Derecho Comercial I El principal objeto del derecho comercial es el comercio. Vamos a estudiar además los sujetos que intervienen en el comercio, las relaciones entre estos sujetos y la organización jurídica que ellos adopten. COMERCIO: La actividad económica de intermediación entre productores y consumidores realizada con ánimo lucrativo Desglose de esta definición: * Actividad económica en sentido estricto, se refiere al tráfico de bienes y servicios. * Actividad de intermediación entre productores y consumidores (Art 3 CCom, establece los actos de comercio, los que se clasifican de muchas formas y una de ellas atiende a la intermediación) * Ánimo de lucro. El alcance de la idea de comercio lo podemos entender de dos maneras, en un sentido económico y en un sentido jurídico. En un sentido económico, se distinguen 3 sectores: Primario (extractivo), Secundario (fabril o industrial), Terciario (comercialización de bienes y servicios; intermediación). En un sentido jurídico el concepto de comercio incluye al sector secundario y al terciario.
Origen del derecho comercial En Roma, el comercio era practicado por los extranjeros, los que se regían por el derecho de gentes. Se ha comerciado desde que el hombre es hombre, el comercio surgía en los territorios conquistados en las distintas colonias, llegaban los barcos con sus productos a una isla virgen y los dejaban en la playa, se iban mar adentro, aparecían quienes vivían en el lugar, se llevaban las cosas y les dejaban los productos que ellos realizaban, llegaban de nuevo los conquistadores y los retiraban. Esa fue la primera idea del comercio: trueque. Sin embargo, el comercio siguió evolucionando y tenemos que ubicar principalmente la noción de derecho comercial en la Edad Media principalmente en las grandes ciudades comercio italianas (Florencia – a pesar de no ser una ciudad costera-, Venecia, Génova), gracias a los ríos que tiene Europa, principalmente el río Arno. Se establecían grandes ferias. Las ciudades italianas tenían grandes gremios o corporaciones que se agrupaban por sector productivo, con el tiempo se conformaron en corporaciones que fueron dictando sus propios estatutos, los que incorporan a sus prácticas comerciales y dan origen al derecho comercial. Lo importante es que junto con pasar a las primeras normas escritas ellos tenían antiguas prácticas o costumbres que hasta el día de hoy recogemos en nuestras operaciones. Aparte, ellos evolucionaron, tuvieron normas escritas al conformar sus propios estatutos y aún mas pasaron del derecho escrito a un tipo de justicia: los cónsules o jueces de comercio, los que tenían que calificar y aplicar las normas establecidas en los estatutos de las distintas corporaciones. Hoy en día la idea del comercio ha ido evolucionando, ya no se habla del comercio tradicional, existe el comercio a distancia, comercio electrónico. En el comercio tradicional, uno ve la persona con la que está comerciando, se tiene un intermediario a quien reclamarle. El comercio a distancia es un comercio entre ausentes, se aplican las reglas de formación del consentimiento (reglas que se encuentran en el Código de Comercio).La noción de derecho comercial evoluciona en el tiempo.
Aporte de la codificación al derecho comercial
Hay una serie de ordenanzas: Ordenanzas de colbert, ordenanzas de comercio terrestre, ordenanzas de comercio marítimo, hasta que llegamos a la influencia de la codificación. La que tiene mayor aporte en nuestro derecho es la codificación francesa: el Código de Comercio de Napoleón de 1807. Desde España también recibimos aportes, en efecto, son influencia directa de nuestro Código de Comercio: el código de las cotumbres, el Fuero Rela, el Código de las 7 Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas de Bilbao. Noción de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido DERECHO COMERCIAL (Ricardo Sandoval) – Conjunto de normas que regula la actividad comercial la que se determina calificando de mercantiles ciertos actos, contratos y operaciones y a los sujetos que ejercen esa actividad.
Objeto del derecho comercial 1.- Regular el comercio (sector secundario y terciario) 2.- Regular a los sujetos que ejercen el comercio 3.- Regular a las personas e instituciones que auxilian a la empresa y al empresariado 4.- Regular los distintos instrumentos de circulación de bienes, valores y servicios. Características del derecho comercial
Progresivo: Requiere reglas que se adapten a las nuevas realidades económicas. Ejemplo: comercio electrónico.
Uniforme: Sus reglas pueden ser unas mismas para regular situaciones similares en diversos países del mundo. Aquí es importante el papel que desempeñan ciertas Organizaciones Internacionales como UNCITRAL, UNIDROIT. Estas instituciones realizan leyes marco, que los países van adoptando a su ordenamiento. Ejemplo: avance que en Chile hemos experimentado en comercio electrónico se debe al papel jugado por UNCITRAL, el que ha desarrollado una serie de leyes modelo sobre firma electrónica, sobre comercio electrónico, sobre organismos de certificación. La uniformidad es netamente con un sentido práctico.
Global: El mercado es uno solo y comprende a todo el mundo. De ello se derivan acuerdos bilaterales, multilaterales, regionales por ejemplo relativos al comercio internacional.
Derecho Comercial Internacional Las normas del comercio mercantil internacional sirven de marco al comercio internacional tanto en el campo del derecho público como del derecho privado. En estas normas, la autonomía de la voluntad o libertad contractual es elemento de creación y de uniformidad. Se encuentran una serie de organismos que se preocupan principalmente de la producción y de la proliferación de las normas propias del derecho comercial internacional, entre ellas: la Cámara de Comercio Internacional, la asociación internacional de derecho, la asociación americana de derecho, el consejo de ayuda mutua, UNCITRAL, UNIDROIT. La pretendida uniformidad del derecho internacional se logra a través de la dictación de leyes, que pueden ser leyes marco. El próximo año en derecho comercial II, se van a estudiar contratos mercantiles, entre ellos los derivados del derecho marítimo. El derecho marítimo en Chile se estudia a partir de una convención: las
reglas de Hamburgo, que son una creación de la UNCITRAL (Organización De Naciones Unidas para el desarrollo del derecho mercantil internacional). Chile copió las reglas de Hamburgo en el Código de Comercio, estas reglas de Hamburgo solo fueron firmadas por Chile, Ecuador, Tanzania, Marruecos, Perú… lo que ocurrió es que Chile en su minuto adoptó un tratado internacional que no tiene aceptación universal. De hecho, el 2009 las reglas de Hamburgo fueron modificadas por las reglas de Rotterdam que si tienen aceptación universal. En materia de derecho aéreo, nosotros tenemos un Código Aeronáutico propio, que regula principalmente el comercio que tengan aeropuertos tanto de salida como de destino en suelo chileno, la mayoría de los vuelos (sobre todo de LAN) le interesan las rutas internacionales, el derecho aéreo internacional se rige por la Convención de Montreal que Chile la acaba de aprobar. Chile incorpora como tratado internacional esta convención a su derecho. Es impensable concebir al derecho internacional sin esta tendencia global y uniforme que es la que debe tener.
Evolución en la noción de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido. El derecho comercial nace del derecho común, como se llegó a establecer que era una rama tan importante dentro del derecho común se estableció como una rama separada, autónoma, que nace directamente de esta. En un primer momento se estableció una noción subjetiva del derecho comercial pues se entendía que era el derecho de los comerciantes. Posteriormente, en la evolución, se llega a una nación objetiva: derecho comercial como derecho de los actos de comercio (art 3 CCom), esta es la visión que existe hasta hoy. Hay una posterior etapa que es el derecho comercial como el derecho que regula la actividad de la empresa. 1era etapa: El derecho comercial entendido como derecho común. Antecedentes: - Código de Hammurabi (2000 a.C) en el que se contenían disposiciones sobre depósito, comisión y mutuo, además de contenían normas que regulaban a la navegación interior. - Ley rodas (de origen fenicio) principalmente normas de comercio marítimo - En Roma las normas mercantiles formaban parte del Ius Gentium porque los romanos depreciaban la actividad mercantil y se la entregaban a los pueblos conquistados que vivían dentro del imperio romano. 2da etapa: derecho comercial como derecho de los comerciantes (visión subjetiva) Gracias a las corporaciones de comerciantes, principalmente en la Edad media en las ciudades estado italianas, empieza a surgir el derecho comercial como una rama separada del derecho con carácter propio. Adquiere gran relevancia en esta etapa como fuente de derecho la costumbre, la que pasa a ser norma jurídica debido a la observancia que de ella hacen las corporaciones de comerciantes y a su aplicación por parte de los cónsules o jueces de comercio. Este es el nacimiento del derecho comercial, el que es:
Profesional porque se concibe como un derecho de los comerciantes.
Consuetudinario porque se basa en costumbres las que están contenidas en los fallos de los jueces cónsules, en los estatutos de las corporaciones de los comerciantes y en los estatutos de los municipios o ciudades mercantiles.
Se critica esta concepción subjetiva del derecho mercantil porque se entiende que es una noción absolutamente elitista, un derecho segregatorio que solo se puede realizar por determinadas personas (los
comerciantes). Aquí es cuando comienza a surgir la plutocracia (el poder relativo al dinero). Existía un registro de comerciantes y eran solo los estos los que podían realizar el comercio. A los franceses les pugna estas ideas de elitismo y a fines del siglo XVIII hacen la revolución francesa. Se asocia el término de la noción subjetiva y el paso a la noción objetivan de derecho comercial (ahora vinculada a los actos de comercio y a la codificación) a la revolución francesa con sus principios de libertad e igualdad. 3ra etapa: derecho comercial como derecho de los actos de comercio (visión objetiva) La revolución francesa trae consigo el fenómeno de la codificación, cuya máxima expresión la encontramos en el Código de Comercio Francés de 1807 que inspirado en los principios de libertad e igualdad repudia la noción subjetiva del derecho comercial porque era del derecho de los comerciantes. Es así como se establece un derecho comercial que regula los actos de comercio que se consideran mercantiles en sí (objetivamente) con absoluta independencia de la condición o profesión de quien los ejecute. Esta concepción objetiva del derecho comercial se extiende a todos los países que al codificar sus nromas mercantiles tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ejemplo: Código de Comercio español de 1829, Código de Comercio chileno de 1865 (vigente desde 1867) Críticas a la concepción objetiva de derecho comercial. No existe un concepto de acto de comercio, en efecto, esta figura nunca fue definida ni en el Código de Comercio francés ni en ningún otro código que en él se inspirase. Los legisladores en vez de elaborar un concepto lo reemplazan por una enumeración de los actos de comercio (art 3 CCom) sin embargo, en ningún caso podemos estimar que la enumeración substituye en forma adecuada a una definición clara y precisa. 4ta etapa: derecho comercial como rama que regula la actividad de la empresa Quienes sostienen esta teoría formulan que la actividad comercial se caracteriza por ser masiva y permanente y que para ejercerla se requerirá de una organización adecuada: la empresa. De esta manera, el derecho comercial es aquel que regula la organización y la actividad económica de la empresa. Esto no significa que el derecho comercial deja de regular los actos de comercio. Esta es una noción más amplia (Ripert y Vivante). Para Vivante la idea de que el derecho comercial tenga como objeto ser el derecho de la empresa se refiere a que esta sería una concepción más amplia ya que las nuevas formas de actividad comercial no se basan solamente en la especulación al desarrollar una actividad determinada, sino que entran en juego otros factores como la eficiencia y la rentabilidad, estimando que es la empresa la forma de organización jurídico-económica más apta para llevarlos a cabo. Crítica a esta concepción. El derecho comercial es más complejo que su sola realidad económica. Es necesario que el derecho de la empresa contenga todas las normas que puedan regularla, no basta el solo derecho comercial encargado de la organización jurídico-económica y de los actos de comercio de la empresa. Concurren el derecho civil, comercial, tributario, laboral y la seguridad social.
Derecho comercial en Chile (**exámen) Es un derecho objetivo basado en la idea de actos de comercio. Argumento de texto: A) Artículo 1 CCom “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”; B) Artículo 3 CCom que enumera los actos y contratos que a juicio del legislador son actos de comercio;
C) Artículo 7 CCom que define la noción de comerciante a través de la idea de acto de comercio al señalar “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.” D) Artículo 8 CCom “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.” (¿un agricultor puede realizar un acto de comercio? SI ¿por qué? Artículo 8 CCom) Orígenes del derecho comercial chileno Primeros antecedentes (previos a la independencia): Ordenanzas de Bilbao. Posteriormente: las leyes marianas que contenían normas de política marítima. La norma más importante es el Código de Comercio cuya elaboración se encargó a un jurista argentino, don José Gabriel Ocampo demora 10 años en su elaboración para que finalmente el Código de Comercio fuera aprobado en 1865 para entrar en vigencia el año 1867 (gobierno de José Joaquín Pérez). Legislación mercantil especial complementaria al Código de Comercio
Ley 3.918 (14.marzo.1923) ley sobre sociedades de responsabilidad limitada.
Ley 18.046 (22.octubre.1981) ley sobre sociedades anónimas.
Ley 18.092 (14.enero.1982) ley sobre letra de cambio y pagaré.
DFL n°707 (7.octubre.1987) ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.
Ley 18.175 (28.octubre. 1982) de la superintendencia de quiebras.
Ley 19.496 (7.marzo.1997) establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
Estructura del Código de Comercio Título preliminar (art 1- art 6) Libro I “DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS AGENTES DE COMERCIO” (V títulos) (art 7 - art 80) Libro II “DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES EN GENERAL” (XVII títulos) (art 96 - art 822) Libro III “DE LA NAVEGACIÓN Y EL COMERCIO MARÍTIMOS” (x títulos) (art 823 - art 1250) Libro IV “ DE LAS QUIEBRAS” (XV títulos) [ley 18.175 modifica la ley de quiebras y fija su nuevo texto] Art 1art 263 Artículos transitorios (art 1- art 7) Título final (artículo final) Análisis del artículo 1 del Código de Comercio La doctrina ha sistematizado el estudio de este artículo en 3 partes. 1ra parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, …”. Crítica: se estima redundante y que induce a error. Redundante porque las obligaciones que nacen de las operaciones comerciales son siempre mercantiles. Induce a error porque podría pensarse que las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles quedarían excluidas del cuerpo legal.
2da parte: “las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales,…”. Justifica la existencia de esta disposición y recoge el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. –TEORÍA DE LO ACCESORIO (se verá más adelante) [la accesoriedad civil es distinta a la accesoriedad mercantil. Un acto aislado puede ser civil o mercantil auxilia, ayuda o complementa una actividad principal de carácter mercantil o civil]. 3ra parte: “y las ((obligaciones)) que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.” Es evidente que este tipo de obligaciones no puede regirse por otro texto que no sea el Código de Comercio. Crítica: el legislador olvida hacer referencia a los actos mixtos o de doble carácter, aquellos que no son exclusivamente comerciales sino que pueden tener distinta naturaleza para cada una de las partes. Ejemplo: la venta de una bufanda en falabella (bien mueble), falabella compra primero esa bufanda para vendérmela. Aquí la compraventa es para falabella un acto de comercio y para mí un acto civil. Las fuentes del derecho comercial Las fuentes del derecho son las formas a través de las cuales el derecho se expresa y manifiesta. Tratándose del derecho comercial chileno su principal fuente es el Código de Comercio y su legislación complementaria otras fuentes son:
Código de comercio y su legislación complementaria
El Código Civil
La costumbre mercantil
La jurisprudencia de los tribunales
La doctrina de los autores
Prelación de estas fuentes En efecto existe un orden de aplicación de las fuentes que nosotros nombramos y se determina en el artículo 1, 2 y 4 del Código de Comercio. De estas 3 disposiciones la que mas marca el orden es el artículo 2. La primera fuente a aplicar es el Código de Comercio y su legislación complementaria, a falta de disposición aquí, aplicamos el Código Civil y en tercer lugar se aplica la costumbre comercial, pero solo a falta de reglas en los textos antes nombrados, esto esta previsto así en el artículo 4. Noción de leyes mercantiles Son todas aquellas leyes que de una u otra forma regulan la materia comercial de tal manera que son el Código de Comercio y la legislación específica de que se trata. Podemos distinguir también entre leyes mercantiles generales o especiales, relativas al rubro de que se trate. En el caso que haya problema de aplicación siempre primara la ley especial. Si no hay una solución para el problema en la legislación especial ni en el Código de Comercio, tendremos que aplicar el Código Civil y también el artículo 22 del CC, si finalmente no encontramos solución aplicaremos la costumbre mercantil. La costumbre es la repetición constante y uniforme de determinadas reglas de conducta realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica. Hay algunos autores que agregan a esta definición que la costumbre tiene que ser sancionada mas tarde por el juez o el legislador.
La costumbre esta integrada por un elemento material y uno subjetivo (convicción de que ser responde a un imperativo jurídico). Si seguimos a estos autores hay que agregar un tercer elemento: debe ser sancionada por el juez o el legislador. Costumbre comercial La repetición constante y uniforme de conductas o de hechos de los comerciantes relativos a la actividad comercial o a los negocios mercantiles. Estas son normas objetivas de derecho que suplen el silencio de la legislación comercial. Requisitos de la costumbre (Articulo 4 C.Com)
Los hechos que la constituyan han de ser uniformes, es decir, una misma conducta que se repite invariablemente.
Los hechos que se constituyan deben ser públicos, es decir, deben ser conocidos por todo el cuerpo o grupo social que lo integra.
Los hechos que componen la costumbre deben ser ejecutados en la Republica (costumbre nacional) o en una determinada localidad (costumbre local).
Los hechos que constituyan la costumbre tienen que ser observados y reiterados por un largo espacio de tiempo que se aprecia en forma prudencial por los juzgados de comercio
A Todos estos requisitos objetivos tenemos que unirle el elemento subjetivo, es decir la convicción de que se esta cumpliendo con una necesidad jurídica, así le estaríamos dando a la costumbre carácter obligatorio. En derecho mercantil se acepta la costumbre según la ley, aplicable al código de comercio y la costumbre en silencio de la ley (artículo 4 “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”). Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil. La costumbre en el derecho civil es según la ley, es decir solo tiene valor si el legislador se remite a ella; en derecho mercantil la ley permite la aplicación de la costumbre en silencio de la ley, cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 4. En derecho civil el Código Civil no establece requisitos que deban acreditarse para que la costumbre sea fuente de derecho, por su parte en el Código del Comercio se establecen requisitos objetivos para que la costumbre sea considerada fuente del derecho. El Código Civil no dispone de medios de prueba para la costumbre, en derecho mercantil si existen medios de pruebas ya que existe el artículo 5 del C.Com. “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba” (**Certamen y examen).
El artículo 825 C.Com referido a la costumbre naviera se puede probar a través del informe de peritos el que se apreciara de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Costumbre interpretativa El artículo 6 C.Com se refiere a la costumbre interpretativa “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”, esta costumbre no es una fuente del derecho, no suple el silencio de la ley. Su objetivo es servir de regla para determinar el exacto sentido de las palabras o frases técnicas del comercio (ejemplo: En el derecho bancario, aceptar, renovar, prorrogar) además también sirve para interpretar los actos o convenciones mercantiles. (Ejemplo: articulo 191, a propósito del contrato de transporte terrestre, aquí, el transportador tiene que cargar la mercadería de acuerdo al uso de personas inteligentes, este uso está dado por la costumbre).
LOS ACTOS DE COMERCIO Noción de los actos de comercio En un primer momento el derecho comercial fue profesional y consuetudinario, era profesional porque era el derecho de los comerciantes los que se agrupaban en gremios, en corporaciones o en cofradías. Ellos otorgaron estatutos que luego fueron interpretados por los cónsules. La noción de actos de comercio nunca ha sido definida legalmente por el contrario los ordenamientos han optado por hacer una enumeración de los actos que según el legislador se consideran mercantiles, es decir, actos de comercio. Sin embargo no había una definición la doctrina logro señalar algunos elementos del acto de comercio. Elementos de los actos de comercio
Lo primero que se estableció fue que los actos de comercio deben versar sobre bienes muebles.
Se reconoce que hay actos de comercio cuando hay intermediación entre productores y consumidores.
Se necesita además que esta intermediación se haga con ánimo de lucro.
Si estamos ante estos 3 elementos debería haber un acto de comercio. Importancia de la distinción entre actos de comercio y actos civiles.
Radica principalmente en que la legislación de fondo aplicable es distinta, los actos de comercio se rigen por la legislación mercantil, mientras que los actos civiles lo hacen por la legislación civil.
La legislación civil es un poco mas amplia que la legislación mercantil, por cuanto si bien ambas ramas regulan instituciones jurídicas, actos y contratos, el código civil regula además los actos relativos al derecho de familia y al derecho de las sucesiones. Mientras que el código de comercio solo regula actos patrimoniales.
Una tercera diferencia es que los principio generales del derecho pueden ser distintos, así en la legislación mercantil la gratuidad no se presume, mientras que en el código civil si se presume, salvo que el acto sea oneroso.
Frente a un mismo contrato el derecho civil y el derecho mercantil pueden establecer soluciones diversas, así como por ejemplo sucede con el mandato y la compraventa.
También tiene importancia para efectos probatorios, si bien las normas sustantivas de pruebas se encuentran en el Código Civil, código de comercio establece reglas particulares. Así por ejemplo tenemos el artículo 128 del C.Com “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.”. Esta norma en derecho civil señala que no se puede probar por testigos una obligación que deba constar por escrito, y dentro de estas encontramos los contratos que contengan la promesa o entrega de una cosa que valga más de dos UTM. El articulo 1704 respecto del 35 del Código de Comercio “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.”. Un libro de comercio se considera un instrumento privado y el valor que tiene en el derecho civil solo hace plena prueba contra quien los ha escrito o firmado, pero en el derecho mercantil pueden hacer fe, es decir, ser considerados como prueba a favor. (certamen)
Para fines profesionales, el concepto de comerciante tiene una noción profesional.
Respecto de la capacidad. El artículo 10 del C.Com otorga capacidad para ejercer el comercio al menor adulto que administra su peculio profesional, lo que se refuerza con lo señalado en el artículo 48 de la Ley de Quiebras que admite que el menor adulto que administra su peculio profesional sea declarado en quiebra. En el derecho civil el menor adulto se considera relativamente incapaz, por lo que actúa representado legalmente.
Para fines tributarios. En general el acto de comercio esta afecto al valor agregado.
Para fines de la Ley 19496 sobre la protección de los derechos del consumidor. De acuerdo al articulo 2 de esta ley cabe la protección de la ley del consumidor cuando el acto es comercial para el proveedor y civil para el consumidor.
Los actos de comercio en el derecho positivo chileno. Antes de ver esto hay que hacer referencia a una serie de problemas acerca de la noción de actos de comercio.
Falta una definición legal de acto comercio, esta técnica jurídica se justifica en el mensaje que señala que el proyecto del código ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas.
Otro problema es cuál es el rol de la voluntad de las partes para determinar si un acto es mercantil o no. El problema es si las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad pueden o no pueden crear un acto de comercio. La respuesta a esto es que no, aquí no juega la autonomía de las partes, los contratantes no pueden determinar si un acto es civil o mercantil, esta solución le queda entregada a la ley. En efecto si estuviéramos permitiendo que determinen el carácter del acto, estarían eligiendo la legislación aplicable.
Problema relativo o principio de lo accesorio. Para el derecho comercial la accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo auxilian, lo facilitan, contribuyen a acrecentar o realizarlo o porque simplemente lo garantizaron. (aprender de memoria). Frente a la accesoriedad del derecho comercial, tenemos la accesoriedad del derecho común (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), ambos tipos de accesoriedad están reconocidas en el Código de Comercio. La accesoriedad civil la encontramos en el articulo 1 segunda parte “las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales” y la mercantil en el articulo 3 numero 1 Inc. 2. “Sin embargo no son actos de comercio la compra …”
Diferencias entre la accesoriedad civil y la mercantil 1.- La accesoriedad civil se encuentra el artículo 1 segunda parte, y la mercantil en el artículo 3 numero 1 Inc. 2. 2.- En cuanto al carácter de ambas figuras. La accesoriedad civil es jurídica, mientras que la mercantil es práctica. 3.- Las consecuencias entre una y otra. La accesoriedad del tipo mercantil es paralela, y su aforismo es que el acto es mercantil cuando ayuda a auxiliar, facilitar, contribuir o acrecentar o garantiza un acto principal de carácter mercantil, en cambio la accesoriedad civil se guía por el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (Ejemplos de la compra de la casa con hipoteca, y del agricultor que compra embases en sodimac para vender el vino). Una vez que se determina si el acto es civil o mercantil, ambos actos son independientes entre sí. Ejemplo: Un señor tiene un pet shop (actividad menrcantil), tiene 10 sucursales. Él compra muchos automóviles para usarlos en su actividad de pet shop (actividad principal mercantil). La compra de las camionetas (actividad accesoria compraventa civil), luego esta actividad se transforma en mercantil porque auxilia, ayuda o complementa una actividad principal de carácter mercantil.
4.- Problema referido a los actos mixtos o de doble carácter. Es un solo acto que para alguna de las partes es civil y para la otra mercantil. Ejemplo: una persona compra un saco de alimento a su perro (para esa persona ese acto es civil) para el dueño de esa tienda el acto es mercantil (el compró el alimento para luego venderlo con recargo). Esto es importante porque: -Determina la ley de fondo aplicable, para una parte será civil y para la otra mercantil. –Importa en la prueba de la obligación; regla del onus probando art 1698 CC “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas” 5.- Mercantilidad de la obligación. Los inmuebles se excluyen de la actividad mercantil, no se les considera en el derecho comercial. Para Gabriel Palma Rogers la razón se encuentra en que el régimen de circulación de bienes inmuebles es contrario a lo que pretende el derecho comercial. El derecho comercial es progresivo. La manera de transferencia de os bienes inmuebles en Chile no se aviene con la rapidez del derecho comercial. Para Ulpiano la palabra mercadería sólo pertenece a las cosas muebles, desde los tiempos de Roma se excluye la mercantilidad de los inmuebles. Excepción: Código Civil italiano (1882), para el que la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo es un acto de comercio. Otra excepción la encontramos en el Código Civil mexicano que en su artículo 75 n°11 le otorga el carácter de acto mercantil a las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con propósito de especulación comercial. Ambas excepciones son restrictivas. En el derecho nacional, para Ricardo Sandoval existen razones suficientes para extender la legislación mercantil a los bienes inmuebles ya que a su juicio son susceptibles de la misma especulación que los bienes muebles. En Chile se origina además un problema a raíz del art 3 n°20 CCom “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.” Este n° 20 fue incorporado a nuestro Código de Comercio por el DL 1953 de 15 de Octubre de 1977. ¿El artículo 3 n°2 está reconociendo la mercantilidad de los inmuebles? NO, se refiere a un acto en que se mercantiliza la actividad de la empresa, no se mercantilizan los bienes inmuebles. Apoyando la idea de Ricardo Sandoval, pero anterior a ésta encontramos la opinión de Julio Olavarría quien estimaba que si el acto recae sobre un bien raíz y ha sido ejecutado por una empresa comercial para los intereses de su giro mercantil (es decir excluyendo los objetos civiles) el acto sería comercial. Ejemplo: Si se compra un inmueble para usarlo como bodega. Nuestra jurisprudencia en forma casi unánime ha mantenido la tendencia tradicional de excluir a los bienes inmuebles de la actividad mercantil. [Fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia en 1915 dijo que “el encargo de vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje” (el corretaje es el acto de comercio)]
Artículo 3 Código de Comercio (se refiere a los actos de comercio) Clasificación – 2 criterios 1.- De acuerdo al lugar en donde se desarrollan. a) Actos relativos al comercio terrestre. Art 3 n°1-12 y n°20. b) Actos relativos al comercio marítimo. Art 3 n°13-19. 2.- De acuerdo al criterio de mercantilidad. a) Actos de comercio para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta o celebra. Art 3 n°1-4. b) Actos que son mercantiles porque son ejecutados por la empresa. Art 3 n°5-9 y n°20. c) Actos formales de comercio. Aquí no importa la persona que los ejecuta o celebra, no la actividad a la cual se dediquen. Art 3 n°10.
d) Actos de comercio que para calificarlos se atiende al criterio de intermediación. Art 3 n° 11y 12. **Los actos de comercio relativos al comercio marítimo (art 3 n°s 13-19) son actos formales de comercio; “el mar comercializa los actos”.
Actos de comercio para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta o celebra. Artículo 3 n°1.inc 1 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”. Este artículo distingue: la compra mercantil, la venta mercantil, el arrendamiento y la permuta. La compra mercantil. Para que sea un acto de comercio es necesario de acuerdo a la ley que: - La compra verse sobre bienes muebles (se incluyen los bienes muebles por naturaleza y los bienes muebles por anticipación) Art 567 inc 1 CC “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.” Art 571 CC “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.” - Que la compra sea hecha con ánimo de vender, arrendar o permutar estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es el ánimo el que convierte al comprador en intermediario en el proceso de circulación de bienes. El ánimo debe existir al momento de la compra, posteriores modificaciones de éste ánimo no van a variar la naturaleza del acto. Ejemplo: El dueño del pet shop compra 10 perros para venderlos, en el camino a la tienda uno de ellos se escapa y es tan lindo que el dueño se lo quiere regalar a su sobrino. Es una compra mercantil porque al momento de la compra del perrito el ánimo del dueño del pet shop era venderlo con una ganancia o lucro comercial. - Es necesario que exista ánimo de lucro (ánimo de obtener una ganancia comercial). Esto no está establecido en la ley, lo entiende así en forma unánime la doctrina, de tal manera que por ejemplo ciertas formas jurídico-empresariales no serían susceptibles de ejecutar actos de comercio, como las cooperativas. (Las cooperativas son casi una práctica de mutualismo, consiste en la compra de bienes que son vendidos a sus cooperados con el objeto de beneficiarlos. Ejemplo: mercaderías más baratas) La venta mercantil. Para que la venta sea mercantil debe ser precedida de una compra mercantil por cuanto de esta forma se cumple el propósito del comprador que adquirió la cosa. Si la cosa se adquirió a título gratuito y posteriormente esta se vende, la venta es civil. Exclusión: las ventas realizadas por el sector primario de comercio. El arrendamiento y la permuta. (se aplican las reglas de la compraventa). El arrendamiento es un caso particular por cuanto no existe en el Código de Comercio reglas relativas al arrendamiento, por lo tanto por mandato del artículo 2 CCom se aplican las normas del Código Civil. (art 2CCom “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.”) Artículo 3 n°2. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2° La compra de un establecimiento de comercio.” Un establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia cual es la unión de elementos materiales e inmateriales, es decir se incluyen bienes inmateriales e intangibles (nombre, clientela, modelos, patentes, derecho de llaves). No ha sido tratado en forma orgánica en nuestra legislación, si hay algunas referencias a ella en el art 369 CCom –a propósito de la razón social- y en el artículo 524 CCom –a propósito del seguro-. Si bien la ley habla de la compra de un establecimiento comercial, la doctrina (R. Sandoval) entiende que también debemos incorporar la venta de un establecimiento de comercio. La compra o venta de un establecimiento de comercio no es necesario que se
haga con ánimo de lucro, es válido que se compre un establecimiento de comercio para cerrarlo. Ejemplo: compra de ex CCU en Concepción (Lider compró para que no se instale Jumbo). La compra o venta de un establecimiento de comercio es consensual porque no se incluye dentro de su concepto a los inmuebles. Sin embargo dentro de los bienes intangibles que componen el establecimiento de comercio se vean incorporados elementos como marcas, patentes, diseños industriales (el traspaso de estos en nuestro derecho es solemne, se requiere escritura pública). Artículo 3 n°3. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.” Se refiere al arriendo mercantil, arriendo de cosas muebles hecha con el ánimo se subarrendalas, la calificación se hace al momento de arrendar. Este arrendamiento debe recaer sobre cosas muebles. De acuerdo a los intervinientes en el contrato de arriendo hay que distinguir: para el arrendador nos atenemos a la ley; para el arrendatario el acto es civil o mercantil según la teoría de lo accesorio. **Leasing: Operación de financiamiento comercial. Principalmente son contratos de carácter industrial o comercial. Es el caso en que se necesitan demasiados activos para la empresa y el empresario no tiene el dinero para hacerlo, busca alguien que financie esta operación y que los adquiera por él (por lo gral. bancos). Ejemplo: El dueño de una zapatería necesita nueva maquinaria. El banco compra la maquinaria y la arrienda al dueño. Se conoce el leasing como el contrato de arrendamiento con compromiso de compra, sin embrago, la operación de leasing se establece por un tiempo determinado durante el cual se paga una renta por el uso de la maquinaria y al final del período contratado, se hace uso de la opción de compra, se vuelve a arrendar o simplemente la maquinaria no se sigue utilizando. El leasing no está regulado orgánicamente en nuestra legislación, hay muchos que quieren encuadrarlo en este n°3 del art 3 del CCom. Para el empresario de leasing la actividad es mercantil, depende de cómo haya obtenido la mercantía (si compró o arrendó), y para la persona que contrata con la empresa de leasing, teoría de lo accesorio. Artículo 3 n°4. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 4° La comisión o mandato comercial.” Aquí el Código de Comercio incluye en un error ya que comisión u mandato comercial no son lo mismo, sino que la relación es género-especie, en que mandaro es el género y la comisión es especie. El madato está definido en el Código de Comercio en el art 233 “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.” El artículo 234 se refiere a las especies de mandato “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio.” Art 235 define comisión “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas.”. ¿Este n°4 del art 3 se refiere al mandato en general o sólo a la comisión? Solo a la comisión (art 235 CCom). PROBLEMA: ¿Cuándo la comisión es un acto de comercio? Para un sector de la doctrina (que hoy se estima errada) se la comisión es remunerada implica acto de comercio. La comisión civil es un acto remunerado y en ningún caso es un acto de comercio. Otro sector de la doctrina (‘la buena doctrina’) nos dice que la comisión es o no un acto de comercio dependiendo de la naturaleza del acto o actos encargados. Aquí se aplica el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia del 1915. ¿A quién se aplica este artículo, al mandatario o al mandante? Respecto del mandante se aplica la ley; respecto del mandatario la teoría de lo accesorio. Sin embargo, como apunta el profesor Rioseco, siempre que se tenga que aplicar la teoría de lo accesorio es muy importante la profesión (en este caso del mandatario) luego, si el mandatario es un comerciante de acuerdo al art 7 CCom (“Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”), es un acto de comercio; si el mandatario es un agricultor es probable que estamos en presencia de una acto civil (‘probable’ porque hay actos formales de comercio)
Actos que son mercantiles porque son ejecutados por la empresa. Empresa: La organización de medios de producción con el fin de proveer bienes y servicios (algunos obtienen esta definición del art. 166 parte final). ¿Por el solo hecho de que la actividad económica se organice como empresa (por adoptar esa forma jurídico-económica de organización) se debe entender que se ejecutan actos de comercio? NO, se atiende a la actividad que desarrolla esta empresa (más que a su forma jurídica). La sociedad anónima, por definición del art 1 inc 2 de la ley sobre sociedades anónimas, es mercantil por sí sola (mercantilidad formal), pero la sociedad (ya sea de responsabilidad limitada; por acciones; empresa individual de responsabilidad limitada), ni por el solo hecho de constituirse empresa pasa a ser mercantil, se atiende a la actividad que desempeña esa empresa. En los números 5-9 y 20 del art 3 CCom confluyenn 2 cosas: 1) que la actividad económica se organizó como empresa, y “) que la empresa además se decía a las actividades mecionadas en los números 5-9 y 20 del art 3 CCom. Artículo 3 n°5 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.” Este numeral es uno de los argumentos porque se establece para decir que el art 3 CCom no es taxativo es su parte final “y otros establecimientos semejantes”. La idea esencial de este numeral es: Por un lado se atiende a la transformación y por otro a la intermediación de bienes muebles. La idea esencial al hablar de ‘manufacturas’ es la transformación, de la manera que toda transformación realizada por una empresa es un acto de comercio. ¿Qué pasa con las agroindustrias? Depende a lo que se dedique la agroindustria. Articulo 3 n° 6 “Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”. ¿Qué sucede con los lagos navegables? Entendemos que la idea de transporte por un lago o rio navegable, también está incluida. En el caso que el transporte se haga dentro del territorio chileno por ríos o lagos navegables se le aplican las reglas del transporte terrestre. El articulo 166 define el contrato de transporte terrestre “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas” El transporte es un contrato y a pesar de estar regulado en el Código de Comercio es un contrato civil, por una parte de arriendo y por otro de depósito. Esto se ve claramente si se transporta mercadería ya que se contrata un servicio y además se le incluye el depósito por el hecho de transportar la mercadería. Lo que en este caso se esta mercalizando es a la empresa de transporte, no a la actividad del transporte terrestre, de tal manera que si una persona compra un camión y hace servicios de flete, no caería dentro del articulo 3 n° 6 porque no hay una empresa de por medio. Hay una aparente confusión que nos puede generar el articulo 171 “Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”. La duda es que al parecer cualquier forma de organización de prestación de servicios de transporte estaría afecto a la legislación mercantil en cuanto sería un acto de comercio, el articulo 171 parece abrir el abanico e incluso una persona que es empresario natural podría quedar regido por el artículo 3, pero lo correcto es que se refiere a la empresa.
¿Para el empresario que se dedica al transporte terrestre, el acto es civil o mercantil? Mercantil ¿Para la persona que contrata el servicio de transporte es civil o mercantil? Depende de cual sea la actividad principal que realice (teoría de lo accesorio) Articulo 3 n° 7 “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos” El depósito está definido en el Código Civil en el artículo 2211 “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito“ que cuando sea ejecutado por una empresa de depósito se va a mercantilizar. Se incluyen también a las empresas de provisiones y de suministros, conceptos que en el código se hacen sinónimos. Pero provisionar no es lo mismo que suministrar; en efecto el concepto que nos da Ricardo Sandoval de aprovisionamiento es aquella actividad que tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad mediante el pago de un precio determinado que es fijado con anterioridad y que rige durante todo el tiempo del contrato. Un aparente problema que se da con esta parte del articulo número 7 es estimar si es redundante o no, ya que para algunos el aprovisionamiento para algunos es la compra de bienes muebles con el objeto de venderla, y si fuera así ya no estamos en este número, sino que en el articulo 3 numero 1. En el articulo 3 numero 7 lo que se esta mercalizando es la empresa y en el numero uno se compra un mueble para venderlo y aquí regularmente en el contrato de aprovisionamiento lo que se vende no es igual a la mercadería que se ha comprado. En cuanto a las empresas de suministro se caracterizan porque estas prestan servicios por una remuneración determinada. Los servicios generalmente interesan a la comunidad y se organizan como servicios públicos o bien servicios controlados por el estado. Para la empresa de comercio el acto en este caso es mercantil ya que él ha organizado los factores y los presta al comercio. Para la persona que contrata estos servicios tenemos que aplicar la teoría de lo accesorio. La parte final del número 7 habla de los martillos, que están regulados por su ley especial Ley 18.118 del 22 de mayo 1982. Para la empresa de martillos el acto es de comercio, y para quien compra a través del martillo se le aplica la teoría de lo accesorio. Articulo 3 n°8 “Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa” Referencia hecha en los tiempos en que en Chile existían los tribunales de comercio. Lo que se mercantiliza aquí también es la empresa. Articulo 3 n° 9 “Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos” El contrato de seguro está definido en nuestra legislación en el artículo 512 “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”. (no de memoria) Lo importante del seguro es el traslado del riego, uno asume un riesgo sobre una cosa, y este riesgo se traslada a una empresa de seguro que asume el riesgo por su cuenta. En Chile la actividad del seguro tiene su ley especial D.F.L 251 modificado por la Ley 18.660.
En Chile lo que se mercantiliza son las empresas de seguros y no el seguro ocasional, ya que la ley que se encarga de asegurarlos lo primero que nos deja claro es que este no tiene cabida en nuestro derecho debido que existe una ley expresa que se encarga de regularlo Actos formales de comercio Articulo 3 n° 10 “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio” Los actos formales de comercio son aquellos en que al emplearse títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones se consideran siempre como mercantiles cualesquiera sea su causa o objeto o las personas que en ellos intervengan. Cuando hablamos de un acto formal de comercio no existe la posibilidad de actos mixtos, el acto por lo tanto es mercantil para ambas partes. ¿Puede un agricultor celebrar un acto de comercio? (certamen) Si, por el articulo 3 n° 10 referente a los actos de comercio. Hay que tener claro que las operaciones sobre letras de cambio, pagares y cheques son actos formales de comercio. Las letras de cambio son el medio en el que antiguamente se ejecutaba el contrato de cambio, el que está definido en el artículo 620 “El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Lo importante es que la letra de cambio nace como un documento accesorio y como un medio de ejecución del contrato de cambio. En la letra de cambio se da una relación triangular (librado, librador, beneficiario), luego, la letra de cambio dejó de ser el modo en que se instrumentaliza el contenido de cambio y pasó a ser un título de crédito en el que el librador ordena al librado que le pague una cantidad de dinero al beneficiario; el beneficiario puede cobrarle al librador o al librado. En el pagaré se da una relación lineal, el suscriptor del pagaré reconoce una deuda respecto del beneficiario. Los actos de comercio según este artículo son las operaciones que se realicen en estos documentos. Las operaciones que se pueden realizar sobre un titulo de crédito son el giro, la emisión o libramiento (el acto de crear el documento) y la aceptación. La aceptación es un trámite propio de la letra de cambio y consiste en la declaración unilateral de voluntad que hace el librado de aceptar la orden emanada del librador. Otros actos que se puede realizar sobre los títulos de créditos es el endoso, acto mediante el cual el beneficiario o el portador de un titulo de crédito transfiere el documento, lo cobra o lo da en garantía. El endoso se le reconoce por ser un acto escrito puesto al dorso del documento. Otro acto es el aval, que es un acto mediante el cual el creador de un titulo de crédito, un endosante, o un tercero garantiza en todo o parte el pago del documento. El aval también es un acto escrito y firmado que consta en el mismo documento. El pago, la reaceptación, la revalidación, el protesto son otros actos que se pueden realizar sobre los títulos de crédito. La cancelación es propia del cheque.
La naturaleza del cheque es distinta a la de la letra de cambio y del pagaré. En el cheque la persona que emite el cheque se compromete a pagar la orden para el caso en que el banco no pague. Aquí se vuelve a dar una relación triangular, pero no hay una orden, hay un contrato de cuenta corriente bancaria. Por lo tanto lo que se mercantiliza son las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques, sobre documentos a la orden cualquiera sea su causa y objeto sin importar las personas que en ellos intervengan. Cuando nos referimos a documentos a la orden, son otros documentos como el conocimiento de embarque (contrato de transporte marítimo), el certificado warrance (contrato de depósito celebrado con un almacén general de depósito) un vale vista. “Las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”, hoy en día las remesas no se realizan a través de contrato de cambio (norma histórica. Ejemplo: giros postales. No se necesita ser comerciante para efectuar actos de comercio. Actos de comercio que para calificarlos se atiende al criterio de intermediación. Articulo 3 n° 11 “Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje” Para Álvaro Puelma el uso de la voz operación no es un concepto jurídico, sino más bien es una noción de carácter económico, que supone la realización de varios actos jurídicos. En chile la actividad bancaria tiene su legislación especial la Ley General de Bancos (D.F.L 252) importante también es la Ley 19.528 (4 de Noviembre del 2007). El artículo 40 de la Ley General de Bancos nos da un concepto de banco y señala primeramente que es toda sociedad anónima “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”. Hay que tener claro que el artículo 3 n° 11 no está mercantilizando las operaciones de bancos porque estos sean sociedades anónimas, sino porque los bancos realizan la actividad de intermediación entre las personas que entregan el dinero (y por ejemplo) quienes contratan créditos. ¿Para el Banco la operación de banco es mercantil o civil? Mercantil ¿Para el cliente? Depende de la teoría de lo accesorio. ¿Qué sucede si por medio de un mandato en comisión de confianza se ordena al Banco realizar una operación sobre un bien inmueble? Hay que distinguir la comisión de confianza del acto o contrato encargado. La comisión es mercantil, porque es una operación bancaria, pero el acto o contrato es civil porque recae sobre un inmueble y sobre ellos no se acepta la mercantilidad. El corretaje es una forma de mandato (Art. 233 “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”). Y el artículo 234 nos señala cuales son la formas de mandato (estudiado cuando nos referimos al articulo 3 n°4, donde nos referíamos solo a la comisión) Los corredores estas definidos en el artículo 48 del C.Com “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos.”. ¿Para el corredor el acto es civil o mercantil? Mercantil. ¿Para el corredor la actividad es civil o mercantil? Mercantil, ¿Para el cliente que contrata con ellos? Depende de la teoría de lo accesorio Articulo 3 n° 12 “Las operaciones de bolsa”
La bolsa de valores se encuentra definida en el artículo 38 de la Ley 18.045. Lo que se está mercantilizando en este artículo son las operaciones realizadas en la bolsa. Para la bolsa la actividad es mercantil, y para el particular que contrata con ella hay que analizar la teoría de lo accesorio. Ahora, ¿Para el corredor de bolsa? La actividad es Mercantil por el numero 11. (*No es lo mismo la bolsa de valores que el corredor de bolsa)
Articulo 3 n° 20 “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza” Se refiere a las empresas constructoras de bienes inmuebles por adherencia y fue incorporado al artículo 3 por el Decreto Ley 1953 del 15 de octubre de 1977, la razón de esto era que se quería facilitar la aplicación de los procedimientos concursales (uno de ellos es la quiebra). Requisitos para encontrarnos dentro del artículo 3 n° 20
Que la actividad este organizada como empresa.
Que se refiera a los actos que señala la ley, luego se excluyen de este artículo ciertos actos como administración, arriendo de inmuebles, loteos y urbanizaciones.
Ciertos actos de comercio que no se encuentran en el Artículo 3. -Las Sociedades: El Articulo 2053 define lo que son las sociedades “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Relacionado con el artículo 2059 que nos señala las clases de sociedades “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. ¿Las sociedades son o no son un acto de comercio? En general debemos decir que la sociedad en cuanto contrato no es un acto de comercio por más que de acuerdo al 2059 sea una sociedad comercial. La sociedad constituida consta de personalidad jurídica al constar de esta se convierte en un sujeto de derecho. Las sociedades no se encuentran en el artículo 3, sino que lo que hace esta disposición es enunciar o enumerar los actos constitutivos de la actividad mercantil, luego las sociedades podrán o no dedicar sus actividades a las que señala nuestro articulo 3, es decir, este articulo le otorga una pauta para que estas se constituyan y si la actividad de acuerdo a la cual se dedican a algún acto de comercio del artículo 3, estará realizando comercio. Por lo tanto la sociedad no es acto de comercio Surge un problema con el artículo 1 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. ¿La sociedad es un acto de comercio? (no le interesa, solo quedar con la duda) -Contrato de cuenta corriente mercantil, (articulo 602 C.Com), debemos descartar que este contrato sea un acto de comercio, para Julio Olavarria se trata de un acto intrínsecamente civil aunque puede asumir características mercantiles.
-El mutuo, es un contrato regulado por el Código de Comercio, pero esto no quiere decir que sea un acto de comercio en sí, pues para determinar si en definitiva es un acto mercantil o no deberemos recurrir a la teoría de lo accesorio. -Los contratos accesorios, deberemos atender a cual es la actividad principal a la que acceden. ¿Es o no taxativo el articulo 3? El problema acá es que si entendemos que el artículo 3 es taxativo o limitativa, no cabe la interpretación por analogía por el contrario si es que entendemos que este articulo es simplemente enunciativo tiene lugar a la analogía por lo tanto vamos a extender la noción de actos de comercio a actos que no pudieren estar expresamente consagrados en el artículo 3. Para quienes señalan que el artículo 3 no es taxativo argumentan: 1.- El artículo 3 del Código de Comercio dice “Son actos de comercio” y debería haber dicho “Los actos de comercio son” 2.- Es claro que el artículo 3 no contiene a todos los actos de comercio, por ejemplo el transporte aéreo. 3.- Es de aceptación generalizada por parte de la doctrina y la jurisprudencia dar lugar a la interpretación analógica. 4.- El mismo texto de la ley en especial articulo 3 n° 5 “y otros establecimientos semejantes” y n° 16 “y demás contratos concernientes al comercio marítimo”. Hay quienes señalan que si se trata de un articulo taxativo. 1.- Por la historia fidedigna de la ley, en efecto el proyecto de código de comercio de Gabriel Ocampo contemplaba en su artículo 10 expresamente la posibilidad de utilizar la analogía. Este articulo era lo que hoy en día es el artículo 3, aunque este no prospero, luego aquí se manifiesta según algunos que es claro el espíritu del legislador que la disposición sea taxativa, ya que se suprimió el artículo que abría la posibilidad de la analogía. 2.- El mensaje que nos señala que “el código ha huido del peligro de las definiciones”. 3.- Si el legislador se tomo la molestia de realizar una enumeración de 20 elementos, no se ve porque se va a dar lugar a consideraciones no contenidas en ellas. 4.- El derecho comercial es un derecho excepcional frente al derecho común, por lo tanto el artículo 3 debe ser interpretado restrictivamente lo que nos lleva a concluir que los actos se presumen civiles a menos que se pruebe que son mercantiles. ¿Qué ocurre si hay actos de comercio que no se encuentran en el artículo 3? La doctrina mayoritaria señala que hay ciertos actos que no están en el artículo 3, pero para saber si estos son civiles o mercantiles necesariamente tenemos que dirigirnos a las letras del artículo 3, ya que nunca se va a poder separar de este texto. En efecto si es que el c0ontrato de transporte aéreo se estima un acto de comercio, es porque a las materias del transporte aéreo se le aplican supletoriamente las normas del transporte marítimo y no cabe duda que este sea un acto de comercio. DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA La empresa se encuentra definida en el articulo 3 del Código del Trabajo y semana “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Para el derecho comercial el concepto de empresa puede revestir un significado subjetivo y uno objetivo. Si hablamos de uno subjetivo nos estamos refiriendo al empresario, es decir, el derecho comercial se preocupara de regir la actividad del sujeto que organiza los distintos factores de producción. Si vemos una vertiendo objetiva estamos hablando del establecimiento comercial, es decir el conjunto de instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa, al separar ambas concepciones nace la concepción jurídica de la empresa como una forma o modo de desarrollar la actividad económica, es mas el Código de Comercio español que uno de nuestros principales antecedentes legislativos elevo dentro de las dos concepciones a la noción objetiva y llega a denominar a empresa al objeto o actividad a que se dedican las sociedades. En Chile no encontramos muchos conceptos de empresa, siendo probablemente el más importante el del Código del Trabajo (articulo 3 Inc. Final no de memoria). De tal manera sabiendo que ha habido legislaciones que le han dado preponderancia a la noción objetiva de empresa podemos realizar el estudio de las características de la empresa desde un punto de vista jurídico y de uno económico. Existe un concepto de empresa en sentido jurídico que señala que es el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Características de la empresa en sentido jurídico. 1.- La actividad de la empresa debe enmarcarse dentro de la actividad del comercio. 2.- Esta actividad debe ser organizada, planificada y dirigida de acuerdo al proyecto para el cual ha sido creada. 3.- Debe ser profesional, entendido como destinado a durar en el tiempo. 4.- Su fin debe ser la producción o intercambio de bienes y servicios, es decir se debe satisfacer la demanda de estos, pero de una comunidad en general, no el solo consumo del productor y su familia. El concepto jurídico supone la existencia del empresario que es la persona física o jurídica que por si o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, asumiendo el carácter de titular de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad Características de la empresa en sentido económico Debemos analizarlas desde este punto de vista porque la empresa es una de las formas que puede adoptar la explotación económica. 1.- Los factores productivos no son del empresario, sino que este solo los organiza. Los factores pueden ser humanos y materiales, cuando hablamos de humanos nos referimos al trabajo. 2.- La empresa debe adquirir los bienes en el juego de la oferta y la demanda. 3.- El ámbito en donde la empresa ejerce su actividad es el mercado. 4.- La finalidad de la empresa en sentido económica es obtener la máxima ganancia. Aquí nos encontramos con un problema ya que se dará una contradicción entre lo que espera la empresa que son exclusivamente ganancias, y lo que espera la sociedad que obviamente son que se cumplan todas sus necesidades. Habrá veces en que una empresa para obtener ganancias actué en desmedro de las necesidades de la sociedad. Clasificaciones de empresa -Atendiendo al objeto al cual se van a dedicar pueden ser: Comerciales // Civiles
Para que estemos hablando de una empresa mercantil, necesitamos que estas realicen actos de comercio, luego será necesaria que a su respecto concurran, cambio, intermediación y lucro. Una empresa civil son aquellas que no son mercantiles de acuerdo al articulo 2059 del Código Civil -Según quien aporta el capital: Publicas // Privadas // De economía mixta. En Chile tenemos como empresa pública ENAP, CODELCO, aquí no hay intervención de privados, a pesar de que la legislación que se le aplica no es solo la publica, sino que también privada. El comerciante o empresario de comercio Los comerciantes están definidos en el C.Com en el artículo 7 “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.” (de memoria). De tal manera que de acuerdo a este articulo para que hablemos de comerciante se tienen que reunir 4 condiciones.
