Departamentos en planos e hipoteca de bien futuro
Autor: José Carlos FERNÁNDEZ SALAS*[i] SALAS*[i] Introducción I
!ro"i#ición d$ "i%ot$car #i$n$s &uturos
II 'i$n$s &uturos III Los d$%arta($ntos $n %lanos I) i%ot$ca d$ d$%arta($ntos I) d$%arta($ntos $n %lanos +E,A RELE)AN+E RELE)AN+E La proh prohib ibic ició ión n de hipo hipote teca carr bien bienes es futur futuros os es clar clara a en la norm normat ativ iva a civi civill peruana. No obstante ello, el autor señala que siendo el departamento en planos un bien presente, es pasible de ser dado en hipoteca. Sobre el particular, particular, arma que los departamentos en planos no son bienes futuros, porque su uso actual no es fácticamente imposible. Así, la falta de una construcci construcción ón que an se encuentra encuentra en pro!ecto, pro!ecto, no obsta a que el espacio espacio de un departamento sea susceptible de ser utili"ado.
,ARC- N-R,A+I). Códi/o Ci0il: arts. 954 y 1106. . R$/la $/la( ($nt $nto d$ Insc Inscrri%ci i%cio on$s n$s d$l R$/i R$/ist stro ro d$ !r$d !r$diios d$ la Su%$rint$nd$ncia Nacional d$ R$/istros !1#licos2 R$solución N3 4567 8497S;NAR!
<4?<849@: arts. 71 al 77. . Dir$ Dir$ct cti0 i0a a so#r so#r$ $ $l ré/i ré/i($ ($n n d$ %ro% %ro%i$ i$da dad d $cl $clus usi0 i0a a B co(1 co(1n2 n2 R$solución N3 >478447S;NAR!7SN >478447S;NAR!7SN =8<98<844@: art. 5.19. Introducción En las las sigu siguie ient ntes es líne líneas as vamo vamoss a plan plante tear ar un razo razona nami mien ento to por por el cual cual consideramos que puede sustentarse válidamente la constitucin de garantías !ipotecarias so"re los denominados d$%arta($ntos $n %lanos
#on este o"$etivo% comenzaremos re&ri'ndonos "revemente a la pro!i"icin que e(iste en el #digo #ivil peruano de !ipotecar "ienes )uturos y las $usti&caciones que se esgrimen para la inclusin de esta norma. *asaremos a delimitar con precisin el concepto de #i$n &uturo2 para determinar si este incluye el caso de los departamentos en planos. +inalmente% plantearemos las razones por las que creemos que se pueden dar en !ipoteca los departamentos en planos y la normativa que coadyuva a dic!a conclusin. #a"e se,alar que% aunque se delimita de esta manera el tra"a$o para )acilitar la e(plicacin del razonamiento% los resultados son igualmente válidos sin importar que un edi&cio sea destinado no a viviendas sino a o&cinas% a tiendas comerciales% etc.% puesto que la lgica y la normativa son aplica"les de manera id'ntica. I
!ro"i#ición d$ "i%ot$car #i$n$s &uturos
-l día de !oy% en el *er no se pueden !ipotecar "ienes )uturos% el #digo #ivil no nos lo permite. El aludido es el artículo 1106 que% con meridiana claridad% se,ala que/ o se puede constituir !ipoteca so"re "ienes )uturos2. 3ás allá de la e(acta determinacin de lo que signi&ca que un "ien sea )uturo in)ra punto % la opcin legislativa de nuestro #digo parece no al"ergar espacio para la duda. a razn de esta pro!i"icin se e(plica% desde nuestro punto de vista% en la inmediatez que caracteriza al poder con)erido por un derec!o real so"re un "ien. -quello que llamamos d$r$c"o r$al2 y especialmente aquello que llamamos d$r$c"o r$al d$ "i%ot$ca2 encuentra su utilidad en un inter's que de"e poder materializarse de manera directa y actual so"re un "ien. 8 un poder con esas características no puede tenerse so"re un "ien )uturo. #uando se trata de un "ien% el inter's de usarlo% dis)rutarlo% co"rarse con 'l% solo se puede satis)acer con un "ien presente. o"re un "ien )uturo se puede tener el inter's de o"tenerlo o de producirlo% pero las prestaciones de o"tener o de producir son el o"$eto de las promesas% las que el :erec!o recoge con el mecanismo de las relaciones o"ligatorias. Esas promesas y% consiguientemente% las o"ligaciones% "ien pueden re)erirse a un "ien que no e(iste en el momento presente% pero no los derec!os reales. En esa relacin con la e(pectativa de )uturo se encuentra el dinamismo que caracteriza a las relaciones o"ligatorias. En cam"io% la vocacin de los derec!os reales de ser atri"uciones estáticas de los "ienes entre los su$etos e(plica que !a"lemos necesariamente de "ienes presentes en un momento dado.
