delimitador de la nulidad de pleno derecho261. La Ley 30/1992 no contiene una referencia expresa a la vulneración del Derecho de la Unión como causa de invalidez de los actos administrativos. Sin embargo, la amplitud de la cláusula general de anulabilidad (“cualquier infracción del ordenamiento jurídico”: art. 63.1 LRJPAC) y el tenor literal de la mayoría de supuestos de nulidad de pleno derecho permiten incluir en una u otra categoría, según corresponda, a los actos contrarios al Derecho de la Unión262. 88. Ya se ha señalado antes que las diferencias de régimen a que abocan la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad no son tan importantes

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51), pp. 584 y sig.; Santamaría Pastor (nota 229), pp. 129 y sig.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 91 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), p. 909; Sánchez Morón (nota 7), pp. 536 y sig. V. marg. 66. Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 26, 29, 177 y sig. Arzoz Santisteban (nota 240), pp. 584 y sigs. Proponen interpretar los supuestos legales de nulidad a la luz de la teoría de la evidencia, exigiendo que el vicio, además de grave, sea manifiesto, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 193 y sigs.; García Luengo (nota 237), pp. 111 y sigs., siguiendo una vez más lo dispuesto por el ordenamiento alemán. V. al respecto Kahl (nota 24), marg. 65. Al respecto García Ureta (nota 177), pp. 61 y sigs., 136 y sigs.


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como en otros países263. Estas se reducen, en opinión de la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, a la imprescriptibilidad e imposibilidad de convalidación de los actos nulos264. La primera no se garantiza, en cualquier caso, mediante los recursos administrativos y contencioso-administrativos ordinarios —que quedan sujetos a los mismos plazos fugaces tanto cuando el acto es nulo, como meramente anulable—, sino a través de la revisión de oficio, que permite que los actos nulos sean revisados en cualquier momento por la propia Administración, de oficio o a solicitud del interesado (art. 102.1 LRJPAC)265. Por otro lado, la prohibición de convalidación mediante subsanación de los vicios de los que adolezcan los actos nulos (convalidación prevista solo para los actos anulables: art. 67 LRJPAC) no impide que estos puedan ser también objeto de las demás técnicas derivadas del principio de conservación de los actos administrativos que contempla la Ley 30/1992 (arts. 64 y sigs. LRJPAC).

89. El acto administrativo se caracteriza por su particular eficacia. Según la Ley 30/1992, los actos administrativos se presumen válidos, son ejecutivos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa (arts. 56, 57.1 y 94 LRJPAC). Ello significa que —en el caso de los que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones, los actos administrativos por excelencia— resultan obligatorios para sus destinatarios. Pero no solo eso. Los actos administrativos también son ejecutorios: la Administración puede ejecutarlos forzosamente de no ser cumplidos voluntariamente por aquellos (arts. 93, 95 y sigs. LRJPAC). Ambos privilegios, conocidos, respectivamente, como autotutela declarativa y ejecutiva266, son también frecuentes en Derecho comparado e inherentes a la noción estricta de acto administrativo267. 90. Menos frecuente es que tales privilegios se prediquen también de los actos nulos de pleno derecho, como sucede en España, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias268. En Alemania, p. ej., el legislador afirma expresamente la ineficacia de los actos nulos y el carácter meramente 263 264

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V. marg. 77. De inmediato se volverá sobre la controvertida cuestión de la eficacia de los actos nulos. V. margs. 132 y sigs. García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 533 y sigs. Aunque la extensión de la potestad de ejecución forzosa es mayor que en otros ordenamientos (Andrés Betancor Rodríguez, El acto ejecutivo, 1992, pp. 36 y sig.), como en Francia, donde posee carácter excepcional (Gonod (nota 80), epígrafe II.2.a.bb). Discrepan de esta opinión dominante Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 116 y sigs., 179 y sig., 195; García Luengo (nota 237), pp. 245 y sigs.

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declarativo de la acción judicial por los que se impugnen269. También el Tribunal de Justicia niega toda eficacia a los actos administrativos de la Unión nulos de pleno derecho270. No debe perderse de vista, sin embargo, la circunstancia antes apuntada de que el Derecho administrativo español, a diferencia del Derecho alemán y de la Unión, no exige que el vicio sea manifiesto para que el acto sea nulo: y a los actos cuya nulidad no es evidente resulta mucho menos justificado negarles el carácter vinculante que les es propio. En todo caso, la solución española podría llegar a resultar problemática en relación con los actos administrativos nacionales nulos que vulneren de forma manifiesta el Derecho de la Unión.

91. Pese a la dicción literal del art. 57.1 LRJPAC (que parte de la eficacia

inmediata), lo normal es que los actos administrativos no empiecen a surtir efectos hasta que sean objeto de publicación o —como es más habitual— notificación a los interesados (art. 57.2 LRJPAC). La notificación es requisito de eficacia respecto de todo acto que afecte a los derechos e intereses de los interesados (art. 58.1 LRJPAC), y debe indicar los recursos que proceda interponer, así como el plazo y el órgano ante el que deban presentarse (art. 58.2 LRJPAC). Su práctica, posible también por medios electrónicos (art. 28 LAESP), se caracteriza por un considerable formalismo (art. 59 LRJPAC)271. Por razones de seguridad jurídica, los actos administrativos carecen, por regla general, de eficacia retroactiva, aunque se admiten determinadas excepciones (art. 57.3 LRJPAC)272. Como se verá más adelante, la eficacia del acto puede suspenderse cautelarmente con motivo de su revisión de oficio o impugnación en vía administrativa o judicial273. La cesación definitiva de la eficacia del acto se produce por cumplimiento de su contenido o de una eventual condición resolutoria o término, por imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento, por renuncia del destinatario, por imperativo legal, por su revocación y por su anulación administrativa o judicial274.

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Kahl (nota 24), marg. 65. Arzoz Santisteban (nota 240), pp. 603 y sigs.; M. P. Chiti (nota 240), pp. 488 y sig. Si se la compara, p. ej., con el régimen general de la notificación en Alemania. Sobre la notificación Eduardo Gamero Casado, Notificaciones telemáticas y otros medios de notificación administrativa en el procedimiento común, 2005, c.u.r. Beatriz Belando Garín, La eficacia retroactiva de los actos administrativos, 2008. V. margs. 130 y 142. García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 614 y sig.; Santamaría Pastor (nota 229), pp. 152 y sigs.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 133 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 548 y sig.


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b.3) Contratos y convenios administrativos 92. La Administración española también dispone de la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con los particulares y otras Administraciones para la consecución de sus fines. Puede celebrarlos para obtener del mercado los bienes y servicios que precisa para el desarrollo de sus funciones o como alternativa al ejercicio unilateral de las potestades y competencias que tiene atribuidas. Unos y otros cuentan, sin embargo, con una tradición y un arraigo muy distintos en España, lo que se refleja en la propia terminología empleada para designarlos: aunque todos tengan naturaleza contractual, el término “contrato” se reserva casi siempre a los primeros, mientras que los segundos, carentes todavía de una denominación unánimemente compartida, suelen ser conocidos como “convenios”. 93. La regulación de las licitaciones públicas y de los contratos subsiguientes tiene una larga tradición en el Derecho administrativo español. Siguiendo el modelo francés275, en España hace ya mucho tiempo que se someten al Derecho administrativo no solo la preparación y adjudicación, sino también los efectos y la extinción de los principales contratos suscritos por las Administraciones públicas para el desarrollo de sus funciones (contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministro y de servicios). Esta publificación comporta la sujeción ex lege de tales contratos administrativos276 a un conjunto de prerrogativas administrativas277 y de garantías para el contratista278 con las que se trata de asegurar la correcta realización

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Gonod (nota 80), epígrafe II.2. Dichos contratos se contraponen a los contratos privados de la Administración, sujetos al Derecho privado en cuanto a sus efectos y extinción (y a la legislación jurídico-administrativa de contratos en cuanto a su preparación y adjudicación). En general, tienen carácter privado los contratos de las Administraciones españolas que no se encuentran vinculados a su giro o tráfico específico ni satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica competencia (art. 20 en relación con el art. 19 TRLCSP). Como los privilegios de modificación, suspensión, interpretación y resolución unilateral del contrato e imposición de penalidades por parte de la Administración (arts. 210 y sigs. TRLCSP), ejercidos mediante actos administrativos ejecutivos (arts. 211.4 y 212.8 TRLCSP). A ellos se suman otros previstos para determinados tipos contractuales. Como las garantías procedimentales establecidas en caso de que la Administración ejercite sus prerrogativas (audiencia, informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente —art. 211 TRLCSP—) o los distintos mecanismos de mantenimiento del equilibrio económico del contrato (legales: indemnizaciones en caso de fuerza mayor —arts. 231, 242, 258.2.b y 282.4.c TRLCSP— o de modificación o suspensión contractual —arts. 220.2, 258.2.a y 282.2 TRLCSP—; o jurisprudenciales: indemniza-

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de prestaciones estrechamente conectadas con el interés general. Por otro lado, la detallada regulación española de los procedimientos de adjudicación ha tenido siempre por finalidad no solo proteger los intereses económicos de la Administración —evitar la corrupción y procurarle las mejores ofertas—, sino también los intereses de los potenciales licitadores. Por ello, el progresivo desarrollo del Derecho de la Unión en esta materia, destinado a lograr un verdadero mercado interior de la contratación pública, ha resultado en España menos novedoso que en aquellos otros países europeos279 en los que las Administraciones han contratado tradicionalmente con arreglo al Derecho privado, bajo reglas jurídico-administrativas de adjudicación dotadas de eficacia meramente interna.

94. Esta familiaridad con los principios y reglas del Derecho de la Unión no ha impedido, sin embargo —de hecho, paradójicamente, quizá ha propiciado—, que haya habido algunos problemas graves en la transposición de determinados aspectos de las directivas, que han llevado a que España haya sido objeto de distintas condenas por parte del Tribunal de Justicia. El principal ha sido el relativo al ámbito subjetivo de aplicación, dada la resistencia del legislador español a extender la legislación de contratos a aquellos entes dotados de personalidad jurídico-privada que encajan dentro de la noción funcional de poder adjudicador propia del Derecho de la Unión280. Destacadas han sido también las condenas por el incumplimiento de la normativa de la Unión en materia de recursos281 y por la exclusión de todos los convenios interadministrativos —con independencia de su objeto— del ámbito objetivo de aplicación de la ley de contratos282. 95. La regulación de esta materia se encuentra codificada en la actualidad en el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, con la que se transpone la Directiva 2004/18283 y se incorporan las novedades por ésta

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ciones por decisiones de una Administración que alteren el equilibrio económico del contrato —factum principis—, por riesgos totalmente imprevisibles o por enriquecimiento injusto de la Administración). Como Alemania: Kahl (nota 24), marg. 131. SSTJ de 15 de mayo de 2003, As. C-214/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4667, 16 de octubre de 2003, As. C-283/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-11697, y 13 de enero de 2005, As. C-84/03, Comisión c. España, RJ 2005, p. I-139. SSTJ de 15 de mayo de 2003, As. C-214/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4667, y 3 de abril de 2008, As. C-444/06, Comisión c. España, RJ 2008, p. I-2045. STJ de 13 de enero de 2005, As. C-84/03, Comisión c. España, RJ 2005, p. I-139. Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. A su vez, la última directiva sobre recursos en


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previstas, tales como la introducción de cláusulas ambientales y sociales, el nuevo procedimiento de adjudicación del diálogo competitivo o la potenciación del uso de medios electrónicos en la contratación. La ley, por otra parte, para superar los problemas apuntados, recoge de forma expresa la noción de poder adjudicador al delimitar su ámbito de aplicación subjetiva (art. 3.3 TRLCSP)284, incluye los convenios interadministrativos que quepa equiparar por su naturaleza a los contratos en ella regulados (art. 4.1.c TRLCSP) y prevé un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, potestativo y de carácter suspensivo, interpuesto por primera vez ante órganos administrativos dotados de independencia —el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y sus equivalentes autonómicos— (arts. 40 y sigs. TRLCSP)285. La ley también crea una nueva categoría contractual para tratar de asegurar el cumplimiento de las directivas (la de los “contratos sujetos a una regulación armonizada”: art. 13 TRLCSP); impone el respeto de los principios del TFUE en la adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a las directivas286

