Derecho Procesal Penal II Módulo I.pdf

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A fin de tratar de explicar la teoría de las nulidades, creemos conveniente comenzar por conocer la teoría de las sanciones procesales; en este sentido, se ha señalado que para eliminar cualquier acto viciado del proceso, se determina en forma expresa una serie de medidas a las cuales denominamos sanciones procesales que, de ordinario, producen la ineficacia del acto contaminado por el vicio. La sanción procesal consiste en privar al acto de los efectos producidos o que debía producir, como consecuencia inmediata o mediata de los vicios que presentan otros actos precedentes, los cuales no pueden o no fueron saneados; la doctrina ha clasificado en forma más bien amplia a las sanciones procesales. Así, la primera de ellas, la nulidad, es concebida como la sanción procesal por la cual se elimina un acto por la inobservancia de reglas constitucionales o legales sustantivas. Otra modalidad está dada por la caducidad, como la sanción que produce la ineficacia del acto por haberse perdido la oportunidad para poder cumplirlo. Finalmente, la preclusión es una figura que tiene por finalidad sancionar, invalidando el acto cuyo cumplimiento se realiza extemporáneamente y que, por ende, resulta incompatible con una conducta procesal anterior.

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

El resultado de todo acto irregular, en consecuencia, torna imposible su inclusión al procedimiento precisamente por carecer de requisitos formales y obligatorios que derivan de la ley, por lo que la sanción es la resultante de una constatación efectiva de vicios que invalidan aquél, trasladándose hacia los posteriores que, directa o indirectamente, se vinculan con el acto irregular originario, cualquiera sea las hipótesis precedentemente descritas. Principio rector de las nulidades El principio rector en materia de Nulidades en el Proceso Penal, lo expresa el artículo 165 del CPP que textualmente reza:

Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados

como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución, en el derecho internacional vigente y en este código, salvo que la nulidad haya sido convalidada. Las partes s ólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio,

fundadas en el defecto, en los casos y formas previstos por este código, siempre que no hayan contribuido a provocar la nulidad. S in embarg o, el imputado podr á impug nar una decis ión judicial aunque haya contribuido a provocarla. Se procederá de igual modo cuando la nulidad consista en la omisión de un acto que la ley prevé”. De la lectura de dicho precepto se pueden extraer las siguientes consideraciones:

a) La valoración de pruebas obtenidas ilícitamente (reglamentación del artículo 17.8 de la CN cuando hace referencia al derecho del imputado a la prueba como impugnación de las que se pretendan oponer como elemento incriminatorio o de cargo), ni tampoco que se le opongan actuaciones producidas con violación de las normas legales que sirvan como presupuestos para el dictado de una decisión (reglamentación positiva del artículo 17.9 de la CN cuando prohíbe expresamente que se acrediten como elementos de cargo actuaciones no precisamente pruebas que sirvan de fundamento para una decisión judicial). b) Las pautas para consignar que el acto impugnado se refiere a las prohibiciones para “valorar la prueba obtenida ilícitamente o que el

presupuesto de una decisión sea el producto de actos no pruebas precisamente obtenidos con violación del ordenamiento jurídico para dicho menester” se conectan con las Exigencias Constitucionales del Debido

Proceso Penal, del Derecho Internacional vigente y del Código Procesal Penal. c) La regla es que se podrá impugnar una decisión que haya sido objeto de convalidación. d) Obviamente que la convalidación está sujeta a una previa posibilidad del interesado o afectado por la irregularidad de sanear o corregir el vicio o la irregularidad consignada en el acta.


e) No sólo basta que el interesado no haya convalidado el acto irregular o nulo (en sentido relativo, obviamente), sino que tampoco haya contribuido con su intervención en la producción de la irregularidad del acto. f) La excepción la brinda el mismo precepto, cuando destaca que el imputado podrá reclamar la nulidad del acto irregular aun cuando haya contribuido a provocar la anomalía, fundamentalmente sobre la base de que por el principio unilateral de que el que “Acusa debe Probar con Certeza Afirmativa la Responsabilidad Penal del Imputado” , y, por ende, el imputado no está obligado a probar nada, ya que goza de la presunción constitucional de inocencia, el que debe velar por el cumplimiento de las formalidades y condiciones previstas por el ordenamiento penal en general para evitar nulidades, precisamente, es una tarea exclusiva del órgano de acusación. g) En consecuencia, se puede sostener que cuando el impugnante sea el imputado y el mismo acredite la vulneración de un derecho o garantía previsto a su favor, aunque haya contribuido a provocarla y se trate de una irregularidad sancionada expresamente con Nulidad Absoluta, el Juez o Tribunal deberá decretarla. h) Esto último es lo que se denomina como materia prohibida de otras disciplinas procesales, cual es, la Declaración de Nulidad por la Nulidad misma. Las nulidades absolutas y relativas: El CPP clasifica a las nulidades absolutas , señalando que:

« A rtículo 166. NULID A DE S A B S OL UTA S : (1) Además de los casos expresamente señalados en este Código, (2) serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y en las formas que este Código establezca, o (3) las que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente, y en este Código» . De la trascripción normativa surge claramente que:

a) Las nulidades absolutas no son susceptibles de convalidación, tal como lo preceptuara el artículo 165 del CPP, ya que cotejando ambos dispositivos, fácil es deducir que una convalidación sólo puede darse con los casos de irregularidades relativas, es decir, las que implícita o explícitamente no estén contempladas bajo algunas de las circunstancias expresadas en el artículo 166 del CPP. b) Notará el lector que en la trascripción textual se incorporaron tres numerales para hacer referencia, distinguida precisamente, por las causales que pudieran motivar la nulidad absoluta de un acto conminado con dicha sanción, reiteramos, en forma expresa. c) La (1) hace referencia a casos de Nulidades Absolutas Específicas y Taxativas como cuando se refiere a la violación de las normas relacionadas con la competencia, a las reglas de notificación, a las reglas de los traslados, Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

a las reglas concernientes a los allanamientos, secuestros y registros, las cuales, tienen la particularidad de que cada norma que regula una de las instituciones ejemplificadas al sólo efecto enunciativo (ya que existen numerosas diseminadas en el CPP) consignan la expresión “bajo pena de nulidad” o “serán declaradas nulas y sin valor”, etcétera.

d) La (2) guarda relación con Nulidades Absolutas Genéricas y Taxativas y que hacen referencia al catálogo de protecciones jurídicas previstas para el imputado (asistencia, intervención y representación del mismo) que se reglamenta, básicamente, entre los artículos 74 al 111 del Código Procesal Penal. Por tanto, si se pretende impugnar habrá que analizar, caso por caso, en qué consiste la omisión y destacar su vinculación con una indefensión formal y sustancial, respectivamente. e) La (3) guarda relación con Nulidades Absolutas Enunciativas y Taxativas, que presentan una mayor dificultad para su construcción, ya que la irregularidad debe consignarse en la casuística (caso por caso) con una mayor puntualización para lo cual se cotejará la irregularidad procesal impugnada con la violación de derechos y garantías previstos en la CN, el Derecho Internacional vigente y el Código Procesal Penal. Ejemplos de tales irregularidades podría ser la posibilidad de que un imputa-do sea sometido a un procedimiento en violación de la garantía procesal del artículo 8 (único proceso), por lo que el interesado deberá extremar por qué existe una incompatibilidad del segundo proceso con el primero para destacar la existencia de un obstáculo constitucional y la consecuente nulidad del segundo proceso. Me atrevería a señalar que el catálogo de derechos constitucionales concernientes al proceso penal (artículos 4, 9 al 23 de la CN) abarcarían este nivel, a lo que se añadirían los artículos 1 al 13 del CPP y los dispositivos internacionales incorporados al orden jurídico nacional por virtud de su ratificación y canje, v. gr. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por citar un ejemplo. Las irregularidades no contempladas en el catálogo que acabamos de describir, entonces, no pueden reputarse como nulidades absolutas, por lo que se subentiende que pertenecen al ámbito de las nulidades relativas, las cuales, a su vez, son susceptibles de saneamiento y convalidación en el modo y tiempo señalado por la ley procesal penal. La fórmula abierta que se adopta como criterio básico y central, se complementa con otros casos señalados expresamente en cada artículo, ya sea porque se trata de un caso que se pudiera interpretar que no ingresa dentro de la cláusula general y se quiere evitar la discusión o simplemente una repetición a modo de advertencia, cuando igualmente el caso quedaría implícitamente integrado a la cláusula general o de apertura. La prioridad de los derechos del imputado y que no son otra cosa que un derecho constitucional aplicado, no puede limitarse a las señaladas en la definición general, sino que se debe complementar, como dijimos, con los casos de nulidad implícita por afectación de las normas del debido proceso penal en directa relación con el ejercicio de la defensa en juicio. En este sentido, las nulidades absolutas encuentran