*or ello es que !asta este punto concordamos con la posicin del legislador detrás del artículo 1106 del #digo #ivil. o solo ello% tam"i'n concordamos con la posicin de quien se,ala que se !a"ría llegado a la misma conclusin que no ca"e !ipoteca so"re "ienes )uturos incluso si no se !u"iera incluido esta norma en el #digo #ivil1. -sí sucede% por e$emplo% en el #digo #ivil alemán ;<;. En 'l no se incluye una norma que e(presamente e(cluya del derec!o real de !ipoteca =ypot!e> a los "ienes )uturos. - pesar de ello% los comentarios? al instituto de la !ipoteca opinan en el sentido de restringir tam"i'n la posi"ilidad de su constitucin a los "ienes presentes y se centran en precisar aspectos como la aplicacin de la !ipoteca a supuestos especiales como el derec!o de super&cie como &gura equipara"le al concepto de predio% a la propiedad sometida a un r'gimen de propiedad !orizontal% a la propiedad sometida a un r'gimen de copropiedad y a toda la gama de posi"ilidades que se presentan en relacin a las partes integrantes y accesorias de los "ienes !ipotecados. En todo caso% discrepamos completamente de quienes opinan que la razn para la no posi"ilidad de constituir !ipotecas so"re "ienes )uturos% es la no e(istencia de una partida registral del "ien4. :esde nuestro punto de vista% seme$ante argumento es equivalente a estar en una situacin en la que uno se está muriendo de !am"re y no poder comer el alimento por no tener cu"iertos a disposicin. i la sociedad se muriese de !am"re de !ipotecas de "ienes )uturos% con cu"iertos o sin cu"iertos% con o sin partidas% el :erec!o tendría que responder a dic!a necesidad permitiendo la !ipoteca de "ienes )uturos. En ese argumento de orden errneamente técnico no puede estar la razn para esta regla. a regla se )unda% más "ien% como !emos e(plicado% en que no !ay ni puede !a"er !am"re de !ipotecas de "ienes )uturos de"ido a que no es posi"le materializar un inter's de manera directa e inmediata respecto de un "ien que todavía no tiene e(istencia. En suma% la atri"ucin de los "ienes a las personas que se !ace a trav's de los derec!os reales es el punto de partida estático del :erec!o% la situacin del !oy% estas personas y estos "ienes. 3a,ana pueden desparecer algunos "ienes y aparecer otros. @am"i'n pueden desaparecer personas y aparecer otras. @odo ello no interesa al momento de distri"uir en el presente los derec!os reales so"re los "ienes entre las personas. *ara la e(pectativa de nacimiento o e(tincin de "ienes y la e(pectativa de nacimiento o e(tincin de personas% el instrumento que nos con&ere el :erec!o son las promesas% es decir% las o"ligaciones. II
'i$n$s &uturos
:e manera sencilla podríamos decir que los "ienes )uturos son los que al momento de analizar la constitucin del derec!o real yAo de la cele"racin del respectivo contrato todavía no tienen e(istencia. in em"argo% la delimitacin de cuáles son esos "ienes% esos que no tienen e(istencia presente suena como una pregunta más ontolgica o )ísica que una pregunta $urídica. :e a!í que creemos que es me$or adoptar una solucin práctica% aunque no se condiga con la respuesta ontolgica o la respuesta )ísica. os e(plicamos. Bsualmente% e$emplos de "ienes )uturos son los departamentos en planos. *ero $unto con ellos tam"i'n lo son los autos que todavía no !an sido ensam"lados y menos puestos en el mercado. o mismo% respecto de los "uques y los )errocarriles que tampoco !an sido ensam"lados. 8 tam"i'n los productos agrícolas que an no !an sido cosec!ados e incluso sem"rados. os centraremos en e$emplos como estos% es decir% los "ienes que tienen una e(istencia )ísica% puesto que e(iste otro grupo de "ienes que tienen e(istencia solamente a nivel $urídicoC por e$emplo% las acciones representativas del capital de una sociedad. -unque de$o para otro tra"a$o el estudio de este tipo de "ienes e incluso la pregunta de si e)ectivamente aquellos se pueden considerar $urídicamente "ienes o es que responden a un r'gimen $urídico distintoC seguramente un e$emplo de "ienes )uturos en esos casos serían las acciones de una sociedad que todavía no se !a constituido. -!ora "ien% o"servando con detenimiento estos e$emplos de "ienes )uturos% un )ísico nos podría contradecir a&rmando que la materia no se crea ni se destruye% solamente se trans)orma2 y trastocarnos todo el esquema porque% aunque un auto no e(ista% sí e(isten al día de !oy los pernos con los cuales se ensam"lará% la lata con la que se !arán las puertas o el cuero con el que se )orrarán los asientos. E(iste !oy la madera o el acero con el que se !arán la quilla o las cuadernas de un "uque. E(isten tam"i'n !oy las sustancias químicas que discurren a trav's del tallo de una planta o del tronco de un ár"ol% o a trav's de sus raíces y que &nalmente darán lugar al nacimiento de un )ruto que% recolectado% se comercializará en supermercados Dong. Entonces% acaso nada es un "ien )uturoF -caso tenemos solamente insumos de "ienes que están en espera de mezclarse o de ensam"larse% en "uena cuenta% de trans)ormarseF - lo me$or con esto se entiende% como "ien se,ala