Capacidad para contratar: esta capacidad que nos exige el articulo 7 para hablar de comerciantes equivale a la capacidad de ejercicio del derecho civil, es decir la aptitud legal para ejercer los derechos por si mismo sin la autorización o ministerio de otra persona.
Dedicarse al comercio, esto quiere decir ejecutar actos de comercio, esta es la noción objetiva de derecho comercial, por lo tanto la noción de comerciante no la podemos obtener de la sola voluntad de las partes, sino que proviene de la ley, ya que esta nos establece cuales son los actos de comercio.
Hacer del comercio su profesión habitual, esta es una cuestión de hecho que deberá decidir el juez. Esto nos puede plantear ciertas dudas ¿Qué quiere decir la profesión habitual? ¿Es necesaria la repetición de actos de comercio para determinar que estamos ante la profesión habitual? En general la doctrina estima que si, pero puede bastar un solo acto de un solo sujeto para que hablemos de profesión habitual, como por ejemplo el que compra un establecimiento de comercio para cerrarlo, por lo tanto el elemento que adquiere vital importancia, más que la repetición constante de actos de comercio, es el ánimo profesional, la intención con que se ejecuta los actos de comercio. Hay que recalcar esto de la habitualidad porque puede suceder que un empresario realice actos de comercio sin ser comerciante por los actos formales de comercio ¿Qué empresario puede realizar actos de comercio sin ser comerciante? Un empresario agrícola o minero, cuando realiza títulos de crédito.
Actuar a nombre propio (doctrina), de tal manera que si los actos los ejecuta el representante de una sociedad comercial no por este hecho se le puede calificar de comerciante. Los representantes legales o los gerentes de una sociedad comercial por lo general actúan a nombre y en representación de la sociedad, luego los actos ejecutados por un representante se radican en el patrimonio del representado a propósito de la noción de comerciante, ya que aquí se tiene que actuar a nombre propio.
Artículo 8 del Código de Comercio. Art 8 CCom “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.”. Este artículo 8 manifiesta claramente el carácter objetivo del derecho comercial chileno. En efecto, en el artículo 8 se mercantiliza al acto de comercio aislado “queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”; esto es importante para las normas de capacidad del comerciante (artículo 10 C.Com), para las obligaciones; para la quiebra (el legislador es más severo para el comerciante, existe la figura del “deudor calificado” dentro de la cual se encuentra el comerciante, la quiebra del comerciante tiene consecuencias bastante más severas y dañinas que la el deudor que no ejerce actividad comercial.) Obligaciones del comerciante.
El objeto de estas obligaciones es regular y otorgar mayor seguridad a los actos y contratos que los comerciantes celebren con terceros a la vez que sirven de prueba de las obligaciones y como una medida de publicidad de las mismas. Son: 1.- Llevar libros de contabilidad No de alcance general 2.- Inscribir determinados documentos en el registro de comercio 3.- Inscribirse en registros especiales 4.- Pagar patente municipal 5.- Dar factura (vinculado con el uso de la factura como título ejecutivo. Importancia para la operación de factoring (se ceden títulos de crédito con el pago de una tasa determinada, la empresa de factoring adelanta la cantidad señalada en los títulos de crédito.) 1.- Obligación de llevar libros de contabilidad Esta obligación se establece en el propio interés del comerciante por cuanto le permite llevar un registro diario de todas las operaciones que realice. En definitiva, le permite llevar un registro acabado de su ejercicio contable. La contabilidad es un requisito indispensable para acceder al crédito por parte de instituciones bancarias. Además tiene importancia para calificar la quiebra del deudor comercial, industrial o agrícola. La ley obliga que se determine si la quiebra del deudor calificado es fortuita, culpable o fraudulenta. Artículo 41 de la ley de quiebras (18.075) “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.” Dentro de los sujetos que pueden ser declarados en quiebra están los deudores; la ley de quiebras (18.175) hace una distinción en su artículo 41. Cualquier deudor puede ser declarado en quiebra, sin embargo hay cierto tipo de deudores que están obligados a solicitar su propia declaración de quiebra, los del artículo 41 de la ley de quiebras: el deudor calificado (el que realice actividad comercial, industrial, minera o agrícola). El origen de esta norma es una ley tributaria del año 67 que precisamente lo que quería era agravar todas las reglas provenientes de estas actividades. El criterio recogido por el legislador del artículo 41 de la ley de quiebras se refiere a actos de comercio, pero no a comerciantes, por cuanto excede el campo (minero, agrícola). Además tiene otro error, hace una distinción entre la actividad comercial y la industrial y de acuerdo al artículo 3 n°5 del CCom las industrias constituyen actividad comercial. Importancia: se aplica al deudor que haya cesado en el pago de una obligación mercantil (minero o agrícola cesa en el pago de una obligación mercantil cuando realiza actos formales de comercio). Tienen importancia en cuanto al valor probatorio, se le otorga el del artículo 35 CCom. “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.” El fundamento legal de ésta obligación se encuentra en el artículo 25 “Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1° El libro diario; 2° El libro mayor o de cuentas corrientes; 3° El libro de balances; 4° El libro copiador de cartas.” Además de los libros del artículo 25 se encuentran los libros facultativos. Art 25 n°1 El libro diario, regulado en el artículo 27 (base de la contabilidad). Artículo 27 CCom “En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas.” Art 25 n°2 El libro mayor o de cuentas corrientes. Este libro no está definido en la ley, contiene ciertas cuentas que pueden ser: cuantas personales, en la que se registran las personas con la que se comercia; cuentas reales, en la que se registran los objetos con los que se comercia; podrían existir cuentas
de orden, se realizan un registro de calores que van siendo recibidos de forma transitoria o permanente por el comerciante. En general aquí se hace referencia a los depósitos los que no afectan las utilidades del negocio. Art 25 n°3 Libro de balance. Regulado en la ley, artículo 29 CCom “Al abrir su giro, todo comerciante hará en el libro de balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos. Al fin de cada año formará en este mismo libro un balance general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el Libro IV de este Código.” Art 25 n°4 Libros de cartas. Hoy en día corresponde a un archivo sin valor en juicio. Junto a los libros obligatorios se encuentran los libros facultativos o auxiliares que tienen el valor probatorio que les da el artículo 40 CCom “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla.”. Ejemplo: libro de caja; libro de banco; libro de letras o de cheques (en general títulos de crédito –descontados- por cobrar); libro de adquisiciones y gastos. Requisitos de los libros de contabilidad. A) Idioma. Artículo 26 CCom “Los libros deberán ser llevados en lengua castellana.” B) Timbraje, rubricación y visado. El Código de Comercio no contiene norma alguna al respeco, este cacio lo vino a solucionar la ley de timbres y estampillas que señala que los libros en definitiva deben ser visados por el Servicio de Impuestos Internos. Exigencias tributarias de los libros de contabilidad. Artículos 16-18 Código Tributario. Importante el artículo 97 n°6 del mismo Código, se encuentra dentro de las acciones e infracciones. Nos interesa porque un comerciante que se niega a la exhibición de los libros de contabilidad está afecto a esta sanción (multa de 1 UTM a 1 UTA).
Regularidad externa de los libros de contabilidad Artículo 31 CCom “Se prohíbe a los comerciantes: 1° Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2° Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; 3° Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos; 4° Borrar los asientos o parte de ellos; 5° Arrancar hojas, alterar la encuardenación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.” Esta disposición tiene importancia porque el valor probatorio de los libros de contabilidad (art 35 CCom) está dado para aquellos libros que sean llenados en conformidad a la ley (conforme al artículo 26 y 31 CCom). Secreto de la contabilidad (artículo 41 CCom) Art. 40 CCom” Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla.” En teoría y tradicionalmente se ha establecido el secreto de la contabilidad. Su razón es fundamentalmente histórica. 1) Se buscaba proteger al comerciante respecto de los otros comerciantes; 2) Si la contabilidad no fuera secreta se puede afectar seriamente el acceso al crédito de aquellos comerciantes que se encuentren en estado de crisis patrimonial. El Código de Comercio contempla ciertas excepciones al propio principio de secreto de la contabilidad. Existen dos disposiciones: El artículo 42 (relativo a la exposición total) y el artículo 43 (relativo a la exhibición parcial), este se limita a operaciones que guardan relación con el juicio que se ventile.
Art. 42 CCom “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras.” Art. 43 CCom “La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.” No obstante la importancia histórica que tiene el secreto de la contabilidad y su consagración legal, en la práctica no existe. Esto es así porque la ley tributaria permite al Director de Impuestos Internos y a los Directores Regionales solicitar la revisión de todos los libros. ¿De qué manera los bancos se enteran de la situación financiera del comerciante? Se les piden los antecedentes financieros, un boletín comercial. Ejemplo: boletín de la cámara de comercio de Santiago. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Artículo 35 CCom y artículo 1704 CC. Art 35 CCom ““Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.” Art 1704 CC “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.” Nos interesa el art 35. Los requisitos para que opere el valor probatorio que le da el artículo a los libros de contabilidad son: a) Que se trate de un juicio entre comerciantes, esto para que las partes litigantes queden en igualdad de condiciones. b) Debe referirse a causas mercantiles, es decir, el objeto del juicio debe ser una acto de comercio. c) Que se lleven de acuerdo al artículo 31 CCom. ¿Qué pasa si uno de los comerciantes al momento de contraer la obligación objeto del litigio es comerciante, pero ya no lo es? Se aplica la norma, hay que atener al momento de la celebración del contrato. ¿Qué pasa si uno de los comerciantes que litiga fallece? ¿Pueden los herederos valerse del valor probatorio del artículo 35? En general sí, siempre que lo hagan de acuerdo a las reglas generales (Art 31, art 26 CCom). Artículo 1711 CC “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.” (hablamos de una obligación que deba constar por escrito: artículos 1708, 1709 y 1710 CC; artículo 128 CCom). ¿Los libros de contabilidad son un principio de prueba por escrito? NO, pues de acuerdo con el art 1711 CC el principio de prueba por escrito emana de la otra parte y en este caso el libro de contabilidad es del mismo comerciante de que se está proveyendo la prueba. Resultado del examen (**exámen) plena prueba. o y han sido llevados en conformidad a la ley (art 26 y 31 CCom), se anulan. 34 “Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este
Código y no se rindiere prueba en contrario.”. Sin embargo, podrá producir otro medio de prueba para desvirtuar las pretensiones de la contraparte. Luego, no llevar libros en conformidad a la ley en ningún caso constituye mala fe del comerciante. Siempre es importante presentar los libros ya que son base para una presunción judicial. tiene, se atiene al artículo 33 CCom “El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario.”. Algunos quieren ver que para el legislador se entiende que hay mala fe. Gabriel Palma Rogers señala que si la pérdida o destrucción se debe a un caso fortuito no regirá el artículo 33, debiendo en todo caso probar el caso fortuito. Si los libros de contabilidad por cualquier manera no constituyen plena prueba, siempre serán base para una presunción judicial. Artículo 40 CCom, valor probatorio de los libros facultativos. “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla.” Los libros auxiliares no hacen prueba independiente de los libros obligatorios, pero si éstos se hubieran perdido sin culpa del dueño, los libros facultativo hacen prueba siempre que sean llevados conforme a la ley (art 26 y 31 CCom) 2.- Obligación de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio. Requisito de publicidad para proteger a aquellos terceros que contraten con el comerciante. Art 20 CCom “En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción.” El registro de comercio lo lleva el conservador de bienes raíces. Artículo 22 CCom “En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos: 1° De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer;” (artículo 1723 se refiere a la modificación del régimen patrimonial del matrimonio). Este n°1 tiene por objeto proteger a la mujer para que no vea afectado su acceso al crédito. En efecto, son documentos que en la práctica se establecen a favor de la mujer y en contra del marido que le genera una responsabilidad de orden económico para con la mujer. Artículo 22 n°2 “De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes;” Este número tiene el mismo fundamento del n°1, a la mujer para que no vea afectado su acceso al crédito. Sirve para conocer si las mujeres comerciantes poseen bienes de su propiedad exclusiva. Artículo 22 n°3 “De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador;” El objeto de este numeral es proteger a los terceros que contraten con el menor adulto, para que no sean engañados en canto a la solvencia de los tutores o padres (para que no se confundan los patrimonios). Se aplica la sanción del artículo 219 de la ley de quiebras, la quiebra se presumirá culpable si no se cumple esta obligación. Artículo 22 n°4 “De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación;” Además se deben inscribir en el registro de comercio por ejemplo las escrituras de disolución de sociedad antes del tiempo estipulado en la escritura social; los de la prórroga en la existencia de la sociedad; cambio, retiro o muerte de un socio, alteración de la razón social. En general se deben incluir en este n°4 toda modificación sustancial a la escritura fundacional de una sociedad. Este artículo tiene especial importancia porque es de todos los días. El procedimiento para constituir una sociedad solemne, por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada es que se otorga una escritura pública. Esta debe ser después escrita en el registro de comercio que lo lleva el conservador de bienes raíces.
Artículo 22 n°5 “De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios” Permite conocer quién es el mandatario del comerciante y los poderes que se le hayan referido. Artículo 43 n°3 ley de quiebras “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: 3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.” Es decir, este señor se fugó u ocultó sin dejar mandatario, si somos abogados de la persona que hay que declarar en quiebra, tendríamos que otorgar una mandato, el que se tiene que inscribir (para el caso de los comerciantes) de acuerdo a este artículo 22 n° 5, un mandato de administración de bienes. Plazo para inscribir. Artículo 23 CCom “La toma de razón de los documentos especificados en el artículo anterior deberá todo comerciante hacerla efectuar dentro del término de quince días, contados, según el caso, desde el día del otorgamiento del documento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio.” Esta norma no se aplica respecto de las sociedades que tiene régimen especial, artículo 354 inciso final “La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.” Capacidad de los comerciantes. La regla general es que toda persona es capaz. Son incapaces los que la ley declare incapaces. El Código de Comercio tiene normas relativas a la mujer casada y a los menores que se dediquen a la actividad mercantil, artículos 10 y 11 CCom. Los incapaces El código de Comercio no contiene norma alguna que regule la situación de los incapaces que se quieran dedicar al comercio. Este vacio se encuentra solucionado por el artículo 49 de la ley de quiebras “En los demás casos, los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia. En todo caso, los incapaces conservarán las acciones que les correspondan contra sus representantes legales. Las indemnizaciones que obtenga el incapaz en conformidad al inciso precedente y los bienes que adquiera en virtud de títulos posteriores a la declaración de quiebra, no ingresarán a ésta ni podrán ser perseguidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaración.” En efecto, el incapaz para efecto de ser comerciante no puede hacerlo por si solo puesto que falta uno de los requisitos para ser comerciante (actuar a nombre propio, requisito doctrinario); no puede ser comerciante en el contexto de nuestro derecho mercantil.
Menores que administran su peculio Tienen mayor capacidad que la otorgada por el derecho civil. Pueden dedicarse al comercio y tener carácter de comerciante, esto se deduce de los artículos 10 y 18 CCom y artículo 48 inc 2 de la ley de quiebras Artículo 10 “Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio.” Artículo 18 “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.” Artículo 48 inc. 2 ley 18.075 “La quiebra del menor adulto que administre su peculio profesional o industrial comprenderá únicamente los bienes de este peculio.” Mujer casada
Hasta 1989 eran relativamente incapaces las mujeres casadas en sociedad conyugal. A partir de la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz. Al día de hoy la administración de la sociedad conyugal le corresponde al marido. Sin embargo, hay que hacer distinciones cuando la mujer se case en sociedad conyugal, especialmente cuando tenga patrimonio reservado (ejerza actividad comercial separada de su marido). Artículo 150 CC, ojo con el inciso 5. Art 150 Inciso 1 “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.” Art 150 Inciso 5 “Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.” La mujer casada puede ser comerciante sin tener autorización de su marido dentro del patrimonio reservado y además obliga los bienes del art 166 y 167 CC, aquellos bienes heredados o legados por la mujer con el requisito que no sea el marido quien los administre. Artículo 11 C.Com “La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil.” Prohibiciones y limitaciones para comerciar. El principio general en nuestra legislación es la absoluta libertad de comercio. Sin perjuicio de ello, existen restricciones de orden general en que se reserva al Estado de la explotación de determinadas actividades comerciales. El Estado puede hacerlo por sí mismo o a través de empresas públicas dedicadas al comercio, lo que se denomina comercio reservado. Ejemplo: fabricación de monedas. En Chile existe como principio constitucional y legal la libertad de comercio, en efecto la Constitución en su art. 19 N° 21 consagra la libertad de empresa, esta misma idea la encontramos en la Ley Anti Monopolios 13.305 del 04 abril 1959 y en su art. 172 establece que no puede otorgarse monopolio a particulares para el ejercicio de actividades comerciales o industriales. Agrega la norma que solo por ley podrá otorgarse este monopolio a instituciones fiscales, semifiscales, públicas o de administración autónoma o municipales. El mismo principio de libertad para comerciar es el que inspira la ley de libre competencia. Medias relativas a determinados giros comerciales Lo que aquí ocurre es que se reserva la actividad mercantil a favor de ciertas profesiones o bien determinados tipos societarios o atendiendo a la nacionalidad que tengan estos. Ejemplos: -La actividad bancaria que es ejercida sociedades anónimas que cumplan con la ley general de bancos. -Los seguros, los que la pueden ejercer son las sociedades anónimas nacionales, así lo establece el DFL 251. -Los martilleros, según el art. 7 de la ley 18.118 pueden ser martilleros quienes estén inscritos en el Registro Nacional de Martilleros. -Intermediación de valores, los que pueden ejercerlo son los corredores de bolsa, agentes de valores, bancos y sociedades financieras. (Art. 24- 25 de la Ley de mercados de valores. Ley 18.095). -Las farmacias, estas tienen una particularidad ya que tenemos que e distinguir entre el establecimiento de salud y la empresa comercial, hoy en día se ha abierto la posibilidad que la empresa comercial (explotación de la actividad comercial de farmacia) sea ejercida por cualquier persona o empresario y el establecimiento de salud o farmacia debe estar bajo la dirección de un químico farmacéutico (Código Sanitario). -Los corredores de propiedades y productos, para realizar esto hay que ser mayor de edad, legalmente capaz, que no se esté declarado en quiebra o sujeto a convenio con sus acreedores (arreglo judicial o extrajudicial, bajo en el cual las personas tratan de arreglar los problemas acerca de la quiebre), no tiene que ser condenado ni estar actualmente procesado por un delito que merezca pena aflictiva. Prohibiciones para ejercer el comercio
Las encontramos en el art. 19 C.Com “Los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste derecho para demandar a su elección la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe”. De la sola lectura de este articulo pareciera que hay personas a quienes les está prohibido ejercer actividad comercial, sin embargo el principio imperante en nuestra legislación es la libertad de comercio con las restricciones correspondientes, de tal manera que el art. 19 debemos entenderlo como una norma histórica que guardaba relación con el art. 30 del Proyecto de Código de Comercio de Gabriel Ocampo que no prospero. Actualmente hay determinadas prohibiciones a ciertos comerciantes que no puedan celebrar algunos contratos. Ejemplo: El art. 331 relativo a los factores o dependientes de comercios, los que son agentes auxiliares del empresario mercantil, (Art. 331 “Se prohíbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello.”). Aquí no se le permite a la persona que lucre con los negocios que se le han encargado. Otro caso es el art. 404 a propósito de la sociedad colectiva que establece algunas prohibiciones a los socios. (Art. 404 “Art. 404. Se prohíbe a los socios en particular: 1 Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social. 2 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido…”) En la práctica casi siempre las prohibiciones que se van a establecer en un contrato de sociedad son convencionales a parte de las legales que aparezcan en la norma. Fin de la profesión de comerciante Debemos distinguir según se trate de una persona natural o de una persona jurídica. Si es una persona natural concluirá su profesión de comerciante con su muerte o con el retiro de la actividad. Si es una persona jurídica, la disolución de la personalidad jurídica conlleva el término de su actividad comercial. Por las obligaciones contraídas durante la actividad comercial se puede originar la quiebra del comerciante aun cuando al momento de la solicitud y declaración de quiebra ya no ejerza el comercio. Esto tiempo importancia por ejemplo para la calificación que hace la Ley de Quiebras en su art. 43 N° 1 (deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola), lo que guarda relación con lo que establece el art. 52 n° 1 de la misma ley, el que señala el contenido que debe tener la sentencia que declara la quiebra, por lo que hay a estarse a la actividad que el deudor ejercía al momento de contraer la obligación. El termino de la profesión de comerciante origina como obligaciones tributarias la de declarar el termino de giro y pagar el impuesto correspondiente.
Segunda Unidad: DERECHO DE LAS SOCIEDADES. Aspectos generales de las sociedades Estructura jurídica de las empresas colectivas Una empresa colectiva es aquella formada por dos o más personas naturales o jurídicas que unen sus esfuerzos y recursos para participar en el mercado. La empresa colectiva puede adoptar distintas formas de organización o estructura jurídica, en efecto podemos reconocer: Comunidades: Las comunidades pueden ser entre vivos (Ejemplo: Comunidad del “Edificio don Isidora, las que se originan a través de la Copropiedad Inmobiliaria); o una comunidad por causa de muerte (Ejemplo: La que se origina a partir de la sucesión por causa de muerte). Estas no poseen personalidad jurídica.
Cooperativas: Son grupos de personas que se agrupan con el fin de obtener beneficios para los miembros que componen estas cooperativas; los cooperados (Ejemplo: COPEUCH). Las cooperativas se dividen en cooperativas de producción y cooperativas de trabajo. En general estas no realizan su actividad con ánimo de lucro.
Sociedades: Distinguimos entre sociedades de personas, sociedades en comanditas y sociedades de capital, dentro de la que encontramos las sociedades anónimas. Una sociedad de personas puede ser: sociedad colectiva, sociedad sobre acciones o una sociedad de responsabilidad limitada (SRL).
Hace algunos años existe la posibilidad en nuestra legislación que una sola persona se constituya como empresa, se refiere a la empresa individual de responsabilidad limitada, la que persigue que la persona natural no exponga todo su patrimonio a su actividad, si no que constituya un patrimonio de prestación especifica, el que será que responderá en el caso que no cumpla con sus obligaciones. Una segunda forma de organización es la “Sociedad en comandita”, en la cual distinguimos la en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones. La sociedad anónima que en nuestro país se distingue entre la sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada. Sociedad Colectiva
Sociedad sobre acciones
Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad Anónima Cerrada Sociedad Anónima abierta En comandita Simple En comandita por acciones
Sociedades Anónimas Sociedades en Comandita Sociedades de Personas SOCIEDADES
Es la insuficiencia de la empresa individual la que origina o da nacimiento a la empresa colectiva que se organiza jurídicamente como sociedad, las limitaciones de la empresa individual pueden ser de índole económica o financiera como también de orden jurídico y social. En cuanto a las limitaciones económicas y financieras reconocemos por ejemplo una limitada capacidad de expansión del volumen de los negocios, una limitada capacidad de extensión territorial y sobre todo hay una falta de recursos financieros distintos de la fortuna personal del empresario. En cuanto a las insuficiencias jurídicas y sociales en la empresa individual el empresario responde con todo su patrimonio, en efecto la empresa individual se encuentra ligada a la vida y a la suerte del empresario, por lo que no cuenta el empresario individual con asociados que puedan aportar otros bienes, trabajo o que compartan el riesgo. El derecho lo que hace es venir a darle un ropaje jurídico a las empresas individuales y tiende a la formación de empresas colectivas (Ej: Sociedades) Las sociedades se encuentran definidas en el art. 2053 CC “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. // La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. En efecto de acuerdo a la definición de este artículo podemos concluir que para nuestro legislador la sociedad tiene ciertos caracteres distintivos que resaltan su noción ambivalente. Por un lado se trata de un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de un contrato. Sin embargo el acto fundacional es insustituible para dar nacimiento a la sociedad. En segundo lugar, es una persona jurídica o sujeto de derecho que nace, que se deriva del acto fundacional. El legislador reconoce al ente ficticio atributos de la personalidad (nombre, domicilio, nacionalidad) son estos atributos lo que facilita el funcionamiento de la sociedad, las relaciones entre los socios y las relaciones entre estos y terceros. La sociedad expresa su voluntad a través de órganos a los cuales la ley le otorga competencia propia (Ejemplo: la administración delegada en una sociedad de responsabilidad limitada, el régimen de administración supletoria que establece el Código de Comercio a propósito de las sociedades colectivas) Naturaleza jurídica de la sociedad Nos interesa conocer la naturaleza jurídica de la sociedad para establecer el régimen normativo que la regula y en definitiva también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Existen 4 teorías acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. La doctrina clásica del contrato La teoría del acto constitutivo de Von Gierke.
La teoría de la institución La teoría del contrato de colaboración
1.-TEORIA CONTRACTUAL CLÁSICA Esta teoría se llama así porque atiene al carácter de contrato de la sociedad. Tiene su origen en un acuerdo entre los socios que adoptan la forma de un contrato, se llama teoría clásica porque es que tiene mayor reconocimiento en todas las legislaciones. Por ejemplo ha sido reconocida en el Código Civil francés, el Código Civil y de Comercio chileno. Dentro de los autores que formulan esta teoría encontramos a Ripert, quien admite esta concepción de la doctrina clásica pero nos agrega que la noción de contrato no agota en ningún caso todos los efectos jurídicos que resultan de la creación de la sociedad. Otro autor Italiano Maza nos dice que la forma de sociedad se entenderá de mejor manera bajo la noción de un contrato de organización. Un punto que es posible discutir a propósito de esta teoría es si acaso la noción de contrato perdura durante toda la vida de la sociedad o por el contrario si es que se agota en el solo momento de su creación. Joaquin Garrigues estimó que la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que la sociedad adquiere personalidad jurídica, de esta forma la relación que en un primer momento fue contractual sin lugar a dudas se tranforma en un relación corporativa. En contraposición a esta postura encontramos la de Ferri para quien el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad. En chile la teoría contractual clásica en recogida en nuestro ordenamiento, por ejemplo en la definición del contrato de sociedad (art. 2053, a propósito de la sociedad colectiva, art. 349 y 351 y en la Ley de Sociedad Anónima, art. 1103 n°2, que establece como causal de disolución de las sociedades anónimas en Chile la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista.
2.-TEORÍA DEL ACTO CONSTITUTIVO Nos señala este autor que la noción contractualista para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad solo explica los efectos de la sociedad entre los socios pero no explica las consecuencias jurídicas respecto de terceros. A juicio de este autor la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores mediante el cual se impone el estatuto que rige a la corporación lo que implicará que esta adquiera personalidad jurídica. Nos dice el autor que el acto es unilateral porque las voluntades de todos los socios convergen hacia un mismo fin de manera que se comportan como si actuaran como un solo individuo. Una variante de esta teoría es la que nos señala Mesineo, quien nos señala que la sociedad nace de un acto colectivo pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad. 3.-TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Entre sus cultores encontramos a Hauriou y a Renart, para ellos la sociedad es una institución, es decir un ente intermedio entre el individuo y el estado. Nos señala que esta institución es un sujeto de derecho con intereses propios y distintos de los socios que la componen y que se encuentran claramente establecidos en sus estatutos. Los estatutos son el medio para el logro del fin que se ha propuesto la sociedad y estos podrán modificarse según varíen las circunstancias. Para esta teoría la sociedad configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia y que posee un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios. En chile una manifestación de esta teoría es el art. 1 de la Ley de Sociedades Anónimas. En efecto la sociedad anónima es un ente con voluntad propia la que se genera por sus órganos sociales, dentro de ellos encontramos la junta de accionistas o el Directorio. Dentro de las normas de sociedad anónima también encontramos los arts. 39-40 que describen la naturaleza de la representación que ejerce el Directorio de la Sociedad Anónima respecto de la sociedad. Por lo tanto al emanar de la ley se esta superando la noción contractualista de la sociedad, reconociendo más bien que se trata de una institución.
4.- TEORÍA DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN Esta es una variante de las nociones contractualistas. Esta teoría parte de un supuesto básico ya que admite que el acto fundacional es un contrato pero nos señala que es un contrato con rasgos propios porque nos dice que es un contrato de organización y un contrato plurilateral, plurilateral porque en su celebración intervienen dos o más personas, cada contratante que concurre a celebrar el acto constitutivo de la sociedad tiene tantas contrapartes como personas intervengan, pero los derechos y obligaciones que las partes adquieren y contraen son de idéntica naturaleza. La doctrina lo sintetiza de la siguiente manera, señala que los socios se encuentran antes todos y no contra todos las personas que concurran a celebrar el contrato, lo que es diferente de lo que ocurre en la generalidad de los contratos, ya que hay una contraparte cuyas prestaciones son diferentes a las de las otra parte con concurre a celebrar el contrato, esto porque los intereses son contrapuestos. Es un contrato de organización porque a través de él se coordinan los elementos que integran la entidad corporativa, estableciéndose órganos mediante los cuales se genera y expresa la voluntad de la persona jurídica. En el contrato plurilateral hay un número indeterminado de partes, lo que nos da la idea de un contrato abierto, y lo importante es que estas partes se orientan hacia un fin común que por regla general tenderá a ser una actividad lucrativa Sociedad no es lo mismo que empresa, la empresa si bien no tenemos un concepto único genéricamente podemos decir que es una forma de organización económica y social, y financieramente independiente que interviene en el mercado de bienes o servicios generalmente con un propósito lucrativo. Mientras que la sociedad es el medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa, en definitiva la sociedad es el ropaje jurídico que adopta la empresa.
Requisitos del contrato de sociedad A este respecto debemos distinguir entre: 1) Requisitos relativos a todo contrato // 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Requisitos relativos a todo contrato En un contrato encontramos requisitos de existencia y de validez (consentimiento exento de vicios, objeto licito, causa licita y capacidad de las partes. -Consentimiento: Por lo general el contrato de sociedad es un contrato consensual, este consentimiento para que sea valido tiene que estar exento de vicios (error, fuerza, dolo). -Error: Sin embargo hay ciertas particularidades cuando hablamos de sociedades, en efecto el error solo podemos entenderlo si es que la persona se equivoca por ejemplo en la naturaleza del acto o contrato, sobre la naturaleza o tipo del contrato de sociedad celebrado. En cuanto al error en la persona este se limita solo para aquellos casos de sociedades de personas que son contratos intuito persona, es decir realizado en calidad a la personas. - Dolo: El dolo para que vicie el consentimiento en materia de sociedades tiene que ser obra de la otra parte. - Fuerza: Otro vicio es la fuerza para que vicie el consentimiento tenemos que referirnos exclusivamente a la moral. - Capacidad de las partes: En cuanto a la capacidad de las partes se aplica las reglas de derecho común, todos son capaces excepto los que la ley declara incapaces. - Objeto: El objeto es lo que la persona tiene que dar hacer o no hacer. En el caso de las sociedades hay que distinguir entre el objeto del derecho común que es la prestación a la cual se comprometen los contratantes y si estamos hablando del derecho de sociedades equivale a la entrega de aporte (prestación a la que se comprometen las partes. En tanto que el objeto en derecho de las sociedades es la realización de la actividad a la cual se va a dedicar la empresa y esta debe figurar clara y detalladamente en los estatutos sociales
- Causa: Otro requisito de existencia y de validez es la causa, la que tiene que ser lícita. La causa es el fin perseguido por la sociedad y en la práctica se confunde con el objeto del derecho de las sociedades, es decir la actividad a la que la empresa se va a dedicar. Requisitos relativos al contrato de sociedad. Junto a los requisitos generales a todo contrato encontramos los requisitos especiales del contrato de sociedad: Estipulación de aporte Reparto de beneficios y perdidas Afectio Societatis 1.- Estipulación de los aportes: Es un requisito esencial del contrato de sociedad, esto implica que los socios deben convenir en efectuar aportes, al aportar el socio pasa a ser titular de una parte social, por ejemplo en las sociedades anónimas, el socio al suscribir sus acciones, esta realizando su aporte. Un aspecto importante es que para que exista el contrato de sociedad basta con estipular los aportes, no es necesario que estos aportes se encuentren enterados en la caja social al tiempo de fundar la compañía. El fin con que se realizan los aportes es la mira de lograr la realización del objeto social y de repartir los beneficios que de ello provengan, esto es importante ya que los aportes configuran el patrimonio de la sociedad que es distinto del patrimonio de los socios que la componen. El conjunto de aportes constituye el patrimonio social y es este el que representa los activos y pasivos de la sociedad, se trata de un concepto esencialmente evolutivo, flexible y variable. El patrimonio de la sociedad es importante porque sobre él se ejerce el derecho de prenda general de los acreedores. La suma de los aportes constituye a ayuda a formar el concepto contable de capital social, este capital se contabiliza en el pasivo no exigible de la sociedad, porque se entiende que es una deuda que la sociedad tiene con los socios y que debe ser pagada cuando la sociedad se disuelva. El capital social es un concepto fijo e invariable, mientras no se modifiquen los estatutos sociales en orden a aumentarlo o disminuirlo. El capital social es distinto al concepto de activo social, el concepto de activo social no es fijo e invariable, sino que está sujeto a las fluctuaciones del ejercicio de las sociedades (La sociedad tendrá que realizar actividades económicas en un tiempo determinado). Clases de aporte El aporte puede ser hecho en dinero, en especies, en trabajo o en servicios. Si el capital se aporta en trabajo este aporte no forma parte del capital social, por lo tanto no le servirá a los acreedores para hacer efectivo su derecho de prenda general. Requisitos generales o comunes a los aportes. Los aportes deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria, hay que recordar que la suma de los aportes configura el capital social. Los aportes deben ser comerciales, entendiéndose por tal en que han de consistir en bienes que se encuentren del comercio humano El aporte debe ser útil, es lógico pensar que el aporte en dinero siempre va a ser útil, pero si el aporte se realiza en bienes deberemos apreciar su utilidad en relación con el objeto de la sociedad. Los aportes deben ser determinados como especies o cuerpo cierto para cumplir con lo mencionado en el art. 2056 del CC que prohíbe toda sociedad a titulo universal, ya sea de bienes presentes o venideros. El aporte de industria o trabajo debe ser lícito, lo es cuando no es contrario a la ley a las buenas costumbres o a la seguridad nacional. Todos los aportes finalmente tenemos que reducirlos a dinero. Formas de convenir los aportes en la sociedad Los aportes se estipulan en el contrato social; en el acto constitutivo, el aporte a la sociedad constituye un titulo traslaticio de dominio del mismo que junto con la posterior tradición permite que el bien aportado
pase a formar parte del patrimonio de la sociedad. Un socio al estipular el aporte se entiende que esta constituyendo un titulo traslaticio de dominio. Si el aporte consistiera en bienes o especies puede hacerse en propiedad o en usufructo, si el aporte se hace en dinero siempre será un aporte en propiedad. Consecuencias -Del aporte en propiedad: a) El bien ingresa al patrimonio de la sociedad que se hace dueña del mismo. b) Los riesgos de la cosa aportada son para la misma sociedad, de tal manera que si el bien perece, el socio no esta obligado a hacer un nuevo aporte. c) La sociedad al ser dueña del bien dado en propiedad puede disponer de él, consecuencialmente entonces puede enajenarlo, esto porque tiene el derecho de dominio sobre la cosa. d) A la disolución de la sociedad el socio aportante adquiere un derecho personal o crédito para exigir la devolución del valor del aporte y no del bien aportado. Ejemplo: en un servicio de jardinería, una persona aporta las maquinas para realizar el trabajo, pero la sociedad quiebra, en este caso la persona que aporto las maquinas podrá solo exigir el valor de esta, no el objeto. -Aporte en usufructo: a) El socio aportante conserva la nuda propiedad del bien aportado en usufructo, la sociedad por lo tanto solamente tiene el uso y goce del mismo. b) La sociedad a pesar que el aportante conserva la nuda propiedad esta es dueña del derecho real de usufructo, pero en ningún caso de la cosa fructuaria. c) Si el bien aportado en usufructo perece, la sociedad que se ha constituido se puede disolver porque el aporte del socio carece de objeto. d) Al tiempo de la disolución de la sociedad el socio tiene un derecho real de dominio sobre la cosa que ha aportado, por lo tanto al tener este derecho, le corresponde la acción reivindicatoria para obtener la restitución del objeto. 2.- Reparto de beneficios y pérdidas: Este segundo elemento especial del contrato de sociedad es un requisito propio y esencial del contrato de sociedad que si no existiese derivaría en un contrato diferente. El mismo art. 2053 señala que las personas ponen algo en común con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provenga, de tal manera que tienen que estar marcados como fin de la sociedad el que se procure obtener beneficios para luego repartirlos entre sus socios. En este elemento se distingue entre: a) La búsqueda de beneficios Tenemos que analizar que entendemos por beneficios podemos decir que existe un concepto restringido y una amplio de lo que entendemos por beneficio. El concepto restringido entiende los beneficios como un enriquecimiento efectivo o una ganancia positiva. (Ej: Cuando una sociedad hace un balance a fin de año y obtiene ganancias las que luego se reparte entre los socios) El concepto amplio de beneficio lo entiende como una ventaja material apreciable en dinero que puede ser u estar constituida tanto por una ganancia positiva como la economía de un gasto. (Ej: Reinversiones en una sociedad, el dinero que obtiene una sociedad y lo reinvierte no paga impuestos, esto no significa que la sociedad tenga más dinero en sus manos. Otro ejemplo serian las franquicias tributarias) La Corte de Casación francesa ha establecido un concepto o noción intermedia de lo que se debe entender por beneficio y señala que beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria, sino que toda ganancia que aumenta la fortuna de los socios. A partir de esta noción intermedia el derecho francés ha podido distinguir a la sociedad de otras figuras jurídicas, como las cooperativas o los seguros mutuos. La tendencia moderna consiste en ampliar la idea de beneficio en las sociedades considerándolo como grupos cuya finalidad es evitar las perdidas, de esta manera, este concepto moderno de beneficios
permite que apliquemos esta noción a otras asociaciones el régimen jurídico propio de las sociedades a otro tipo de asociaciones como por ejemplo las sociedades profesionales, sociedades deportivas. b) El reparto de beneficios Los ejercicios contables que anualmente realizan las sociedades permite determinar al final del ejercicio si es que esta ha tenido utilidades o pérdidas a este efecto cobra vital importancia la cuenta de ganancias que lleva una empresa, la cuenta de pérdidas y el balance que realice a fin de año, lo que se considerar instrumentos contables que se necesitan para determinar si hay beneficios. Cuando existan utilidades es necesario proceder al reparto de estas, siempre que no existan perdidas de ejercicios anteriores. Para el caso que no existan perdidas o estas hayan sido satisfechas y contamos con beneficios, las utilidades se repartirán según las estipulaciones previstas en los estatutos sociales y a falta de estipulación en el estatuto social se aplicaran las normas supletorias que se puedan encontrar en la legislación respectiva (en los hechos no se constituirá una sociedad sin señalar esto). A este respecto existe amplia libertad para que los socios fijen el porcentaje en que se repartirán las utilidades en las sociedades de personas. El limite a esta autonomía consiste en que no se puede privar al socio en caso alguno totalmente al derecho de los beneficios, así como tampoco se le puede eximir totalmente de la contribución a la deuda. Las reglas legales supletorias de reparto de utilidades atienden en primer lugar a la naturaleza de la sociedad de que se trate y a la calidad que tenga el socio en la sociedad, por ejemplo, si hablamos de sociedades de personas, como las sociedades colectivas, los socios capitalistas participan de las utilidades y de las perdidas a prorrata de sus aportes; el socio industrial en la sociedad colectiva comercial lleva en las utilidades la parte que corresponde al socio capitalista que haya hecho el aporte más módico y además se libera de las perdidas. Si se trata de una sociedad colectiva civil, es el juez el que debe fijar la cuota de beneficios y pérdidas del socio industrial a falta de estipulación en el contrato social. En las sociedades anónimas los accionistas solo tienen acceso al derecho de los dividendos. La junta de accionistas debe aprobar el balance y decidir sobre las utilidades liquidas del ejercicio que pueden destinarse por ejemplo a fondo de reserva legal, fondos convencionales de reserva y al reparto o al derecho a los dividendos. ***En el caso que el aporte consista en un bien que se ha hecho en usufructo y no se hubiese señalado manera de realizar el reparto de beneficios se atiende al valor del usufructo**** c) La contribución a la pérdida Del ejercicio anual de una sociedad puede resultar que el balance sea negativo y que arroje perdidas. Las pérdidas que se originan en un ejercicio son absorbidas para los beneficios que se obtengan en el ejercicio siguiente antes de que se repartan utilidades. Existe perdida efectiva para la sociedad cuando el último ejercicio contable sea negativo, aquí no habrá posteriores ejercicios que cuenten con beneficios para absolverlas. En este último caso; perdida efectiva, los socios deben contribuir a la deuda según las estipulaciones de la escritura social y para el caso que no se hubiese señalado dichas estipulaciones de acuerdo con las normas legales para cada tipo de sociedades, a este respecto es preciso distinguir la deuda social que grava el patrimonio de la sociedad de la perdida social que compromete exclusivamente el patrimonio de los socios, esta distinción hay que hacerla porque la sociedad y los socios son personas diferentes, con atributos de la personalidad distintos, y por lo mismo no tienen el mismo patrimonio. 3.- Afectio societatis: Para Ricardo Sandoval la efectio societatis es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa social de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Esta supone la pluralidad de sujetos que cuenten con la intención de trabajar en común aceptando las vicisitudes propias del negocio social. En la actualidad hay consenso en que este elemento propio de contrato de sociedad está siendo morigerado (atenuado), por cuando se permiten ciertas estructuras societarias en las cuales hay un socio, solamente un socio. (Ej: La sociedad de responsabilidad limitada).
No obstante lo anterior la afectio societatis es más intensa en las sociedades pluripersonales y aun en el caso de las sociedades tendrá mayor importancia en aquellas que se constituyan y funcionen en consideración a la persona de los otros socios que la constituyan. Si se trata de sociedades capitalistas que por su naturaleza tienen un carácter corporativo, más que hablar de afectio societatis se da lugar a la noción de interés social. Características de la afectio societatis La afectio societatis se trata de una participación activa e interesada de los socios que componen la sociedad con el propósito de la consecución del fin social para el cual la compañía se funda. Si hablamos de la afectio societatis no basta que el socio estipule y entregue su aporte, sino que además debe contribuir a la búsqueda de los beneficios y del fin propuesto por la sociedad participando activamente en la vida de la sociedad. La participación activa de los socios en la empresa o negocio social debe ser realizada en condiciones de igualdad y sin relación alguna al monto de su aporte y sin que exista vinculo de subordinación alguno respecto de los demás socios o respecto de la sociedad misma. En síntesis podemos decir que la efectio societatis se trata de una voluntad de unión por parte de los socios que implica aceptar una organización y la convergencia de intereses hacia el cumplimiento del fin social asumiendo los riesgos de la empresa que se emprende el éxito o el fracaso en la consecución del fin social de igual manera que los otros socios que la componen. Nuestra jurisprudencia ha definido a la afecti societatis como un elemento de la esencia del contrato de sociedad que consiste en la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria, ni menos fingiéndose asociados ante terceros para lograr determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica que es distinta de los socios individualmente considerados. PERSONALIDAD JURÍDICA Art. 2053 inc. 2 “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”. La existencia de la personalidad jurídica ha tratado de ser explicada de distintas maneras. Una forma de entenderlo es que existirá la personalidad moral, es decir la personalidad jurídica debido a que la sociedad constituye un patrimonio de afectación destinado a la realización del fin que se ha propuesto, este fin lo encontramos en la escritura social. Una segunda manera de entender porque existe personalidad moral o jurídica señala que existirá personalidad jurídica desde el momento en que se forma un centro de interés dotado de voluntad propia y que cuenta con una actividad particular orientada hacia la consecución de un fin, es este centro de interés lo que para el derecho constituye un centro de interés especialmente protegido, es decir la sociedad. Una tercera manera de entender la existencia de la personalidad jurídica es la teoría de la ficción que nos señala que la personalidad moral es una ficción que se otorga por el legislador cuando se constata la existencia de ciertos y determinados grupos que reúnen las condiciones de organización y funcionamiento pero siempre vinculadas hacia la manifestación de una voluntad en común. Para la teoría de la ficción la voluntad común no es el elemento significativo que le va a otorgar personalidad jurídica al contrato de sociedad, sino que es la constatación de la existencia de un grupo o de un ente moral que supera, que es distinto de los socios que la componen. El art. 2053 Inc. 2 del CC es la norma que reconoce la existencia de la personalidad jurídica o moral del contrato de sociedad que según algunos proviene del derecho francés en que se reconoce la teoría de la ficción, luego el art. 2053 inc. 2 estaría reconociendo la teoría de la ficción. La personalidad jurídica por lo tanto nace dependiendo del tipo de sociedad de que se trate. Si se tratase de una sociedad de personas, nacerá esta con el contrato. Si la sociedad fuera de capital por ejemplo una sociedad anónima y requiriere la autorización de una determinada autoridad que deba constatar su existencia, que deba realizar la autorización para su funcionamiento se entiende que la
personalidad jurídica nace con la autorización de la autoridad respectiva, por ejemplo si se trata de una compañía de seguros cuando lo autorice la Superintendencia de Valores y Seguros. La personalidad jurídica o moral acompaña a la sociedad durante toda su existencia legal y hasta el momento de su disolución. Antes de la disolución hay un periodo de liquidación. Si una sociedad absorbe a otra a la personalidad jurídica que subsiste es aquella de la sociedad absorbente.
CONSECUENCIA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. (Atributos de la personalidad) PATRIMONIO Conjunto de derechos y obligaciones respecto de los cuales una persona puede ser titular. En virtud de la personalidad jurídica la sociedad tiene patrimonio. El patrimonio de la sociedad dependerá de los aportes que los socios aporten, sin perjuicio que durante la vigencia de la vida social pueda ir adquiriendo nuevos bienes. El conjunto de aportes de la sociedad genera el capital social (conjunto de los aportes) que es distinto del activo social y distinto del patrimonio de los socios individualmente considerados. Los acreedores sociales hacen efectivo sobre el patrimonio social su derecho de prenda general y se paga con preferencia en el capital social respecto de los acreedores personales de cada socio. En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no solo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales. Esta idea del patrimonio social distinto del patrimonio de los socios individualmente considerados indica que no es posible que exista compensación entre los créditos y deudas sociales y los créditos y deudas de los socios (art 1655 CC “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.” Art. 1656 CC “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.a Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 2.a Que ambas deudas sean líquidas; 3.a Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.”). Al ser el patrimonio social distinto al de los socios que individualmente lo componen ¿qué ocurrirá al fallecer los socios?, ¿los herederos tienen derecho sobre el patrimonio social? Tienen derecho sobre los derechos sociales de sus causantes (participación social) no tienen derecho sobre el patrimonio social. La sociedad es dueña de los aportes (en dinero o especia, en propiedad o en usufructo). Un aspecto importante sobre el patrimonio es que se administra en forma autónoma por la sociedad, es decir, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que componen su objeto (en el derecho de las sociedades: el fin que persigue, el que se confunde con la causa), pudiendo actuar en forma personal o representada. La sociedad se obliga válidamente cuando contrata a nombre propio personalmente o válidamente representada (primer límite) y dentro de los límites del objeto social (segundo límite). La sociedad por los actos que celebra va a quedar sujeta a responsabilidad contractual, podría quedar sujeta a responsabilidad extracontractual. No tiene responsabilidad penal. NOMBRE Es distinto del de los socios que componen la sociedad. El nombre social equivale a la razón social. En la sociedad de personas se constituye por el nombre de todos los socios o algunos de ellos y se agrega la expresión “y compañía”, que se abrevia “y cía.”
