CARCOVA - LA OPACIDAD DEL DERECHO. En la vida social los hombres realizan actos con sentidos y efectos jurídicos, parte de ellos no son percibido como tales. Es decir, dichos actos no son COMPRENDIDOS en sus alcances y significados legales. Pueden tratarse de actos o de omisiones. Acciones u omisiones deónticamnete (referidos a deberes) determinadas, sin embargo, tal circunstancia no es asumida por los sujetos que las realizan. Por lo que existe una OPACIDAD de lo jurídico. El derecho (actuando como lógica en la vida social) no es conocido o no es comprendido. El derecho organiza, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de producción, de subordinación de apropiación de bienes, etc. Parte de la sociedad padece una situación de pobreza, de atraso que produce marginalidad y anomia. Lo que implica que el mensaje del orden jurídico estatal no llega a la periferia de la estructura social. Este tipo de fenómenos es una de las fuentes del desconocimiento. El derecho de las sociedades modernas se presume conocido por todos. Son inexcusable el error o la ignorancia. Los hombres son libres e iguales ante la ley y están capacitados para celebrar cualquier acto jurídico. En este ensayo se analizara los lugares donde se pueden encontrar respuestas para el fenómeno de la OPACIDAD DEL DERECHO. Como dice Popper: el conocimiento comienza con anomalías u con problemas, no con observaciones o confirmaciones. El problema es que los hombres, que deben adecuar sus conductas a la ley, la desconocen y no la comprenden. Desconocen el estatuto jurídico de los actos que realizan o no lo perciben con exactitud o no asumen los efectos de ellos. Son distintas formas de opacidad, no comprensión o desconocimiento del derecho, que obedecen a múltiples razones y que se manifiesta de diversa manera según las características de cada formación histórica social y de las condiciones concretas, sociales y personales de cada individuo. 1 – DERECHO, DISCURSO OPACO. Se debe diferenciar el principio de la IGNORANTIA IURIS con el fenómeno de OPACIDAD. En este último fenómeno, es necesario distinguir los diferentes matices que van de la ignorancia eventualmente existente en un individuo o grupo, que por razones culturales, sociales, económicas, etc. padece una situación de marginalidad o aculturación absolutas, al desconocimiento parcial del ordenamiento jurídico.
Por ejemplo un juez con competencia en el fuero penal económico, exonero de responsabilidad a una mujer, dueña de un negocio que no había cumplido con una disposición de la DGI y que había alegado que no conocía d su existencia. Lo que dice el juez es que la ficción del derecho conocido por todo era aceptable en la Antigüedad, donde las leyes eran pocas y claras, hoy en el mundo moderno, además de las leyes del Congreso hay un conjunto de resoluciones, ordenanzas, decretos, edictos y que por su cantidad nadie conoce, por lo que aplicar este principio pasaría a ser algo injusto. En Argentina, es poco frecuente encontrar caso de un desconocimiento absoluto del derecho. Lo que es habitual es la presencia de una idea difusa del derecho y de una precaria comprensión de su funcionamiento.