un formidable respaldo en la conocida teoría de la violación de las normas de orden público en el ámbito penal, institución que fuera definida por A lfredo Org az , cuando señalaba que los actos que afectan ese orden público se verifican cuando se omiten o se violan la estricta observancia de una categoría de intereses fundamentales y vitales de una colectividad. El CPP no define al orden público que fundamenta la teoría de las nulidades absolutas, pero señala con toda claridad los casos de vicios esenciales y que se cobijan bajo el principio señalado. La declaración de nulidad del acto viciado, anula todos sus efectos y también los actos que dependan de él; por ende, la resolución judicial señalará taxativamente a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por conexión del acto anulado. Cuando la nulidad del acto viciado se funde en la violación de una garantía prevista a favor del imputado, no se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores a la posible nulidad, ya que todo el sistema de nulidades se basa en el desarrollo de las garantías procesales de las partes y bajo pretexto de ello no se les debe causar un perjuicio mayor que el previsible por la nulidad misma del acto viciado y los demás que siguen la misma suerte de aquél. Con respecto a las Nulidades Relativas, el Profesor Juan Carlos Mendonca, señala: «...se oponen a las absolutas en el sentido de que su característica es

admitir subsanación, ya sea por confirmación o por el transcurso del tiempo. Es decir, porque expresa o tácitamente las partes interesadas les prestan su consentimiento o porque las purga la preclusión. De donde, dos son los modos mediante los cuales se convalidan; por acto u omisión de los interesados o por obra de la ley». MENDONCA, JUAN CARLOS. “INCONSTITUCIONALIDAD. ASPECTOS PROCESALES”. EDITORIAL COMUNEROS. AÑO 1982. Por su parte, Carlos Creus explica que la diferencia entre las nulidades absolutas y relativas: «...está en que la sanabilidad se puede operar en el proceso, es decir

dentro de él, cuando todavía no se agotó su curso, o ser resultado de la extinción del mismo; la nulidad relativa es subsanable dentro del proceso; la absoluta sólo puede serlo por mediación de la cosa juzgada. Es por eso que ésta puede ser opuesta y declarada en cualquier estado y grado del proceso, y ni siquiera requiere la advertencia de la protesta de parte para invocarla en una instancia distinta de aquella en la cual se ha producido...» . PESSOA, NELSON R. “LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL”. EDITORIAL BIJUPA. AÑO 1996. Sigue explicando el mismo autor que el núcleo de la distinción entre las nulidades absolutas y relativas orbita (…) en el régimen de la declaración de la nulidad y – sin salir de esta orbita- en la extensión de posibilidades de manifestar el vicio para que efectivamente trascienda a fundamentar la declaración de nulidad, produciendo la ablación de los efectos procesales que el acto ha venido teniendo precariamente. En palabras más simples; para que la nulidad acarree las consecuencias que son propias de ella según el tipo procesal que la consagra. Por nulidades relativas podemos entender como aquellos actos en donde, a pesar de constatarse un vicio en las mismas, no produce como necesaria consecuencia la extirpación del mismo del proceso, o bien una medida que conlleve a una ineficacia Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

de los efectos procesales que dependen de ella o se encuentren vinculados a estos. Así vemos pues, que tales actos pueden ser susceptibles de saneamiento o reparación en el modo previsto por la norma. El CPP trata de evitar que se declaren nulidades, mucho más aún cuando nuestros tribunales tienen una práctica formalista y desordenada respecto al tratamiento de la actividad procesal defectuosa; por ello, contempla dos soluciones concretas, a saber: el saneamiento o corrección y la convalidación o subsanación del acto , salidas a las que otorga prioridad por sobre la declaración de nulidad, que debe ser la «última ratio» de las sanciones a la actividad procesal irregular o defectuosa. Obviamente que esta regla general cede frente a las nulidades absolutas , porque, reiteramos, en este caso, aunque el imputado haya consentido la irregularidad se podrá declarar aunque no se constate un perjuicio o agravio al interesado (una

suerte de admisión excepcional de la “nulidad por la nulidad misma” que en el sistema dispositivo de partes es inadmisible, pero en el proceso penal de carácter eminentemente publicista y de ejercicio obligatorio de la acción penal en tal coyuntura, se puede traslucir esa nulidad provocada o consentida, por el propio artífice de la irregularidad, porque es el Estado (su órgano oficial de persecución penal) quien tiene a su cargo el deber de velar por el cumplimiento estricto de los derechos y garantías procesales -artículo 268.1 de la CN-). De esta manera, busca que todas las nulidades sean inmediatamente saneadas, por tres vías: la renovación del acto viciado, la rectificación del error, o el cumplimiento del acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Las nulidades deberán ser inmediatamente saneadas, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido no se podrá retrotraer el procedimiento a períodos ya prelucidos, salvo los casos expresamente señalados por este código. Para Marcos Köhn, “sanear un acto procesal defectuoso” es aplicar un remedio procesal para tornarlo válido o eficaz. El saneamiento tiene un efecto positivo sobre la invalidez del acto defectuoso. Conforme se desprende de la lectura del nuevo Código Procesal Penal, se opera un giro copernicano en la concepción del trato a la actividad procesal defectuosa y la reacción que dentro del progreso se opera en los casos de su constatación, la idea fuerza del Código es que la inobservancia de tales formas procesales pueda subsanarse sin necesidad de echar mano a anular los actos que precedieron al acto que se considera defectuoso o bien, vinculados a éste, excepto que se hayan contravenido las garantías fundamentales de la defensa. Así pues, para estos casos, la nulidad sería la última instancia que debe ser empleada para corregir las equivocaciones incurridas en el decurso del proceso.


Efectivamente el Código busca en primer lugar otorgar una mayor amplitud a la teoría general de la actividad procesal defectuosa, al diseñar mecanismos, que, en lugar de buscar una fulminación con la nulidad del acto, antes bien, dirijan sus esfuerzos en dar cumplimiento y vigencia a los principios que están reflejados en las formas procesales que tienen los actos dentro del proceso penal, para que se cumplan los principios y garantías constitucionales que se proyectan en cada una de las formas procesales y guardan vinculación directa con la protección de las garantías constitucionales y procesales, de tal forma que el proceso siga los canales para los cuales está diseñado. Alberto Binder apunta que cuando se trata de la protección de los principios constitucionales de resguardo de la dignidad humana la idea de reparación adquiere su plenitud. También adquiere su sentido más sencillo: lograr que el estado de cosas vuelva a la situación anterior de la violación del principio. La noción más básica de saneamiento consiste en el restablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa. De ninguna manera sanear consiste en restablecer la forma. En cuanto a los remedios correctivos, el Código establece la posibilidad del saneamiento del acto en las siguientes formas: Renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. No obstante estas herramientas procesales, el Código establece mecanismos de protección dentro del sistema de garantías a fin de resguardar al imputado de resoluciones judiciales que dispongan un retorno a etapas ya finalizadas y superadas dentro del proceso penal, con el argumento de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo los casos expresamente señalados por este Código, que otorgue “autorizaciones” válidas al órgano jurisdiccional para realizarlo. Ahora, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿Cuáles serían tales condiciones? Una

de las condiciones podría ser el caso del “reenvío” previsto en el Art. 473, “Reenvío”, en los casos de Apelación Especial de Sentencia de Primera Instancia, en el cual el Tribunal de Apelaciones, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal. Esta garantía se fundamenta en el hecho de que, en el momento en que se retorna a una etapa procesal ya superada, ésta podría ser un nuevo factor de desgaste y zozobra para el imputado, que tiene que volver a sufrir los rigores del sometimiento a una virtual prolongación del proceso, debiendo volver a transitar por las mismas etapas que ya atravesó.

Alberto Binder, citando a Bidart Campos, señala que “no se pueden declarar nulidades que, contrariando las pautas de la Corte Suprema de Justicia, impliquen retrogradar el proceso penal a etapas cerradas por la preclusión en detrimento del derecho del justiciable a una sentencia rápida y efectiva que resuelva

definitivamente su situación…”


Para Alberto Binder, este es el fundamento de un concepto central para comprender el sistema de nulidades que protege los principios de defensa de imputado. El mismo comenta que muchas nuevas legislaciones procesales ya la han incorporado, en particular, desde la aparición de esta norma en el Código Modelo para

Iberoamérica. Este principio dice así: “No se debe construir una solución desfavorable para el imputado utilizando argumentos de restauración del sistema de garantías que lo protegen. Una de las manifestaciones más claras de este principio ha sido cuando se retrotrae el proceso hacia etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, utilizando como argumento o excusa que se han violado formas previstas para protegerlo (por ejemplo, requisitos de su declaración).-

Artículo 168.- SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES RELATIVAS: Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento de la nulidad: 1) mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en él; y, 2) antes de dictarse la decisión impugnada, cuando no haya estado presente. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá la irregularidad, individualizará el acto viciado u omitido y propondrá la solución.

