CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Clases de M. Aviles 16 de Agosto. Actividad administrativa ¿Qué hace y como lo hace la administración? Que hace: Ejerce potestades potestades determinadas, determinadas, determinado determinadoss contenidos contenidos materiales materiales,, Ej. Potest Potestade adess expropi expropiato atoria rias. s. Estas Estas potest potestade adess consti constituy tuyen en el fondo, fondo, lo que realiz realiza a la administración y esto lo hace por medio de determinados instrumentos formales: 1.- Acto administrativo: En sentido amplio es decir el acto administrativo propiamente tal, que es un acto jurídico- administrativo formal por medio del cual la administración ejerce sus potestades. 2.- Contrato administrativo 3.- Procedimiento administrativo: Por medio de este procedimiento se logra un acto o contrato administrativo. Una mala conducta funcionaria trae como consecuencia: 1.- Nulidad de Derecho Público 2.- Responsabilidad Administrativa El objeto de la Administración, son los fines del Estado, la administración está al servicio de los particulares, según el principio de la Servicialidad. Para eso la administración cumple con sus cometidos utilizando sus medios, no sólo los materiales, materiales, sino también también los jurídicos es decir sus competenci competencias. as. Esta actividad actividad se expresa por su instrumento formal que es el acto administrativo que tiene como objeto que la norma se aplique al caso concreto. concreto. EL proceso proceso administrati administrativo, vo, tiene por objeto objeto garantizar el principio de juricidad y que se proteja los intereses de los particulares.
Acto administrativo: Por medio de este la administración actúa directamente, no necesitando complementos, para esto resuelve sin colaboración. Hay otras actividades que la administración no puede actuar sola, necesitando un colaborador que puede ser un organismo distinto o particulares, entrando aquí la figura del contrato administrativo. Contratos administrativo: Ctto de suministro: Tiene por objeto adquirir muebles. Prestación de servicios: Particulares que prestan servicios a la administración. difere renc ncia ia del del de sumi sumini nist stro ro reca recae e siem siempr pre e sobr sobre e Ctto Ctto de obra obra públic pública: a: A dife inmuebles siendo su objeto la construcción, 1
Partic icul ular ares es tien tiene e dere derech cho o a perc percib ibir ir una una Conces Concesion iones es de obra obra públic pública: a: Part remuneración, por medio de una tasa que están facultados a cobrar, su objeto es la construcción, conservación y explotación.
Concesiones de uso público Concesiones de servicio público: Ej. Electricidad. Esto trae nuevas normas, y regulaciones teniendo por objeto: - Promover inversión privada. -
Más eficiencia prestación servicios públicos.
-
Evitar concentración poder económico, las regulaciones buscan evitar monopolios y que se generen abusos.
-
Menos Estado empresario.
Actividad administrativa
“Forma negociada de administrar”: Esta forma es importante porque:
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Fortalecimiento democracia y Estado de Derecho.
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Negociación y consenso previo (evitar renuncia del Estado a ejercer el poder público).
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Mayor participación, publicidad y transparencia.
Ejemplos de esta forma de negociar: -
Contratos administrativos.
-
Concursos de personal.
-
SADP.
-
Conv Conven enio ioss inte intera radm dmin inis istr trat ativ ivos os (ej. (ej.:: pavi pavime ment ntac ació ión n part partic icip ipat ativ iva) a),, que que son son asociaciones entre dos o más organismos de la administración, para prestar un mejor servicio.
-
Acuerdos asociativos municipales. municipales.
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Acuerdos expropiatorios sobre monto indemnización. indemnización.
¿Por qué se permite la intervención privada? -
Cooperación, para aumentar la eficiencia. 2
-
No bastan principios de legalidad y eficiencia.
-
Necesidad de asignar mejor los recursos del Estado.
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“Estado flexible” è Mejor calidad prestaciones è orientación al ciudadano.
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Acto administrativo: Sumisión, Sumisión, no participación.
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Contrato administrativo: Más participación y eficiencia.
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Motivos políticos.
-
Contrato administrativo Contrato: Contrato: Art. 1438 Código Civil. Civil. Se contrata contrata de conformida conformidad d a cada caso, según los fines perseguidos, es una herramienta que se emplea dependido a cada caso, con el objeto de: -
Adquisición de bienes (contrato de suministro).
-
Prestación servicios (contrato de prestación de servicios).
-
Ejecución servicios públicos (concesión de servicio público).
-
Construcción obras públicas (contrato de obra pública).
-
Conservación y explotación obras públicas (concesión de obra pública).
Definiciones de Contrato administrativo:
Dromi: Acuerdo generador de relaciones jurídicas entre la Administración y los administrados.
Silv Silva a Cimm Cimma: a: Acto Acto jurí jurídi dico co bila bilate tera rall cele celebr brad ado o entr entre e la Admi Admini nist stra raci ción ón y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público, y se somete a las reglas del Derecho Público.
Span Spanno nows wsky ky:: Cual Cualqu quie ierr cont contra rato to que que cele celebr bra a la Admi Admini nist stra raci ción ón para para el cumplimiento de sus fines.
Pantoja: Declaración bilateral productora de efectos jurídicos entre dos personas, una de las cuales es un órgano de la Administración del Estado que actúa en ejercicio de la función administrativa.
Aylwin: El que celebra la autoridad con un particular para la ejecución de un fin de carácter público.
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Schmidt-Assmann: Todo contrato en el que al menos una de las partes es una Administración Pública. Todo acue acuerd rdo o de volu volunt ntad ades es gene genera rado dorr de obli obliga gaci cion ones es Cass Ca ssag agne ne:: “Todo celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relación a los terceros” .
En esta definición falta el objeto que es un interés público relevante. ¿Cómo se reconoce reconoce un contrato administra administrativo? tivo? Han surgido surgido diferentes diferentes teorías para para responder esta pregunta estas son: -
Teoría de la calificación legal: Es Lo que la ley califica como tal.
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Teoría de la intención de las partes: Es Lo que dicen las partes.
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Teoría del sujeto público: Es A lo menos una de las partes es la Administración.
-
Teoría finalista è Objeto: interés público.
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Teoría de las cláusulas exorbitantes è Contiene cláusulas exorbitantes al derecho común.
-
Teoría Teoría de la jurisd jurisdicc icción ión è Confli Conflicto ctoss entre entre partes partes se somete someten n a un tribun tribunal al especial.