Si la sociedad fuera capitalista, una sociedad anónima. Se reconoce porque se hace alusión al objeto social que explota o un nombre fantasía. Siempre va acompañada de la expresión “sociedad anónima”, abreviada “s.a.” Ejemplo: LAN s.a., CAP s.a. Si la sociedad es de responsabilidad limitada el nombre o razón social equivale a la de la sociedad colectiva, el nombre de todos o alguno de los socios o hacer referencia al objeto social. Al final se debe poner obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial seguido de la expresión “limitada”. DOMICILIO Debe ser real. Esto es un matiz respecto del domicilio de las personas naturales en que el CC presume el domicilio en sus artículos 59 y 62. Art 59 “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Art 62 “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.” En materia de sociedades la ley no presume el domicilio pero nos señala que debe ser real. Debemos concluir que los socios deben fijar el domicilio libremente siempre que sea real. Puede ser: -Lugar donde está ubicada su administración; -Lugar donde ordinariamente se reúne la sociedad; -Lugar donde funciona el centro de explotación económica de la sociedad. El derecho societario chileno admite como domicilio de la sociedad el domicilio que se señale en los estatutos. Todo lo anterior es sin perjuicio de las normas atributivas de competencia estudiadas en derecho procesal. Ejemplo: Falabella s.a. establece en sus estatutos domicilio en Santiago. Se puede demandar a Falabella en Concepción por tener aquí establecimiento. Esto tiene aplicación sobre todo en cuanto a la ley de protección del consumidor (Actos mixtos). La solución que más se acepta es que el domicilio de la sociedad es el que consta en los estatutos de la misma, esto con absoluto beneficio de inventario. NACIONALIDAD Es importante por cuanto es el vínculo jurídico que une a una sociedad con un Estado determinado, a diferencia de otros atributos de la personalidad (como el domicilio) no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores. Criterios para determinar la nacionalidad En doctrina se establecen ciertos criterios para determinar la nacionalidad de la sociedad: 1) Criterio sede social. En virtud de este, la nacionalidad de la sociedad es aquella donde se encuentra su sede real que puede estar constituida por ejemplo por su sede administrativa Problema: por ejemplo en caso de guerra por la situación que se establece de la captura bélica (posibilidad que en una determinada guerra ej: Chile-Perú el Estado nacional puede tomar el control y entenderlas como empresas propias. Si un país invade a otro, se hace del territorio y se apropia de las empresas. 2) Criterio del control. En este no se atiende a la sede social, sino que se atiende mas bien a la nacionalidad de los capitales que le han dado origen a la sociedad. Problema: empresas que tengan capitales de distintas nacionalidades. Ejemplo: problema con el DL 211 (libre competencia) surge un problema en relación con los capitales golondrinas. 3) Criterio que atiende al lugar en donde la sociedad ha sido constituida. Problema: empresas transnacionales por los factores de atribución de competencia de carácter procesal. Asunto no resuelto por ningún criterio: Empresas de internet. No hay problema con los portales .cl, el problema se plantea con los .com o .org. Se podrían analizar babo el tercer criterio y el factor de conexión sería el lugar donde se realizó la tramitación de la personalidad jurídica. Importancia de la nacionalidad.
a) Determina la legislación aplicable en cuanto a su constitución y funcionamiento. Art 17 CC “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.”. Lex locus regis actum, la ley del lugar determina la legislación aplicable. b) Algunas legislaciones pueden determinar que determinados actos se desarrollen por sociedades nacionales. Ejemplo: transporte de cabotaje (transporte nacional) c) En tiempos de guerra por las medidas que podrían afectar a determinados bienes. Ejemplo: requisición de bienes, captura bélica. CAPACIDAD Es la aptitud legal para contraer y ser titular de derechos y obligaciones. La sociedad en cuanto a persona jurídica tiene aptitud legal para adquirir y ejercer derechos y además para contraer obligaciones. Los administradores sociales son los encargados de manifestar la capacidad de la compañía o sociedad en las relaciones de ésta con terceros.
Límites de la capacidad La capacidad de las personas jurídicas también conoce de dos límites: 1) Para que la sociedad se obligue tiene que manifestar su voluntad por parte de quien esté habilitado para ello. 2) Que la capacidad se debe ejercer dentro del ámbito del objeto o del giro social. Esto se conoce como el principio ultra vives. En la sociedad anónima será el Director. En una sociedad de responsabilidad limitada depende del régimen de administración por regla general será uno o más de los socios o un tercero extraño. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS DISTINTOS TIPOS DE SOCIEDAD Criterios de clasificación. 1.- Atendiendo al objeto social. a) Sociedades civiles b) Sociedades mercantiles 2.- Atendiendo a las características formales de la sociedad. a) Sociedades colectivas mercantiles b) Sociedades anónimas c) Sociedades de responsabilidad limitada d) Sociedades en comandita 3.- Criterio moderno. Subcriterios de clasificación: Criterio económico Atendiendo a las finalidades atípicas Criterio económico y jurídico Criterio netamente jurídico 4.- Criterio de la dimensión. Según este criterio la forma social se determina por el tamaño de la sociedad o compañía. Nos interesan los dos primeros criterios. El segundo es utilizado una vez que se determina el primer criterio. 1.- Atendiendo al objeto social. a) Sociedad Civil. La que se forma para realizar un giro no mercantil o una actividad civil.
b) Sociedad Comercial. La que se forma o nace para llevar a cabo un rubro o actividad constitutiva de uno o de varios actos de comercio. Importancia de la distinción I. Forma de constituirse. La sociedad civil es consensual, la sociedad comercial es solemne. II. Legislación aplicable. La sociedad civil se rige por el Código Civil y su legislación complementaria, mientras que la sociedad comercial se rige por el Código de Comercio y su legislación complementaria. III. Responsabilidad de los socios. En la sociedad civil los socios tienen responsabilidad ilimitada, en la sociedad comercial en principio la responsabilidad es ilimitada y solidaria, en la práctica la sociedad colectiva comercial pasa a ser sociedad de excepción, lo lógico es que los socios busquen limitar su responsabilidad y solidaridad. Ejemplo: SRL, EIRL. Las fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento y la ley, en el Código de Comercio hay norma legal que señala la solidaridad de los socios colectivos. Ahora se aplica el segundo criterio que atiende a las características formales de la sociedad. Es necesario efectuar una diferenciación en cuanto a: la administración de los socios; la responsabilidad de los socios; la razón social; la posibilidad de cesibilidad de los derechos. SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL: - Administración de los socios: Puede ser administrada por todos los socios, por uno o varios de los socios o por un tercero extraño - Responsabilidad de los socios: ilimitada y solidaria, esto por tratarse de un contrato intuito persona. - Razón social: Puede estar compuesta por el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la expresión “y compañía”, se permite la abreviación “y cía”. - Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Los socios no están habilitados para ceder sus derechos sociales. Si podrían si es que hay acuerdo unánime de los socios. b) SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.) - Administración de los socios: Administrada por un directorio. - Responsabilidad de los socios: Los accionistas no responden de las deudas sociales - Razón social: Compuesta por su nombre social más la expresión “sociedad anónima”, se permite la abreviación a “s.a.” - Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Es de la esencia de la sociedad anónima la posibilidad de ceder los derechos sociales por cuanto estos se encuentran representados en títulos negociables (acciones) c) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL) - Administración de los socios: Se puede administrar como sociedad colectiva es decir por todos, varios o uno de los socios o por un tercero extraño incluso admite que sea administrada por un directorio (hay ciertas limitaciones reguladas en la ley 18048, ley de sociedades anónimas, cuando falte alguna norma en la ley sobre SRL nos remetimos a las normas del C.Com no a la ley de sociedades anónimas como supletoria) - Responsabilidad de los socios: Limitada al monto de los aportes que realicen los socios o a un monto superior que ellos determinen. - Razón social: Compuesta por el nombre de los socios o una referencia alnombre social más la expresión “limitada”, se permite la abreviación a “ltda.”. - Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Los derechos sociales no son cesibles. d) SOCIEDAD EN COMANDITA. Hay que distinguir entre socios gestores y socios comanditarios. - Administración de los socios: Administrada por socios gestores
- Responsabilidad de los socios: Los socios gestores están afectos a responsabilidad ilimitada, los socios comanditarios tienen limitación de responsabilidad. - Razón social: Solo debe figurar el nombre de los socios gestores. Es facultativo que se agregue la expresión “cpa”. - Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Los socios gestores no tienen la posibilidad de ceder sus derechos a diferencia de los socios comanditarios que si pueden ceder sus derechos. En cuanto al criterio de clasificación moderna, hay uno que atiende al criterio económico que induce a la asociación. Dentro de este criterio económico podemos subdistinguir a la vez ciertos criterios que permiten encuadra con un determinado tipo de sociedad. Si este criterio económico atiende al complemento de la capacidad de trabajo (no basta solo el trabajo individual del socio) adoptaremos la forma de una sociedad colectiva. Si lo que se busca es solamente aumentar el capital de la empresa podrá adoptarse la forma de una sociedad en comandita, la que en doctrina puede ser una sociedad simple o por acciones. Un tercero criterio puede que se refiera a asociar a las personas como una forma de dividir los riesgos, en tal caso la forma que deberán adoptar los socios es la de sociedad anónima, la que puede clasificarse en sociedad anónima abierta o cerrada. Una importante diferencia entre ambas es que la sociedad anónima abierta esta sujeta al control de la superintendencia de valores y seguros, mientras que las cerradas no están sujetas a este control. -SOCIEDADES DE PERSONAS Son aquellas que se constituyen en consideración a la persona de los socios de tal manera podemos decir que se trata de un contrato intuito persona. Esto que se celebre en consideración a la persona tiene importancia y produce efectos tanto al momento de la constitución, como en el funcionamiento de la sociedad El carácter personalista de las sociedades de personas se manifiesta o se refuerza por los siguientes aspectos: Los socios se eligen entre si para formar estas sociedades de personas. Los socios tienen el derecho a administrar la sociedad La sociedad se da a conocer por su nombre o razón social que en el caso de las sociedades de personas está formada únicamente por el nombre de todos o alguno de los socios. Si se trata de una sociedad colectiva comercial, hay que agregar la expresión “y compañía”. Un importante aspecto es que cuando hablamos de sociedades de personas la muerte de alguno de los socios origina la disolución de la sociedad. Los derechos sociales no son cesibles porque se celebro en consideración a la personas de los otros contratantes. La única excepción seria en virtud de un acuerdo unánime de todos los socios. Tipos de sociedades de personas Distinguimos entre dos tipos de sociedades: Sociedad colectiva Sociedad Colectiva Civil Sociedad Colectiva Mercantil
Sociedad de responsabilidad limitada. Civil Mercantil La sociedad colectiva, tanto la sociedad colectiva civil como la mercantil se encontraban ya reconocidas en el derecho romano y tuvieron un importante auge y desarrollo durante la edad media. La definición legal de la sociedad colectiva la encontramos en el art. 2061 Inc. 2° CC “Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”.
Para Ricardo Sandoval la sociedad colectiva comercial es aquella que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo y en que responden en forma ilimitada (con la totalidad de su patrimonio) y solidaria (que una persona debe que responder por el total de la deuda) de las obligaciones contraídas bajo la razón social. Constitución de una sociedad colectiva Las formalidades de constitución de una sociedad colectiva mercantil las encontramos en el art. 350 C.Com “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. Sobre esta materia es importante el art. 351 “El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones”. (Certamen). ¿Se puede celebrar un contrato de sociedad en escritura privada? Sí, pero la ley señala que no produce otro efecto que el de obligar a los socios a otorgar la pertinente escritura pública antes de que la sociedad de principio a sus operaciones. El art. 354 nos señala “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”. Otra norma que hay que tener en consideración es el art. 352 “La escritura social deberá expresar: 1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2 La razón o firma social; 3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social; 4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno; 5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad; 6 La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial; 7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse; 8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 9 La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social; 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento; 11. El domicilio de la sociedad; 12. Los demás pactos que acordaren los socios”. (No de memoria, pero saberlo bien) El art. 350 nos señala que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en el registro de comercio, las que tiene que tener las formalidades del art. 354. Además de la constitución de la sociedad colectiva mercantil deberán constar por escritura pública inscrita en extracto en el registro de comercio todas aquellas operaciones relativas a la disolución anticipada de la sociedad, la prórroga del plazo, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato. Todas estas operaciones deben ser reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inc. 1 del art. 350, todo lo anterior encuentra fundamento legal en el art. 350 inc 2. Finalmente el art. 353 señala “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas” La sanción por contravención al art. 353 será la nulidad absoluta de la sociedad o la nulidad absoluta de la modificación al contrato de sociedad. Lo que aquí se está sancionando es la omisión de escritura pública inscrita en el Registro de Comercio. La norma del art. 350 Inc. 3° señala “No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad
a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución. ”. Esta norma se encuentra en toda escritura de sociedad, casi siempre en la clausula relativa a la duración de la sociedad. Contenido de la escritura publica Lo encontramos en el art. 352 en el que se reconocen menciones esenciales y menciones no esenciales. Menciones esenciales Son menciones esenciales las del art. 353 N° 1, 2, 4, 5. Art. 352 N° 1.” Los nombres, apellidos y domicilios de los socios”; El objetivo es individualizar a los contratantes. Art. 352 N°2. “La razón o firma social” Consecuencia de la personalidad moral y constituye el nombre de la sociedad. Art. 352 N° 4. “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno”. Es la norma relativa al capital, hay que recordar que en caso de que no se señale como se dividen las utilidades y perdidas, esto si esta suplido por el legislador, lo que no está suplido es que la sociedad no haga referencia alguna a su capital. Art. 352 N° 5. “Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”. Esta norma es el objeto a que se dedica la sociedad. El objeto nos determinará primero si se trata de una sociedad civil o mercantil y en segundo lugar fija la amplitud de los poderes que pueda otorgársele a los administradores Menciones no esenciales Art. 352 N° 3 “Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social”. Si es que no se indicare en la sociedad quien está encargado de la administración y del uso de la razón social, el legislador suple este silencio en el art. 386 “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”. Esta norma se parece al art. 2081 del Código Civil. Además es importante sobre esta materia la norma del art. 371 “Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. // En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.”, Art. 352 N° 11. “El domicilio de la sociedad”. El domicilio de la sociedad antiguamente era una mención esencial, al día de hoy, no lo es por cuanto se entiende que si no se señala el domicilio en la escritura social, la sociedad se entenderá domiciliada en el lugar en que se hubiere otorgado la escritura social. Esta regla supletoria está señalada en el art. 355. El domicilio es importante fija la competencia de los tribunales, de los registros conservatorios, para la nacionalidad, etc. Art. 352 N° 6. “La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial”. Sin embargo si es que nada se estipulare en el contrato de sociedad, existe norma supletoria, la del art. 382 “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes” y art 383 “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”. ¿Qué sucede con la sociedad colectiva civil? En este caso el juez debe determinar qué proporción de perdidas le corresponde a cada socio.
Art. 352 N° 7. “La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”. Si es que no se señala el termino en que la sociedad comienza y termina, existe un principio general consagrado en el art. 2065 CC “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. // Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio.”, este artículo señala que debemos estarnos a la fecha del contrato. Si no se señala en cuando termina, hay que hacer una distinción. Lo primero es que si la sociedad se constituyo para la realización de un objeto determinado, durara hasta que se realice el objeto para el cual se constituyo. Si no se indicare el término hay que estarse al art. 2065, la sociedad se entenderá que durara por toda la vida de los socios; la vida de los socios determina la vida del contrato. Se establece también la posibilidad que los socios acuerden mutuamente la disolución de la sociedad mercantil. Art. 352 N° 8. “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares”. Aquí lo que se está haciendo, es apostando a que la sociedad tenga futuras utilidades. Art. 352 N° 9. “La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social” Si no se señala -------, se debe nombrar un liquidador de común acuerdo por lo socios, si es que ellos no se ponen de acuerdo, el nombramiento lo debe hacer la autoridad judicial en subsidio. A falta de expresión acerca de las facultades del liquidador y de la forma en que deba hacer la liquidación se aplica el régimen supletorio de los art. 406 y siguientes del C. Com. Art. 352 N° 10. “Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”. Si es que no se señalare esta mención, la norma supletoria a aplicar es el art. 415 del C. Com. Este art. hay que entenderlo en relación con el art. 227 del Código Orgánico. Art. 352 N° 12. “Los demás pactos que acordaren los socios”. Pueden ser por ejemplo, la época en que se realizaran los balances, los efectos que traiga el fallecimiento de un socio, la renuncia de alguno, etc. Otras solemnidades acerca de la constitución de una sociedad colectiva mercantil Es la inscripción es extracto de la escritura constitutiva en el Registro de Comercio, en el plazo de 60 días constados desde su otorgamiento (Art. 354 ““Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. // El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado. // La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social. ” C.Com). Régimen sancionatorio en caso de incumplimiento de las formalidades en cuanto a la constitución de las sociedades. NULIDAD DE LAS SOCIEDADES. Antes de la dictación de la ley 19.499, la sanción era la nulidad absoluta del contrato de sociedad entre los socios según lo que disponía el antiguo artículo 357 C.Com. Esto ocurría: Si faltaba la escritura. Si el instrumento en que constaba la sociedad no era escritura pública en los términos establecidos en el COT. Si se omiten las enunciaciones esenciales de la constitución según el artículo 352 C.Com. Si faltaba alguna de las menciones del extracto (de acuerdo al art 354 C.Com los n°s 1, 2, 3, 4, 5 y 7, de los cuales solo son esenciales los n°s 1, 2, 4 y 5. Si falta el número 3 “Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social”, administran todos los socios por otorgarse mandato tácito y recíproco. Debemos entender entonces que todas las menciones del extracto son esenciales.
Al ser la sanción la nulidad absoluta esta no se convalidaba ni por la confirmación de los socios ni por la ejecución voluntaria de los socios. Solo se sanea por el lapso de tiempo, 10 años. Art 1683 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.” Si se decretaba la nulidad de la sociedad, los socios quedaban solidariamente obligados ante terceros por las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad. Cuando se declaraba la nulidad absoluta de una sociedad, ésta devenía en una sociedad de hecho, al ser así el tercero que hubiere contratado con la sociedad podía probar la existencia de la sociedad por cualquier medio probatorio bastándole probar alguno de los elementos propios del contrato de sociedad (estipulación de aportes; participación en los beneficios y en las pérdidas; affectio societatis). Sin embargo, el actual régimen de nulidad vino a ser reformulado con la ley 19.499 de 11 de Abril de 1997 que estableció un régimen de nulidad diferente creando un artículo 355 A del Código de Comercio y otorgándole nueva redacción al artículo 356 y 357 C.Com creando nuevas formas de nulidad: nulidad de pleno derecho y nulidad absoluta saneable. Régimen actual de nulidad en régimen de sociedades Art 355 A C.Com “La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.” De tal manera que de acuerdo a este artículo la sanción es la nulidad absoluta entre los socios cuando se omite el otorgamiento de la escritura pública o su inscripción del extracto en el Registro de Comercio. A juicio de Ricardo Sandoval se deben agregar los casos de inscripción del extracto de la escritura fundacional o de la escritura de reforma fuera de plazo o el no contener alguna de las menciones del artículo 354 C.Com. Ejercicio de la acción de nulidad La acción de nulidad que trata el art 355 A puede ser ejercitada por todos los socios en juicio que se entable en su contra por vía de acción o de excepción en los siguientes casos: 1) Esta acción podrá ser ejercitada aun cuando los socios supieran o debieran saber el vicio que invalidaba el contrato de sociedad (no tiene aplicación el principio de nemo auditur art 1683 CC). 2) La nulidad absoluta del art 355 A C.Com puede ser invocada por los socios por vía de excepción. 3) Esta nulidad no puede invocarse por los socios frente a terceros interesados en la existencia de la sociedad ya que se permite a terceros probar la existencia de la sociedad por los medios que establece el Código de Comercio. En cuanto a este punto, los terceros buscarán hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios. Esta responsabilidad será solidaria si es que la nulidad es de pleno derecho y deberán reclamarla en el caso que la sociedad sea nula de nulidad saneable. NULIDAD DE PLENO DERECHO (Art 356 C.Com) Artículo 356 “La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de
los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.” Causales. Las sociedades que no constan en escritura pública, que no constan en instrumento protocolizado o que constan en instrumento reducido a escritura pública. Esta sociedad da origen a una comunidad se es que existiere de hecho, se entiende así cuando existen a su respecto alguno de los elementos propios del contrato de sociedad. Características. No requiere declaración judicial por cuanto sus efectos se producen ipso jure. No puede ser objeto de saneamiento posterior. No genera personalidad jurídica, no da origen a sociedad de hecho sino a una comunidad. Efectos de la comunidad Antes de la dictación de la ley 19.499 al declararse nula absolutamente una sociedad, devenía en una sociedad de hecho para proteger a terceros, posee personalidad jurídica y por lo tanto podrá responder con su propio patrimonio no obstante la responsabilidad de los socios. La ley 19.499, al crear una comunidad produce un perjuicio a los acreedores sociales quienes solo podrán hacer efectiva la responsabilidad social de los comuneros debiendo concurrir con los acreedores personales de estos ya que el no estar dotada de personalidad jurídica la comunidad carece de una patrimonio separado. Efectos respecto de los socios y terceros 1.- Socios: Si la sociedad es nula de pleno derecho entre los comuneros (socios) las ganancias y pérdidas se reparten y soportan y la restitución de los aportes se realiza conforme a lo pactado aplicando en subsidio las reglas establecidas para la sociedad. 2.- Terceros: El régimen de una sociedad nula respecto de terceros no varió tanto. Actualmente los terceros pueden acreditar la existencia de los elementos del contrato de sociedad, la que deviene en una comunidad. Los que contraten en nombre e interés de la comunidad responderán solidariamente frente a terceros no pudiendo oponerles la falta de instrumentos mencionados en el inciso 1 del art 356 C.Com.}
NULIDAD ABSOLUTA SANEABLE (art 357 C.Com) Artículo 357 “La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado” Características Debe ser declarada judicialmente. Se parte del supuesto base que la sociedad consta en escritura pública o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Una sociedad afecta el régimen de nulidad saneable está dotada de personalidad jurídica por lo tanto tiene patrimonio propio de afectación en donde cobrar la acreencia. La sociedad que deviene en nula constituye una sociedad de hecho y se liquida como sociedad. (Característica derivada del art 8 de la ley 19.499) El que invoca la nulidad debe acreditar el vicio que afecta la sociedad y demostrar que éste la causa un perjuicio pecuniario.
Causales limitadas. La sociedad no ha cumplido con el requisitito de constitución que establece el artículo 350 C.Com. Si la sociedad se disolviera por causas legales o estatuarias no puede invocarse la nulidad. Los socios pueden sanear los vicios de nulidad mediante la respectiva escritura de saneamiento.
Efectos I. Los socios responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre e interés de los socios. II. Una vez declarada la nulidad esta sociedad de nulidad saneable se liquida como sociedad y no como comunidad, por lo tanto los acreedores sociales cobran su crédito en el patrimonio de la sociedad de hecho. Importancia: De acuerdo con el art 6 de la ley 19.499 “La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto“, la acción para pedir la nulidad prescribe en un plazo de 2 años contado desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Sin embargo, se refiere a la prescripción de las acciones por los vicios y a los que se refiere el art 6 de la ley 19.499, en general problemas del extracto de la sociedad colectiva mercantil. Si se refiere a otro vicio como por ejemplo la falta de una mención esencial de la escritura (art 352 C.Com), estos vicios no se sanean por la prescripción de corto tiempo del art 6 de la ley 19.499 sino se sanea por el plazo de prescripción de 10 años (nulidad absoluta). La prescripción establecida en el art 6 ley 19.499, es una prescripción de corto tiempo, corre contra toda clase de personas, no se suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad que afecta a la sociedad. Saneamiento de vicios formales. Se aplica a: (Art 1 inc. 2 ley 19499) R Sociedades colectivas comerciales. R Sociedades de responsabilidad limitada. R Sociedades en comandita simple mercantil. R Sociedades anónimas abiertas y cerradas. R Sociedades en comandita por acciones. Se excluyen por no ser solemnes en su procedimiento de constitución: T Sociedades en comandita civiles. T Sociedades colectivas civiles. Vicio formal Concepto, art 1 inc. 3 ley 19499 “Considéranse vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”. Es el incumplimiento de una solemnidad legal. Se sostiene que al decir “tales como” el legislador ejemplifica por lo tanto no sería una enumeración taxativa. Hay otro tipo de vicios no mencionados en el art 1 inc. 3 ley 19.499 como: -Omisión total de la inscripción del extracto; -Omisión total de la publicación del extracto; -Omisión cualquiera de las indicaciones del extracto;
-Cumplimiento imperfecto o erróneo de las menciones del extracto. No se consideran vicios formales (no requieren saneamiento) los que señala el art 9 de la ley 19.499 “No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en cualquier momento podrán subsanarse estos errores mediante escritura pública suscrita por alguna de las personas a que se refiere el artículo 3º, letra a), inciso segundo, o alguno de los administradores de la sociedad.” La ley en el art. 1 señala ciertos errores o vicios que no admiten saneamiento, son vicios de fondo, defectos relativos al contenido de las escrituras que implican privación de elementos esenciales al contrato de sociedad o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los contratos. Ejemplo: omisión de elementos propios de del contrato de sociedad. Se contraponen a los vicios formales y no admiten saneamiento. “Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos” (inc 4) la dictación de la ley 19499 es precisamente el saneamiento de vicios formales en la constitución de sociedades. Requisitos para el saneamiento de vicios formales: a) Que la constitución o modificación de la sociedad conste en escritura pública en instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado (art 1 inc. final) (si no sería nulidad de pleno derecho) b) El saneamiento de los vicios formales se realice antes que se encuentre ejecutoriada la sentencia de nulidad absoluta de la sociedad o de su modificación. c) Que se haga cumpliendo las formalidades o exigencias formales previstas por la ley. Formalidades del saneamiento de vicios. (Art 2 y 4 ley 19.499) Art. 2 “El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última” Se requiere escritura pública de saneamiento inscrita y publicada en extracto en los casos que le ley lo requiera
Escritura pública de saneamiento. La deben otorgar los socios que tengan esa calidad al momento en que se otorgue la escritura de saneamiento por lo tanto no deben concurrir a este saneamiento los socios que al momento de su constitución no eran socios (al momento que se cometió el vicio). Si la escritura que se debe sanear corresponde a una escritura de cesión de derechos deben comparecer además el cedente o sus causa-habientes. La inscripción y publicación del extracto debe hacerse dentro de los 60 días contados desde la fecha en que se otorga la escritura. Contenido del extracto de escritura de saneamiento (art 4 ley 19.499) Art. 4 “El extracto de la escritura de saneamiento deberá contener: a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó; b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura” Saneamiento de vicios anteriores (art 1) se pueden sanear vicios contenidos en la escritura de constitución de una sociedad o de reforma que hayan sido otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Si han pasado más de 10 años desde el otorgamiento de la escritura pública o reforma con vicios se sanean por el transcurso del tiempo, prescripción extraordinaria de 10 años. Si el plazo de prescripción estaba pendiente al entrar en vigencia la ley 19.499, aplicación del art 25 Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. CONCLUSION: Los efectos de la nulidad, tenemos que distinguir entre los socios, a los cuales es aplicable el art. 355 A (Norma base). La ley 19.499 creó respecto de los efectos de la nulidad en materia de sociedades dos figuras nuevas de sociedad: nulidad de pleno derecho y nulidad absoluta saneable. Respecto de un tercero que haya contratado con la sociedad tendrán aplicación los articulo 356 (Nulidad de pleno derecho) y el art. 357 (Nulidad absoluta saneable). Esta distinción se hace porque antes de la dictación de la ley 19.499 si la sociedad era nula devenía en una sociedad de hecho, por lo que el tercero que contrataba con la sociedad podía dirigirse al patrimonio social.
FUNCIONAMIENTO DE UNA SOCIEDAD COLECTIVA La sociedad colectiva en cuanto persona jurídica entra en relaciones con sus propios socios y con terceros con miras a cumplir su objeto social, el objeto social no es lo mismo que el objeto del contrato de sociedad (estipular los aportes). El objeto social se confunde con la causa del contrato de sociedad. Las relaciones de la sociedad colectiva se pueden producir con los socios y con terceros. Cuando hablamos de las relaciones de la sociedad colectiva con sus socios nos estamos refiriendo al régimen de administración de adopta la sociedad. Este régimen de administración puede ser: estatutaria o supletoria. El régimen estatutario quiere decir que los socios lo han pactado este régimen, ya sea en la escritura constitutiva de la sociedad o en un acto posterior.
Cuando hablamos de un régimen supletorio nos estamos refiriendo al régimen supletorio legal establecido por el legislador en los art. 384 y siguientes Una segunda dimensión se refiere a las relaciones de la sociedad colectiva con terceros, los que se relacionan con la sociedad colectiva a través de la razón social de la que esté formada la sociedad. Cuando hablamos de la razón social teníamos que distinguir dos aspectos: por un lado cual es la composición de la razón social y sus características, y en un segundo ámbito a cuál de los socios le corresponde el uso de la razón social. NATURALEZA JURÍDICA DEL FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Respecto de la sociedad colectiva mercantil hay que recordar que concurría ocurría una noción ambivalente, ya que por un lado es un contrato y por otro una persona jurídica. El contrato cobra importancia al momento fundacional de la compañía, luego este contrato permanece estático a menos que sea objeto de reformas (ingreso de un nuevo socio, lo que significa una reforma de estatuto). La personalidad jurídica dota a la sociedad de una voluntad propia y es esta voluntad la que facilita el funcionamiento de la sociedad. ¿Quiénes serán las personas encargadas de manifestar la voluntad de la sociedad? Ya dijimos que respecto de la administración de la sociedad colectiva comercial distinguimos por un lado la administración convencional del régimen supletorio legal. El régimen supletorio legal se encuentra en los art. 384 y siguientes. Existe además el régimen de administración convencional, el que se puede establecer en la escritura constitutiva o en un acto posterior. Si hablamos del régimen estipulado en la escritura constitutiva podemos distinguir entre la gerencia estatutaria y la administración delegada, pudiendo corresponder la administración delegada a uno o más socios o a un tercero extraño.
REGIMEN SUPLETORIO LEGAL (Art. 384 y siguientes) Art. 384 “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan” Supuestos para la aplicación del régimen supletorio legal. El primer supuesto para que rija esta administración legal supletoria es que no se hubiera mencionado en la escritura social nada acerca de la administración. Otro supuesto en el cual se va a aplicar este régimen es aquel en que la escritura social se señale que todos los socios la administran sin establecer otros aspectos relativos a la gestión social. Cuando se den estas dos situaciones entra a regir el art. 385 que señala “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”. De tal manera que según la ley en estos casos la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios. Es importante lo señalado en el art. 386 “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”. Aquí lo que se esta señalando es un mandato tácito y reciproco, en virtud del cual los socios se han conferido un mandato para administrar la sociedad y obligarla frente a terceros por los actos y contratos que celebren y que estén comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad. El art. 387 “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. El principio en este caso es que si no designamos administrador en la escritura social o si señalamos que todos los socios administran sin entran en detalles de las facultades, se entiende que los socios se han conferido un mandato tácito y reciproco, sin embargo hay un límite, ya que todos los actos y contratos que celebren tienen que quedar comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad.
Una segunda limitación está comprendida en la ley en los arts. 388 al art. 391. Derecho de oposición (Muy preguntado) Art. 388 “Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes”. Art. 389 “La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia.” Art. 390 “El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social. Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado” Art. 391 “Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado.” Se refieren al derecho de oposición. Se encuentra regulado en el Código de Comercio a propósito de la sociedad mercantil. Se ejerce este derecho sobre los actos proyectados por alguno de los socios, ejercida que sea la oposición sobre algún acto proyectado se suspende la ejecución del acto que los socios hubieren proyectado. Una vez que los socios se han opuesto a la realización del acto y que por lo tanto se ha suspendido, los socios deliberan sobre la conveniencia o inconveniencia económica del negocio proyectado, por lo que deliberan y deciden por mayoría numérica, si es que la mayoría de los socios decidió no ejecutar el acto que se ha proyectado, y no obtante ello el socio lo ejecuta, el acto obliga a la sociedad con terceros contratantes de buena fe, sin perjuicio de ser indemnizada por el socio que hubiere verificado el acto. Si del resultado de las deliberaciones no existieren uno o más pareceres que no constituyan mayoría numérica en orden a no realizar a oponerse a la realización del acto, los socios deben abstenerse de llevar a cabo el acto o contrato proyectado.
RÉGIMEN ESTIPULADO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA Para el profesor Gabriel Rioseco se refiere al régimen en virtud del cual mediante estipulación en el contrato se confía la administración de la sociedad a ciertos administradores sociales o también a determinados mandatarios sociales. Este régimen está establecido en la ley en el art. 392 “Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social”. Es decir si se delega la administración en uno o más de los socios los demás quedan por este solo hecho excluidos de toda injerencia en la administración social, así lo establece la ley. A este respecto es necesario distinguir entre los administradores sociales de mandatarios sociales, ahora bien ¿Dónde se puede realizar esta delegación por estipulación de la administración social? Puede realizarse en dos momentos: En la escritura constitutiva, en lo que en doctrina se denomina la gerencia estatutaria, esta gerencia se entiende que es irrevocable e irrenunciable, por cuanto pasa a ser o pasa a formar parte esencial del contrato de sociedad. Además de lo anterior la delegación de la administración social puede ser realizada en una escritura posterior, aquí ya no estaremos hablando de una gerencia estatutaria, sino de una administración simplemente delegada y a diferencia de la anterior, esta si es revocable y renunciable. ADMINISTRADORES SOCIALES
Administradores sociales son personas naturales o jurídicas a quienes por contrato se les encomienda la administración de la sociedad. ¿Cuáles son las alternativas de administración que tiene la sociedad? 1.- Que se constituya administrador social a todos los socios conjuntamente. 2.- Que se constituya a todos los socios o uno o más de ellos en forma conjunta o separada. 3.- Que se constituya a uno o más terceros en forma conjunta o separada. De acuerdo al art. 393 la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la razón social, ahora bien, en la práctica es común que se utilice esta última forma y que se recurra una administración conjunta o separada, esto por un motivo practico, ya que si establecemos en la escritura social que los socios deben administrar conjuntamente, cada vez que queramos realizar un acto de administración necesario para que la sociedad ejecute su giro necesitara de la aprobación de todos los socios, lo que nos puede ocasionar un gran problema práctico. Ejemplo: supongamos que tenemos una sociedad que se encarga de importar y exportar maquinaria. Si la sociedad celebrada es una sociedad de responsabilidad limitada, todos los socios tendrán que estar de acuerdo para realizar TODOS los actos, desde el más sencillo al más complejo. La formula conjunta o separada quiere decir que ciertos actos puedan ser ejecutas separadamente por cada uno de los socios, guardándose la formula de actuar conjuntamente para actos mas importantes. MANDATARIOS SOCIALES Son aquellas personas a las cuales los administradores sociales les encargan por mandato general o especial la realización de determinados actos, por lo general estos mandatarios sociales se oponen a los administradores sociales que se han señalado en las escrituras sociales. Estos mandatarios pueden renunciar a su mandato y ser revocados sin alterar la vida de la sociedad. FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES O DELEGADOS SOCIALES Los administradores delegados sean socios o terceros extraños tienen las facultades que se indiquen en su mandato. Lo importante es lo señalado en el art. 384 “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan”. Tenemos señalar que la ley en este art. habla de delegado, pero más bien se trata de un órgano de administración creado por los propios socios en los estatutos, es lo que se denomina entonces gerencia estatutaria. Al hacerlo en el estatuto las clausulas pasan a ser integrantes del contrato de sociedad, luego no podrán modificarse sin que ello importe una reforma a los estatutos (la que debe haberse por escritura pública inscrita en el registro de Comercio), sobre esta materia es menester preguntarnos ¿Se puede administrar la sociedad colectiva por un directorio? De acuerdo a lo señalado en el art. 384 y en virtud de la autonomía de la voluntad, no habría problema en que los socios designen que el directorio se haga cargo de la sociedad. Sin embargo la sociedad colectiva es un contrato intuito persona, luego la solución de imponer un directorio que asuma la administración pugnaría con el sistema de acuerdo por mayorías que tienen las organizaciones colectivas. En definitiva en una sociedad colectiva mercantil estamos frente a una sociedad de personas, en que si entendemos que la naturaleza jurídica es del un contrato, luego emana de la voluntad de los socios, también el encargarle la facultad de encargarle la administración a una o más personas depende de su voluntad, nunca va a emanar de la ley. Por lo demás si se quisiera señalar en los estatutos de una sociedad colectiva que se quiere administrar esta por un directorio, estaríamos ante un problema, ya que no existen normas supletorias al respecto. La gerencia estatutaria forma parte del contrato de sociedad, luego y tal como lo hemos mencionado deviene en irrevocable e irrenunciable, por lo que pasa a ser clausula de la esencia del contrato
de sociedad. Si se contraviene acarrearía una posible disolución de la sociedad. Si se trata de una sociedad a plazo fijo o que se ha constituido para la realización de un negocio determinado, la renuncia no está permitida. Ahora bien los socios podrían reglamentar y estipular esta renuncia pero ellos acarrearía el problema de que los terceros contratantes no tendrían certeza sobre quien ejerce la administración. Existe otra doctrina que entiende que cuando nos referimos a una sociedad de duración limitada es perfectamente posible pactar la renunciar por cuanto no es correcto mantener a un socio unido toda su vida a la sociedad. FACULTADES DE LOS MANDATARIOS SOCIALES Son aquellas personas a las cuales los administradores sociales les encargan por mandato general o especial la realización de determinados actos, por lo general estos mandatarios sociales se oponen a los administradores sociales que se han señalado en las escrituras sociales. Las facultades de los mandatarios sociales no serán otras que las que le confiera el mandato debiendo atenerse en todo caso en primer lugar al título de representación y al objeto social. El art. 387 nos señala “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. Este es el límite que tiene el socio para poder ejecutar los actos. El art. 402 nos señala “Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensión de los poderes que le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario, y no tendrá otras facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artículo 387” Ahora tenemos que analizar cuáles son las facultades que tienen los administradores o delegados, ya sea que se designen en la escritura fundacional o en un acto posterior.
titulo La norma con la que hay que empezar este análisis es el art. 392 “Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social” Los administradores delegados sean socios o extraños tienen las facultades que se indica en el titulo en el cual se les confirió la administración, esto puede ser en la escritura fundacional o en un acto posterior, es decir en un mandato. En lo que no este previsto tienen las facultades para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la persecución de los fines que esta se ha propuesto, así lo establece el art. 387 “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto” Las facultades de los administradores se ven limitadas por lo que indica su mandato o el titulo de nombramiento y por el giro ordinario de la sociedad. Esta prevención se hace porque todo acto o contrato que exceda al mandato conferido o al giro social no obliga a la sociedad. ¿A qué se refiere el legislador cuando en el art. 387 señala “todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”? Al respecto existen dos teorías: un criterio restrictivo y un criterio amplio. El criterio restrictivo se menciona que debe tratarse de actos de administración interna, actos de operación o de explotación del giro social, o puede ser también un acto que directamente conforme el objeto social, excluyéndose aquellos que sean complementarios o accesorios a dicho objeto.
Para un criterio amplio se trata de todo acto destinado al cumplimiento del objeto social que se ejecute por medio de sus administradores salvo que se trate de actos que estén expresamente prohibidos. Para este criterio amplio el administrador se concibe como un órgano social que expresa la voluntad social. Si es que la sociedad se excusara de cumplir una obligación el peso de la prueba acerca de que el acto celebrado esta comprendido en el giro u objeto social corresponde al que alega esta circunstancia. Dentro de estas facultades a juicio de autores como Ricardo Sandoval y Gabriel Rioseco y ante el problema que la administración no resulte eficaz y celebre actos que puedan ser declarados inoponibles a la sociedad, estos autores postulan que al régimen de administración de la sociedad se le debe aplicar el art. 328 que se encuentra reglamentado a propósito de la comisión en las disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio. El art. 328 señala “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento; 3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden; 4 Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente. A juicio del profesor Sandoval aplicar el art. 328 es una posibilidad acertada en tanto no sujete a la sociedad como lo hiciera el art. 40 de la Ley de Sociedades Anónimas a propósito de los actos celebrados por el directorio de una sociedad anónima respecto de la sociedad. ¿El art. 392 quiere decir que a pesar de que los socios no administradores queden inhibidos de la administración social, ellos no tienen ningún derecho en la administración de la sociedad? La respuesta es que no, en virtud del art. 400 “El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad” El art. 400 se refiere al caso en que ya tenemos administrador, y la ley en este caso es bastante más restrictiva ya que este art. tiene aplicación cuando la administración de la sociedad se delega en la escritura constitutiva o en un acto posterior, en uno o más administradores. Aquí ya no nos referimos al mandato tácito y reciproco, ya que aquí ya se ha nombrado administrador, y los demás socios tienen derecho a oponerse a la consumación de actos fraudulentos. A propósito de lo señalado en el art. 400 inc. 1, entendemos fraude como cualquier engaño o falta a la verdad que afecte a los socios en cuanto los convierta en victimas del mismo engaño. Ahora bien, el inc. 2 agrega “Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad”, en este caso le asiste un derecho a los socios de nombrar un coadministrador o de pedir la disolución de la sociedad cuando la gestión del administrador produzca perjuicios manifiestos a la masa común. Estos perjuicios tienen que ser directos y manifiestos. Es decir que este perjuicio se produzca como consecuencia de la celebración del acto o contrato que celebró el administrador y además tienen que ser manifiestos, esto quiere decir que deben ser reales y efectivos. Se exige además que causen un deterioro en la situación patrimonial de la compañía. Estos perjuicios pueden reflejarse o no en los ejercicios contables. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
-Responsabilidad penal: No se acepta en el ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los administradores pueden perfectamente hacer realizado delito, serán de su responsabilidad. -Responsabilidad civil: Tienen siempre. Responsabilidad contractual y extracontractual. Arts 2314, 2329 y 2284 CC. Art 2314 CC “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.” Art 2329 CC “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. 2Son especialmente obligados a esta reparación: 1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.” Art 2284 CC “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. 2Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. 3Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. 4Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. 5En este título se trata solamente de los cuasicontratos.” -Responsabilidad societaria: en cuanto no logran los resultados eficientes que se esperan de sugestión o incumplen el deber de lealtad o de faltar a la diligencia que debe emplear el buen hombre de negocios o el cuidado o diligencia que debe emplear un hombre en sus negocios propios. RAZÓN SOCIAL La persona jurídica para relacionarse con terceros necesita identificarse como tal y ello lo logra mediante el uso de la razón social. La sociedad contrata o se obliga con terceros mediante el uso de la razón social. El art 365 C.Com nos define razón social, “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.” El art 366 C.Com nos dice “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social. 2 El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social.”, un tercero no puede aceptar la inclusión de su nombre en la razón social por cuanto en la razón social solo deben figurar los nombres de los socios colectivos. Si un socio muere o se va de la sociedad el cambio debe verse reflejado en la razón social. Art 368 C.Com “El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella.” El tercero que acepta su inclusión en la razón social de una sociedad determinada, se hará responsable de las obligaciones sociales. Por medio de la razón social los terceros pueden conocer quiénes son parte de la sociedad, se entera con quien está contratando y respecto de quien deberá exigir la contraprestación correspondiente. Art 369 C.Com “La razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales, y por consiguiente no es trasmisible con él.” Este artículo nos deja claro que la razón social es distinta del nombre comercial, que es aquel que se vincula con el establecimiento que la sociedad explota, de tal manera que una sociedad puede perfectamente transferir el dominio sobre un determinado establecimiento, no por ello está transfiriendo la razón social. Características de la razón social Veracidad
Esencialidad Exclusividad Invariabilidad Incesibilidad
1.- Veracidad. La razón social solo debe estar compuesta por el nombre de los socios colectivos, esto para no engañar a los terceros que contratan con esta sociedad. La manifestación de esta característica la encontramos en los arts 366, 367 y 368 CCom. Art 366 CCom “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social. 2El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social.” Art 367 CCom “El uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre de una persona extraña es una estafa. La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal.” Art 368 CCom “El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella.” De acuerdo con estas normas la razón social debe ser veraz. De acuerdo con el inc 1 del art 366 si se incluye el nombre de una persona no socio podría impetrar un engaño o fraude, el tercero que acepta su inserción en la razón social de una compañía se hará responsable de las obligaciones contenidas bajo la razón social. Si la sociedad sufre modificaciones (entran o salen socios colectivos) estos se deben graficar en la razón social de la compañía, ejemplo: si entra un nuevo socio, podría quedar incluido en la expresión “y cía” para lo que solo se necesita escritura de rectificación o adoptar otra forma que implique que su nombre se agregue a la formula enunciativa, de modo que toma iguales formalidades que se observó al momento de la constitución. Si muere un socio esta situación también debe graficarse en la fórmula enunciativa de la razón social, si así no fuere la sociedad queda afecta a una posible sanción por el art 367 C.Com. 2.- Esencialidad Es discutido en la doctrina si la razón social es en verdad esencial. Julio Olavarría sostiene que no es mención esencial del contrato de sociedad por cuanto la ley se encarga de cumplirla en caso que falte. Por otra parte, el profesor Ricardo Sandoval sostiene que es mención esencial ya que por medio de la razón social se identifica a la sociedad y en virtud de la identificación se negocia con terceros. Si falta la razón social la sociedad estaría mal constituida originando incluso un vicio de fondo de aquellos que acarrea la nulidad de la sociedad sin que pueda ser posteriormente saneada por los socios, pero que no puede hacerse valer en contra de terceros interesados en la existencia de la sociedad, quienes podrán alegar la correspondiente nulidad de pleno derecho. 3.- Exclusividad Fundada la sociedad por medio de escritura social y publicitada que sea a terceros (mediante la respectiva inscripción en el registro de comercio), la razón social se vuelve exclusiva o deviene en pertenecer en forma privativa a la sociedad respectiva que se constituye y en tal caso ninguna otra persona natural o jurídica podrá disputarle tal derecho. Esta situación se complica en nuestro derecho por cuanto no tenemos un registro de nombres de sociedades colectivas (no es el caso de las SA respecto de las cuales hay registro). Se da el siguiente problema: 2 sociedades colectivas mercantiles se dedican exactamente al mismo rubro. No existe norma expresa que establezca una sanción posible a la usurpación o violación de este derecho por otras personas de modo tal que en caso que así ocurriese la norma a aplicar es el art 2314 CC “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”
4.- Invariabilidad Art 350 CCom inc 2 “La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.” Esta característica implica que mientras no cambie la composición de los socios en la compañía, reflejada en su razón social, esta debe permanecer invariable. Sólo el cambio, retiro, o fallecimiento de un socio que figuraba en la firma social justifican su variación, para que concuerde con la característica veracidad. 5.- Incesibilidad La razón social es incesible por cuanto es un atributo de la personalidad. Manifestación de esta característica es la que se encuentra en el art 369 CCom “La razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales, y por consiguiente no es trasmisible con él.” Puede darse la situación que uno de los socios quiera ceder su parte en la razón social ¿Puede hacerlo? NO, no se aplica la comunicabilidad. Si la sociedad es adquirida por otra compañía y los nombres sociales adquieren y transfieren la razón social coinciden ¿Hay que modificar la razón social? Si, habrá que hacer iguales proceso de formalidades constitutivas y publicidad puesto que desaparece una persona jurídica y aparece otra. Se obtiene más que al nombre social al giro de la sociedad. Uso de la razón social Corresponde solo a aquel o aquellos socio (s) a quienes se haya conferido tal facultad en la escritura respectiva, art 371 C.Com “Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. 2 En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.” Si no se hubiese realizado una delegación expresa, todos los socios podrán usar la razón social, art 393 C.Com “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social.” No se trata de dos funciones distintas sino que la función de administrar la sociedad confiere la facultad de usar la razón social. La relación del art 371 y 393 C.Com es una relación género especie, en que el género es la facultad de administración (art 393 C.Com) y la especie la facultad de usar la razón social (art 371 C.Com) Consecuencias del uso de la razón social: art 370 C.Com Art 370 C.Com “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.” En este artículo se establece la fuente legal de la solidaridad de la sociedad colectiva mercantil. A partir de esto de derivan las siguientes consecuencias: a) La sociedad queda obligada cuando contrata usando la razón social. b) Los socios responden solidariamente de las obligaciones contraídas bajo la razón social. ¿Qué ocurre si los socios contratan sin hacer uso de la razón social? Para que resulte obligada la sociedad los terceros contratantes deberán acreditar que se actuó en interés social, es decir se trata de una sanción para el contratante que ha sido negligente, quien no ha procurado establecer que el representante con el cual contrató actuaba a nombre de la sociedad y en uso de la razón social.
Requisitos para que la sociedad resulte obligada 1) Obligaciones contraídas legalmente. Por la persona que tenía facultad para ello. No es necesario que se exprese el uso de la razón social, pero es necesario en cambio que el administrador obre dentro de sus facultades.
2) Que se celebre el acto dentro de las facultades conferidas al administrador o dentro del giro ordinario de la sociedad, art 387 “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.”. OJO, si el administrador se excede de sus facultades la sociedad responderá por el provecho experimentado con el fin de evitar el enriquecimiento sin causa, art 2094 CC “El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor.2 No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado. 3 Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.4 Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administración.” 3) Que el socio o administrador exprese que actúa en nombre y representación de la sociedad, si actúa o contrata a su nombre no obliga a la sociedad, esto se obtiene al interpretar los arts. 1448 y 2094 CC. Art 1448 “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” Existe un caso regulado en el Código de Comercio en el que la sociedad no resulta obligada aún haciendo uso de la razón social: Art 374 C.Com “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia.” Ejemplo: el administrador a nombre de la sociedad suscribe pagarés para pagar una situación particular ajena a la sociedad, la sociedad no resulta obligada. La ley atiende en este caso a la causa que motivó la emisión de los documentos suscritos bajo la razón social, pero sobre negocios a los intereses de la sociedad. Es la sociedad la que debe acreditar que el negocio del cual emanen los documentos es ajeo a los intereses sociales y la excepción solo puede hacerse valer contra el que creo estos instrumentos y no contra quienes los ha recibido por endoso u otra forma de cesión. La responsabilidad de los socios por obligaciones contraídas bajo la razón social. De acuerdo con el art 370 la responsabilidad es solidaria, de tal manera que el acreedor se dirige primero en contra de la sociedad, si la sociedad no cumple, se dirige en contra de los socios. Según algunos autores, podría estimarse que se podrá acceder indistintamente contra los socios o contra la sociedad, se enciente tradicionalmente que aquello no es posible por cuanto la solidaridad es ENTRE LOS SOCIOS y no de los socios con la sociedad por cuanto es ella la que resulta obligada por una obligación contraída bajo la solidaridad y solo en subsidio podremos aprovecharnos de la solidaridad que nos proporciona el art 370 C.Com. Prohibiciones de los socios colectivos: (art 404 C.Com) Por regla general las prohibiciones de los socios se determinarán en el estatuto. Es muy común que se establezca una minuta o memorándum que la sociedad entrega a los administradores y que muchas veces complementan las prohibiciones que se pudieron estipular a su respecto por los actos o contratos que celebre en ejercicio de su administración. Art 404 n°1 “Se prohíbe a los socios en particular: 1° Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social.” Si un socio extrae del fondo común mayor cantidad que la permitida para sus fondos particulares se puede obligar a que la restituya o los consocios pueden tomar igual parte que lo que aquél hubiere retirado. Esto trae consigo el peligro que la sociedad se descapitalice. Art 404 n°2 “Se prohíbe a los socios en particular:
2° Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.” La sanción para el socio que infrinja esta prohibición es que el socio infractor debe llevar a los fondos sociales las ganancias y cargar él con las pérdidas sin perjuicio en este último caso de restituir los fondos e indemnizaciones a los socios por los daños que hubiere sufrido a partir de lo que realizó el socio. Además se otorga el derecho a los consocios que excluyan de la sociedad al socio que infringió la norma del 404 n°2. Art 404 n°3 “Se prohíbe a los socios en particular: 3° Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.” En este numeral se plantean dos situaciones: 1ra situación: Cesión de intereses. La sociedad colectiva es una sociedad de personas en cuanto a la consideración del individuo con que se está celebrando es esencial el momento de contratar. Si uno de los socios decide ceder sus intereses, esta situación no se permite en la ley ni aun cuando quiera ceder sus intereses a otro socio (se infringe la naturaleza del contrato). Si el socio realizara cesión de intereses ya sea a un tercero o a otro socio, esta cesión es inoponible a terceros que podrán perseguir al cedente por las deudas sociales como si fuera socio. El único caso en que la cesión pudiera permitirse es que este sea consentida por la unanimidad de los socios, si así se permitiera, esto implicaría modificar los estatutos sociales (escritura pública de modificación y el correspondiente registro). 2da situación: Posibilidad de un socio de hacerse sustituir en la administración. Caso del socio a quien se ha conferido expresamente la administración, no puede hacerse sustituir en la administración. Si así lo hiciere la sanción será que esta sustitución será inoponible a terceros que contraten con la sociedad. La única posibilidad es que sea acordado por la unanimidad de los socios con el cumplimiento de las formalidades exigidas por el art 350 y 354 C.Com. Art 404 n°4 “Se prohíbe a los socios en particular: 4° Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.” Se quiere proteger a la sociedad de la competencia desleal que pudieren intentar los propios socios. Para el caso que algún socio contravenga esta disposición serán llevadas las ganancias que se obtuvieren al acervo común (parte del activo social) y deberá soportar individualmente las pérdidas que de ello resultare. Relativo a esta materia el art 406 se refiere a esta prohibición respecto del socio industrial, se puede constar que la prohibición es más amplia. Art 406 “El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación.” El art 405 abre la puerta a la autonomía de la voluntad en orden a que si uno de los socios solicita realizar una operación mercantil, esta autorización no le puede ser negada por los socios a menos que acrediten que las operaciones le producirán un perjuicio cierto y manifiesto. Art 405 “Los socios no podrán negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una operación mercantil, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y manifiesto.” En la parte final del inciso 1 del n°4 del art 404 encontramos un error del legislador por cuanto no concebimos que la sociedad tenga un objeto indeterminado, es un requisito del contrato de sociedad que el objeto sea determinado. De la definición de sociedad colectiva mercantil obtenemos que los actos de comercio que esta ejecuta son establecidos por la ley.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN COLECTIVA Disolución por causas: A) legales; B) convencionales o contractuales; C) por haber sido solicitada la disolución ante el juez ordinario., A) Causales de liquidación legal Art 407 “La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil.” El artículo 407 C.Com da paso a la aplicación de las normas al respecto en el Código Civil: arts. 2098 y siguientes.