El s aneamiento del acto viciado , cuando sea posible, se encuentra facilitado en el Código; en caso contrario, el oportuno reclamo permitirá la impugnación, individualizando al acto viciado u omitido, a la vez, que se deberá proponer la solución respecto al vicio que afecta los derechos del interesado. Consigna una coherencia con el principio rector del artículo 165 cuando establece que: “…Excepto los casos de nulidad absoluta , sólo se podrá solicitar el

saneamiento de la nulidad mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en él y antes de dictarse la decisión impugnada, cuando no haya estado presente. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá la irregularidad, individualizará el acto viciado u omitido y propondrá la solución” .

El saneamiento de las nulidades relativas. Para Alberto Binder, sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio. En muchas ocasiones el restablecimiento

de la forma no solo no significa restablecer el principio sino, todo lo contrario, vuelve Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

a configurar una nueva violaci ón del principio 0 el agravamiento de la situación inicial...”. Prosigue apuntando el autor que cuando hablamos de actividad oficiosa de reparación no quiere decir que no esté sujeta a reglas de r azonabilidad. Aunque a veces se confunda, poder de oficio del juez no quiere decir poder omnimodo y menos aún arbitrario. El primer limite —y a la vez regla de razonabilidad— es el principio del imputado. La reparación se funda en el restablecimiento del interés del imputado y ello debe ser respetado, incluso en la interpretación que el imputado haga de su propio interés. E110 es importante a la hora de contribuir la solución reparadora (saneamiento). Binder aconseja en cuanto al control judicial que deben realizar los jueces que éstos deben siempre consultar el interés del imputado y su defensor. Si existe divergencia en la interpretación del defensor no es un problema propio del sistema de nulidades, sino de la relación entre autodefensa y defensa técnica. Distinta es la solución si al interés del imputado le conviene evitar el saneamiento o dejarlo subsistir. Aquí la solución puede ir en contra del interés concreto del imputado pero por que juegan otros principios: 1) que las garantías se han establecido para proteger al imputado, no para sacar una “ventaja” irreg ular dentro del proceso, 2) que el imputado no puede “obligar” al Estado a que realice una actividad procesal que contradice sus condiciones de legitimidad. Estas condiciones de legitimidad no conforman un sistema de nulidades diferente porque coinciden con la protección del imputado o de los otros su jetos, pero si configuran un

criterio de resolución de conflictos cuando el interés concreto del imputado prefiere la situación de irregularidad. De esta manera la solución propuesta por el Código Procesal Penal para el saneamiento de la nulidad, excepto los casos de nulidad absoluta, funciona en la siguiente forma: a) Mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en él. La actividad de saneamiento se da en aquellos supuestos en que puede darse un quebrantamiento de las formas, pero no la afectación de la garantía constitucional que se encuentra en la forma; o, en otros términos, a pesar de constatarse un vicio en las mismas no produce como necesaria consecuencia

su extirpación del proceso o bien una medida que conlleve a una ineficacia de los efectos procesales que depende de ella o se encuentre vinculadas a éstos. De esta forma, cuando quien requiere al órgano jurisdiccional el saneamiento del acto haya estado presente en él, describirá en qué consiste tal irregularidad, individualizará el acto viciado u omitido y propondrá la solución para reparar la omisión. En nuestro Código, un ejemplo de saneamiento lo encontramos en el art. 96 “Valoración”, en los casos de la declaración del imputado y los errores meramente formales en que se puedan incurrir, los cuales pueden ser corregidos durante el acto o con posterioridad a él. Si bien no obstante, habrá un control final del órgano jurisdicc ional, quien deberá efectuar una revisión del mérito de tales errores formales, en el caso de que caigan en el ámbito de inobservancias de garantías esenciales, para determinar si es que puede ser utilizada tal declaración. b) Antes de dictarse la decisión impugnada, cuando haya estado presente. El Proyecto de Código Procesal Penal Modelo aporta en su art. 226 “Protesta”, primer párrafo, la fuente de nuestro código, un poco más de


claridad señalando: “Salvo en los casos del artículo siguiente, el interesado deberá reclamar la subsanación del defecto o protestar por él, mientras se cumple el acto o inmediatamente después de cumplido, cuando haya estado presente en él, y antes de dictarse la decisión impugnada, cuando no hubiere estado presentado”. De esta forma, quien se sienta con derecho a reclamar la subsanación de un acto irregular, en el caso en que éste no haya estado presente en el acto, deberá realizar el protesto o la solicitud de saneamiento del acto, antes de dictarse la decisión impugnada ante el órgano jurisdiccional, describiendo la irregularidad e individualizando el acto viciado u omitido, proponiendo una solución para su reparación. Finalmente, si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La convalidaci ón del acto vic iado se producirá por las siguientes razones: por no haberse solicitado oportunamente el saneamiento, cuando exista consentimiento expreso o tácito de los interesados o cuando haya alcanzado su finalidad con respecto de todos los interesados pese a la irregularidad del acto. Determina nuevamente una advertencia con respecto al mandato taxativo de no contemplar en dicha eventualidad a los casos de nulidad absoluta, si bien aquí no lo señala explícitamente, de la interpretación sistémica se llega a dicha conclusión. En efecto, el Art. 169 dispone que “…Las nulidades relativas quedarán convalidadas

cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto y si a pesar de la irregularidad del acto, el mismo ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados”.

Como se puede interpretar, son tres hipótesis que requieren en todos los casos una denuncia previa del afectado, a lo que se debe añadir el caso en que con prescindencia de la denuncia del vicio, el acto adquiere una convalidación automática porque ha cumplido con la finalidad regular presupuestada por la norma. Esta pauta se basa en la doctrina uniforme que contemporáneamente impera en lo pertinente a este aspecto. Marcos Köhn subraya que la convalidación de los actos procesales defectuosos opera como sanción procesal, a las nulidades relativas, cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, o cuando Ios interesados hayan consentido expresa o tácitamente los efectos del acto; o cuando, pese a la irregularidad del acto, éste haya alcanzado su fin con re specto a todos los interesados. En efecto, la convalidación funcionaria bajo la perspectiva de nuestro Código como el remedio del defecto del acto procesal de manera expresa o tácita, que cuente con un vicio subsanable de nulidad debe aclararse que la convalidación, como mecanismo de confirmaci ón de los actos se reserva para las nulidades relativas y no las absolutas, ya que, de registrarse el último caso, lógicamente el


acto no podría alcanzar su objetivo y no podría ser opuesto para producir sus

efectos jurídicos ya que éste habría incurrido en ineficacia. En nuestro sistema las nulidades relativas quedan convalidadas: a) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. Este caso se da cuando la parte afectada no haya solicitado su saneamiento en la instancia en que el acto procesal que viola alguna forma procesal se hubiera producido, quedando confirmado el acto en virtud del princ ipio de preclusión del

proceso, ya que el proceso debe seguir hacia adelante a fin de cumplir con su propósito primario, que es la aplicación del derecho de fondo. b) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. Este supuesto de revalidación de acto se registra cuando quienes estén facultados a requerirlo al órgano jurisdiccional hayan aceptado los efectos del acto en forma, expresa o tácita. c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseg uido su fin con respecto a todos los interesados. Este caso tiene su vinculación con la premisa defendida por el Código Procesal Penal en cuanto al hecho de que la inobservancia de las formas procesales puede subsanarse sin necesidad de echar mano a anular los actos que precedieron al acto que se considera defectuoso o bien vinculados a éste, excepto el caso en que se hayan contravenido las garantías fundamentales de la defensa. Carlos Creus apunta que “tratándos e de meras irregularidades que pueden, en ocasiones, permitir al órgano jurisdiccional paralizar momentáneamente el proceso (requiriendo aclaraciones sobre el contenido del instamiento o disponiendo su corrección), pero que no llegan a malear el acto mismo hasta el punto que tenga que ser extirpado como s ector de la secuencia procesal”. De esta manera, si el acto considerado irregular ha conseguido el propósito que le dio nacimiento, implica que la forma ha cumplido con su misión tutelar, que es cristalizar la garantía que la envuelve. Este caso podría darse cuando el imputado acude igualmente a la audiencia en el día y la hora fijad as, aun pesando una deficiencia en la notificación.-

