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EL DAÑO RESARCIBLE Y LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN CONTEMPLADAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN González Freire, Juan F. Erreius on line Mayo 2017
JUAN F. GONZÁLEZ FREIRE
EL DAÑO RESARCIBLE Y LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN CONTEMPLADAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
I - EL DAÑO. MARCO INTRODUCTORIO HACIA SU PRINCIPIO Y EVOLUCIÓN Antiguamente, Antiguamente, los romanos sintetizaron tres grandes principios jurídicos: a) honeste vivere (que significa: vivir honestamente), suum cuique tribuere (que guarda relación con dar a cada uno lo suyo), y alterum non laedere (que simboliza: no dañar al otro). A través de los principios, se podía saber cómo comportarse ante los demás. Consecuente con ello, “ el no causar daño a los demás es quizás, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana” humana ” (1). Dentro de la perspectiva señalada, resulta relevante remarcar que “ el principio general del derecho de no dañar al otro hace que sea posible la vida en sociedad y que, cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado, o como dice De Cupis, una reacción del derecho para facilitar la represión del daño ” (2).
Siguiendo el lineamiento del autor, no puede dejar de mencionarse la ley aquili a(3), que resulta ser la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión “responsabilidad aquiliana” como como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual (hoy, indistinta en nuestro ordenamiento). Debe su nombre al tribuno Aquilio, tratándose de una ley que, sobre todo, reglamentaba la revancha o venganza, que consistía en reconocer un derecho a causar al responsable por los mismos daños económicos sufridos. Era, como lo dice d ice un profesor europeo, un talión económic o (4). A su vez, el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil, que no había tenido en el derecho romano, en el que la injuria implicaba la culpa. culpa .(5) En lo que respecta al derecho moderno, el Código de Vélez trataba en la Sección Segunda, Título VIII (cfr. de art. 1066 a art. 1072) los actos ilícitos; en el Capítulo I del mismo título (cfr. de art. 1073 a art. 1082), se refería a los delitos; en el Capítulo II (cfr. de art. 1084 a art. 1090), los delitos contra las personas; en el Capítulo III, los delitos contra la propiedad; en el Capítulo IV (cfr. de art. 1096 a art. 1106), el ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos; en el Título IX (cfr. de art. 1107 a art. 1123), hablaba sobre las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos (incluyendo la reforma en el año 1968, mediante la ley 17711); en el Capítulo I (cfr. de art. 1124 a art. 1136) refería a los daños causados por animales y por cosas inanimadas; todo ello bajo la causalidad adecuada, y las consecuencias del daño y su producción (cfr. de art. 901 a art. 906). Antes de producirse la reforma en cuanto a la unificación de los Códigos, el concepto de daño, jurídicamente hablando, se encontraba establecido en el artículo 1068 del de l Código de Vélez Sarsfield, el cual señalaba: “Habrá “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. facultades ”. Seguidamente, el artículo 1069 imprimía: “ El daño comprende no solo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras pérdidas ‘ e intereses intereses ’” (además de facultar a los jueces por razones de
equidad). Tanto el artículo 1068 como el 1069 del Código derogado guardaban sustento hacia lo establecido en los artículos 1066 y 1067, en tan to y en cuanto este último expresaba: “No “ No habrá acto ilícito punible para los
efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia” negligencia ” .(6) Sentado lo expuesto, prestigiosos autores han sabido señalar que daño es “ el menoscabo a un bien jurídico o a un derecho subjetivo subjetivo” ” (7), o bien “es “ es la lesión hacia intereses jurídicos patrimoniales o espirituales ” (8). Remontándonos al significado del concepto, la palabra “daño” proviene del latín damnun, significando
deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa o dolor que se provocan a las personas, cosas, valores morales o
sociales de alguien. Daño es “todo menoscabo, detrimento, aminoración o nocimiento de un derecho, bien o interés jurídicamente reconocido a un particular, que sea causado antijurídicamente o actuado de manera ilegítima” (9). En relación con ello, nuest ro Más Alto Tribunal de Justicia de la Nación señaló que “ el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley ”. (10)
II - DIFERENTES INTERPRETACIONES DOCTRINARIAS CONCEPTUALES Y TRASCENDENCIA El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae sobre un bien u objeto de satisfacción(11) y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él (que es lo resarcible), presupone la lesión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico. Pero, también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etcétera, que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales. “...Se trata del daño ‘evento’ , en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse -como queda dicho- del daño ‘consecuencia’, en cuanto motivo del resarcimiento” .(12)
Autores como Zavala de González, Pizarro, Vallespinos y Lorenzetti(13) sostienen que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos: “ el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en cuenta ” (14). Siguiendo la línea del autor, se resalta que “ lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales” . En nuestro caso, se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de
ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones. No las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte mism a(15) (siguiendo el pensamiento de que el daño no se identifica con el perjuicio en el sentido naturalístico ). Es así que, visto desde esta perspectiva, también se sostiene que el daño resarcible, a diferencia del perjuicio naturalístico, estará dado por las consecuencias jurídicas de la lesión que, desde un punto de vista material, recayó sobre alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un ejemplo: en un accidente de tránsito, en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física, el daño resarcible no se encuentra dado por dichas lesiones, sino por las consecuencias del menoscabo que le fue infringido a la víctima desde un punto de vista material. Así, serán perjuicios resarcibles: a) la incapacidad sobreviniente, y los gastos de atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emergente); b) las ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida (lucro cesante); y c) la afectación de la integridad espiritual que le produjo el hecho ilícito (daño moral). En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre el daño evento y el daño jurídico, pues el primero se configura como las lesiones graves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras que el perjuicio jurídico está dado por las distintas consecuencias (patrimoniales y extrapatrimoniales) que se vieron afectadas por la producción del hecho ilícito.(16) Un sector muy importante de la doctrina nacional considera que el concepto de daño no es la mera lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial ni a un interés que es un presupuesto de aquel, sino que debe entenderse como la consecuencia perjudicial o el menoscabo que se produjo por el hecho ilícit o (17). De esta manera, el daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entonces, entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causaefecto, de manera tal que este último es el daño resarcible, y no el primero.(18) Por su parte, Mosset Iturraspe manifiesta al respecto que “ no debe confundirse la traducción económica de todo daño, (sea a la persona o sea moral), con la repercusión patrimonial ”, rechazando la posibilidad de que puedan existir daños puros ajenos a una cuantificación económica, pues “ los golpes en el patrimonio suelen alcanzar a la persona, sin un mal a ella causado; pero los que padece la persona pueden no repercutir en el patrimonio, salvo en la medida en que origine, para la víctima, un crédito dinerario -la indemnización- que es parte del patrimonio” .(19) En cuanto a la mutación del concepto que nos atañe, “ cabe consignar que la misma no fue producto de una evolución legislativa, sino, por el contrario, fue el resultado de las transformaciones socioeconómicas acaecidas en Argentina que motivaron profundas meditaciones de la doctrina autoral y jurisprudencial que, a partir de la observación del fenómeno, procuraron compatibilizar los nuevos reclamos de justicia con la estática letra de la norma civil ”(20) . De igual modo, el daño se entendió resarcible cuando “este lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito, es decir, de su actuar no reprobado por la ley. La lesión a ese interés, cualquiera sea este, produce en concreto un perjuicio ” (21). Resulta significativo destacar que la introducción que la codificación amplía en cuanto al concepto de “daño resarcible”,
guarda sustento respecto a los derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional. A partir de ello, se debe diferenciar que las personas tienen reconocido por la Constitución Nacional y el mismo Código en derecho a la integridad de su patrimonio y a la integridad psicofísica-social de cada uno de ellos. Es por ello que el artículo 1737 regula que el objeto del daño recae sobre la persona o su patrimonio sobre los cuales tiene interés legítimo o derecho reconocido.(22)
Por su parte, Alterini(23) destaca que “es por ello que no compartimos el criterio que sostiene la disgregación del daño y que solo son resarcibles las consecuencias patrimoniales o morales, por el contrario, el menoscabo como bien dice el artículo 1737 tiene por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva sobre el cual el sujeto tiene un derecho reconocido por la Ley o un interés no reprobado por ella. Es decir, la definición del Código Civil y Comercial se pronuncia a favor de la unidad conceptual del daño resarcible, pues integra en su definición el objeto sobre el cual recae el interés legítimo protegido por la ley y, también, al no contrario de la legalidad... ”. La posición restringida (precedentemente citada) entiende
que daño es el resultado, la consecuencia, no la lesión; y excluye como resarcible al daño psicofísico propiamente dicho, denominado por los italianos “daño biológico”. En cambio, la otra visión del tema, con la vigencia del Código Civil y Comercial y la conceptualización dada por el artículo 1737, la clasificación dual que se expuso debe ser tenida en cuenta, ya que da respuesta al contenido normativo que, básicamente, tiene un pensamiento conceptual amplio de los daños resarcibles en consonancia con los principios de los derechos humanos. En este sentido, no se puede olvidar que siempre es la persona, se a humana o jurídica, la que sufre el daño” .(24)
III - EL DAÑO RESARCIBLE EN LA NUEVA CODIFICACIÓN (L. 26994) El artículo 1737 expresa: “concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. De conformidad con el autor, “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico...”. De esta forma, queda pl asmada en el nuevo sistema normativo la teoría que
consagra al daño como la lesión a un interés.(25) Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la reparación del daño no surge por el simple hecho de mencionárselo, sino como corolario del cumplimiento de ciertos requisitos que hacen a su viabilidad. La mayoría de la doctrina siempre ha sustentado la necesidad de reunir tres requisitos para que el “daño” sea jurídicamente indemnizable. Estos son: a) que el daño sea cierto, es decir, que sea real, ponderable, tangible, existente; b) que el daño le sea atribuible a quien lo reclama, es decir, que la existencia de quien lo padece, un damnificado, sea en forma directa o indirecta; y c) que el daño sea significativo, lo que de alguna manera representa una justificación hacia la puesta en marcha del aparato jurisdiccional. Este último punto es cuestionado por algunos autores, al señalarse que lo insignificante conlleva mínimamente una apreciación económica, lo que permite poder c ondenar al agente que lo motivó, al señalarse que “ el rechazar la demanda cuando se ha comprobado la ilicitud y la existencia de un daño cierto, solo porque este es escaso o mínimo es apartarse de los principios que rigen la responsabilidad ”(26) .