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materia de contratos (Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre) ha sido transpuesta e incorporada a la Ley de contratos del sector público mediante la Ley 34/2010, de 5 de agosto. También maneja, sin embargo, a dichos efectos, la noción más restringida de Administración pública y la más amplia de ente del sector público (apdos. 1 y 2 del art. 3 TRLCSP). Sobre las dificultades de articulación de estas tres nociones José María Gimeno Feliu, El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras, RAP 176 (2008), pp. 9, 38 y sigs. La regulación del recurso especial contenida en la versión inicial de la Ley de contratos del sector público, antes de su modificación por parte de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no satisfacía plenamente las exigencias comunitarias de un recurso efectivo (Sánchez Morón (nota 7), pp. 613 y sig. (de la 5ª ed.). Critican que el nuevo recurso sea solo aplicable a una parte de los contratos otorgados por poderes adjudicadores, considerando que ello puede contravenir el Derecho de la Unión, José Antonio Moreno Molina/Francisco Pleite Guadamillas, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, 3ª ed., 2011, pp. 75 y sigs. La Ley 34/2010 también ha introducido la cuestión de nulidad (arts. 37 y sigs. TRLCSP). Como exige el Tribunal de Justicia y recuerda la Comisión en su importante Comunicación interpretativa de 2006 (DOUE 2006/C 179/02, de 1 de agosto), validada por el Tribunal General mediante su sentencia de 20 de mayo de 2010 (As. T-258/06, Alemania c. Comisión, RJ 2010, p. II-2027, repasando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y negando que la referida Comunicación cree obligaciones nuevas). La estricta regulación aplicable a todos los contratos de las Administraciones públicas stricto sensu garantiza adecuadamente tales principios (con la salvedad de los contratos menores y de aquellos otros que pueden ser objeto de procedimiento negociado sin publicidad por razón de su cuantía, ya que en ellos se prescinde de toda publicidad). Pero ello no es tan claro en el caso de los demás poderes adjudicadores, pues el referido art. 191 TRLCSP recoge solo parcialmente las recomendaciones formuladas por la Comisión

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(art. 191 TRLCSP) e incluso en la contratación por parte de los entes del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador (art. 192 TRLCSP); sujeta a límites mucho más estrictos287 la prerrogativa administrativa de modificación contractual, de la que tanto se abusa en España (arts. 105 y sigs. y 219 TRLCSP); incrementa los umbrales bajo los que es posible la adjudicación directa y el procedimiento negociado; extiende el radio de acción de los contratos privados (art. 20.1 en relación con el art. 3.2 TRLCSP), sometiendo a los tribunales civiles el control de la preparación y adjudicación de muchos de ellos (art. 21.2 TRLCSP)288; y contempla un nuevo contrato administrativo de colaboración entre el sector público y el sector privado (art. 11 TRLCSP)289. Por lo demás, da continuidad en muchos aspectos a la regulación precedente290, aunque con una sistemática completamente distinta291.

96. La prolijidad de la regulación española de las licitaciones públicas y

de los contratos subsiguientes contrasta con la parquedad con la que el legislador se ocupa del otro gran tipo de contratos administrativos: aquellos

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en dicha Comunicación. Creen que la ley debería haber ido más allá de lo estrictamente exigido por el Derecho de la Unión y sometido a las mismas reglas de adjudicación a todos los contratos suscritos por los poderes adjudicadores Sánchez Morón (nota 7), p. 591; Gimeno Feliu (nota 284), pp. 49 y sigs. Sobre todo tras la reforma de la ley introducida por la Ley de Economía Sostenible, motivada por un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión sobre este aspecto (Moreno Molina/Pleite Guadamillas (nota 285), p. 989). Ello ha merecido la crítica de Gimeno Feliu (nota 284), pp. 46 y sig.; y García de Enterría/ Fernández Rodríguez (nota 51), p. 735, entre otros. La regulación de esta nueva figura contractual, conocida en otros ordenamientos, adolece de una considerable indefinición, como señaló tempranamente Carmen Chinchilla Marín, El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, REDA 132 (2006), p. 609. Silvia del Saz, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?, RAP 174 (2007), pp. 335, 337 y sigs., 347. Sigue por ello vigente en gran medida la literatura que ésta generó. Sobre la ley anterior Rafael Gómez-Ferrer Morant (Dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2ª ed., 2004, c.u.r. Sobre los problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión que puede plantear el mantenimiento de la regulación tradicional del contrato (mejor: de los contratos) de gestión de servicios públicos Arroyo (nota 132), pp. 157 y sigs. Ha sido ampliamente criticada por ello, empezando por el propio Consejo de Estado, en el dictamen sobre el anteproyecto de ley (Dictamen 514/2006, de 25 de mayo). Una visión panorámica de las principales novedades de la Ley de contratos del sector público y de los problemas aplicativos que ha planteado tras tres años de vigencia, así como una completa relación de la amplia bibliografía generada, puede encontrarse en Martín Mª Razquin Lizarraga, La Ley de Contratos del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial para los entes locales, RAP 186 (2011), p. 53.


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mediante los que la Administración ejercita de forma bilateral o multilateral las potestades y competencias que tiene atribuidas. Se incluyen aquí, por un lado, los convenios de colaboración suscritos entre distintas Administraciones públicas292 y, por otro, los convenios celebrados por la Administración como alternativa a la resolución unilateral del procedimiento mediante acto administrativo (fenómeno también conocido como terminación convencional del procedimiento). Los primeros, caracterizados por la posición de igualdad de las partes contratantes, han proliferado enormemente en los últimos años, al constituir una herramienta clave de cooperación entre las Administraciones de los tres grandes niveles territoriales del Estado descentralizado diseñado por la Constitución de 1978. El legislador, para facilitar el recurso a tales convenios, los sujeta a escasos requerimientos formales y sustantivos (arts. 6 y sigs. LRJPAC y 57 LBRL), les aplica de forma supletoria los principios del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (art. 4.2 en relación con el art. 4.1.c TRLCSP) y somete las controversias que puedan suscitar al orden contencioso-administrativo (arts. 8.3 LRJPAC y 10.1.g y 11.1.c LJCA)293.

97. A su vez, los convenios finalizadores del procedimiento administra-

tivo, previstos ya con anterioridad en algunas normas sectoriales, no tuvieron reconocimiento general en el Derecho administrativo español hasta la Ley 30/1992 (art. 88 LRJPAC). Esta ley, sin embargo, contiene una regulación incompleta y demasiado tímida de un instrumento jurídico de gran importancia en el Estado cooperativo actual. La amplitud de la formulación legal da cabida ciertamente a los dos grandes tipos de contratos de subordinación alternativos al acto administrativo conocidos en Derecho comparado: los contratos transaccionales y los de intercambio o contraprestación. El referido precepto, además, no se refiere solo al convenio finalizador del procedimiento, sino que permite también la celebración de acuerdos —vinculantes o no— durante la tramitación de éste. Pero el temor ante los excesos que puedan derivarse de esta nueva forma de ejercicio de las potestades administrativas ha llevado al legislador español a establecer que solo será admisible cuando se encuentre expresamente prevista por una norma legal o reglamentaria294. Y son todavía pocas las normas

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Salvo aquellos que, por su naturaleza, merezcan la consideración de contratos sujetos al texto refundido de la Ley de contratos del sector público, como ya se ha visto. Al respecto José María Rodríguez de Santiago, Los convenios entre Administraciones Públicas, 1997, c.u.r. Esta es la interpretación mayoritaria del art. 88.1 LRJPAC, mantenida, entre otros, por Ángel Menéndez Rexach, Procedimientos administrativos: finalización y ejecución, en:

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que habilitan de forma expresa a la terminación convencional. Entre ellas destacan, p. ej., los acuerdos expropiatorios, por los que se determina el justiprecio en el procedimiento de expropiación forzosa (art. 24 LEF), los acuerdos indemnizatorios en materia de responsabilidad patrimonial (arts. 8 y 15 RD 429/1993), las actas con acuerdo en materia tributaria (art. 155 LGT) o los convenios urbanísticos previstos en la legislación autonómica. Ello contrasta con lo dispuesto, p. ej., en Alemania, donde hace ya más de treinta años que se admite de forma genérica, y sin necesidad de habilitación normativa específica, la facultad de la Administración de ejercer sus potestades mediante convenio alternativo al acto administrativo295. Este tipo de convenios se regula por sus normas específicas y, supletoriamente, por los principios del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (art. 4.2 en relación con el art. 4.1.d TRLCSP). Su naturaleza jurídicoadministrativa comporta su sumisión al control de los tribunales del orden contencioso-administrativo (arts. 1.1 y 29.1 LJCA).

c) La influencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración 98. La exposición de los rasgos fundamentales del procedimiento administrativo y de las formas de actuación de la Administración española ha puesto de manifiesto la gran influencia ejercida también aquí por el Derecho europeo, muy en particular por el Derecho de la Unión. 99. Dicha influencia ha sido especialmente intensa en materia de pro-

cedimiento administrativo. El tan sobredimensionado principio de autonomía procedimental de los Estados miembros no ha impedido una procedimentalización creciente del Derecho de la Unión, que se encuentra en buena medida detrás de la gran revalorización que dicha institución ha experimentado en España y otros países296. El reconocimiento de un derecho fundamental a una buena administración (art. 41 CDFUE), al que se atribuye

295 296

Leguina Villa/Sánchez Morón (Dirs.) (nota 136), pp. 246, 261 y sigs.; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 165 y sig.; Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, II, 12ª ed., 2011, p. 527; Santamaría Pastor (nota 229), p. 85; Sánchez Morón (nota 7), pp. 510 y sig.; Cosculluela Montaner (nota 62), p. 353. De distinta opinión son Francisco Delgado Piqueras, La terminación convencional del procedimiento administrativo, 1995; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 948 y sig. V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 77 y sigs. Mir Puigpelat, Codificación (nota 138), pp. 58 y sig., 64 y sigs.


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rango constitucional en el Tratado de Lisboa, constituye la culminación de esta evolución.

100. El Derecho administrativo español cumplía ya satisfactoriamente los principios del procedimiento administrativo vinculados al Estado de Derecho desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y recogidos ahora en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión297. Ello es coherente con la función de garantía de los interesados que la doctrina tradicional española ha concedido prevalentemente al procedimiento administrativo. Y no se ve empañado por la circunstancia de que la jurisprudencia española no haya reconocido —aún— la dimensión procedimental de los derechos fundamentales, afirmada por el TEDH. 101. Pero el Derecho europeo ha potenciado en gran medida las funciones procedimentales conectadas con las cláusulas del Estado social (principio de eficacia) y democrático y con la estatalidad abierta. Esta potenciación se traduce en nuevas reglas y en una reinterpretación de los principios y reglas ya existentes —como, señaladamente, la motivación—. En relación con el principio de eficacia, la jurisprudencia y el Derecho positivo de la Unión, al enfocar el procedimiento desde la perspectiva de la buena administración, enfatizan su importancia para asegurar la calidad y el acierto de las decisiones administrativas. Desde el punto de vista del principio democrático, el Derecho europeo impulsa en gran medida los principios de participación y transparencia, que han pasado a ocupar un lugar central. Ambos principios, destacados también por el Consejo de Europa, impregnan de manera cada vez más perceptible los procedimientos sectoriales del Derecho derivado y —aunque de forma todavía insuficiente— la propia regulación de la Administración de la Unión. Paradigmática resulta, en este sentido, la regulación del derecho de acceso a la información de las instituciones de la Unión elaborada para dar cumplimiento al principio constitucional introducido con el Tratado de Ámsterdam (art. 15 TFUE,

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Así lo entendieron hace ya bastantes años, entre otros, Santiago Muñoz Machado, Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislación básica española, REDA 75 (1992), pp. 329, 335; Elisenda Malaret, Le droit administratif espagnol entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire, en: Gérard Marcou (Dir.), Les mutations du droit de l’administration en Europe. Pluralisme et convergences, 1995, p. 122. Más recientemente María Jesús Montoro Chiner, Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts. Länderbericht Spanien, en: Hermann Hill/Rainer Pitschas (Coords.), Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht, 2004, pp. 127, 132 y sigs.