Art. 170. DECLARACIÓN DE NULIDAD: Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá declarar su nulidad por auto fundado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva. En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Una de las cuestiones más trascendentes de estas normas que alteran -en sustancia- las reglas tradicionales de las nulidades, es que en el viejo sistema la repetitiva promoción de incidentes de nulidades retardaba el proceso y vulneraba los principios de concentración, economía, progresividad de las etapas y economía ,

respectivamente. Con la propuesta del Código, los incidentes tendrían que reducirse a un nivel que provoque en los hechos, una interferencia casi intrascendente en la marcha Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

progresiva de la investigación hacia la definición del objeto del proceso que permitirá centralizar el juicio oral y público . No obstante, en la dinámica del proceso acusatorio, se prevé una etapa esencial para corregir los actos irregularmente llevados a cabo durante la investigación, cual es, la etapa intermedia a la que también se denomina control cruzado o crítica de la investigación penal , pudiendo usufructuar las partes, las medidas procesales correctivas que permitan sanear o convalidar el o los actos deficientemente realizados o, como última salida, se excluyan aquellos que están contaminados por vicios irreparables que tornan imposible su consideración como elemento probatorio para el juicio oral y público. De esta manera, los incidentes de nulidades se podrán plantear con la mayor amplitud en la Etapa Intermedia, salvo los casos de actos excepcionales que no permitan una demora para su corrección o exclusión y exijan una inmediata declaración sobre la pertinencia de la solicitud del afectado (anticipos

jurisdiccionales de prueba, resoluciones sobre medidas cautelares, actos de investigación que requieren formalidades de orden jurisdiccional como los allanamientos para cateos y secuestros, etc.) . Esta modalidad pretendida pretende un control horizontal de la investigación y abandonar el vertical, prohijada por la cultura inquisitiva de poner a la consideración de un tribunal superior, cualquier acto de la investigación penal, por más insignificante que fuera, todo lo cual, acarreaba graves retardos al proceso en general y una interminable extensión de la investigación que invertía las reglas del debido proceso en el sentido que la centralidad de aquél, giraba en torno al sumario y nunca propendía al juicio, de cuya consecuencia, se podría concluir que el juicio previo como mandato taxativo del Artículo 17.3 de La CN resultaba una mera expresión lírica. Según hemos visto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que el acto que contenga el vicio sea fie tal trascendencia o relevancia que produzca un gravamen constitucional, como ser alterar la defensa de las partes y los derechos. Por otra parte, que la carencia de ese requisito torne inadecuado el acto con miras a la finalidad a la que estaba dirigido, que como con - secuencias llevaría a la imposibilidad de subsanar el acto. En lo concerniente a los efectos de la declaración de nulidad de tales actos, anula todos sus efectos y también los actos que dependan de él o, en otros términos, que tengan algún vínculo directo con él. La resolución judicial deberá disponer los actos afectados a la declaración de nulidad y a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por conexión del acto anulado. Julio B. J. Maier expone sobre las nulidades que la técnica jurídica ha hecho posible tal distinción de dos formas: La primera y más sencilla consiste en declarar que la nulidad de un acto —esto es, su invalidez— no depende de ninguna declaración de Voluntad particular que lo impugne, esto es,

puede ser declarada de oficio y en cualquier momento en que sea advertida el vicio (nulidad absoluta), o que, al contrario, mientras el vicio del acto no sea denunciado por una persona determinada ante una autoridad determinada, él vale como cumplido con todas sus condiciones de validez, y aún aquí es posible su convalidación posterior por el mero transcurso del tiempo, por expresa declaración de Voluntad de persona autorizada a impugnarlo o por emprender ella otras actividades que suponen como valido el acto defectuoso (nulidad relativa); la segunda consiste en declarar que ciertas condicio nes tienen un significad o fundamental para la validez del acto, tal que faltando ellas el acto no puede alcanzar validez ( es nulo) 0, de otra manera, ellas no retienen ese significado esencial y, por


tanto, el acto puede valer mientras no se ponga de manifiesto el vicio para lograr la declaración de nulidad (es anulable) o siempre que se le convalide.

Art. 170 EFECTOS: La nulidad declarada de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él. Sin embargo, no se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía prevista en su favor. Al declararla, el juez o tribunal establecerá, además, a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por relación con el acto anulado. De acuerdo a lo ya expuesto, cuando el acto considerado irregular no puede ser considerado idóneo para conseguir los efectos jurídicos, en virtud de violar derechos y garantías previstos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y en nuestro Código Penal de forma, el contenido de tal acto, en toda su dimensión, sencillamente, no puede ser utilizado, ni tan siquiera tomado en cuenta. Cuando media una declaración judicial que decreta expresamente la invalidez de determinado acto procesal, que puede ser una prueba, cierra toda puerta de acceso al órgano jurisdiccional de valorar tal acto en cualquiera de sus formas, ni mucho menos utilizar reseña o referencia que pueda tener alguna vinculación al acto viciado. Para Alberto Binder la respuesta nulificadora tiene diversos gra dos. El primer escalafón es simple: se trata de no tomar en cuenta la información que este acto conlleva, como si no se hubiera realizado. Esto no se refiere solo a l régimen de la prueba, sino a todo acto procesal, ya que ellos producen siempre algún tipo de información en sentido amplio. La declaración de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto, la información de ese acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisión los alcances de la invalidez, ya que ésta puede ser total o parcial. Por ejemplo, en un interrogatorio de un testigo o un examen pericial, solo una parte de ese acto puede ser inválida y, por lo tanto, no se deberá valorar únicamente la formación alcanzada por esa invalidez. Por tal razón, dentro de las actividades propias de la valoración de la prueba se encuentra este análisis de la legalidad de los actos, que será determinante y previo del análisis lógico o de pertinencia. Manifiesta además que más compleja es la respuesta cuando se trata de privar de efectos a la cadena de actos. Cuando se trata de encadenamiento directo, de tal modo que el antecedente es una condición necesaria y suficiente del posterior, entonces la respuesta nulificadora debe alcanzar el acto consecuente. En caso de duda también debe resolverse de ese modo. Más compleja es la situación cuando no se trata de un encadenamiento previsto por las normas procesales (por ejemplo, las secuencias previstas en los códigos procesales), sino de cadenas que se producen de hecho porque un acto ha llevado a otro, sin que estuviera prevista esa cadena como tal. Esto ocurre generalmente en los medios de prueba.


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MEDIOS DE PRUEBA: CONCEPTO. PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL Y DE LA VERDAD FORMAL La evolución de la prueba como instituto procesal penal, estuvo regida desde un principio por los sistemas políticos vigentes en los distintos períodos de la historia; esta evolución se vio marcada por dos momentos bien definidos: primero, el señalamiento del culpable a cargo de la divinidad, limitándose los jueces a practicar los actos necesarios para que la misma se manifestase, (juicios de dios, las ordalías); segundo, la imposición a los jueces de formar por sí mismos la convicción razonada sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual. Es sólo -a partir de aquí- que aparece el concepto moderno de la prueba, como una operación cognoscitiva y volitiva indispensable que debe realizar el magistrado para que la decisión que adopte en cualquiera de los sentidos consignados, sea reconocida y válida. La prueba penal se ha caracterizado por la utilización de recursos técnicos y científicos, para el descubrimiento y valoración de elementos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de sus resultados, claro está, todo ello dentro de un marco de respeto y reconocimiento de los derechos individuales y las garantías constitucionales y procesales, respectivamente. La prueba es el único medio seguro y confiable para llegar a la verdad real y al mismo tiempo constituye la mayor garantía contra las arbitrariedades judiciales. Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Los hechos y el derecho aplicables son operaciones indivisibles, pues de la comprobación o acreditación de los primeros, se podrá aplicar –afirmando o negando su coincidencia- el segundo; de esto se puede deducir con absoluta relación de causalidad, que la inexistencia o deficiente realización de una investigación exhaustiva de los hechos, impedirá la aplicación correcta del derecho sustantivo, lo que conllevaría, en la desvirtuación del derecho procesal penal como instrumento legitimador del derecho penal, por desviar sus contenidos material (búsqueda de la verdad histórica o real de los hechos, redefinición del conflicto producido por el supuesto punible y defensa de la dignidad de las personas que intervienen en el proceso) y formal (cumplimiento de los principios constitucionales del debido proceso penal y juez natural, independiente e imparcial ), respectivamente. Es por eso que la tarea exhaustiva y esencial de un previo esclarecimiento de los hechos para la correcta aplicación del derecho penal sustantivo, coincide con el valor jurídico de justicia que es el presupuesto que preside todas las normas que componen el ordenamiento jurídico de una nación, pues nunca será justa la aplicación del derecho si los hechos no han sido determinados conforme al criterio de la verdad real. Su contenido material entonces, se refiere a la búsqueda de la verdad histórica o real de los hechos, redefinición del conflicto producido por el supuesto punible y defensa de la dignidad de las personas que intervienen en el proceso. Del mismo modo, su contenido formal, se refiere al cumplimiento de los principios constitucionales del debido proceso penal y juez natural, i ndependiente e imparcial. El concepto de verdad y su manifestación que son las normas que regulan la prueba en el proceso, surgen directamente de la decisión de fundar un derecho penal de acto -propio de un sistema republicano y democrático de gobierno- y por lo tanto urgido por la reconstrucción histórica de los hechos. recuérdese que el sistema inquisitivo prescindía de este nexo imprescindible que mencionamos, porque ceñía la distorsionada eficiencia de su procedimiento en presunciones e indicios legales plagado de subjetivismos permitidos al juzgador y con el auxilio de instrumentos deleznables que permitían examinar al imputado como el principal (por no decir, exclusivo) objeto de prueba (los tormentos, la coacción, la presunción de culpabilidad, la tortura, etc.) y, a todo ello, se sumaba la persistencia de un derecho penal de autor que construía la supuesta verdad desarrollada por pruebas preconcebidas en la misma norma procesal, sobre el castigo del imputado no por lo que haya realizado, sino por lo que era, por sus antecedentes de cualquier naturaleza, por su manera de pensar o por la simple afirmación del juez de lo que podría hacer en el futuro, todo esto, conforme a la imaginación enfermiza de algún autócrata que funja de magistrado. De esta manera, la búsqueda de la verdad y la construcción lógico-racional de la misma a través del régimen probatorio admitido por todo proceso penal republicano, se constituyen en una garantía elemental para las personas principalmente, para el imputado- que articula frenos eficaces a la tentación permanente de castigar a las personas sobre bases distorsionadas o meramente subjetivas del juez.