-
Teoría sobre la forma de la contratación è El régimen jurídico del contrato se somete principalmente al Derecho Público.
Para reconocer un contrato administrativo hay que tener en cuenta:
Una de las partes es la Administración (elemento subjetivo).
Tiene por objeto satisfacción de intereses públicos (elemento objetivo).
Tiene un estatuto jurídico propio (Derecho Público).
La Administración cuenta con potestades exorbitantes (ius variandi, terminación unilateral, etc.)
Genera obligaciones personalísimas para el contratante privado.
Las Las cont contro rove vers rsia iass las las resu resuel elve ve un trib tribun unal al espe especi cial al que que es la trib tribun una a de contratación Pública.
23 de Agosto. Naturaleza jurídica del Contrato administrativo: 4
El origen de esta discusión se encuentra en el doble carácter de este ctto. O más bien en el hecho de que son dos actos en uno. (Derecho Público / Derecho Privado).
Contrato administrativo è Acto administrativo “doble”: Por ejemplo:
a) El proceso proceso licitatorio licitatorio termina termina en la dictación dictación de una acto administrat administrativo, ivo, Resoluci Resolución ón que aprueba el contrato, llamado acto de adjudicación b) Contrato Contrato mismo, mismo, que tiene tiene una naturaleza naturaleza distint distinta a del acto de adjudic adjudicación ación
Dos Posturas sobre la naturaleza del contrato: -
La Administración sólo actúa unilateralmente (doctrina italiana).
-
La Administración sólo puede contratar como sujeto privado (doctrina italiana).
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La Administración actúa a través de contratos administrativos (Francia, Alemania, América).
Por quienes acogen la tesis de la existencia de Contrato administrativo, este es entendido como un acto administrativo unilateral:
1.- Acto unilateral de la Administración: Con en todo proceso administrativo, el impulso y generación del acto está radicado en la administración y la voluntad del particular no tiene una gran importancia, pero en el caso del contrato administrativo el particular tiene importancia en el campo de los efectos a producir, en este momento se forma la relación contractual propiamente tal. Contrato administrativo: -
Emisión: acto administrativo unilateral.
-
Previa aceptación.
-
Efectos: contrato.
2.- Contrato administrativo como encuentro de voluntades: este es el momento de la formación del contrato, es la adjudicación y firma del contrato -
Contrato: es la fuente de las Obligaciones, este contrato se genera por un proceso administrativo y se rige por un sistema de naturaleza contractual, siendo además: -
Primera norma aplicable.
-
Determina contenido obligacional (diferencia acto unilateral – contrato).
La cont contra rata taci ción ón admi admini nist stra ratitiva va,, se suje sujeta ta a dete determ rmin inad ados os prin princi cipio pioss cont contra rata taci ción ón administrativa: •
Lega Legallidad idad:: Art Art.. 6 y 7 CPR. PR.
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Equi Equililibri brio o econ económ ómic ico-f o-fin inan anci cier ero: o: Es una una gara garant ntía ía del part partic icul ular, ar, en caso caso de que este este expe experi rime ment nte e un perj perjui uici cio o de índo índole le econ económ ómic ico, o, en caso caso de que que las las circunstancias cambiaran, con el objeto de que se mantengan las expectativas económ económica icass del partic particula ular. r. Se pueden pueden cambia cambiarr determ determina inadas das cláusu cláusulas las en su beneficio, se relaciona con el principio de mutabilidad
•
Mutabi Mutabilid lidad: ad: La La admini administr straci ación ón puede puede hacer hacer vari variar ar el Cont Contrat rato o
•
Colaboració Colaboración: n: Al particular particular se le le ve como un colabor colaborador ador para la admini administrac stración. ión.
•
Buena uena fe: fe: Art Art.. 154 1546 6 del del CC
Consecuencias de estos principios: •
inal inalte tera rabi bililida dad d de de la la ofe ofert rta, a,
•
cont ontrato rato de adhe adhessión, ión,
•
cláus láusul ulas as ex exorbi orbita tant ntes es..
Características contratos administrativos •
Carác aráctter bás básico ico LBC LBCA.
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Extens Extensión ión de de las obliga obligacio ciones nes,, es super superior ior a un un contr contrato ato Civi Civill
•
Desi Desigu gual alda dad d de las las part partes es..
•
Régi Régime men n de de Dere Derech cho o Púb Públilico co..
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Pueden Pueden reca recaer er sobr sobre e cosas cosas que están están fuera fuera del comerc comercio. io.
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Termin Terminaci ación ón unila unilater teral al por por moti motivos vos de inte interés rés públic público. o.
•
Muta Mutabi bililidad dad del del cont contrat rato o vs. vs. inmu inmuta tabi bililida dad d del del equi equililibr brio io econ económ ómic ico-f o-fin inan anci cier ero. o. (equilibrio económico, es la relación de equivalencia entre ambas partes)
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Control de la la CGR.
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Cont Contra rata taci ción ón int intui uito to per perso sona nae. e.
•
Pueden Pueden produc producir ir efecto efectoss en en rela relació ción n a tercer terceros. os.
Carácter básico LBCA
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Ley Nº 19.886, sobre bases de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (D. O. 30.06.2003). Aplicación supletoria: •
Art. 1º 1º i.i. 1º 1º: “ Los contratos que celebre la Administración del Estado, a titulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo desarrollo de sus funciones, funciones, se ajustarán ajustarán a las las normas del presente presente cuerpo cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado ”.
Extensión de las obligaciones partic icul ular ar está está obli obliga gado do a todo todo lo Teoría Teoría de las oblig obligaci acione oness inher inherent entes: es: El part necesario para garantizar el funcionamiento regular y continuo del servicio público. LA administración si incurre en más gastos por las extensiones hechas a las obligaciones al particular debe Indemnizar al contratante particular en caso de perjuicios perjuicios derivados de la ampliación de las obligaciones.
Desigualdad de las partes 1438 Código Código Civil, ¿exige igualdad igualdad entre partes? Lo que iimporta es que las partes partes actúen en forma voluntaria y libre (consentimiento). Esto es porque la administración no tiene igual, hay además una desigualdad de propó propósi sito toss que que es el fin fin públ públic ico o para para la admi admini nist stra raci ción ón esta esta pree preemi mine nenc ncia ia de la Administración no afecta esencia contractual. La desigualdad es Material, no jurídica (Art. 19 Nº 2 y 3 CPR).