Ampliando lo reseñado por el citado jurista, puede decirse que los requisitos para que el daño sea resarcible son: a) que el daño sea actual o futuro , es decir, “el perjuicio actual será aquel que cronológicamente, ya se haya producido al momento del dictado de la sentencia, mientras que daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial ” (27); b) que el daño sea cierto , es decir, debe presentar suficiente certeza, no ser eventual o hipotético. El simple peligro o la
sola amenaza no es suficiente para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, este no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la víctima (28); c) que el daño guarde personalidad (la existencia del damnificado). Ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede requerir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación de daños ocasionados a terceros. Solo aquel cuyo interés haya sido afectado a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar su reparación(29), encontrándose ampliada la posición en lo que respecta al damnificado indirecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1741 del nuevo Código Civil y Comercial, superando, así, la restricción que antes operaba en el artículo 1078 del derogado Código Civil(30); y d) que el daño sea subsistente , es decir, que este subsista al momento de dictarse la sentencia. Nadie puede reclamar la reparación de un perjuicio que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago o por alguno de los otros modos de extinción previstos en el ordenamiento. Si, por e l contrario, el menoscabo es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y debe ser reparado.(31) Lógicamente, dentro del análisis de su configuración, quedará en poder del juez la valoración que este efectúe respecto de los elementos probatorios que lo lleven a determinar si existe el deber de indemnizar a la víctima, el alcance y fundamento que sustentan la resolución. Es decir, cómo se llega a la comprobación de la existencia de los requisitos exigibles mencionados ut supra y la cuantía del resarcimiento que surge como consecuencia de las pruebas aportadas al proceso y su valoració n(32) : “…el juez deberá apreciar las
circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio en la órbita reservada de la intimidad del sujeto...” (33), incluso imponiendo la carga
probatoria de conformidad con el dinamismo codificado a través del nuevo artículo 1735 del nuevo Código Civil y Comercial.(34) Para terminar, cabe tener presente que el bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva, según el texto del artículo. Estos últimos resultan ser indivisibles y de uso común. En relación con ello, bien
puede decirse que “todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del artículo 1737 ”.
En el caso de intereses de incidencia colectiva, será un poco difícil su planteo por falta de reglas procesales. Sin embargo, puede aplicarse hasta que se adecuen los códigos procesales, la doctrina sentada en el fallo “Halabi” (35) [en el presente caso, el máximo tribunal creó la "acción colectiva", ya que consideró que, a ese
respecto, hay un faltante legislativo y que hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda, peticionando la inconstitucionalidad de la norma. La acción resultará procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, el consumo o la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso débilmente protegidos (cfr. CSJN, Fallo 332:111)]. Al respecto se ha dicho que “una asociación de consumidores carece de legitimación para promover una causa a fin de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes de sumas de dinero presuntamente mal percibidas, pues los derechos involucrados son personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente ” (36). Es la violación del deber de no
dañar al otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en cierta forma a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el Legislador, “abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley ” .(37)
Por último: “El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el Legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley ”. (38)
IV - LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN (ART. 1718, CCyCo.) El nuevo Código señala taxativamente cuales resultan ser las causales que exoneran la responsabilidad del agente, interrumpiendo uno de los presupuestos esenciales para su configuración, como es la realización de un comportamiento que represente la antijuridicidad(39) (art. 1717, CCyCo.). De ello cabe inferir que, sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido, nunca puede configurarse un supuesto de obligación resarcitori a(40). En sentido formal, antijuridicidad significa la relación de contradicción de un hecho con el derech o(41). A mayor abundamiento, para que un daño sea resarcible es esencial e inexcusable que este haya sido causado por un hecho ilegítimo, antijurídico o no justificad o(42). Y ello es así porque, en consonancia con lo reseñado en el artículo 1717, “...si el daño fuera legítimo, o estuviera justificado, la víctima tendría el deber de soportarlo y el dañador no podría ser responsabilizado” .(43)
Las causales de justificación que se encuentran establecidas en el artículo 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación son: a) la legítima defensa, b) estado de necesidad, y c) el ejercicio regular de un derecho. Cualquier hecho que se encuentre bajo tales circunstancias se entiende que estará justificado, imposibilitando la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil. A continuación, se desarrollará cada una de ellas, a los efectos de entender la justificación de la conducta del agente, pues “ la antijuridicidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien cuando existe una causa que la excluye...” .(44)
A) La legítima defensa La presente causa de justificación consiste en la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. No en vano los teóricos giran sus definiciones en torno a que esta es: “...la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada... ” (cfr. Soler) o “...la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar la agresión ilegítima contra sí o contra un tercero, cuando aquella es el medio racionalmente adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que ésta amenaza... ” (cfr. Creus) o “...la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla ...” (cfr.