Hay dos colectivos sociales que constituyen EXCEPCIONES: 1) los transgresores habituales (delincuentes de todo tipo) que terminan por asumir el conocimiento de la ley, al menos de la parte que los afecta; y 2) los grupos de interés, grupo de iguales, movimientos sociales, etc. como el feminismo, movimiento gay, entre otros. En todos estos sectores la información jurídica relativa a la problemática que los reúne suele ser amplia. Las FUENTES DE LA OPACIDAD son: 1) la profusión normativa; 2) las complejidades técnica de los institutos; 3) los factores socio-estructurales; 4) los mecanismos de manipulación y ocultamiento que juegan un papel en la constitución y en la reproducción de las hegemonías sociales; 5) los contenidos ficcionales del derecho; 6) la variedad y cruce de pautas culturales que constituyen las visiones sociales fragmentadas de las ciudades de fin de siglo, etc. El desconocimiento del derecho se alimenta también de factores de naturaleza etnológica y antropológica. Este desconocimiento no debe confundirse con la ignorancia del derecho y permitió un desarrollo en materia de atribución de responsabilidad en el campo penal. ZAFFARONI elaboro una categoría dogmática, a partir de la distinción entre conocimiento y comprensión de las normas, denominada ERROR CONDICIONADO CULTURALMENTE. Dice que comprender una norma no implica solo conocerla. El conocimiento es un frado anterior a la comprensión. Esta implica el estar en condiciones de internalizar la norma, de hacerla parte del propio dispositivo psíquico, de estar en condiciones de asumir su antijuridicidad. El fenómeno de la no comprensión del derecho, absorbe y se distingue del principio de la ignorantia iuris. NO COMPRENSION
MARGINALIDAD subproducto de ANOMIA ACULTURACION
ANIMIA Y CONFLICTO NORMATIVO. EL PLURALISMO JURIDICO. La opacidad de lo jurídico se alimenta de varias formas de anomia. Según los sociólogos, hay dos CLASES DE SITUACIONES ANÓMICAS: 1) inexistencia de normas; 2) existencia de normas u ordenamientos contradictorios. ANOMIA se refiere a la falta relativa de normas en una sociedad o un grupo. Para Gino Germani, la ANOMIA es producto de cambios rápidos en la estructura social. Entre los cambios que enumera, hay que destacar: 1) cambio ecológico, que se da en el tránsito de una estructura social a otra, ej. el fenómenos de las migraciones ruralurbana, en el que se produce la diferencia entre las normas previamente internalizadas y situaciones reales que los sujetos afrontan no concuerdan con las situaciones típicas previstas en aquellas normas; 2) conflictos entre normas o sistemas de normas vigentes en una misma sociedad, o entre normas cuya vigencia se extiende a toda la sociedad y grupo situados en posiciones diferenciadas o discriminadas. ACULTURACION Y PLURALISMO. ACULTURACION es cuando una cierta cultura autóctona o una parte de ella se sobreimpone otra, de naturaleza foránea. El resultado por lo general es que la cultura
preexistente aun dominada, no desaparece. En todos los casos de colonialismo se ha cumplido un proceso de esta índole. En términos generales, en América latina, con excepción de los países del Rio de la Plata, se presentan situaciones implicadas en la supervivencia de regímenes legales tradicionales, que mantienen eficacia en paralelo con el derecho estatal y que en determinados grupos y en ciertas regiones poseen una fuerza vinculante aun superior, que comporta la abrogación de ese derecho estatal. Como dijimos anterior mente, Zaffaroni trato el tema. Deja establecido que el derecho argentino es de la culpabilidad. Esta se funda cuando el individuo ha podido conducirse de acuerdo a lo que la norma prevé, cuando ha podido motivarse en ella y no lo hizo. Cuanto mayor sea su posibilidad de motivarse, mayor será el grado de eventual reprochabilidad. Por lo que los prerrequisitos de esta última serán: la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad y la actuación en un marco situacional que permita un ámbito de autodeterminación. No se da el primer requisito cuando media incapacidad psíquica para comprender la antijuridicidad o cuando hay un ERROR DE PROHIBICION INVENCIBLE. No se da el segundo, la autodeterminación, cuando se produce un estado de necesidad exculpante. Zaffaroni avanza en el análisis de situaciones particulares. En esta tarea produce una conceptualización acerca del fenómeno de la comprensión del derecho. Este dice: la comprensión no es el mero conocimiento, sino una instancia superior. No podemos comprender, y no podemos motivarnos, en esas normas culturales, ej. Que los esquimales ofrecen su mujer a los visitantes, porque se tiene una diferente concepción del mundo y de nosotros mismos. El sujeto no puede internalizar la pauta de conducta, no puede hacerla parte de su propia estructura de pautas de conductas. Cuando media error respecto de la antijuridicidad como hecho penalmente relevante, estamos ante un ERROR DE PROHIBICION, que afecta a la comprensión de lo injusto. Zaffaroni denomina ERRROR DE COMPRENSION. Cuando la dificultad para la comprensión de la antijuridicidad está condicionada culturalmente, se plantea una situación en donde el error de prohibición se torna invencible. El error de comprensión es la única solución que nos permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables o se hallan en estado peligroso. No todo error de prohibición es invencible. Zaffaroni piensa que el condicionamiento cultural y su entidad están vinculados, en mayor o menor medida, con los respectivos contextos culturales divididos. Cuanto mayor sea la separación, menos será la posibilidad de comprensión. Porque en toda sociedad moderna y pluralista conviven distintos subgrupos, portadores de sus propias marcas culturales. Estos tienen facetas disidentes que no pueden mirarse como errores de comprensión. MIGRACION, MULTICULTURALIDAD Y PLURALISMO. Estamos viviendo en un mundo de migraciones. Los movimientos demográficos se manifiestan a través de flujos intensos que obedecen razones socio-laborales o a la protección y el asilo de refugiados. Los impactos de naturaleza político-institucional que el fenómeno de las migraciones ha representado una interesante literatura especializada tanto en Europa como en Estados Unidos. Hay países para los cuales la presencia extranjera masiva y los cambios de todo orden que ella comporta han pasado a ser una preocupación constante.