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convertido luego en derecho fundamental por el art. 42 CDFUE)298; dicha regulación, pese a sus imperfecciones, constituye un modelo a seguir por el Derecho administrativo español, cuya disciplina general del derecho de acceso es obsoleta299. Desde la perspectiva, en fin, de la estatalidad abierta, el Derecho de la Unión está creando una gran variedad de fórmulas novedosas de interacción procedimental (como los procedimientos compuestos), que permiten la cooperación entre la Administración de la Unión y las distintas Administraciones nacionales en la ejecución —conjunta— del Derecho de la Unión. Es tal la pujanza de esta y otras formas de interacción, que cabe calificar ya a la Unión como una auténtica unión administrativa europea300.

102. El Derecho derivado también está generando tipos procedimentales nuevos, como los procedimientos de gestión de riesgos o los procedimientos privados301, e impulsa enormemente el procedimiento electrónico y la orientación e información telemáticas a los ciudadanos como forma de superar las barreras geográficas y lograr un auténtico mercado interior de servicios (arts. 6 y sigs. D2006/123). La Ley de Administración electrónica ha acertado al ir más allá de lo requerido por la Directiva de servicios y reconocer de forma general un importante derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. Pero ello se ve ensombrecido por la falta de imposición de un plazo efectivo para la garantía de dicho derecho en los ámbitos autonómico y local, y por la transposición meramente parcial del derecho a información y orientación telemática contemplado por la directiva302. 103. A la influencia jurisprudencial y de Derecho positivo debe añadirse también la ejercida por la praxis de la Unión. Pese a que la participación ciudadana o la motivación de las normas elaboradas por la Comisión se

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Reglamento (CE) 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Guichot, Derecho europeo (nota 168), p. 314. Mir Puigpelat, Codificación (nota 138), pp. 60 y sigs., c.u.r. Al respecto Andreas Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren, en: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Coords.) (nota 136), pp. 277, 290 y sigs.; Francisco Borja López-Jurado Escribano, Los procedimientos administrativos de gestión del riesgo, en: Barnes (Ed.) (nota 138), p. 141. Esto último ha sido subsanado solo parcialmente por la nueva redacción que la Ley “ómnibus” de transposición de la Directiva de servicios (v. nota 26) ha conferido al art. 6.3 LAESP.


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encuentren “reguladas” por meros instrumentos de soft law303, la amplitud con que consulta a la ciudadanía y la profundidad con que motiva sus proyectos normativos son a menudo muy superiores a las habituales en España, donde tales requisitos se imponen por ley.

104. Incluso una institución tan asentada en España como el silencio administrativo debe ser objeto de reconsideración a la luz del Derecho europeo. Su asunción por parte de la Directiva de servicios no debe ser vista como una validación de la práctica habitual española de incumplir los plazos de resolución, sino como la previsión de una técnica excepcional que ha de servir de acicate para dictar una resolución motivada en dicho plazo. Por otro lado, el silencio positivo, al que la citada directiva concede un espacio mucho menor de lo que parece, como se ha podido ver, sigue sin regir en todos aquellos ámbitos sensibles en que tanto el Derecho derivado como la jurisprudencia de la Unión exigen una resolución escrita y motivada del procedimiento. 105. Al igual que ocurría en materia de organización, el Derecho de la

Unión constituye, por todo lo dicho, el principal factor de modernización del procedimiento administrativo español. Esta europeización no está, naturalmente, exenta de problemas, tanto desde el punto de vista del Estado de Derecho, como del principio democrático304.

106. La influencia ejercida por el Derecho europeo sobre las formas de actuación tampoco puede ser desdeñada. En materia de reglamentos, dejando de lado el enorme impacto ejercido por el Derecho de la Unión, en general, sobre el sistema de fuentes, cabe destacar la inadecuación de las circulares e instrucciones para transponer directivas que reconozcan derechos y obligaciones, así como, sobre todo, el deber de inaplicación judicial y administrativa de los reglamentos —y normas con rango de ley— contrarios a sus previsiones. Desde una perspectiva teórica y práctica resulta asimismo relevante la difusión creciente del soft law en el Derecho interno, difusión en gran medida inspirada e incluso propiciada por las instituciones de la Unión.

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Instrumentos que, por lo demás, son muy avanzados: Comunicación de la Comisión sobre la evaluación del impacto [COM (2002) 276 final, 5 de junio de 2002] y Comunicación de la Comisión Hacia una cultura reforzada de consulta y diálogo - Principios generales y normas mínimas para la consulta de la Comisión a las partes interesadas [COM (2002) 704 final, 11 de diciembre de 2002]. V. al respecto Oriol Mir Puigpelat (nota 154), epígrafes I.1, V y VI, c.u.r. Se apuntan algunos de ellos en Mir Puigpelat, Codificación (nota 138), pp. 70 y sigs., c.u.r. V. también marg. 126.

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107. El Derecho de la Unión, que parte de un concepto de acto administrativo similar al empleado por la doctrina mayoritaria española, incide de forma muy notable en el régimen jurídico general de aquellos que, como la autorización o la subvención, pueden suponer un peligro para las libertades de la Unión o la libre competencia. Para fomentar el mercado interior, el Derecho de la Unión otorga a menudo eficacia transnacional a las autorizaciones administrativas, y reemplaza a estas últimas por meras comunicaciones previas allá donde no resultan estrictamente necesarias. El declive de la autorización administrativa viene acompañado de un reforzamiento de los controles ex post y de la inspección administrativa305. La falta de previsión específica de las consecuencias invalidantes de la vulneración del Derecho de la Unión no impide que los actos nacionales que incurran en ella puedan ser calificados de nulos o anulables, según corresponda a tenor de la regulación contenida en la Ley 30/1992. Pero el otorgamiento de eficacia a los actos nulos de pleno derecho —mientras la nulidad no sea declarada formalmente por un juez o la Administración— podría llegar a resultar problemática en relación con aquellos actos administrativos nacionales que vulneren de forma manifiesta el Derecho de la Unión. 108. Pese a la dilatada tradición del Derecho administrativo español

en la regulación de las licitaciones públicas, el Derecho de la Unión también constituye el principal factor de modernización en dicho ámbito. El legislador español, salvo en aspectos puntuales, suele limitarse a incorporar las novedades contenidas en las directivas de la Unión. Pero incluso ello plantea problemas. La adopción del concepto funcional de poder adjudicador y la instauración del recurso efectivo exigido por las directivas han resultado particularmente difíciles y han dado lugar a distintas condenas del Tribunal de Justicia. La Ley de contratos del sector público ha incorporado el concepto de poder adjudicador, ha creado una nueva categoría contractual destinada a asegurar el cumplimiento de las directivas y ha instaurado —tras la reforma de 2010— nuevos mecanismos impugnatorios dotados de mayor efectividad. Cabe dudar, sin embargo, que se garantice plenamente el respeto de los principios del Tratado en los contratos situados bajo los umbrales de las directivas y que la regulación tradicional del contrato (mejor: contratos) de gestión de servicios

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Agustín García Ureta, La potestad inspectora de las Administraciones públicas, 2006; ídem, La potestad inspectora en el Derecho comunitario, 2008, c.u.r.


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públicos, mantenida por la ley vigente, se ajuste en todos sus extremos al Derecho de la Unión.

III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO 109. En las páginas precedentes se ha visto ya cuáles son los principios del Derecho administrativo español vinculados a la cláusula del Estado democrático306. Se trata de principios en gran medida comunes a muchos países europeos. Basta, por ello, con presentar los rasgos básicos de su concreta articulación en el ordenamiento español.

1. Vinculación parlamentaria a) Ley del parlamento 110. La Constitución española contempla los mecanismos tradicionales de legitimación democrática del gobierno y de la Administración, derivados de su sometimiento al parlamento como órgano de representación popular integrado por miembros directamente elegidos por la ciudadanía (arts. 66 y sigs. y 152.1 CE). 111. El primero de tales mecanismos es el principio de legalidad (arts. 9.3, 97.1 y 103.1 CE). Pese a la difuminación de la separación tradicional de poderes que se constata también en España, como consecuencia del protagonismo adquirido por los partidos políticos (art. 6 CE), la ley parlamentaria sigue siendo un instrumento capital de realización del principio democrático, debido a la publicidad y al pluralismo de su procedimiento de elaboración, en el que participan los grupos de la oposición. 112. El principio de legalidad presenta en España dos componentes

básicos, importados del Derecho alemán307: la primacía de la ley y la reserva de ley308. En virtud de la primera, la Administración debe respetar en todo momento lo que disponga la ley. En particular, comporta que las normas reglamentarias posean un rango normativo inferior a la ley y que devengan inválidas en caso de contradecirlas. La ley, además, puede regular cual-

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V. marg. 10. V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 16 y sigs. Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 54 y sigs., 242 y sigs., 259 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 111 y sigs., 251 y sigs.

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quier materia309, al no existir reserva constitucional alguna en favor del reglamento310. Ello supone la denominada “congelación de rango” en las materias por ella disciplinadas, que dejan de quedar a disposición del reglamento y solo pueden ser objeto de nueva ordenación por otra norma con rango de ley. La ley puede, en fin, condicionar plenamente el contenido de los reglamentos y el propio ejercicio de la potestad reglamentaria.

113. La reserva de ley impide que determinadas materias puedan ser objeto de regulación ex novo por parte del reglamento. Pero también prohíbe que el legislador efectúe remisiones demasiado amplias al reglamento311. Trata, en definitiva, de garantizar que los aspectos nucleares de ciertas materias especialmente importantes solo puedan ser regulados por el órgano de representación popular. La cuestión clave consiste en identificar tales materias. 114. Como ocurre en muchos otros países, dicha identificación no es

pacífica. Una gran parte de la doctrina española ha sostenido durante muchos años una genérica vinculación positiva de la Administración a la ley, de modo que aquella solo podría actuar cuando contara con la habilitación expresa de esta. Dicha concepción, que equivale a una reserva total de ley312, ha perdido muchos adeptos después de aprobarse la Constitución313. La Constitución, en coherencia con la nueva legitimación democrática del gobierno y la Administración por ella diseñados, reconoce una potestad reglamentaria originaria a los entes territoriales314 y prevé un gran número de reservas materiales de ley, pero no una reserva total. Algunos autores suscriben la teoría de la esencialidad manejada por el Tribunal Constitucional federal alemán315 y consideran que existe una reserva general de ley so-

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Respetando siempre, por supuesto, la Constitución, el Derecho de la Unión y los tratados internacionales suscritos por España. V. marg. 70. No proscribe, en cambio, la colaboración reglamentaria en los aspectos secundarios, como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 9 y sig., o 75/2002, de 8 de abril, FJ 4, entre muchas otras). Esta colaboración es especialmente intensa en relación con las normas locales (v. marg. 125). Parejo Alfonso (nota 9), p. 116. La rechazan, entre otros, Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 56 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 116 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 90 y sig. Sobre el debate y las principales postulas mantenidas en los años posteriores a la aprobación de la Constitución Manuel Rebollo Puig, Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria del Gobierno, RAP 125 (1991), pp. 7, 11 y sigs. V. marg. 70. Kahl (nota 24), marg. 68.