Jiménez de Azúa).(45) Sus requisitos son(46): i) la agresión ilegítima: un comportamiento injusto, no siendo admisible ir contra actos legítimos. La misma supone agresión, o sea, una conducta ofensiva que lesione o ponga en peligro el interés del ofendido, y una reacción, es decir, que sea una reacción ante una agresión indebida; ii) la actualidad e inestabilidad de la agresión : la actualidad refiere a que la agresión ha comenzado a producirse. No puede reaccionar tarde. La inevitabilidad se relaciona con que no existe en ese momento otro recurso para evitar la agresión. iii) L a necesidad racional del medio empleado : la determinación de la racionalidad es subjetiva por parte del agredido, contemplando que no tiene otro medio para evitar la agresión. La proporcionalidad racional entre el agresor y el agredido se refiere a una cuestión que debe ser apreciada para el hecho concreto; y iv) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende : el agredido no debe haber originado o provocado la agresión. El exceso de la legítima defensa consiste en que los daños causados en legítima defensa son mayores en el agresor. Esto se debe apreciar en cada caso concreto, guiado por los requisitos. Por regla, la legítima defensa solo se utiliza para defender y proteger bienes. " El exceso del artículo 35 del Código Penal, se subordina a la existencia de los mismos presupuestos que demanda el permiso pues, a mi juicio, para ocurrir exceso, la acción debió comenzar justificadamente y concluir antijurídicamente, lo que, conforme se ha referido no ocurre en autos” .(47)
B) El estado de necesidad Para el derecho penal, el estado de necesidad es una causal de justificación de la conducta por exclusión de la ilicitud y, consecuentemente, de inimputabilidad de su autor. Aunque Soler aclara, siguiendo a Carrara, que su estudio como institución autónoma y sistemática dista mucho de haber llegado al nivel de perfeccionamiento que alcanzara la legítima defensa; y por otra parte, como principio y en su ubicación en la
parte general del derecho penal, es obra de la sistemática moderna(48). En el derecho civil, dicha temática tiene otra dimensión: se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestación de la voluntad, muy cercano a la violencia moral.(49) Si bien se han brindado muchos conceptos de la figura, podríamos decir que " es una posición jurídica de quien, para evitar un mal mayor a su persona o bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro ” (50). Savatier define al estado de necesidad como “ una situación que aparece como único medio para evitar un mal más grande o igual, causando un mal menor o igual ”. Y entre nuestros juristas, Llambías dice que hay estado de necesidad, como causa eximente de responsabilidad, “...cuando alguien , para evitar un mal grave e inminente al que ha sido extraño, causa un daño a otro; en tal caso él no incurre en responsabilidad, si el perjuicio ocasionado es incomparablemente inferior al evitado y no ha habido otro medio para impedir este último "(51). Por su parte, Orgaz afirma: “es una situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero que no es autor del peligro ” (52), mientras que Trigo Represas lo define así: “ ante la existencia de una situación fáctica de peligro grave e inminente que amenaza a una persona o a sus bienes y que solo puede ser conjurada para salvar a los mismos, ocasionando un daño a otra o a un tercer o” .(53)
Siguiendo el lineamiento explicado por Compagnucci de Caso (54), el joven y brillante profesor español, Yzquierdo Tolsada, explica que “el estado de necesidad genera la ausencia de ilicitud y por lo tanto no hay tampoco una responsabilidad civil en sentido propio, sino alguna otra cosa ”. Trae como ejemplo el Código italiano de 1942, que en el artículo 2045 refiere a la indennità, no al risarcimento , que es la noción propia de la
responsabilidad civil. También el Código Civil suizo de las obligaciones en el artículo 52-1 no habla de la reparación, sino de la équitablement o “la suma que equitativamente fijen los jueces” .(55) Finalizando con el punto, Mosset Iturraspe, al tratar el tema del estado de necesidad, entiende que constituye un típico caso de responsabilidad sin antijuridicidad, supuesto que también percibe en el caso de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos(56), mientras que por otra parte Zavala de González destaca que “no puede predicarse la licitud del hecho o del acto y la ilicitud de su consecuencia ” (57), como consecuencia del “estado de necesidad ”, visto como “causal de justificación”.
C) El ejercicio regular de un derecho Sabido es que esta figura se reguló expresamente con la ley 17711, que modificó el artículo 1071 del derogado Código Civil. Este, en su texto, señalaba: " el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe lo fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres ”. Tal como se puede apreciar,
la norma comienza por establecer un supuesto de licitud y, por ende, el principio de irresponsabilidad. En efecto, se establece que no es acto ilícito aquel que es ejecutado en el ejercicio regular de un derecho o en el cumplimiento de una obligación legal, por lo que los daños causados en tales situaciones no son, en principio, resarcibles, por mediar una causal de justificación, tal como lo disponía el código de Prusia en la nota de Vélez al viejo artículo 1071: " el que ejerce un derecho conforme a la ley no responde del perjuicio que resulte de ese ejercicio”. Pero seguidamente agrega: “en el nuevo texto se establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, de lo cual se infiere que dicho ejercicio es contrario a la ley y como tal ilícito, antijurídico. Finalmente, se ejemplifica acerca de las pautas para reconocer ese ejercicio como abusivo ” .(58)
El ejercicio regular de un derecho, como causal de justificación en el nuevo ordenamiento, “no es más que la transcripción del viejo principio romano qui suo iure utitur neminem laedit . Quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo tanto no debe responder ” (59). Es así que la causal se relaciona con el cumplimiento de una obligación legal. El nuevo artículo 1718 reafirma lo establecido en la derogada legislación, en tanto y en cuanto “ cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad ” .(60)
V - LA ASUNCIÓN DE RIESGOS (ART. 1719, CCyCo.) La asunción de riesgos es aquella situación en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño (Zavala de González) y, por lo tanto, pierde el derecho a ser indemnizada. Trigo Represas y López Mesa aluden “ al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, lo cual tendría valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquella renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios que así pueda sufrir ” .(61)
Siguiendo el orden de la bibliografía citada, en ella se señala que algunos autores sostienen que cuando la parte damnificada ha ido manifiesta y voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresamente ha querido correrlo, resulta verdaderamente injusto que el juez deba aplicar (mecánica o ciegamente) la responsabilidad objetiva que emana de la teoría del riesgo(62). No obstante, el peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo forma parte de la sociedad moderna, y, si ese criterio es llevado hasta las últimas consecuencias, jamás habría derecho a ser indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a los más variados riesgos. Así, por ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo de no ser indemnizado en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil conducido por una persona ebria o drogada, sí quiere decir que hay plena consciencia del riesg o(63), circunstancia que comparto desde una óptica reflexiva y funcional.