1ra causal: Expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que la sociedad tenga fin.
Art 2098 “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta.” Caso 1: El contrato o estatuto social establece un plazo cierto y determinado de duración de la sociedad y se cumple. Caso 2: Que se estipule una condición para poner fin a la sociedad y ocurre el hecho condicional. Cuando se ha fijado en los estatutos un plazo de duración de la sociedad y éste ha llegado a su término, la sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre cuando se ha puesto una condición para determinar la duración de la sociedad y está se cumple, es decir tiene lugar el acontecimiento en que ella consistía. Lo normal es que se establezca un plazo, es por ello que el art 2098 inc. 2 permite u otorga la posibilidad que la duración de la sociedad se prorrogue. Para que esto ocurra, este acuerdo debe hacerse de forma unánime y deben concurrir las mismas formalidades que la constitución de la sociedad (escritura pública e inscripción en los términos de los arts. 350 y 354 C.Com). Ahora bien, es posible que los socios hayan pactado en el contrato que la sociedad tendrá una duración de cinco años, por ejemplo, prorrogables por periodos sucesivos de igual tiempo. Si los socios no manifiestan su intención de ponerle termino por escritura publica dentro de los 60 dias anteriores a la expiración de cada periodo, de la cual se tomará nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, en este caso, y de acuerdo con el art. 350 inc. Final del C.Com, el socio que desee impedir la prorroga automática de la sociedad debe manifestar su voluntad de ponerle termino dentro del plazo señalado, por escritura publica de la cual se tomará nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio y antes del vencimiento del periodo correspondiente. Los socios pueden también aparte del sistema previsto en el art. 350 poner término a la prórroga automática de la sociedad mediante el envió de cartas certificadas, notificadas por ministro de fe, etc. 2da causal: Finalización del negocio para el cual la sociedad fue contraída. Art 2099 “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.” Si la sociedad se ha constituido para la realización de un negocio determinado y este se ha realizado, la sociedad se disuelve, se termina. Es una causal de disolución que no se presenta frecuentemente en la práctica, ya que no es común que las sociedades se constituyan para una sola negociación, por importante que ella sea.
Ahora bien, en el caso de que la sociedad se haya constituido para la realización de un negocio determinado y éste deviene imposible o ilícito, por una disposición legal, debe entenderse que por este evento el negocio se da por terminado y la sociedad debe disolverse. Ejemplo: construcción de una autopista. Esta es una causal de escasa utilidad práctica puesto que la sociedad se forma para un giro o rubro de negocio y no para un negocio único,. En el caso que la sociedad se haya constituido para la realización de un negocio único, una vez efectuado el negocio, la sociedad se disuelve.
3ra causal: Insolvencia de la sociedad. Art 2100 inc. 1 primera parte “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.” Se entiende por insolvencia la incapacidad que afecta a la sociedad de hacer frente pagar sus obligaciones sociales, es una situación de hecho distinta de la quiebra (que es un estado jurídico que ha sido declarado así judicialmente). La insolvencia debe ser decidida en todo caso por el árbitro o el juez civil. 4ta causal: Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social. Art 2100 inc 1 segunda parte“…y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. // Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.” Consiste en la extinción o pérdida de las cosas materiales que integran el patrimonio de la sociedad, cosas con las cuales la sociedad logra su fin u objeto social. La pérdida puede ser material o jurídica. Ejemplo de pérdida material: se pierden camiones (objeto social de una empresa de transportes) en el maremoto. Ejemplo de pérdida jurídica: caso en que la sociedad tuviese un único buen social (ej: camión) y un tercero interpone una acción reivindicatoria sobre ese bien y obtiene en juicio. De acuerdo con el inc 2 del art 2100, la pérdida parcial del objeto social permite que la sociedad continúe pero en tal caso los socios podrán demandar la disolución y si la sociedad no puede continuar en fase útil con lo que queda del objeto social se entiende que debe disolverse. Si la cosa que constituía el objeto social de la sociedad se perdiera materialmente pero esta cosa estuviere asegurada se entiende que la indemnización respectiva puede subrogar al objeto social. En tal caso, la sociedad continuará si todos los socios deciden que la indemnización venga a constituir los mismos objetos sociales que constituían el objeto que se perdió. 5ta causal: Falta de cumplimiento del aporte. Art. 2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta.” Para formar la sociedad basta estipular los aportes, lo que permite que el pago se efectúe en un momento posterior a la constitución. El socio que se hubiere constituido con estipulación se aportes en algún momento debe cumplir la obligación respectiva. Si el socio no cumpliera con la obligación hay 3 posibilidades: i) Demandar en procedimiento ejecutivo en que se exige al socio que cumpla efectivamente el aporte. Para que proceda este procedimiento es necesario que la obligación conste en título ejecutivo, art 434 CPC “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 2) Copia autorizada de escritura pública" La sociedad colectiva mercantil consta en escritura pública.
ii) Excluir de la sociedad al socio incumplidor. iii) Pedir la disolución de la sociedad. La causal del art. 2101 CC opera en esta última posibilidad. Se debe solicitar la disolución, es decir no opera de pleno derecho sino que debe pedirse judicialmente para que sea resuelta ya sea por juez árbitro o por jueces ordinarios. 6ta causal: Perdida de la cosa aportada usufructo. Art. 2102 “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. // Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella” El riesgo de la cosa aportada en usufructo es de cargo del aportante por lo tanto, si es que la cosa perece la obligación de aportar que tiene el socio en el contrato de sociedad, carece de objeto; el objeto en el contrato de sociedad es la estipulación de los aportes. No obstante lo anterior, el art. 2102 Inc. 2 segunda parte, establece que si el socio que aportare la cosa en usufructo decide reponerla a satisfacción de sus consocios, esto implicara que la sociedad continuare con su existencia. Además se otorga el derecho de que los socios puedan decidir que la sociedad continúe sin la cosa que se hubiere dado en usufructo, excluyendo al socio que la hubiere aportado de tal forma. Distinta es la situación si es que se perdiera la cosa aportada en propiedad. En tal caso la sociedad subsistirá aunque esta perezca a menos que la sociedad no pueda continuar sin la cosa aportada en propiedad (La cosa perece para su dueño), por lo que si el aporte estaba entregado en propiedad y la cosa perece, es la sociedad la que va a tener que soportar la perdida. En cambio si la cosa hubiere sido aportada en usufructo, la cosa es de quien la aportó, por lo que esta perece también para quien la aportó. Si es que perece para el socio que la aporto en tal caso este socio carecerá de su aporte, por lo que la sociedad estaría careciendo de objeto, este es el motivo jurídico de la disolución. 7ma Causal: Muerte de alguno de los socios Art. 2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas. Art. 2105. “Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas. Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato. Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes” La sociedad colectiva es un contrato intuito persona, de tal manera que la muerte de cualquiera de los socios produce su disolución. Esta causal opera de pleno derecho. Ahora bien no obstante la situación, de que fallezca uno de los socios, la sociedad podría continuar si es que así se estableciere en el pacto social. (Clausula de estilo) ¿Cómo puede seguir funcionando esta sociedad? El art. 2105 establece una serie de posibilidades:
Puede seguir entre los socios sobrevivientes. Puede subsistir la sociedad entre los socios sobrevivientes y todos los herederos del socio fallecido.
Puede también continuar la sociedad entre los socios sobrevivientes y alguno de los herederos del socio fallecido.
Lo recomendable es que los herederos del socio fallecido cuando aceptan la herencia, la acepte con beneficio de inventario, es decir, respondiendo hasta el valor de lo heredado, si es que o lo hicieren así van a responder solidaria e ilimitadamente. Si se produce la tercera situación los herederos que no quieran pasar a formar parte de la sociedad deben pedir la parte que proporcionalmente les corresponda al titulo de herencia por lo que le corresponde de la participación del socio que hubiere fallecido. Sobre esta materia es importante el art. 2104, según el cual la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, para el laboreo de minas y en las sociedades anónimas. Además se debe entender que la estipulación de continuar la sociedad entre los socios sobrevivientes y los herederos del socio fallecido se subentiende en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. ¿Qué sucede si fallece el socio encargado de administrar la sociedad? Esto lo soluciona e Art. 401 “La facultad de administrar es intrasmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto” Aquí puede ocurrir que no obstante fallecer el socio administrador la sociedad estableciera por pacto social de que va a continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del socio, si el socio que muere es el encargado de la administración en ningún caso puede transmitirse a sus herederos, sino que en este caso la sociedad tiene que proveerse de un nuevo administrador.
8va Causal: Incapacidad sobreviniente o insolvencia de los socios.
Art. 2106 “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”. Esta causal se justifica en que el contrato de sociedad es intuito persona y lo normal es que uno contrate con un individuo que se encuentre en su sano crédito. De tal manera que esta causal debemos entender que no existía al tiempo de constituirse la sociedad, sino que se trata de insolvencia sobreviniente. Con todo, los socios pueden decidir la continuación de la sociedad ya sea con el representante del incapaz o con los acreedores del socio insolvente. Esta causal además agrega la insolvencia que no es lo mismo que quiebra (esta no se considera una causal de disolución de la sociedad) sin embargo, si bien el art. 2106 se refiere a la insolvencia de uno de los socios y no a la quiebra de uno de los socios, esta también se entiende incluida, por lo también generaría la disolución la sociedad. En la quiebra queda todo mucho más claro, ya que el efecto inmediato que produce la quiebra es el desasimiento; en virtud del cual el fallido pierde la facultad de administrar y disponer de los bienes comprendidos en la quiebra.
9na Causal: Consentimiento unánime de los socios.
Art. 2107 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”
Así como se dice que hubo consentimiento para formar la sociedad, también puede haber manifestación de la voluntad para disolver la sociedad, por lo que esta causal, no es más que aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. La disolución de mutuo acuerdo tiene que realizarse por escritura pública inscrita en el Registro de Comercio así lo establece el art. 350 Inc. 2°. (“Las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen”).
10ma Causal: Por renuncia de un socio
Art. 2108 “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia” Art. 2109 “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio” Art. 2110 “No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente” Art. 2111 “Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas” Art. 2112 “Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva” Esta decima causal la podemos sintetizar de la siguiente manera, podemos establecer requisitos de admisibilidad de la renuncia y requisitos de validez de una renuncia admisible. Requisitos de admisibilidad de la renuncia 1.- Que la sociedad no tenga plazo fijo o determinado 2.- Que la sociedad no tenga un objeto de duración determinado 3.- Si es que la sociedad tuviere un plazo fijo y determinado o un objeto de duración determinada se requerirá que la renuncia este autorizada por los estatutos sociales. Requisitos de validez de una renuncia admisible
1.- Que se le notifique a los socios, si es que se les notificare al socio o socios encargados de las administración, se entiende que se le esta notificando a todos los socios. 2.- La renuncia se tiene que hacer de buena fe, de acuerdo al art. 2111 renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad. 3.- La renuncia no debe ser intempestiva o inoportuna. Es intempestiva la renuncia del socio que lo hace aun a sabiendas que su separación es perjudicial a los intereses sociales. Los efectos de una renuncia de mala fe o intempestiva se encuentran en el art. 2111, en este caso los socios pueden obligar al socio que renuncio intempestivamente a partir con ellos las utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las perdidas. Además pueden excluirlo de toda participación en los beneficios sociales y obligarle en todo caso a soportar su cuota en las perdidas.
11ra Causal: Disolución de la sociedad por motivos graves.
Art. 2108 “Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, 2) la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, 3) enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, 4) mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Esta es una causal que se considera independiente de la renuncia aun cuando el código civil hace referencia a ella en el art. 2108 a propósito de la renuncia. Causales de disolución por motivos graves:
El incumplimiento de los deberes sociales por los otros socios. La pérdida de un administrador inteligente que no puede ser reemplazado La enfermedad habitual de un socio que le impida ejercer sus obligacioes sociales El mal estado de los negocios por causas imprevistas, como una crisis económica En doctrina se acepta como una causal por motivos graves, la falta de entendimiento entre los socios.
Formalidades de la disolución de la sociedad colectiva comercial Las que establece el art. 350 Inc 2° y art. 354 C.Com
Se debe otorgar escritura pública de disolución Inscribirla en extracto en el Registro de Comercio
El único caso en que no tienen que cumplirse con estas formalidades, es que la disolución se deba a la llegada del plazo al cual la sociedad se entiende que debe extenderse. Efectos de la disolución de la sociedad colectiva Para saber desde cuando se producen estos efectos tenemos que distinguir: ENTRE LOS SOCIOS: Va a producir sus efectos desde la ocurrencia de la causal o desde que la causal se declare. Aquí tendremos que subdistinguir: El mutuo disenso: desde que se declare La muerte de un socio: Desde que se produzca La expiración del plazo o la terminación del la sociedad por culminación del objeto por la cual esta se constituyó: desde el término del plazo o desde que culminó el objeto.
RESPECTO DE TERCEROS: Desde que se cumplan las formalidades de disolución, si es que no se cumplieren la sociedad respecto de terceros se entiende que continua vigente, por lo que si dentro de ese tiempo la sociedad contratara con terceros, se obligará como sociedad. Efectos de la disolución de la sociedad colectiva En general son tres grandes efectos, a saber: Comienza el periodo de liquidación de la sociedad colectiva Subsiste la personalidad jurídica para efectos de la liquidación de la sociedad. Cesan en sus funciones los administradores sociales. 1) Liquidación de la sociedad colectiva: Según Ricardo Sandoval, la liquidación es el conjunto de operaciones complejas destinadas a concluir las operaciones pendientes, reunir los elementos del activo, realizar el activo, pagar las deudas a los acreedores sociales, devolver los aportes a los socios y repartir el remanente según la cuota de interés que tenga cada socio en la sociedad Principios que informan la liquidación de la sociedad. Son dos grandes principios; La liquidación solo puede efectuarse una vez que la sociedad se encuentre disuelta, bastando que se produzca una sola causa de disolución. Este principio está consagrado expresamente en el articulo 408 del C.Com Art. 408. “Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolución” Subsiste la personalidad jurídica de la sociedad mientras esta se encuentre en liquidación, de tal manera que se mantiene las consecuencias jurídicas de la personalidad moral (Atributos de la personalidad). Demostración de este principio lo constituye el Art 413n°6 del C.Com
Art 413. “Aparte de los deberes que su titulo imponga al liquidador, estará obligado“6°.A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especies” Es una manifestación de este segundo principio, porque si no se mantuviera la personalidad moral, al haber un socio menor de edad en la sociedad, el bien seria en parte de su propiedad, es decir, le correspondería una cuota sobre el bien, luego si se quisiera vender se requeriría de las formalidades habilitantes que impone el derecho civil; esta es, la autorización judicial. 2) Consecuencias del mantenimiento de la personalidad jurídica: El patrimonio sigue siendo social y no da lugar a una comunidad. Se mantiene la distinción entre los acreedores sociales y los acreedores personales de los socios. Subsiste la razón social, pero debe agregarse la expresión “en liquidación”. Es el liquidador el que representa a la sociedad frente a terceros. Es perfectamente posible que la sociedad sea declarada en quiebra. Se mantienen los otros atributos de la personalidad, entre ellos el domicilio social. ESTATUTO JURÍDICO DEL LIQUIDADOR Son las normas que rigen a la liquidación, en cuanto al nombramiento, atribuciones y funciones del encargado de la liquidación.
En cuanto al nombramiento del liquidador esto está establecido por la ley en los artículos 408 y 409 del C.Com Art408 “Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolución” Art409 “Si en la escritura social o en la de disolución se hubiere acordado nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se hará este por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el juzgado de comercio. El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extraño. Solo en el caso de hallarse todos conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación colectivamente. “ De estas dos normas se desprende que el liquidador puede estar nombrado en la escritura social o en una modificación posterior, esto, constituye la regla general. Además se otorga la posibilidad que se nombre en la escritura de disolución, también puede ser nombrado de común acuerdo por los socios. En este último caso se exige unanimidad, por lo que si no la hay, éste podrá ser nombrado en su defecto por el juez árbitro o el juez civil. Por último se permite que los socios decidan realizar todos ellos la liquidación. FACULTADES DEL LIQUIDADOR. Lo más lógico, es que se encuentren en la escritura en que se contiene su nombramiento. En lo que no esté contemplado en el titulo de nombramiento se aplica las normas supletorias legales. Aquí encontramos la norma del Art 411inc1 C.Com Art. 411 inc1. “No estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo” La pregunta es: ¿Cuál es el objeto del encargo que se le ha hecho? Aquí rescatamos la opinión de Ripert, quien señala que el liquidador viene a poner fin al giro o actividad social, en ningún caso el liquidador viene a continuar con la sociedad. Lo anterior se refuerza en cuanto a que las facultades del liquidador se encuentran limitadas por lo que diga el titulo de constitución y por lo señalado por el Art 410 que nos indica cual es la naturaleza del liquidador frente a la sociedad. Art 410 “El liquidador es un verdadero MANDATARIO de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su titulo…” De manera que siendo un verdadero mandatario, sus limitaciones estarán en el titulo en que se le hubiera nombrado, si no están claras ellas, nos estamos al art.411, es decir, no puede ejecutar otros actos o contratos que no tiendan al cumplimiento de su encargo, el cual es liquidar, pero no continuar con la sociedad. Prohibiciones del Liquidador. Art .411 inc2 C.Com “En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso.” -Obligaciones del liquidador fuera de las que le impone el titulo de su nombramiento. Están contenidas en el Art 413 del C.Com Art. 413. Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado: 1 A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad; 2 A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; 3 A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya manejado intereses de la sociedad; (porque los socios administradores cesaron en sus funciones) 4 A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios; 5 A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos;
6 A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie; (muy importante) 7 A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan; 8 A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración. Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar en esa época la cuenta de su gestión. Renuncia o Remoción del liquidador. Si es nombrado en la escritura social o en la de disolución, solo podrá renunciar y ser removido por causas legales, Art 2072inc2 del código Civil. Si fuere nombrado por los socios o por el juez, se estima que es un mandatario y por lo tanto podrá renunciar y ser removido como tal, es decir, de acuerdo a las reglas del mandato. Responsabilidad del Liquidador La regla se encuentra en el Art 410 segunda parte del C.Com Art. 410. El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. De manera que el liquidador responde a los socios por los perjuicios que resultaren de su operaciones dolosas y culpables, además responde de la prescripción de acciones que pueda originarse con motivo de la liquidación. Esto ultimo es importante, por cuanto lo ultimo que se estudia en cuanto al estatuto jurídico del liquidador es la prescripción de la acciones en contra del éste. Aquí existen dos normas al efecto, Art 419 y Art 423 del C.Com Art. 419. “Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duración o la escritura de disolución haya sido inscrita conforme al artículo 354. Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la condición” Aquí estamos en el supuesto de socios no liquidadores, sus herederos o causahabientes. Esta es una regla distinta de prescripción de la contenida en el código civil, ya que aquí las acciones se cuentan desde que se disolvió la sociedad, no desde que la obligación se hizo exigible. Tenemos certeza de que la sociedad se disolvió por el cumplimiento de las formalidades de disolución. Art. 423. “Las acciones de los acreedores contra el socio o socios liquidadores, considerados en esta última cualidad, y las que tienen los socios entre sí prescriben por el transcurso de los plazos que señala el Código Civil” En este caso las acciones prescriben en contra del liquidador en el plazo que señale el código civil, es decir, desde que la obligación se hace exigible. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Se rigen por la ley 3.918 Concepto: Es aquella en que todos los socios administran por si o por delegados elegidos de común acuerdo, y en que los socios responden en forma limitada por el monto de sus respectivos aportes o por la suma que a mas de estos se determine en los estatutos sociales. El origen de estas sociedades se encuentra hacia fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX teniendo especial importancia la ley alemana de 1882 y la ley de 1925 de las provincias de Alsacia y Lorena, que con posterioridad a la primera guerra mundial pasaron a ser soberanía francesa. La sociedad de responsabilidad limitada se diferencia de la sociedad colectiva, en que aquí los socios no responden solidaria e ilimitadamente, por el contrario, aquí se responde limitadamente al monto de los aportes o a la suma que a mas de estos se determine en los estatutos. Razones que justifican la existencia de la Sociedad de responsabilidad limitada:
- Necesidad de los interesados de limitar los riesgos al monto de los aportes. Se dice que la SRL es una sociedad intermedia entre una sociedad de personas como lo es la sociedad colectiva mercantil y una sociedad de capital como lo sería la sociedad anónima. ¿Por qué no se constituye una sociedad anónima? Con esta sociedad se quiere evitar las complicaciones y formalidades que se exige en nuestro derecho a propósito de la sociedad de capital. - Otra razón seria conciliar el derecho de administrar con la limitación de responsabilidad, rompiendo de cierta manera esa regla aceptada en las sociedades personalistas, que cuando los socios administran, responden solidariamente. - Tiene una serie de ventajas en cuanto a su constitución y administración, tanto respecto de una sociedad colectiva mercantil, como de una sociedad anónima. Características Reducen los riesgos entre los socios que la forman. En nuestro derecho se aceptan con una reducida cantidad de socios, no pueden tener más de 50. Aquí los derechos sociales se encuentran representados por cuotas de interés que son proporcionales al capital. Los derechos sociales no son cesibles. La responsabilidad se limita al monto de los aportes o la suma que a mas de estos se determine en los estatutos. Por regla general no existe responsabilidad solidaria, hay ciertos casos excepcionales en que la responsabilidad de los socios será solidaria. Ej.: Nulidad saneable o en el caso de ausencia de limitación de responsabilidad, esto último existiría en estas sociedades cuando en la razón social no se contenga la expresión “limitada”.
Legislación aplicable ( prelación de fuentes). En primer lugar la ley 3.918, la escritura social en segundo lugar de acuerdo con el Art 4 inc2 de la ley. En tercer lugar se aplican las normas de la sociedades colectivas (según sea civil o mercantil se aplicaran las normas de uno u otro estatuto). Se ha criticado en doctrina por el profesor Julio Olavarria el hecho de darle preeminencia a la escritura social en desmedro de las normas supletorias, esto porque según él, en caso de que las normas de la escritura social sean contrarias con las normas legales, debemos aplicar primero los cuerpos legales. Lo anterior porque no obstante existir el principio de la autonomía de la voluntad, dicho principio debe enmarcarse dentro del respeto por el ordenamiento jurídico. El segundo problema que se plantea con respecto a las fuentes, es porque aplicamos el código civil. Se señala que podría hacerse aplicable porque la constitución de una sociedad colectiva civil es consensual, mientras que de una sociedad mercantil por lo general es solemne. Constitución de una Sociedad de Responsabilidad limitada. Esto se encuentra establecido en el Art. 2 de la ley 3.918 Art2 “ Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura publica que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el Art. 352 del C.Com, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique. Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta” Es además importante el Art. 3 de la referida ley en sus incisos primero y segundo: Art3 “Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inciso segundo del Art. 350 del C.Com, en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el Art. 354 del C.Com. Se publicará, también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el diario oficial”
De tal manera que lo primero que podemos constatar es que tanto la constitución como la modificación de una SRL, son solemnes, dicha solemnidad consiste en escritura pública, la escritura pública debe contener las menciones del Art. 352 C.Com. Si bien el Art. 352 no lo señala, pero atendida la naturaleza de este tipo de sociedad, es necesario incorporar una cláusula de limitación de responsabilidad. Además como solemnidades y formalidades de publicidad a terceros se debe inscribir el extracto en el registro de comercio. El extracto debe tener las menciones del Art. 354 C.Com. También debe hacer referencia que se trata de una SRL. El extracto también se debe publicar por una sola vez en el diario oficial, dentro del plazo de 60 días. Por otra parte, si la escritura social no contuviere cláusula de limitación de responsabilidad, esto trae como sanción de que la sociedad que se venía a establecer como SRL, deviene en una SOCIEDAD COLECTIVA. Es importante señalar, que se entiende que es motivo para que quede sin efecto la limitación de responsabilidad, el hecho de que en la razón social no se incluya la expresión “Ilimitada” ***Que sucede si en la escritura fundacional no se hiciera referencia a la cláusula de la limitación de responsabilidad, pero si se hiciere referencia en el uso de la razón social a la expresión “Ilimitada”. ¿Se entiende que responde como SRL o como sociedad colectiva? - El profesor Julio Olavarria señala que en este evento, debe tenerse a esta sociedad como una sociedad colectiva, pues la responsabilidad de los socios emana de sus declaraciones explicitas, que en este caso deben estar contenidas en el pacto social, y no del mero cumplimiento de formalidades exteriores de las que debe dar cuenta este tipo de sociedad. Extracto de la escritura -Debe contener las menciones del Art. 354 del C.Com - Si bien el Art. 354 no lo señala, debe contener la cláusula de limitación de responsabilidad, ello como una medida de publicidad frente a terceros. Incumplimiento de las formalidades En esta materia se aplica lo visto en relación con la ley 19.499, según lo establece el art3 de la ley 3.918 inciso final. Art3 Inc. final “La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355 A, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del C.Com y se aplicara a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripción del mismo.” De manera que si la constitución de la SRL no consta en escritura pública, en instrumento privado reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado, ella es nula de pleno derecho. Respecto de terceros deviene en una comunidad. Si el vicio que afecta a la sociedad es saneable, se rige de igual manera que lo aplicable a la sociedad colectiva mercantil. Sin perjuicio de lo anterior debemos agregar como un vicio saneable la omisión de la limitación de responsabilidad, y además la falta de publicación del extracto en el diario oficial o su publicación tardía. En el caso de estar frente a nulidad absoluta saneable, si se declarase la nulidad de la sociedad por resolución judicial, los socios fundadores no responden de forma solidaria de las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad, los socios que responden son los que existan al momento en que se declara la nulidad de la sociedad. Esto porque el Art. 3 de la ley 3.918 hace aplicable a las SRL solo el inciso primero del Art. 357 y no lo dispuesto en el inciso segundo del mismo precepto; y es precisamente en dicho inciso en que se establece la responsabilidad de los socios. Esta solución es diferente a la que establece el legislador a propósito de las sociedades anónimas, en efecto el Art. 6 de la ley 18.046 de sociedades anónimas establece expresamente la responsabilidad de los accionistas fundadores.
Actividades a que NO puede dedicarse una SRL Se entiende que una SRL no puede dedicarse entre otros, a ejercer el rubro de bancos e instituciones financieras, a la actividad de seguros y reaseguros, a la actividad de administradora de fondo de pensiones, a la actividad de administradora de fondos mutuos,a la actividad de institución de salud previsional, entre otros. La ley 3.918 solo hace una referencia en esta materia en el Art. 2 inciso final Art. 2 inciso final “Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios…” Sin perjuicio de que el presente artículo solo excluye de la actividad de las SRL los negocios bancarios, siempre hay que tener en cuenta las disposiciones especiales que rigen una determinada materia. En efecto la ley de seguros, de AFP, establece que dicha actividad en Chile solo puede ser ejercida por una S.A. y además se exigirá un capital especial. Capacidad para formar una SRL Dicha capacidad está establecida en el art4 de la ley 3.918, la referencia es a la mujer casada. Art4 inciso final “La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150 del Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349 del C.Com para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relación al patrimonio que separadamente administren” Si bien la solución es la misma tanto por lo dispuesto en el art4 inciso 3 de la ley 3.918 que la del Art. 349 del C.Com, hay una importante particularidad. La referida ley es del año 1923, pero el referido inciso fue establecido en el año 1957. Luego la mujer casada en sociedad conyugal dejo de ser relativamente incapaz en nuestro derecho civil el año 1988. Por lo que en nuestro derecho fue reconocida capacidad para que una mujer casada en sociedad conyugal celebrara contrato de SRL sin autorización del marido antes en el derecho comercial que en el derecho civil. Pues bien, para celebrar un contrato de SRL: - Si se trata de un menor adulto aplicamos el Art. 349 C.Com; requiere autorización que lo habilite. - Si la mujer está casada en régimen de separación total de bienes o en régimen de participación en los gananciales no requiere autorización del marido. - Si la mujer está casada en sociedad conyugal, requiere autorización si es que no va celebrar el contrato dentro del Art. 150 del Civil o dentro de los bienes que administra conforme al 166 o 167. - No va requerir autorización del marido cuando celebre el contrato de SRL dentro de su patrimonio reservado o dentro de los bienes del Art. 166 o 167.
Funcionamiento de la Sociedad de responsabilidad limitada En cuanto al funcionamiento de la SRL respecto a los socios, es decir, el régimen de administración de un SRL, se aplica lo mismo que se establece respecto de la sociedad colectiva. Luego la SRL puede ser administrada por: - Todos los socios. - Por uno o más de ellos. - Por un tercero extraño. El nombramiento puede realizarse en dos momentos, en la escritura fundacional o en acto posterior. Tenía importancia distinguir uno u otro porque eran de naturaleza distinta. Si lo hacíamos en la escritura fundacional esta administración devenía en irrenunciable e irrevocable, lo que implicaba una reforma de estatutos. Además existían los mandatarios sociales, es decir, personas a quienes se les confería facultades de administración en un acto posterior. En doctrina se ha discutido la posibilidad de que una SRL sea administrada por un directorio. En estricto rigor no está prohibido convenir en los estatutos que la SRL va ser administrada por un directorio, no
obstante, el problema práctico que esto acarrea es que no hay ley supletoria para aplicar, ello porque no podemos aplicar las normas relativas a las sociedades anónimas. Lo anterior porque cuando estamos frente a una SRL las disposiciones supletorias aplicables son las relativas a la sociedad colectiva ( depende si es civil o mercantil) luego, respecto a estas últimas no hay alguna norma que se refiera a algún directorio. Por lo que si queremos establecer un directorio en una SRL debemos dejarlo acabadamente reglamentado. Disolución Sociedad Responsabilidad Limitada Se aplican las mismas causales que las relativas a las sociedades colectivas. Esto, con una gran salvedad, la muerte de un socio no produce la disolución de la sociedad, salvo que así se pacte expresamente. Es decir, la continuación de la SRL en caso de muerte de un socio, puede continuar entre los socios sobrevivientes y todos o algunos de los herederos del socio fallecido. Por lo que este aspecto es un elemento de la naturaleza de la SRL, mientras que en la sociedad colectiva era un elemento accidental. Lo anterior por lo establecido en el art4 inciso segundo de la ley 3.918 Art4 inciso segundo “En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les será también aplicables las disposiciones del Art. 2104 del C. Civil y de los Art. 455 y 456 del C.Com. Luego, es el Art. 2104 del C. Civil el que eleva a rango de elemento de la naturaleza la muerte de los socios, al disponer: “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas” Es decir la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en una SRL. Liquidación Sociedad de responsabilidad limitada Aplicamos las mismas normas que regulan a la sociedad colectiva. Critica que se le realiza a la legislación chilena respecto de su reglamentación apropósito de la SRL. En doctrina se dice que estas SRL más que SRL son sociedades de irresponsabilidad ilimitada, esta frase es atribuida al profesor Julio Olavaria. Lo primero que hay que destacar es que cuando hablamos de una SRL los socios responden hasta el monto de su aporte o hasta el monto superior que hayan estipulado en la escritura fundacional. De tal manera, que si la sociedad tuviera pérdida, el socio viene a perder solo su aporte, ya sea en todo o en parte. Pero en ningún caso va a responder personalmente frente a terceros, por cuanto su responsabilidad ya no es ilimitada ni solidaria. Esto tiene fundamento legal, se encuentra en el inciso segundo del art4 de la ley sobre SRL, por cuanto hace aplicable les disposiciones establecidas en los Art. 455 y 456 del C.Com. Sin embargo, dichas normas se encuentran derogadas, y eran parte de las antiguas disposiciones que regulaban las sociedades anónimas. El problema es que el legislador a propósito de la SRL, en cuanto a la responsabilidad de los socios, esta aplicando las normas de la sociedad anónimas, y si bien ellas se encuentran derogadas, en la actualidad estos artículos están reglamentados en los actuales artículos 15 a 17 de la ley 18.046. El antiguo Art. 455 lo que establecía era que lo accionistas respondían hasta el monto de sus acciones, además de establecer que los accionistas eran directa y exclusivamente responsables frente a la sociedad de la entrega del valor de estas acciones. En virtud del Art. 456 los terceros que contrataran con una sociedad anónima no podían exigir que el socio hiciera entrega de su aporte (en una sociedad anónima hacer entrega del aporte equivale a decir “suscribir”, pagar las acciones suscritas), el único camino que le quedaba al tercero en virtud del Art. 456 y que hoy le queda en virtud de lo establecido en la ley 18.046 es que la sociedad anónima le ceda su derecho para exigir el cobro de la acción al accionista. De esta manera bajo la vigencia de los Art. 455 y 456 y bajo la
vigencia de la ley 18.046 el socio no responde frente a terceros por las deudas sociales, ni aun en el evento de no haber enterado su aporte. El problema es que si un tercero contrata con una SRL, en que los socios nunca hayan efectuado sus aportes, el tercero no tiene acción alguna para exigir que los socios integren los aportes a la sociedad; por lo que perfectamente podría encontrarse con una sociedad que tuviera patrimonio cero. Lo anterior además porque en la SRL a diferencia de la sociedad anónima, no hay normas protectoras del capital social. (En el caso de las sociedades anónimas encontramos principios como el de conservación del capital, el de la integración y el de la fijeza) Por lo anterior es que en doctrina se señala que la SRL es una sociedad de irresponsabilidad ilimitada. Ya que podría suceder que un tercero contratara con la sociedad, y se encuentre con que ella figura con un gran patrimonio en sus estatutos, pero cuando vaya hacer exigible su crédito no haya patrimonio alguno, ello porque no hay normas protectoras del capital social; obviamente el problema es que al hacer aplicable los Art. 455 y 456 hoy derogados, pero actualmente contemplados en la ley 18.046, lo que el legislador nos dice es que debemos aplicar normas de Sociedades anónimas, por lo que solo la SRL tiene acción para exigir el cumplimiento de la integración del aporte, pero no el tercero, quien a lo mas puede pedir que la sociedad le ceda su derecho para exigir el cobro de la acción al accionista.
SOCIEDADES ANÓNIMAS Para Ripert las sociedades anónimas son un maravilloso instrumento del capitalismo moderno. La doctrina sostiene que es un tipo de compañía cuyo capital se encuentra dividida en acciones y en la cual únicamente es su patrimonio el que responde por las deudas sociales. Definición legal: art 1 ley 18.046 sobre sociedades anónimas. “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.” De esta definición destaca: 1.- A diferencia de la sociedad de personas, la sociedad anónima es una persona jurídica NO un contrato, hasta hoy discusión al respecto, el profesor Rioseco sostiene que es un contrato, el profesor Sandoval sostiene que es una persona jurídica (se funda en la ley). La discusión hoy en día se da en torno a los asuntos especiales como por ejemplo en relación con el soporte electrónico de las acciones de la sociedad anónima. 2.- El fondo común o capital social es suministrado por accionistas que solo responden por las acciones sociales. 3.- La compañía es administrada por un órgano social: el directorio, que está dotado por las facultades legales (representación legal) , miembros esencialmente revocables. El inciso 2 es especialmente importante, la sociedad anónima es siempre mercantil con prescindencia del objeto para el que se constituye, será mercantil aun cuando se forme para negocios de carácter civil, nos encontramos ante una mercantilidad formal. ¿Una sociedad anónima que se dedica a la agricultura es civil o mercantil? Es mercantil. CRÍTICA al art 1 ley 18.046: Omite uno de los rasgos esenciales de la S.A, la definición no hace referencia a que el capital se encuentra dividido en acciones. Características de la sociedad anónima 1.- Capital dividido en acciones 2.- Tiene organización corporativa 3.- No existe responsabilidad personal de los accionistas por las acciones sociales.
4.- Mercantilidad formal. 1.- Capital dividido en acciones Se recoge en la mayoría de las definiciones doctrinarias y legales. El capital es aportado por los accionistas. Esto de que se divide en acciones es una manera de limitar o dividir los riesgos del negocio social. Para el profesor Ignacio Lojendio Osborne la sociedad anónima es un capital dividida en acciones. El capital social es distinto del patrimonio social. El capital social es fijo e indeleble, es la cifra estable que aparece en los estatutos y que no se puede modificar salvo reforma de los estatutos en orden a aumentarlo o disminuirlo. El patrimonio social es el conjunto de bienes, deudas, derechos y obligaciones de la sociedad, es por lo tanto un concepto que evoluciona permanentemente. 2.- Tiene organización corporativa En la S.A encontramos órganos de gobierno, de administración y de fiscalización. La S.A es una organización que genera y expresa su voluntad a través de órganos ( los más comunes son el directorio y la junta general de accionistas, ya sea ordinaria o extraordinaria). Esta característica se establece como norma imperativa en la ley de S.A, no se puede modificar por los estatutos sociales, art 137 ley S. A “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria.” Los órganos sociales cumplen función de administración, deliberación o control y fiscalización. 3.- No existe responsabilidad personal de los accionistas por las acciones sociales. En efecto, el art 1 de la ley 18.046 hace referencia a que los accionistas son responsables solo por sus respectivos aportes. Además el art 19 inc 1 de la misma ley establece “Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones y no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio.” De tal manera podemos concluir que no hay comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los accionistas, por lo tanto hay un riesgo limitado por las acciones que suscribe. La S.A está dotada de personalidad jurídica perfecta. Esto da la idea de una personalidad moral que viene a estar cerrada herméticamente, lo que genera una serie de problemas en derecho, como que los accionistas que quieran formar una S.A aprovechándose de esta circunstancia de que no responderán nunca personalmente de las deudas sociales sino que solo por las acciones que suscriban, llevó a que se suscriban una serie de abusos, lo que a fines de los años 90’ llevó a que en el derecho comercial se convirtiera en un boom el estudio del “levantamiento del velo”, una doctrina que venía tratar de determinar el abuso que los accionistas hacían de la personalidad jurídica de las sociedades anónimas. 4.- Mercantilidad formal. La sociedad anónima es mercantil con prescindencia de su objeto. Esta situación está establecida en el art 1 inciso 2 de la ley 18.046. En el derecho comparado, artículo 3 de la ley sobre S.A española, sustancia la posibilidad que exista en ese derecho sociedades anónimas sin fines de lucro. ¿Cuál es el problema que se puede dar en Chile? ¿Aceptamos la existencia de S.A sin fines de lucro?. El art 1 le da a la S.A el carácter de objeto para ejecutar actos de comercio, uno de los elementos del acto de comercio es el ánimo de lucro, por lo que podríamos concluir que en Chile se requiere ánimo de lucro cuando estamos hablando de S.A. Sin embargo ha primado la idea de la neutralidad o indiferencia del objeto y en efecto se puede tener que la S.A se forme para fines no lucrativos, como por ejemplo las S.A deportivas y ley que lo rige. El principio de la neutralidad del objeto lo encontramos en el art 9 de la ley S.A “La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.” De la lectura de este artículo se hace un interpretación amplia por lo que se puede adminit en nuestro derecho la existencia de S.A sin fines de lucro. Funciones de las sociedades anónimas.
Función económica Función social. Función financiera.
a) Función económica. Referida a que la S.A es una organización estable y permanente en que la vida colectiva de la sociedad está por encima de la contingencia que le pueda ocurrir a los socios. Se estima que la S.A es la forma que la empresa debe ocupar para cumplir grandes tareas económicas que no podría ser cumplida por otras formas sociales. Es la forma más idónea para lograr ejecutar proyectos a largo plazo por estar asistida de estructura estable y organizada. Es más importante la organización misma que las personas de los socios. Permite para el Estado los grandes avances científicos y tecnológicos. Las claves del éxito de una sociedad anónima son: 1) El capital dividido en acciones. 2) La ausencia de responsabilidad personal de los accionistas sociales. Además, la sociedad anónima está dotada de polivalencia funcional por cuanto esta estructura de S.A se puede aplicar a diversos fines que puede permitir la creación de S.A especiales que en definitiva redunda en la forma que adopte la misma S.A (que puede ser abierta o cerrada). En virtud de la polivalencia funcional las S.A pueden utilizarse para ejercer un control sobre otras sociedades, por ejemplo: Holding o Joint Venture (acuerdo de colaboración entre 2 o mas empresas, o entre 2 o más grupos empresariales). Además, al día de hoy las S.A se aplican perfectamente en el sector público, ejemplo: casa de moneda. Cada vez que se quiera realizar una gran tarea empresarial se va a adoptar la forma de una S.A. b) Función social: Permite incluir a pequeños ahorrantes en la economía nacional y además permite repartir a la comunidad la propiedad y los beneficios de las grandes empresas. Es manifestación del “capitalismo popular” (así lo denomina la doctrina) por cuanto permite la participación de las minorías en los medios de producción. c) Función financiera: Se ha cometido en fuente alternativa de inversión, una persona natural puede adquirir acciones, bonos, ADR (American Depositary Receipt) de una empresa de tal manera que de acuerdo vaya fluctuando las ganancias de esta empresa eventualmente esta persona va a ir obteniendo beneficios. Ejemplo: corredores de bolsa como Larraín Víal, las sociedades anónimas son hoy en día una alternativa de inversión. Legislación aplicable Ley 18.046 sobre sociedades anónimas de 22 de Octubre de 1981. Reglamento de sociedades anónimas, DS 587 de 1982. Algunas leyes especiales en atención al rubro o actividad al que se refiere la S.A. Ejemplo: si la S.A se dedica a bolsa de valores, se aplica la ley 18.045; si se dedica a seguros, se aplica DL 3538 orgánico de Superintendencia de Valores y Seguros y DFL 251 sobre compañías de seguros. Clasificación de sociedad anónima a) Sociedad anónima abierta: Aquella que establece la ley en el art 2 inc 2 “Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.”. Hay una referencia a ella en el reglamento de S.A, art 1 inc 2 y 3 “Son abiertas las que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la ley 18.045, de 1981, de Mercado de Valores. 3 Asimismo, son abiertas las sociedades que tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente exceden de
dicho porcentaje.” Hay que agregar a esto que también lo son aquellas que voluntariamente se inscriban en el registro de valores. b) Sociedad anónima cerrada: Aquellas que no son abiertas Diferencias de una S.A Abierta y una S.A Cerrada. Las S.A abiertas están sujetas a la Superintendencia de Valores y Seguros, no así las S.A cerradas. Tiene especial importancia las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo al art 12 de la ley de S.A inc 3 y 4 “En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.4 La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”, la Superintendencia de Valores y Seguros puede resolver los conflictos planteados a propósito del traspaso de acciones. De acuerdo con el art 42 de la ley de quiebras puede aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio. De acuerdo con el art 47 de la ley sobre S.A la Superintendencia de Valores y Seguros puede convocar al directorio. Cuando se reúna la junta general de accionistas esto debe ser informado a la Superintendencia de Valores y Seguros. Tal control, no se establece cuando hablamos de sociedad anónima cerrada. En cuanto a la libre cesibilidad de las acciones. Si se trata de una S.A abierta, esta no puede ser limitada en virtud de lo señalado en el art 14 de le ley sobre S.A, mientras que si se trata S.A cerrada, se pueden establecer restricciones a la libre cesibilidad de las acciones. En cuanto al número de miembros que compone el directorio. Una S.A abierta tiene un directorio compuesto por 5 miembros, además de un régimen especial de inhabilidades generales y especiales. La S.A cerrada por su parte cuenta con un directorio de 3 miembros. En cuanto a las auditorías a que están afectas. A las S.A abiertas se aplica el art 52 ley 18.046, y a las S.A cerradas se aplica el art 51 ley sobre S.A.
SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS Admiten clasificación, la que tendrá importancia en cuanto al cumplimiento de formalidades de constitución y por estar sujetas eventualmente a una regulación especial. En nuestr derecho podemos reconocer S.A abiertas de régimen común, se rigen por las disposiciones de la ley 18.946. S.A abiertas sujetas a normas especiales, hacen referencia a ella los arts 126 a 129 de la ley sobre S.A, ejemplo: compañías de seguros y reaseguros, las administradores de fondos mutuos, las bolsas de valores, requieren autorización de la Superintendencia respectiva para su creación; la sociedad no comienza a operar mientras no se realice la autorización pro la respectiva superintendencia. S.A abiertas de régimen jurídico especial, reglamentado en los arts 130 a 139 de la ley sobre S.A, dentro de ellas encontramos los bancos e instituciones financieras, las AFP, isapres y hoy en día los casinos. Constitución y elementos de la sociedad anónima Formalidades de constitución, Art 3 y 5 ley 18.046. Las sociedades anónimas abiertas de régimen común o las sociedades anónimas cerradas se forman, existen y prueban mediante escritura pública inscrita y publicada en términos del art 5 ley sobre S.A. La modificación de los estatutos sociales o la disolución de la sociedad deben ser reducidos a escritura pública inscrita y publicada. La inscripción y publicación se hace en extracto, la inscripción se realiza en el registro de comercio del domicilio de la sociedad y la publicación se hará por una sola vez en el Diario Oficial dentro de 60 días contados desde la fecha de la escritura social. No se admite prueba alguna en contrario
del tenor de la escritura constitutiva, al día de hoy tanto para S.A abiertas de régimen común como para S.A cerradas el sistema de constitución es absolutamente simple (anteriormente el Estado debía otorgar la venia para que laS.A comenzará sus funciones), esto se tradujo en economía de tiempo y de costos. Art 3 ley 18.046 “La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” Menciones que debe cumplir la escritura social, art 4 ley 18.046. Artículo 4 ley 18.046 “La escritura de la sociedad debe expresar:” 1) “El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos.;” Esta es una mención esencial, permite individualizar a los socios que concurren al otorgamiento de la escritura social. 2) “El nombre y domicilio de la sociedad;” El nombre es una mención esencial, la S.A es una persona jurídica, tiene atributos de la personalidad. El domicilio, es un elemento de la naturaleza, si no se menciona en la escritura de la sociedad, se entiende que el domicilio de la sociedad es aquél de dónde la sociedad se constituyó (donde se otorgó la escritura).Se ha fallado que no por el hecho que una S.A abra una agencia en otro país, se entiende que tiene domicilio en ese país. La sede social mencionada en los estatutos, puede cambiar pero ello implicará una reforma de los estatutos que significa cumplir con las mismas formalidades señaladas al momento de constitución de una S.A. 3) “La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;” Antes de la redacción era distinta, obligaba a señalar el objeto en forma clara, precisa y completa. La ley de S.A en virtud del art 9, permite que las sociedades anónimas cuenten con un objeto múltiple, lo que se estima que en ningún caso es un inconveniente porque la administración de la S.A recae en el directorio, cuyos poderes emanan de la ley no del contrato. Por lo tanto es el directorio a través de la representación legal el que va a poner en movimiento o va a ejercer en el ámbito del o los objetos sociales para los cuales se haya constituido la compañía. No importa si la S.A se ha constituido para realizar actos civiles o mercantiles, porque la S.A es siempre mercantil (mercantilidad formal). 4) “La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;” El antiguo art 431 CCom fue el primero en establecer la prohibición del establecimiento de S.A con duración definida. 5) “El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero;” Por un lado el capital y por el otro la valorización de los aportes. El capital social se encuentra dividido en títulos esencialmente negociables de participación social que se denominan acciones. Las acciones pueden ser de distinto tipo de acuerdo a las series en que se vayan a dividir, por lo que puede haber series privilegiadas y series ordinarias. El principio es que todas las acciones tienen igual valor, la igualdad de acciones es en una misma serie, es la serie la que se privilegia. Se permite crear acciones sin valor nominal que se representa en un determinado porcentaje del capital social.
La valorización de todo aporte que no consista en dinero permite que el capital sea efectivo. En efecto, por medio de la cláusula de valorización del aporte se permite que la obligación de estipular los aportes sea elevado al carácter de elemento esencial de la escritura de la S.A por cuanto es uno de los elementos que permite determinar la base del impuesto aplicable a las S.A. (afectos a un impuesto único sobre las ganancias netas). 6) “La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas;” Es una cláusula esencial por cuanto nos fija la estructura de funcionamiento de S.A y refuerza el hecho que esta organización es imperativa. Dentro de esta organización y modalidades de administración se pueden agregar por ejemplo la composición de las atribuciones, las garantías que deben otorgar, la forma en que se reúnen, la forma en que adoptan los acuerdos. 7) “La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año;” Permite establecer si la S.A obtuvo o no utilidades en forma absoluta. 8) “La forma de distribución de las utilidades;” En ningún caso se puede limitar el derecho de los socios a que perciban utilidades en forma absoluta. 9) “La forma en que debe hacerse la liquidación;” 10) “La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;” Antiguamente el arbitraje era ejercido por la Superintendencia de Valores y Seguros. El nombramiento del árbitro es posterior si nada se dice. 11) “La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;” 12) “Los demás pactos que acordaren los accionistas.” Manifestación del principio de autonomía de la voluntad. Extracto de la escritura social, art 5 ley 18.046 Art 5 ley 18.046 “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.