Lo que sencillamente preconiza el CPP es que para condenar a una persona aplicándole las previsiones legales previstas en el código penal, es indispensable la certeza que adquiere el juez o tribunal para formar una convicción razonada sobre el conjunto del material probatorio adquirido en forma legal acerca de la reunión de los presupuestos necesarios para reputar la conducta del acusado como reprochable y sancionable. La ausencia de este estado mental que debe formarse el juez o tribunal, impide la correspondiente aplicación del derecho penal afirmativamente respecto a la persona imputada; en ese sentido, se puede presentar una situación que señale claramente una imposibilidad en la determinación asertiva de los hechos, o que los mismos no sean fehacientemente contundentes -positiva o negativamente- para sostener una certeza sobre la perpetración del hecho punible y la correspondiente participación del afectado. Surge así la duda como una oscilación intelectual del juzgador entre la certeza positiva o la certeza negativa, sin que ninguno de los polos tenga la fuerza de atracción suficiente para llegar a la verdad real en cualquiera de los sentidos consignados; en esta situación intelectiva que se le presenta al juez, cobra plena entidad la aplicación del principio «in dubio pro reo» , que es un desarrollo institucional íntimamente ligado al principio de inocencia, resguardando al imputado de cualquier arbitrariedad en el resultado de su suerte procesal. Dicho principio jamás tendrá una aplicación o interpretación restrictiva o restringida, sino que se convierte en un instituto de ponderación que se amplía a todo el sistema de valoración de la prueba, por supuesto desde el grado de exigencia cognoscitiva que cada resolución y cada etapa procesal tiene en el texto del código procesal penal. De todo lo anticipado a modo de introducción, debemos adentrarnos en el tópico en análisis y preguntarnos: ¿ Qué es la prueba? En un sentido amplio la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, o, en estricto prurito académico, la prueba es todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición; o más bien, parafraseando a Mittermaier , la prueba no es más que “la suma de motivos productores de la certeza”. Máximo Castro , nos enseña que la prueba es “todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición” ; recapitulando con la cita de Mittermaier , el jurista nos explica que la prueba es “la suma de motivos productores de la certeza” y, Frances co C arrara, conceptúa como prueba “todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una proposición” . Cafferata Nores sostiene, en un sentido amplio, que la prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, explicación amplia que traslada al proceso penal impone la concepción probatoria como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Y reitera Cafferata Nores : “…Mirado desde una óptica técnicamente más estricta, el

fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el léxico jurídico ordinario, no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba;


4) el objeto de la prueba…” . CAFFERATA NORES, JOSÉ IGNACIO. “La Prueba en

el Proceso Penal”, Editorial De Palma, 3ª Edición, Año 2002, Páginas 12/13. En un sentido amplio la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, o, en estricto prurito académico, la prueba es todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición; o más bien,

parafraseando a Mittermaier, la prueba no es más que “ la suma de motivos produc t ores de la certeza”. Máximo Castro, nos enseña que la prueba es “todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición”

Art. 172: BÚSQUEDA DE LA VERDAD. El juez, el tribunal y el Ministerio Público buscarán la verdad, con estricta observancia de las disposiciones establecidas por este código. Todo lo relacionado con la cuestión probatoria se vincula de modo estrecho con la idea de lo que se entiende por verdad y por los modos de alcanzarla, lo que a su vez responde a los paradigmas cognoscitivos de cada época. A su vez, esto se vincula estrechamente con los procedimientos judiciales que, como fenómenos culturales, reflejan en sus relaciones de poder el sis tema de ideas dentro de las que cobran sentido y que procuran otorgan legitimidad y aceptación a las decisiones en las que culminan. Existe una íntima vinculación entre los modos de resolverse judicialmente un conflicto, ya fuere entre individuos o entre éstos y el Estado, con los criterios socialmente admitidos para tener por cierto un hecho o más correctamente un conjunto de circunstancias fácticas con relevancia jurídica que se postulan como realmente acaecidas.

La tesis de Foucault de que “hay una historia de la verdad” que integra la formulación marxista de la historicidad del conocimiento puede ser desarrollada — como aclara— desde un punto de vista interno, es decir, de las propias leyes que la regulan, o externamente, desde la perspectiva de las “ reglas de juego” que hacen aceptables determinadas aseveraciones y verificaciones. En tal aspecto, las practicas judiciales, a las que se ha hecho referencia en el punto anterior, revelan “relaciones entre el hombre y la Verdad que merecen ser estudiadas”. En el recorrido de tal camino, Foucault analiza el antecedente arcaico de la Ilíada, donde una disputa entre dos contendientes (Antíloco y Menelao) a causa de una carrera de

carros en la que se aduce que se ha producido una irregularidad descalificante, se resuelve no por testimonios de quienes asistían a la prueba, sino mediante el desafio a juramentos rituales, lo que implica “una manera singular de producir la verdad” a través de un “juego de prueba” que no es la indagación, la comprobación ni la velicación, sino la aplicación sacramental de determinadas formulas, lo que igualmente encontramos a lo largo de la historia y de la geografía en numerosas


otras culturas. Siguiendo con el análisis foucaultiano, en “Edipo Rey”, la tragedia de Sófocles (“el primer testimonio que tenemos de las prácticas judiciales griegas”), si bien perduran algunas manifestaciones de los señalados modos arcaicos, aparecen otros más complejos, como la consulta al oráculo, como revelador de conocimientos superiores, la interpretación de signos reveladores y la posterior búsqueda de confirmaciones de hechos. De todas formas, advertimos que un rasgo común de las expresiones arcaicas tiene la característica de remitir la verificación confirmatoria de hipótesis controvertidas o el desentrañamiento de hechos relevantes desconocidos a apelaciones a poderes sobrenaturales y a mecanismos mágicos ritualmente establecidos. Y como en tantos otros elementos de la cultura humana, es en la Grecia ática donde se produce el cambio, derivado de modo directo de la gran revolución democrática y relacionada íntimamente con la realización del proceso acusatorio. Los aspectos de mayor

importancia pueden definirse en primer lugar en relación al órgano decisorio y, en segundo lugar, a las maneras de plantearse la controversia sobre la que corresponderá el pronunciamiento, aspectos ambos íntimamente vinculados, al extremo de que no pueden conceptualmente separarse. Al respecto, estos puntos caracterizantes son advertidos por todos los que han atendido al tema y sobre el particular Foucault señala que nos encontramos ante una de las grandes conquistas de la democracia ateniense, consistente en el hecho de que los ciudadanos se apoderaron del derecho de juzgar, lo que, en relación al tema que nos ocupa,

significó nada menos que el derecho “de decir la verdad, de oponer la verdad a sus propios señores, de juzgar a quienes los gobernaban”. Las implicancias de lo señalado son de los más variados órdenes y significaron modificaciones tan fundamentales que aún hoy, dentro de una perspectiva de siglos, nos cuesta comprenderlas en su totalidad. Así, aunque persistan apelaciones rituales del tipo de los Juramentos y las invocaciones a la divinidad, lo que importa es, fundamentalmente, la argumentación, la confrontación de ideas.