Si bien, como lo destacan los juristas Julio C. Rivera y Graciela Medina respecto a que la asunción de riesgos como eximente de responsabilidad siempre ha sido vista con disfavor en la doctrina argentina, lo cierto es que existen situaciones donde deviene injusto que quien ha consentido un acto que luego le proporciona consecuencias lesivas luego intente colocarse en lugar de víctima. Y, si bien deben analizarse pormenorizadamente cuáles fueron las circunstancias que llevaron al damnificado a la posición de reclamante, no debe escapar de su estudio si en el derrotero de los hechos surge que en algún momento existió el conocimiento de la eventual víctima en cuanto a que podría r epresentarse el resultado, cuestión que su estado preexistente consciente actúa como eximente de responsabilidad. En el desarrollo que efectúa Alterini(64) con relación al punto de una solución ecl éctica, señala que “la solución dada es congruente con el artículo 1729, donde se regula, como principio general, que la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño. Es decir, no se debe tener en cuenta si el accionar de la víctima fue culpable o dolosa, sino simplemente si objetivamente interrumpió total o parcialmente el nexo causal adecuado de causalidad ” (65). También se dijo que “la falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad ”. (66)
Esta idea de aferrarse a la interrupción del nexo causal como solución de invocarse en contra del damnificado no ha sido muy favorable a la hora de resolver los casos por los tribunales de justicia, en la búsqueda de obtener una finalidad benévola dentro del contexto presidido por los derechos humanos. Así, se dijo, por ejemplo, que “la ayuda prestada por la víctima para facilitar el descenso de pasajeros que quedaron atrapados dentro de un ómnibus que colisionó con otro rodado, actitud que le costó la vida, configura un acto de abnegación que no puede ser considerado como culpa de la víctima a los fines de la pretendida eximición de responsabilidad de los codemandados” (67); o bien, “lo que determina la calificación de un acto como de abnegación o altruismo es el sacrificio de la integridad física de su autor en la salvación del prójimo ”, situación que es la de cualquier hombre respecto de otro, según se desprende del significado del vocablo “prójimo” . (68)
VI - EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO (ART. 1720, CCyCo.) Según el autor, la norma viene a suplir un vacío existente en la norma civil de fondo, respecto de lo cual Orgaz observaba que, “en diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente un daño a otro -en sus bienes personales o patrimoniales- aunque objetiva y formalmente ilícita (art. 1109, CC) es, sin embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo a ese efecto, otras veces necesita aquel integrarse con otra causa de justificación. El consentimiento del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de justificación de un acto formalmente ilícito, sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del agente y en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar ” .(69)
En cuanto al tema, se exige que el consentimiento no deba contradecir las disposiciones especiales que prohíban otorgarlo. Debe ser informado, no debe ser emitido para cumplir con una cláusula abusiva, caso contrario, existe un impedimento en su validez. Por ende, el consentimiento que refiere el presente artículo no se presume, resulta ser de interpretación restrictiva y es libremente revocable (cfr. arts. 55 y 56, CCyCo., en relación con los derechos personalísimos). Así, se sostiene que artículo 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una disminución permanente de su integridad, se exige que el consentimiento de la salud de la persona o, excepcionalmente, de otro sujeto no pueda ser suplido y sea libremente revocable (70); por ende, debe ser informado inexorablemente. Sobre el tema se señaló que “ a los fines de tener por acreditado el consentimiento informado, no cabe presumir que la actora haya estado debidamente informada de las posibles consecuencias de una cirugía estética, toda vez que el accionado debió cerciorarse de ello, y asentarlo en la historia clínica, pues, dada la existencia de complicaciones anteriores, lo que cabe presumir es que el damnificado accedió a la intervención quirúrgica ante la promesa de una mejoría en su situación ” (71) (cuestión que involucra y obliga a tener “ una relación de comunicación efectiva, entre el médico y el paciente”).