Los Fundamento de la Desigualdad de propósitos propósitos son: -
Administración è Interés público. público.
-
Contratante privado è Beneficio económico.
-
¿Intereses necesariamente opuestos?
La desigualdad de las partes se manifiesta en las “Potestades exorbitantes”: -
Ius variandi.
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Potestad sancionatoria.
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Potestad extintiva.
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Potestad sustitutiva.
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La administración está obligada, en virtud de estas potestades a (Sujeciones de la Administración). -
Elegir al “mejor contratante” privado, que es aquel que presenta la mejor oferta, el mejor servicio
-
Adaptación del contrato: Con el propósito propósito de facilitar el contrato.
-
Proteger el equilibrio económico-financiero.
-
Obligación de indemnizar al contratante privado (responsabilidad sin culpa, teoría de la imprevisión, “dosificación” de prerrogativas de interés público).
La desigualdad de las partes ayuda a: •
Factor Factor positi positivo vo desd desde e el punto punto de de vista vista del mercad mercado: o:
-
Evita concentración económica.
-
Mantenimiento sujeción del contratante privado.
Régimen de Derecho Público La formación del contrato se sujeta a las reglas propias del proceso administrativo. LBPA, para asegura interés público de la Administración y derechos contratante particular. Esto se manifiesta en: -
Preparación.
-
Adjudicación, carácter formal del contrato administrativo.
-
Sistemas de contratación administrativa.
-
Resolución de conflictos (Tribunal de Contratación Pública).
¿Se aplica el Derecho Privado? El derecho privado se aplica en: -
Vicios del consentimiento (particular).
-
Tipos de obligaciones.
-
Interpretación (1560 y ss. Código Civil).
-
Pago.
-
Responsabilidad contractual.
-
Pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio 8
•
Bien Bienes es inco income merc rcia iabl bles es (Dom (Domin inio io Púb Públilico co). ).
•
Ejerci Ejercicio cio de acti activid vidade adess ilíci ilícitas tas (juego (juego,, apues apuestas tas). ).
•
Nulos Nulos en en el Derech Derecho o Priva Privado do (146 (1464 4 Nº 1 y 2 Código Código Civil) Civil)..
•
Deli Delito toss (27 (275 5 y ss. ss. Códi Código go Pen Penal al). ).
•
Domi Domini nio o Públ Públic ico o è Dere Derech chos os reales reales o pers person onal ales es admi admini nist stra ratitivo voss (con (conce cesi sión ón de uso público, aprovechamiento de aguas, concesiones mineras).
•
Casi Casino nos, s, lot loter ería ías, s, hip hipód ódro romo mos. s.
Terminación unilateral por motivos de interés público Sólo si lo permite la ley. Naciendo para la obligación de indemnizar a los particulares, por ejemplo ejemplo en el caso del Contrato Contrato de concesión concesión de obra pública pro Incumplim Incumplimiento ientoss groseros, Contrato de suministro por motivos de Interés público o seguridad nacional (resolución fundada) (Art. 13 LBCA); Terminación unilateral por motivos de interés público; Contrato de obra pública è Art. 151 RCOP: -
-
Resolución (ausencia del contratista en concurrir a recibir terrenos y trazado obra; incump incumplim limien iento to progra programa ma oficia oficiall de trabaj trabajo; o; no inicia iniciació ción n oportu oportuna na de la obra; obra; paralizaciones excesivas; subcontratar sin autorización). Resciliación (común acuerdo). Terminaci Terminación ón unilateral unilateral (condena (condena pena aflictiva aflictiva contratista, contratista, socios, socios, directores directores o gere gerent ntes es empr empres esa a cont contra ratitist sta; a; quie quiebr bra; a; prot protes esto to docu docume ment ntos os merc mercan antitile les; s; incumplimiento órdenes del Inspector Fiscal; incumplimiento requisitos para estar en el Registro de Contratistas).
Mutabilidad del contrato vs. Inmutabilidad del equilibrio económico-financiero económico-financiero Esto como consecuencia de los plazos prolongados de ejecución de estas obras. Ejemplos de cambios: -
Regulación normativa (riesgo político).
-
Conductas del consumidor (riesgo social).
-
Condiciones económicas y políticas públicas (riesgo de mercado).
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Obsolescencia medios (riesgo tecnológico).
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Esto es entendido entendido como relaciones relaciones dinámicas dinámicas Administra Administración-c ción-contrat ontratante ante privado. privado. Para Para poder poder autori autorizar zar estos estos cambio cambioss se establ establece ecen n “Cláus “Cláusula ulass exorbi exorbitan tantes tes”” pero pero en contra contrapar partid tida a se puede puede flexib flexibili ilizar zar las presta prestacio ciones nes por ejempl ejemplo o por medio medio de una prestación prestación.. El objetivo objetivo es el Mantenimie Mantenimiento nto equilibrio equilibrio económico-financ económico-financiero iero previsto previsto al momento de la celebración del contrato. “Equilibrio económico-financiero” económico-financiero” es la “Relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquéllos le corresponderá”. Equilibrio económico-financiero es un Principio jurídico que: •
Faci Facililita ta ejec ejecuc ució ión n del del cont contra rato to..
•
Manten Mantenimi imient ento o del del equil equilibri ibrio o è Dere Derecho cho a indem indemniz nizaci ación. ón.
Control de la CGR •
Mens Mensaj aje e LBC LBCA, A, Cont Contro role less de de mér méritito o y lega legalilida dad. d.
Control de mérito: -
Administración activa (control jerárquico).
-
Antes y después de perfeccionado perfeccionado el contrato.
-
Verificar existencia interés público.
Control de legalidad: -
Una vez que el contrato se encuentra adjudicado o perfeccionado.
•
Control de término:
-
Ejecución.
-
Toma de decisiones.
-
Forma de ejecución.
-
Consecuencias que derivan de la ejecución o inejecución.
-
Problemas en la redacción e interpretación del contrato.
•
Toma de razón:
-
Bases de licitación.
-
Decreto supremo o resolución de adjudicación.
modificatorios. - Actos administrativos modificatorios. 10
•
Casos en que procede:
-
Disposición legal.
-
Supuestos Resolución Nº 520 (1996). Resolución Nº 520:
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Decretos supremos firmados por el Presidente de la República que recaigan en cualquier materia sobre contratación administrativa.