*ro"a"lemente lo me$or sea no entrar en el campo de lo )ísico y menos de lo &los&co si% cuando !a"lamos del :erec!o% queremos principalmente resolver pro"lemas prácticos. Geamos entonces la solucin práctica. os "ienes )uturos son lo que la gente usualmente entiende por "ienes )uturos. 8 lo cierto es que normalmente la gente entiende por )uturos los e$emplos que antes !emos dado y otros de similares características. *ero lo más importante es encontrar el )actor comn entre todos estos e$emplos. -sí% desde nuestro punto de vista estos "ienes )uturos se pueden distinguir en )uncin al inter's que recae so"re ellos% de la manera siguiente/ son )uturos los "ienes que !asta el momento no !an sido lo su&cientemente trans)ormados como para ser aptos para ser utilizados por las personas. os carros cuyos pernos% cuya lata y cuero an están desperdigados entre las )á"ricas de los proveedores de Gol>sHagen% an no se pueden llamar carros. e les puede llamar &uturos carros @am"i'n son )uturos "uques los que tienen todavía su acero en proceso de )undicin y son )uturos los productos agrícolas cuyos componentes químicos an están siendo a"sor"idos de la tierra por las raíces de las plantas de las que provienen. Entonces% la pregunta del milln o quizás de los cien mil o doscientos mil dlares que es lo que cuesta un departamento en planos es/ un departamento en planos es un "ien )uturoF -delanto una respuesta/ un rotundo no. os departamentos en planos son un "ien presente. III Los d$%arta($ntos $n %lanos #omo se !a visto% el punto de partida para determinar si un "ien es o no es )uturo termina siendo% más que la consideracin dogmática% el inter's práctico que so"re un o"$eto pueda tener un su$eto o la sociedad como un con$unto de su$etos y la posi"ilidad )áctica de materializar ese inter's. El inter's práctico es el que nos permite inclusive de&nir lo que es un "ien% lo cual es el punto de partida% es decir% el punto de re)erencia en el campo de los derec!os reales. Bn "ien es un o"$eto e(terno a los su$etos so"re el cual recae el inter's de estos. Bn e$emplo de "ien es un departamento presente so"re el que claramente recae por lo regular el inter's de los su$etos. :e qu' )orma recae este inter'sF *or lo general% las personas tienen una necesidad de contar con un lugar en el que puedan realizar actividades como descansar% alimentarse% reci"ir a )amiliares% etc. *or ello es que "uscan un departamento que tenga si es posi"le tres !a"itaciones% que tenga un estudio en el que puedan sentarse a tra"a$ar o una sala de estar en la que puedan colocar su televisor. El
departamento con las características que correspondan es el "ien apto para satis)acer esa necesidad de una persona determinada. aturalmente% si nos ponemos a considerar la realidad en su comple$idad veremos que el uso de los departamentos tiene un carácter muc!o más variado que el convencional. =ay quien usa su departamento solamente para dormir una o dos veces a la semana porque se encuentra en una zona apartada y tranquila de la ciudad. =ay quien solo requiere una !a"itacin y unas peque,as instalaciones en la cercanía de la universidad porque usa el departamento como su lugar de estudio y de almacenamiento de li"ros% de maquetas o de aparatos electrnicos. =ay quienes "uscan un lugar en el que puedan tocar un instrumento musical% poner a prue"a los aparatos electrnicos que )a"rican o almacenar las pinturas o esculturas de su autoría. En &n% intereses so"re un departamento !a"rá de muy variados tipos% todos los cuales se caracterizan por tener una necesidad de un tipo de departamento% que puede verse satis)ec!a con un departamento que calce $ustamente con las características deseadas. *ero !ay algo en comn% que es $ustamente en lo que se materializa siempre el inter's en un departamento y que es $ustamente lo que caracteriza a este "ien en particular/ el espacio. El soporte "ásico del inter's so"re un departamento es el espacio. Es así% de"ido a que es el espacio que se encuentra contenido2 en el departamento lo que en todos los casos permite realizar todas las actividades que !emos descrito podrían querer realizarse en 'l. Galga se,alar que esta no es una característica peculiar