La presencia extranjera en europea producida un fuerte impacto que se debe destacar desde el punto de vista jurídico. Porque las poblaciones migrantes son portadoras de su cultura, de la que no pueden ni quiere desembarazarse. Es interesante señalar que muchas de las culturas de los grupos militares muestran una interdependencia mayor entre normas de heterogénea procedencia. Al no existir, entre los distintos tipos de normas, diferencia, los conflictos no aparecen siempre como conflictos intrajuridicos, sino como contradicción entre normas jurídicas y normas religiosas, o entre aquellas u otras de naturaleza moral. Esto obliga, desde la perspectiva del derecho, a formular diversos interrogantes teóricos: son relevantes solo ante la presencia del conflicto? Hay conflicto cuando las normas que regulan de modo contradictorio una misma conducta pertenece a ordenes heterogéneas? Antes de confrontarlas hay que analizar situaciones particulares. Una de esas situaciones que mayor conmoción ha producido en Europa, es la de la escisión, término que alude a diversas formas de mutilación de los órganos genitales externo femenino, que son practicadas en numerosos poblaciones africanas de religión musulmana, cristiana o animista. Tales ablaciones se concretan también clandestinamente generando un fuerte rechazo moral pero al mismo tiempo, un problema grave desde el punto de bisa jurídico y político, ya que el tema desafía valores fundamentales. Para muchas etnias constituye un rito de paso hacia la pubertad y se practica en las niñas recién nacidas, también en jóvenes de edad más avanzada. En los casos de las hijas de migrantes, estas intervenciones son llevadas a cabo por mujeres experimentadas, en precarias condiciones higiénicas, lo que con frecuencia ha provocado la muerte o graves enfermedades. El tribunal supremo francés estableció una sentencia de agosto de 1983 que la ablación de clítoris es punible. La niña sometida a la intervención no sufrió ninguna consecuencia en su salud fuera producto de la mutilación que padeció. La madre de la niña fue la que practico la escisión, era la procesada. Las mujeres que han sufrido este tipo de mutilación, las imponen sobre sus hijas, justificándolo en sus tradiciones. Muchos etnólogos han confirmado que en las sociedades de pertenencia una mujer exenta de esta operación ritual no es mujer y no puede conseguir marido. Para la imputada, las costumbres de su pueblo constituyen una obligación social y religiosa extremadamente coercitiva, según Facchi. Esta dice que el conflicto entre la norma consuetudinaria y religiosa de la sociedad de pertenencia y la jurídica del Estado receptor no puede resolverse más que a favor de la primera, sobre todo en las situaciones en que viven muchas mujeres inmigrantes. Desde el punto de vida de la menor, se ven implicados dos valores: 1) el valor sobre la preservación de su salud e integridad física, 2) el valor implicado en sus posibilidades de integración, para el caso de retornar a su grupo de origen. En la conducta de los padres falta el contenido doloso, consistente en provocar un daño a la víctima, pero se encuentra además presente la idea de que se está cumpliendo un deber. Este conflicto suscitado por esta práctica no se limita a contraponer un derecho y una costumbre, sino que se extiende a dos culturas con exigencias opuestas. También tensan valores que se contraponen en nuestra cultura. Como la integridad del cuerpo, igualdad de los sexos, la protección de la infancia y la defensa de las minorías, el derecho a las diferencias.