-
Ejecución, contratación y modificación de obras públicas de más de 4.000 UTM.
-
Proy Proyec ecto toss y estu estudi dios os de más más de 1.00 1.000 0 UTM UTM cuan cuando do esté estén n dire direct ctam amen ente te relacionados con la ejecución de una obra pública específica.
-
Concesiones de servicio público, su modificación y terminación.
-
Contratos de suministro de más de 3.000 UTM, excepto los celebrados a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública.
•
Contro Controll contrat contratos os y actos actos adjudi adjudicat catari arios os exento exentoss è Remisió Remisión n CGR para para su revisió revisión n (plazo: 15 días). •
Toma de razón:
- Acto de adjudicación. -
Acto de modificación de un contrato contrato del que se ejerció la TDR. TDR.
-
Contrato o convención modificatoria de un contrato que esté sujeto al control de la CGR y que no sea objeto del control anterior. •
Amplitud del control:
- Dictamen Nº 23.701 (1999): “ …si la transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada está inserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos del mismo carácter, cuyo rendimien rendimiento, to, además, además, afecta afecta el patrimon patrimonio io estatal, estatal, resulta resulta aplicabl aplicable e –aun –aun cuando cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada– lo previsto en los artículos 87 (hoy 98) de la Constitución Política y 1º de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco. Por tanto, result resulta a claro claro que que en ejerci ejercicio cio de tales tales atrib atribuci ucion ones es pued puede e reque requerir rir direct directam amen ente te al concesio concesionari nario o los anteced antecedente entes s que estime estime necesar necesarios ios para el cumplimie cumplimiento nto de su cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados ”.
• -
Distinguir:
Socied Sociedade adess conces concesion ionari arias as o contra contratan tantes tes particu particular lares es que recibe reciben n fondos fondos públicos están Sujetos a control de la CGR (cumplimiento fines de las empresas, 11
regularidad de operaciones, responsabilidad directivos o empleados, información necesaria para confección de un Balance Nacional) (art. 16 i. 2º LOCCGR). -
Conces Concesion ionari arias as que recibe reciben n subsid subsidios ios menore menores, s, el Contro Controll más restri restringi ngido do (fis (fisca caliliza zaci ción ón Admi Admini nist stra raci ción ón acti activa va,, cont contro roll exte extern rno o indi indire rect cto, o, prue prueba bass de validación de información – Ministerio respectivo en conjunto CGR).
-
Concesionario que ejerce el derecho de explotación como contraprestación No se controla por la CGR (la explotación no es entrega de fondos públicos).
-
Sociedades Anónimas concesionarias è SVS.
Contratación intuito personae EL cont contra rato to de conc conces esió ión n es Intu Intuitito o pers person onae ae (reg (regla la gene genera ral) l).. Es deci decirr a una una prohibición de transferir contrato o derechos que de él emanan: -
Absoluta (ej.: prestación de servicios servicios expertos).
-
Relativa (ej.: concesión de autopista).
Que la contrataci contratación ón sea personalís personalísima ima quiere quiere decir decir que sólo el contrat contratante ante privado privado debe ejercer derechos que emanan del contrato. Pero puede existir una cesión del contrato que puede ser: -
Voluntaria o forzosa.
1.- Concesión uso público, en este caso debe ser: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona jurídica chilena. - Cesionario debe cumplir requisitos exigidos al cedente. - Debe autorizarla el Ministerio de Bienes Nacionales.
2.- Concesión de obra pública: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona natural o jurídica o grupo de ellas que cumpla requisitos para ser licitante y no estar sujeto a inhabilidades. - Debe autorizarla el MOP. - Siempre se debe autorizar cesión al acreedor prendario (art. 43 LCOP).
3.- Contrato de suministro :
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- Art. 14 LBCA: “ Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones ”.
- Podría cederse aplicando art. 13 LBCA (“modificación” hay novación personal – art. 1631 Nº 3 Código Civil). - ¿Puede cederse la calidad de cocontratante? Antes de la adjudicación se es licitante, y el artículo 14 habla de licitación, por esto el cocontratante podría ceder su calidad
Caso de la Subcontratación: En principio no procede pero existen dos casos. 1.- Concesión de obra pública : Debiendo cumplir determinados requisitos: - Subcontratista inscrito en Registro General o Especial. - Porcentaje máximo de obras que pueden ser subcontratadas (30%).
2.- Contratos de suministro y prestación de servicios : Debiendo cumplir determinados requisitos: - Ejecución parcial. - Responsabilidad è contratista adjudicado. - No debe estar prohibida por las bases de licitación. - Los servicios no deben ser especiales (consideración persona del contratista). - Subcontratista no debe estar sujeto a inhabilidad o incompatibilidad.
Pueden producir efectos en terceros •
Regla general general hay Efectos Efectos entre las partes (efecto (efecto relativo relativo de los contratos) contratos)..
•
Excepciones:
-
Concesión de obra pública en el Cobro de tasa a los usuarios (art. 11 LCOP).
-
Concesión de servicios eléctricos de Servidumbres eléctricas, postación, líneas eléctricas.
-
Conc Conces esió ión n de dist distri ribu buci ción ón de Líne Líneas as eléc eléctr tric icas as aére aéreas as o subt subter errá ráne neas as,, servidumbres.
Bases positivas de la contratación administrativa: •
CPR, PR, LOC LOCBG BGAE AE,, LBP LBPA, A, LBC LBCA. 13
•
CPR: Materias de ley: 63 Nº 7; 63 Nº 8; 63 Nº 9; 63 Nº 10; 63 Nº 18; Art. 1º i. 4º; Art. 6º y 7º: Art. Art. 8º: Art. 19 Nº 2 y 22; Art. 19 Nº 17; Art. Art. 19 Nº 21; Art. 19 Nº Nº 23.
•
LOCBGAE:
administrativos se celebrarán previa propuesta propuesta pública, en - Art. 9º è “Los contratos administrativos conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (.-) La licitación privada procederá, en su caso, previa resolu resolució ción n fund fundad ada a que que así lo dispo dispong nga, a, salvo salvo que que por por la natu natural raleza eza de la negociación corresponda acudir al trato directo ”.