“Un día, en el siglo V a. C., en Sicilia, dos individuos discuten y se produce un accidente. Al día siguiente aparecen ante las autoridades que deben decidir cuál de los dos es culpable. Pero ¿cómo elegir? La disputa no se ha producido ante los ojos de los jueces, quienes no han podido observar y constatar la verdad; los sentidos son impotentes; solo queda un medio: escuchar los relatos de los querellantes. Con

este hecho la posición de estos últimos se ve modificada: ya no se trata de establecer una verdad (lo que es imposible), sino de aproximársele, de dar la impresión de ella y esta impresión será tanto más fuerte cuanto más hábil sea el relato...”. El párrafo trascripto, debido a un trabajo de semiología puede damos una adecuada idea de lo que nos interesa destacar. Ya no estamos ante la invocación del juramento sagrado; tampoco de las preguntas al oráculo, ni ante una indagación a través de comprobaciones. Por el contrario, nos hallamos en el terreno de las argumentaciones, donde la exposición o el relato será la fuente de convicción sobre lo narrado. Estamos en el ámbito por excelencia del proceso acusatorio, donde el debate es la instancia fundamental y donde las formas de acreditación se relacionan de manera íntima con los modos de comunicación del pueblo que había inventado la filosofía, que hacia un uso central de la razón y donde el prestigio de sus dirigentes derivaba directamente de sus capacidades oratorias. Es el reino de la retórica entendida como “arte de la persuasión”, d e las estructuras argumentativas que se imponen por sobre las verificaciones e indagaciones. Algo semejante ocurrirá en la


Roma republicana, perdurante aun en los tiempos del Imperio, para después, durante el Derecho germánico y en la Alta Edad Media, volverse a formas de determinación mágica. A lo señalado correspondería agregar la idea de la verdad como “revelación”, a la que si bien ya aludimos en relación a las manifestaciones oraculares, es preciso ubicar también dentro de la poderosa línea de pensamiento que caracterizo el desarrollo de los denominados pueblos del libro”(La Biblia Y El Corán), en los que determinados textos canónicos resultan valorados como la palabra de Dios y, por ende, fuentes de todo conocimiento y como ordenamiento normativo, cuya validez no se discute. Sino que, simplemente, se interpreta, apareciendo así la determinación precisa de criterios de autoridad que enmarcan lo que se piensa como cierto o falso, como lo ortodoxo o lo hereje, como lo permitido o lo prohibido, lo que influirá decididamente en la elaboración del Derecho Canónico y el pensamiento escolástico, dando las bases teóricas del pensamiento inquisitivo y que perdura aún hoy en los desarrollos de los fundamentalismos hebreos e islámicos. Sera con el procedimiento inquisitivo que la prueba se convertirá en indagación, pero siempre sobre la base de una predeterminada y rígida concepción de la verdad. Las grandes transformaciones del poder político y las consecuentes practicas judiciales operadas en Europa durante los siglos XII y XIII, derivadas de la

instalación de un aparato oficial de justicia y de la idea del delito como una infracción, como una desobediencia, marcaran el surgimiento del Derecho Penal en un sentido que en gran medida perdura hasta nuestros días, config urado como una relación entre la autoridad y el infractor. De tal modo, se monopoliza la cuestión penal y a la pena pública se une la acción pública, convirtiéndose la investigación en el aspecto predominante y característico del enjuiciamiento penal. El mismo nombre

de proceso “inquisitivo” da adecuada idea de que se trata de un conjunto de procedimientos averiguativos que, como ya hemos tratado, comenzaban con los de índole general, a modo de una inspección que procuraba informarse sobre si en determinado lugar habían ocurrido hechos que indicasen la existencia de elementos contrarios al orden establecido y, ante noticias de tal cosa, tenía lugar la inquisición en particular en contra de quienes se presumía involucrados. Y todo esto desde el criterio averiguativo de toda conducta que implicase lo que el modelo de autoridad

entendía, desde el inicio, como “desviación punible”. Surge así lo que ha sido definido como “un enfoque historiográfico” que presupone que el proceso procura la reconstrucción de un hecho acontecido que debe ser desentrañado de la maraña de ocultamientos que por lo común el propio autor ha urdido, sacando a la luz una verdad que se supone acontecida y que los

procedimientos averiguativos confirman. De ahí que no importe el debate y, más aún, que se lo rechace, y que toda posición defensiva sea entendida como un impedimento a la tarea emprendida. El inquisidor es el dueño de la verdad, el poseedor de la autoridad legítima, el examinador del reo. Su tarea seré solo de confirmaciones de lo que supone como cierto más allá de la maraña de ocultamientos y de las argucias de los réprobos, a los que corresponde castigar aquí en la Tierra como ciertamente castigará Dios en el más allá. La pena no es sino un anticipo del infierno. La indagaci ón, por ello, tendera a la confirmación de la hipótesis de la que partió y no a una auténtica averiguación, lo que se advierte en la realidad de las prácticas tribunalicias habituales de nuestros días. Al respecto debe recordarse que en el sistema de ideas que daba sentido a tales métodos, el delito se

identificaba con el pecado, por lo que importaba descubrir no solo la ocurrencia de un determinado hecho (lo que podía interesar en el caso de lo que podríamos


denominar como ilícitos “comunes”, tales como homi cidio, lesiones, robos y hurtos), sino el pensamiento, la intencionalidad, lo que se encontraba en la intimidad y el

secreto. Y esto porque “bajo el absolutismo católico de la Edad Media se exige a los individuos no solo la fidelidad al Estado, sino también la adhesión interior a las verdades definidas por el mismo” fenómeno que abarcaba la completa gama de las actividades y relaciones sociales y que repite puntualmente bajo todo régimen de índole integrista o fundamentalista y en las diversas dictaduras que se han sucedido a lo largo de la historia. La obsesión investigativa deriva de lo que se entiende como exigencia de control sobre los actos y pensamientos de los súbditos y como derivación de la propia lógica del sistema, lleva a que la indagación se centre sobre el sospechado, cuya admisión de culpabilidad se entiende como la culminación necesaria de la averiguación. En consecuencia, todo tendera a lograrlo: el sospechado, cuya culpabilidad se presume, será colocado en las condiciones idóneas para que, sin conocer a ciencia cierta qué es lo que sabe el investigador, se sienta anonadado, atemorizados de , sin defensas ni auxilios y así admita la imputación. Se pretende igualmente que colabore en su propia destrucción, adquiriendo este método de imposición de sufrimientos un sentido expiatorio que legitima la tarea del inquisidor y sus verdugos. Lo interior debe surgir a lo exterior, lo oculto descubrirse, lo disimulado confesarse. Y todo ello registrarse minuciosamente, concretarse en la objetividad de actas detalladamente llevadas por escribanos que dan cuenta hasta de los gemidos de dolor y los gritos de terror. Por cierto que esta idea de que la investigación debe culminar en la confesión y la de que es válido o, al menos, eficaz, constreñir al imputado no solo para lograr informaciones conducentes a la dilucidación del caso y a la actividad que se entiende como perjudicial, sino también como una muestra expiativa de arrepentimiento, de subordinación y colaboración, sigue alentando las prácticas de los interrogatorios, como bien lo describió e1 voto del juez Warren en el caso