de los departamentos% sino% más "ien% de la propiedad predial en general. #ualquier predio reporta utilidad a su propietario o a quien tenga algn derec!o so"re 'l por el espacio que el mismo representa. as actividades de dormir% de comer% de departir con )amiliaresC la propia actividad de escri"ir este artículo o de leerlo se !ace en un espacio al que en general denominamos %r$dio y en el caso de las propiedades superpuestas verticalmente denominamos en este artículo d$%arta($nto a idea inicial que se tiene de un departamento es el de la construccin en varios pisos en la que e(isten columnas% vigas% ventanales% puertas% pisos y tec!os. *ero cuando la mirada es más acuciosa% no se puede de$ar de reconocer que todos esos elementos de la construccin son nada más que instrumentales% )rente a la delimitacin del espacio )ísico que constituye la esencia del departamento. Entonces% qu' es &nalmente el departamentoF Es el volumen de espacio so"re el que una persona tiene un derec!o e(clusivo. os elementos estructurales no son el departamento% sino solamente los mecanismos que ayudan a delimitar el departamento yAo a utilizarlo de una me$or manera. i quitamos la pared que divide la sala de la cocina% igual
tenemos departamento% porque lo que vale es el espacio de la sala y de la cocina. olamente cam"ia la manera en que se usa ese espacio. :e&nido que está el concepto de departamento% pasemos a preguntarnos so"re su )uturidad. Bn departamento en planos es un "ien )uturoF #omo ya se puede apreciar% usualmente se le llama departamento en planos y% consiguientemente% "ien )uturo cuando el en)oque so"re este "ien se centra en la edi&cacin% es decir% en los elementos constructivos. in em"argo% "a$o el razonamiento que !emos e(plicado no es a!í donde de"e ponerse el acento% puesto que so"re los elementos constructivos no es donde yace en ltima instancia el inter's de los titulares de derec!os so"re un departamento. El inter's recae principalmente so"re el espacio que% con un determinado volumen% se encuentra contenido en una de las secciones inmo"iliarias de propiedad e(clusiva de un edi&cio. -!í es que se encuentra la di)erencia entre el departamento en planos y los ve!ículos por ensam"larse y los demás e$emplos que descri"imos anteriormente. - di)erencia de todos ellos% un departamento% a pesar de no contar todavía con la construccin% puede usarse de manera presente% puesto que el espacio ya se encuentra en ese lugar% a disposicin de sus due,os. olamente están pendientes de construccin los elementos que ayudarán a utilizar de me$or manera dic!o espacio. #omo ya adelantamos% en general% la propiedad predial se caracteriza por eso. os predios no son solo una cuadrícula de dos dimensiones que se e(tiende en una ciudad como un rompeca"ezas catastral compuesto por todos los predios de la zona. a ciudad es más "ien una entidad tridimensional cuyos componentes son todos colindantes y se encuentran simplemente divididos por planos que representan la proyeccin de los linderos de cada predio. 8 todo el espacio que se encuentra al interior de esos planos de separacin es el elemento en ltima instancia til para la actividad !umana% con independencia de que en el predio e(ista o no una construccin. Iustamente por ello el artículo 954 del #digo #ivil se,ala que el límite vertical tanto para arri"a como para a"a$o de un predio es el inter's que el propietario pueda tener en usar dic!o espacio. -!ora "ien% podría cuestionarse la posi"ilidad práctica de usar departamentos que no tienen todavía la construccin y a&rmarse que un departamento solamente puede utilizarse de manera ptima% una vez que la construccin del edi&cio está enteramente &nalizada. #mo se puede usar el departamento ?01 o el 501F =a"ría que responder ante ello que% por lo pronto% el departamento 101% como tal% ya puede ser utilizado% porque el espacio en 'l ya se encuentra a!í y respecto de 'l claramente tendríamos que decir que se trata