La vía de la criminalización judicial es la más fácil porque deriva de una aplicación automática de nuestros valores y de nuestras normas jurídicas, pero refleja un modelo de exclusión de lo extranjero y de negación del problema en sus valores efectivos. El tema de la escisión sintetiza un entrecruzamiento que pone en tensión visiones del mundo, sistemas de valores, políticas de Estado, opciones éticas y criterios jurídicos, interpretaciones judiciales y razonamientos doctrinarios. PLURALISMO, EMANCIPACION Y DERECHO ALTERNATIVO. A las concepciones tradicionales acerca del pluralismo jurídico se han sumado las elaboraciones provenientes de la antropología jurídica que estudiaron los fenómenos desencadenados por el colonialismo, por una parte, y por las explosiones migratorias contemporáneas, por la otra. Una tercera cuestión, tiene que ver con la aparición de formas de creación auto gestionada de normas, por parte de sectores populares, sectores que exhiben un alto grado de vulnerabilidad. Estas prácticas jurídicas alternativas se ha visto la emergencia de un nuevo derecho, de un derecho alternativo que sería portador de una lógica de la emancipación. En cuanto al movimiento del derecho alternativo, nos referimos a la experiencia brasileña, sintetizando los principales aportes y mencionando las variantes conceptuales que ellos expresan. Nadie discute que las investigaciones que actuaron como disparador ce las preocupaciones que luego encarnarían en el movimiento del derecho alternativo fueron las que llevo a cabo en una favela de Rio de Janeiro Santos. Santos es una de las figuras más representativas de la sociología jurídica contemporánea. Santos reconoce en sus concepciones jurídicas generales un rechazo de la tradición que convierte a la ciencia jurídica en un dogma o axioma, de las que es posible deducir toda solución en un sistema cerrado de racionalidad jurídico formal, legitimadora de la autoridad política del Estado moderno. Esta concepción es más democrática del derecho concibiéndolo como un discurso más plural y abierto. Desde la teoría jurídica, el hecho constatado y su interpretación suponen la puesta en juego de dos cuestiones fundamentales: la que hace a la manera de concebir el derecho y la que hace a la conceptualización de una nueva forma de pluralismo. En cuanto a la cuestión del pluralismo jurídico, Santos señala que las elaboraciones recientes partieron de los fenómenos sociológico producidos por el colonialismo, determinante en un mismo espacio, arbitrariamente unificado como colonia, del derecho del Estado colonizador y de los derechos preexistentes. El autor identifica otros contextos de pluralismo: el de países con una cultura no europea que eligieron el derecho europeo como mecanismo de rápida modernización y de consolidación del poder del Estado; el de países que atravesaron experiencias revolucionarias, con supervivencia prolongada del derecho del antiguo régimen, en pugna con el nuevo derecho; y por último el de naciones etnias dominadas, que han conservado parte de su derecho tradicional por delegación del derecho hegemónico. Santos sostiene la necesidad de ampliar esta noción de pluralismo jurídico de manera que abarque también las situaciones que se verifican en las sociedades occidentales progresivamente fragmentadas, en las que los conflictos sociales interclasista o intraclasistas toman la forma de espacios sociales relativamente separados, en el seno de los cuales se suceden litigios o disputas procesados sobre la base de recursos normativos e institucionales que son auto gestionados. …. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL PLURALISMO. Quedaría por destacar otro tipo de pluralismo, que es el que se articula con la lógica de la lex mercatoria. Resulta de reglas que regulan el comportamiento de las
corporaciones internacionales que crean, para resolver sus conflictos de competencia comercial o territorial y mediante las cuales apunta a una solución más rápida, segura y previsible que la que podría proveer el procedimiento ordinario de la jurisdicción estatal. Esto ocurre en el plano internacional y local e involucra a muchas empresas no transnacional izadas. Este PLURALISMO MERCATORIO posee un marcado parentesco con las formas medievales de aparición del comercio y con el desarrollo de la misma en la modernidad. Los sentidos y distinciones del discurso sobre el pluralismo jurídico son muy diversos. Esa diversidad obedece a dos razones. La más evidente es que los autores poseen intereses disimules y se