El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.” SANCIÓN frente al incumplimiento de las formalidades: nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta saneable. Nulidad de pleno derecho, art 6 A ley 18.046 Artículo 6 A ley 18.046 “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus miembros. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades anónimas. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. La modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.” Los efectos y causales son igual a los de la sociedad colectiva. La S.A que es nula de pleno derecho deviene en comunidad en que las utilidades se distribuyen y restituyen de acuerdo a lo pactado, si no se pactan se hará en proporción a la cuota social aplicándose en forma subsidiaria las reglas relativas a las S.A. Los terceros podrán acreditar por cualquier medio de prueba alguno de los elementos propios del contrato de sociedad de tal manera que frente a ellos la sociedad nula de pleno derecho se presente como una comunidad en la cual pueden hacer exigible su crédito. Nulidad saneable, art 6 Artículo 6 “Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación. La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.
Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad. En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.” El supuesto base es que la sociedad consta en escritura pública, o en instrumento privado reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado. Causales: Que se haya omitido alguna mención esencial de los n°s 1, 2, 3 o 5 del art 4 ley S.A Que el extracto se publicó o inscribió tardíamente. Omisión de una cualquiera de las menciones del extracto. Omisión total de la inscripción o publicación del extracto. La ley nos dice en el art 6 inc 3 que se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Además señala que se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Antes de la ley 19.499 la sanción era la nulidad absoluta del derecho civil. Efecto de la nulidad absoluta saneable. Deviene en una sociedad de hecho. Subsiste la personalidad jurídica, por lo tanto los terceros hacen valer sus créditos contra el patrimonio social. Prescripción 4 años contados desde la ocurrencia del vicio que origina la sociedad (esto es distinto de la sociedad colectiva, el plazo es de 2 años respecto de los vicios del art 6 de la ley 19.499 y los otros vicios, 10 años, corresponde a nulidad absoluta). Responsabilidad. Art 6 inciso 4 ley 18.046. Los socios fundadores responden solidariamente frente a terceros con que hubieren contratado a nombre e interés de la sociedad, esto es distinto al art 3 de la ley 3.918 (hace aplicable la norma del art 357 inc 1) Nulidad de la reforma estatutaria Art 6 inc 2 “De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.” Debemos entender que se aplica para aquellos casos en que la reforma ha sido inscrita y publicada. Si no ha sido inscrita y publicada hay autores como Sandoval que señala que la sanción ya no será la nulidad absoluta saneable sino la nulidad de pleno derecho, se basa en el art 6A inciso final. La nulidad de pleno derecho opera sin perjuicio de la acción que proceda en contra de la sociedad por enriquecimiento sin causa. Elementos de la Sociedad Anónima Nombre social Objeto social Capital social
1.- Nombre Social. Art 8 ley sobre S.A. “El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.". Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.” Se establece amplia libertad para determinar el nombre social. La norma solo exige que el nombre social termine con la expresión sociedad anónima, permitiéndose la abreviación S.A. El inciso 2 facilita en el caso de S.A sujetas al control de alguna superintendencia (llevan un registro de las sociedades que se dedican al rubro). Aquí se establece la posibilidad a que se obligue a una S.A que se constituye con un mismo nombre que otra anterior a que esta lo modifique, a través del procedimiento sumario (que se provee con citación). 2.- Objeto Social. Art 4 n°3 y art 9 ley 18.046. Art 4 n°3 ley 18.046 “La escritura de la sociedad debe expresar: 3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.” Art 9 ley 18.046 “La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. “ El n°3 del art 4 es una mención esencial. De acuerdo al art 9 se admite expresamente que la sociedad pueda tener uno o mas objetos, los que deben ser específicos, el objeto debe ser determinado. El objeto debe consistir en cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. 3.- Capital Social. Es el fondo común suministrado por los socios que se encuentra dividido en títulos negociables denominados acciones, todas de igual valor. El capital social se puede dividir en series, dentro de ellas las acciones tienen igual valor. Ahora esto se da dentro de las series, las series pueden ser privilegiadas, por lo que habrá series con mayor valor que otras, por lo que habrá acciones de distintos valores, pero de distintas series. Art 11 inc 1 ley 18.046 “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.” En las sociedades de capitales los socios no responden por personalmente por el pago las deudas sociales porque estas no se comunican a sus patrimonios. El socio responde solo del pago de sus acciones. Características del capital social 1) Se trata de un fondo común suministrado por accionistas 2) Este capital debe estar dividido en acciones (títulos de participación social ). Esto pro que se estima que la división del capital social en acciones es lo que permite que muchas personas contribuyan a la formación de una S.A y de esa manera vean limitados los riesgos que emprenderán. 3) Las acciones que representan o constituyen una fracción del capital son esencialmente cesibles, es decir se trata de valores negociables y transferibles (es el título negociable por antonomasia, la mayoría de las veces las S.A abiertas cotizan en la bolsa de valores, de esta manera se cumple con una de las funciones de la sociedad anónima que es ser alternativa de inversión) 4) El capital social de la S.A. se encuentra informado por ciertos principios orientadores o protectores del capital social que nuestro derecho positivo consagra expresamente, esto es lo que diferencia a la S.A de la SRL. Principios protectores del capital social. a) Fijeza o inmutabilidad b) Efectividad o integración c) Conservación.
a) Fijeza o inmutabilidad del capital social. Art 10 inc 1 ley sobre S.A “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.” El capital no puede cariar para seguridad de los terceros que contraten con la sociedad. Si llegara a variar ello implicará reforma de estatutos. b) Efectividad o integración del capital social. Se busca que el capital social sea real. Cumple con el objeto que si es fidedigno, se protege el derecho general de prenda de los terceros acreedores de la sociedad. Manifestaciones: **Art 15 inc 4 y 5 ley 18.046 “Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad.” Los aportes no consistentes en dinero, deben ser avaluados por peritos. **Art 13 ley 18.046 “Se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización.” **Art 11 inc 2 ley 18.046 “El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.” Al constituirse la sociedad el capital debe quedar totalmente suscrito (requisito).El pago de este capital social suscrito debe hacerse en un plazo máximo de 3 años, expirado ese plazo sin que el capital suscrito se hubiere efectivamente pagado se entiende que el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. La sociedad anónima es una sociedad de capital, el aporte no puede consistir en trabajo. c) Conservación del capital social. Se busca que el capital mantenga su valor a pesar que transcurran los años de vigencia de la sociedad. Manifestaciones: **Art 10 inc 2 y 3 “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio.” En virtud de los cuales el capital social se ajusta automáticamente según el resultado del ejercicio. **Art 16 inc 1 “Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustadas en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento.” Establece la indexación de los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas a la Unidad de Fomento. **Se prohíbe a la S.A adquirir sus propias acciones porque implica disminución del capital. Una de las formas de aumentar el capital es a través de la creación de nuevas acciones, por ejemplo con cargo a las futuras utilidades. Otro ejemplo en lo que se ve claro es el caso que la sociedad requiere nuevos accionistas, requiere de nuevo capital, cómo se hace esto a través de nuevas acciones. Sin perjuicio de esta manifestación, esta situación reconoce una excepción en que la S.A puede adquirir sus propias acciones, art
27 ley 18.046 “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69; 2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente; 3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar los accionistas. 4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D. Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los números 1) y 2) del presente artículo, deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho. Para la enajenación de las acciones deberá cumplirse con la oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artículo 25.” El n°1, con el derecho de retiro se refiere a la posibilidad que tiene un socio -en el caso que se oponga a ciertos acuerdos de la junta extraordinaria- a retirarse, cuando se retira este socio la S.A debe pagarle su título de participación. ** La disminución del capital está limitada a los casos en que la ley lo autorice. Además tiene que cumplirse con las formalidades previstas en el art 28 ley 18.046 “Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el inciso segundo del artículo 67, y no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el inciso anterior, deberá publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de las sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al público del hecho de la disminución de capital y de su monto.” ** Art 78 ley S.A “Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas. Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas.” Los dividendos solo puede pagarse con cargo a las utilidades líquidas del ejercicio para absorción de las pérdidas si las hubiere. Se echa de menos en nuestro derecho una norma que haga referencia a la pérdida de un determinado porcentaje del capital social implique la disolución de la sociedad. Esta norma se encontraba en la antigua legislación sobre S.A contenida en el CCom sobre todo a partir de la dictación del DFL 251 (1991). La actual legislación no contempla esta norma sin perjuicio que las partes pueden estipularlo de forma convencional. Aun cuando no lo señale la ley, esto es recomendable de hacer en la escritura social por cuanto se cumple uno de los fines que busca el legislador el cual es el de la conservación del capital. Capital De la sociedad anónima
La ley 18.046 no establece la exigencia de un capital mínimo, sino lo que nos exige es que el capital se encuentre claramente establecido, fijado de una manera precisa en los estatutos, y cada vez que se quiera aumentar o disminuir el capital, esto implicará reforma de estatutos la que tendrá que cumplir con las formalidades de constitución. En cuanto a las clases de capital en doctrina reconocemos 3 tipos:
Capital inicial o nominal: Es aquel que se señala en los estatutos, es decir en el acto fundacional o eventualmente en una modificación posterior.
Capital suscrito: Aquel que se ha colocado entre los accionistas al estipular el aporte de cada socio, cada socio suscribe una parte del capital social y esto se ve traducido en cierto número de acciones del cual es socio es titular.
Capital pagado: Aquel que ha ingresado en arcas de la sociedad.
El capital de la sociedad anónima está constituido por la suma de los aportes que efectúen los socios, aportes que se pueden pagar en acciones o en otros bienes, ya que respecto de las SA no se aceptan los aportes de industria o de organización. Forma de pagar el capital En cuanto a la forma de pagar el capital es importante lo señalado en el art. 15 de la ley 18. 046 “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad”. Pago de los aportes Además en cuanto al pago de los aportes rescatamos lo señalado en el art. 11 Inc. 2 de la ley 18.046 “El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. (Art. 24 Inc. 1 “ Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, éste quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada.”). El art. 24 nos establece la acción a propósito del acuerdo de la junta en orden a aumentar el capital, sin perjuicio de que esta acción la tendremos también en el caso del art. 11. Pago diferido de las acciones
En cuanto al pago diferido de las acciones encontramos lo establecido en el art. 16 “Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento. Si el valor de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, los saldos insolutos se pagarán en dicha moneda o en moneda nacional, al valor oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago. Si no existiere valor oficial de cambio, se estará a lo que disponga el estatuto social. Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada. No obstante lo dispuesto en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma diferente”. Lo importante acerca de los saldos insolutos que no se hubiera pagado es que estos se reajustan ya sea en unidades de fomento o moneda nacional. La ultima norma acera del capital es el art. 19 Inc. 2 relativo a la trasferencia de acciones suscritas y no pagadas “En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción.” Formas de compeler al accionista para el pago de su acción Existen dos formas una contemplada en la ley 18.046 art. 17 “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos”.
Por lo tanto la primera opción es que se vendan las acciones en la bolsa de valores mobiliarios en este caso los gastos y los costos los asume el moroso.
La segunda posibilidad es aquello que establezcan los estatutos.
Pero siempre existirá la posibilidad de que la sociedad demande judicialmente de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, en este caso demandara el pago de la acción, lo que podrá realizar porque consta en un titulo ejecutivo, la que en este caso sería la escritura pública. Esto podría irrogarle un perjuicio a la sociedad anónima, por lo que podría valerse de la acción ordinaria que de estos derive. Una de las características del capital es que este es fijo e invariable lo que se establece en el art. 10 Inc. 1 ya que para poder alterarlo se necesitaría una modificación de los estatutos, la que deberá ser decidida por la junta extraordinaria de accionista lo que se encuentra establecido en el art. 57 de la ley 18.046. Aumento del capital Esto implica una forma de los estatutos, la que debe ser acordada en junta extraordinaria que debe realizarse en presencia de un ministro de fe, el que debe ser notario por exigirlo así la ley. Esto se da en las sociedades anónimas abiertas y en las abiertas de régimen especial. Si es que se trata de una SA cerrada se requiere la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
Además de los quórums requerido se exigirá la concurrencia de las respectivas medidas de publicidad (escritura pública inscrita y publicada). En cuanto al aumento del capital es importante en esta materia lo señalado en el art. 24 Inc. “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada. // No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, mientras estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, deberá permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con la opción, cuando ésta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de los bonos. // En los aumentos de capital de una sociedad anónima podrá contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte, los accionistas no gozarán de la opción preferente a que se refiere el artículo siguiente. En las sociedades anónimas abiertas, las acciones destinadas a los planes de compensación mencionados sólo podrán ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas” lo importante es que el art. 24 nos señala cuales son las formalidades que debe tener la SA que quiere estipular un aumento de capital. Los inc. 3 y 4 señala que el 10% del aumento del capital se puede destinar a planes de compensación que favorezca a sus propios trabajadores o a sus filiales. Forma de realizar el aumento del capital Existen dos grandes formas:
Emitir acciones de pago: está contemplado en los art. 26 y 27 de la ley 18.046. Art. 26 ““La sociedad podrá emitir acciones de pago y se ofrecerán al precio que determine libremente la junta de accionistas. // El mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se produjere un menor valor, éste constituirá una disminución del capital a enterar. Estas diferencias deberán reconocerse en la próxima modificación que se haga al capital social” y el art. 27 que se refiere a la manifestación del principio de conservación, donde se prohíbe a la SA adquirir sus propias acciones, pero esta es considerada una norma de excepción ya que se permite a la sociedad adquirir sus propias acciones cuando se cumplan los requisitos aquí contemplados. La SA emitirá acciones de pago cuando quiera pago cuando quiera capitalizarse, ya que es una manera de atraer mayor capital.
Emitir acciones liberadas de pago o “crías”: estas acciones las puede emitir en primer lugar con cargo al fondo de capitalización del todo o parte de las utilidades que no hubiere distribuido la sociedad. Esta situación esta establecida en el art. 80 “La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros. // Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto. // Salvo
estipulación en contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se extenderá a las acciones liberadas que a éstas correspondieren en la distribución proporcional”. Aquí se pone en la situación de que hay utilidades que la SA no distribuyo y que se convertirán en nuevas acciones que se distribuirán dentro de los accionistas sin que estos tengan que pagar, pero si aumentaran su cuota de participación social. Esto también se podrá hacer con cargo a la capitalización del fondo de revalorización del capital propio o de otros fondos susceptibles de ser capitalizados. El capital de la SA puede estar compuesto por una serie de fondos, un fondo de reserva legal, que es lo mínimo que la ley le exige para funcionar, entre otros, si el fondo de revalorización del capital se capitaliza esto se puede hacer emitiendo nuevas acciones liberadas de pago. La disminución de capital También implica una reforma de los estatutos, la que tiene que ser acordada por la junta extraordinaria, en presencia de un ministro de fe; un notario. Es importante aquí lo señalado en el art. 28 “Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el inciso segundo del artículo 67, y no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación. // Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el inciso anterior, deberá publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de las sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al público del hecho de la disminución de capital y de su monto”. Formas de disminuir el capital. Habrá que disminuir el valor nominal de las acciones, en tal caso se le devuelve la diferencia al accionista Caso en que la acción estuviere suscrita pero no pagada, se permite que la SA reduzca el capital a lo efectivamente pagado. Establecida en el art. 27 y siguientes: Caso en el que la misma SA compre sus propias acciones que hubiere emitido. ACCIONES La acción para nosotros tiene un triple significado: Es una parte alícuota (proporcional al capital que se hubiere suscrito) en la que se divide el capital social Es el conjunto de derechos y deberes atribuibles al titular de esta parte del capital social Podemos también entenderla como un titulo o valor cesible y negociable y que a propósito de las SA abiertas eventualmente es posible de transar en la bolsa de valores. Clasificación de las acciones
Acciones propiamente tal: Son aquellas que corresponden a un valor que se ha suscrito y que se ha pagado efectivamente. Promesa de acciones: Son aquellas acciones suscritas, pero que no se han pagado. Estas promesas de acción, pendiente el pago efectivo tienen iguales derechos que las acciones, salvo lo relativo a la participación de las utilidades y la devolución del capital. Estas concurrirán solamente en proporción a lo que efectivamente se hubiere pagado.
El articulo 20 nos señala un segundo criterio de clasificación: “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas. No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia. Tampoco podrá estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de
utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas podrán contener preferencias que otorguen a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años, pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas” Ahora, el art. 21 señala “Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. // Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple. Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas. En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones adquirirán pleno derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido con las preferencias otorgadas en favor de éstas, y conservarán tal derecho mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas preferencias. En caso de duda, en las sociedades anónimas abiertas, la adquisición de pleno derecho a voto será resuelta administrativamente por la Superintendencia con audiencia del reclamante y de la sociedad y en las cerradas, por el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior recurso” Estas disposiciones nos establece la posibilidad de que la sociedad anónima cree acciones preferentes. A este respecto podemos decir que pueden existir acciones con derecho a voz y con derecho a voto, además pueden existir acciones sin derecho a voto, o con derecho a voto limitado. Estos dos últimos casos no se consideran para conformar el quórum necesario para tomar decisiones en el seno de la sociedad. A las acciones que se le restan algunos derechos como el derecho a voto o que puedan ejercerlo limitadamente, se les invita a los accionistas a invertir en este tipo de acciones porque presentan una ventaja de orden pecuniario. Además podría consistir la preferencia en que se le otorgara a una serie de acciones privilegiadas el control sobre la sociedad (Art. 20 Inc.2 Parte Final). Limitaciones al establecimiento de las acciones preferentes La ley se encarga de establecer ciertas limitaciones al establecimiento de acciones preferentes, que son las que encontramos en el art. 20 Inc. 2, en efecto nos señala: Que estas preferencias tienen que tener un plazo de vigencia determinado El privilegio o preferencia no puede consistir en que a las acciones se les otorguen dividendos que no provengan de las utilidades liquidas del ejercicio o de ejercicios anteriores, que hubieren sido retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Esto quiere decir que no se puede apostar con emplear una serie privilegiada de acciones, con cargo a que estas se pagaran a futuras utilidades. Estas preferencias no pueden consistir en la creación de acciones de industria o de organización. Forma de establecer las preferencias Ello podría implicar una reforma de estatutos, ya al momento de crear una SA se pueden haber establecido acciones de iguales derechos, pero si durante el ejercicio de esta se hicieren crear series de acciones que gocen de privilegios, por ejemplo con el objetivo de atraer nuevos accionistas, esto implicara una reforma de estatutos. La reforma de estatutos que tenga por objeto establecer o suprimir preferencias, deben ser aprobadas con el voto conforme de las 2/3 partes de la serie afectada, esta serie dependerá, ya que si queremos crear acciones preferentes, la serie afectada será la serie común, y si queremos suprimir una preferencia la serie afectada será aquella a la cual se le está quitando este privilegio o preferencia. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES TRANSFERENCIA
En cuanto a la transferencia de acciones los artículos aplicables son 12 y 14 de la Ley de SA, y los art. 15, 16 y 17 del Reglamento de las SA. Art. 12 Ley 18.046 “Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el Reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho Reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.// A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.// En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.// La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas” Art. 14 Ley 18.046 “Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones. // Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo12” (Pactos de accionistas) Art. 15 Reglamento “Toda cesión de acciones se celebrará por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario” Art. 16 Reglamento “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establece el artículo precedente” Art. 17 Reglamento “La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones. La inscripción la practicará el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes. // Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por corredor de bolsa, notario público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad. // La sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción en el Registro de Accionistas” Los art. 16 y 17 nos señala como se tiene que realizar la transferencia de las acciones y nos indica que esas personas ahí indicadas las que tienen que realizar la transferencia de las acciones y que luego la realizara a nombre de la sociedad. El capital social se divide en acciones, y esta es absolutamente apta para circular en cuanto se trata de un titulo valor, de tan manera que la cesibilidad de la acción en cuanto titulo de crédito, es uno de sus rasgos característicos, por lo que si quisiéramos suprimir esta características, estaríamos yendo en contra de la esencia de este título de participación social. Es por ello que la ley de SA en el art. 12 y en el art. 14 de la Ley 18.046 y el art. 14 Inc. 1 del Reglamento nos señala que las sociedades anónimas no pueden contener en sus estatutos clausulas que limiten la libre cesibilidad de las acciones, esto se aplica a las SA abiertas y algunas SA de régimen especial (aquella que transe sus valores, en una bolsa de valores mobiliarios). La
sociedad anónima cerrada al tener un carácter más “familiar” puede establecer ciertas clausulas que limiten la libre cesibilidad de las acciones, pero en ningún caso podrán establecer prohibiciones absolutas a la cesibilidad de los títulos. Si es que las sociedades respectivas regularan la forma, estableciendo alguna limitación a la libre cesibilidad de las acciones, ello lo deben hacer constar en un denominado “pacto de accionistas” (art. 14 Inc. 2) Todo traspaso que cumpla con las obligaciones legales o reglamentarias debe ser respetado por la sociedad y si se presentare alguna dificultad al respecto deberá ser decidido por el órgano de control de la sociedad. ¿Cómo se realiza la transferencia de las acciones? Es lo que establece el art. 15 del Reglamento sobre SA y señala 3 maneras: Que consten en un traspaso efectuado entre cedente y cesionario ante 3 testigos que deben ser accionistas sociales. Que se haga por un traspaso suscrito por el corredor de la bolsa de valores respectiva. Que se haga mediante escritura pública de cesión de acciones. Es importante lo señalado en el art. 17 Inc. 1 del Reglamento “…”. Por lo tanto mientras no medie en el registro de accionistas la transferencia que se hubiere hecho de las acciones, estas son inoponibles respecto de la SA y respecto de terceros, esto porque se trata de un título nominativo, el que circula mediante un registro. TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES La transmisibilidad de las acciones está regulada en los art. 18 de la Ley de SA y en el art. 18 del Reglamento. Art. 18 de la Ley 18,046 “Las acciones inscritas a nombre de personas fallecidas cuyos herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de 5 años, contado desde el fallecimiento del causante, serán vendidas por la sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. Para efectuar estas ventas no regirán las prohibiciones establecidas en la ley N° 16.271 y los dineros que se obtengan permanecerán a disposición de los herederos y legatarios de las respectivas sucesiones, por el término de 5 años contado desde la fecha de la venta correspondiente y durante este plazo devengarán los reajustes e intereses establecidos en el artículo 84 de esta ley. Vencido este plazo, los dineros pasarán a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile y se pagarán y distribuirán en la forma que señale el Reglamento. Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, los titulares de acciones de una sociedad anónima que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del artículo 50 bis de la presente ley. En cualquier tiempo que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de accionistas o cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto para los fines antes señalados” Art. 18 Reglamento “En caso de transmisión o adjudicación por causa de muerte, el asignatario o adjudicatario de acciones hará inscribir las acciones a su nombre, previa exhibición a la sociedad del testamento inscrito, si lo hubiere, de la inscripción del auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación, en su caso, de todo lo cual se tomará nota en el Registro de Accionistas. // Será también aplicable para la transmisión o adjudicación lo dispuesto en el artículo 16” La transmisibilidad de las acciones se refiere a que es lo que ocurre cuando se origina la sucesión por causa de muerte de un accionista que fuere titular de acciones de una SA, lógicamente las acciones le corresponderán a sus herederos a titulo de herencia.
Las acciones para que puedan ser transmitidas a los herederos: -Deben constar o figurar en la posesión efectiva del causante. -La posesión efectiva debe inscribirse, cumplir con las obligaciones tributarias y además cumplir con la inscripción especial de herencia. Una vez que se realizan todos estos trámites las acciones se inscriben a nombre de todos los herederos en el registro de accionistas. Si es que no se cumpliere con esta formalidad, se aplican las sanciones establecidas en el art. 18 de las Ley sobre SA, es decir, si los herederos del accionista no hubieren realizado la inscripción la sociedad tiene el derecho de vender las acciones, las que quedan por un plazo de 5 años esperándolos para que lo retiren, si vencido este plazo de 5 años, plazo en el cual las acciones devengan intereses, los herederos del accionista no lo hubieren retirado se produce el efecto que consagra el art. 18 Inc. 2° es decir, que vencido este plazo los dineros pasan a pertenecer al Cuerpo de Bomberos y se pagan en la forma que señale el Reglamento. Esta ley busca que los accionistas cumplan con sus obligaciones ya que si ellos durante 10 años no ha participado en las juntas de accionistas y no ha cobrado dividendos tiene la posibilidad que la SA no los considere accionistas. RESUMEN: Si es que no se registraren a nombre de los herederos las acciones dentro de los 5 años siguientes al fallecimiento del accionista, estas podrán ser vendidas por la SA permaneciendo el dinero a disposición de los herederos por 5 años, y si no hicieren exigible la entrega de estos dineros, estos pasaran al Cuerpo de Bomberos. Además hay que tener ‘presente la modificación de la Ley 20.382 que sanciona al accionista negligente que no ha ejercido sus derechos durante los últimos 10 años. Constitución de gravámenes y derechos reales distintos del dominio. Artículo 23 inc 1 y 2 ley 18.046 “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común.”
Naturaleza de la acción: título de crédito representativo de valores mobiliarios o representativos de una acción social. La estructura del título de crédito consta de dos partes, el soporte material y el derecho de contenido obligacional, esto conforma el derecho documental, por ejemplo: cheque. La acción tiene un soporte material y un derecho de contenido obligacional (ser accionista de la S.A). Una acción en cuanto a título de crédito tiene un soporte material mueble, es sujeto de las negociaciones reales que se pueden ejercer sobre los muebles, por ejemplo embargo; constitución de gravámenes y derechos sociales sobre ella. Es importante que la ley de S.A además de reconocer esta naturaleza propia de la acción establece ciertas medidas de publicidad sin las cuales no será oponibles a la S.A, notificación por ministro de fe e inscripción en el registro de gravámenes y accionistas. En cuanto al usufructo sobre acciones, es posible por ser mueble. Art 23 inc 3 y 4 ley 18.046 “ 3En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad.4 En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los
codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad.”La parte final del inciso 3 de este artículo establece una particularidad, el nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad salvo que exista disposición expresa en contrario. El inciso final establece la posibilidad que exista comunidad sobre las acciones.
DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS Podemos clasificar los derechos de los accionistas en derechos patrimoniales y derechos sociales, políticos y administrativos. A) Derechos Patrimoniales: Aquellos en virtud de los cuales el socio está percibiendo los derechos sociales.
Derecho a los dividendos Derecho de suscripción preferente de las acciones proveniente del aumento del capital Derecho de devolución de las acciones al tiempo de liquidación de la sociedad Derecho a ceder o transferir su acción.
B) Derechos sociales políticos o administrativos: Aquellos en que a través de su ejercicio se confiere al socio injerencia en cuanto a la función de la sociedad anónima.
Derecho a la información Derecho a voz y voto en las juntas de accionistas Derecho a saneamiento de la sociedad viciada Derecho a conservar su calidad de accionista Derecho a la igualdad de la acción Derecho a solicitar la convocatoria de la junta de accionistas. Derecho a retiro por disidencia
Derecho a sanear la sociedad. En la práctica para sanear vicios de S.A, si fuera abierta, se reduce a escritura pública el acuerdo de la junta general extraordinaria de accionistas en la cual se hubiere adoptado la decisión de sanear la sociedad. Derecho a conservar la calidad de socio. En la S.A se plantea una solución un tanto distinta de la propuesta por el legislador de la sociedad colectiva mercantil, en que hay ciertas acciones en que se puede excluir a un socio, por ejemplo: cuando no cumple con la obligación de estipular los partes, artículo 379 CCom; Cuando el socio infringe la obligación establecida en el artículo 404 n°2 del CCom. El accionista de una S.A tiene tratamiento distinto por parte de la ley por cuanto el mismo decide su separación de la compañía cuando cede voluntariamente su acción (traspaso de acciones) o cuando haga uso del derecho de retiro. No obstante lo anterior, los artículos 17 y 18 de la ley 18.046 contemplan una situación de excepción en que el accionista puede perder su calidad de socio del S.A aun en contra de su voluntad.
Artículo 17 ley sobre S.A “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos. Artículo 18 ley sobre S.A. “Las acciones inscritas a nombre de personas fallecidas cuyos herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de 5 años, contado desde el fallecimiento del causante, serán vendidas por la sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. Para efectuar estas ventas no regirán las prohibiciones establecidas en la ley N° 16.271 y los dineros que se obtengan permanecerán a disposición de los herederos y legatarios de las respectivas sucesiones, por el término de 5 años contado desde la fecha de la venta correspondiente y durante este plazo devengarán los reajustes e intereses establecidos en el artículo 84 de esta ley. Vencido este plazo, los dineros pasarán a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile y se pagarán y distribuirán en la forma que señale el Reglamento. Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, los titulares de acciones de una sociedad anónima que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del artículo 50 bis de la presente ley. En cualquier tiempo que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de accionistas o cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto para los fines antes señalados.” Derecho a igualdad de la acción Se da entre las acciones dentro de la serie a la que pertenezcan, Aplicación de lo que estudiamos del establecimiento de acciones preferentes. Derecho a solicitar convocatoria de la junta de accionistas Art 58 n °3 ley sobre S.A. “ Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad. El directorio deberá convocar: 3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.”
Derecho a la información. Manifestaciones de este derecho encontramos en los artículos 54 inc 1, 46 inc 1, 74 y 75 de la ley sobre S.S, entre otras. Art 54 inc 1 “La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el término señalado.” Art 46 inc 1 ley sobre S.A “El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.”
Art 74 ley sobre S.A “Las sociedades anónimas confeccionarán anualmente su balance general al 31 de Diciembre o a la fecha que determinen los estatutos. 2El directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañada del balance general, del estado de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presenten los auditores externos o inspectores de cuentas, en su caso. Todos estos documentos deberán reflejar con claridad la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante el mismo. 3En las sociedades abiertas, la memoria incluirá como anexo una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen el comité de directores, en su caso, y accionistas que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales, siempre que dichos comité o accionistas así lo soliciten.4Asimismo, en toda información que envíe el directorio de las sociedades abiertas a los accionistas en general, con motivo de citación a junta, solicitudes de poder, fundamentación de sus decisiones u otras materias similares, deberán incluirse los comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren formulado el comité y los accionistas mencionados en el inciso anterior. 5El Reglamento determinará la forma, plazo y modalidades a que deberá sujetarse este derecho y las obligaciones de información de la posición de las minorías a que se refieren los incisos anteriores.” Art 75 ley sobre S.A “En una fecha no posterior a la del primer aviso de una convocatoria para la junta ordinaria, el directorio de una sociedad anónima abierta deberá poner a disposición de cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro, una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas.2En las sociedades anónimas cerradas, el envío de la memoria y balance se efectuará sólo a aquellos accionistas que así lo soliciten.3Si el balance general y el estado de ganancias y pérdidas fueren modificados por la junta, las modificaciones, en lo pertinente, se pondrán a disposición de los accionistas dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta.” Derecho a voz y voto Se ejerce en las juntas de accionistas. Tiene especial importancia para la elección de los miembros del directorio definitivo. Art 21 ley sobre S.A “Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. 2No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple. Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas. 3En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones adquirirán pleno derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido con las preferencias otorgadas en favor de éstas, y conservarán tal derecho mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas preferencias. En caso de duda, en las sociedades anónimas abiertas, la adquisición del pleno derecho a voto será resuelta administrativamente por la Superintendencia con audiencia del reclamante y de la sociedad y en las cerradas, por el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior recurso.” Art 62 ley sobre S.A “Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo registro. 2Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no sean accionistas, podrán participar en las juntas con derecho a voz. 3Para los efectos de
esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que tengan este carácter por disposición legal o estatutaria. 4Las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se proceda por aclamación. Toda votación que se efectúe en una junta deberá realizarse mediante un sistema que asegure la simultaneidad de la emisión de los votos o bien en forma secreta, debiendo el escrutinio llevarse a cabo en un solo acto público, y en ambos casos, que con posterioridad pueda conocerse en forma pública cómo sufragó cada accionista. Corresponderá a la Superintendencia aprobar, mediante norma de carácter general, los referidos sistemas para las sociedades anónimas abiertas. 5Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se entenderá cumplida esta obligación cuando la emisión del mismo se haga por uno de los sistemas de votación simultánea o secreta y con publicidad posterior referidos en el inciso precedente. Cuando en el ejercicio de la facultad que otorga el inciso anterior, la junta por la unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente, dicho accionista deberá emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo cual se dejará constancia en el acta de la junta.” No todas las acciones tienen derecho a voz y a voto. Se puede ejercer personalmente o representado. Se debe conferir un poder por escrito, en el que debe hacer referencia al total de las acciones inscritas en el registro de accionistas a nombre del mandante. La inscripción debe hacerse en un plazo anterior a los 5 días a la celebración de las juntas. El mandatario puede ser cualquier persona accionista o no. Derecho a los dividendos. Aplicación de los requisitos propios de los elementos de la sociedad (derecho a las utilidades y participación en las pérdidas). Cuando hablamos de S.A no hablamos de participación en las utilidades sino de derecho a los dividendos. En las S.A abiertas las utilidades se dividen de acuerdo a lo previsto en los estatutos sociales y según lo decidido en la junta general de accionistas. Según el art 21 de la ley sobre S.A las acciones cuyos títulos no estén completamente pagados tendrán un derecho limitado a los dividendos a la parte proporcional al valor estipulado, salvo que se pacte lo contrario. La ley 18.046 fortalece el derecho a los dividendos. Se distingue: 1.a) Dividendos provisorios: Art 79 inc 2 ley sobre S.S “En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas.” b) Dividendos definitivos:
2.a) Dividendos mínimos obligatorios Art 79 inc 1 ley sobre S.A “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determine en los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma precedente.”
b) Dividendos adicionales: Aquellos que determina la junta, que van más allá de los dividendos mínimos obligatorios. Pueden o no existir, sin perjuicio de lo establecido en el art. 78 (ojo!). Art 78 ley sobre S.A “Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas. 2No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas. 3Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas.” Época y pago de los dividendos (art 82 y 82 ley sobre S.A) Art 81 ley sobre S.A “El pago de los dividendos mínimos obligatorios que corresponda de acuerdo a la ley o a los estatutos, será exigible transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio. 2El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se hará dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto.3El pago de los dividendos provisorios se hará en la fecha que determine el directorio. Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución.” Artículo 82 ley sobre S.A “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos deberán pagarse en dinero. Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular. 2El dividendo opcional deberá ajustarse a condiciones de equidad, información y demás que determine el Reglamento. Sin embargo, en el silencio del accionista, se entenderá que éste opta por dinero.”
ÉPOCA. Hay que distinguir sobre el tipo de dividendo que se trate. Si se trata de un dividendo mínimo obligatorio este se debe pagar en el plazo de 30 días contados desde la aprobación por parte de la jutna de las utilidades líquidas del ejercicio. Los dividendos adicionales se debe hacer el pago dentro del ejercicio en que se adopte la decisión y específicamente en la fecha que determine la junta o el directorio. Si se trata de dividendos provisionales se pagarán cuando lo determine así el directorio. PAGO. La regla es general que los dividendos se paguen en dinero. El art. 82 se preocupa de reglamentar la forma en la cual se va a efectuar el pago de los dividendos; es una norma protectora de los accionistas, no va a depender solo de los estatutos sociales. En el caso de la S.A abierta nos da opción que recibamos el pago: - En dinero - En acciones de propia emisión de la sociedad a la cual pertenece - En acciones de S.A abiertas de que la empresa sea titular. Ejemplo: coca-cola. A juicio del profesor Sandoval, esta situación puede ser un tanto inquietante respecto del accionista ya que si recibe en pago acciones de otra S.A no va a tener la certeza que esta otra sociedad va a repartir
dividendos. Esto es preocupante porque la participación en las utilidades es un elemento esencial de todo tipo societario. Artículos 84 y 83 Ley sobre sociedades anónimas. Art 84 “Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de sus accionistas, dentro de los plazos establecidos en el artículo 81, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período”. Manifestación cierta del principio de la efectividad y de la conservación de la acción. Se busca que los accionistas reciban el valor real que corresponde a su dividendo. ¿A qué índice indexamos a la acción? A la Unidad de Fomento. La ley que rige las operaciones de dinero reajustables es la 18.010. Art 83 “La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas, y un notario, en las cerradas, podrán certificar a petición de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demás acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus administradores”. Este artículo es importante porque le confiere u otorga la posibilidad que el cobre sus acciones a través de las normas del juicio ejecutivo. Se le otorga merito ejecutivo a la copia del acta de la junta o al acuerdo del directorio. Art 85. “Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile. 2 El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades.” Si se han determinado el pago de los dividendos y estos no fueren reclamados por los accionistas en el plazo de 5 años, esos fondos pertenecerán al cuerpo de bomberos de Chile. Derecho del accionista de recuperar su aporte al tiempo de la liquidación Reglada arts 116 y 117 ley sobre S.A; arts 87; 89 y 94 de reglamento. Art 116 ley sobre S.A “Los repartos que se efectúen durante la liquidación, deberán pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, podrán aprobar que se efectúen repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento.” Art 117 ley sobre S.A “La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. 2Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones, aplicándose lo dispuesto en el artículo 84 de esta ley. 3Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución. Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile y el Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades.” Art 87 Reglamento S.A “Sólo podrá acordarse el pago de dividendos opcionales cuando esta materia se haya indicado en los avisos de citación a la junta.”
Art 89 Reglamento S.A “La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha fijada para su solución mediante comunicación escrita a la sociedad y tendrá derecho a ésta, aquellos accionistas inscritos en el registro de accionistas con a lo menos 5 días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción o las personas a quienes éstos cedieren su derecho a optar.” Art 94 Reglamento S.A “La junta de accionistas por acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas podrá resolver el pago de repartos opcionales durante la liquidación, conforme al procedimiento que en ese mismo acuerdo se determine. Las sociedades también podrán ofrecer repartos opcionales durante la liquidación de conformidad a la ley, a los artículos 87° y 89° del presente reglamento y a las normas que se consignan en los artículos siguientes. Estos repartos deberán ser acordados por los dos tercios de las acciones emitidas en junta extraordinaria de accionistas.” Existe el derecho del accionista de recuperar el entero de su aporte, esto se hace al momento de la liquidación de la sociedad; la regla general es que se ahga en dinero sin perjuicio del derecho de opción que establece el art 116. Derecho a la cesibilidad de las acciones S.A abierta. Se aplica el art 14 ley S.A ¿se puede prohibir la libre cesibilidad de las acciones? NO, porque atenta contra la naturaleza de la acción. ¿se peude limitar? SI, ¿cómo? A través del pacto de accionistas, Art 14 inc 2 “Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12.” S.A cerrada. ¿puede establecer por estatutos limitaciones a la libre cesibilidad? SI ¿con qué limite? Que no se prohíba totalmente la cesibilidad de las acciones. Derecho de retiro (*exámen) Es la facultad que le asiste a un accionista de retirarse de la S.A para el caso en que no estuviere de acuerdo con los objetivos sociales debiendo la S.A -para el caso que el accionista hiciere uso de este derecho, pagarle el precio de su acción, el que es distinto según se trate de S.A abiertas o S.A cerradas. Reglamentado en los artículos 69 y siguientes de la ley de S.A y el los arts 76 y siguientes del reglamento sobre S.A. El derecho de retiro es una manifestación de la naturaleza jurídica de la sociedad anónima en nuestro derecho nacional, que concibe a este tipo societario como una persona jurídica y no como un contrato. Si es que se perite el derecho de retiro de aun accionista en una S.A es porque la calidad del accionista en cuanto a individuo que pertenece a la S.A es absolutamente fungible a diferencia de lo que ocurre en las sociedades personalistas (contrato intuito persona). Art 69 ley sobre S.A norma que regula la norma general. Art 69 Ley sobre S.A “La aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican más adelante, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aquélla del valor de sus acciones. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de haberse declarado la quiebra de la sociedad, se suspenderá el ejercicio del derecho a retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan en el momento de generarse ese derecho. Igual norma se aplicará en caso de quedar sujeta la sociedad a un
convenio aprobado de acuerdo al Título XII de la Ley de Quiebras y mientras esté vigente, salvo que dicho convenio autorice el retiro o cuando termine por la declaración de quiebra. Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el artículo siguiente. El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor del mercado de la misma, determinados en la forma que fije el Reglamento. Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son: 1) La transformación de la sociedad; 2) La fusión de la sociedad; 3) Las enajenaciones a que se refiere el Nº 9) del artículo 67. 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67; 5) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento, prórroga o la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas; 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.” El artículo 69 bis regula el derecho de retiro en aquellas sociedades en que tenga participación o sean contraladas por el Estado. El accionista que no estuviere de acuerdo con alguna de las decisiones o acuerdos emanados de la junta y que se señalan en el art 69, puede hacer uso de su derecho de retiro por cuanto se transforma en una accionista disidente. Al retirarse de la sociedad (previo a retirarse) la S.A deberá pagarle el valor de las acciones que estén inscritas a nombre del accionista en el registro de accionistas, ¿qué valor le paga? Depende; Si se trata de S.A cerrada le pagarán el valor de libro de la acción (art 77 reglamento), mientras que si se trata de una S.A abierta, al accionista le deberán pagar el valor de mercado (art 79 reglamento). (**exámen) e Sociedades anónimas cerradas: valor de libro Art 77 reglamento S.A “El valor de libros de la acción, que se deberá pagar en las sociedades anónimas cerradas a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro, se determinará dividiendo el capital pagado más las reservas sociales y más la utilidad o menos la pérdida, por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total o parcialmente. Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el valor de libros por acción deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que dichas series representen en el total del patrimonio. 2Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se estará a las cifras que contenga el último balance anual de la sociedad, corregido monetariamente a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo que motivó el retiro. La corrección monetaria se efectuará conforme a la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor, fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas.”
(+ utilidades) VALOR DE LIBRO
(- pérdidas) = (Capital pagado + las reservas sociales) _______________________________________________________ Número total de acciones suscritas y pagadas total o parcialmente de acuerdo al último balance de la sociedad
e Sociedades anónimas abiertas (y S.A abierta de régimen especial): valor de mercado Art 79 reglamento S.A “El valor de mercado de la acción que se deberá pagar a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro en las sociedades anónimas abiertas se sujetará a las siguientes normas: 1.- Se deberá distinguir entre las acciones que tienen o no transacción bursátil; 2.- Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellas que así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles, como cedentes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstancia de las transacciones; 3.- Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la Junta que motiva el retiro. 4.- Si las acciones no tuvieren transacción se considerará que su precio de mercado es igual al de su valor libros, determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77° del presente reglamento.”
Para determinar el valor de mercado es necesario distinguir: Promedio ponderado de la transacción bursátil de la acción en los 2 meses anteriories al del día en que se celebra la junta que toma la decisión o a adoptado el acuerdo que motiva el retiro del socio
Acciones de transacción bursátil
Valor de libro Acciones que no tienen transacción bursátil
Al accionista disidente se le pagan las acciones inscritas a su nombre en el registro de accionistas a la fecha que termine su derecho en la sociedad anónima a participar en la junta que adoptó el acuerdo respecto del cual el se presenta como disidente. Es accionista disidente aquél que en le junta se hubiere opuesto al acuerdo que motiva su retiro o que no habiendo concurrido manifiesta por escrito su disidencia. Suspensión al derecho de retiro (art 69 inc 2) Esto se da en el caso que la S.A sea declarada en quiebra o que se someta a un convenio judicial preventivo. ***Importancia de la reglamentación exhaustiva por arte del legislador del derecho de retito: manifestación de los principios protectores del capital social por cuanto cuando el socio se retira, se le paga y ese dinero se saca del patrimonio de la sociedad, de forma que la sociedad se está descapitalizando. Ejercicio del derecho de retiro (art 70 ley sobre S.A) Art 70 “El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo 69, deberá ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el Reglamento. 2El derecho a retiro sólo comprende las acciones que el accionista disidente poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso.” Se ejerce dentro del plazo de 30 días corridos desde la fecha de la junta que aprobó el acuerdo que motivó el derecho de retiro. Lo anterior sin perjuicio del derecho del directorio de convocar a una nueva
junta para que esta reconsidere o ratifique el acuerdo que ha motivado el ejercicio del derecho de retiro por parte de uno o más socios (art 71) Art 71 ley sobre S.A “El directorio podrá convocar a una nueva junta que deberá celebrarse a más tardar dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el artículo 70, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos, caducará el referido derecho a retiro. 2El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que motivó el retiro. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes señalado.”
FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANONIMA Órganos de administración de la sociedad anónima DIRECTORIO El directorio es un órgano colegiado necesario y permanente cuyos miembros accionistas o no se designan previo pronunciamiento por la junta de accionista y cuya función es realizar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les imponga la ley, el reglamento y los estatutos. Características
NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION DE LA SOCIEDAD CON LOS DIRECTORES La ley 18.046 evoluciona en la idea contractualita con que el código de comercio concilio en un primer momento a la SA. En efecto, en código de comercio concebía a los miembros de directorio como mandatarios temporales y revocables. Ahora la ley considera al directorio como un órgano social, y es permanente. Esta nueva concepción explica de cierta manera la autonomía de la que goza este órgano de gestión frente a los otros órganos sociales. De cierta manera el directorio tiene mayor autonomía que la junta general de accionistas, no obstante la junta jerárquicamente es un órgano superior al directorio. La naturaleza jurídica de la representación que ejerce el directorio respecto de una sociedad anónima no se explica entonces por la existencia de un contrato, sino que es una representación ex - lege, es decir, que emana de la ley. Al ser la representación de origen legal y no convencional ya no existirán dos voluntades que concurren (representante y representado), sino que se entiende que la voluntad es una, la de la sociedad, que se da a conocer a través del Directorio. Argumentos de texto Además de los mencionados en el art. 40 de la Ley 18.046. Lo mencionado en el art. 31 Inc. 1 de la Ley 18.046 “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas”.
NOMBRAMIENTO DEL DIRECTORIO La ley chilena no ha contemplado requisitos especiales para ser director de una SA en cuanto no se exige para ser director de una determinada SA ser accionista de la misma. A este respecto debemos distinguir que en una sociedad anónima existen dos tipos de Directorio: 1) Directorio Provisorio: el Directorio provisorio se fija en los estatutos y su función es poner en marcha a la sociedad. Cuando se forma una SA a la primer ajunta la que esta citando es el directorio provisorio, es decir el que se establece en la escritura constitutiva, y durara en sus funciones hasta la celebración de la primera junta general de accionistas, donde se dara paso al directorio definitivo, donde se puede nombrar un nuevo directorio o confirmar el ya existente. 2) Directorio definitivo: se nombra en la junta general de accionistas. La ley ha establecido ciertas inhabilidades para ocupar el cargo director, dentro de las cuales encontramos verdaderas incapacidades las que se encuentran reguladas en el art. 35 Ley 18.046 “No podrán ser directores de una sociedad anónima: Art. 35 N° 1 “Los menores de edad” Esta es una incapacidad, no obstante la ley ley lo señale como una inhabilidad. Art. 35 N° 2 “Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el Artículo 77º de esta ley” Esta revocación a que se refiere el art. 77 debemos entender que hace alusión a aquellos directores miebros de un directorio, a la cual la asamblea general haya rechazado en dos veces seguidas en balance presentado. Art. 35 N° 3 “Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los Artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o absuelto;” No obstante que la norma se refiere a la situación de administradores de personas jurídicas que hubieren caído en quiebra. La ley de quiebras establece un procedimiento especial de rehabilitación, el que se solicita ante el mismo tribunal que la declaró y luego de transcurrido un año de sobreseído la quiebra. Critica a la Ley de Quiebras: no favorece a que la persona que haya caído en falencia económica rápidamente se recupere. Art. 35 N° 4 “Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada” Además de estas inhabilidades encontramos inhabilidades especiales en el caso señalado en el art. 36 “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales: 1) Los senadores y diputados;
2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; 3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores. Clases de directores Art. 32 Ley SA “Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En este caso cada director tendrá su suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria, en caso de ausencia o impedimento temporal de éste. Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del directorio con derecho a voz y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que no les son aplicables. Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente, en su caso, deberá procederse a la renovación total del directorio, en la próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y en el intertanto, el directorio podrá nombrar un reemplazante. En el caso que la referida vacancia corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artículo 50 bis y su suplente, en su caso, el directorio deberá designar en su reemplazo al candidato a director independiente que le hubiese seguido en votación en la junta en que el primero resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en condiciones de asumir el cargo, el directorio designará al que le siguió en votación en la misma junta, y así sucesivamente hasta llenar el cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento anterior, corresponderá al directorio efectuar la designación, debiendo nombrar a una persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser considerado director independiente” Nombramiento de los directores El directorio provisional es una enunciación esencial de la escritura de la SA, por lo que si no hiciéramos referencia a ella en la escritura social podría implicar la nulidad del pacto social. Se eleva a rango esencial porque el directorio es un órgano colegiado, permanente y necesario. Dura en sus funciones hasta la primera junta general de accionistas donde se procede al nombramiento del directorio definitivo. ¿Cómo se elige a los miembros del directorio? Se eligen por votación, donde cada acción es un voto, en definitiva se eligen a las mas altas mayorías. En la practica el nombramiento del titular arrastra el nombramiento de su suplente. En el caso de la elección de los directores se puede reemplazar la votación por una aclamación. Precisamente ello se deriva de que acá la elección de los directores es a viva voz, a menos que algún accionista manifiesta su voluntad en orden a sufragar en papeleta con su firma, de todo esto debe levantarte un acta. Aceptación del cargo de director Esta situación está reglamentada en el art. 37 Inc. 1 Ley 18.046 “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo”. De tal manera que a partir de esta norma los autores nos explican que aquí queda de manifiesto que la representación que ejerce el directorio respecto de la SA no es de naturaleza contractual, sino que cuando el director acepta el cargo confluyen dos actos unilaterales: 1) Por un lado el acto unilateral por parte de la junta en la que se ha deliberado y acordado en nombrar a un a determinada persona como directos de la SA. 2) La aceptación del director nombrado.