de un "ien presente. Juizás con menos comodidad% pero ya pueden instalarse unos sillones y sostenerse una reunin de amigos en el espacio contenido en ese departamento. En general% la mayor parte de las actividades que uno "usca !acer en un departamento se pueden !acer so"re el 101 sin que an se !aya comenzado con la edi&cacin. Es cierto que di)ícilmente se puede a&rmar e(actamente lo mismo respecto de los departamentos que se encuentran desde el segundo piso en adelante. En ellos !ace )alta un piso para apoyar las actividades que comnmente se !acen en un departamento. in em"argo% a di)erencia de todo el grupo de "ienes )uturos que anteriormente !emos mencionado% en el caso de los departamentos en planos el pro"lema no es uno de imposi"ilidad% sino solamente de di&cultad. Es di)ícil usar un departamento cuyo edi&cio no !a sido construido% pero no imposi"le. - manera de e$emplo% !oy en tiempos de campa,a electoral% el due,o del segundo o tercer piso en planos puede no !a"er reci"ido todavía su departamento terminado y estarse complicando la conclusin del edi&cio% pero este due,o podría ir utilizando ese espacio en el segundo o tercer piso para colocar una propaganda política visi"le desde la calle para la que no tendría que pedir permiso a nadie% por estar dentro de su propiedad% dentro de su espacio. Ktro caso. El propietario del segundo piso% que además es propietario del segundo piso en el edi&cio vecino% usa el espacio de su departamento en planos mediante los cordeles donde e(tiende toda su ropa al sol o% más audaz an% e(tiende su construccin so"re ese segundo piso y nadie puede decirle nada porque se encuentra usando la seccin espacial so"re la que tiene propiedad e(clusiva% más an si las construcciones suspendidas son !oy en día parte de la práctica diaria en la arquitectura. Ktro caso. Bn startLup que pretende empezar a comercializar drones en *er pens en tener un departamento para pro"ar los aparatos. o se lleg a terminar el edi&cio% pero an podría usar el espacio de ese piso que% siendo un espacio propio% puede servir como espacio de prue"as de sus drones reci'n importados. *or marginales que parezcan los e$emplos% la !eterogeneidad de las actividades de las personas nos puede proporcionar un sin)ín de casos adicionales en los que el espacio compartimentado de los edi&cios podría resultar til para los propietarios de los departamentos% a pesar de que estos se encuentren estrictamente en planos2. *ero con independencia de eso% lo más importante es que el propio !ec!o de que aun siendo di)ícil o más costoso sea posi"le utilizar un departamento en planos ya tiene una consecuencia )undamental/ se pueden !ipotecar departamentos en planos. I)
i%ot$ca d$ d$%arta($ntos $n %lanos
a !ipoteca de departamentos en planos es posi"le% porque los departamentos en planos no son "ienes )uturos% son "ienes presentes. e pueden% de una u otra manera% utilizar de manera directa e inmediata. as consecuencias de este razonamiento y de esta conclusin son interesantes. e a"re un ám"ito de accin a los operadores que actan en el mercado inmo"iliario. e le otorga al comprador la posi"ilidad de adquirir% en el momento de la compraventa en planos% un derec!o real con todas sus letras% es decir% un derec!o real de&nitivo% que puede llegar a tener completa oponi"ilidad. e le otorga además la posi"ilidad de usar ese "ien para gravarlo% es decir% para constituir una !ipoteca so"re el mismo y% con ello% o"tener un &nanciamiento más econmico% porque cuenta con una garantía especí&ca. e otorga% además% certeza respecto del tratamiento $urídico% no solo en el campo civil sino en las demás áreas% de la adquisicin de departamentos en planos% clari&cando% por e$emplo% la naturaleza del caso en el que un titular2 de un departamento en planos cede su derec!o en el departamento. iendo así% !asta qu' punto se !a materializado este razonamiento en el ordenamiento civil peruanoF =emos visto que la norma del #digo #ivil esta"lece una solucin clara respecto de los "ienes )uturos. in em"argo% la patente necesidad de dar un tratamiento di)erente al que clásicamente se da"a a los "ienes )uturos gener el desarrollo de algunos mecanismos normativos que !an tratado el tema de la !ipoteca de los departamentos en planos especialmente en el conte(to registral. -sí% mediante la Mesolucin de uperintendente acional de los Megistros *"licos N 00L?00LB-M*A se apro" la :irectiva N 00?L?00L B-M*A% que esta"lecía las normas que regula"an la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos &nanciados por terceros% así como la o"ligacin del Megistrador de e(tender de o&cio la !ipoteca legal o la !ipoteca convencional que grave los "ienes ena$enados% una vez que los mismos lleguen a e(istir. En dic!a directiva% se recoge correctamente esta necesidad de los ciudadanos% centrando su atencin en el ám"ito de accin del +ondo 3ivivienda% pero% a la vez% planteando esta pro"lemática que naturalmente tienen un mayor alcance% cuando se se,ala/ En e)ecto% los potenciales "ene&ciarios del *rograma 3ivivienda% para ser "ene&ciados e)ectivamente con el cr'dito otorgado por las instituciones &nancieras intervinientes% de"en cele"rar contratos de garantía !ipotecariaC sin em"argo% dado que generalmente las viviendas a ser ena$enadas an no se encuentran construidas% como es el caso de los departamentos en planos% que