Persiguiendo el sentido de la importancia del acto médico, cabe resalt ar que “la omisión de la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es generador de responsabilidad civil médica; el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica, por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que se deriven de su actuación” .(72) En cuanto a su forma (continúa el autor) y, salvo disposición legal especial que imponga una formalidad determinada para su prestación (como ocurre, por ejemplo, con art. 7 de la L. 26529 de derechos del paciente, t.o. según la L. 26742), el consentimiento puede ser brindado en forma expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines probatorios. Sí resulta esencial, para que el consentimiento del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la ilicitud, sino ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de los perjuicios que haya sufrido (cfr. arts. 944 y ss., CCyCo.).(73)
Por último, en cuanto a la validez de la o las cláusulas consentidas, las mismas no deben ser abusivas. La cláusula es válida solo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio. No lo es cuando se produce un daño adicional, que es lo irrenunciable, lo que no cae dentro de la esfera de riesgo propio y excede lo previsible(74). La profundidad y el caudal de la información a suministrar deberán ser directamente proporcionales a la entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información a brindarse(75). Así, se entiende que, en la información suministrada, el consentimiento debe brindarse sobre todos los elementos que la integran. “ No son suficientes cláusulas genéricas en las que el usuario manifiesta que se le ha informado sobre los riesgos. Deben ser adecuadas las circunstancias de hecho en que se exige su firma ... Debe tener la posibilidad de arrepentirse... Deben estar expresamente resaltados los párrafos que se refieren a los riesgos inherentes a la actividad... Debe estar informado incluso de la posibilidad de muerte, cuando exista esa posibilidad ... Deben constar los conocimientos y/o habilidades y/o requisitos mínimos exigidos que debe cumplir el participante. Se deben consignar las patologías preexistentes, que podrían desaconsejar la práctica” .(76)
De acuerdo con lo expuesto, los artículos 1718, 1719 y 1720 del nuevo Código unificado consolidan y amplían la valoración de análisis en la configuración de los presupuestos, nutriéndose de elementos que juegan un papel preponderante al momento de juzgar la conducta del agente, en materia de responsabilidad.
Notas:
(1) Anyer Yágúez, Ricardo: “La responsabilidad civil” - 2ª ed. - Ed. Universidad de Deusto - Bilbao - 1989 - pág. 21 (2) De Cupis, Adriano: “El daño” en López Herrara, Edgardo (Dir.): “Teoría general de la responsabilidad civil” - trad.
por Martínez Sarrión, Ángel - Ed. Bosch - Barcelona - 1970 - pág. 82 (3) Digesto de Justiniano, en López Herrara, Edgardo (Dir.): “Teoría general de la responsabilidad civil” - trad. por Martínez Sarrión, Ángel - Ed. Bosch - Barcelona - 1970 - 9.2.1 (4) Jansen, Nils: “Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna ” consultado en indret.com - working paper n° 128 - Barcelona - 2002 (5) López Herrara, Edgardo. (Dir.): “Teoría general de la responsabilidad civil” - trad. por Martínez Sarrión, Ángel - Ed. Bosch - Barcelona - 1970 - pág. 45 (6) De art. 1066 a art. 1069, CC (7) Bueres, Alberto: "El daño injusto y la licitud e i licitud de la conducta" en Mos set Iturraspe, Jorge: “Responsabilidad por daños” - Ed. La Rocca - Bs. As. - 1996 - T. 1 - págs. 165/7 (8) Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1972 - pág. 159 (9) López Mesa, Marcelo: “Presupuestos de la responsabilidad civil” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2013 - pág. 81 (cita también al Instituto de Investigaciones Jurídicas: “Diccionario jurídico Mexicano” - México - Ed. Porrúa - 1998 - T. II pág. 811) (10) “N.M.R. y otro c/Estado Nacional” - CSJN - 22/12/1993 (11) Zannoni, Eduardo A.: “El daño en la responsabilidad civil” - 3ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - págs. 50/51 (12) Vázquez Ferreyra, Roberto A.: “Daños y perjuicios derivados de la lesión a la integridad física de la persona” Revista Jurídica - LL - 1991 - p. 144 (13) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - pág. 173/186 (14) Lorenzetti, Ricardo: “ La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante ” Revista de Derecho Privado y comunitario - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - N°1 - pág. 110 -Daño a la Persona (15) Lorenzetti, Ricardo: “La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante ” Revista de Derecho Privado y comunitario - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - N°1 - pág. 110 (16) Saenz, Luis R.: “ El daño resarcible en el Proyecto de reforma del Código Civil ” en pensamientocivil.com.ar (17) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. : “Instituciones de derecho privado. Obligaciones” - Ed. Hammurabi Bs. As. - 1999 - pág. 639 y ss.; Zavala de González, Matilde: “Resarcimiento de daños” - Ed. Hammurabi - Bs. As. 1999 - T. 4 - pág. 118 y ss.; Orgaz, Alfredo: “El daño resarcible” - Ed. Lerner - Cba. - 1980 - pág. 200 (18) Pizarro, Ramón D.: “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1996 - págs. 45 y ss. (19) Mosset Iturraspe, Jorge: “Daño moral. Noción. Crítica a la denominación daño extrapatrimonial. Daño a la persona” - Revista de