•
LBCA LBCA es una norm norma a general general y suple supletor toria. ia. La LOCBG LOCBGAE AE sancio sanciona na el proced procedimi imient ento o como se forma la voluntad administrativa contractual
•
Art. Art. 9º LOCBGA LOCBGAE, E, se extrae extraen n dos dos gran grande dess tema temass que son licita licitaci ción ón y propu propues esta ta públic pública a (regla (regla genera general). l). La omisió omisión n de licita licitació ción n públic pública a cuando cuando la ley la exige exige constituye una Falta de probidad.
Contratos administrativos” (Art. 9º LOCBGAE) aquí se refiere a un sentido amplio que Incluye contratos sujetos al Derecho Privado (Dictamen CGR Nº 46.532 / 2000). Licitación privada y trato directo sólo en casos justificados, sólo cuando la ley lo seña señala la.. La LOCB LOCBGAE GAE sanc sancio iona na el proc proced edim imie ient nto o como como se form forma a la volu volunt ntad ad administra administrativa tiva contractua contractual.l. Por otra parte el profesor Pantoja Pantoja señala que la Regla general es la licitación privada y el trato directo. Licitación pública sólo cuando lo exige la ley. Siendo sus fundamentos: -
La propia Administración puede suplir el silencio de la ley.
-
Eficiencia y economía.
Precht señala que Licitación pública es la regla general, siendo sus fundamentos: -
Art. 9º i. 1º LOCBGAE (“en conformidad a la ley”) è Procede si hay ley o en ausencia de ella.
-
Art. 9º i. 3º LOCBGAE è Carácter excepcional licitación privada privada y trato directo.
¿Licitación pública siempre es más ventajosa?, no, porque acarrea: •
Lentitud.
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No siem siempr pre e se se obt obtie iene ne la la mej mejor or ofer oferta ta..
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Contra Contratac tación ión electr electróni ónica ca se ajusta ajusta mejor mejor al trato trato direc directo. to.
•
Mejor competencia.
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Canti antida dad d de de lic licit itan ante tess. 14
•
Todos Todos los los mecani mecanismo smoss son legí legítim timos os siem siempre pre que que se ajus ajusten ten a la la ley. ley.
¿Cuál se emplea, de de estos dos mecanismos? mecanismos? El de mayor conveniencia interés interés general. La licita licitació ción n públic pública a trae trae consig consigo o una Mayor Mayor transp transpare arenci ncia; a; Positi Positiviz vizaci ación ón de principios doctrinarios y jurisprudenciales; Libre concurrencia de los oferentes al llamado admi admini nist stra ratitivo vo;; igua iguald ldad ad ante ante las las base basess que que rige rigen n el cont contra rato to;; Prin Princi cipi pio o de libr libre e concurrencia; Todas las personas pueden, en principio, ser licitantes (19 Nº 2 y 22 CPR); La Administra Administración ción no puede establecer establecer más restriccion restricciones es que las establecidas establecidas en la ley; Pued Pueden en esta establ blec ecer erse se inha inhabi bililida dade des, s, inco incomp mpat atib ibililid idad ades es,, capa capaci cida dad d econ económ ómic ica, a, experiencia o calidad técnica; Principio de libre concurrencia. Debiendo por otro lado cumplir determinados requisitos (los oferentes): •
Inscripci Inscripción ón en Registros Registros Generales Generales o Especia Especiales les de de Precalif Precalificaci icación ón o Licitació Licitación. n.
•
Sólo Sólo pueden pueden pres present entar ar ofer ofertas tas los inscri inscritos tos en el regist registro. ro.
El fundamento fundamento es la Capacidad Capacidad contractual contractual administra administrativa tiva ≠ capacidad capacidad de ejercicio ejercicio civil. civil. Capaci Capacidad dad es Capaci Capacidad dad de ejerci ejercicio cio civil civil + capaci capacidad dad y experi experienc encia ia técnic técnica, a, solvencia económica, situación financiera, no inhabilidades o incompatibilidades. Sobre el Principio Principio de libre concurrencia concurrencia Dromi señala que la Inscripci Inscripción ón en registros registros es una una cauc caució ión n a favo favorr del del Esta Estado do.L .Los os regi regist stro ross perm permititen en iden identitififica carr posi posibl bles es interesados.El particular debe Obtener financiamiento, conocer competidores, analizar ventajas y desventajas.
Exigencias y requisitos de los registros: -
Públicos.
-
Abiertos.
-
Crea Creado doss por por o para para uno uno o más más serv servic icio ioss públ públic icos os o para para cate catego gorí rías as de contratación.
-
Soporte electrónico y en papel.
- Actualizables. -
Sujetos a fiscalización.
El principio de igualdad ante las bases, trae consigo igualdad de los participantes, hay una obligación de la Administración y los licitantes de sujetarse a las bases de licitación. La Administración, por tanto, no puede hacer diferencias entre los licitantes. Es decir a una Inmodificabilidad de las bases. ¿Desde cuándo? Desde la entrega de ofertas (Art. 3º RCOP). RCOP). 15
•
“Cir “Circu cula lare ress acl aclar arat ator oria ias” s”..
•
Desp Despué uéss del perf perfec ecci cion onam amie ient nto o è Muta Mutabi bililida dad. d.
Sanción, de no sujetarse a las bases: Inadmisibilidad de la oferta / descalificación del procedimiento licitatorio. •
“Starc “Starco o S.A. con con Alcald Alcalde e de la Munici Municipal palida idad d de Punta Punta Arenas Arenas y otros” otros” de Admi Admitir tir propuestas que no cumplen con las bases de licitación atenta contra la igualdad.
•
Dict Dictam amen en Nº 17.18 17.185 5 (200 (2000) 0) si hay una omis omisió ión n de docu docume ment ntos os exigi exigido doss en las las bases justifica exclusión del licitante.
Deben observarse, además, los principios del procedimiento administrativo (LBPA). Usando una interpretación a favor del administrado. La descalificación, de los concursantes, debe basarse en motivos esenciales y no form formal ales es (for (forma malilism smo o mode modera rado do), ), ya que que hay hay una una igua iguald ldad ad entr entre e lici licita tant ntes es y una una Imparcialidad de la Administración.
30 de Agosto. Tipología de los contratos administrativos •
Contr ontrat ato o de de sum sumiinis nistro. tro.
•
Cont Contra rato to de prest prestac ació ión n de de ser servi vici cios os..
•
Contr ontrat ato o de de obr obra a púb públilicca.
•
Concesiones:
-
Uso público.
-
Servicio público.
-
Obra pública.