al no tener e(istencia actual constituyen "ienes )uturos% no pueden gravarse con !ipoteca% de"ido a la pro!i"icin de !ipotecar "ienes )uturos contenida en el artículo 1106 del #digo #ivil. o o"stante lo se,alado precedentemente% ca"e precisar que si "ien la pro!i"icin aludida incide negativamente en el trá&co $urídico% la imposi"ilidad legal de !ipotecar "ienes )uturos no puede ni de"e impedir que ese gran sector de potenciales "ene&ciarios pueda o"tener el cr'dito que &nancie la adquisicin de la casa propia y que la institucin &nanciera a su vez% tenga la certeza de recuperar el cr'dito otorgado2. in em"argo% la alternativa planteada en dic!a directiva lamenta"lemente parte de reconocer la imposi"ilidad de utilizar la !ipoteca para &nanciar los proyectos a los que se trata de en)ocar esta norma% planteamiento que en el presente te(to !emos intentado re)utar. 8 recurre a la &gura de la condicin suspensiva de la constitucin del derec!o real de !ipoteca con un razonamiento similar al aplicado en la compraventa de "ien )uturo en que la adquisicin de la propiedad tam"i'n se somete a la condicin suspensiva de que el "ien llegue a e(istir. -demás de lo discuti"le que puede resultar plantear simplemente una !ipoteca su$eta a condicin suspensiva )rente al principio de prioridad registral% en la directiva no se plantea en nuestra opinin una verdadera solucin que permita a)rontar la realidad econmica a la que "ien se re&eren en los considerandos. *or ello es que consideramos más meritoria la directiva emitida en el a,o ?00O en relacin a la antiguamente denominada propiedad !orizontal% directiva que deroga la anteriormente comentada. - la que nos re)erimos es la :irectiva P 009L?00OLB-M*A% que esta"lece los criterios para la cali&cacin e inscripcin del r'gimen de propiedad e(clusiva y comn% apro"ada mediante la Mesolucin del uperintendente acional de los Megistros *"licos P 40L ?00OLB-M*A. En esta directiva% que "ásicamente recoge en sus antecedentes y consideraciones la importante investigacin de
so"re !ipoteca de "ienes )uturos% puesto que se trataría de un "ien con una realidad )ísica incompletaO. -nte esta supuesta imposi"ilidad% se responde en la directiva de manera pertinente que% en realidad% Q el predio es un "ien presente art. 954 ##.% con o sin construcciones% Ry queS estas son solo un aprovec!amiento más del "ien que ya e(iste% pero su e(istencia o ausencia en nada modi&can la naturaleza y presencia del "ien% el cual de por sí ya se e(tiende en línea vertical !acia arri"a y !acia a"a$o por todo su perímetro. as construcciones )uturas o proyectadas en nada o"stan a que estemos ante un "ien presente% ya e(istente% real% y no ante un "ien )uturo29. a aguda ela"oracin conceptual descrita% que parte de una mirada )uncional a la realidad% como se !a tratado de !acer en el presente tra"a$o% recoge la consideracin tridimensional que creemos que de"e tenerse en el análisis de derec!os respecto de predios. Bn predio en general encuentra su utilidad en la proyeccin de sus linderos en línea vertical sin importar que e(ista o no una construccin en el mismo. -dicionalmente% ya especi&cando el análisis al caso de los departamentos% en lo que se re&ere a la delimitacin de unidades inmo"iliarias% la directiva !ace una precisin% en ocasiones pasada por alto% en relacin a la arti&cialidad de la divisin entre unidades inmo"iliarias en el ám"ito de la propiedad predial/ RasS cosas u o"$etos tienen necesariamente límites )ísicos que permiten esta"lecer con e(actitud !asta donde se e(tiende las )acultades del propietario% el cual puede !acer uso de su derec!o !asta los con&nes mismos de la cosa. En la propiedad so"re predios% esos con&nes se determinan a trav's de los límites verticales y !orizontales% los cuales no necesariamente son naturales o intrínsecos% sino convencionales o arti&ciales% esto es% &$ados por el propio ser !umano en sus relaciones de atri"ucin y trá&co. @'ngase en cuenta que la super&cie territorial% por naturaleza% se e(tiende ilimitadamente para e)ectos $urídicos y sin tener con&nes intrínsecos. Tnicamente es el !om"re quien pone límites al terreno o a la e(tensin vertical de este% y ello con la &nalidad de lograr la demarcacin del o"$eto so"re el cual se e$erce el derec!o de propiedad% y separar así los distintos o"$etos del mundo e(terno suscepti"les de apropiacin. *or tanto% la delimitacin de los predios o sus porciones o )racciones independientes sea por trazos !orizontales o verticales es un tema simplemente convencional% en donde el propietario puede decidir li"remente% dentro de los límites de la ley210.