“Miranda”, donde se analizan las técnicas de los interrogatorios policiales y como se expuso en el caso vernáculo “Montenegro”. Pero en relación al tema que nos interesa en el presente capitulo y continuando con el desarrollo de las

modificaciones en los sistemas probatorios, puede tenerse claro que con los procedimientos inquisitivos se instala en la práctica judicial la idea de que toda la

actividad se dirige a la esencial finalidad de lograr la verdad, pero como “verdad sospechada”, como dato presupuesto que ordena la reconstrucción de lo realmente acontecido, el registro de lo que el inquisidor cree como lo efectivamente Sucedido. Dice Foucault: el poder político, como personaje central de la indagación, averigua: “No sabe la verdad y procura saberla”. Esta idea debería corregirse: el inquisidor

detenta la verdad, está instalado en lo profundo del poder que la confirma y lo que hace es quitar los velos que la ocultan por la acción de quien quiere sustraerse a esa visión que clarifica y confirma. Ahora bien, ¿qué es verdad? Los autores de la materia repiten puntualmente hasta

nuestros días que la finalidad del proceso penal es la obtención de la “verdad real” y que a ello tienden todos los mecanismos normativamente establecidos y las

prácticas investigativas, resolviendo en general la cuestión con la afirmación de que lo que se procura determinar es lo acontecido y la responsabilidad del sujeto respecto del hecho que se le atribuye. Ciertamente esta aseveración puede aceptarse, aunque más no fuere a título provisional, como un rasgo distintivo del procedimiento penal en relación a una diferencia con el civil, donde por el carácter dispositivo de la vinculación predominan soluciones ficta s o formales sobre las


cuales el juzgador no avanza, teniendo por cierto lo que las partes, por acción u omisión, aceptan o convienen como tal. Pero, notoriamente, esta mera diferenciación no nos da respuesta profunda sobre el interrogante planteado y, más bien, parece haber conducido a determinados diseños procedimentales y a usos de los medios probatorios con frecuencia afectantes de garantías elementales. No puede dudarse que el tema de saber qué es la verdad es una de las cuestiones esenciales de la indagación filosófica, desde los orígenes mismos de las reflexiones de tal índole hasta los estudios contemporáneos. Obvio es entonces que mal podríamos considerarlo con mínima profundidad en un trabajo cuya naturaleza difiere de la necesaria a tan grave reflexio n, pero importa, al menos, hacer algunas referencias tangenciales pero imprescindibles. Desde un elemental punto de vista histórico, podemos advertir una profunda relatividad respecto de lo que a lo largo de los tiempos Se ha entendido como cierto y, en lo que hace al tema que nos ocupa, las prácticas judiciales tuvieron por contenido probatorio respuestas oraculares, mensajes de la divinidad, señales de ultratumba, conjuros y fórmulas mágicas, exégesis de textos revelados y se orientaron a serias investigaciones sobre brujería y hechicería, procesos contra hombres-lobo, prácticas heréticas y demoniacas, etcétera. A1 mismo tiempo, y como señala el ya citado Pérez Lindo, “la mayoría de las opiniones que hoy sostenemos corrientemente eran pasibles de la hoguera entre los Siglos XIII y XVII y larga es la lista de quienes pagaron con prisión, destierro, suplicio y muerte el cuestionamiento de las ideas que conformaban el aparato de la concepción oficial político -religiosa. Si reflexionamos sobre lo que en dife rentes épocas y culturas se han tenido como verdades indiscutibles e indudables, podemos desembocar en una suerte de escepticismo radical sobre la ilusoria pretensión humana de conocer algo con certeza, o bien conformarnos con una descripción meramente objetiva y funcional del cambiante mosaico de ideas institucionalmente aceptadas que organizan las diversas sociedades. Por otra parte, ese mismo panorama histérico nos demuestra que los diferentes saberes se relacionan directamente con las estructuras y la dialéctica del poder, un juego del “saber poder” que a veces es saber sin poder y otras, poder sin saber, como señaló Ferrajoli. Desde otra perspectiva, el desarrollo de los conocimientos cientificos, si bien responde a los condicionamientos paradigmáticos imperantes dentro de cada época, puede ser enfocado como un avance de sucesivas conquistas en orden al logro de la inteligibilidad de lo real y de un consecuente dominio humano sobre el mundo del que formamos parte. Ahora bien, tan enorme muestra de variables, tan contradictorio panorama de ideas entendidas como indudables y de certezas que se

desmoronan, nos permiten advertir la distinción entre “verdades”, a las que hasta ahora hemos aludido, y el concepto de “verdad” que aparece como de diversa índole y que, precisamente, nos permite efectuar esas consideraciones. Si acudimos a los

diccionarios de la lengua veremos que el término procede del latín ventas y se define como la conformidad o adecuación entre concepto y cosa. Ahondando más en la cuestión, advertimos que el vocablo se emplea en dos sentidos, los que refieren al aspecto proposicional y como referencia a lo real. Esto implica un primer nivel de

índole gramatical que, a su vez, refiere a la lógica y que implica las ideas de racionalidad y coherencia. Pero indudablemente la perspectiva que de modo general más importa sobre la cuestión y que tiene que ver con el uso normal del término, es la que concierne a la correspondencia de la expresión con el objeto mentado. Sobre el particular existe una larga tradición filosófica, cuyas formulaciones clásicas las encontramos en Aristóteles (decir de que lo que es, que es), en Santo Tomas (adecuación del concepto con las cosas) y en las diversas


direcciones del realismo. Claro está que este tipo de formulación, como todo el tema de la verdad, desemboca en el problema del conocimiento, en honduras ontológicas y hasta en aspectos semánticos, ya que al margen de que cabe preguntar -como ha acontecido en la historia del pensamiento- qué y cómo es lo que conocemos y qué

es en definitiva “lo real”, con frecuencia acontece que se confunde lo que algo “es” con lo que “decimos que es”. . De todas maneras podemos admitir que la idea de verdad que aparece implícita o presupuesta en las elaboraciones jurídicas y que se

define como una de las finalidades del proceso, responde en lo básico a los aludidos criterios de conformidad o adecuación del concepto con la cosa; la “cosa” seria el objeto procesal en cuanto situación de hecho de relevancia normativa y el concepto la decisión jurisdiccional, a la que se arriba como conclusión de una serie de averiguaciones, comprobaciones y discusiones en torno a la realidad de lo ocurrido y su encuadre jurídico. En este sentido, al que cabría agregarle la indagación de lo oculto y el revelamiento de lo acontecido (¿no es esa, acaso, sino la base misma de la literatura policial en sus diversas manifestaciones?), es que se entiende que el

proceso penal se manifiesta como una búsqueda de la verdad. Al respecto, Clariá Olmedo destaca como una de las fina lidades básicas del enjuiciamiento, hallar la verdad del hecho delictuoso a través de la prueba, que proporciona los elementos

para “la reconstrucción del acontecimiento histérico cuyo descubrimiento cabal se persigue”. Es de advertir que desde la perspect iva que ha guiado los desarrollos propuestos, cabe hablar de una verdadera “epistemología” en orden a la verdad judicial, como lo ha propuesto Ferrajoli. En tal sentido, más que de una “verdad rea1”, de lo que corresponde hablar, con todas las consecuenc ias teóricas y prácticas que de ello se deducen, es de una “verdad judicial” que, por dentición, es convencional y formal.

Artículo 173. LIBERTAD PROBATORIA. Los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y es útil para el descubrimiento de la verdad. El juez o tribunal limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente excesivos. La libertad probatoria entendida como una matriz caracterizada de manera muy amplia y que se sintetizaría de la siguiente manera, según nos enseña Alfredo Vélez Mariconde: “en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba”.


De ahí que es importante advertir que la previsión del artículo 173 del CPP no es absoluta, ya que considera dos limitantes precisas: las excepciones probatorias y la utilidad o pertinencia del medio empleado, aspectos que se pueden abordar en diversas limitaciones que puntualizaremos seguidamente:

1. En relación con el objeto de la prueba. Se puede efectuar prueba sobre cualquier circunstancia relevante para la investigación que guarde aproximación directa o indirecta con el caso; la relevancia se puede mensurar mediante un vínculo entre lo que se pretende probar y el objeto de la investigación o del proceso, simbiosis que genera la denominada pertinencia de la prueba. Las excepciones a la libertad probatoria, se dan en distintos niveles, a saber: a) las pruebas expresamente prohibidas por la ley; b) los hechos o circunstancias que no guarden consistencia con el objeto de la investigación, directa o indirectamente (por ejemplo, no se puede investigar los antecedentes de la vida privada del testigo para desacreditar su testimonio por razones morales, tampoco se puede analizar la situación socio ambiental del imputado al sólo efecto de discernir su peligrosidad, etcétera); c) los juicios de valor intrínseco que provengan de pronósticos acientíficos o carentes de un respaldo comprobatorio.

2. E n relaci ón con los medios de pr ueba. La misma trascripción del artículo 173 del CPP establece como regla el principio de la amplitud probatoria en cuanto al usufructo de los medios. En este sentido, no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico. Existen discrepancias al respecto, ya que un sector sostiene que los medios probatorios a ser utilizados deben estar expresamente reglamentados, vale decir, sostenidos en el principio de tasación o taxatividad; sin embargo, la otra posición, de la cual es tributaria nuestro CPP, no vincula la labor de averiguación de la verdad histórica al principio de reglamentación del medio probatorio en forma taxativa, ya que acepta que se acudan a otros medios cuando sean útiles al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos, cuanto menos en forma indirecta, de no ser posible la directa.