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bre todo aquello que merezca la calificación de esencial316. Pero la reserva expresa más general que se contiene en la Constitución es la relativa a la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 en relación con los arts. 14 y sigs. CE)317, y que una interpretación influyente, condicionada también por el Derecho alemán (en este caso, por la reserva de ley para la limitación del derecho general al libre desarrollo de la personalidad reconocido por el art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn, que sirvió de modelo al art. 10.1 CE318), ha extendido a toda actuación de los poderes públicos limitativa de la libertad de los ciudadanos319. Otras reservas constitucionales de ley relevantes, por cuanto condicionan también la actividad prestacional que pueden llevar a cabo las Administraciones públicas, son las existentes en materia presupuestaria (art. 134 CE)320 y de organización y procedimiento administrativos (arts. 103.2 y 105 CE)321.

115. En los aspectos de dichas materias no comprendidos por la reser-

va de ley322, así como en las materias no reservadas a la ley, la Administración puede actuar por propia iniciativa, sin necesidad de contar con una previa ley habilitante, y encontrándose vinculada de forma meramente negativa por las que pueda existir323. Al tener reconocida una potestad reglamentaria originaria, dispone incluso, para ello, de la facultad de elaborar reglamentos independientes, que se diferencian de los ejecutivos por no desarrollar ley alguna, y que no se circunscriben al ámbito doméstico de la Administración324. En la práctica, sin embargo, la cuestión se

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Así Muñoz Machado (nota 202), pp. 891 y sigs., 902 y sigs; Bocanegra Sierra/García Luengo (nota 255), pp. 120 y sigs. Que convive con —y debe ceder ante— otras reservas de ley específicas para distintos derechos fundamentales. Medina Guerrero (nota 5), marg. 9. Es la interpretación de Santamaría Pastor, Fundamentos (nota 10), pp. 780 y sigs.; ídem, Principios (nota 10), pp. 57 y sigs., 262 y sigs. V. margs. 116 y sigs. V. respectivamente margs. 19 y 51. Las leyes de presupuestos, p. ej., establecen la cantidad de recursos que podrán gastar las distintas Administraciones públicas a lo largo del ejercicio presupuestario, así como su destino general, pero no llegan a concretar el destino específico que recibirán (p. ej., a qué, a quiénes y con qué criterios se destinarán las partidas reservadas a la actividad subvencional de la Administración). Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 56 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 116 y sigs., 251 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 90 y sig. José María Baño León, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, 1991, pp. 163 y sigs., 175 y sigs., 192 y sigs., 225 y sigs.; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 58 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 253 y sig., 301 y sigs., 336 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 192, 201. Circunscriben en cambio el reglamento independiente

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relativiza por la circunstancia de que el legislador español ha regulado ampliamente los ámbitos de intervención de la Administración, habilitándola de forma sistemática para que desarrolle reglamentariamente los preceptos legales325.

b) Dirección mediante el presupuesto 116. Como se acaba de señalar, la Constitución reserva a la ley no solo el establecimiento de los ingresos (principalmente tributarios) que podrán recabar las Administraciones para su actuación (art. 31.3 CE), sino también la autorización de los gastos a que podrán destinarlos (art. 134 CE, en relación con el nivel estatal). Con esta consagración constitucional del principio de legalidad presupuestaria se asegura un mecanismo muy relevante de dirección del gobierno y la Administración por parte de la representación popular, que se encuentra en los orígenes del parlamentarismo moderno y que ha adquirido una renovada importancia en el contexto actual de crisis de la programación material de la actuación administrativa a través de la ley326. Si la complejidad creciente de la sociedad dificulta dicha programación material y obliga a ampliar los espacios de discrecionalidad de una Administración que no es ya meramente ejecutora de la ley, el principio democrático exige reforzar instrumentos de dirección más indirectos como son la organización y el procedimiento administrativos o —en lo que ahora interesa— la autorización y control del destino que reciben los fondos públicos. La doctrina administrativista española comienza a percatarse de la importancia de la materia y a abordarla de forma monográfica327. 117. El Tribunal Constitucional español considera que la norma que aprueba los presupuestos es una verdadera ley; una ley que constituye el

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al ámbito doméstico de la Administración García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 225 y sigs. José María Baño León, Art. 97. La potestad reglamentaria, en: Casas Baamonde/Rodríguez-Piñero (Dirs.) (nota 43), pp. 1640, 1642 y sig. Al respecto Hans-Heinrich Trute, Die demokratische Legitimation der Verwaltung, en: Wofgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Coords.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, 2006, pp. 307, 340 y sig., c.u.r. Sobre el amplio margen de apreciación que le corresponde a la Administración en la ejecución del presupuesto v. nota 322. Asi, p. ej., Ximena Lazo Vitoria, El control interno del gasto público estatal, 2008, donde se examina con particular detalle el nuevo sistema de controles internos diseñado por la Ley general presupuestaria de 2003 (Título VI LGP).


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“exponente máximo de la democracia parlamentaria” y que posee una naturaleza singular por su contenido, que viene constitucionalmente determinado, y por su tramitación328. En efecto, como ocurre en otros países, el gobierno —estatal o autonómico— tiene un protagonismo especial en la tramitación de las leyes de presupuestos, coherente con la función de dirección política que le corresponde. En el caso del Estado, la propia Constitución reserva al Gobierno la iniciativa presupuestaria (apdos. 1 y 3 del art. 134 CE) y requiere su conformidad a toda enmienda o proposición parlamentaria que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios (art. 134.6 CE). Además, la falta de aprobación parlamentaria en el plazo establecido no impide la acción gubernamental, puesto que comporta la prórroga automática de los presupuestos anteriores (art. 134.4 CE). Reglas similares rigen también en el ámbito autonómico. Estas y otras especialidades relativas a su tramitación contempladas en los reglamentos de las distintas cámaras explican que las leyes de presupuestos no puedan crear tributos (art. 134.7 CE) ni contener previsiones que no se encuentren relacionadas con su peculiar objeto329.

118. El control externo del cumplimiento de la normativa presupuestaria

es encomendado al Tribunal de Cuentas (art. 136 CE)330 y —en el ámbito de las comunidades autónomas— a órganos autonómicos equivalentes, y se complementa con el control interno efectuado por órganos administrativos especializados dotados de autonomía (la Intervención General de la Administración del Estado, en el ámbito estatal: arts. 140 y sigs. LGP).

c) Otros mecanismos de influencia parlamentaria 119. La Constitución también prevé los distintos mecanismos habituales en los sistemas parlamentarios para garantizar el control político del órgano representativo sobre el gobierno y conferir legitimación democrática indirecta a éste y a la Administración de ella dependiente. Tras las elecciones, el parlamento elige al presidente del Gobierno en la sesión de investidura (art. 99 CE), quien a su vez elige (y separa) libremente a los ministros (art. 100 CE); el Gobierno así constituido dirige la Administración General del

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SSTC 109/2001, de 26 de abril, FJ 5, 67/2002, de 21 de marzo, FJ 3, y 3/2003, de 16 de enero, FFJJ 4 y sigs. (de esta última procede la expresión entrecomillada), c.u.r. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas. Órgano constitucional vinculado al parlamento que goza de plena independencia, y que tiene también atribuida la función jurisdiccional de exigencia de responsabilidad contable.

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Estado (art. 97 CE), que a su vez se estructura —primaria, aunque no ya exclusivamente331— de forma jerárquica (art. 103.1 CE), para asegurar la unidad de actuación administrativa y el sometimiento a las directrices emanadas por el nivel político. El Gobierno responde solidariamente ante el parlamento (art. 108 CE), que puede recabar de aquel la información que precise (art. 109 CE), requerir la presencia de cualquiera de sus miembros (art. 110 CE) y someterles a las interpelaciones y preguntas que considere convenientes (art. 111 CE)332. El parlamento, en fin, puede hacer caer al Gobierno negándole su confianza (cuando el presidente plantee una cuestión de confianza: arts. 112 y 114.1 CE) o adoptando una moción de censura (que es constructiva: arts. 113 y 114.2 CE)333. Los distintos estatutos de autonomía contemplan un sistema de relaciones semejante entre el ejecutivo y el legislativo de las comunidades autónomas.

120. Las Administraciones independientes334 que han proliferado en los úl-

timos años escapan, por la propia independencia que las caracteriza, del control político del gobierno y del parlamento respectivo, lo que ha suscitado algunas dudas sobre su constitucionalidad335. La doctrina mayoritaria se ha decantado, sin embargo, por considerarlas compatibles con la Constitución336. Su legitimación específica radica no tanto en su objetividad (la objetividad y la imparcialidad son elementos fundamentales que caracterizan y legitiman a todas las Administraciones y empleados públicos: apdos. 1 y 3 del art. 103 CE), como en la mayor capacidad —necesitada de justificación en cada caso— que su diseño institucional les confiere para la consecución de los concretos fines legales-constitucionales que tienen atribuidos (legitimación output o por el resultado337).

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Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 81, 384 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9). También deben comparecer ante las comisiones de investigación que el parlamento puede nombrar sobre cualquier asunto de interés público (art. 76 CE). V. al respecto Medina Guerrero (nota 5), margs. 65 y 72. V. margs. 29 y sigs. Las ha considerado inconstitucionales por dicho motivo Ramón Parada Vázquez, Las Administraciones independientes, en: Pérez Moreno (Coord.) (nota 96), vol. 1, pp. 658, 681, 686 y sigs. Relativizando su independencia Betancor Rodríguez (nota 103), pp. 186 y sigs., 275 y sig. y passim, entre otros. Negando que posean potestades discrecionales de carácter político-configurador Magide Herrero (nota 102), pp. 116 y sigs., 129 y sig., 242 y sigs., 389 y sigs. y passim. Sobre dicha forma de legitimación Trute (nota 326), pp. 341 y sigs., c.u.r.


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2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración 121. En los epígrafes precedentes se ha mencionado ya el alcance que en el ordenamiento jurídico español poseen otros instrumentos importantes de realización del principio democrático en el seno de la Administración, como son la transparencia administrativa (y su concreta manifestación del derecho de acceso a la información que obra en poder de la Administración)338, la participación ciudadana339 o la autoadministración ejercida por los entes integrantes de la Administración corporativa340. A lo entonces señalado se remite. 122. Por su importancia, algo más debe añadirse a lo apuntado sobre la autonomía local341. Como se admite ya de forma generalizada, la autonomía reconocida por la Constitución en favor de los entes locales tiene naturaleza política —no ya meramente administrativa— y deriva de su legitimación democrática, que es directa en el caso de los municipios, por expresa imposición constitucional. Ello tiene su reflejo en el uso cada vez más frecuente de la expresión “gobierno local”. La autonomía local viene siendo explicada y tutelada por el Tribunal Constitucional español con arreglo a la teoría de la garantía institucional, por influencia de la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas342. El manejo de tal teoría es objeto de un creciente rechazo por parte de la doctrina española —sobre todo después de la incorporación al debate de autores constitucionalistas—, que le reprocha su carácter negativo e insuficiente para dotar de contenido sustantivo a la autonomía local343.

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V. margs. 2, 10, 51, 58, 60, 62 y 101. V. margs. 2, 10, 50, 60 y sig., 101 y 103. V. marg. 32 y sig. y 73. V. margs. 4, 10, 12, 18 y sig., 23 y sig., 70 y 73. Ya desde una de sus primeras sentencias: STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3 y sig. Más recientemente, p. ej., en la STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 7 y sig. c.u.r. V. al respecto Kahl (nota 24), marg. 29. Sobre dicha teoría, José Luis Carro Fernández-Valmayor, Una nueva reflexión sobre la autonomía municipal, PAEPDA 2 (2007), pp. 13, 16 y sigs. (a favor, aunque desde una perspectiva en todo caso ampliatoria de la autonomía local); Francisco Velasco Caballero, Autonomía municipal, PAEPDA 2 (2007), pp. 41, 41 y sigs.; ídem (nota 209), pp. 35 y sigs. (en contra), con indicación de los demás trabajos que se han insertado en este debate.