1.- Contrato de suministro y de prestación de servicios LBCA: regulación, supletoriamente se aplican las normas del CC, en lo que se refiere al sustrato del contrato de suministro y Compraventa de bienes muebles (art. 1793 y 1996 i. 1º Código Civil), Se incluyen otros (Art. 2º LBCA). Contrato de suministro es: “Se entiende por contrato de suministro aquel que celebra un órgano de la Administración, con exclusión de las empresas públicas creadas por la ley, para desarrollar sus funciones, y que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles ”
(Poblete).
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Modalidades del contrato de suministro: -
Suministro propio: el particular se obliga a entregar permanente bienes
-
Suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro.
-
Contrato de fabricación: Confección de obra mueble.
El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado, y su objeto es: Productos, utensilios, insumos, etc., necesarios para la función administrativa. Hay determinados contratos que se pueden incorporar dentro del concepto de contrato de suministros, pero se excluyen de la aplicación de la ley, ejemplo: cuando se contrata con servicios, Art. 3º LBPA. Otras excepciones son las compras de armas. El fundamento de estas excepciones se encuentra en estas razones: -
Origen proveedores.
-
Secreto de la operación.
-
Seguridad nacional.
-
Naturaleza del mercado (¿competencia?, ¿relevancia del precio?).
El ámbito ámbito de aplicaci aplicación ón de este este contra contrato to se encuen encuentra tra consagr consagrado ado en el Art. Art. 1º LOCBGAE, este artículo exceptúa a las empresas públicas y demás excepciones excepciones legales. Este contrato se caracteriza por ser un contratos a titulo oneroso que celebre la Administración para el suministro de bienes muebles necesarios para el cumplimiento de la función administrativo, además de ser un, contrato bilateral, oneroso y conmutativo. En el contrato de suministro se distinguen dos partes: -
Administración. (Art. 1 LOCBGAE) LOCBGAE)
-
Particular.
El particular debe cumplir con determinadas características: -
Persona natural o jurídica.
-
Chilena o extranjera.
-
Situación financiera.
-
Idoneidad técnica.
-
Demás requisitos legales.
-
Requisitos establecidos bases de licitación (Ej.: constituirse como sociedad de objeto exclusivo). 17
El particular además se encuentra sujeto a las limitaciones del Art. 4º. Para poder participar en el proceso licitatorio al particular se le exige que de garantías de la seriedad de la oferta, y estas garantías se se presentan en: -
Bases de licitación.
-
Monto razonable (no desincentivar participación).
-
Prestación de servicios è Debe incluir remuneraciones y cotizaciones trabajadoras.
Además se exige que los particulares estén inscritos para participar en el Registro de Contra Contratis tistas tas,, este este regist registro ro está está a cargo cargo de la Direcc Dirección ión de Compra Comprass y Contra Contratac tación ión Pública. Aquí deben estar inscritas todas las personas que deseen contratar con la Administración y que sean hábiles para hacerlo. Este registro se caracteriza por ser: ser: -
Público.
-
Inscripción no es automática.
-
Inscripción es pagada.
-
Inscripción puede ser posterior a la oferta.
-
No es único.
-
No sólo sirve como requisito habilitante, también tiene un carácter publicitario.
Identificación de requerimientos comerciales El sistema de Información Información de Compras y Contrataciones de la Administración, está a cargo cargo de la Direcc Dirección ión de Compra Comprass y Contra Contratac tación ión Públic Pública a (“Chil (“Chile e Compra Compra”). ”). Este Este procedimiento administrativo de contratación es conocido también, por su naturaleza como “ciberprocedimiento”. El procedimien procedimiento to se lleva a cabo a través del denominado denominado convenio convenio marco, que es una: “Negociación que lleva a cabo la Dirección de Compras y Contratación Pública para obtene obtenerr de provee proveedor dores es de bienes bienes mueble muebless y presta prestadore doress de servic servicios ios condic condicion iones es favora favorable bless en consid considera eració ción n al volume volumen n del negoci negocio, o, a las que puedan puedan adheri adherirr las entidades públicas, conservando en todo caso su facultad de compra directa cuando se le les presenten condiciones más ventajosas que las obtenidas por el convenio marco”. Este convenio busca las condiciones más ventajosas, es decir se busca la conveniencia para la administrac administración. ión. El convenio convenio marco es ccomplemen ccomplementario tario a los sistemas electrónicos electrónicos usados por por la administrac administración ión este busca busca la Publicidad, Publicidad, transpa transparenci rencia a y rapidez. rapidez. Deben ser públicos públicos (art. 8º y 17 Reglam Reglament ento o LBCA). LBCA). Es una obligació obligación n el contra contratar tar con el contratista adjudicado. Constituyendo una excepción el Convenio marco más ventajoso. No es necesario necesario en este caso caso un procedimien procedimiento to licitatorio licitatorio.. Debiendo entender entender a las “Condi “Condicio ciones nes más ventaj ventajosa osas”, s”, según según lo dispue dispuesto sto en el Art. Art. 15 Reglam Reglament ento o LBCA LBCA 18
(situaciones objetivas, demostrables y sustanciales. Ej.: plazos entrega, garantías, calidad bienes, relación costo-beneficio, etc.)
2.- Contr ato de Obra Pública Este contrato es definido como él: “ Acto por el cual el Ministerio de Obras Públicas encarga a un tercero la ejecución, reparación y conservación de una obra pública de naturaleza inmueble, que debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la licitación. Dicho de otra manera, es la construcción de un trabajo público, consistente en una obra pública de naturaleza inmueble por parte de un contratista contratista particular, particular, quien recibe como contraprestac contraprestación ión por el trabajo trabajo efectuado un pago” (Poblete).
Los elementos de este contrato son: -
calidad de inmueble.
-
Finalidad de bien público.
-
Ejecución mediante contrato de obra pública.
Las normas aplicables en este tipo de contrato son: DFL 850 (1997); RCOP, es decir que en todo contrato de obra pública, se entienden incorporados: RCOP, las Bases; las ccirculares aclaratorias; todo otro documento que se defina en las bases y lo dispuesto en la o oferta del contratista. •
Elementos del contrato:
•
Partes.
•
Obra pú pública.
•
Plazo.
•
Forma.
•
Precio.
Partes del contrato
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En las partes encontramos por un lado el Ministerio de Obras Públicas y por el otro lado el contratista, este último debe cumplir determinados requisitos estos son: -
Integrar parte del Registro General de Contratistas.