Será aceptación expresa del cargo aquella que se haga en la junta quedando constancia de ella. La aceptación será tacita cuando sin haberlo aceptado formalmente comience a desempeñar sus funciones. Es importante señalar que no existe un plazo para que medie la aceptación Revocación de los miembros del directorio Esta situación se encuentra regulada en el art. 38 de la Ley “El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros”, y en el art. 56 N° 3 “Son materias de la junta ordinaria: 3 La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y” La junta general ordinaria realiza la revocación del directorio, además se le confiere esta facultad a la junta extraordinaria. La revocación del directorio debe ser una revocación total, no procede revocación individual. (Esto deriva de la definición de SA del art. 1) Es de la naturaleza que los miembros del directorio sean esencialmente revocables. Se trata según la doctrina de una revocación ad nutum, es decir que opera sin aviso previo y sin indemnización. Renovación de los miembros del directorio Se preocupa de esta situación el art. 31 de la Ley SA “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada año. El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos de tres directores y el de las sociedades anónimas abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete” La renovación del directorio se hace en forma total, lo que no quiere decir que no podamos elegir a los mismos miembros. En esta materia también es importante señalar el art. 34 en cuanto a la prorroga del directorio “Si por cualquier causa no se celebrare en la época establecida la junta de accionistas llamada a hacer la elección de los directores, se entenderán prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio estará obligado a convocar, dentro del plazo de treinta días, una asamblea para hacer el nombramiento”. El art. 34 establece la prórroga del directorio ya que deriva de la característica de permanente de este órgano. Atribuciones del directorio A través de las decisiones del directorio se manifestara la voluntad de la sociedad anónima. El directorio toma sus decisiones en el seno de la reunión de sus miembros, para ello procede a una deliberación, para lo cual debe estar reunido, se requiere por lo tanto que se convocado bajo las reglas y condiciones que se establezcan en la ley o en los propios estatutos. Relativo a esta función encontramos el art. 39 “Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida. Esto quiere decir, que haya sido convocada en la forma y que la decisión de adopte con los procedimientos que se establezcan en la ley o en los estatutos. …Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser
ejercido de manera de no afectar la gestión social. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron” Estas atribuciones se realizan por medio de las decisiones que adopte en sus reuniones. Por lo que lo primero que deberemos saber es como se convoca un directorio. La ley no señala normas en cuanto a la convocatoria del directorio, luego, estas reglas deben ser objeto de una estipulación en los estatutos de la sociedad, pudiéndose incluso el directorio darse sus propias reglas al respecto. En las SA chilenas la convocatoria es una materia de la cual puede decidir el presidente del directorio, siendo en la practica el mismo directorio el que va decidiendo la forma en la que se va a ir haciendo la convocatoria, esto porque la ley establece plena libertad a las SA para establecer todo lo relativo a la convocatoria del directorio, con la única salvedad de que por lo menos se tiene que reunir una vez al mes, así lo establece el Art. 38 del Reglamento, distinguiéndose además, reuniones ordinarias y extraordinarias. Para cumplir con las atribuciones del directorio, es necesario que se cumpla lo siguiente: 1.- Condiciones de convocatoria del directorio, se encuentran establecidas en los estatutos, por lo que queda entregado a la intencionalidad del propio organismo. 2.- Que concurran las condiciones de quórum y mayoría. Se refiere a esto el art. 47 de la ley 18.046 “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión//. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados.// El reglamento determinará y los estatutos especificarán, la forma en que deberá efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración. //En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión.// Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma.” y el art. 39 Inc. 1 “Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida””. Relacionando estos artículos las reuniones del directorio se constituyen con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos, sin perjuicio de que los propios estatutos fijen un número mayor de directores. Las decisiones por su parte se adoptan con la mayoría absoluta de los directores con derecho a voto, en caso de empate y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto de quien preside la reunión. Existe la posibilidad de que sobre materias muy trascendentales los estatutos establezcan que la decisión del directorio debe establecerse por unanimidad. Cuando el directorio adopta una decisión, lo que está haciendo es manifestar en forma externa la voluntad de la sociedad, porque este es el órgano social encargado de manifestar y expresar la voluntad de la SA. También se da la posibilidad de que exista alguno de los directores que manifieste un voto disidente, tal situación está contemplada en el art. 48 Inc. 4 “El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida”. Todas las decisiones deben constar en un acta, en el caso que haya un director disidente, esté puede hacer constar su disidencia en el acta, esto tiene importancia ya que puede salvar la responsabilidad del directorio respecto de la decisión que adopte.
En cuanto a esta materia es importante el art. 47 Inc. Final “Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma”. El profesor Sandoval hace un alcance a esta norma, ya que a su juicio esta posibilidad vulneraria el principio de que el directorio es un órgano de carácter social por cuanto de permitir que contemos como presente a una persona que no se encuentra en el lugar de reunión, pero que si está teniendo conocimiento de ella, estamos haciendo recaer las facultades de administración en cada uno de los directorio ya que se permitiría que ellos solo estuvieran presente mediante el uso de medios tecnológicos. Si los acuerdos que adopta el directorio no fueren acordados por los quórums y con las mayorías que exigen las leyes y los estatutos serán inoponibles a la sociedad, y los terceros contratantes no podrán exigir el cumplimiento de estos actos y contratos aun cuando hubieren actuado de buena fe. En tal situación para que la sociedad resulte obligada deberá ratificar el acto, acuerdo que deberá adoptar en la junta de accionistas, ya sea ordinaria o extraordinaria. El art. 48 dispone “Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. // Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento.// Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por todos ellos que contenga el acuerdo adoptado. // El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. // El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades anónimas abiertas deberán ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones deberán ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobación del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposición de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobación. En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podrá solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos. // El presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesión respectiva en alguna de las formas señaladas en el inciso final del artículo anterior, no podrán negarse a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente, deberá quedar firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto. La Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de carácter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe. Poderes del Directorio
Distinguimos entre los poderes legales y los poderes que provienen de los estatutos. En cuanto a los poderes legales antiguamente no se reconocían en nuestra legislación sobre sociedades anónimas, por cuanto a los directores se les consideraba simple mandatarios de la sociedad anónima, por lo tanto, era necesario para determinar si el directorio estaba o no facultado para representar a la sociedad analizar el titulo del mandato y en subsidio aplicar el principio de especialidad consagrado en el Art 387 del Código de comercio. Hoy en día la situación es distinta, por cuanto los poderes legales están expresamente otorgados en el Art 40 de la ley 18.046 Art 40: “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley. El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.” Lo importante es que al día de hoy tanto la representación judicial como extrajudicial corresponde al directorio como órgano colectivo, no a cada director en particular. Estas facultades se ejercerán hasta que entren en funciones los liquidadores de la S.A. así lo establecen los incisos 1 y 2 del Art 112 de la ley 18046 Para que el directorio ejerza esta representación, cumpliendo los requisitos de convocatoria, de quórum y de mayoría, obliga a la sociedad en los actos que celebre con terceros contratantes, ello porque cuenta con todas las facultades necesarias para llevar a cabo los negocios sociales.
Representación judicial La ejerce el directorio sin perjuicio de las funciones de representación judicial que puede asumir el gerente o gerentes generales de las S.A. quienes cuentan con las facultades que señala el Art 7 del C.P.C En esta materia aplicamos la parte final del Art 40 de la ley 18046 y el inciso 2 del Art 49 de la misma ley. En relación con el Art 49 Inc. 2 también relacionamos el Art 8 del C.P.C Representación Extrajudicial El directorio tiene todos los poderes que la ley o el estatuto no hayan conferido en forma privativa al gerente general de la S.A. en uso de estas facultades y para cumplir los fines de la representación extrajudicial el directorio realiza todos los actos comprendidos en el giro social, es decir, desde el mas simple acto de administración hasta el mas trascendental de los actos de disposición. Por lo tanto, podemos concluir que el giro social es un límite. Esta representación extrajudicial de acuerdo al Art 40 el directorio la puede ejercer sin necesidad de poder especial alguno, inclusive para todos aquellos actos respecto de los cuales las leyes exijan de que debe concurrir un poder especial. El campo de acción de un directorio cuando ejerce la representación extrajudicial es bastante amplio, porque la ley no exige acreditar frente a terceros que se actúa en cumplimiento del objeto social, ni tampoco se exige poder especial para aquellos actos y contratos que exijan esta circunstancia.
Esta es una modificación de la ley 18.046, lo que hizo esta ley no fue sino reforzar la posición jurídica de los terceros que contratan con la sociedad, con el objeto de proteger la buena fe y de consagrar la apariencia jurídica. Poderes Estatutarios Se establecen en los estatutos de la sociedad, por medio de los poderes estatutarios podemos limitar las facultades del directorio, en efecto y sobre esta materia el Art 67 numero 7 de la ley 18046 señala lo siguiente:
Art. 67. “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: 7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio;” Es materia de la junta extraordinaria en orden a modificar los estatutos el hecho de que se puedan limitar vía reforma estatutaria las facultades del directorio. En este caso es necesario cumplir con las formalidades que señala esta norma en sus dos primeros incisos.
Efectos Contratos Ejecutados por el Directorio Obligan a la Sociedad siempre que se hubiera actuado en forma y con respeto a los límites impuestos por la ley, los estatutos o la junta general de accionistas. Si no se respetan estas formas el acto no obliga a la sociedad. De manera que se deben respetar las reglas de convocatoria, quórum y mayoría. Responsabilidad de los directores Art 41 ley 18046: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.” Art. 43. “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido dicha divulgación cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas de información al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artículo 10 de la ley Nº 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artículo 46. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones
constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones.” Junto con estas dos normas debemos tener en consideración el Art 133. “La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción. Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición.” En materia de responsabilidad la primera norma a aplicar es el Art 41, dicha norma señala que los directores responden de culpa leve, culpa grave y dolo. Además responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus acciones dolosas o culpables. Además es nula toda estipulación en el contrato social en que se quiera limitar o restringir esta responsabilidad. El Art 43 establece una obligación de reserva de los negocios sociales, es una norma de gobierno corporativo y que tiene ciertas excepciones en el inciso segundo del mismo Art. La gran norma de responsabilidad es el Art 133 que repite de cierta manera los términos del Art 41 a propósito de la responsabilidad de los directores pero además consagra que al día de hoy en la ley 18046 no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. Prohibiciones de los Directores Art 42 “Los directores no podrán: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestión de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales; 5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley. 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control.” La sanción a la infracción de estas prohibiciones, es que ello puede acarrear la responsabilidad del director conforme a la norma del Art 41, 43 y 133. La prohibición del numero 6 se entiende que requieren del perjuicio real y efectivo para la sociedad. El artículo 45 establece una presunción de culpa de los directores.
Art. 45. “Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos: 1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.” Órganos deliberantes de la Sociedad Anónima Se denominan órganos deliberantes ya que a través de ellos se expresa la voluntad soberana de los accionistas. El órgano deliberante por antonomasia en una S.A. es la junta general de accionistas, la cual puede ser ordinaria, extraordinaria o especial. La distinción tiene importancia en torno a la competencia que cada una tiene. Una particularidad del derecho chileno en esta materia es la fuerte participación que en la convocatoria y funcionamiento de las juntas tiene la superintendencia de valores y seguros. En efecto la fuerte participación de la superintendencia y los amplios poderes legales de que esta revestido el directorio hacen que al día de hoy la competencia de las juntas generales de accionistas sea una competencia residual, por cuanto prima la competencia de los órganos de gestión, ya que se entiende que son mas eficientes en su funcionamiento. Asambleas Generales de AccionistasSe deben observar a propósito de estas asambleas ciertas formalidades en su funcionamiento, que han sido denominadas por el profesor Olavarria como los procedimientos previos a la reunión de la junta de accionistas. 1) Dentro de esta fase se encuentra la obligación de los dirigentes sociales de comunicar a la Superintendencia la fecha de la reunión de las asambleas generales, con el fin que este órgano pueda hacerse representar en esta reunión. El plazo para realizar dicha comunicación es de 15 días antes de la celebración de la asamblea. Esta norma establece el derecho de la superintendencia respecto de las S.A. abiertas de suspender la citación de la junta de accionistas por resolución fundada. La superintendencia además tiene derecho a participar por medio de su representante de esta asamblea general de accionistas incluso con derecho a voz. 2) Una segunda etapa que se debe cumplir es lo relativo a la comunicación de los documentos sociales en las sedes sociales. De acuerdo a estas normas la S.A. esta obligada a comunicar de la memoria, inventario y balance a los accionistas de la sociedad 3) Envío de los documentos a los accionistas. La obligación que establece la ley es el envío a ciertos accionistas de estos documentos sociales necesarios para que tomen conocimiento de lo que se discutirá en la junta o asamblea general de accionistas. 4) Comunicación de los documentos sociales a la superintendencia. 5) Publicación del balance. El balance mas los estados de perdidas y ganancias debidamente auditados, deben publicarse en un plazo no inferior a 10 ni mayor a 20 días de anticipación a la fecha en que se celebre la asamblea general de accionistas. Además obliga a la sociedad a publicar por una sola vez en un diario de circulación amplia en el lugar del domicilio social. 6) Cierre del registro de accionistas.Tres días anteriores al de la celebración de la junta de accionistas y con el fin de determinar quienes serán los accionistas que en definitiva van a participar en la junta de accionistas, se debe cerrar el registro que de cuenta de cuales son los accionistas que van a participar en definitiva. Para tal efecto debe publicarse en un periódico del domicilio social con 5 días de anticipación un aviso que indique el cierre del registro de accionistas, si no se publicare este aviso la sanción no será la nulidad de la asamblea, sin perjuicio de que pueda implicar la responsabilidad de los dirigentes sociales que hubieren omitido la publicación del respectivo aviso. Art 104 reglamento.
Convocatoria Asamblea Generales de Accionistas. Esta materia esta reglamentada en los estatutos sociales, y por regla general quien debe convocar a la realización de las asambleas es el directorio. El Art 58 de la ley establece los casos en que el directorio debe convocar a la junta general de accionistas. Art. 58. “Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad.El directorio deberá convocar: 1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia; 2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; 3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta” 4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o especiales, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta.” En general a junta ordinaria se debe convocar en el cuatrimestre siguiente al del cierre del ejercicio. La junta extraordinaria como tiene una competencia mayor que la junta ordinaria va ser convocada cada vez que así lo requiera la situación de la sociedad. La norma es importante por cuanto permite que sean los propios accionistas quienes convoquen a una junta, para lo cual los accionistas deben representar a lo menos el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. Además la superintendencia puede requerir la reunión de las asambleas y en tal caso el directorio estará obligado a convocarla. LA CITACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LAS ASAMBLEAS GENERALES. La citación Se realiza por medio de aviso destacado que se publica a lo menos tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas, si es que el periódico que hubieren designado ya no estuviere en publicación se podrá realizar en el diario oficial. Se ocupa de esta materia el art. 59 “La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que señale el Reglamento.// En las sociedades anónimas abiertas, además, deberá enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de quince días a la fecha de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella e indicación de la forma de obtener copias íntegras de los documentos que fundamentan las diversas opciones sometidas a su voto, los que deberán además ponerse a disposición de los accionistas en el sitio en Internet de las sociedades que dispongan de tales medios. // La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles”
El inc. Segundo de este artículo se pone en la situación de que una sociedad anónima abierta además de la citación a la que se refiere el inc. 1 debe enviar una citación por correo a cada accionista. Lo señalado en el art. 59 debemos complementarlo con lo señalado en el art. 63 Inc. 1 “Las sociedades anónimas abiertas deberán comunicar a la Superintendencia la celebración de toda junta de accionistas, con una anticipación no inferior a quince días”. Es decir además la SA debe enviar una comunicación a la Superintendencia de la realización de la Asamblea General de Accionistas con una anticipación mínima de 15 días. Todo lo anterior además en fecha no posterior al primer aviso (art. 59) se deberá enviar a cada uno de los accionistas, copia del balance, copia de la memoria, del dictamen de los auditores y de sus respectivas notas, para que tomen conocimiento y acertada inteligencia de los temas que se van a tratar en la Junta. si fueren muchos los accionistas a los cuales se les tiene que enviar esta información se limitara a aquellos accionistas que ostenten un mayor número de acciones. Sobre esta materia además rescatamos lo señalado en el art. 76 Inc. 1 “Las sociedades anónimas abiertas deberán publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se pronunciará sobre los mismos”. Esta norma se refiere a las facultad de la Superintendencia de solicitar la información completa y oportuna acerca de los papeles relativos a los principales aspectos contables del ejercicio de la sociedad. Funcionamiento de las asambleas generales. 1.- Condiciones de acceso a las Asambleas El principio es que se reserva el acceso a los accionistas de la sociedad, pero siempre que se encuentren inscritos en el registro de accionistas que permanece abierto hasta ante los 5 días anteriores que anteceden a la reunión de la asamblea, de esta materia se ocupa el art. 62 de la Ley 18.046 “Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo registro” y el art. 104 del Reglamento “Cada vez que sea necesario precisar en general a qué accionistas corresponde un determinado derecho social, se considerarán aquéllos que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquél desde el cual pueda ejercerse el derecho. // Tratándose de la participación en una junta de accionistas, se estará a quienes lo sean con 5 días hábiles de anticipación al día de su efectiva celebración. Salvo norma especial diferente, la sociedad deberá anunciar a lo menos por un aviso que se publicará en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a juntas de accionistas, el día desde el cual puedan ejercerse los derechos a que se refiere el inciso primero del presente artículo. Esta publicación se hará dentro de los 20 días anteriores al precitado día”. De tal manera que quienes participan en la junta de accionistas son los accionistas que se encuentren inscritos en el registro de accionistas, este registro permanece abierto hasta 5 días hábiles anteriores a la celebración de la Junta. El derecho francés exige además para participar de las asambleas de accionistas el ser titular de un determinado número de acciones, en este caso se puede imponer una determinada cantidad de accionistas como mínimo para participar. En el derecho chileno se admite la presencia de personas que no sean accionistas de la SA pero solo con derecho a voz, esto porque perfectamente pueden participar personas tenedores de bonos de una SA directores de una SA que no sean accionistas, además podrían participar ministros de fe como notarios o eventualmente el Conservador de Comercio.
En cuanto a la participación de accionistas en las asambleas el principio es que todo accionista puede participar de las celebraciones de una asamblea de accionistas, personalmente o representado, ya que en el derecho chileno se admite que el mandatario sea una persona externa a la sociedad, situación distinta a la prevista en el derecho francés. En el derecho francés la representación en una asamblea solo puede ser asumido por otro accionista, permitiéndose además ser representado por el cónyuge del accionista no concurrente. Las condiciones que debe reunir el poder por medio del cual el accionista se puede hacer representar por medio de mandatario lo encontramos en el art. 63 del Reglamento “Los accionistas podrán hacerse representar en las juntas por otra persona, sea o no accionista. El poder deberá constar por escrito y contendrá las siguientes menciones. 1) Lugar y fecha de otorgamiento. 2) Nombre y apellidos del apoderado. 3) Nombre y apellidos del poderdante. 4) Indicación de la naturaleza de la junta para cual se otorga el poder y la fecha de su celebración. 5) Declaración de que el apoderado podrá ejercer en las Juntas de Accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo. 6) Declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue con fecha posterior. 7) Firma del poderdante” Esta norma vino a salvar el problema que imperaba antes de la dictación de la ley 18.046 relativo al otorgamiento de los poderes en blanco. Al día de hoy no hay problemas de este tipo por lo referido en el art. 63. El principio es que todos los accionistas pueden participar incluso aquellos que tengan acciones solamente con derecho a voz, pero sin derecho a voto, pero la condición es que se requerirá para participar en la junta estar inscrito. No votan en estas asambleas acciones sin derecho voto, a lo que también tenemos que agregar aquellos directores o gerentes que no sean accionistas. Si es que las acciones han sido dadas en prenda deberá vota el deudor prendario, si es que han sido dadas en usufructo vota el usufructuario, y si las acciones han sido dadas en fideicomiso vota el nudo propietario. ¿Por qué podemos constituir una prenda, fideicomiso, algún tipo de gravamen sobre una acción? Porque las acciones son títulos valores, es decir bienes muebles. Sanciones a las reglas de convocatoria y funcionamiento de la junta Solamente existen dos normas, el art. 59 Inc. Final relativo a la omisión a la citación y el art. 60 que es una particularidad. Art. 59 Inc. Final “La omisión de la obligación a que se refiere el anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles” Por lo tanto el principio es que la infracción a las normas de funcionamiento y convocatoria no acarrea la nulidad de la asamblea pero ello no obsta a que uno no pueda perseguir la responsabilidad en contra de la persona que debería haber realizado la convocatoria. Además todo lo anterior sin perjuicio de la sanción administrativa que la Superintendencia podría aplicar. Art. 60 “Podrán auto convocarse y celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación”.
La segunda situación en la que no respetaremos todos estos procedimientos referidos a la convocatoria y funcionamiento de las juntas, cuando a la asamblea concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto. Si concurren todos, aun cuando no se cumpla con las formalidades antes señaladas, será válida la asamblea. No hay regulación orgánica que nos oriente acerca de cuál sería la infracción a las reglas de convocatoria y funcionamiento. La solución que se puede extrapolar, es que se puede recurrir a las disposiciones del derecho común. Sin embargo el problema que plantea esta solución es que en las SA la voluntad de la persona jurídica se expresa en forma constante por los órganos de control y gestión, mientras que en el derecho común la voluntad se expresa en un solo momento, como ocurre en el caso de las convenciones. La otra solución sería aplicar las normas de nulidad de los actos y contratos administrativos. A este respecto habría que distinguir la nulidad de toda la asamblea, de la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea. Casos de nulidad de toda la asamblea Podría ocurrir si es que la convocatoria no se realizo en forma alguna, salvo la situación excepcional del art. 60 Si es que fue convocada por una persona o un órgano social no autorizado al efecto. Que esta se realizara en un lugar distinto al de la sede social Quizás una causal un poco más interesante es que en asamblea ordinaria se hubiere deliberado y resuelto sobre materias propias de una asamblea extraordinaria. Casos de nulidad de los acuerdos adoptados en una asamblea Se refiere a casos de error en la voluntad social. Que se incurriera en errores en las deliberaciones propias de la asamblea, por ejemplo si hubo error en el recuento de votos y este recuento fuere determinante para formar mayoría en uno u otro sentido. Si la decisión se tomara sin observar las mayorías previstas por la ley o por los estatutos. Si la mayoría de un determinado asunto se conformara con votos que no podían participar en la decisión, por ejemplo porque se trataba de acciones con derecho a voz pero sin derecho a voto o acciones que no se encontraban inscritas en el registro de acciones. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de la superintendencia, pero tenemos que hacer la prevención de que en el caso de Sociedades Anónimas abiertas se pueden aplicar sanciones que pueden ir desde multas hasta incluso retirar la autorización de existencia a la sociedad. Funcionamiento de la junta de accionistas Condiciones de quórum Respecto al funcionamiento propiamente tan distinguimos entre la primera y la segunda citación. Una junta se realizara en primera citación cuando concurran a ella la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, sin perjuicio de lo señalado los estatutos pueden establecer un quórum superior, por lo que para que estemos ante esta situación tenemos que cumplir con los quórums señalados en los estatutos. Si es que fracasa la primera citación, se procede a una segunda citación. La asamblea en segunda citación se llevara a cabo con las acciones que concurran a esta junta, personalmente o representadas. Sobre las juntas de accionistas tenemos el art. 55 “Los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias.// Las primeras se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación. // Las segundas podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al
conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación correspondiente. Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de juntas”. Sobre esta materia hemos visto el art. 58 que son los casos en que el Directorio debe citar junta. Sobre la primera y la segunda citación la norma a aplicar es el art. 61 “Las juntas se constituirán en primera citación, salvo que la ley o los estatutos establezcan mayorías superiores, con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto y, en segunda citación, con las que se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su número, y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. Los avisos de la segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citación y en todo caso, la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. Las juntas serán presididas por el presidente del directorio o por el que haga sus veces y actuará como secretario el titular de este cargo, cuando lo hubiere, o el gerente en su defecto”
Condiciones de mayoría. La regla general es que las decisiones en el seno de una junta de accionistas se adopten por la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. No obstante lo anterior existen ciertos quórums especiales o reforzados atendiendo a la naturaleza del asunto que se debe resolver. Ejemplos de ellos lo tenemos en el art. 67 de la ley 18.046 “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias…” El art. 67 nos está regulando quórums necesarios para adoptar acuerdos en junta extraordinaria, luego lo que primero tenemos que hacer es distinguir en que la junta se puede reunir de manera ordinaria o extraordinaria:
Casos cuando tenemos que proceder a la junta ordinaria o extraordinaria Art. 58 “Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad. El directorio deberá convocar: 1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia; 2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; 3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta; 4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o especiales, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta”
Las materias de que debe conocer una junta ordinaria o extraordinaria se encuentran establecidas en la ley en los arts. 56 y 57. Art. 56. “Son materias de la junta ordinaria: 1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; 2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; 3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y 4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria” Art. 57 “Son materias de junta extraordinaria: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del artículo 67; 5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente, y 6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión” La junta extraordinaria tiene además de la competencia de la junta ordinaria, tiene la competencia propia que le entrega el art. 57. Estos asuntos ahí nombrados son de vital importancia para la vida de la sociedad. Esto hay que vincularlo con la adopción de los acuerdos por mayoría el art. a aplicar es el art. 61 que nos señala que la regla general es que los acuerdos se adopten por mayoría absoluta de las acciones presentes en una junta general. Por lo tanto si la junta general es ordinaria el quórum requerido será del 51% de las acciones que se encuentren presentes. Quórums especiales En el caso de quórums especiales el art. a aplicar es el 67 “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias”. 1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad; 2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere; 3) La disolución anticipada de la sociedad; 4) El cambio de domicilio social; 5) La disminución del capital social; 6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero; 7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio; 8) La disminución del número de miembros de su directorio; 9) La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50%
o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador; 10) La forma de distribuir los beneficios sociales; 11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente; 12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27A y 27B; 13) Las demás que señalen los estatutos; 14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores. 15) En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y 16) Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147. Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas” (Importante) Además es importante es lo indicado en la ley en los art. 75 Inc. Final y 76 Inc. 3 relativo a la modificación del balance. Art. 75 Inc. Final “Si el balance general y el estado de ganancias y pérdidas fueren modificados por la junta, las modificaciones, en lo pertinente, se podrán a disposición de los accionistas dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta” Art. 76 Inc. 3 “Si el balance y cuentas de ganancias y pérdidas fueren alterados por la junta, las modificaciones, sin perjuicio de la obligación establecida en el artículo anterior, se publicarán en el mismo diario en que se hubieren publicado dichos documentos de acuerdo al inciso primero, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta” En caso de modificación de balance y según lo disponen los artículos antes señalados se debe enviar a los accionistas dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta todo lo pertinente a la modificación, al balance o al estado de las ganancias y pérdidas que se hubiere realizado. Todo esto sin perjuicio de la obligación de realizar la publicación relativa a la modificación del balance. Si es que se rechaza el balance en la junta de esto se preocupa el art. 77 Inc. 2 “Si la junta rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo. // Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente” Esta norma nos señala que si se rechaza el balance en razón de observaciones al directorio le asiste la obligación de presentar un nuevo balance a consideración de la junta general ordinaria de accionistas en el plazo de 60 días. Si es que presentado este nuevo balance la junta lo vuelve a rechazar se entiende que el directorio será revocado en su conjunto y aquellos miembros que fueron revocados no podrán ser electos nuevamente. ORGANOS DE FISCALIZACION O CONTROL En chile tenemos un sistema de control dirigido de las sociedades anónimas, es decir, la fiscalización de una SA se encarga a ciertos órganos que garantizan la independencia y objetividad del control. En la ley chilena importante función sobre esta materia es la que cumple la Superintendencia de valores y seguros respecto de las SA sujetas a su fiscalización. No obstante ello no podemos dejar de lado el papel que cumplen las respectivas superintendencias sectoriales en el caso de SA abiertas de régimen especial, por
ejemplo si hablamos de un Banco, existe una Superintendencia de Bancos, si hablamos de Isapres, existe la superintendencia de Salud. Además se estos órganos de fiscalización y control este papel fiscalizador en el caso de las SA se ve reforzado por un sistema complementario que está a cargo de auditores profesionales, se tuvo que implementar este sistema de auditores porque antiguamente se entregaba este control a ciertos delegados de accionistas que luego se constato que no ejercían un control independiente y veraz, porque lo se le entrego esta función a personas externas como los inspectores de cuentas y los auditores externos. Va a depender si son uno u otro si se trata de una SA abierta o cerrada. De las SA cerrada de encarga el art 51 “Las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo, los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o establecer un mecanismo diverso de control”. El art. 52 señala “La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberá designar anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley N° 18.045 con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato. // Los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas, para los fines y con las facultades indicadas en el artículo anterior”. Cuando se habla de SA cerrada la norma a aplicar es el art. 51, es decir el control de estas deberá ser ejercido por inspectores de cuentas. La ley obliga a las juntas ordinarias de las SA cerradas a designar 2 inspectores de cuenta titulares y dos inspectores de cuenta suplentes. Además le entrega la posibilidad de que nombre auditores de cuenta independiente, ahora ¿Cuál es la función de estos inspectores de cuentas? Ellos examinan la contabilidad de la SA, el inventario, el balance y los demás estados financieros, de su gestión deben informar por escrito a la Junta general ordinaria de accionistas. Estos inspectores vigilan las operaciones sociales, fiscalizan las actuaciones de los administradores y velan por el cumplimiento de los deberes legales, reglamentarios, y estatutarios. Es importante señalar que a partir de a dictación de la ley 20.382 una SA cerrada podría eximir de sus estatutos el establecer un órgano de control, e incluso podría establecer cualquier tipo de fiscalización distinto a los inspectores de cuenta o un auditor externo. En las SA abierta el art. a aplicar es el 52, en este caso la fiscalización debe ser ejercida por una empresa de auditoría externa que se rige por la ley del mercado de valores. Esta empresa examina la contabilidad, el inventario, los balances y los demás estados financieros de la SA abierta. Además deben informar por escrito a la próxima junta general de accionistas acerca del cumplimiento de su mandato. La ley 18.046 otorga a las SA abiertas que además de nombrar una empresa de auditoría externa nombren a inspectores de cuentas destinados a cumplir las funciones de fiscalización y control. Responsabilidad de los órganos controladores o fiscalizadores. Se rige por el art. 53 en él se establece la necesidad de registro a la que se deben someter los inspectores de cuenta y los auditores externos. Este registro se lleva en conformidad a lo dispuesto en la ley 18.045 ley de mercado de valores y en este caso los inspectores de cuenta no estarán sujeto a la inspección de la Superintendencia salvo los casos que así lo establezca la ley. Es importante lo del registro porque también tiene aplicación en materia de quiebra, ya que los inspectores de cuenta registrados tendrán la posibilidad de participar en algunos procedimientos del juicio de quiebra especialmente en lo relativo a la presentación de acuerdos judiciales.
Importante también es la responsabilidad de los auditores y externos e inspectores de cuenta ya que “Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren” Art. 53 Inc. Final Sobre la responsabilidad de los inspectores de cuenta también existe una norma particular art. 134 “Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medio a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000 unidades de fomento”. Este art. además de la responsabilidad civil, penal y administrativa que puede afectarlos establece sanciones pecuniarias y presidios.
Quiebra de la sociedad anónima Art. 101 “El directorio de la sociedad que ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones o que ha sido declarada en quiebra por resolución ejecutoriada, deberá citar a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Cuando una sociedad anónima abierta cesare en el pago de una o más de sus obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia, deberá dar aviso el día siguiente hábil a laSuperintendencia. Igual comunicación deberá enviar si algún acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la acción deberá poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como asimismo, comunicarle la declaratoria posterior de quiebra”. ¿La quiebra de la sociedad importa la disolución de la misma? **Pregunta de certamen Esta norma se refiere al caso de una sociedad que ha cesado en el pago de una o mas de sus olbigaciones o que ha sido declarada en quiembra. Cesación de pago no es lo mismo que quiebra, la cesación es un estado de hecho, mientras que la quiebra es un estado jurídico ya que asi a sido declarado por un tribunal. En cualquiera de los dos casos antes señalados el directorio deberá dentro de los 30 dias siguientes de acaesido estos hechos citar a una junta de accionistas con el fin de informar a los socios acerca de la situación legal ,financiera y económica en la que se encuentra la sociedad. Si sse trata de una SA abierta además le asiste al directorio o al gerente de la misma, la obligación de enviar a la Superintendencia un aviso de que se encuentra en situación de pago o que ha sido declarada en quiebra al dia siguiente hábil de la ocurrencia de alguna de estas dos circunstancias. Esto de que el aviso sea obligatorio tenemos que entenderlo sin perjuicio de que en los hechos la Superintendencia se va a imponer acerca de los hechos que afectan a la SA por el conocimiento que le proporcione el tribunal que eventualmente este conociendo de la quiebra, en concreto de la petición de quiebra. Así mismo la misma comunicación deberá enviarse al acreedor de la sociedad anónima si es que el hubiere solicitado la quiebra de la misma. Sobre esta materia debemos acotar además, que el gerente o el directoria de una SA puede estar eventualmente afecto a responsabilidad penal, de hecho existe una norma en la ley de quiebras, art. 232 en virtud del cual se asigna responsabilidad penal al gerente, liquidadores o directores de una SA por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta. Este art. exige que en proceso penal de declaración de quiebra se establezca que estar personas hayan actuado primero, con conocimiento del estado de los negocios del fallido al ejecutar los actos constitutivos de quiebra culpable o fraudulenta, o que se establezca en el proceso que estar personas han incurrido en omisiones que sea previstas por la ley concursal, en concreto se refiere los art. 209 y 210 de la Ley de quiebras, o por ultimo que se acredite que estas personas han autorizado expresamente estos actos u omisiones. Esta normar del art. 232 Inc. 2 además consagra como delito especial el reparto de dividendos a sabiendas de que no correspondía.
Relativo a la norma del art. 232 se encuentra la norma del art. 102 ley 18.046 “Para los efectos del artículo 203 de la Ley de Quiebras, se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de la sociedad anónima fallida, en los siguientes casos: 1) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás; y 2) Si después de la cesación de pago, la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito” ¿La quiebra es o no una causal de disolución de la SA? No, pero puede servir de base para una causal tratándose de SA cerrada. En efecto la quiebra no es una causal de disolución de una S.A. porque puede que se alce en primer lugar por un acuerdo o adopción de un convenio solución, además la quiebra puede terminar porque se enajenen los activos de la empresa como una unidad económica de acuerdo a los Art 124 y sgtes de la ley de quiebra o en tercer lugar que en definitiva se liquide el patrimonio. Todo esto sin perjuicio de las normas especiales que se puedan aplicar. Ej. Ley de bancos y de compañías de seguro que tienen reglas especiales en materia de quiebra. Disolución S.A. Las causales se encuentran en el Art 103 de la ley de quiebras, a) Causales aplicables a todas las S.A. 1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere;l opera sin necesidad de declaración judicial o resolución administrativa que así lo establezca.2) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona;3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;Este acuerdo se refiere a un acuerdo de disolución anticipada y es materia de junta extraordinaria con quórum reforzado, luego para que opere esta causal se requerirá que se adopte en junta extraordinaria por los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. 6) Por las demás causales contempladas en el estatuto.Esto es una manifestación de la autonomía de la voluntad y es una causal que tiene mayor aplicación tratándose de S.A. cerradas. Aquí se abre una ventana según lo señala el profesor Sandoval para que la sociedad en sus estatutos establezca una causal como la que existía en la antigua ley de S.A. en virtud de la cual la perdida de un determinado % del capital social acarreara la disolución de la sociedad. B) Aplicables a ciertas sociedadesArt 103 n° 4 “La sociedad anónima se disuelve: Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la ley” Esta causal implica lógicamente un procedimiento administrativo que se deberá llevar conforma a la ley o reglamento de que se trata. Siempre que hay un procedimiento administrativo existirán los recursos jurisdiccionales para revertir la situación. Para Álvaro Puelma esta causal solo tendrá fuerza obligatoria cuando queda firme o ejecutoriada la resolución que la determine. Art 103 N°5“La sociedad anónima se disuelve: 5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas” Se relacional con el art 105 ley sobre S.A “Las sociedades anónimas a que se refiere el N° 5 del artículo 103 de la presente ley, podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas que representen a lo menos un 20% de su capital así lo demandaren, por estimar que existe causa para ello, tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta u otras de igual gravedad. El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia.”Requisitos para aplicar la causal:- Que se trate de S.A cerradas- Que esta causal se solicite mediante demanda judicial por accionistas que representen a lo menos el 20% del capital de la S.A. - El fundamento de la demanda debe consistir en cualquiera de las situaciones a que se refiere el art 105 es decir: j j Infracción grave de ley reglamento o demás normas que sean aplicables, que causen perjuicio a los accionistas de la sociedad. Se trata de una norma muy general, luego cuando nos habla de infracción de ley puede ser leyes civiles, penales , tributarias incluso previsionales o de otra índole. Lo importante es que esta infracción cause perjuicio a los accionistas de la sociedad. k. La quiebra por si sola NO produce la disolución de la sociedad pero es un motivo para solicitar la disolución en el caso de la causal del art 103 n°5, esto en relación con el art 105. Los autores Puelma y Sandoval no ven la utilidad de solicitar la
declaratoria de quiebra ya que esta puede estar limitada o incluso puede que la quiebra sea alzada por medio de convenios u otras soluciones tendientes a la subsistencia de la sociedad. l Administración fraudulenta u otras de igual gravedad. Aquí no se requiere condena de carácter penal, bastaría que la administración fuere dolosa o ejercida con culpa grave, pues en tal caso la culpa grave se equipara al dolo. m Otras causales de igual gravedad. En general, cualquier otra causal que los socios estimen que sea pertinente para demandar a la sociedad. Formalidades de la disolución. Art 108 ley 18.046 Art 108 “Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5°. 2Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia. 3Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas. 4La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento.” Si la causal de de los n°s 1, 2 y 6 del art 103 de ley sobre S.A, el Directorio deberá consignar estos hechos en escritura pública en el plazo de 30 días desde que se hubieren producido. Un extracto de esta escritura pública deberá inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social (en la práctica se hace una subinscripción al margen de la sociedad). Deberá publicarse por una vez en extracto en el Diario Oficial en el plazo de 60 días desde otorgada la inscripción o desde reducida el ccta del Directorio a escritura pública. Si la causal fuere la del n°4 ó % del art 103, se deberá hacer una anotación al margen de la inscripción de la escritura de la sociedad y publicar en el Diario oficial por una sola vez. Razón de las formalidades: proteger a terceros y que esta disolución le sea oponible a los terceros que contrataren o que eventualmente estuvieren en relaciones con la sociedad. Si faltaren las formalidades de disolución el art 108 inc final hace solidariamente responsables a los directores de la sociedad quienes deberán responder a la sociedad por los daños y perjuicio s que se produzcan según lo establecen los arts 106 y 133 que ya hemos estudiado. Liquidación de la sociedad anónima Liquidación de la sociedad es un conjunto complejo de actos destinadas a reunir los bienes del activo, realizarlos, cobrar los créditos, concluir las operaciones que correspondan, pagar a los terceros y distribuir el saldo líquido si es que lo hubiera a los socios o prorrata de su interés social. Art 109 ley sobre S.A “La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación". 2Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad
puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales.” Principios que informan la liquidación: La sociedad que se encuentra en liquidación subsiste, en cuanto conserva su personalidad jurídica. Quedan vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. Para actuar frente a terceros deberá agregar a su razón social la expresión “en liquidación”. El liquidador solo debe realizar los actos tendientes a cumplir su objetivo: que la sociedad deje de existir. En ningún caso podrá continuar con la explotación del giro social, sin perjuicio que pueda realizar operaciones que manifiesten ocasional o transitoriamente una continuación del giro si es que con ello se cumple el fin de la liquidación, es decir realizar los bines sociales. ¿Quién practica la liquidación de la S.A? Art 110 ley sobre S.A Art 110 “Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración. 2De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas. 3Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será necesaria la liquidación. 4Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la Junta General de Accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad.” Una comisión liquidadora que debe ser elegida por la Junta General de Accionistas, que se encontrará formada según los dispone el art 66. Esta comisión liquidadora también se aplica en el caso de liquidación de S.A declaradas nulas, esto sin perjuicio de las disposiciones en orden a continuar con al sociedad. Si la causal de la disolución fuere la sentencia ejecutoriada (art 103 n°5), la liquidación la puede practicar no solo la comisión liquidadora, sino que se permite que la practique un solo liquidador elegido por la junta de accionistas de una quina presentada por el tribunal. Otra posibilidad es que la liquidación la practiquen uno o más delegados de la superintendencia de valore sy seguros en los casos que la ley 18.046 u otras leyes especiales le encomienden la liquidación de la S.A Importante: art 110 inc 3 “Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será necesaria la liquidación”. Facultades de los liquidadores Art 114 ley sobre S.A Art 104 ley sobre S.A “La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad; representarán judicial y extrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. 2No obstante lo anterior, las juntas que se celebren con posterioridad a la disolución o la que la acuerde, podrán limitar la facultad de los liquidadores señalando específicamente sus atribuciones o aquéllas que se les suprimen. El acuerdo pertinente deberá reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social. 3Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores propuestos por el tribunal o por la Superintendencia, o directamente por esta última, en su caso, los liquidadores actuarán legalmente investidos de todas las facultades necesarias para el adecuado
cumplimiento de su misión, no pudiendo la junta restringírselas o limitárselas de manera alguna. 4La representación judicial a que se refiere este artículo es sin perjuicio de la que tiene el presidente de la comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, conforme al artículo 111 de esta ley. En ambos casos, la representación judicial comprenderá todas las facultades establecidas en los dos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil.” Solo tienen facultades para ejecutar los actos que directamente tiendan a la liquidación de la S.A que están liquidando. La comisión liquidadora representa judicial y extrajudicialmente a la S.A. Tienen todas aquellas facultades de administración y disposición que la ley no establezca como privativas de la junta de accionistas. Esto porque la junta de accionistas, no obstante encontrarse en ejercicio una comisión liquidadora, se puede reunir durante el período de liquidación de la sociedad. Las juntas ordinarias continúan reuniéndose ordinariamente y es a esta junta general de accionistas a quienes los liquidadores deberán rendir los balances y dar cuenta de los estados financieros. Limitación de facultades de los liquidadores. Es la misma junta general de accionistas, aquellas que reúnan con posterioridad a la disolución, los que pueden ir acordando ciertas limitaciones a las facultades de la comisión liquidadora, las que, en todo caso, deberán anotarse al margen de la inscripción social. No cabrá la limitación de funciones del liquidador si es que este uere nombrado a proposición del tribunal. Composición y funcionamiento de la comisión liquidadora. Art 112 y 113 ley sobre S.A Art 111 “Salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto y lo dispuesto en el artículo anterior, la comisión liquidadora estará formada por tres liquidadores. 2La comisión liquidadora designará un presidente de entre sus miembros, quien representará a la sociedad judicial y extrajudicialmente y si hubiere un solo liquidador, en él se radicarán ambas representaciones. 3Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la junta de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podrá exceder de tres años y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años. 4Si el liquidador hubiere sido designado por la justicia ordinaria, vencido su período se procederá a designar al reemplazante en la forma que se establece en el inciso final del artículo precedente. 5Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones.” Art 112 “Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad. 2Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad. 3A los liquidadores les serán aplicables, en lo que corresponda, los artículos de esta ley referentes a los directores.” Todas las funciones que estudiamos a propósito de los órganos de administración de la S.A que tiene el Directorio, las asume al momento de la liquidación de la sociedad, las asume la comisión liquidadora, no obstante la existencia de la Junta General de Accionistas a la cual los liquidadores deberán rendirle cuenta y a la cual la Comisión liquidadora puede verse sujeta a ciertas restricciones que ésta le establezca. Particularidad: Facultad que le asiste a la Comisión Liquidadora de citar a junta extraordinarias de accionistas para discutir algún asunto relevante sobre la disolución de la sociedad tal como lo establece el art 58 para los Directores.
Si por algún motivo estas facultades de liquidación las debiere asumir las Superintendencia, ella deberá convocar a una Junta General de accionistas si lo estima necesario o si l piden los accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas. Concluida la liquidación practicada por la Superintendencia debe publicar 3 avisos en un Diario del domicilio social y debe enviar toda la información pertinente a aquellos accionistas que así lo soliciten.
Unidad 3: TÍTULOS DE CRÉDITO
Desde el punto de vista de la doctrina, en opinión de juristas como Ascarelli, los títulos de crédito son la mayor contribución que el derecho comercial haya hecho a la formación de la economía moderna, caracterizan, representan y movilizan la riqueza; incorporan o materializan un derecho en su texto y por medio de ellos se acredita la existencia y contenido de un derecho, además que por medio de un título de crédito se va a constituir ese derecho y va a servir para transferirlo. Antes de la nación de la teoría del los títulos de crédito la circulación de bienes y derechos se hacía íntegra y exclusivamente a través de la cesión de derechos del derecho civil (artículos 1901, 102, 1907 y 1908 del CC). El problema de la cesión de créditos del derecho civil es que hay responsabilidad mínima, solo se responde por la existencia del crédito al tiempo de la cesión, mientras que en derecho comercial hay una cadena de responsabilidad solidaria. En el derecho civil nos plantea ciertos inconvenientes: 1.- El acreedor solo responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión. 2.- Para que la cesión produzca efectos es necesario notificar al deudor de la transferencia del título. 3.- El crédito se traspasa con todos los posibles vicios, defectos y limitaciones que existen en cada una de las relaciones. Junto a la cesión de créditos del derecho común aparece la delegación. a) Delegación perfecta o novación. Ocurre si es que el acreedor delegatario aceptaba la sustitución del derecho primitivo por otro deudor liberándolo entonces del pago de la deuda y aceptado consecuencialmente al deudor delegado. b) Delegación imperfecta o cesión de deuda. El acreedor delegatario no releva de su obligación al deudor primitivo, por lo tanto, subsiste la relación originaria entre ellos. El deudor delegado es un nuevo deudor que deberá responder junto al deudor primitivo (no ha operado la novación por cambio del deudor).
Frente a estos inconvenientes surge la teoría de los títulos de créditos, que da certeza, rapidez y seguridad en la circulación de los títulos. Certeza porque otorga garantías en cuanto a la existencia del crédito no solo al tiempo de adquisición del documento, sino que al momento de su cobro. Rapidez en la transferencia o circulación (no se requiere la notificación a la que se refiere en art 1902 del CC). Seguridad en la ejecución final del crédito. La realización de la teoría de los títulos de crédito satisface la necesidad de que existan documentos que llevando en sí el valor económicamente jurídico sea indispensable su exhibición o control para ejercer los derechos que en el se representan. Definición Garrigues: Documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se pueden ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de vencimiento del documento. Rafael Eyzaguirre Echeverría: Aquellos documentos en que consta una obligación que da derecho al tenedor legítimo para exigir su cumplimiento en la forma, condición y plazo que señale el documento. La teoría de los títulos de crédito es desarrollada Vivante, y se encuentra en su Tratado de Derecho Comercial de 1956, se desarrolló partir de la Letra de Cambio; en efecto la Letra de Cambio nace como un instrumento que acredita las condiciones y existencia del contrato de cambio, en la evolución de este instrumento, se separa del contrato de cambio y se empieza a entender como un título de crédito propiamente tal. Vivante extrajo los elementos esenciales de la letra de cambio que fueran comunes a los otros títulos de crédito de tal manera que se entendiera a la letra como un título de crédito propiamente tal y no como un mero papel con funciones solamente probatorias. Vivante logró describir la manera en que la letra de cambio en cuanto título de crédito podía circulas, distinguiendo si se trataba de títulos nominativos, a la orden o al portador.
Características de los títulos de crédito El documento es necesario para dar origen al derecho. En efecto, toda operación relativa al derecho deberá incorporarse en el título para que produzca efectos. Se entiende que existe un derecho incorporado en el título. Este derecho documental se entiende que no tiene existencia separada del documento por cuanto una vez consagrado en el documento la suerte del derecho queda íntimamente ligada a éste; de tal manera que si el documento se destruye, se pierde o desaparece, podría llevar eventualmente a la destrucción, pérdida o desaparición del derecho incorporado. De esta manera podemos concluir que la posesión del documento funda y legitima la posesión del derecho en él incorporado; el derecho como bien incorporal es un derecho causado por la cosa –propter rem- y derecho adherido a la cosa –res arens-. Antes de plasmar el derecho en el documento existe ya una relación fundamental a la cual le sigue la relación documental, siendo posible entre ambas una completa identidad de carácter económico. Una vez instrumentalizado este derecho queda dotado de una serie de atributos propios emanados de la naturaleza y características de los títulos valores. La relación jurídica primitiva que origina la creación del título una vez que el derecho se incorpora en el documento se separa de la relación documental sufriendo transformación que la hace abandonar su condición estática para pasar a un acondición u n poco m+as dinámica. Clasificación de los títulos de créditos La preponderancia del documento sobre el derecho contenido en él, llevo a Messineo a clasificar los títulos de crédito. A) Títulos ordinarios o constitutivos. B) Títulos de crédito. A) Títulos ordinarios o constitutivos. En ellos el documento es algo accesorio, prima el derecho.
B) Títulos de crédito. Se produce este consorcio indisoluble entre documento y derecho, de tal manera que el derecho sobre el documento decide la pertinencia del derecho incorporado en él. Rocco distingue las funciones en relación al documento. a) Función probatoria del documento b) Función constitutiva del documento. c) Función permanente del documento. a) Función probatoria del documento. Existirá en la mayoría de los casos y su fin no es otro que acreditar la existencia de la relación jurídica. El documento presupone la existencia de la relación en virtud de la cual ha sido creado. El documento no será más que un simple instrumento probatorio de la relación jurídica que le dio origen. Ejemplo: boleta. b) Función constitutiva del documento. El documento es condición necesario para la existencia de la relación jurídica como será en aquellos casos en que se exija que la declaración de voluntad conste en forma escrito. En este caso la relación fundamental y el documento surgen como entidades diferentes e independientes pero incompletas cada una por su propio lado. Incompletas porque si alguien se quiere hacer avler de los derechos emanados de la relación jurídica deberá además acompañar a su existencia o incorporar a su pretensión el documento en el cual ella conste. Ejemplo: compraventa de un inmueble, por un lado compraventa y por otro lado la escritura pública c) Función permanente del documento. Para que nazca el derecho es necesario que la declaración de voluntad que le dio origen conste en un documento. Para esta función el derecho y el documento subsisten compenetrados de manera que el documento o instrumento es condición necesario y suficiente para atribuir el derecho. Para Rocco los documentos que tienen la facultad de atribuir un derecho son los títulos de crédito (los documentos por sí solos). Esta compenetración del derecho en el papel, esta objetivización de la relación jurídica en el papel, es lo que en doctrina se conoce como incorporación, rasgo característico de los títulos de crédito. Es en virtud de la incorporación que se formará entre título y derecho un consorcio indisoluble. Cada vez que se tenga un derecho incorporado en un documento estaremos ante un >título de crédito<. Estructura de los títulos de crédito 2 dimensiones: Documento Relación obligacional que se ve representada en el documento y que constituye su contenido económico. Ambos se vinculan para crear un ente nuevo y formar juntos un consorcio indisoluble: título de crédito. Documento Cosa mueble, puede ser objeto de todas las negociaciones que realizamos naturalmente sobre bienes muebles, incluso reivindicarlo (acción reivindicatoria de títulos de crédito). No participa de todas las características de los bienes muebles por naturaleza. Es un bien eminentemente destinado a circular (facilitar el desplazamiento de los créditos de un portador a otro). A este soporte material se le denomina comúnmente instrumento, es considerado un documento en cuanto acredita la existencia de un hecho que produce consecuencias jurídicas. Cuando se firma o suscribe un documento (cuando se crea), la persona que ha suscrito o firmado ha incorporado representativamente en él una declaración de voluntad con contenido económico, de tal manera que se otorga un valor jurídico (cheque: papel; el valor intrínseco en es el que le otorga valor [contenido de la obligación]).