preocupan por destacar aspectos particulares de una problemática muy amplia, con cierta indiferencia respecto de otros aspectos que tienen están incluidos en ella y para los cuales debería preservarse una mínima consistencia. La menos evidente de aquellas razones, la más importante, es que no existe coherencia acerca de cómo concebir el derecho, de cómo definirlo. Alessandra Facchi propone una serie de criterios para la definición actual del pluralismo jurídico, inspirados en su interés por las emergentes sociedades multiétnicas y en su preocupación por brindar a los migrantes las mínimas garantías que concede el país receptor a sus propios ciudadanos. La primera de las cuestiones que plantea es que estamos en el ámbito de la descripción de un fenómeno y no de la prescripción de ciertas políticas. Rechaza la posición de Jhon Griffiths, quien sostiene que solo puede hablarse de pluralismo jurídico en casos de conflicto. Sea entre norma y ordenamiento, sea entre norma y ordenamiento estatal y norma u ordenamiento extraestatal. Argumenta que, en tanto la sociedad colonial como en la sociedad contemporánea multiétnica se ha verificado numerosos casos de estratificación, convivencia e integración de normas u ordenamientos diferentes. Aun más, cree necesario extender la idea de pluralismo jurídico a las situaciones en que las normas provenientes de diversos orígenes conviven en el mismo territorio y en relación con los mismos individuos sin generar un conflicto manifiesto, dado que están dirigidas a regular comportamientos diferentes. Habría que excluir de la noción de pluralismo jurídico todas aquellas normas que son incorporadas, toleradas o incluso tuteladas por el ordenamiento jurídico del Estado receptor. Nuestro punto de partida fue considerar al derecho como una actividad humana estilizada, como el producto de una interacción repetitiva que adquiría la forma de una práctica social. Una práctica específica, susceptible de ser distinguida de otras prácticas también estilizadas, como las económicas productivas, las prácticas religiosas, etc. La práctica social en que consiste el derecho se expresa como practica discursiva en el sentido que algunos lingüistas atribuyeren a la noción de discurso, es decir, como un proceso social de producción de sentido, constituido por palabras pero también por comportamientos, símbolos, conocimientos. Que es a mismo tiempo lo que la ley manda, los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican; pero que también es lo que opera como sistema de representaciones. Tres niveles pueden distinguirse, a los fines analíticos en ese discurso: el nivel de las normas; el niveles de las interpretaciones técnicas acerca de las normas, es decir las que realizan los operadores del derecho, paradigmáticamente los jueves pero también los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, y por último, el nivel constituido por las representaciones de los ciudadanos en que que se condensan con muy eficacia los elementos imaginarios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho, estos niveles son considerados como instancias de producción de sentidos que se interceptan t reconstruyen, condensándose circunstancialmente en una decisión judicial en una ley sancionada, en un contrato o en cualquier otro producto normativo, para transformarse inmediatamente
en nueva fuente de sentido, toda interpretación de sentido es un interpretación social y las normas y las reglas adquieren el suyo, no solo por lo que nombran sino también por el uso social que tiene atribuido. La práctica jurídica es una práctica específica, diferenciada de otras prácticas. Su carácter específico resulta de su propia elección y auto nominación. El derecho modaliza una conducta como licita o ilícita, o como permitida o prohibida. Sin juez no hay derecho. Es siempre un acto de naturaleza jurisdiccional el que actualiza el sentido de los licito o lo ilícito contenido en la conducta, cuando ella es interpretada a la luz de una cierta normatividad. Una última consideración entre el derecho y la coerción. Una tradición moderna que es definitivamente predominante, atribuye al derecho el carácter de ser un orden coactivo de la conducta humana. El elemento coactivo desempeña diferentes papeles. La coacción no es una forma de asegurar el cumplimiento de la norma sino un elemento constitutivo de la norma. El derecho es definido como una técnica especifica de motivación de la conducta humana, consistente en amenazar con una sanción la conducta que se pretende evitar.