3. Lo que no puede perders e de vis ta es que la amplitud del usufructo de los medios probatorios no puede dar lugar a la arbitrariedad en su consideración por parte de los tribunales, ya que el procedimiento probatorio dispone de unas reglas precisas, que pretende garantizar la eficacia de la obtención del dato y la función de contralor que ejercen las partes, sin cuya estricta observancia, su introducción resultaría ilegal y nula. La libertad probatoria implica una discrecionalidad de obrar en la actividad adquisitiva de elementos de convicción para el proceso, con independencia a criterios vinculantes. Tal postulado abre las puertas para que ingresen válidamente en el proceso penal todos los hechos y circunstancias vinculadas con el objeto del procedimiento, los cuales podrán ser admitidos por el órgano jurisdiccional por cualquier medio de prueba, siempre y cuando ésta haga referencia –de forma directa o indirecta- al objeto de las indagaciones y pesquisas y sea conducente para el develamiento de la verdad, excepto el caso de las reglas de exclusión previstas en la legislación.


Conforme apunta la norma, tal principio implica una evolución que deja atrás la vigencia de criterios tasados para la valoración de la prueba. Esta afirmación

responde a reglas que rigen la “Prueba Tarifada o Tasada”, en virtud de la cual el legislador habría establecido una escala de valoración previamente estructurada para los elementos probatorios, a fin de que el juzgador quede vinculado a éstos. Conforme puede apreciarse, tal escala riñe con el sistema acusatorio instaurado por el Código Procesal Penal, que incorpora la Sana Crítica como método para valorar las pruebas dentro del proceso penal, por medio de la cual el órgano jurisdiccional llega al convencimiento de estar en posesión de la verdad a través de la lógica, la sicología y las máximas de experiencia. Para Maier, la máxima de la libertad probatoria se define expresando que “en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento, y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba” Entre las características más resaltantes de este principio inserto podemos apuntar: a) Consagra la libertad para probar como regla: Se establece como principio rector para la actividad probatoria el de la libertad para probar, en virtud de la cual todo se puede demostrar, por cualquier medio de prueba, mas no a través de cualquier costo que colisione con alguna garantía prevista por la ley, el derecho internacional vigente o la propia Constitución Nacional en favor del imputado. b) Es independiente a parámetros determinados: No hay sujeción a parámetros predeterminados para la valoración de una prueba con miras a descubrir la verdad. c) Encuentra sus barreras en las reglas de exclusión probatoria: La libertad probatoria encuentra sus fronteras en las reglas de exclusión probatoria que establece el equilibrio entre el principio de l a libertad probatoria y la necesidad de averiguar la verdad. El fundamento de los métodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que regulan como se incorpora válidamente la información del proceso, de manera tal que no todos los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe practicar conforme pregona el digesto procesal penal.

Decíamos que la libertad probatoria no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio.

Ahora bien, esta amplitud asimilada bajo la expresión “libertad probatoria” dispone de unas limitaciones precisas que se conocen bajo el nombre de exclusiones probatorias. En tal sentido, dispone el artículo 174 del CPP : “Exclusiones

probatorias. Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías procesales consagradas en la Constitución, el derecho internacional vigente y en las


leyes, así como todos los actos que sean consecuencia de ellos”; esta norma conlleva dos hipótesis de excepción, a saber: a) No se puede introducir pruebas que afecten la privacidad o moral de las personas, o con métodos reprobados por nuestro ordenamiento, o con derivados de un acto ilícito que podría tener consecuencias penales; ejemplos: obtención de información reveladas por el secreto profesional y levantadas indebidamente por el portador del secreto; la información obtenida de centros de detención por parte del imputado, sin control de un defensor; la confesión jurada del imputado, aunque conste su consentimiento expreso a tal formulación; el descubrimiento de un hecho punible mediante la revelación de un cómplice que otorga la información por medio de tormentos o tortura; etcétera). b) Existen ciertas informaciones que sólo pueden obtenerse mediante la utilización de un medio de prueba en concreto. Un ejemplo concreto es el relativo con el examen mental obligatorio del imputado para discernir sobre su aptitud psíquica para ser considerado como sujeto reprochable, el que deberá efectuarlo un profesional médico; el juez, sin apelar a esta pericia, no puede determinar por otros medios análogos una conclusión sobre la incapacidad mental del imputado, porque el CPP expresa clara-mente que lo deberá efectuar por un medio concreto, cual es, la pericia médica. Nuestro Código adopta la traducción del derecho anglosajón conocido bajo el rubro de “exclusionary rule” (regla de exclusión) ; Maier apunta además que tal regla a su vez está acompañada por “supression doctrine” ( doctrina de la su presión), con su extensión al “fruit of de poisonus tree” (fruto del árbol envenenado), por el efecto principal que provoca: la decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía. El texto constitucional del Paraguay, en su artículo 17 “De los derechos procesales”, adopta este principio, prescribiendo: “En el proce so penal, o en cualquier otro del cual pudiera derribarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 9) que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas...”. Desde una perspectiva constitucional, Jorge Seal l-Sasiain interpreta este inciso al afirmar que, en ef ecto, es la constitucionalizacion de las doctrinas de la “exclusión probatoria” y del “fruto del árbol envenenado” (del derecho

estadounidense) que invalida las evidencias obtenidas ilegalmente, “desde el allanamiento, el secuestro de documentos o la escucha de comunicaciones privadas sin orden judicial, hasta la información obtenida mediante torturas u otros medios repugnantes al Derecho, aunque hallan de descubrir otras pruebas...” Las reglas de exclusión probatoria forman parte del sistema de pesos y contrapesos que establece el equilibrio entre el principio de libertad probatoria y la necesidad de averiguar la verdad. A partir de este enfoque, la norma se orienta a establecer un método de comprensión de aquellas pruebas que puedan ser incorporadas válidamente al juicio oral a fin de probar la vinculación del inculpado en el hecho investigado, fundado precisamente en la necesidad de precautelar los principios superiores previstos en los tratados y convenios r atificados por nuestro país, en nuestra Constitución Nacional y en nuestra ley penal de forma. Para Maier, la razón de ser de esta regla de exclusión “parece evidente, desde que se reformó el


procedimiento inquisitivo y se aceptó políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado —no libre-—— para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre; el fin de arribar a la verdad histórica para lograr la correcta actuación de la ley penal, en perjuicio del imputado punible, no justifica los medios de investigación. La justificació n de los métodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que regulan como se incorpora válidamente el conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los métodos estén permitidos y que a los autorizados se los debe practicar según lo disciplina la ley procesal”.

Artículo 175. VALORACIÓN. Las pruebas obtenidas serán valoradas con arreglo a la sana crítica. El tribunal formará su convicción de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas. Valorar consiste en una intuición emocional de preferir una cosa o situación frente a otra u otras alternativas que dispone el agente; en el concepto de Cafferata Nores,

“la valoración” es “…la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos”. Esta labor la desarrollan los jueces del juicio oral y público, aunque existen estadios intermedios de valoración extrínseca de la prueba que se pueden verificar en etapas anteriores, y que excepcionalmente permiten una valoración anticipada de ciertas pruebas, al sólo efecto de su pertinente introducción en la etapa final del proceso: 1. En la etapa preparatoria se puede impugnar alguna prueba introducida al proceso por vía del anticipo jurisdiccional, principalmente cuando esta diligencia incumpla con las reglas de defensa en juicio que conmina el artículo 166 del CPP bajo pena de nulidad absoluta; 2. Dicho planteamiento se puede efectuar por vía incidental y solamente contra las diligencias que constituyan anticipos jurisdiccionales o la recolección de evidencias que exijan ciertos recaudos como el estar precedidas de resolución judicial fundada (allanamientos, secuestros, interceptación, etcétera); 3. En la etapa intermedia, las partes podrán señalar vicios y exclusiones probatorias en los términos del artículo 174 del CPP, aunque se vuelve a recalcar, que se tratan de planteamientos excepcionales a los efectos de evitar la introducción en el cúmulo probatorio de ciertos datos que por su forma de obtención resultan repudiables para el derecho, y; 4. Finalmente, tras la culminación de la audiencia preliminar, el Juez Penal al dictar el auto de apertura a juicio oral y público, puede ordenar la exclusión –a


solicitud de parte o de oficio- de la prueba ofrecida por las partes, en cuyo caso, su valoración negativa se daría también por la existencia de un obstáculo en los términos del artículo 174 del CPP. Sistema de la libre convicción o sana crítica racional: Reconoce el valor esencial de la libertad que dispone cada juez para convencerse de los hechos traídos a su conocimiento, poniendo una exigencia gravitante y diferente con los demás sistemas: la acreditación debe ser el fruto racional de las pruebas en que se las apoye. La libre convicción se caracteriza por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, respetando los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. La obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas; esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (el testigo dijo tal o cual cosa, el peritaje concluyó sobre tal aspecto, etcétera) y su valoración crítica, tendiendo a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya.


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