El valor jurídico de este instrumento puede estar dado por su función probatoria, por su función constitutiva o por su función dispositiva. Entendemos que las últimas dos absorben a la función probatoria porque permiten adquirir, ejercer y disponer del derecho representado en el documento. Declaración documental Hay en el título una declaración documental con valor económico. Esta declaración la podemos estudiar como fuente de la obligación y como representación documental. Como fuente de la obligación. Es una declaración unilateral de la voluntad que da origen a un vínculo jurídico obligacional Este declaración unilateral de voluntad es no recepticia, incondicionada irrevocable y vinculante. No recepticio por cuando no depende de la voluntad del sujeto a quien va dirigida. Incondicionada porque su exigibilidad no está sujeta a contraprestación de la parte a quien favorece. Irrevocable, no se puede revocar. Vinculante, obliga a cumplir la obligación correspondiente. Como representación documental. Da cuenta de la materialización de un vínculo jurídico, es decir contiene un vínculo representado que tiene la naturaleza de un crédito, es decir, un derecho a exigir una prestación de contenido económico. Esta prestación puede ser de diversa naturaleza, ejemplo: pagar una cantidad de dinero; en este caso el título de crédito que vienen a cumplir esa función puede ser una letra de cambio, un cheque, un pagaré. Si es que esta prestación consistiere en entregar mercaderías, estaríamos hablando de un título de crédito representativo de mercaderías. En general para nuestro derecho estos son los ´títulos emanados del contrato de transporte, en especial el ‘conocimiento de embarque1 a propósito del contrato marítimo; o bien, puede consistir en la faculta de disponer de ciertos derechos y prerrogativas: las acciones (títulos mobiliarios o representativos). El derecho representado jurídicamente en el documento dará origen por tanto, a un crédito y a una deuda dependiendo de quién venga a exigirla. El documento es una cosa representativa; el título de crédito es un documento representativo de un derecho de crédito. Vinculación de los elementos de la estructura del título Al elemento material al incorporársele una declaración de voluntad con contenido económico (pagar una suma de dinero; entregar mercadería; representativo de títulos mobiliarios) que se deriva de una relación fundamental, pasa a ser un documento constitutivo. Por su parte el elemento voluntario, esta declaración de voluntad de carácter obligacional, al representarse o incorporarse en un documento, da origen a un derecho de naturaleza documental. Legitimación Para Felipe de Luis de Tena, la legitimación es la propiedad que tiene el título de crédito de facultar A QUIEN LO POSEA según la ley de su circulación, para exigir del suscriptor el pago de la prestación consignada en el título y de autorizar al segundo para pagar válidamente si obligación cumpliéndolo a favor del primero. No basta con poseer un título de crédito sino que para ejercitar el derecho que en él se representa es necesario haber adquirido ese título con arreglo a la ley que norma su circulación, que será distinta según la naturaleza del título que se trate: nominativos; a la orden; la portador. La legitimación implica la posesión del título con arreglo a la ley que norma su circulación. La legitimación confiere al que obtuvo la posesión al facultad de hacer efectivo el título de crédito en contra del deudor, permitiendo que este se libere de la obligación emanada del él, mediante su cumplimiento. Así la posesión legal del título va a funcionar a favor del poseedor, quien podrá exigir el cumplimiento de la
obligación emanada del él (legitimación activa); y a favor del deudor por cuanto le va a permitir librarse de la obligación a la cual esté sometido (legitimación pasiva). Para que el acreedor se legitime deberá exhibir. Si es que el no posee el título no podrá legitimarse, luego no podrá exigir su cumplimiento. De tal forma, la legitimación activa importa una carga para el acreedor, cual es que a lo menos deberá estar en posesión del título, pero esta carga se transforma más bien en una prerrogativa a su respecto pues le bastará con solo poseer el título sin que necesariamente deba acreditar que es el propietario y titular del mismo. La legitimación importa que cuando hablamos de un título de crédito la apariencia valga más que la realidad; Vivante señala en su libro que la apariencia ha sido elevada al rango de la esencia de la misma. Cuando hablamos de título de crédito para el ejercicio del derecho contenido en el título, deviene en elemento secundario la calidad del titular del derecho, mientras alcanza máximo relieve la calidad del poseedor del título. El deudor se librará de la obligación a que esté sujeto si paga a favor de quien se presenta ante él en apariencia del titular del crédito, quedando dispensado de investigar la calidad del poseedor del título que se presenta ante +el a exigir el cumplimiento. Sin embargo, se hace peligroso extender ilimitadamente los efectos de la apariencia pues podríamos encontrarnos con que se burlaría a la buena fe, en efecto, quien se beneficia con la legitimación es el poseedor el legítimo, es decir, el poseedor de buena fe. Desde el punto de vista del deudor si el deudor sabe o debiera saber que la posesión del legitimado activo no es legítima debe rehusar el pago por cuanto se trata de un vicio que en definitiva va a venir a afectar a la seguridad jurídica y esta es una de las funciones que vienen a cumplir los títulos de crédito. Desde el punto de vista del acreedor ya no se exige título de dominio, nos contentamos con la posesión; si el poseedor es en apariencia el legitimado activo y el deudor paga pagará bien. Las distintas leyes, a propósito de la regulación del os títulos de crédito se contentan con la propiedad formal, es decir, con la apariencia que otorga la posesión regular del documento, lo que viene a ser una idea contraria a la propiedad en sentido técnico (derecho civil). La legitimación adquiere relevancia cuando el título comienza a circular.
Preocupación: legitimado activo
Quiere cobrar Emitió el título Primer obligado
Si el título no saliera de las manos del primer titular, habrá identidad entre el propietario y el poseedor del título y en ese caso no habrá problema.
Operación de la Legitimación: Opera según cual sea la ley de circulación del titulo. Debemos distinguir si el titulo es nominativo, a la orden o al portador. a) Titulo nominativo: Aquellos que se expiden a favor de una persona determinada. En este caso cumplirá la ley de su circulación cuando se cumpla el mecanismo de la cesión, ya sea contando con la aprobación del deudor cedido o mediante su notificación. El portador se legitima activamente con el solo hecho de exhibir el titulo emitido a su nombre y siempre que existe esta concordancia. Por otra parte el deudor se va exonerar de la deuda contraída en virtud del titulo de crédito si es que paga a quien le presente el titulo acreditando la condición de que ha sido emitido nominativamente a su nombre (legitimación pasiva). b) Titulo a la orden: Se refiere a aquellos casos en que se consigna una obligación contraída a la orden de una persona determinada. Los títulos a la orden son aquellos que contienen el nombre de una persona determinada a la cual o a cuya orden debe hacerse el pago, señalan en efecto el nombre de la persona a quien van dirigidas pero se faculta a esta de un modo expreso o implícito a transmitir el documento sin necesidad de que medie aprobación o notificación al deudor cedido. En este caso el acreedor se legitima ya sea porque se presente al cobro la persona a cuyo nombre va emitido el documento o porque se presente la persona que acredite su titularidad sobre el documento por una serie no interrumpida de endosos. Si el titulo no ha sido endosado y lo presenta a su cobro la persona a cuyo nombre se ha emitido se entiende que acredita titularidad sobre el documento y propiedad sobre el derecho contenido en él, de tal manera que el deudor que pague a quien se presente en estas condiciones paga bien, luego se legitima pasivamente. Si es que lo presenta algún endosatario el no debe acreditar propiedad sobre el titulo, deberá acreditar el derecho a cobrarse por el crédito contenido en él, esto se realiza a través de la legitimación, es decir que acredite la titularidad por una serie no interrumpida de endosos. Si es que el endoso no es valido porque el documento fue hurtado o fue endosado por un incapaz o se ha falsificado el endoso mismo, en ningún caso el tenedor del titulo será el propietario, pero el deudor deberá reputarlo como dueño, de tal manera que si le paga a quien se presente ante él como titular del derecho, pagara bien y luego quedara librado de la obligación contenida en el titulo. Esto sin perjuicio de los procedimientos relativos a hurto y extravío de los títulos de crédito, lo que constituye una excepción a la legitimación pasiva c) Titulo al portador: Son aquellos que sin tener la designación del acreedor, permiten al que los presente exigir la prestación en ellos contenida, la legitimación activa operara por la sola tenencia del documento y la legitimación pasiva va operar en el momento en que se pague a quien se presente como poseedor del documento. En este caso, es irrelevante que el deudor tenga conocimiento acerca de los medios por los cuales el legitimado activo ha adquirido la posesión del documento, sin perjuicio de los procedimientos de robo hurto y extravío. Vivante señala que se debe pagar a quien este en posesión del titulo cumpliendo las formas prescritas por la ley, es decir, cumpliendo con su ley de circulación, incluso aunque se sospeche que la posesión es hija de un abuso. De esta manera podemos señalar a propósito de la tenencia, titularidad, posesión y propiedad de los títulos de crédito lo siguiente: La propiedad otorga una plenitud de potestades que se pueden ejercer sobre una cosa determinada. Por su parte, la titularidad es aquella potestad en virtud de la cual el sujeto activo de la relación jurídica tiene derecho a exigir la prestación obligacional de contenido económico al sujeto pasivo;
entre estos dos conceptos surge la legitimación, la cual es una situación propia del derecho cambiario, que solo exige la investidura formal para ejercer los derechos que emergen de un titulo de crédito, podemos decir que se trata de una propiedad atenuada. Características títulos de créditos Reconocemos características generales a todo titulo de crédito y algunas particulares de algunos títulos de créditos.
Generales: Necesariedad, Literalidad y Autonomía.
- Necesariedad: Es aquella característica que hace que el documento sea esencial, en efecto es imprescindible tener el titulo para contar y poder disponer del derecho documental representado en él. Esta necesariedad se traduce en que el portador, es decir, aquel que se pretenda como legitimado activo debe contar con el documento para contar con el derecho en el representado. Según el profesor Sandoval el derecho documental solo puede nacer, existir y ser exigido por el legítimo portador del documento. El fundamento de la necesariedad lo encontramos en la estructura del titulo de crédito, en la íntima vinculación existente entre el documento en cuanto soporte material y la declaración documental contenida en él. Desde el punto de vista del deudor, él podrá negarse a cumplir con la obligación documental si quien requiere el pago no le hace entrega del documento. En conclusión, no hay derecho cambiario sin titulo y no se concibe al titulo de crédito sin un derecho individualizado en el mismo. - Literalidad: El contenido, la extensión y modalidades del crédito contenido en el documento, dependen exclusivamente del tenor del titulo, de tal manera que cualquier modificación, disminución o anulación que quede patente en el documento en definitiva implicara que se esta modificando, disminuyendo o mutando el crédito contenido en él. La evolución mercantilista logro que el crédito abandonare la sola función probatoria que tenia en un primer momento, para pasar a otorgarle una dimensión constitutiva de un derecho autónomo. Lo importante de la literalidad y que lo debemos relacionar con la necesariedad es que este derecho subsiste exclusivamente en virtud del documento. De tal manera que todas las mutaciones jurídicas que queramos hacer respecto del derecho deberán quedar manifestadas en el documento. Efectos de la literalidad:
El acreedor solo podrá exigir lo expresado en el titulo. El deudor debe cumplir al tenor de lo expresado. No se puede hacer valer de elementos que no estén consignados en el documento para que tengan valor cambiario. La literalidad importa una carga de atención para quines intervienen en el titulo, pues cada uno de los intervinientes debe estarse a lo señalado en el documento para conocer y ejercer sus derechos y para conocer y cumplir sus obligaciones. Además el principio de la literalidad es manifestación expresa de la buena fe. Ello porque el portador solo cuenta con lo expresado en el documento al momento de recibirlo. No obstante el derecho documental pueda ser enervado por alguna excepción propia de la relación fundamental, eventualmente el titulo de crédito nunca perderá su característica de literalidad.
- Autonomía: Es aquella condición de independencia de que goza el derecho incorporado en el titulo de que se trate. Es importante esta característica porque en el derecho común cada vez que se transfiere un crédito, que éste circula, cada sucesión a titulo particular origina una transmisión derivada con todos los vicios, limitaciones y excepciones que eventualmente puedan afectar este crédito
. En el derecho cambiario el titular de un crédito no deriva su derecho de un tradente, al contrario su derecho nace como un derecho nuevo al recibir el documento según la ley de circulación que tenga. De manera que podemos afirmar que en derecho cambiario el nuevo titular no es el sucesor del sujeto que le transfirió el titulo de crédito, sino que lo adquiere en forma originaria. El portador del titulo de crédito por lo tanto, ejercerá un derecho propio distinto e independiente de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del documento y el deudor. El fundamento de esta autonomía es la incorporación representativa del derecho en el documento, ello hace que el documento ya no tenga una función probatoria, sino constitutiva. El tradente del titulo solo es encargado de efectuar la tradición del titulo, la adquisición del derecho literal contenido en él, surge a consecuencia de que el nuevo titular recibe el titulo cumpliendo con la ley de circulación. Las relaciones jurídicas anteriores, la intervención de sucesivos poseedores solamente tiene una mera función instrumental, que solo sirve para vincular al deudor con el ultimo poseedor del titulo. A medida que el titulo vaya circulando no se va producir en derecho cambiario la acumulación de vicios o defectos que puedan originarse con cada transferencia, en virtud de la autonomía cada sujeto tiene una relación jurídica independiente de los demás, prescindiendo de los elementos subjetivos en la relación entre los anteriores poseedores con el deudor. El derecho trasmitido conforme a la ley de circulación del titulo podría no existir en la persona que lo transfirió, ya sea porque se ha extinguido en virtud de alguna causa jurídica o eventualmente porque no ha existido jamás, sin embargo, este derecho aparece en su cabal integridad y se hace inmune a las excepciones que puedan invocarse contra quien transfirió el titulo una vez que ha sido adquirido por el tercero de buena fe. Aquí podría existir una contradicción entre este principio de la autonomía propio del derecho cambiario, y el principio del derecho civil de que nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. Sin embargo, debe primar la autonomía pues solo la aplicación de este concepto nos va permitir establecer la adquisición originaria por parte del derecho que asiste a un poseedor de acuerdo a las reglas del derecho cambiario. Desde el punto de vista activo la autonomía implica que el titular del crédito que se contiene en el documento nunca va acumular las excepciones personales que se pudieran originar el las sucesivas transmisiones del documento. Desde el punto de vista pasivo implica la total y absoluta independencia de las obligaciones cambiarias asumidas por cada uno de los firmantes del titulo. Así, desde el punto de vista activo cada sujeto que recibió el titulo de crédito adquirió un derecho autónomo respecto de los firmantes anteriores; y desde el punto de vista pasivo la obligación es independiente para cada uno de los firmantes que quedan obligados al pago con prescindencia de las obligaciones de los otros obligados. En la práctica el principio de autonomía se traduce en que el portador legitimo de un documento puede exigir su pago a cualquiera de los firmantes que resulten obligados con prescindencia de las relaciones jurídicas que antecedieron. Si en esta cadena de traspasos figuraren firmas hechas por incapaces o personas inexistente, o por mandatarios que han excedido las facultades de su mandato esto no afectara la validez de las firmas restantes y por ende de sus respectivas obligaciones, permitiendo al legitimado activo exigir el cumplimiento con prescindencia de las demás obligaciones. A esta última materia se refieren los Art 7 y 8 de la ley 18092 Artículo 7°.- “La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del título para las demás personas que lo suscriben.”
Artículo 8°.- “La persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por sí misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendrá los mismos derechos que tendría el supuesto representado.// La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes.” B) Características particulares de algunos títulos de créditos. Lo primero que hay que señalar es la relación entre un titulo de crédito y la relación jurídica subyacente, en otras palabras debemos estudiar el papel que juega la causa en los títulos de crédito. Lo primero que hay que señalar es que el titulo de crédito puede emitirse con motivo de cualquier contrato, es este contrato el que pasara a ser su antecedente, relación fundamental o relación subyacente. El nacimiento del derecho documental no significa la necesaria extinción de la relación subyacente, es mas, en principio ambos coexisten; incluso desde el punto de vista económico son idénticos, sus diferencias se producen en el orden jurídico. Tendremos que acudir a la relación fundamental para dar con la causa de la obligación contenida en el titulo, la relación fundamental es la que nos mostrara el fin perseguido por el deudor del derecho contenido en el titulo. El ordenamiento jurídico es claro al establecer como principio que el libramiento la “creación” de un titulo de crédito no origina la extinción de la relación jurídica que le dio origen, a menos que así se convenga expresamente. Este principio esta contemplado en el Art 12 de la ley 18096. Artículo 12.- “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación. El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado” Ej. Supongamos que Doña Constanza va a una ferretería a comprar clavos, la relación fundamental es la compraventa de clavos. Ella paga con un titulo de crédito, luego al pagar con un titulo de crédito surge una segunda relación que es la relación cambiaria. Ambas relaciones son independientes, no obstante cuando queramos conocer la causa de la relación cambiaria necesariamente vamos a tener que ir a la relación fundamental, en este caso la compraventa. Por consiguiente esto no quiere decir que la relación cambiaria no tenga causa, solo es abstracta, su causa es independiente del titulo. Ahora supongamos que una persona compra una casa y la paga con un titulo de crédito, según el Art 12 el hecho de emitir el titulo de crédito para pagar la compraventa de la casa no va extinguir la compraventa, no va extinguir la obligación, no va operar como pago, salvo pacto expreso. La causa en los títulos de crédito (** exámen y certamen) Hay teorías que explican la existencia de la causa en los títulos de crédito. Teoría de la convención ejecutiva Teoría del pactum cambiando Teoría de la relación fundamental
Teoría de la convención ejecutiva. Sugiere que la causa en los títulos de crédito se encuentra en una convención ejecutiva.
B) Teoría del pactum cambiando. La causa se localiza en el negocio jurídico por el cual se entrega o se transmite el título. En ambas teorías se reconocen tres tipos de relación: 1.- Relación fundamental.
2.- Existirá ya ser una convención ejecutiva o un pactum cambiando que sirven para cumplir la relación fundamental o para entregar o transmitir el título. 3.- Relación cambiaria en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria. Es esta obligación cambiaria la que encuentra su causa en la convención ejecutiva o en el pactum cambiando.
Teoría de la relación fundamental. Ambas obligaciones tanto la obligación fundamental como la relación cambiaria tienen in primer momento un contenido económico idéntico, luego la causa en el título de crédito es el presupuesto económico de consecuencia jurídicas que justifica la obligación documental asumida por el creador del título de crédito.
Se distingue: Causa fuente Causa final
La causa fuente es el elemento subjetivo que al exteriorizarse resulta fuente de la obligación transformándose en elemento subjetivo. ¿Por qué se obliga el sujeto? Porque el acto voluntario exteriorizado es un hecho el que perfectamente se puede atribuir la virtud de crear un vínculo obligacional. La causa fin es la finalidad económica que el sujeto tienen en cuenta o al cual aspira mediante el acto exteriorizado. La causa fin es anterior a la causa fuente pero, como los hechos voluntarios adquieren relevancia jurídica al exteriorizarse, su nacimiento a la vida jurídica se produce en forma simultánea a la causa fuente. Hay una identidad absoluta de orden económico entre la relación subyacente y la obligación cambiaria, ejemplo empresario compra mercadería y documenta el pago suscribiendo un pagaré, la causa fin es idéntica en relación fundamental y relación cambiaria. Pet shop; el dueño compra alimento con pagaré porque los animales deben comer y el debe llevar el alimento (por eso emite el título de crédito) ¿por qué compra el alimento? Porque los animales deben comer. ¿por qué compra con pagaré? Porque debe llevar el alimento. Primero existe un motivo económico (causa fin), al exteriorizarse se transforma en causa fuente (hace nacer la relación cambiaria). Conclusiones. De los dos elementos que componen el título de crédito el título, en cuanto documento que da cuenta de una relación obligacional que se incorpora en el, solo el título es abstracto no la obligación de contenido prestacional en él contenida. La causa fin es en definitiva la motivación económica que nos induce a contratar y, como en un primer momento es exactamente igual a la de la relación fundamental, deberemos –para descubrirla- ir a buscarla en ella. La causa fuente no puede faltar jamás porque es la forma en la que se exterioriza esta motivación económico-jurídica que nos ha llevado a contratar. En el juego relación fundamental y relación cambiaria, la relación existente entre el emisor el documento y el beneficiario directo se encuentran ligados por la relación fundamental mientras que los terceros portadores del documento no participan de la relación fundamental, en efecto, su voluntad no ha concurrido a la celebración del acto. Las consecuencias jurídicas de esta relación fundamental no le son oponibles, por lo tanto sus relaciones jurídicas quedan regidos por las relaciones cambiarias.
E D C B A Relación cambiaria Causa fuente! Relación fundamental
Compraventa: causa fin (emisión del TdC)
Títulos de Crédito abstractos Aquel documento cambiario que por estar desvinculado de su causa no menciona la relación fundamental que le dio origen o en caso de hacerlo ello resulte irrelevante. Ejemplo: cheque. Títulos de Crédito causados Aquellos que pueden mencionar en su texto la relación subyacente que motiva su emisión, ejemplo: acción (sobre todo de S.A cerradas). Los títulos de crédito no carecen de causa, sino que tratándose de títulos de crédito abstractos, la causa es irrelevante para aquellos terceros de buena fe que sean los sucesivos portadores del documento. Abstracción y autonomía en los Títulos de Crédito Abstracción. Aquella característica que impone el deudor cambiario. Una prescindencia objetiva de la relación fundamental del portador del título (que debe ser un tercero de buena fe). Autonomía. Prescindencia subjetiva en cuya virtud el deudor no podrá aponer al portador del documento (legitimado activo) excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores portadores del documento. En vitud de la autonomía, con cada transferencia nace para el nuevo titular un derecho nuevo e independiente de la persona que se lo transfiere. La autonomía vienen a crear una ficción en virtud de la cual el portador se vincula directamente con el derecho primitivo y en virtud de la abstracción, requerido que sea el deudor por aquel tercero de buena fe, debe prescindir objetivamente del negocio fundamental que origina la creación del título. AUTONOMÍA: prescindencia subjetiva. El TdC llega a ‘E’ sin vicios ni nada. ABSTRACCIÓN: prescindencia objetiva. Si ‘E’ se dirige a ‘A’ para cobrarle el crédito contenido en el TdC, ‘A’ no se puede negar a pagarlo
Formalidad de los títulos abstractos A este respecto debemos distinguir entre un título de crédito completo y títulos de créditos incompletos. Título de crédito completo es aquel que se basta a sí mismo en virtud de los elementos que le son propios y característicos y que por lo tanto está destinado a circular por lo que él representa con independencia de otro título jurídico o de la relación jurídica que le dio origen. Un título de crédito es completo cuando las relaciones jurídicas de que da cuenta (relación cambiaria) quedan determinadas por su contenido literal. OJO - Un título de crédito abstracto es un título de crédito completo Se basta a sí mismo sin que se haga necesaria referencia alguna a la relación fundamental en virtud de la cual se creó, mientras que un título de crédito causado es incompleto ya que en alguna medida la cuantía, modalidad y eficacia de la relación jurídica contenida en él se encuentran complementadas por la referencia que en el título se hace a la relación documental. Aspecto jurídico real del título de crédito Recordar la estructura del título de crédito: en el papel se incorpora la relación de contenido obligacional (los derechos y obligaciones emanados de esta obligación), luego se da origen a un derecho de naturaleza documental. El papel adquiere valor en cuanto contiene un derecho en sí incorporado. La dimensión jurídico real que alcanza el título de crédito se manifiesta en que producirá interés en el comercio como objeto de negocios jurídicos de derechos reales a los cuales se les aplica el tratamiento de los bienes muebles. En efecto, un título de crédito puede ser objeto de compra y venta, de transacción en la bolsa, de transmisión, adquisición y sucesión por causa de muerte, de donación, depósito, venta, usufructo, etc. La influencia que ejerce la relación obligacional sobre la relación real se manifiesta en que el documento no obstante ser un bien mueble, tiene un valor intrínseco mayor que el valor extrínseco. La relación obligacional de que da cuenta el documento se rige por el derecho comercial y es, en definitiva, esta rama del derecho la que le confiere un régimen de circulación propio; mientras que la influencia de la relación real sobre la documental se manifiesta en que el derecho está contenido en un documento y donde vaya este documento va a ir el derecho. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título y de los derechos emergentes del título Adquisición de derechos sobre el título La adquisición podrá hacerse en forma originaria o derivativa.
Un ejemplo de adquisición en forma originaria es la creación o libramiento, sin perjuicio que existe además la apropiación, usurpación u otro mecanismo. La adquisición derivativa será por la cesión (propia del derecho civil) o el endoso (propia de los documentos a la orden y regulada por la legislación mercantil). Extinción de derechos sobre el título La extinción puede ser en forma absoluta o relativa. En forma absoluta puede ser por la destrucción del título (que puede ser accidental o voluntaria) incluso se puede deber a la extinción de la relación fundamental cuando así se señale, en tal caso esta destrucción es coetánea, ejemplo: contrato de compraventa en virtud del cual se extendió un cheque, al compraventa en definitiva no se realizó, se puede dar orden de no pago al cheque por extinción de la relación fundamental, se expresa que también se extinguirá la relación cambiaria. En forma relativa en casos de pérdida, robo, hurto o extravío. Es relativa porque en tal caso mediante decreto judicial se logra que se desincorpore la prestación que el documento lleva en sí incorporada ordenando que en definitiva no se cumpla la prestación emanada del documento, además porque eventualmente se podría recuperar la posesión sobre el título. Derechos emergentes del título La adquisición de estos derechos hace que nazcan nuevos en cuanto a su integridad y por la característica de la autonomía vinculan a quien los vaya adquiriendo en forma directa y personal con el deudor. En virtud de la autonomía no se puede oponer al portador del documento excepciones personales basadas en relaciones con anterioires portadores del documento.
Adquisición de los derechos que emanan del título Se realiza de acuerdo a los modos de adquirir el dominio del derecho civil. Extinción de los derechos que emanan del título Se realiza de acuerdo a los modos de adquirir el dominio del derecho civil. Debe ir acompañada de la destrucción material del título. Clasificación de los títulos de crédito Se admiten 2 grandes criterios de clasificación: 1.- Según su contenido (llevan incorporados en sí un derecho personal o de crédito) a) Títulos de pago o efectos de comercio- aquellos que obligan al deudor a cumplir una prestación consistente en el pago de una suma de dinero. Ejemplo: cheque, pagaré, letra de cambio, carta de crédito, vale vista bancario. b) Títulos representativos de mercaderías- al título se le incorpora un derecho de disposición sobre determinadas cosas materiales. Ejemplo: conocimiento de embarque, certificado warrance (propio del contrato de depósito de los almacenes generales de depósito) c) Títulos de participación social o valores mobiliarios- el contenido que tienen el título valor consiste en un conjunto de derechos de naturaleza diversa inherentes a la condición de socio de la entidad que la emite o bien a la condición de acreedores de la misma entidad. Ejemplo: acciones de S.A (socios), tenedores de un bono o un deventour (acreedores). Estos títulos no participan en forma tan clara del carácter de un título de crédito luego es por ello que algún sector de la doctrina entiende que es mas propio hablar de títulos valores o valores mobiliarios.
2.- Según la forma en que se han emitido. A) Títulos al portador. Aquellos que son emitidos sin mencionar en su texto al beneficiario o que mencionándolo se le adiciona o se le incorpora la cláusula “al portador”. En cuanto a la aptitud de circulación, estos títulos son los más sencillos y los que mas se vinculan con el carácter mueble de los títulos de crédito. En efecto, el fundamento de la circulación de un título al portador, radica en la entrega que se debe hacer del documento para que este circule. Si lo vinculamos con la característica de la necesariedad de los títulos de crédito es innegable reconocer en un título al portador la preeminencia del documento sobre el derecho. El portador (a quien se ha hecho la tradición del título) queda legitimado para ejercer el derecho contenido en el documento mismo. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título al portador.: i) posesión del título; ii) presentarlo al obligado requiriendo el pago del documento. Existe un problema respecto a los títulos al portador y el posible ejercicio de la acción reivindicatoria. Un título de crédito es un bien mueble, luego puede ser objeto de todas las negociaciones que se realizan sobre los bienes muebles, luego podríamos pensar que puede ejercerse a su respecto la acción reivindicatoria. PROBLEMA: los título al portador al no estar determinados o individualizados no cumplen con una de las exigencias fundamentales del toda acción de dominio, luego a su respecto no es posible que se ejerza la acción reivindicatoria. Frente a los derechos de quien ha perdido involuntariamente la posesión del título, ay sea por hurto, robo o extravío están los derechos del poseedor de buena fe que adquirió el título cumpliendo la ley de circulación, por lo tanto debe primar el derecho de este último. Si es que el tercer poseedor tiene conocimiento que el título ha sido hurtado, robado o se encuentra extraviado este tercer poseedor pasa a ser un portador de mala fe y por esa condición, solo en este caso, podrá ser objeto de acción reivindicatoria. Es por ello que las leyes reguladora de los títulos de créditos (ley 18.092 y DL 707) establecen procedimientos especiales cada vez que se hurta, roba o extravía un documento con objeto que el titula ponga a salvo su condición de portador de tal manera que los sucesivos portadores del documento no puedan alegar buena fe a su respecto pudiendo consecuencialmente ejercerse la respectiva acción reivindicatoria en su contra. B) Títulos a la orden. Aquellos que concebidos en forma esencial a nombre de determinada persona facultan a esta de un modo expreso o implícito a transmitirlo sin intervención del deudor. Crean una concepción que supera a la cesión de créditos del derecho civil ya que no se requerirá de la autorización del deudor para llevar a cabo la cesión del título. La ley de circulación de un título a la orden es el endoso. El endoso lo definimos como una declaración documental literalizada al dorso del documento por la firma de quien la otorgue, las características que puede asumir el endoso es que puede ser traslaticio, legitimante y vinculatorio. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título a la orden.: i) posesión del documento; ii) exhibir el documento al obligado requiriéndole el pago; iii) demostrar a su favor una cadena ininterrumpida e irregular de endosos, ello es lo que le otorga la regularidad formal a la forma de circulación; iv) identificación personal del portador. C) Títulos nominativos. Documentos que se gira a favor de un sujeto determinado y en los que tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Dentro de los títulos de créditos los ´títulos nominativos son aquellos con menor aptitud circulatoria. Para Bolafio, tratándose de títulos nominativos, no es el título el que transfiere y atribuye el crédito sino que lo que
transfiere y atribuye el crédito es el registro que hace el emisor. Según este autor el título nominativo al estar sometido a la obligación de registro no es atributivo del derecho documental, por lo tanto el derecho que surge con cada una de las transferencias no es autónomo ni literal. Bolafio además dice que para que opere la transferencia de un título nominativo es imprescindible el consentimiento del emisor porque él debe asentarlo así en su registro. En tercer lugar, Bolafio nos dice que el emisor al estar facultado para prohibir la transmisión desvirtúa uno de los caracteres esenciales de los títulos de crédito. Frente a la opinión de Bolafio, existe la posición de Vivante, para quien el deudor en un título nominativo (emisor) no ejecuta una acto de libre voluntad que pueda realizar o no a su arbitrio al momento de dar lugar o no a la transferencia de los títulos nominativos sino que este autor lo que nos señala es que el emisor debe verificar un acto material de ejecución pero en ningún caso ello implica que el derecho a que el documento vaya circulando deje de pertenecer al cesionario del título. Para Vivante reconocer que para la circulación se necesite de la cooperación del emisor del título al hacerlo constar en su registro no implica de modo alguno quitarle la característica de título valor a un título nominativo. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título nominativo: i) posesión del documento; ii) exhibir el documento al obligado requiriéndole el pago; iii) cadena de traspasos y registro de estos (en el registro del emisor del título) iv) identificación del portador ejemplo clásico de circulación: acciones de S.A. 3.- Según la persona que los emite a) Títulos de crédito públicos. Hace una referencia a ellos el art 68 del CCom “Bajo la denominación de efectos públicos se comprenden: 1° Los títulos de créditos contra el Estado reconocidos como negociables; 2° Los de establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3° Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida.” b) Títulos privados. Aquellos emitidos por particulares. 4.- Atendiendo a la ley sustantiva que los rige a) títulos civiles b) títulos comerciales o mercantiles. Ejemplo: art 3 n°10 CCom 5.- Según la posibilidad de fraccionar el documento a) Títulos unitarios. Aquellos que no permiten fraccionamiento b) Títulos múltiples. Ejemplo: bonos, acciones. 6.a) Títulos de crédito causados, que son incompletos. b) Títulos de créditos abstractos, que son completos. 7.a) Títulos de crédito con soporte material cartáseo b) Títulos de crédito cuyo soporte consta en representaciones electrónicas. Títulos de crédito impropios Aquellos documentos que no pertenecen a la categoría de títulos de crédito por no poseer todos los elementos esenciales y comunes que le son propios a los títulos de crédito. Entre ellos reconocemos: comprobantes de legitimación y títulos de legitimación. Comprobantes de legitimación son aquellos
instrumentos probatorios en que el deudor cumple la obligación y queda liberada de ella, ejemplo: pasaje en aéreo (por regla general no son transferibles). Títulos de legitimación instrumentos probatorios de una obligación nacida de un contrato cuya celebración se acredita mediante el título. Sin embargo, si es que hubiere divergencia entre el título y el contrato prevalecerá las menciones o estipulaciones contractuales, luego aquí se nos cae la literalidad. Ejemplo: contrato de depósito. Los títulos de crédito impropios se pueden emitir en forma masiva y los destinatarios serán un conjunto de personas anónimas. Por lo general se trata de títulos al portador pero su cesión o transmisión no está sujeta a ningún mecanismo de regulación ni del derecho civil ni del derecho mercantil. La causa en los títulos de crédito (** exámen y certamen) Hay teorías que explican la existencia de la causa en los títulos de crédito. Teoría de la convención ejecutiva Teoría del pactum cambiando Teoría de la relación fundamental A) Teoría de la convención ejecutiva. Sugiere que la causa en los títulos de crédito se encuentra en una convención ejecutiva. B) Teoría del pactum cambiando. La causa se localiza en el negocio jurídico por el cual se entrega o se transmite el título. En ambas teorías se reconocen tres tipos de relación: 1.- Relación fundamental. 2.- Existirá ya ser una convención ejecutiva o un pactum cambiando que sirven para cumplir la relación fundamental o para entregar o transmitir el título. 3.- Relación cambiaria en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria. Es esta obligación cambiaria la que encuentra su causa en la convención ejecutiva o en el pactum cambiando. C) Teoría de la relación fundamental. Ambas obligaciones tanto la obligación fundamental como la relación cambiaria tienen in primer momento un contenido económico idéntico, luego la causa en el título de crédito es el presupuesto económico de consecuencia jurídicas que justifica la obligación documental asumida por el creador del título de crédito. Se distingue: Causa fuente Causa final La causa fuente es el elemento subjetivo que al exteriorizarse resulta fuente de la obligación transformándose en elemento subjetivo. ¿Por qué se obliga el sujeto? Porque el acto voluntario exteriorizado es un hecho el que perfectamente se puede atribuir la virtud de crear un vínculo obligacional. La causa fin es la finalidad económica que el sujeto tienen en cuenta o al cual aspira mediante el acto exteriorizado. La causa fin es anterior a la causa fuente pero, como los hechos voluntarios adquieren relevancia jurídica al exteriorizarse, su nacimiento a la vida jurídica se produce en forma simultánea a la causa fuente. Hay una identidad absoluta de orden económico entre la relación subyacente y la obligación cambiaria, ejemplo empresario compra mercadería y documenta el pago suscribiendo un pagaré, la causa fin es idéntica en relación fundamental y relación cambiaria. Pet shop; el dueño compra alimento con pagaré porque los animales deben comer y el debe llevar el alimento (por eso emite el título de crédito) ¿por qué compra el alimento? Porque los animales deben comer. ¿por qué compra con pagaré? Porque debe llevar el alimento. Primero existe un motivo económico (causa fin), al exteriorizarse se transforma en causa fuente (hace nacer la relación cambiaria). Conclusiones. De los dos elementos que componen el título de crédito el título, en cuanto documento que da cuenta de una relación obligacional que se incorpora en el, solo el título es abstracto no la obligación de
contenido prestacional en él contenida. La causa fin es en definitiva la motivación económica que nos induce a contratar y, como en un primer momento es exactamente igual a la de la relación fundamental, deberemos –para descubrirla- ir a buscarla en ella. La causa fuente no puede faltar jamás porque es la forma en la que se exterioriza esta motivación económico-jurídica que nos ha llevado a contratar. En el juego relación fundamental y relación cambiaria, la relación existente entre el emisor el documento y el beneficiario directo se encuentran ligados por la relación fundamental mientras que los terceros portadores del documento no participan de la relación fundamental, en efecto, su voluntad no ha concurrido a la celebración del acto. Las consecuencias jurídicas de esta relación fundamental no le son oponibles, por lo tanto sus relaciones jurídicas quedan regidos por las relaciones cambiarias.
E D C B A Relación cambiaria Causa fuente! Relación fundamental
Compraventa: causa fin (emisión del TdC) Títulos de Crédito abstractos Aquel documento cambiario que por estar desvinculado de su causa no menciona la relación fundamental que le dio origen o en caso de hacerlo ello resulte irrelevante. Ejemplo: cheque. Títulos de Crédito causados Aquellos que pueden mencionar en su texto la relación subyacente que motiva su emisión, ejemplo: acción (sobre todo de S.A cerradas). Los títulos de crédito no carecen de causa, sino que tratándose de títulos de crédito abstractos, la causa es irrelevante para aquellos terceros de buena fe que sean los sucesivos portadores del documento. Abstracción y autonomía en los Títulos de Crédito Abstracción.
Aquella característica que impone el deudor cambiario. Una prescindencia objetiva de la relación fundamental del portador del título (que debe ser un tercero de buena fe). Autonomía. Prescindencia subjetiva en cuya virtud el deudor no podrá aponer al portador del documento (legitimado activo) excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores portadores del documento. En vitud de la autonomía, con cada transferencia nace para el nuevo titular un derecho nuevo e independiente de la persona que se lo transfiere. La autonomía vienen a crear una ficción en virtud de la cual el portador se vincula directamente con el derecho primitivo y en virtud de la abstracción, requerido que sea el deudor por aquel tercero de buena fe, debe prescindir objetivamente del negocio fundamental que origina la creación del título. AUTONOMÍA: prescindencia subjetiva. El TdC llega a ‘E’ sin vicios ni nada. ABSTRACCIÓN: prescindencia objetiva. Si ‘E’ se dirige a ‘A’ para cobrarle el crédito contenido en el TdC, ‘A’ no se puede negar a pagarlo
Formalidad de
Los títulos abstractos A este respecto debemos distinguir entre un título de crédito completo y títulos de créditos incompletos. Título de crédito completo es aquel que se basta a sí mismo en virtud de los elementos que le son propios y característicos y que por lo tanto está destinado a circular por lo que él representa con independencia de otro título jurídico o de la relación jurídica que le dio origen. Un título de crédito es completo cuando las relaciones jurídicas de que da cuenta (relación cambiaria) quedan determinadas por su contenido literal. OJO - Un título de crédito abstracto es un título de crédito completo Se basta a sí mismo sin que se haga necesaria referencia alguna a la relación fundamental en virtud de la cual se creó, mientras que un título de crédito causado es incompleto ya que en alguna medida la cuantía, modalidad y eficacia de la relación jurídica contenida en él se encuentran complementadas por la referencia que en el título se hace a la relación documental. Aspecto jurídico real del título de crédito Recordar la estructura del título de crédito: en el papel se incorpora la relación de contenido obligacional (los derechos y obligaciones emanados de esta obligación), luego se da origen a un derecho de naturaleza documental. El papel adquiere valor en cuanto contiene un derecho en sí incorporado.
La dimensión jurídico real que alcanza el título de crédito se manifiesta en que producirá interés en el comercio como objeto de negocios jurídicos de derechos reales a los cuales se les aplica el tratamiento de los bienes muebles. En efecto, un título de crédito puede ser objeto de compra y venta, de transacción en la bolsa, de transmisión, adquisición y sucesión por causa de muerte, de donación, depósito, venta, usufructo, etc. La influencia que ejerce la relación obligacional sobre la relación real se manifiesta en que el documento no obstante ser un bien mueble, tiene un valor intrínseco mayor que el valor extrínseco. La relación obligacional de que da cuenta el documento se rige por el derecho comercial y es, en definitiva, esta rama del derecho la que le confiere un régimen de circulación propio; mientras que la influencia de la relación real sobre la documental se manifiesta en que el derecho está contenido en un documento y donde vaya este documento va a ir el derecho. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título y de los derechos emergentes del título Adquisición de derechos sobre el título La adquisición podrá hacerse en forma originaria o derivativa. Un ejemplo de adquisición en forma originaria es la creación o libramiento, sin perjuicio que existe además la apropiación, usurpación u otro mecanismo. La adquisición derivativa será por la cesión (propia del derecho civil) o el endoso (propia de los documentos a la orden y regulada por la legislación mercantil). Extinción de derechos sobre el título La extinción puede ser en forma absoluta o relativa. En forma absoluta puede ser por la destrucción del título (que puede ser accidental o voluntaria) incluso se puede deber a la extinción de la relación fundamental cuando así se señale, en tal caso esta destrucción es coetánea, ejemplo: contrato de compraventa en virtud del cual se extendió un cheque, al compraventa en definitiva no se realizó, se puede dar orden de no pago al cheque por extinción de la relación fundamental, se expresa que también se extinguirá la relación cambiaria. En forma relativa en casos de pérdida, robo, hurto o extravío. Es relativa porque en tal caso mediante decreto judicial se logra que se desincorpore la prestación que el documento lleva en sí incorporada ordenando que en definitiva no se cumpla la prestación emanada del documento, además porque eventualmente se podría recuperar la posesión sobre el título. Derechos emergentes del título La adquisición de estos derechos hace que nazcan nuevos en cuanto a su integridad y por la característica de la autonomía vinculan a quien los vaya adquiriendo en forma directa y personal con el deudor. En virtud de la autonomía no se puede oponer al portador del documento excepciones personales basadas en relaciones con anterioires portadores del documento. Adquisición de los derechos que emanan del título Se realiza de acuerdo a los modos de adquirir el dominio del derecho civil. Extinción de los derechos que emanan del título Se realiza de acuerdo a los modos de adquirir el dominio del derecho civil. Debe ir acompañada de la destrucción material del título. Clasificación de los títulos de crédito Se admiten 2 grandes criterios de clasificación: 1.- Según su contenido (llevan incorporados en sí un derecho personal o de crédito)
a) Títulos de pago o efectos de comercio- aquellos que obligan al deudor a cumplir una prestación consistente en el pago de una suma de dinero. Ejemplo: cheque, pagaré, letra de cambio, carta de crédito, vale vista bancario. b) Títulos representativos de mercaderías- al título se le incorpora un derecho de disposición sobre determinadas cosas materiales. Ejemplo: conocimiento de embarque, certificado warrance (propio del contrato de depósito de los almacenes generales de depósito) c) Títulos de participación social o valores mobiliarios- el contenido que tienen el título valor consiste en un conjunto de derechos de naturaleza diversa inherentes a la condición de socio de la entidad que la emite o bien a la condición de acreedores de la misma entidad. Ejemplo: acciones de S.A (socios), tenedores de un bono o un deventour (acreedores). Estos títulos no participan en forma tan clara del carácter de un título de crédito luego es por ello que algún sector de la doctrina entiende que es mas propio hablar de títulos valores o valores mobiliarios. 2.- Según la forma en que se han emitido. A) Títulos al portador. Aquellos que son emitidos sin mencionar en su texto al beneficiario o que mencionándolo se le adiciona o se le incorpora la cláusula “al portador”. En cuanto a la aptitud de circulación, estos títulos son los más sencillos y los que mas se vinculan con el carácter mueble de los títulos de crédito. En efecto, el fundamento de la circulación de un título al portador, radica en la entrega que se debe hacer del documento para que este circule. Si lo vinculamos con la característica de la necesariedad de los títulos de crédito es innegable reconocer en un título al portador la preeminencia del documento sobre el derecho. El portador (a quien se ha hecho la tradición del título) queda legitimado para ejercer el derecho contenido en el documento mismo. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título al portador.: i) posesión del título; ii) presentarlo al obligado requiriendo el pago del documento. Existe un problema respecto a los títulos al portador y el posible ejercicio de la acción reivindicatoria. Un título de crédito es un bien mueble, luego puede ser objeto de todas las negociaciones que se realizan sobre los bienes muebles, luego podríamos pensar que puede ejercerse a su respecto la acción reivindicatoria. PROBLEMA: los título al portador al no estar determinados o individualizados no cumplen con una de las exigencias fundamentales del toda acción de dominio, luego a su respecto no es posible que se ejerza la acción reivindicatoria. Frente a los derechos de quien ha perdido involuntariamente la posesión del título, ay sea por hurto, robo o extravío están los derechos del poseedor de buena fe que adquirió el título cumpliendo la ley de circulación, por lo tanto debe primar el derecho de este último. Si es que el tercer poseedor tiene conocimiento que el título ha sido hurtado, robado o se encuentra extraviado este tercer poseedor pasa a ser un portador de mala fe y por esa condición, solo en este caso, podrá ser objeto de acción reivindicatoria. Es por ello que las leyes reguladora de los títulos de créditos (ley 18.092 y DL 707) establecen procedimientos especiales cada vez que se hurta, roba o extravía un documento con objeto que el titula ponga a salvo su condición de portador de tal manera que los sucesivos portadores del documento no puedan alegar buena fe a su respecto pudiendo consecuencialmente ejercerse la respectiva acción reivindicatoria en su contra. B) Títulos a la orden. Aquellos que concebidos en forma esencial a nombre de determinada persona facultan a esta de un modo expreso o implícito a transmitirlo sin intervención del deudor. Crean una concepción que supera a la cesión de créditos del derecho civil ya que no se requerirá de la autorización del deudor para llevar a cabo la cesión del título. La ley de circulación de un título a la orden es el endoso. El endoso lo definimos como una declaración documental literalizada al dorso del documento por la firma de
quien la otorgue, las características que puede asumir el endoso es que puede ser traslaticio, legitimante y vinculatorio. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título a la orden.: i) posesión del documento; ii) exhibir el documento al obligado requiriéndole el pago; iii) demostrar a su favor una cadena ininterrumpida e irregular de endosos, ello es lo que le otorga la regularidad formal a la forma de circulación; iv) identificación personal del portador. C) Títulos nominativos. Documentos que se gira a favor de un sujeto determinado y en los que tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Dentro de los títulos de créditos los ´títulos nominativos son aquellos con menor aptitud circulatoria. Para Bolafio, tratándose de títulos nominativos, no es el título el que transfiere y atribuye el crédito sino que lo que transfiere y atribuye el crédito es el registro que hace el emisor. Según este autor el título nominativo al estar sometido a la obligación de registro no es atributivo del derecho documental, por lo tanto el derecho que surge con cada una de las transferencias no es autónomo ni literal. Bolafio además dice que para que opere la transferencia de un título nominativo es imprescindible el consentimiento del emisor porque él debe asentarlo así en su registro. En tercer lugar, Bolafio nos dice que el emisor al estar facultado para prohibir la transmisión desvirtúa uno de los caracteres esenciales de los títulos de crédito. Frente a la opinión de Bolafio, existe la posición de Vivante, para quien el deudor en un título nominativo (emisor) no ejecuta una acto de libre voluntad que pueda realizar o no a su arbitrio al momento de dar lugar o no a la transferencia de los títulos nominativos sino que este autor lo que nos señala es que el emisor debe verificar un acto material de ejecución pero en ningún caso ello implica que el derecho a que el documento vaya circulando deje de pertenecer al cesionario del título. Para Vivante reconocer que para la circulación se necesite de la cooperación del emisor del título al hacerlo constar en su registro no implica de modo alguno quitarle la característica de título valor a un título nominativo. Requisitos para que opere la legitimación activa tratándose de un título nominativo: i) posesión del documento; ii) exhibir el documento al obligado requiriéndole el pago; iii) cadena de traspasos y registro de estos (en el registro del emisor del título) iv) identificación del portador ejemplo clásico de circulación: acciones de S.A. 3.- Según la persona que los emite a) Títulos de crédito públicos. Hace una referencia a ellos el art 68 del CCom “Bajo la denominación de efectos públicos se comprenden: 1° Los títulos de créditos contra el Estado reconocidos como negociables; 2° Los de establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3° Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida.” b) Títulos privados. Aquellos emitidos por particulares. 4.- Atendiendo a la ley sustantiva que los rige a) títulos civiles b) títulos comerciales o mercantiles. Ejemplo: art 3 n°10 CCom 5.- Según la posibilidad de fraccionar el documento a) Títulos unitarios. Aquellos que no permiten fraccionamiento b) Títulos múltiples. Ejemplo: bonos, acciones.
6.a) Títulos de crédito causados, que son incompletos. b) Títulos de créditos abstractos, que son completos. 7.a) Títulos de crédito con soporte material cartáseo b) Títulos de crédito cuyo soporte consta en representaciones electrónicas. Títulos de crédito impropios Aquellos documentos que no pertenecen a la categoría de títulos de crédito por no poseer todos los elementos esenciales y comunes que le son propios a los títulos de crédito. Entre ellos reconocemos: comprobantes de legitimación y títulos de legitimación. Comprobantes de legitimación son aquellos instrumentos probatorios en que el deudor cumple la obligación y queda liberada de ella, ejemplo: pasaje en aéreo (por regla general no son transferibles). Títulos de legitimación instrumentos probatorios de una obligación nacida de un contrato cuya celebración se acredita mediante el título. Sin embargo, si es que hubiere divergencia entre el título y el contrato prevalecerá las menciones o estipulaciones contractuales, luego aquí se nos cae la literalidad. Ejemplo: contrato de depósito. Los títulos de crédito impropios se pueden emitir en forma masiva y los destinatarios serán un conjunto de personas anónimas. Por lo general se trata de títulos al portador pero su cesión o transmisión no está sujeta a ningún mecanismo de regulación ni del derecho civil ni del derecho mercantil. Estudio de los títulos de crédito en particular: LETRA DE CAMBIO Origen Nace como un documento accesorio al contrato de cambio. Surgió en la época en que los judíos son expulsados de Francia con el objetivo de recuperar sus bienes. Más tarde se establecen como el documento probatorio y de ejecución del contrato de cambio al cual cuando se le incluye la cláusula “a la orden” se le otorga una aptitud circulatoria a través del endoso. En la evolución de la letra de cambio se llega a su total independencia con el contrato de cambio cuando se vincula con la stipulatio romana y con los contratos bilaterales del derecho romano. Heiner (¿¡) elabora los caracteres abstractos de la letra de cambio que a su juicio elaboran el modelo bancario moderno. Definición del contrato de cambio Art 620 CCom “El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención.” Elementos del contrato de cambio 1) partes: librador, librado 2) precio: valor prometido o entregado 3) esta cantidad de dinero es el objeto 4) distancia loci En la letra de cambio se da una relación lineal. El librador ordena al librado que pague cierta cantidad de dinero a favor de beneficiario o su cesionario legal en un lugar diverso al del giro o emisión de la letra. Esto vale en la letra de cambio cuando ejecuta al contrato de cambio.