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123. El Tribunal Constitucional también ha destacado siempre el carácter bifronte del régimen local español344, que comporta que su regulación corresponda conjuntamente al Estado y a las comunidades autónomas, a diferencia de otros países, como Alemania, en que los entes locales se encuentran interiorizados en los Länder. Ello se ha traducido, como se ha señalado antes, en una normativa estatal sobre régimen local de gran densidad, a la que se ha venido atribuyendo una peculiar función de garantía de la autonomía local; normativa a su vez desarrollada en los distintos territorios por leyes autonómicas. En los últimos años se constata, sin embargo, una tendencia en favor de una mayor interiorización del régimen local en las comunidades autónomas, acentuada a raíz de las últimas reformas estatutarias345. Esta tendencia se percibe especialmente en el nuevo Estatuto catalán, donde se garantizan de forma expresa la autonomía local (arts. 2.3, 86.3 y 90.2 EAC), un núcleo de competencias locales propias (art. 84 EAC) y hasta la participación de los entes locales en la tramitación parlamentaria de las leyes autonómicas que les afecten de forma específica (art. 85 EAC)346. No obstante, el Tribunal Constitucional, en su sentencia principal sobre el referido Estatuto, ha puesto freno a esta tendencia, negando que las normas estatutarias puedan limitar la competencia básica del Estado en materia de régimen local y confirmando su doctrina tradicional sobre el carácter bifronte de dicho régimen347. 124. La autonomía de los entes locales españoles cuenta desde 1999 con un mecanismo específico de tutela judicial ante el Tribunal Constitucional que venía siendo reclamado desde la ratificación de la Carta Europea de Autonomía Local (art. 11): el conflicto en defensa de la autonomía local (arts. 75.bis y sigs. LOTC)348. Aunque rodeado de grandes cautelas —inexistentes en ordenamientos como el alemán—, permite a los entes locales impugnar ante el Tribunal Constitucional las normas con rango de

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STC 84/1982, de 23 de diciembre, FJ 4. Sobre dicho proceso, iniciado ya antes de las reformas estatutarias acaecidas desde 2006, Font i Llovet (nota 70), pp. 16 y sigs. y passim. Sobre este novedoso mecanismo participativo, articulado a través del Consejo de Gobiernos Locales, Marc Vilalta Reixach, El Consejo de Gobiernos Locales, 2007, pp. 99 y sigs. STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 36 y sig. V. al respecto los trabajos de Cosculluela, Torres Muro, Argullol, Font i Llovet, Velasco Caballero y Cano Campos en Luis Cosculluela Montaner/Eloísa Carbonell Porras (Dirs.), Reforma estatutaria y régimen local, 2010. Germán Fernández Farreres, El conflicto de defensa de la autonomía local: justificación, configuración jurídica y funcionalidad, en: Tomàs Font i Llovet (Dir.), Anuario del Gobierno Local 2001, 2001, p. 55, passim, c.u.r.


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ley estatales y autonómicas que lesionen su autonomía. Complementa, así, los instrumentos ordinarios de recurso ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de que ya disponían frente a injerencias infralegales349.

125. Una derivación importante de la autonomía local es la concerniente a la potestad normativa local y a su relación con la ley. Al igual que los reglamentos estatales y autonómicos, las normas locales pueden regular de forma independiente —con observancia, por supuesto, de las leyes que pueda haber— aquellas materias que no quedan sujetas a reserva de ley350. Pero la autonomía y el carácter democrático de los entes locales comportan, además, que en las materias reservadas a la ley opere una notable flexibilización de dicha reserva en favor de las normas que puedan aprobar. Así lo han señalado el Tribunal Constitucional y —yendo más lejos— el Tribunal Supremo, al permitir una colaboración de las normas locales en materia tributaria y sancionadora mayor que la tolerada a los reglamentos estatales y autonómicos351. La doctrina del Tribunal Constitucional ha sido recogida por el legislador estatal mediante la adición en 2003 de un nuevo Título XI a la Ley de bases del régimen local (arts. 139 y sigs. LBRL), con el que se amplía la potestad sancionadora de los entes locales352.

3. La influencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración 126. El influjo ejercido por el Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración española es ambivalente. Por un lado, la legitimación democrática derivada del cumplimiento de la ley (del principio de legalidad) se debilita en los ámbitos crecientes sujetos al Derecho de la Unión, en que el parlamento nacional se limita a transponer normas provenientes de una Unión Europea que —pese a los grandes avances registrados en los últimos años, reforzados tras la entrada en vigor el Tratado de Lisboa— carece todavía de una legitimación equiparable a aquel. El

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La primera sentencia sobre un conflicto de esta naturaleza ha sido la STC 240/2006, de 20 de julio. V. marg. 115. SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 10, y 132/2001, de 8 de junio, FFJJ 5 y sig., entre otras. STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2003 (rec. núm. 5167/1998), FJ 3 y sig., entre otras. Al respecto Carro Fernández-Valmayor (nota 343), pp. 32 y sigs.; Velasco Caballero (nota 343), pp. 240 y sigs., 253 y sigs., c.u.r.

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principio democrático también se resiente como consecuencia de la expansión de las Administraciones independientes y de los distintos mecanismos de interacción institucionalizada entre la Administración de la Unión y/o las distintas Administraciones nacionales. En el primer caso, porque la legitimación que presta la sujeción al control político del parlamento es superior, en términos de calidad democrática, a la que deriva de la eficacia en la consecución de los fines asignados353. En el segundo caso, porque tales mecanismos de interacción, pese a presentar aspectos positivos, conducen también a una superposición de Administraciones, con la consiguiente merma de transparencia y de claridad en cuanto a las responsabilidades respectivas, en detrimento del principio democrático354.

127. Al mismo tiempo, sin embargo, quizá con la finalidad de compensar sus déficits democráticos estructurales, la Unión Europea —al igual que el Consejo de Europa— está impulsando de forma considerable otros mecanismos alternativos y novedosos de legitimación democrática, como son la participación ciudadana en el procedimiento administrativo, las obligaciones de difusión de información administrativa y el derecho de acceso a ella y, en general, el creciente protagonismo concedido a la ciudadanía. El principio democrático también sale fortalecido de la afirmación europea del principio de subsidiariedad, que ha servido y sigue sirviendo para apuntalar, como se ha visto, la autonomía de los entes locales españoles.

IV. DERECHO ADMINISTRATIVO Y TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS 1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración 128. El Derecho administrativo español presenta el abanico de mecanismos de tutela jurídica de los derechos e intereses de los ciudadanos habitual en otros países europeos. Tales mecanismos pueden ser internos o externos, según se atribuyan a la propia Administración o a los tribunales.

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Mir Puigpelat (nota 4), pp. 149 y sigs. Mir Puigpelat, Codificación (nota 138), p. 71, c.u.r.


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a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de oficio y revocación 129. Los principales mecanismos internos de tutela jurídica de los ciudadanos son los recursos administrativos y —al menos en parte, cuando inciden sobre actos de gravamen— la revisión de oficio y la revocación. Los recursos administrativos ordinarios generales son el recurso de alzada y el recurso potestativo de reposición (arts. 107 y sigs. LRJPAC). El primero, de larga tradición, es el típico recurso jerárquico, que debe interponerse preceptivamente con carácter previo al recurso jurisdiccional ante los órganos del orden contencioso-administrativo. Cuando el órgano carezca de superior jerárquico (y en los demás supuestos contemplados en el art. 109 LRJPAC), solo cabrá interponer, en vía administrativa, el recurso potestativo de reposición. Como su nombre indica, este último es un recurso no obligatorio, del que se puede prescindir en caso de que se prefiera interponer directamente recurso contencioso-administrativo ante los tribunales. A diferencia del recurso de alzada, es resuelto por el mismo órgano que dictó el acto impugnado. En determinados supuestos tasados y excepcionales cabe interponer recurso extraordinario de revisión contra actos firmes en vía administrativa (arts. 118 y 119 LRJPAC). 130. El recurso de alzada y el de reposición pueden tener por objeto tanto actos administrativos definitivos como determinados actos de trámite cualificados (art. 107.1 LRJPAC). No proceden, en cambio, contra reglamentos, que solo pueden ser impugnados de forma directa mediante recurso contencioso-administrativo (arts. 107.3 LRJPAC y 25.1 LJCA). Los convenios administrativos finalizadores del procedimiento355 solo pueden ser objeto de recurso potestativo de reposición (art. 116.1 en relación con el art. 109.e LRJPAC). Uno y otro recurso quedan sujetos a plazos muy breves (uno o tres meses, dependiendo de si el acto impugnado es expreso o presunto: arts. 115.1 y 117.1 LRJPAC)356 y, a diferencia de lo que ocurre

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V. marg. 97. Sobre la controvertida cuestión de si el plazo de tres meses rige también para la desestimación por silencio negativo o si, en cambio, el plazo es entonces indefinido, como parece requerir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (esto último ha sido mantenido, entre otras, por la STC 14/2006, de 16 de enero, y la STS —Sala 3ª— de 18 de septiembre de 2007 —rec. núm. 8967/2003, FJ 4—) v. Tomás Cano Campos, El plazo para recurrir el silencio negativo de la Administración: de una normativa contradictoria a una jurisprudencia confusa, REDA 139 (2008), p. 379, passim, c.u.r. La cuestión se plantea en términos similares respecto del plazo de seis meses contemplado para la interposición del recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA).

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en países como Alemania357, carecen de efecto suspensivo automático (art. 111.1 LRJPAC).

131. El sistema de recursos administrativos acabado de esbozar, contenido ya en sus aspectos básicos en la Ley de procedimiento administrativo de 1958, viene siendo objeto de crítica por parte de la doctrina española mayoritaria. Se le reprocha, sobre todo, la obligatoriedad del recurso de alzada —que retrasa el acceso a la jurisdicción—, así como la falta de independencia de los órganos llamados a resolverlos358. 132. La regulación española de la revisión de oficio y la revocación, contenida ahora de forma general en la Ley 30/1992 (arts. 102 y sigs.), ha sufrido grandes vaivenes a lo largo de los años, sin que se haya logrado todavía un régimen completo y enteramente satisfactorio. En el plano terminológico, pese a que a menudo se manejen indistintamente las nociones de “revisión de oficio” y de “revocación”, parece conveniente seguir el ejemplo alemán y sumarse a quienes emplean la primera expresión para referirse a la privación de la eficacia de los actos administrativos por razón de su ilegalidad originaria y reservan la segunda para la efectuada por otros motivos359. En España, la Administración también puede revisar de oficio sus reglamentos inválidos (art. 102.2 LRJPAC). Para ello debe observar requisitos similares a los establecidos para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos, con algunas diferencias cuya exégesis no resulta pacífica360. La pérdida de vigencia de los reglamentos por razones de oportunidad se produce a través de la derogación normativa y no ya de la revocación. 133. En el caso de los actos administrativos, el alcance de las potestades de revisión de oficio de las Administraciones españolas depende fundamentalmente de dos factores: la circunstancia de que el acto sea favorable o de gravamen y la gravedad del vicio de que adolezca. Así, mientras la Administración puede revisar de oficio todos los actos de gravamen (arts. 102 y 105.1 LRJPAC), solo puede ejercer dicha potestad respecto de los actos favorables cuando sean nulos de pleno derecho (art. 102 LRJPAC). En efecto, cuando

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V. Kahl (nota 24), marg. 130. Entre otros, Santamaría Pastor (nota 229), pp. 622 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 831 y sigs. De distinta opinión es Parejo Alfonso (nota 9), p. 1089. Sobre los recursos administrativos generales y especiales, así como sobre sobre los medios de resolución de conflictos previstos en los sectores regulados Vicente Escuin Palop/Beatriz Belando Garín, Los recursos administrativos, 2011, c.u.r. Así, entre otros, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 209 y sig. Como, sobre todo, la cuestión de si la revisión procede solo de oficio o también a instancia de parte (acción de nulidad): v. marg. 77.