-
Tener capacidad económica.
Obra pública Cualqui quier er inmue inmueble ble de propie propieda dad d del del Estad Estado, o, Se enti entien ende de por por obra obra públ públic ica a “Cual construido, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público ”.
Plazo Una vez adjudicada la obra pública, comienza a correr el plazo para ejecutarlo, el plazo es el determinado en las bases es plazo es de días corridos, se cuenta cuenta desde día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la Oficina de Partes, esto sin perjuicio perjuicio de que en las bases se pueden fijar reglas distintas. Se faculta a ampliar el plazo en caso de obras nuevas o extraordinarias. Se puede sancionar al particular en el caso de incumplimiento plazos por atraso injustificado + 30 % estas sanciones sanciones son la terminación anticipada o multas. Sin perjuicio de estos si son atrasos parciales parciales que se deben a fuerza mayor mayor o caso fortuito fortuito se faculta faculta para solicitar la ampliación plazo, este atraso debe justificarse el atraso.
Forma 1.- Realización de estudios. 2.- Preparación bases. 3.- Publicación convocatoria. 4.- Presentación de propuestas (propuesta económica, propuesta técnica). 5.- Apertura ofertas. 6.-Evaluación propuesta. 7.- Informe y comunicación de adjudicación. 8.- Adjudicación. 9.- Perfeccionamiento. La administración puede exigir que se constituyan garantías a su favor y estas son: -
Garantía de seriedad de la oferta.
-
Garantía de fiel cumplimiento del contrato. 20
-
Garantías por aumento de obras u obras nuevas.
-
Garantía adicional.
-
Garantía por concepto de anticipo.
-
Retenciones en el contrato de construcción de obra pública.
Precio El precio es la suma de dinero a que tiene derecho el contratista por la ejecución de la obra, este precio se pude pactar con las siguientes modalidades: -
Administración delegada.
-
Serie de precios unitarios.
-
Suma alzada.
-
Combinación serie precios unitarios / suma alzada.
1.- Administración delegada: “Forma de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele, previa comprobación, el dese desemb mbol olso so en que que incu incurr rrió ió en su real realiz izac ació ión, n, más más el hono honora rari rio o pact pactad ado o por por sus sus servicios”. “Oferta a precio precio fijo en la que las cantidades cantidades de obras se 2.- Propuesta a suma alzada: “Oferta entien entienden den inamov inamovibl ibles, es, salvo salvo aquell aquellas as partid partidas as especi especific ficada adass en los docume documento ntoss de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere”. Según el Art. 108 RCOP, el precio se considerará invariable, invariable, es decir, el riesgo lo soporta soporta el contratista siendo la la única variación el reajuste. El valor es a precio fijo comprende la total y completa construcción de la obra. Es de la naturaleza del contrato de obra pública a suma alzada que EL RIESGO DEBE SOPORTARLO EL CONTRATISTA (no opera la imprevisión). Contrapartida: Tiene derecho a cobrar la totalidad del precio pactado.
3.- Propuesta a serie de precios unitarios: “Oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Los elementos vinculados al precio son: El estado de pago (se paga por etapas, mirando este pago como la equivalencia respecto al avance; Anticipo (El anticipo no puede ser superior al 50% del precio)
Poderes de la Administración: Administración: •
Dirección y co control.
•
Modificaciones. 21
•
Sanciones.
•
Cali Calififica caci ción ón de la la gesti gestión ón del del con contr trat atis ista ta..
Obligaciones del contratista: •
Inic Inicia iarr los los trab trabaj ajos os despu después és de la entre entrega ga del terre terreno no y pros proseg egui uirl rlos os según según el programa oficial.
•
Ejec Ejecut utar ar los los tra traba bajo joss con con arre arregl glo o a las las base bases. s.
•
Cump Cumplilirr con lo estab estable leci cido do en las bases bases en relac relació ión n a la canti cantida dad d y calid calidad ad de profesionales.
•
Desi Design gnar ar un dire direct ctor or de obra obra..
•
Permit Permitir ir la la inspec inspecció ción n de la la Direc Direcció ción n de Obra Obrass Públi Públicas cas..
•
Propor Proporcio cionar nar a la Dire Direcci cción ón los los datos datos que ésta ésta solici solicite. te.
•
Denu Denunc ncia iarr acc accid iden ente tess del del trab trabaj ajo. o.
•
Cumpli Cumplirr dispos disposici icione oness laboral laborales es y de prote protecci cción ón a los trab trabaja ajadore dores. s.
•
Mant Manten ener er norm normas as de segu seguri rida dad. d.
•
Pagar Pagar remun remunerac eracion iones es a trabaj trabajado adores res en form forma a oport oportuna una..
•
Mant Manten ener er vige vigent ntes es póli póliza zass de de seg segur uros os..
•
Manten Mantener, er, a su costa costa,, la circul circulaci ación ón por las las vías vías públic públicas as que haya haya necesi necesidad dad de desviar o modificar a causa de los trabajos.
•
Indemn Indemniza izarr los daños daños causado causadoss a tercer terceros; os; contr contrata atarr un seguro seguro de responsa responsabil bilida idad d civil ante terceros.
•
Cump Cumplilirr nor norma matitiva va ambi ambien enta tal.l.
•
Ejec Ejecut utar ar la la obra obra den dentr tro o de de pla plazo zo..
Ejecución de la obra: 1.- Inicio: Después entrega terreno. 2.- Entrega terreno. 3.- Programa Oficial. 4.- Gastos derivados de la ejecución son de cargo del contratista. contratista. 5.- Trabajadores, materiales. 22
Facultades del contratista •
Recu Recurs rsos os admi admini nist stra ratitivo voss (LBP (LBPA) A)..
•
Prop Propon oner er modi modififica caci cion ones es..
Extinción del contrato La extinción del contrato, puede ser normal o anticipada.
A.- La extinción normal puede ser: -
Recepción de las obras.