a citada seccin de la directiva adopta% una vez más con acierto% una mirada de la realidad de los predios. En ellos% sacando la delimitacin !ec!a desde el punto de vista $urídico% los límites tanto en el sentido vertical como en el sentido !orizontal no son algo que se pueda apreciar directamente de la naturaleza. Entre dos terrenos colindantes% su divisin es simplemente para e)ectos $urídicos% puesto que en los !ec!os am"os terrenos son un continuum de la super&cie terrestre. *or ello% y con esto se cierra el círculo del razonamiento que permite dar en !ipoteca los departamentos en planos% cuando tenemos un volumen de espacio contenido en un predio no construido% en principio nos encontramos ante un solo predio% que solamente puede ser propiedad de un titular. @odo el so"resuelo% en principio% es de propiedad del due,o del suelo. in em"argo% así como es una delimitacin puramente $urídica la que permite que un predio de mil metros cuadrados se divida en dos predios de quinientos metros cuadrados cada uno sin !acerse ninguna intervencin )ísica en estos% tam"i'n la divisin en el sentido vertical la puede !acer el :erec!o. - esa &nalidad responde el r'gimen de unidades de propiedad e(clusiva y de propiedad comn introducido en la ey N ?7157. #on este r'gimen% por e(cepcin% se divide la unidad que compone un predio y se permite que !aya propiedad e(clusiva so"re secciones superpuestas de espacio en un edi&cio. Es cierto que la inscripcin de este r'gimen de propiedad en Megistros *"licos presupone la inscripcin de la declaratoria de )á"rica por la cual se pu"licita la e(istencia de una o"ra ya terminada. in em"argo% al día de !oy ya se encuentra aceptada la posi"ilidad de registrar tanto la predeclaratoria de )á"rica como el prerreglamento interno y la preindependizacin de las unidades inmo"iliarias de propiedad e(clusiva11. *or ello se !ace re)erencia a esta posi"ilidad cuando en el artículo 5.19 de la directiva en comentario se se,ala que/ 5.19. Edi&cios *royectados o en #onstruccin Es procedente inscri"ir actos de disposicin e !ipotecas so"re las unidades inmo"iliarias proyectadas% en tanto estas tienen un correlato )ísico en el suelo del predio matriz% siempre que se inscri"a previa o simultáneamente el acto de predeclaratoria de )á"rica2. a predeclaratoria de )á"rica sirve simplemente para descri"ir las características del edi&cio que se construirá y para delimitar cuál será la distri"ucin del espacio que será dividido entre los propietarios e(clusivos. -unado a ello% se encontrará el prerreglamento interno que da origen al
r'gimen especial de propiedad superpuesta entre los departamentos en planos y complementariamente la preindependizacin que convierte en unitarias y suscepti"les de !ipotecas autnomas a cada una de las secciones de espacio del edi&cio proyectado. o puede negarse que se evitaría cualquier cuestionamiento de este esquema si se sinceraran las normas y se quitara la naturaleza de anotaciones preventivas a estas &guras y se les diera la calidad de inscripciones de&nitivas. +inalmente% "a$o nuestro punto de vista% si !ay algo que criticar tanto en el artículo en especí&co como en la directiva en general% es lo siguiente% a pesar de que concordamos en gran parte con los antecedentes y considerandos que lo )undamentaron. Mesultará claro al lector que !aya seguido el razonamiento de este tra"a$o% que no era necesario en el artículo incluir la re)erencia de en tanto estas tienen un correlato )ísico en el suelo del predio matriz2. o era necesario !acer re)erencia a un correlato )ísico slido como es el suelo del predio% puesto que% como !emos se,alado% el elemento espacial "asta"a y so"ra"a para sustentar la posicin de que nos encontramos ante un "ien presente y no ante un "ien )uturo. *or ello% discrepamos cuando se !ace re)erencia en los considerandos de la directiva a que el suelo es el soporte )ísico de los departamentos en planos y que estos son un o"$eto comple$o que tiene una realidad )ísica en el suelo y una realidad solamente proyectada% "a$o la denominacin doctrinaria de las cosas impropias o parcialmente )uturas21?. #reemos que no era necesario recurrir a dic!a dicotomía% puesto que% como se !a se,alado anteriormente% los departamentos