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un acto favorable sea meramente anulable361, la Administración carece, desde 1999, de la potestad de revisarlo de oficio. De pretender su anulación, debe declararlo lesivo para el interés público en un plazo de cuatro años desde que lo dictó e impugnarlo ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para que sean éstos los que, eventualmente, procedan a dicha anulación (art. 103 LRJPAC). Ésta constituye, sin duda, la peculiaridad más sobresaliente del sistema español, que lo distingue de aquellos otros que —como el alemán o el italiano— admiten con toda naturalidad la potestad de revisión en tales casos. En realidad, en los ordenamientos que, como el alemán, niegan toda eficacia a los actos nulos, la técnica de la revisión de oficio entra en juego sobre todo en relación con los actos anulables. Se trata de una peculiaridad criticable, que no garantiza mejor los derechos de los ciudadanos362, que obliga a interpretar de forma expansiva los supuestos excepcionales de nulidad de pleno derecho y que puede resultar contraria al principio de efectividad exigido por el Tribunal de Justicia363 a las normas nacionales destinadas a asegurar la aplicación del Derecho de la Unión. Esto último ha sido advertido y corregido al menos parcialmente por el legislador español en el supuesto más claro, el de las ayudas de Estado contrarias al Derecho de la Unión (art. 37.1.h LGS)364, pero no cabe descartar que pueda llegar a ser problemático en otros casos.

134. La Administración se encuentra asimismo facultada para revocar en

cualquier momento sus actos de gravamen, pero, evidentemente, solo cuando ello “no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico” (art. 105.1 LRJPAC). La revocación de actos favorables no está prevista expresamente en la Ley 30/1992, pero sí en algunas leyes sectoriales y, de forma más general —en relación con las licencias municipales—, en el ámbito local (apdos. 1 y 3 del art. 16 RSCL). Los supuestos de revocación que suelen contemplar tales normas habilitantes son el incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas al dictarse el acto, el cam-

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V. margs. 87 y sigs. Como apunta Bocanegra Sierra (nota 234), p. 219 (especialmente crítico al respecto: pp. 218 y sigs., 226, 228 y sig.). Entre muchas otras, STJ de 28 de junio de 2007, As. C-1/06, Bonn Fleisch, RJ 2007, p. I- 5609, apdo. 41. Este precepto obliga a reintegrar la subvención nacional contraria al Derecho de la Unión cuando así lo establezca una decisión de la Comisión Europea. Pese a lo dispuesto por el art. 36.5 LGS, constituye materialmente un supuesto de revisión de oficio de un acto inválido (Javier García Luengo, El reintegro de subvenciones, 2010, pp. 23 y sig., 41, 46 y sigs., c.u.r.).

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bio de circunstancias y el cambio de criterio de la Administración. Este último supuesto se acostumbra a equiparar materialmente a una expropiación y es indemnizable en todo caso365.

135. Las facultades de revisión de oficio y revocación deben respetar

los límites materiales establecidos por el art. 106 de la Ley 30/1992. Este precepto prohíbe su ejercicio “cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. De entre tales límites destacan el temporal —que permite matizar la falta de plazo de ejercicio de aquellas facultades— y la referencia a la buena fe, por la que penetra cada vez con mayor fuerza el principio de protección de la confianza legítima366, sin duda el límite material más importante a las facultades de revisión y revocación cuando inciden sobre actos favorables367. La seguridad jurídica aconsejaría, no obstante, que el legislador español siguiera el ejemplo de la detallada regulación alemana368 y concretara la operatividad de dicho principio en este ámbito.

b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa 136. El instrumento más importante y efectivo de tutela jurídica de los ciudadanos frente a la actuación administrativa es, sin embargo, el recurso ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (recurso contencioso-administrativo)369. La Constitución española reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) e impone el sometimiento de toda la actuación administrativa al control de los tribunales (art. 106.1 CE). También garantiza la independencia judicial (art. 117.1 CE) y obliga a cumplir y ejecutar sus sentencias (art. 118 CE).

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Bocanegra Sierra (nota 234), p. 231; Sánchez Morón (nota 7), p. 571. V. marg. 8. García Luengo (nota 30), pp. 243 y sigs., 275 y sigs.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 237 y sigs. Kahl (nota 24), margs. 20, 55 y sigs. AAVV, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, REDA 100 (1999); Jesús Leguina Villa/Miguel Sánchez Morón (Dirs.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2ª ed., 2001; Juan Alfonso Santamaría Pastor, La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2010; Jesús González Pérez, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 6ª ed., 2011; José María Ayala Muñoz (et al.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, 4ª ed., 2011.


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137. El control judicial de la Administración es ejercido por el Tribunal Constitucional (sobre todo, a través del recurso de amparo: art. 43 LOTC) y por los distintos órdenes del Poder Judicial español. Cuando actúa en relaciones de Derecho civil o de Derecho laboral queda sujeta a los juzgados y tribunales de los órdenes civil y social, respectivamente. La responsabilidad penal en que pueden incurrir sus autoridades y agentes —y la propia responsabilidad civil de la Administración derivada de los delitos por ellos cometidos— es dilucidada por los juzgados y tribunales penales. Pero en la mayor parte de los casos el control judicial de la Administración corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. A sus juzgados y tribunales compete controlar la legalidad de la actuación administrativa sujeta al Derecho administrativo (art. 1.1 LJCA). 138. La existencia de un orden especializado para el control de la Administración es fruto de la influencia francesa370 y se remonta a las leyes de 2 de abril371 y 6 de julio de 1845372. Estas leyes atribuyeron dicho control al Consejo Real y a distintos Consejos Provinciales de composición políticoadministrativa373. La judicialización del orden contencioso-administrativo se fue produciendo de forma progresiva a partir de la Ley de 13 de septiembre de 1888374 —teniendo en la cúspide al Consejo de Estado y, desde 1904, a una Sala especial del Tribunal Supremo— y se completó con la importante Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956. Esta última ley marcó un hito en el desarrollo del Derecho administrativo español, pero quedó desfasada en muchos aspectos al aprobarse la Constitución. Tras unos años en que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo debieron reinterpretar dicha norma a la luz de la Constitución, el legislador acomodó la regulación de este orden judicial a las exigencias constitucionales mediante la vigente Ley de la jurisdicción contenciosoadministrativa de 1998. 139. En la actualidad, este orden jurisdiccional se compone de distin-

tos juzgados —unipersonales— y tribunales —colegiados— integrados por magistrados especialistas en Derecho administrativo: los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (de ámbito provincial), las Salas de lo

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V. al respecto Gonod (nota 80), epígrafe I.1.a. Ley de 2 de abril de 1845, de organización y atribuciones de los Consejos Provinciales. Ley de 6 de julio de 1845, de organización y atribuciones del Consejo Real. Juan Ramón Fernández Torres, La formación histórica de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, 1998. Ley de 13 de septiembre de 1888, sobre el ejercicio de la jurisdicción contenciosoadministrativa, más conocida como Ley Santamaría de Paredes.

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Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (de ámbito autonómico) y la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala 3ª) del Tribunal Supremo (de ámbito estatal), que está asumiendo cada vez más la función de unificar la doctrina en caso de discrepancias entre los tribunales inferiores375. A ellos deben sumarse los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que conocen de los recursos interpuestos contra la actuación de los órganos centrales de la Administración General del Estado de rango igual o inferior a ministro (la actuación del Gobierno central es directamente impugnable ante el Tribunal Supremo), de los entes públicos que de ella dependen y de las Administraciones independientes estatales (arts. 6 y sigs. y DA 4ª LJCA).

140. Una de las mayores novedades de la ley de 1998 fue la ampliación del objeto del recurso contencioso-administrativo que llevó a cabo376. Hasta entonces, solo podían ser impugnados los decretos legislativos377, los reglamentos378 y los actos administrativos (expresos o presuntos, tanto definitivos como de trámite cualificados), lo que confería a la jurisdicción contencioso-administrativa un carácter meramente revisor de decisiones previamente adoptadas por la Administración. La ley de 1998 supera dicho carácter meramente revisor al permitir también el recurso contra la inactividad material de la Administración (arts. 25.2 y 29 LJCA) y contra su actuación material constitutiva de vía de hecho (arts. 25.2 y 30 LJCA). Pero tal superación no es total. Los límites impuestos a estos dos últimos nuevos 375

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Tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el importe mínimo del recurso de casación ordinario ha pasado de 150.000 a 600.000 euros (nuevo art. 86.2.b LJCA), mientras que el del recurso de casación para la unificación de doctrina se ha situado en los 30.000 euros (nuevo art. 96.3 LJCA). Alejandro Huergo Lora, Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, 2000; Vicenç Aguado i Cudolà, El recurso contra la inactividad de la Administración en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2001; Marcos Gómez Puente, La Inactividad de la Administración, 4ª ed., 2011, c.u.r. Así lo entendió la jurisprudencia, recogiendo la influyente tesis de Eduardo García de Enterría, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3ª ed., 1998 (1ª ed., 1970). Ello se deriva incluso del art. 82.6 de la Constitución y ha sido contemplado expresamente por el art. 1.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998. El fundamento dogmático de este control por parte de los tribunales de lo contencioso-administrativo de una norma con rango de ley (el carácter meramente reglamentario de los decretos legislativos que incurran en ultra vires) es cuestionado, entre otros, por Parejo Alfonso (nota 9), pp. 287 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 172 y sig. Constituye en todo caso una peculiaridad del Derecho administrativo español. V. marg. 77 y sig.


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tipos de recurso y la falta de una acción autónoma para combatir la inactividad formal de la Administración siguen obligando en muchos casos a forzar la emanación de un acto administrativo —expreso o presunto— para poder acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa379. El propio hecho de que se siga calificando de recurso contencioso-administrativo a la acción ejercida pone de relieve la influencia que todavía ejerce el carácter tradicionalmente revisor de dicha jurisdicción.

141. Ello no impide que el control de la legalidad de la actuación

administrativa y la tutela de los derechos e intereses de los particulares que efectúa y dispensa la jurisdicción contencioso-administrativa española sean plenos y perfectamente equiparables a los de sus homólogos europeos. Una legitimación muy amplia, derivada del propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), permite que los ciudadanos accedan a dicha jurisdicción no solo para la defensa de sus derechos, sino también para la salvaguarda de sus intereses legítimos (directos o indirectos; presentes o futuros) individuales o colectivos (art. 19 LJCA)380. Los particulares y entes públicos recurrentes pueden deducir —y los órganos de lo contencioso-administrativo pueden amparar— además todo tipo de pretensiones: no solo pueden exigir la declaración de la contrariedad a derecho y eventual anulación de la actividad administrativa impugnada, sino que pueden pretender también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de todas aquellas medidas que resulten necesarias para su pleno restablecimiento (arts. 31 y sigs. y 71 LJCA); entre ellas se encuentra, por supuesto, la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido sufrir381. Para ello dis-

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V. margs. 65 y 80. V. marg. 56. A diferencia de lo que ocurre en países como Alemania o Italia, la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo en caso de delito, solo puede dilucidarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 9.4 LOPJ y 2.e LJCA), tras la preceptiva reclamación ante la Administración a la que se imputa el daño (art. 142 LRJPAC). Sobre la polémica existente al respecto y las reformas legislativas que han debido aprobarse en los últimos años para asegurar la unidad jurisdiccional en la materia Oriol Mir Puigpelat, La jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: una polémica que no cesa, en: María Jesús Montoro Chiner (Coord.), La justicia administrativa, LH Rafael Entrena Cuesta, 2003, p. 511, passim, c.u.r. La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene una larga tradición y una gran importancia en España. En los últimos años ha sido objeto de un intenso debate, que ha llevado a gran parte de la doctrina a cuestionar su —teórico y único en Europa— carácter objetivo. Al respecto Oriol Mir Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, 2002; ídem,

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ponen de un proceso contradictorio con plenas garantías, en el que pueden efectuarse todo tipo de alegaciones —hayan sido o no formuladas en vía administrativa— y practicarse todo tipo de pruebas. Tras la aprobación de la ley de 1998, el juez cuenta ahora con los instrumentos adecuados para asegurar la ejecución íntegra de la sentencia y su efectivo cumplimiento por parte de la Administración (arts. 103 y sigs. LJCA)382.