Derecho de Daños - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - N° 6 - Daño Moral - pág. 7 (20) Alferillo, Pascual: “ Trascendencia de la evolución de la cuantificación de los daños a la persona ” - DJ - LL - 2007III-298 - 2008-A-159 (21) Zannoni, Eduardo: “El daño en la responsabilidad civil” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1993 - págs. 36/7 (22) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - pág. 185 (23) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - pág. 184 (24) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - pág. 185 (25) Sáenz, Luis R.: “ El daño resarcible en el Proyecto de reforma del Código Civil ” en pensamientocivil.com.ar (26) López Mesa, Marcelo: “Presupuestos de la responsabilidad civil” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2013 - (citando a Orgaz, Alfredo: “El daño resarcible” - Ed. Lerner - Cba. - 1980 - pág. 52) (27) Zannoni, Eduardo: “El daño en la responsabilidad civil” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1993 - pág. 97 (28) Alterini, Atilio A.; Ameal, Jorge O. y López Cabana, Roberto M.: “Derecho de las obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1999 - pág. 259 (29) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos , Carlos G.: “Instituciones de derecho privado. Obligaciones” - Ed. Hammurabi Bs. As. - 1999 - pág. 654 (30) González Freire, Juan F.: “El daño moral, su legitimación y aplicación en el nuevo Código” - LLO AR/DOC/3604/2016 (31) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G.: “Instituciones de derecho privado. Obligaciones” - Ed. Hammurabi Bs. As. - 1999 - pág. 653
(32) González Freire, Juan F.: “La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional ” - LLO - AR/DOC/3349/2016 (33) Bustamante Alsina: “Teoría general de la responsabilidad civil” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1972 - pág. 247 (34) González Freire, Juan F.: “Las consideradas pruebas dinámicas, facultades judiciales, la distribución de las car gas probatorias según la ley 26 994” - LLO - AR/DOC/3530/2016 (35) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T.
IV - pág. 1064
(36) “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. Argos Compañía Argentina de Seguro s Generales SA s/ ordinario” - CNCom. - Sala B - 3/2/2012
(37) CNCiv. - Sala D - 27/4/1999 - LLO - AR/JUR/2035/1999 (38) CNEsp. Civ. y Com. Bariloche - 5/12/2006, citado en Rivera, Julio C. y Medina Graciela: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1065 (39) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix: “Derecho de las obligaciones” - 3ª ed. - Ed. Platense - La Plata - 1996 - T. 5 - pág. 504. “La antijuridicidad es un elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil y consiste en un obrar contrario a derecho; se trata de una conducta que infringe o viola deberes impuestos en una norma o regla de derecho, que forma parte integrante del ordenamiento jurídico”
(40) López Mesa, Marcelo J.; le Tourneau, Philippe; Bello Janeiro, Domingo; Cesano, José D. y Ballesteros, Santos:
“Tratado de la responsabilidad médica” - coedición: Ed. Legis-Ubijus - México, Bogotá - 2007 - pág. 38 (41) López Mesa, Marcelo J.: “La antijuridicidad como presupuesto de l a responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado” en “Suplemento especial de Responsabilidad Civil” - La Ley Paraguaya SA - N°2 - año I - junio/2008 págs. 106 y ss.; Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo J.: “Tratado de la responsabilidad civil” - LL - Bs. As. -
2011 - T. I - pág. 809 (42) López Meza, Marcelo J.: “El territorio de la antijuridicidad en la ‘Provincia de la responsabilidad civil’” consultado en acaderc.org.ar (43) Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil” - 4ª ed.- Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1983 - pág. 116 (44) “D. Jesús Emilio C. G.” - Tribunal Supremo de España - 18/10/1999 (45) Zaffaroni, Eugenio: “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1997 - T. 1 - pág. 714/5. “Acuña, A. s/Homicidio simple” - TSJ Chubut - Sala Penal - 2004 (46) Machicado, Jorge: “Causas de justificación” en jorgemachicado.blogspot.com.ar (47) Acuña, A. s/Homicidio Simple” -Superior Tribunal de Justicia Chubut - Sala Penal - 2004 (Expte. 19.561 - F° 98 Año 2004) (48) Soler, Santiago: “Derecho penal argentino” - Ed. Tea - Bs. As. - 1951 - T. I - pág. 419 (49) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “El negocio jurídico” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1992 - pág. 307. Briguglio, MArcello : “El estado de necesidad en el derecho civil” en Revista de Derecho Privado - trad. por García Amigo - Madrid - 1971 - pág. 5. Flour-Aubert: “Droit Civil. Les Obligalions ” - A. Colin - N° 222- Paris - 1975 - T. I - pág. 174. Yzquierdo Tolsada: “Responsabilidad civil, contractual y extracontractual” - Ed. Reus - Madrid - 1993 - T. I - pág. 137 (50) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “El estado de necesidad y los daños ocasionados ” - Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - 1998-1999 - pág. 181 (51) Llambías, Jorge: “Tratado de derecho civil. Obligaciones” - 2ª ed. - Ed. Perrot - Bs. As. - 1973 - T. lll - pág. 640, nro. 223. Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix: “Derecho de las obligaciones” - 3ª ed. - Ed. Platense - La Plata 1987 - pág. 712. Alterini, Atilio; Amela, Oscar y López Cabana, Roberto: “Curso de obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot Bs. As. - 1975 - vol. l - pág. 179. Acuña Anzorena, Arturo : “El estado de necesidad en el derecho civil” - LL - 11-33, Sec. Doc. en “Estudios sobre la Responsabilidad Civil” - Ed. Platense - La Plata - 1963 - pág. 133. Rezzónico, Juan C.: “El efecto expansivo de la buena fe ” - Ed. Salvat - T. l - pág. 195. - Acuña Anzorena, Arturo : “Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones” - 2ª ed. - Ed. Tea - Bs. As. -1958 -T. IV - pág. 63. Mosset Iturraspe, Jorge: “Responsabilidad por daños” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1980 - T. lll - pág. 85. Peirano Facio: “Responsabilidad extracontractual” - Ed. Barreiro y Ramos - Montevideo - 1964 - pág. 260. (Compagnucci de Caso, Rubén H.: “ El estado de necesidad y los daños ocasionados ” - Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - 1998-1999 - págs. 181/182) (52) Orgaz: “La ilicitud” - Ed. Lerner - Bs. As. - 1974 - pág. 127. Carranza, J.: “El llamado estado de necesidad en el derecho civil” en JA - 1967-V-900. (53) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix: “Derecho de las obligaciones” - 3ª ed. - Ed. Platense - La Plata - 1996 - T. I - pág. 712. Trigo Represas, Félix: “Teoría general de la reparación civil: las eximentes (Responsabilidad Civil)” Ed. Avocatus - Cba. - 1997 - pág. 302. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, T. V. y Zannoni: “Código Civil Comentado” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1984 - pág. 7. Alterini, Ameal y López Cabana: “Derecho de obligaciones civiles y comerciales” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1997 - pág. 163. Boffi Boggero: “Tratado de las obligaciones” - Ed. Astea Bs. As. - 1973 - T. II - pág. 101. Von Tuhr: “Derecho civil” - trad. por T. Ravá - Ed. Depalma - Bs. As. 1948 - T. lll vol. II - pág. 305. Lalou-Azard: “Traité pralique de la responsabilité civil ” - 6ª ed. - Ed. Dalloz - Paris - 1962 - pág. 225 (en Compagnucci de Caso, Rubén H.: “ El estado de necesidad y los daños ocasionados ” - Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - pág. 182) (54) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “El estado de necesidad y los daños ocasionados ” - Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - pág. 193 (55) Yzquierdo Tolsada, Mariano : “Responsabilidad civil, contractual y extracontractual” - Ed. Reus - Madrid - 1993 T. I - pág. 138. Rogel Vide, Carlos : “La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español” - Ed. Civitas Madrid - 1976 - pág. 86 (56) Mosset Iturraspe, Jorge: ''Indemnización de daños por el Estado. Sacrificio de derechos patrimoniales como consecuencia de actos lícitos" - LL - 1979-C-220 (57) Zavala de González, Matilde: “Responsabilidad por el daño necesario” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1985 - págs. 138/140. (58) De Cunto, Aldo L.: “ La antijuridicidad y la responsabilidad por acto licito ” - Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - pág. 68 (59) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código civil y comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1016. (60) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código Civil y Comercial de l a Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1016 (Cfr. comentario de Edgardo López Herrera)
(61) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1021 (Cfr. comentario de Edgardo López Herrera) (62) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código Civil y Comercial de l a Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1021 (63) Rivera, Julio C. y Medina, Graciela: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. IV - pág. 1021/1022 (64) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. VIII - págs. 52/53. (65) Alferillo, Pascual: “La conducta del tercero como eximente de responsabilidad” - LL - Gran Cuyo - 2010 - pág. 115. Alferillo, Pascual: “El hecho del menor como e ximente de responsabilidad” - LL - Gran Cuyo - 2006 - pág. 197. (66) Pizarro, Ramón: “Causalidad adecuada y factores extraños” en “Derecho de Daños” - Ed. La Rocca - Bs. As. 1991 - pág. 265 (67) “Pavone Mario y otro c/Mineo, Luís R. y otro” - CNCiv. - Sala A - 12/11/1999 (68) “Quevedo, Nancy Beatriz y otros c. Municipalidad de Carmen de Areco s/Daños y Perjuicios” - SC Bs. As. 19/2/2002 en Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. VIII pág. 55. (69) Orgaz, Alfredo: “El consentimiento del damnificado” en Revista de Comunicación y Salud - N° 11 noviembre/2012. Responsabilidad Civil - Doctrina Esenciales - T. II - pág. 355; Revista de Comunicación y Salud, 2012-XI- 261, Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. VIII pág. 56 (70) Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2015 - T. VIII - pág. 57 (71) “C.T.A.B. c. M, M.S.” - CNCiv - Sala K - 24/10/2005 (72) Calvo Costa, Carlos: “ Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial ” consultado en nuevocodigocivil.com - pág. 3 (73) Calvo Costa, Carlos: “ Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial ” consultado en nuevocodigocivil.com - pág. 2 (74) Conferencia Weingartem, Celia: “El riesgo en las competencias deportivas y la obligación de seguridad” en
Revista de Comunicación y Salud - Nº 10 - octubre/2012 - pág. 73
(75) Silvestre, Norma: “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Proyecto de Código” - LL - N° 220
- 2013
(76) Silvestre, Norma: “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Proyecto de Código” - LL - N° 220
- 2013 - pág. 3