El contrato de cambio es un contrato consensual en que el consentimiento debe recaer en: la cantidad que debe ser pagada; en el precio de ella; en el lugar; y época de compra. El contrato de cambio es oneroso, conmutativo y consensual. IMPORTANTE: la letra de cambio se separó del contrato de cambio y pasó a ser título de crédito. Se reconoce la existencia de la letra de cambio en cuanto título de crédito independiente del contrato de cambio cuando se realizan una serie de perfeccionamientos entre ellos: i) incorporación de la cláusula “a la orden”; se permite su transferencia simplificada a través del mecanismo del endoso ii) cuando se incorpora la aceptación del librado. iii) cuando se entendió que la circulación de la letra no se afecta por las excepciones que el librado pueda oponer a los sucesivos portadores del documento iv) confirma la evolución del la letra de cambio cuando librador y beneficiario pueden ser una misma persona. Esto fue acompañado de una simplificación de los requisitos legales. El DL 777 (1925) eliminó respecto de la letra de cambio el elemento de la distancia loci exigido a propósito del contrato de cambio. Al día de hoy la letra de cambio ejecuta al contrato de cambio; constituye medio de pago; y es mecanismo de circulación de créditos. El contrato de cambio hoy ha sido reemplazado por los giros postales,. Definición de Letra de Cambio Ripert – Un título que remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una letra determinada en general fijada por la costumbre o de una suma de dinero por el librado. Hoy en el ordenamiento jurídico no encontramos definición (había en el art 632 CCom, derogado por la ley 18.092) Ricardo Sandoval - Un título de crédito que contiene la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero en la época fijada en ella o a su presentación, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado a su orden o con el portador legítimo, el aceptante, el librador o a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno de los nombrados. Personas que intervienen en la Letra de Cambio 1.- Librador: persona natural o jurídica que emite el título ordenándole al librado que pague al beneficiario 2.- Librado: aquella persona a quien se ordena pagar la cantidad girada. 3.- Tomador o beneficiario: la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de dinero expresada en el documento. Si la letra de cambio ejecutara al contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser personas distintas. Si hablamos de letra de cambio en cuanto título de crédito librador y librado pueden ser una misma persona. 4.- Aceptante: aquel librado que acepta el encargo de pagar la otra. La aceptación se realiza a través de un acto jurídico que se denomina aceptación que se perfecciona con la firma en el anverso del documento. 5.- Endosante: aquella persona que transmite el documento en virtud del endoso. Endoso que puede ser traslaticio, en cobro o en garantía. 6.- Endosatario o cesionario: aquella persona que en virtud del endoso adquiere la promesa de pago que se incorpora en el documento a través del endoso 7.- Avalista: aquel que afianza el pago del documento por alguno de los obligados 8.- Portador, tomador o beneficiario: aquel que adquiere el título según la ley de circulación del mismo y que por lo tanto tienen derecho a exigir la prestación de que da cuenta el documento. Endosante y
Endosatario/a Endosatario [legitimado activo]
Orden art 1n° 3 (18.092)
¿Cómo circulan los títulos de crédito? Títulos nominativos: anotación que se hace en el registro del emisor del título. Títulos a la orden: por endoso Títulos al portador: por la tenencia material del título. Operaciones sobre letra de cambio Art 3 n°10 CCom “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 10° Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 1.- EMISIÓN O GIRO. La letra de cambio es un título de crédito formal, es decir, debe emitirse respetando determinadas solemnidades que se encuentran prescritas por la ley, bajo sanción que en caso de no cumplirse las formalidades, el documento no valdrá como letra de cambio; art 2 ley 18.092 “El documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio.”. La letra de cambio no está definida en la ley, el legislador en el artículo 1 de la ley 18.092 establece los requisitos formales de la letra de cambio, si no se cumplen la sanción es la del artículo 2, es decir, la letra de cambio no valdrá como tal. Las enunciaciones del la letra de cambio están establecidas en el artículo 1 (18.092). Álvaro Puelma las clasifica en: A) Eequisitos generales a su calidad de documento. Entre ellas la que se debe contener materialmente en texto escrito, nominativo o mecanografiado (soporte papel o electrónico) B) Enunciaciones obligatorias, que son esenciales. Aquellas que nunca pueden faltar en el texto de la letra de cambio; en caso de faltar no son suplidas por la ley. C) Enunciaciones o menciones accidentales. Aquellas que pueden estamparse o no en el título sin que su falta determine que el documento deje de ser considerado letra de cambio ya que son suplidas por el legislador. Enunciaciones de la letra de cambio Art 1 ley 18.092 “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones: 1.- La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título; 2.- El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;
3.- La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero; 4.- El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse; 5.- El nombre, apellido y domicilio del librado; 6.- El lugar y la época del pago. No obstante si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y 7.- La firma del librador. Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan. Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos.” 1.- La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título. Se quiere fijar en la literalidad del título que se trata de un efecto de comercio de tal manera que quien lo adquiera se enterará por su solo contenido material que se trata de una letra de cambio. Esta enunciación proviene del proyecto de ley uniforme sobre letra de cambio y pagaré aprobado por la Convención de Ginebra el 13 de mayo de 1938. Se trata de una mención esencial, es decir que no puede ser suplida ni aun por estipulación equivalente sin que produzca el efecto señalado por el art 2 de la ley 18.092. 2.- El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador. Es importante señalar el LUGAR pro el principio del derecho común “lex locus regim actum”, art 17 CC y art 263 Código de derecho internacional privado, el lugar determina la ley aplicable al giro de la letra. Si faltare el lugar la letra se entiende girada en el domicilio del librador, en definitiva esta es una cuestión de hecho que se debe acreditar en el pleito de que se trate por cualquier medio de prueba. La FECHA de emisión es requisito esencial por cuanto establece la fecha de vencimiento del documento cuando se trata de una letra irada a un plazo contado desde la fecha de giro. Es importante fijar el vencimiento del documento porque desde ahí se empieza a contar los plazos de prescripción y caducidad de la letra (de las acciones cambiarias). Además la fecha de emisión nos indica la capacidad de los intervinientes en la letra. 3.- La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Mención esencialísima ya que se refiere a la finalidad perseguida al crear o emitir una letra de cambio: pagar una suma de dinero. De no existir esta orden del librador al librado, no va a existir letra de cambio (relación triangular). El antiguo artículo 632 CCom (derogado pro la ley 18.092) nos hablaba de mandato escrito, la ley 18.092 nos habla directamente de una orden. Lo interesante es que esta orden que hace el librador al librado constituye el contenido de la prestación que se incorpora en el título y que permite diferenciar a la letra de cambio respecto de otros títulos de crédito como por ejemplo aquellos que otorgan derechos a disponer sobre determinadas mercaderías, en general los títulos de transporte o certificado warrance o los títulos que otorgan derechos de participación social, como acciones, bonos, debentures. La ley es clara en señalar que solo se pueden dar órdenes de pago en dinero, ya sea en moneda nacional o extranjera pero que sea de curso legal, luego no se puede ordenar pagar otro género u otros cuerpos ciertos. La ley nos habla de cantidad determinada o determinable, ejemplo: será determinable cuando la cantidad sea pagada en UFo en UTM, esto hará que en definitiva la cantidad que se debe pagar en virtud de la orden contenida en la letra de cambio se determinará en una fecha posterior a la de la emisión de la letra, pero ya tenemos todos los elementos para determinarla sin que sea necesario incorporarle una cláusula anexa (LITERALIDAD!).
La orden no está sujeta a condición lo que concuerda con los requisitos de la aceptación en cuanto acto jurídico que se puede celebrar sobre la letra de cambio, de tal manera que esta orden debe ser pura y simple. Forma de redactar la letra: art 6 (18.092) “Si el importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras.” 4.- El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. Se refiere al beneficiario que es la persona natural o jurídica a quién o a cuya orden deba efectuarse el pago. Se debe individualizar a esta persona. Si es persona natural nos bastará el nombre y el apellido. Si se trata de una persona jurídica necesitamos el nombre legal. Al decir “o a cuya orden debe efectuarse” reconoce que la letra de cambio puede circular a la orden. Esto es importante porque lo debemos relacionar con lo señalado en el art 18 (18.092), es de la naturaleza que la letra circule a la orden “La letra, aún la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso.” (primera parte), la ley nos habla de endoso, sabemos que el endoso es el mecanismo a través del cual circulan los títulos emitidos a la orden. ¿se puede individualizar al tomador o beneficiario por el cargo o función que desempeña? Una inetrpretación restrictiva del n°4 del art 1° en concordancia con el art 2 nos diría que no, que se requiere. El profesor Sandoval cree que si la determinación del beneficiario que se hiciere según su cargo o función y que no ofreciere dudas respecto su persona, es perfectamente admisible, luego si se hiciera en tal caso, la letra valdrá como letra de cambio. El prof. Sandoval recoge la situación de los cheques, ejemplo un cheque librado en contra de un banco que se emite en contra de la Tesorería General de la República, se puede emitir a nombre del tesorero general de la república.
5.- El nombre, apellido y domicilio del librado. Determina la persona a cuyo cargo se ha girado el documento. El librado no forma parte del acto de emisión del título salvo que a la vez sea el librador. En principio el librado no contrae obligación alguna mientras no acepte la letra ¿cómo va a aceptar la letra? Haciendo constar esta aceptación estampando su firma en el documento. Una vez que el librado acepte y que la letra comience a circular, el aceptante asume responsabilidad cambiaria y se obligará frente al portador legítimo del documento a satisfacer el importe que señale la letra. Agrega a este respecto el prof. Sandoval que generalmente la situación del librado es coetánea con el giro o emisión de la letra porque si bien al ley 18.092 no se ocupa de reglamentar la relación existente entre librador y librado, se entiende que entre ellos existe una relación jurídica en virtud de la cual el librado es deudor del librador, ya sea porque existe un crédito porque ha recibido mercadería , etc. 6.- El lugar y la época del pago. No obstante si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista. Si es que no se indica el lugar de pago la ley nos señala que esta se pagará en el domicilio del librado, por lo tanto el domicilio del librado es lo que pasa a constituir cláusula o mención esencial. Es importante el lugar de pago porque fija dónde debe cumplirse la prestación (pagar una suma de dinero) y porque fija la competencia del funcionario encargado de realizar el protesto del documento por falta de pago (por lo general se realiza ante el notario del lugar en donde se deba realizar el pago de la letra). Esta norma concuerda con lo establecido en el art 1588 del CC “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. 2Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.” Para que opere la norma supletoria debemos señalar el domicilio del librado. La ley se ocupa del lugar de pago en el art 5 “La letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en otra distinta”, habre la puerta en orden a la posibilidad de establecer el domicilio de un tercero para pagar la letra, pero siempre
que el librado tenga ahí mismo el domicilio, en todo caso se debe señalar expresamente en la letra por aplicación del principio de la literalidad. En cuanto al vencimiento la ley nos dice que si no se señalare la fecha de vencimiento de la letra esta se considerará pagadera a la vista o a la presentación. Luego el no señalar la época de vencimiento de la letra constituye clausula de naturaleza de la letra. Esto debemos vincularlo con lo establecido en el art 48 (18.092) “La letra de cambio puede ser girada: 2A la vista; 3A un plazo de la vista; 4A un plazo de la fecha del giro, y A día fijo y determinado. 5No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos.” 7.- La firma del librador. El librador es la persona que crea el documento y la existencia de su firma en el texto de la letra es mención esencial. Es decir, si no constare en el texto de la letra su firma, el documento suscrito no valdrá como letra de cambio. Agrega la norma “Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.” Pro ejemplo qué le ocurre a una persona que no puede firmar o que va a utilizar una firma electrónica, sin embargo hasta el día de hoy este reglamento no se ha dictado; se puede suplir con otro tipo de normas, como del derecho civil (actos relativos a personas que no pueden firmar) o lo relativo al comercio electrónico cobre todo ley de firma electrónica que nos dice que un documento firmado electrónicamente vale como firma manuscrita. Art 8 (18.092) permite la representación al momento de firmar la letra. Regla parecida a la agencia oficiosa “La persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por sí misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendrá los mismos derechos que tendría el supuesto representado. 2La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes.” Sanción al incumplimiento de los requisitos: art 2 (18.092) “El documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio.” El antigua artículo 641 CCom establecía que la falta de alguna de las formalidades legales implicaba que la letra será considerada como un simple pagaré firmado por el librador a favor del tenedor. Actualmente la sanción es la del artículo 2, ¿tiene algún valor la letra de cambio que no cumple con los requisitos del art 1? La doctrina correcta tiende a darle algún valor, así ha sido fallado por la Corte de Apelaciones. Un sector de la doctrina (prof. Sandoval) sostiene que en tal caso (que se omiten menciones del art 1) el documento no valdrá como letra de cambio en el sentido que no producirá los efectos que la ley le confiere a este título de crédito; ello no significa que el documento es nulo sino que se convertirá en una acto jurídico distinto, en este caso instrumento privado que da cuenta de la existencia de un derecho y de una obligación. La importancia del instrumento privado permite que el documento que no valdrá como letra de cambio pueda ser utilizado como documento base para constituir título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, confesión de deuda o reconocimiento de firma. El requisito es que a lo menos esté firmado (por el librador). Es distinto decir que el título no valdrá como letra de cambio a que no tenga valor alguno. Que no tenga valor como título de crédito implica que no se puede beneficiar de las características de necesariedad, literalidad, abstracción, autonomía, formalidad ni que tampoco se va a poder beneficiar de las acciones cambiarias. Enunciaciones posteriores al giro La ley permite que puedan incorporarse a la letra menciones con posterioridad a su libramiento. El giro o emisión de la letra no es un acto único en que el librador llene todas las exigencias del título, esto porque el artículo 11 de la ley 18.092 reconoce la emisión de la letra de cambio en blanco, aquella que al tiempo de emisión está incompleta. Como antecedente el legislador chileno se separó del proyecto de ley uniforme de Ginebra y se basó en la ley de instrumentos negociables de USA. Art 11 (18.092) “Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de buena fe. 2Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes.” No es requisito legal que las menciones a que se refiere el artículo 1 sean llenadas por el mismo librador, en efecto, lo podrá hacer cualquier tenedor legítimo de la letra antes del cobro del documento. Al llenar estas menciones el portador legítimo debe ajustarse en todo a las instrucciones recibidas por parte de los obligados al pago de la letra. Si uno de los obligados al pago de la letra lograre probar que las menciones han sido llevadas en contravención a sus instrucciones, el se puede oponer al pago. Art 11 inc 1: ¿quién es el tenedor de buena fe? Se presume que el obligado deberá probar la mala fe del tenedor para eximirle del pago, luego le general al obligado un problema de prueba en contra del tenedor. El art 11 no exige instrucciones escritas; hay autores (A.Puelma) que concluyen que las instrucciones podrán darse en forma expresa o tácita, de tal manera –para este autor- la entrega voluntaria de un instrumento entregado en blanco implica instrucción tácita para llenarlo al arbitrio de quien reciba el documento, lo que a su juicio equipara este acto de confianza con el otorgamiento de un mandato general. Las menciones que se pueden llenar conforme al art 11 son las del artículo 1, luego quedan fuera las menciones accidentales a que se refiere el art 13. Menciones accidentales o facultativas de la letra de cambio (art 13 ley 18.092) Las puede insertar solo el librador al momento del giro del documento. AL omisión de estas menciones no produce efecto jurídico alguno. Están establecidas en la ley en el art 13 (18.092) “Además de las menciones indicadas en el artículo 1°, la letra de cambio puede contener:” - Art 13 n°1.- “La comuna dentro de la cual esté ubicado el lugar del pago.” Gran utilidad cuando se trate de grandes centro urbanos pues nos permite conocer con mayor precisión el domicilio del librado que normalmente constituye el lugar de pago de la letra. - Art 13 n°2.- “La cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la palabra "reajustable" u otra igualmente inequívoca” Cláusula de reajustabilidad con ella se busca mantener el valor económico de la prestación que contiene la letra desde la emisión de la letra hasta su pago efectivo. De esta manera el legislador está reconociendo y previniendo los efectos jurídicos que puede tener en la orden la depreciación monetaria. Art 14 (18.092) “En las letras con cláusulas de reajuste, la cantidad librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema de reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita.” Reglas de reajustabilidad: 1.conforme a las reglas que el documento señale; si el documento no señalare reglas de reajustabilidad, se aplica: 2. Se aplicará la ley vigente para las operaciones de crédito de dinero a la época de la emisión de la letra (hoy: ley 18.010 de 27 de Junio de 1981 sobre operaciones de crédito de dinero; establece el reajuste para estas operaciones sobre la base de la UF). Importancia del art 14: aquí el legislador se abre a la posibilidad de reajustar la letra no solo en aquellos casos en que sea un instrumento de pago o de crédito, cuando se trata de una operación de dinero, sino que también admite la posibilidad de reajuste en otras operaciones que admiten libertad en materia de reajustabilidad, por ejemplo: compraventa. - Art 13 n°3.- “La cláusula de intereses, los que correrán desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su efectivo pago, a menos que en la letra se indiquen otras fechas; y se calcularán sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo mención expresa en contrario” Cláusula de intereses, busca recuperar el capital por el crédito que se instrumentaliza en la letra de cambio. La ley nos dice que estos intereses se calculan sobre la cantidad registrada salvo que se manifieste lo contrario.
Relacionar el art 13n°3 con el art 80 (18.092)“A partir de la fecha del vencimiento, se devengan intereses corrientes, a menos que se hubieren estipulado intereses superiores. 2En las letras a la vista los intereses corren desde la fecha del protesto.” Importante para las normas del juicio ejecutivo encontramos el art 438 n°3 del CPC “Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior. 2Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.” Las ‘simples operaciones aritméticas’ deben estar incorporadas en la letra de cambio. La cláusula de intereses importa par el mérito ejecutivo del efecto de comercio. Si el título señala la forma en cómo se procederá al reajuste, la obligación de pagar una suma de dinero incorporada en la letra de cambio se considerará líquida para efectos del art 438 CPC, sobre ella perfectamente puede recaer la ejecución. - Art 13 n°4.- “La cláusula "devuelta sin gastos" o "sin obligación de protesto".” (exámen*) La ley hace sinónimos estas dos expresiones de tal manera que legalmente van a producir los mismos efectos. Sin embargo, en doctrina y por definición se trata de dos cláusulas de naturaleza diferente. La cláusula devuelta sin gastos quiere decir que con su inclusión el librador está dejando por establecido que el no va a pagar los gastos que ocasiones el protesto de la letra, dejándolos de cargo del portador del documento. Llegado el día del vencimiento del documento si es que el librado (aceptante) no paga la letra de cambio debe protestarse en tiempo y forma. Si el portador legítimo no lo protesta, se produce el efecto del artículo 79 inc 2 (en doctrina: “perjuicio de la letra”) Art 79 inc 2 (18.092) “Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto".” Por la cláusula sin obligación de protesto, el librador con su inclusión está liberando al portador de la letra de la obligación de realizar el protesto, es decir, de dejar constancia fehaciente de la no aceptación o pago de la letra. De esta manera el librador con la inclusión de esta cláusula está evitando al comprador negligente las molestias y gastos que produce el protesto y las consecuencias legales, lo deja a salvo del perjuicio de la letra. **protestar: dejar constancia del no pago, no aceptación o no inclusión de la fecha. - Art 13 n°5.- “Otras menciones que no alteren la esencia de la letra.” Por ejemplo, la cláusula sin más aviso en la que el librado (aceptante) debe pagar sin esperar orden del librador. Claúsula según aviso en virtud de la cual el librado (aceptante) no deberá pagar mientras no exista aviso por parte del librador confirmándole el encargo de la suma librada. IMPORTANTE a diferencia de la letra de cambio en blanco estas menciones sólo las puede incorporar el librador y solo al momento de la emisión de la letra. Se benefician de la característica de literalidad. Son muy útiles en la práctica, sobre todo los n°s 2, 3 y 4. “Devuelta y sin gastos” legalmente es lo mismo que “sin obligación de protesto” ya que producen los mismos efectos, es decir si el librado no paga al poseedor legitimo la letra se protestara, teniendo el librador la obligación de pagar la letra, pero en ningún caso se hará cargo de los gastos del protesto. Importante en esta materia es el art. 79 Inc. 2° “Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto””, donde encontramos el “perjuicio de la letra” señalándose además sus respectivas excepciones. PRINCIPIOS RELATIVOS AL GIRO O EMISIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO
Principio de la independencia ¿Cuál es la relación existente entre el giro de la letra y las relaciones jurídicas que le dieron origen? La emisión del título de crédito se origina en la existencia de una relación jurídica subyacente o fundamental, lo que nos importa saber es ¿cuál es el efecto que tiene el libramiento, la aceptación o la transferencia del documento respecto de la relación fundamental? Los actos cambiarios son unilaterales, independientes y cuando estamos hablando de letra de cambio son abstractos. Por lo tanto existe independencia del negocio causal respecto del negocio o relación fundamental que le ha dado origen. Este principio de la independencia del negocio cambiario respecto del negocio fundamental se justifica por las necesidades de circulación y de pago del documento, pues pugnaría que la validez y el cumplimiento de los actos cambiarios se subordinen o dependan del cumplimiento o validez del negocio o relación fundamental que le dio origen. (Art. 12 “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación. El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado”) Principio de independencia de las firmas. Establecido en el art. 7 ley 18.092 “La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del título para las demás personas que lo suscriben.” Principio de la pluralidad de librados. (**Certamen) Establecido en el art. 4 Ley 18.092 “Si una letra se girare contra varias personas todas ellas se considerarán librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y los demás, como librados subsidiarios en el orden señalado.”. Se admite la pluralidad de librados. Adulteración del texto de la letra de cambio Respecto a la adulteración de la letra debemos decir que consiste en una alteración del documento hecha en contra de la voluntad de los emisores o suscriptores son fines maliciosos. La legislación mercantil se preocupa de regular los efectos que desde el punto de vista del crédito implica la adulteración del texto de la letra. Sobre la adulteración de la letra se ocupa el art. 15 de la Ley 18.092 “En caso de adulteración de una letra de cambio los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al nuevo texto”. No es sino aplicación del principio de independencia de las firmas y el objeto de este art. es preservar la eficacia de la letra de cambio en cuanto titulo de crédito. Alteración del texto de la letra de cambio. Ese ocupa el art. 16 de la Ley 18.092 “Cualquiera de los obligados al pago de una letra puede, mediante una nueva firma, consentir en una alteración de su texto, quedando obligado en los nuevos términos que se indiquen”. Con los anteriores se obligaran respecto al texto originar. Esta norma al parecer vulneraria el principio de literalidad de la letra de cambio. Sin embargo esta norma no viene sino a refrendar este principio, ya que la norma del art. 16 exige nueva firma del obligado de tal manera que mediando su firma solo este quedará obligado o comprometido a cumplir la prestación en la nueva forma que se indica. De tal manera que la alteración de la letra debe literalizarse en el texto de la letra y obligará a quien la ha suscrito o firmado en los nuevos términos. Ejemplares de la letra. Antiguamente se obligada al librador a tener varios ejemplares de manera de disminuir los riegos de pérdida del título.
La actual ley no tiene norma alguna relativa a la emisión de la letra en varios ejemplares, ni tampoco tiene norma alguna sobre copias de la letra de cambio. Según el profesor Sandoval nada impide que la letra se extienda en varios ejemplares con la limitación de que deberá expresarse la condición de copias que tienen los segundos y siguientes ejemplares, en virtud del cual solo tendrá valor si es que no se ha efectuado el pago del ejemplar originar o del que los antecedan. Se convierte por lo tanto en una mención facultativa que puede agregarse a la letra. OBLIGACIONES DE LOS INTERVINIENTES EN LA LETRA. Obligaciones del librador. Obligaciones del librador con el tomador o beneficiario Al día de hoy la ley 18.092 obliga al librador a garantizar hasta el último portador la aceptación y pago del documento. El antiguo art. 627 del C.Com obligaba además al librador a extender a favor del librador o beneficiarios el número de ejemplares de la letra de cambio que ellos exigieran con tal que lo hicieran antes del vencimiento de la letra. ¿Cuál es el primer obligado al pago del documento? El librador, pero el dejara de ser el primer obligado cuando el librado acepte pagar la orden emitida del documento. Bajo el imperio de la antigua ley no nos quedaba duda que el librador garantizaba o estaba obligado a garantizar la aceptación y pago de la letra, pues eran elementos que se señalaban en la definición. La norma fundamental al respecto es el art. 10 de la Ley 18.092 “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita”. De tal manera que de acuerdo a lo señalado en la primera parte del art. 10 si es que el beneficiario acude donde el librado y no obtiene la aceptación o el pago de la letra de cambio, deberá protestarla ya sea por falta de pago o por falta de aceptación y en tal caso deberá dirigirse donde el librador para hacer efectivos sus derechos. La ley según parte del art. 10 permite en parte al librador exonerarse de esta responsabilidad ya que señala . Una parte de la doctrina Sandoval cree que se debe hacer constancia de la exoneración en el texto de la letra para que ella produzca. Cuando el librador se está exonerando de la garantía de aceptación, lo que esta haciendo al incorporar esta clausula es decir que solo está dispuesto a pagar la letra al vencimiento del documentos y no antes como seria en el caso si es que no se hubiere exonerado de la garantía de aceptación y el librado no aceptare la letra. Además la ley tiene por no escrita la enunciación o la clausula por la cual el librador se pretenda librar de la garantía que asumen de garantizar el pago del documento. Si es que se permitiese que el librador se eximiese por su propia voluntad de la garantía de pago y el librado no aceptare la letra no habría derecho incorporado en el titulo, es decir no habría obligación alguna que hacer exigible. La única posibilidad entonces del tomador o beneficiario serian los endosantes o los avalistas, por lo que el problema surgiría si la letra no se endoso o circulo. No obstante lo señalado en la segunda parte del art. 10 nada obsta a que pueda ser el mismo portador legitimo del documento quien libere de la responsabilidad o de la garantía de pago al librador o en definitiva no la haga efectiva. Obligaciones del librador para con el librado La antigua legislación en los art. 657 y 658 C.com obligaban al librador a comunicarle oportunamente al librado el encargo que le hacia en la letra de pagar la oden contenida en ella y además obligaba al librador a desembolsar a favor del librador los gastos en que este hubiera incurrido para llevar a cabo el mandato, además de pagarle una comisión respectiva y quizás lo más interesante a poner en sus manos antes del vencimiento del documento los fondos necesarios para pagar la cantidad liberada. Por lo tanto la legislación antes reglamentaba la relación existente entre el librador y el librado. La actual ley no establece este vinculo, en efecto no hace referencia a ninguna de las obligaciones que en virtud de la antigua ley tenía el librador para con el librado, esto porque se estima que es con el fin de desvincular a la letra de cambio de toda raigambre contractual, de tal manera de reforzar su carácter reforzado y abstracto.
A juicio del Profesor Sandoval sobre este tema le falto a legislador nacional establecer en forma expresa primero que la letra de cambio da cuenta de un vinculo existente entre librador y librado, pues de otra manera no se entiende porque el librado va a asumir la orden de pagar esta cantidad de dinero a que se refiere la letra de cambio. (Esta orden que contiene la letra de cambio es una promesa unilateral de pagar una suma de dinero es recepticia, es incondicionada, en principio es irrevocable, además de ser vinculante). ENDOSO (Segunda operación) El endoso se encuentra definido en el art. 17 de la Ley 18.092 “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. // El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella. // El endoso debe ser firmado por el endosante. // Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.”. No se señala en el concepto el hecho de que el endoso es un escrito al dorso del documento. Una letra de cambio se puede emitir a la orden, nominativamente o al portador, la manera de emitirla es facultativa, es importante la manera de emitirla porque nos fijara la ley de circulación aplicable (al portador: por la simple entrega material que se hace del documento, etc). El endoso es la manera de cómo naturalmente van circulando los títulos de crédito a la orden. En endoso definido como señala el art. 17 es la ley de circulación de los documentos a la orden. El endoso en cuanto declaración documental se perfecciona en el cuerpo del documento, en el dorso de este y participa de las características de las declaraciones documentales que integran la estructural del título de crédito, por lo que es recepticia, incondicionada, vinculante e irrevocable. El concepto de endoso establecido en el art. 17 busca reforzar o fortalecer cual es la función económica o jurídica que cumple el endoso. Así el endoso de acuerdo a su definición puede: Transferir el dominio del titulo
Entregarlo en cobro
Constituirlo en prenda.
Requisitos del endoso Desde el punto de vista formal se trata de un acto que tiene que cumplir con ciertos requisitos cualquiera sea su finalidad. Debe tratarse de un acto escrito
Debe contener la firma del endosante, la firma puede ser reemplazada por la impresión digitalizada autorizada por notario o oficial del registro civil en la forma prescrita en el art. 9
En endoso debe literalizarse en el dorso del documento o en una hoja de prolongación adherida a la letra. No porque el documento tenga una hoja de prolongación debe estar literalizado al dorso de esta.
Características del endoso Accesorio: Porque se supedita a la existencia de la letra de cambio o de cualquier otro título de crédito que se emita a la orden.
Solemne: Porque se perfecciona por acto escrito firmado al dorso del documento.
Puro y simple: Por cuanto no puede sujetarse en cuanto a su existencia a modalidad alguna. Así lo señala el art. 19 Inc.1 primera parte, si es que se le incluyere condiciones en cuanto a su exigibilidad o existencia estas se tendrán por no escritas. Además es puro y simple porque el endosante en un principio debe asumir ciertas garantías, sin perjuicio de que puede eximirse eventualmente de ellas.
Debe ser total El endoso parcial no produce efecto alguno.
Debe ser hecho por un tenedor legitimo y capaz
NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIÓN ECONÓMICA DEL ENDOSO Naturaleza jurídica Recordemos que hasta antes de la creación del negocio cambiario los derechos circulaban por el mecanismo de la delegación, de esta manera que este era el régimen aplicable a los títulos de crédito, es decir un régimen de derecho común. El endoso viene de cierta manera a superar esta construcción del derecho civil por cuanto es una forma particular de hacer circular los títulos a la orden, que es distinta de la mera sección de los créditos mercantiles. Por lo que se trata de un acto jurídico, unilateral y escrito mediante el cual el endosante hace efectiva su declaración destina a transferir el documento, entregarlo en cobro o constituirlo en garantía. Función económica Por el endoso el beneficiario o portador de una letra de cambio puede hacer circular la promesa de pago incorporada en el documento. Un comerciante que para satisfacer el crédito de sus acreedores endosa un documento del cual eventualmente va a ser beneficiario, en este caso el no necesita contar con dinero en efectivo, sino que puede solucionar el crédito endosando el documento. Si es que la letra de cambio contuviere una promesa de pago librado a una fecha futura el beneficiario puede recurrir a una institución quien le anticipará el valor diferido del documento cobrando por ella una cantidad que en doctrina se denomina descuento, este sería el caso del Factoring. Si es que el titulo fuere representativo de mercaderías, el endoso del documento permitiría al portador legitimo reclamar la entrega de las mercaderías o hacerlas circular sin un desplazamiento físico de las mismas. En endoso es una manera simplificada de hacer circular los títulos de créditos. La diferencia entre la cesión ordinaria y el endoso En primer lugar el endoso es un acto unilateral que opera por el simple hecho de que el endosante estampe su firma al dorso del documento. La cesión ordinaria requiere notificación al deudor cedido.
El endosante que transfiere un documento por endoso queda solidariamente obligado a su pago, asi lo señala el art. 25 de la Ley 18.092 “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo. El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra”. En la cesion ordinaria el cedente de un crédito solo responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesion como lo establece el art. 1907 CC Por el endoso el adquirente (endosatario) adquiere un derecho nuevo y autónomo, que nace en el mismo, de tal manera que la tradición hablando del endoso es originaria, no es una tradición derivativa. De tal manera que el deudor de un crédito por endoso no puede oponer al cesionario las excepciones o defensas que tenga en contra del endosante. El endoso es una operación sobre una letra de cambio, es decir es uno de los actos del art. 3 N° 10, luego se beneficia de las características de abstracción y autonomía. La cesión de créditos es una forma
de cesión derivativa del título, en virtud de la cual el deudor cedido pobra oponer al cesionario las excepciones personales que tenga en contra de ese deudor. Obligaciones del endosante En principio debemos decir de que el endosante responde de la garantía de aceptación y de la garantía de pago, sin embargo puede exonerarse de ambas garantías., es decir tanto de la garantía de aceptación como de la garantía de pago. En cuanto a que el endoso deba ser hecho por un tenedor legitimo y capaz, existe excepción sobre esta materia tratándose del endoso en cobro que solo puede realizarlo el endosatario en garantía. Los efectos de realizar el endoso serán distintos según cual sea la calidad del endosatario en la letra, es distinto que sea el librado o aceptante que sea el librador o que sea a la vez un propio endosante. Si es que endosare un tercero los efectos serán los que correspondan al tipo o clase de endoso que se trate.
Clases de endoso Según sus requisitos formales
Endoso regular
Es endoso regular aquel que además de la firma del endosante o de quien lo extienda a nombre y en representación de este contiene el lugar y fecha de otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso.
Endoso Irregular
Es aquel en el cual el endosante estampa su firma y además le agregar alguna o algunas de las siguientes enunciaciones: nombre del endosatario, lugar y fecha del otorgamiento del endoso y calidad del endoso. No agrega todas porque de lo contrario seria endoso regular. Este de todas maneras es valido ya que la ley se encarga de suplir la falta de alguna de estas enunciaciones en el art. 22 Ley 18.092 “El endoso puede contener, además de la firma del endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, las siguientes menciones: el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso, en su caso. El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosante; y el endoso sin fecha, se presume extendido antes del vencimiento de la letra.”. En el inc. Primero hace referencia a las enunciaciones que puede tener, si las tiene todas será regular. En cuanto al lugar de otorgamiento es importante para determinar la ley aplicable al endoso, en caso de no señalarse o en caso de faltar el lugar de otorgamiento del endoso, la ley lo entiende realizado en el domicilio del endosante, aunque se trata de una presunción simplemente legal. En cuanto a la fecha de otorgamiento puede tener importancia en caso de quiebra o incapacidad del portador legitimo de la letra. Si es que el endoso es traslaticio de dominio y se hiciere con posterioridad a la fecha de vencimiento del documento no producirá los efectos propios del endoso, sino que solo los de la cesion ordinaria del derecho civil. Si es que se omite la fecha de otorgamiento del endoso la ley en el art.
22 lo presume extendido antes del vencimiento de la letra, también se trata de una presunción simplemente legal, es decir admite prueba en contrario. En cuanto a la calidad del endoso si es que nada se digiere la ley en el art. 21 entiende que se trata de un endoso traslaticio de dominio. Art. 21 “El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contiene la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula "valor en prenda", "valor en garantía" u otra equivalente”. Nos señala si es que no se digiere nada acerca de la calidad se entiende que es traslaticio de dominio.
Endoso en blanco
Reconocido en el art. 23 “El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es endoso en blanco.// La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.”. Es aquel que no contiene el nombre del endosatario o que solo contiene la firma del endosante.
Según la finalidad que persiguen
Endoso traslaticio de dominio
Es aquel que transfiere el dominio del documento y de todos los derechos que emanan de él. Mediante este endoso se transfiere el documento en dominio y los derechos que de el emanen. En cuanto a su forma puede ser: endoso regular, irregular y endoso en blanco. Los efectos del endoso traslaticio de dominio Transfiere el dominio de la letra y los derechos que de ella emanan. Esta transferencia a juicio de algún sector de la doctrina comprende las garantías que puedan caucionar las obligaciones que se encuentran estampadas en la letra, por lo tanto de acuerdo a esta doctrina se aplican las reglas del derecho civil (lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
Este endoso hace responsable al endosante solidariamente con el librador y los demás obligados a la aceptación y pago de la letra, salvo estipulación en contrario. Art. 25.
El endoso translaticio de acuerdo al art. 28 genera la inoponibilidad de excepciones personales (Purga de excepciones personales)
ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS EFECTOS El endoso translaticio de dominio implica transferencia del dominio de la letra y de los derechos que de el emanan del endosante al endosatario. En virtud del endoso traslaticio el endosatario adquiere un derecho nuevo, autónomo e independiente de la relación jurídica subyacente como además respecto de los anteriores tenedores del documento, luego no podrán oponerse a su respecto las excepciones que afecten los derechos del endosante. En virtud de esta transferencia de dominio el endosatario no es el sucesor del endosante ya que tendrá los derechos que el titulo le otorga sin que tenga que averiguar la validez y eficacia de las relaciones jurídicas anteriores. El endoso no solo se perfecciona entre endosante y endosatario sino que también respecto de otros intervinientes en la letra como el aceptante, avalistas y eventuales portadores de la letra.
El endoso traslaticio de dominio es importante en la cadena de solidaridad cambiaria pues en su virtud el endosatario se va transformar en un legitimado activo para exigir la prestación contenida en la letra de cambio. El endoso es la ley de circulación de los títulos de créditos emitidos a la orden. El reconocimiento positivo de que el endosatario se transforma en un legitimado activo lo encontramos en el art. 26 “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco. // Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco.” mientras que de la legitimación pasiva de aquella persona que le ha pagado al endosatario lo encontramos en el art. 31 de la ley 18.092 “El pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento.”. Por lo tanto la ley en ambas disposiciones sobre todo en el art. 31 resalta mas la posesión formal que la propiedad del documento en términos estrictos.
Responsabilidad del endosante
El endoso va a generar responsabilidad solidaria para los endosantes, esto lo obtenemos de lo señalado en los art. 79 Inc. 1 “Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso. y art. 25 Inc.1 de la Ley “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo”, nos señala expresamente que este tipo de endoso garantiza la aceptación y el pago de la letra. La obligación de garantía que asume el endosante es igual a la que asume el librador, en efecto de acuerdo al art. 25 en endosante translaticio de dominio garantiza tanto la solvencia presente como la futura del librado solidariamente junto a los otros obligados. Si bien la garantía de aceptación y pago es igual a la del tomador o beneficiario el endosante puede exonerarse de esta responsabilidad mediante clausula estampada al dorso del documento y que generalmente se podrá reconocer por la leyenda “sin garantía”, “sin responsabilidad”. En endosante se puede liberar tanto de la garantía de aceptación como la de pago, mientras que el librador respecto del tomador o beneficiario solo se puede liberar de la garantía de aceptación. Una segunda manera por la cual el endosante se puede eximir de la responsabilidad solidaria a la que hace referencia los art. antes señalados es lo dispuesto en el art.32 “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan. Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29”.
El endoso translaticio de acuerdo al art. 28 genera la inoponibilidad de excepciones personales. Consecuencia del principio de autonomía. Art 28 “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.”. Esta norma no hace más que confirmar que el endosatario de una letra transferida por endoso traslaticio adquiere un derecho que nace en él, un derecho desvinculado del derecho de su cedente (endosante) e independiente de la relación subyacente que ha originado la emisión del título. Contreras Strauss dice que si vinculamos la inoponibilidad de excepciones con que por el endoso traslaticio se transfiere el dominio de la letra se puede concluir que con el endoso traslaticio lo que se transfiere no es el derecho del cedente sino que el derecho emanado o derivado del título mismo. El fundamento de este principio de la inoponibiidad o purga de excepciones es la necesaria seguridad, rapidez y eficacia que requieren las transacciones comerciales en virtud de la cual a un título le debemos otorgar la
mayor aptitud circulatoria. Si llevamos este principio a su máxima expresión podríamos afirmar que la falta de capacidad de un endosante, la falta de causa de alguna de las obligaciones de los intervinientes en la cadena, la falsificación de firma u otros vicios, no afectaría la eficacia del documento. Esto siempre y cuando el portador cumpla con la aparente regularidad externa de que es el legitimado activo del título de crédito. No obstante este principio existen ciertas defensas que pueden ser intentadas por el obligado en contra del portador legítimo. Dentro de ellas i) las que se fudan en la irregularidad formal de la letra de cambio (art 2 ley 18.092) ii) las que se fundan en la falsedad del título cuando se ha alterado su contenido, esto entendido sin perjuicio del principio de independencia de las firmas consagrados en el art 7; iii) serie de acciones extracambiarias derivadas de relaciones personales que exista entre demandante y demandado (entre el portador legítimo y quien se ve como obligado al pago), modos de extinguir las obligaciones del derecho civil. Aplicación práctica del endoso traslaticio. La sociedad conyugal es el régimen legal del matrimonio y es administrada por el marido, el art 1749 establece ciertas limitaciones. Art 1749 inc 5 y 6 CC. “5Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. 6En los casos a que se “refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.” Si el marido quiere caucionar con los bienes sociales una obligación de terceros necesita autorización de la mujer. La duda es si el marido necesita autorización de la mujer para endosar traslaticiamente un documento, en este caso concreto para endosar traslaticiamente una letra de cambio, esto porque el endoso traslaticio garantiza el pago y aceptación de la letra de cambio y salvo cláusula expresa se va a responder solidariamente por ellos. La ley dice “cualquiera otra cuación”, vemos la definición del art 46 CC “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.” ¿El endoso traslaticio se entiende caución en los términos del Código Civil? Si así fuere, el marido va a necesitar autorización de la mujer cuando se encuentre casado en régimen de sociedad conyugal al endosar traslaticiamente una letra de cambio. La doctrina correcta nso dice que el endoso traslaticio transfiere el dominio del título y als garantías con que esté revestido el crédito pero no significa en sí mismo una caución o garantía como es el aval, la fianza y la solidaridad. Esto nos importa porque cuando el marido casado en soc. conyugal endose traslaticiamente un título de crédito no va a necesitar de la autorización de su mujer a que se refiere el inc 6 del art 1749. Cuando se cauciona una obligación se reconoce la existencia de dos obligaciones (principal y accesoria). El endoso traslaticio genera un derecho nuevo y autónomo y en ningún caso constituye caución. Además en endoso, recae sobre una letra de cambio que como título de crédito – de acuerdo a su estructura- es un bien mueble. Endoso de letra vencida o protestada por falta de pago. Art 32 (18.092) “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan. 2Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29.” (lo vimos como forma de exonerarse de la garantía de aceptación y de pago que asume el endosante). En el hecho el endoso de letra vencida o el endoso de una letra que ha sido protestada por falta de pago no es un endoso sino que se trata de una simple cesión de créditos por lo tanto cedente y cesionario no quedan ligados de acuerdo a la reglamentación que establece la ley para el endoso sino que pueden pactar lo que les convenga. El antiguo art 644 del CCom solo establecía este efecto para la letra perjudicada (aquella que no es protestada en tiempo o forma o que ha sufrido el perjuicio de la letra establecido en el art 79 inc 2 (18.0929). Clausula de prohibición de endoso
La ley distingue según si esta cláusula la estampa el librador o la estampa un endosante. SI la estampa el librador la situación está reglamentada en el art 18 de la ley 18.092 “La letra, aún la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no endosable" o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza. Efecto de estampar la cláusula de prohibición de endoso por el librador: la letra solo podrá constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos, in perjuicio de que pueda además endosarse en comisión de cobranza. Efecto de estampar la cláusula de prohibición de endoso por el endosante: Art 25 inc 2 “El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra.” Si relacionamos ambas normas podemos concluir que si la cláusula no endosable la estampa en la letra un endosante esta puede volver a endosarse válidamente aun como endoso traslaticio pero los posteriores endosatarios van a carecer de acción en contra del endosante que lo hubiere estampado. Mientras que si la cláusula la hubiere estampado el librador solo podrá endosarse en cobro sin perjuicio que ese constituya en prenda conforma a la cesión de créditos nominativos. Si por algún motivo hubiere que tachar o borrar un endoso este se entiende por no escrito. Así lo establece el art 26 inc 2 primera parte “Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos” 2) Endoso en comisión de cobranza Para Álvaro Peulma se caracteriza por ser una forma especial y no excluyente de constituir un mandato para cobrar una letra de cambio. Se reconoce por la adición en el texto de la letra de frases como “valor en cobro”, “en cobranza” u otras equivalentes. Para Contreras Strauss el endoso en comisión de cobranza es el escrito puesto al dorso del documento por el cual el endosante la entrega en cobro. Expresamente reconocido en el art 29 (18.092) “El endoso que contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" o cualquiera otra mención que indique un simple mandato faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía. El endoso practicado por el endosatario en cobro sólo produce los efectos propios del endoso en cobranza. El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley. La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro. Es el más simple de los endosos. Por el la persona que recibe la letra de cambio puede cobrar la orden o la cantidad de dinero expresada en el documento incluso judicialmente. El endosatario puede a su vez endosar el documento pero solo va a producir los efectos del endoso en cobro. Además se permite el endoso en cobro de una letra nominativa o no endosable ¿se puede prohibir absolutamente por cláusula la limitación de una letra de cambio?, art 18 y art 25 ley 18.092. Naturaleza jurídica del endoso en cobro. Es ante todo una comisión para el cobro que origina ciertos efectos. Efectos del endoso en cobro i) Art 241 CCom (a propósito de la comisión) “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.”. El endosatario en cobro no puede revocar a su arbitrio el endoso en cobro de la letra que le fuere endosada cuando su ejecución interesa al endosante o a terceros.
ii) Las facultades del endosatario cesaran a su respecto por las mismas que la ley impone a la comisión mercantil (porque al endoso en cobranza se le aplican las mismas reglas que la comisión porque es una comisión para el cobro). iii) El librado u obligado conserva el derecho a oponer al endosatario todas las excepciones que tenía en contra del endosante porque el endoso en comisión de cobranza no genera la purga de excepciones (art 28 ley 18.092). iv) Se aplica el art 245 CCom “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren.” El endoso por comisión de cobranza se extingue por las mismas causales que se extingue la comisión (causales legales ). Si es que el endosatario no concluye y ejecuta el encargo que ha contraído por el endoso en comisión de cobranza responderá a facor del endosante por los daños y perjuicio s que le ocasionare. Además recordar lo señalado en el art 32 (18.092) “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan. 2Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29.” Esto porque se puede endosar de la misma manera que se endosa un crédito nominativo. Tiene mucha aplicación práctica 3) Endoso en garantía Es el escrito por el cual el tenedor legítimo de la letra la constituye en prenda para caucionar una obligación contraída con un tercero. Se reconoce al endoso en garantía por el uso de las expresiones “valor en garantía” “valor en prenda” u otra equivalente. Lo importante es manifestar el propósito que el endosante quiere constituir en prenda el documento. El endosante puede que haya contraído una obligación con un tercero y para caucionar el cumplimiento de esa obligación le entrega en prenda la letra de cambio; con esto, el endosante va a constituir una garantía a favor del crédito que tuviere en su contra su acreedor mediante el uso de alguna de las cláusulas señaladas, “valor en garantía” “valor en prenda” u otra equivalente. Si no se señala que tipo de endoso es, la ley lo presume endoso traslaticio. Art 21 (18.092) “El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contiene la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula "valor en prenda", "valor en garantía" u otra equivalente.” El endoso en garantía está reglamentado en el art 30 (18.092) “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella. 2El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro. 3La disposición del artículo 28 es aplicable al endoso en garantía.” Efectos del endoso en garantía i) Constituye en prenda la letra de cambio a favor del endosatario. ¿qué obligaciones garantiza? La ley no nos señala que tipo de obligaciones se garantizan. El prof. Puelma estima que la letra cauciona todas las obligaciones que al momento del endoso tenga en endosante a favor del endosatario en garantía. Problemas de la interpretación de Puelma: ¿comprende el endoso en garantía de una letra de cambio letras futuras? Por regla general no quedan comprendidas las obligaciones futuras salvo los endosos en garantía a favor de los bancos; así lo expresan los arts 2 y 5 de la ley 4.217 sobre valores prenda de valores mobiliarios, de acuerdo a los cuales el endoso en garantía opera como prenda garantía general.
¿se puede constituir la prenda para caucionar obligaciones ajenas? La ley no lo señala luego no habría problema para aceptarlo siempre que ello conste en el propio endoso. ii) Salvo estipulación en contrario el endosante en garantía no responde por el hecho del endoso de la aceptación y pago de la letra, esto sin perjuicio de que se pueda pactar lo contrario. Esta responsabilidad de la garantía de la aceptación es propia del endoso traslaticio y no de la constitución de un gravamen como lo es el endoso en garantía. iii) El endoso en garantía se encuentra premunido de la purga o inoponibilidad e excepciones. Esto por mandato de lo señalado en el inc final del art 30 que hace aplicable al endoso en garantía el art 28. Que se beneficie de la purga o inoponibilidad e excepciones quiere decir que el deudor cedido por un endoso en garantía no puede oponer al demandante las excepciones personales fundadas con anteriores portadores del documento (aplicación de la autonomía).. iv) El endosatario en garantía debe cumplir todas las cargas legales que se impongan al portador. Está facultado para cobrarla judicial o extrajudicialmente pero la ley lo obliga a rendir cuenta al endosante. Responde además de la obligación de protestar la letra por falta de aceptación; por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, esto por lo señalado en la parte final del inc 1 del art 30 “Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.” Esto quiere decir que queda de cargo del endosatario en garantía evitar que la letra se perjudique, evitar que se produzca la caducidad de las acciones cambiarias prevista en el art 79, luego a él le corresponde la obligación de protestar la letra para que no caduquen los derechos en contra de los obligados por garantía. v) Art 30 inc 2 “El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro.” El endosatario en garantía puede endosar la letra pero el endoso que realice sólo va a valer como endoso en comisión de cobranza. Forma de ejecutar la prenda (art 30 inc 1 primera parte) Art 30 inc 1 1ra p.“ El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante.” Esta norma es más amplia que la que contenía el antiguo CCom en la cual solo se señalaba el derecho del endosatario a cobrar la letra. La ley 18.092 permite al endosatario en garantía ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente, debiendo además rendir cuenta al endosante. El hecho que el acreedor acepte que su crédito está garantizado por una prenda derivada del endoso en garantía del una letra de cambio no implica necesariamente la obligación de que deba realizar la prenda (que necesariamente deba ejecutar la garantía). Sin embargo, para conservar los derechos emanados de una letra de cambio, el endosatario en garantía deberá, en primer lugar, cobrar el documento para evitar la prescripción de la acción cambiaria; en segundo lugar, si es que recibe pagos deberá aplicarlos sin más trámite al pago del crédito, es decir, deberá abonar estos pagos al cumplimiento de la obligación principal aun cuando la letra no esté vencida y; en tercer lugar, practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de la letra, entendemos por ello evitar la caducidad de las acciones cambiarias o el perjuicio de la letra. Luego, queda de su cargo ir protestando la letra frente al no pago, a la no aceptación o a la no estipulación de fecha de aceptación por parte del librado.