142. La vigente ley jurisdiccional, influida por una gran presión doctrinal383, por el ejemplo de otros países europeos y por la jurisprudencia constitucional384 y de la Unión, también ha superado las grandes carencias de la ley de 1956 en la cuestión clave de las medidas cautelares (arts. 129 y sigs. LJCA). Su regulación es ahora mucho más flexible y permite no ya solo la suspensión de la eficacia del acto o norma impugnada, sino la adopción de cualquier otra medida cautelar, incluso de carácter positivo. Por otro lado, ya no se conciben como rigurosamente excepcionales. Pueden ser acordadas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder su finalidad legítima al recurso (criterio del periculum in mora) y su adopción no suponga perturbación grave de los intereses generales o

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Responsabilidad objetiva vs. funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria), REDA 140 (2008), pp. 629, 646 y sigs.; Francisco Javier de Ahumada Ramos, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, 3ª ed., 2009; Luis Martín Rebollo, La responsabilidad patrimonial de las entidades locales, 2005; Luis Medina Alcoz, La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, 2005; Jesús González Pérez, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, 5ª ed., 2009; Tomás Quintana López (Dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, 2 vols. 2009; Gabriel Doménech Pascual, El principio de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 663, c.u.r. La ley de 1956 era en este punto muy insatisfactoria. V. al respecto Tomàs Font i Llovet, La ejecución de las sentencias contencioso-administrativas, 1985; Miguel Beltrán de Felipe, El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración, 1995; Isaac Martín Delgado, Función jurisdiccional y ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo, 2005; Rafael Gómez-Ferrer Rincón, La imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, 2008, c.u.r. Es ilustrativo el título del influyente libro de Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares, 3ª ed., 2006 (1ª ed., 1992). V. al respecto también Carmen Chinchilla Marín, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, 1991; Mariano Bacigalupo Saggese, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, 1999; Francisco José Rodríguez Pontón, Pluralidad de intereses en la tutela cautelar del proceso contencioso-administrativo, 1999; Susana de la Sierra, Tutela Cautelar Contencioso-Administrativa y Derecho Europeo, 2004, c.u.r. El Tribunal Constitucional había señalado ya con anterioridad que la tutela cautelar forma también parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 78/1996, de 20 de mayo, FFJJ 3 y sigs., c.u.r.).


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de tercero. El criterio del fumus boni iuris, habitual en otros ordenamientos y en la propia jurisprudencia de la Unión, solo es recogido de forma expresa en relación con la impugnación de la inactividad material y la vía de hecho (art. 136.1 LJCA)385. Los tribunales españoles tienden a ser también cada vez más proclives en la práctica a adoptar medidas cautelares.

2. Formas y densidad del control ejercido sobre la Administración 143. Como se ha apuntado antes, la jurisdicción contencioso-administrativa, al igual que los tribunales de otros países de la Europa continental386, ha primado durante muchos años el control de la legalidad material de la actuación de la Administración, relegando a un segundo plano el control de tipo procedimental, en consonancia con la función instrumental reconocida tradicionalmente al procedimiento administrativo. No obstante, el nuevo paradigma procedimental se deja notar en la jurisprudencia de los últimos años, que otorga una creciente relevancia a los vicios procedimentales387. Aunque no deja de penetrar en el examen de la legalidad material siempre que ello resulta posible. 144. El reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la amplitud de las pretensiones ejercitables ante la jurisdicción contencioso-administrativa388 comportan que ésta no solo lleve a cabo un control de la legalidad objetiva de la actuación administrativa, sino que también —y sobre todo— tutele los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos. Esta doble dimensión objetiva y subjetiva del control efectuado por dicho orden jurisdiccional es anterior a la propia afirmación constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos389. 145. Como en tantos otros países, la densidad del control judicial depende en gran medida del carácter reglado o discrecional de la potestad ejercida por la Administración. El intenso debate doctrinal producido en España a lo largo de los años noventa sobre la discrecionalidad administrati-

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El Tribunal Supremo también lo maneja, aunque negándole —como regla general— carácter determinante (STS (Sala 3ª) de 20 de mayo de 2008 (rec. núm. 5104/2006), FJ 4, entre otras). Como, señaladamente, Alemania (Kahl (nota 24), marg. 135 y sig.). V. marg. 49 y sig. y 66. V. marg. 141. El art. 31 de la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa reproduce casi literalmente lo antes dispuesto por los arts. 41 y 42 de la ley de 1956.

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va390 ha servido para legitimarla y normalizarla y para poner de relieve los límites a que debe ajustarse su control judicial, un control judicial en todo caso imprescindible e irrenunciable. Lejos quedan los tiempos en que las potestades discrecionales escapaban del control judicial —como sucedía con anterioridad a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956—, pero también aquellos posteriores en que se sostenía que el interés general era un concepto jurídico indeterminado que admitía una sola concreción justa, controlable íntegramente por los tribunales391. Ahora se admite que, en las potestades discrecionales, el legislador llama a la Administración a colaborar con él en la definición del interés general, y que dicha función le corresponde solo a ella y no a los tribunales. Esta distinción entre las funciones constitucionales de administrar y de juzgar se traduce en la genérica negación del poder de sustitución del juez (salvo en los supuestos excepcionales de reducción a cero de la discrecionalidad), a quien solo se reconoce normalmente la facultad de anular la actuación administrativa de carácter discrecional. Así lo establece ahora de forma expresa la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 71.2)392. La anulación, a su vez, solo se admite cuando resulte de la aplicación de las técnicas tradicionales de control de la discrecionalidad, técnicas que remiten única y exclusivamente a criterios jurídicos: la concurrencia de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad, la persecución del fin de interés público que la justifica, la observancia de los principios generales del Derecho (como, señaladamente, los de interdicción de la arbitrariedad,

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Algunos de los trabajos más significativos de la viva polémica suscitada han sido los de Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, 1993; Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, De la arbitrariedad de la Administración, 5ª ed., 2008 (1ª ed., 1994); Miguel Sánchez Morón, Discrecionalidad administrativa y control judicial, 1994; Miguel Beltrán de Felipe, Discrecionalidad administrativa y Constitución, 1995; Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la Administración, 6ª ed., 2009 (1ª ed., 1995); Mariano Bacigalupo Sagesse, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), 1997. Interpretación que, llevada al extremo, eliminaba prácticamente la discrecionalidad administrativa, puesto que toda la actuación de la Administración, por expreso imperativo constitucional (art. 103.1 CE), está encaminada a la satisfacción del interés general. Según este importante precepto, “[l]os órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. V. al respecto la STS (Sala 3ª) de 29 de abril de 2011 (rec. núm. 1755/2007).


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igualdad y proporcionalidad), el respeto de las reglas de competencia y de procedimiento y la motivación suficiente.

146. Pese a que siga considerándose mayoritariamente que los conceptos jurídicos (o normativos) indeterminados admiten una sola interpretación justa y no dan lugar a auténtica discrecionalidad administrativa, la doctrina y la jurisprudencia afirman la necesidad de reconocer también a la Administración un margen de apreciación en su aplicación.

3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración 147. Medios alternativos de resolución de conflictos como la mediación, la conciliación o —sobre todo— el arbitraje se encuentran muy poco desarrollados en el Derecho administrativo español, a diferencia de lo que sucede en otros países393. La posibilidad abierta por la Ley 30/1992 de que las leyes contemplaran tales mecanismos en sustitución de los recursos administrativos ordinarios y —en opinión de algún autor— hasta del recurso contencioso-administrativo (art. 107.2) ha sido acogida con poco entusiasmo por buena parte de la doctrina y por el propio legislador. Éste solo ha previsto la sumisión de la Administración a arbitraje en algunos supuestos aislados (p. ej., arts. 7.3 LGP, 45 EBEP y —en relación con los entes del sector público que no tienen la condición de Administración— 50 TRLCSP) y no ha acomodado la regulación general de este medio de heterocomposición a las particularidades que presenta en los conflictos de Derecho administrativo. 148. La Constitución de 1978 instituyó por vez primera en España la figura del Defensor del Pueblo (art. 54 CE), siguiendo el ejemplo escandi-

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V. al respecto Joaquín Tornos Mas, Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos, RAP 136 (1995), p. 149; Juan Manuel Trayter Jiménez, El arbitraje de Derecho Administrativo, RAP 143 (1997), p. 75; Juan Rosa Moreno, El arbitraje administrativo, 1998; Francisco López Menudo, Arbitraje y Derecho Público, JA 2 (1999), p. 5; Alfonso Pérez Moreno, Procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje como alternativa a la vía administrativa de recurso, RAnAP 37 (2000), p. 11; Ricardo Rivero Ortega, Repensando el Estado de Derecho: el arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administración, en: Francisco Sosa Wagner (Coord.), El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, LH Ramón Martín Mateo, vol. 3, 2000, p. 2487; Alejandro Huergo Lora, La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo, 2000; Roberto O. Bustillo Bolado, Convenios y contratos administrativos: Transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, 2001; Sánchez Morón (nota 7), pp. 847 y sigs.; Marta García Pérez, Arbitraje y Derecho Administrativo, 2011.

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navo394. Se trata de un comisionado parlamentario dotado de plena independencia que vela por el buen funcionamiento de la Administración española395 y su respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos mediante actuaciones que carecen de eficacia jurídica vinculante. Supervisa la actuación administrativa por propia iniciativa, a instancia del parlamento o tras queja presentada por cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo (art. 10 LODP). Para ello dispone de amplios poderes de investigación (arts. 18 y sigs. LODP). Puede formular advertencias, recomendaciones y sugerencias no vinculantes (arts. 28 y 30 LODP), así como interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad (art. 162.1 CE). Comunica el resultado de sus investigaciones y gestiones al interesado y al órgano o funcionario implicado (art. 31 LODP) y presenta un informe anual —y los informes extraordinarios que considere necesarios— a las Cortes acerca de su actividad de supervisión (arts. 32 y 33 LODP). La mayoría de las comunidades autónomas poseen instituciones similares de supervisión de la Administración autonómica y local, que se coordinan con el Defensor del Pueblo estatal. Pese a su creciente importancia e indudable autoridad, la relevancia social e influencia real del Defensor del Pueblo y de sus homólogos autonómicos distan todavía de la que gozan y ejercen sus modelos escandinavos.

4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo 149. El sistema español de tutela jurídica de los ciudadanos ante la Administración cumple en términos generales de forma holgada las exigencias del Consejo de Europa (arts. 6 y 13 CEDH) y la Unión Europea (apdos. 1 y 2 del art. 47 CDFUE). El arraigo de la jurisdicción contenciosoadministrativa y el sólido anclaje constitucional del control judicial de la Administración y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva han permitido un desarrollo propio, que no ha venido marcado en sus aspectos básicos por el Derecho europeo. Éste ha tenido así en general una importante función de reforzamiento, pero no ya de impulso de las soluciones adoptadas por el Derecho español.

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Sobre el modelo sueco tomado de referencia v. Lena Marcusson, IPE V, § 85, margs. 35 y 54. De toda ella, y no ya solo de la Administración estatal (art. 12 LODP y STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 33).