en planos como volumen de espacio sí son suscepti"les de ser utilizados de manera inmediata% sin importar la di&cultad que ello implique% lo que los di)erencia de cualquier "ien )uturo cuya utilizacin inmediata es simplemente imposi"leC razonamiento que directamente sustenta la posi"ilidad de darlos en !ipoteca. Conclusion$s a a pro!i"icin de !ipotecar "ienes )uturos es clara en la normativa civil peruana. a razn se encuentra en la imposi"ilidad de materializar el inter's inmediato y directo so"re un "ien% como es propio en los derec!os reales. os intereses a )uturo y e(pectativas se recogen% más "ien% en el campo de las relaciones o"ligatorias. " El estudio desde un punto de vista estrictamente )ísico o &los&co de lo que es un "ien )uturo nos lleva a la parad$ica conclusin de decir que no e(isten "ienes )uturos% sino solamente "ienes que están en proceso de ensam"larse o trans)ormarse. *or ello% una de&nicin práctica de "ienes
)uturos parte por inducir un elemento comn entre todos los e$emplos típicos de "ien )uturo. El elemento comn a los "ienes )uturos es% pues% que sus insumos o sus componentes no !an sido o"$eto de las trans)ormaciones su&cientes como para ser tiles a su titular. *or lo tanto% su uso es )ácticamente imposi"le. c os departamentos en planos no son "ienes )uturos% porque su uso actual no es )ácticamente imposi"le. Bn departamento normal% con independencia de la variedad de )ormas en las que puede ser utilizado% tiene un estrato comn en el !ec!o de que lo til para su titular es el espacio contenido en 'l. ;a$o ese razonamiento% la )alta de una construccin que an se encuentra en proyecto no o"sta a que el espacio de un departamento sea suscepti"le de ser utilizado. a construccin y los demás elementos estructurales son solamente !erramientas para utilizar de manera más sencilla y e&ciente el espacio del departamento. d iendo el departamento en planos un "ien presente% es pasi"le de ser dado en !ipoteca. En esa línea va el razonamiento recogido en la vigente directiva que esta"lece los criterios para la cali&cacin e inscripcin del r'gimen de propiedad e(clusiva y comn. a delimitacin de la distri"ucin proyectada del edi&cio y los pormenores del r'gimen de propiedad de las secciones superpuestas se registra mediante las &guras de la predeclaratoria de )á"rica% prerreglamento interno y preindependizacin aun antes de que se !aya comenzado a construir el edi&cio. * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica de l Perú. Asociado del Estudio Echecopar asociado a !a"er # $c%en&ie 'nternational. ** (as opiniones vertidas en el presente trabajo se hacen a t)tulo personal con el propósito de contribuir al debate acadmico sobre la materia + no comprometen en modo alguno a las instituciones en las ,ue el autor se desempe-a. /012A(E3 !A4451 /unther. Derecho Urban)stico. 67 edición 8ol. Ediciones (egales (ima 9:; p. <96. 9
!AU4 =rit& et >l. 3achenrecht. ?7 edición C.@. !ec" $nchen 9::B p. 6;.
; G9B.
'(@E($ an. 3achenrecht. 7 edición De /ru+ter /Fttingen 9:: pp. G9?H
!ECE44A 303AIA $arco. JComentario al art)culo :6 del Código CivilK. EnL /UM'N44E2 CA$AC@0 alter ODir.. Código Civil comentado. /aceta ur)dica (ima 9::;. < /012A(E3 !A4451 /unther. Derecho Urban)stico. 67 edición 8ol. Ediciones (egales (ima 9:; pp. <9B + <;. G !ECE44A 303AIA $arco. JComentario al art)culo :6 del Código CivilK. EnL /UM'N44E2 CA$AC@0 alter ODir.. Código Civil comentado. /aceta ur)dica (ima 9::;. 6 /012A(E3 !A4401 /unther. (a hipoteca sobre bienes futuros. Mesis para optar por el grado de Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. (ima 9::6. ? Antecedentes + Consideraciones. ?. (os edificios pro+ectados o en construcción. Directiva 1Q ::BH9::?H3U1A4PR31. B
Sdem.
: Antecedentes + Consideraciones. ?. (os edificios pro+ectados o en construcción. Directiva 1Q ::BH9::?H3U1A4PR31. Art)culos 6 al 66 del actual 4eglamento de 'nscripciones del 4egistro de Predios.9 Perlingieri + Calonge. Citados porL P(A1A A41A(D0 $ar)a del Carmen. J(a compraventa de cosa futuraK. EnL 88.AA. Memas actuales de Derecho Civil. p. ;B. Citada en Antecedentes + Consideraciones. ?. (os edificios pro+ectados o en construcción. Directiva 1Q ::BH9::?H3U1A4PR31. RiS -rticulo e(traído de