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150. Existen, no obstante, algunas excepciones notables a dicha evolución. La más destacada, como se ha visto, es la producida en materia de medidas cautelares. Aquí sí debe reconocerse una gran influencia del Derecho europeo en la nueva concepción doctrinal, legislativa y jurisprudencial favorable a su expansión. En algunos ámbitos, como el de la contratación pública, su ampliación ha venido incluso impuesta por el Derecho derivado y la jurisprudencia de la Unión que lo ha interpretado396. Pese a los grandes avances registrados, el Derecho positivo y, sobre todo, la praxis jurisprudencial, deben todavía hacer algunos esfuerzos para satisfacer plenamente los estándares europeos en este punto. 151. También merece ser señalada la influencia ejercida por la jurisprudencia del TEDH sobre el Tribunal Constitucional español en relación con el derecho a un juez imparcial397. La Constitución, a diferencia del CEDH y la CDFUE, alude de forma expresa únicamente a la independencia judicial, y ha debido ser el Tribunal Constitucional, por influjo del de Estrasburgo, quien ha incluido la imparcialidad entre las garantías inherentes al derecho fundamental del art. 24. La jurisprudencia europea obliga a extremar la apariencia de imparcialidad y a superar el apego formalista a las causas y procedimientos legales de abstención y recusación (arts. 217 y sigs. LOPJ)398. 152. La exigencia europea (y española: art. 24.2 CE) que peor satisfacen el Derecho administrativo español y la práctica cotidiana de los tribunales contencioso-administrativos es seguramente la de obtener la tutela judicial en un plazo razonable (arts. 6.1 CEDH y 47.2 CDFUE), debido a los grandes retrasos —de varios años399— ocasionados por la congestión de dicho orden jurisdiccional400. 396 397

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V. marg. 94 y sig. y 108. Rafael Jiménez Asensio, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, 2002, pp. 60 y sig.; Esparza Leibar/Etxeberria Guridi (nota 58), pp. 188 y 201; Rodríguez Pontón (nota 49), p. 901. España ha sido condenada en distintas ocasiones por falta de la debida imparcialidad en procesos penales (SSTEDH de 28 de octubre de 1998, Castillo Algar c. España, 25 de julio de 2002, Perote Pellón c. España, 22 de julio de 2008, Gómez de Liaño y Botella c. España, y 17 de enero de 2012, Alony Kate c. España). Las cifras de tal retraso, así como agudas observaciones sobre sus causas y consecuencias —como el deterioro de la calidad y la previsibilidad de la jurisprudencia— pueden encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 1271 y sigs. La duración media de los procesos ante las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ascendía en 2009 a 26,2 meses (42,7 meses —casi cuatro años— en la Sala más lenta). Aunque no parece ser un problema exclusivamente español, como evidencia la jurisprudencia del TEDH (Esparza Leibar/Etxeberria Guridi (nota 58), pp. 237 y sig.).

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V. FINAL: LA CONCEPCIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN ESPAÑA 153. La imagen de la buena administración401 proyectada por el Dere-

cho administrativo español de principios del siglo XXI difiere sustancialmente de la que se tenía hace solo unos años. La imagen clásica de la buena administración se ha visto siempre muy condicionada por el contexto autoritario en que alcanzó su madurez el Derecho administrativo español402. En ese contexto no democrático de falta de libertades —de ausencia, en definitiva, de auténtico Derecho constitucional—, el Derecho administrativo se erigió en el único contrapeso efectivo de una Administración carente de toda legitimación. No sorprende, así, que fuera concebido por quienes lo impulsaron, ante todo, como un instrumento de “lucha contra las inmunidades del poder”403 y de garantía de los ciudadanos404. Bajo dicho paradigma, la Administración, nacional, centralista, unitaria y jerárquica, se encontraba vinculada de forma positiva a la ley, de modo que solo podía actuar tras la previa habilitación del legislador y colaborar con éste mediante reglamentos ejecutivos. Debía limitarse a aplicar de forma mecánica las —necesariamente densas— prescripciones materiales de la ley mediante actos administrativos unilaterales, plenamente controlables por los tribunales. El procedimiento administrativo daba cauce a derechos e intereses individuales y poseía un carácter puramente instrumental respecto de la decisión final; los vicios procedimentales eran, por ello, meros defectos de forma, subsanables en vía de recurso administrativo y contencioso-administrativo. La organización administrativa era una cuestión interna y no se prestaba especial atención a la transparencia ni al papel del público en general. El progreso del Derecho administrativo se vinculaba a la ampliación constante del control judicial de la Administración y de la responsabilidad patrimonial por los daños que pudiera ocasionar.

154. Los grandes cambios sociales, políticos, económicos y tecnológicos acaecidos en los últimos años han alterado sustancialmente esta imagen

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En lo que sigue se maneja este concepto en su sentido más amplio. Sobre su sentido estricto v. marg. 99 y sig. y Ponce Solé (nota 138), passim; Juan Antonio Carrillo Donaire, Buena administración, ¿un principio, un mandato o un derecho subjetivo?, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 1137, c.u.r. V. marg. 1. Según el expresivo título de un trabajo capital, que iba a marcar la evolución posterior del Derecho administrativo español: Eduardo García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, RAP 38 (1962), p. 159. V. marg. 15.


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clásica de la buena administración. El Derecho administrativo español actual, como el de muchos de los países de su entorno, asocia la buena administración no ya solo al cumplimiento de la legalidad y a la garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos, sino también a la consecución efectiva de los fines constitucionales de interés general asignados a la Administración y a la mejora constante de la calidad y eficiencia de los servicios y actividades que presta. En un contexto de complejidad creciente, la Administración, revestida de legitimación democrática y dotada de una posición constitucional propia, dispone para ello de amplios espacios de decisión discrecional, en los que colabora con el legislador en la fijación del interés general. Tal colaboración puede producirse tanto en el plano de elaboración de las normas —incluso mediante reglamentos independientes, allá donde no exista reserva material de ley—, como en el de su aplicación, que ya no es puramente mecánica y admite incluso la negociación con el interesado. La buena administración pasa entonces por el estricto cumplimiento de principios sustantivos como los de interdicción de la arbitrariedad, igualdad y proporcionalidad, por el diseño y observancia de reglas adecuadas de organización y procedimiento, y por la motivación suficiente de la decisión adoptada. La buena administración requiere ahora la coordinación efectiva y transparente de un gran número de Administraciones locales, regionales, estatales y supranacionales —que no siempre dependen ya del nivel político respectivo—, y hasta de sujetos privados a los que se asignan funciones públicas. La buena administración se ejerce cada vez más por medios electrónicos y se vincula de forma indisociable a la transparencia y a la participación ciudadana. La buena administración, en fin, impone determinados límites a la intensidad del control judicial y al alcance de la responsabilidad patrimonial. En dicha evolución ha jugado un papel fundamental el Derecho europeo y, en particular, el Derecho de la Unión, como ha podido comprobarse a lo largo del presente trabajo.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA José Bermejo Vera (Dir.), Derecho Administrativo. Parte Especial, 7ª ed., 2009. David Blanquer, Derecho Administrativo, 2 vols., 2010. Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, 3ª ed., 2006. María Emilia Casas Baamonde/Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, 2008. Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo I, 22ª ed., 2011. José Esteve Pardo, Lecciones de Derecho Administrativo, 2011.

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Alfredo Gallego Anabitarte (et al.), Acto y procedimiento administrativo, 2001. Eduardo Gamero Casado/Julián Valero Torrijos (Coords.), La Ley de Administración Electrónica, 3ª ed., 2010. Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, I (15ª ed., 2011) y II (12ª ed., 2011). Luis Martín Rebollo, Leyes Administrativas, 17ª ed., 2011. Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Instituciones de Derecho Administrativo, 2007. Oriol Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, 2004. Luis Morell Ocaña, Curso de Derecho Administrativo, I y II, 5ª ed., 2002. Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I (3ª ed., 2011), II (2006), III (2009) y IV (2011). Ídem (et. al.), Derecho de la regulación económica, I-VIII, 2009-2011. Luis Ortega/Luis Arroyo/Carmen Plaza (Coords.), Spanish Administrative Law under European Influence, 2010. Ramón Parada, Derecho Administrativo, I (18ª ed., 2010), II (21ª ed., 2010) y III (12ª ed., 2010). Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, 2003. Miguel Sánchez Morón, Derecho Administrativo. Parte General, 7ª ed., 2011. Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, 1988. Ídem, Principios de Derecho Administrativo General, I y II, 2ª ed., 2009. Ídem (Dir.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, 2010.

ANEXO III CUESTIONARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO 1. Introducción y principios generales del Derecho administrativo a) Breve exposición de los principios nacionales del Derecho administrativo Una dimensión histórica resulta deseable. ¿Hasta qué punto se basa el Derecho administrativo en los principios de dirección eficaz (effektiver Steuerung), tutela de los ciudadanos y democrático? ¿Cómo se conciben las tensiones existentes entre tales principios?

b) Consonancia y divergencia con los principios europeos ¿Tales principios nacionales se cohonestan plenamente con las previsiones de los arts. 6 TUE, 10 TCE y 6 y 13 CEDH? Señalar, en especial, los conflictos que puedan existir.

2. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva de la dirección a) Organización y personal a.1) Fundamentos de la organización administrativa Exposición de la lógica básica de la organización administrativa nacional, incluyendo sus bases jurídicas. Una dimensión histórica resulta deseable.

a.2) Estatuto de los empleados públicos, en especial de los funcionarios, y papel social que desempeñan a.3) Estrategias y problemas de adaptación desde la perspectiva del espacio jurídico europeo. Señalar, en especial, los conflictos que puedan existir.

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b) Procedimiento e instrumentos b.1) Fundamentos de la regulación del procedimiento administrativo Lógica básica de la regulación nacional del procedimiento administrativo. Una dimensión histórica resulta deseable.

b.2) Fundamentos de los instrumentos administrativos Lógica básica del conjunto de formas de actuación (incluyendo los contratos). Una dimensión histórica resulta deseable.

b.3) Estrategias de adaptación y disonancias desde la perspectiva del espacio jurídico europeo Un buen punto de partida lo constituye la tríada de derechos contenida en el art. 41.2 CDFUE, que sintetiza el nivel de exigencia europeo. Señalar, en especial, los conflictos que puedan existir.

3. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva democrática En muchos Estados, la democratización de la Administración ha representado un reto de gran importancia. Constituye una segunda perspectiva esencial. Además, un problema fundamental de la Unión Europea es el de configurar a su Administración de forma democrática. Por ello, se buscará especialmente en este apartado una fuente de inspiración de Derecho comparado.

a) Vinculación parlamentaria El mecanismo tradicional de realización del principio democrático en el seno de la Administración es su vinculación parlamentaria.

a.1) Ley del parlamento (Primacía de la ley y reserva de ley, pero también una explicación de la concepción sobre los márgenes de actuación que pueden o incluso deben reconocérsele a la Administración —vid. en este sentido los arts. 34 y 37 de la Constitución francesa—). En este punto se sientan las bases para saber si la

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Administración se concibe preferentemente como ejecutora de la ley o como una Administración dotada de capacidad de configuración autónoma.

a.2) Dirección mediante el presupuesto a.3) Otros mecanismos de influencia parlamentaria (entre otros, nombramiento de cargos administrativos, responsabilidad ministerial, sometimiento de los funcionarios a las órdenes de sus superiores)

b) Ulteriores instrumentos b.1) Transparencia, acceso a la información, como sinónimo, eventualmente, de acceso del público en general (Öffentlichkeit) b.2) Participación de los interesados y autoadministración b.3) Otros instrumentos de consecución de responsabilidad política de la Administración

4. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva de la tutela de los derechos de los ciudadanos a) Las instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración Lógica básica, incluyendo sus bases jurídicas. Una dimensión histórica resulta deseable.

b) Formas y densidad del control – Orientación material o procedimental del control – Tutela de derechos subjetivos o de la legalidad objetiva – Densidad del control, teorías y control de la discrecionalidad

c) Otros instrumentos de tutela frente a la Administración Defensores del pueblo, etc.

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d) Estrategias y problemas de adaptación desde la perspectiva del espacio jurídico europeo Los arts. 13 CEDH, 47.1 y 47.2 CDFUE constituyen los principales puntos de referencia en este punto.

5. En lugar de un resumen final: la idea de la “buena administración” El derecho a una buena administración, esto es, imparcial y equitativa (art. 41.1 CDFUE), puede tomarse como punto de partida para plantearse la concepción de la Administración imperante en el Estado respectivo. Para Alemania, p. ej., podría esperarse que aparezca y se desarrolle en este punto el tipo ideal weberiano de la Administración ejecutora de la ley. En Francia, por el contrario, cabe esperar que bajo la “buena administración” se entienda la configuración de tipo político. En Italia, a su vez, existe el “buon andamento”. En este punto debe, por tanto, emerger la diversidad de las concepciones de la Administración.

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