-
Liquidación del contrato.
terminadas las obras, el contratist contratista a debe solicitar solicitar 1.- Recepción de las obras: Una vez terminadas por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal. Una vez verificado el término, el inspector fiscal debe comunicarlo a la Dirección de Obras Públicas por oficio (plazo máx.: 5 días hábiles). Debe indicar fecha de término (día en que el contratista terminó de construir el 100% de la obra). La recepción de las obras pude ser: Provisoria. o Definitiva. •
Recepción provisoria: Los trabajos están terminados, ejecutados en conformidad con con los los plan planos os,, espe especi cififica caci cion ones es y regl reglas as de la técn técnic ica. a. Todo Todo esto esto prev previa ia verificaci verificación ón de correcta correcta ejecución. ejecución. Esta recepción recepción provisoria provisoria tiene determinado determinadoss efectos y estos son:
-
Permite iniciación de explotación.
-
Habilita al contratista a solicitar recepción definitiva.
-
Inicia cómputo del plazo de la responsabilidad del contratista.
•
Recepción definitiva: Esta procede después de transcurrido plazo de garantía. Tiene la misma forma y solemnidades recepción provisoria, en este caso el efecto es que permite liquidación del contrato.
2.- Liquidación del contrato. : Resolución de liquidación. Devolución al contratista de boleta de garantía o póliza de seguro è Si hay saldo a favor del contratista o si no hay saldo a favor del Fisco. Plazo 30 días para devolución. La obra es de dominio del Fisco o de la entidad que encargó la obra. Plazo para devolver garantía: 90 días desde recepción definitiva. Reclamaciones.
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B.- Extinción anticipada: Esta puede ser producto de la falta de fondos o necesidades públicas., siendo siendo su efecto efecto la paraliza paralización ción por más de 2 meses meses más Indemnizac Indemnización ión al contratista – derecho a pedir la liquidación.
07 de septiembre Concesión. La concesión implica por un lado el otorgamiento de un Derecho a un particular, para la expropiación de determinadas riquezas y por otras obligaciones para este. La concesión es una autorización por la cual un particular podrá construir y explotar explotar una obra pública pública por una plazo determinad determinado, o, otorgando otorgando también determinadas determinadas facultades facultades al particular, particular, faculta facultades des propias propias de la administr administración ación pero pero solo para que que las ejérzala nunca la administración pierda la titularidad de esas facultades. Conces Concesión ión como como contra contrato to Adm.: Adm.: Es un cont contra rato to por por el cual cual una una pers person onaa adm adminis inistr trat ativ ivaa (co (conce cede den nte) te) enca encarg rgaa a otra tra perso ersona na natu atural ral o juríd urídic icaa (concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y en particular la percepción de tarifas pagadas por los usuarios (derechos de la explotación) Se clasifican estas concesiones (según el origen de los Derechos) 1.- Constitutiva: El derecho se forma ex novo en el particular. 2.- Traslaticia: El derecho se transfiere de la administración al particular (Ej. Contrato de concesión) Según su contenido: 1.- Confieren una situación jurídica general y preexistente (Ej. Concesión de nacionalidad; de personalidad jurídica) 2.- Confieren derechos subjetivos de carácter individual (Ej. Pensiones de gracia). 3.- Confieren facultades de prestación de servicios públicos (Ej. Contrato de concesión)
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Naturaleza Jurídica: En un principio se entendía que los contratos celebrados por la administración eran de Derecho Privado, la administración se sometía al derecho común. Posteriorme Posteriormente, nte, se paso al concepto concepto de potestad potestad unilateral, unilateral, de acto unilateral unilateral del estado (subordinación absoluta del concesionario, potestades exorbitantes) Por último, desde el punto de vista de la administración es un acto de poder para el particular es un contrato administrativo, hay un doble carácter: -
Servicio Público
-
Empresa industrial
Características: 1.- Nace de un acto administrativo, que es la adjudicación 2.- Tiene como fin servir a un fin público 3.- prevalece el interés público 4.- Potestades exorbitantes 5.- El acto jurídico, amplía la esfera jurídica del particular 6.- Importa una prestación de servicios 7.- Es temporal, Ej. Concesión de radio difusión dura 5 años 8.- Precaria. En caso que lo exija el interés público la administración, puede poner término a esta unilateralmente.
Tipos: -
Uso público
-
Servicio público
-
Obra pública
-
Municipales
1.- Concesión de uso público. “Permi “Permiso so admini administr strati ativo vo que cede cede en benefi beneficio cio de un permis permision ionari ario o y que le permite usar un bien nacional de uso público o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos pero de un modo temporal y precario”. 25
Características: Temporal -
Precaria
Su naturaleza jurídica, es más que un contrato es un acto administrativo, no se sujeta a un proceso licitatorio, no es intuito personae.
2,- Concesión de Servicio Público. La concesión de Servicio público se da cuando el Estado opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen y que es de interés público para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho públic público, o, el desarr desarroll ollar ar la respec respectiv tiva a activi actividad dad.. Ej. Electr Electrici icidad dad,, teleco telecomun munica icacio ciones nes y ferrocarriles.
3.- Concesión de Obra Pública Esta concesión concesión puede ser definida definida como un contrato contrato administra administrativo tivo celebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual éste asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes. Es una modalidad del contrato de obra pública lo que lo distingue es que la contraprestación que se otorga aquí es el derecho a explotar no a un pago fijo, este recae siempre sobre un inmueble, siendo su objeto la construcción, explotación y reparación, siendo además temporal. Si ámbito de aplicación se encuentra regulado en el artículo 87 de LOMO LOMOP, P, dich dicho o artí artícu culo lo seña señala la al resp respec ecto to que que es la ejec ejecuc ució ión n repa repara raci ción ón,, conservación o explotación de obras públicas fiscales.
Elementos: 1.- Partes
2.- Forma
3.- Objeto
4.- Plazo
5.- Precio
1.- Partes a.- MOP: a diferencia del contrato de obra pública (que lo celebra el MOP por iniciativa propia o a encargo de otro servicio) en la concesión de obra pública no puede intervenir otro órgano de la administración. adjudica ca el contra contrato to para este surge surge una obligaci obligación ón b.- Licitante: Licitante: Una vez que se adjudi especial, que es que previamente debe constituir una sociedad concesionaria de objeto único, el concesionario es la sociedad que se constituye para este efecto.
2.- Objeto. 26
Ejecución; Reparación; conservación; obra pública
3.- Tarifa. Es la compensación que recibe el concesionario, esta emana del derecho de explotación del concesionario, este beneficio es de cargo de los usuarios del servicio (Las concesionarias no son fiscalizadas por la contraloría porque no hay fondos públicos, por lo tanto fiscaliza fiscaliza la superintend superintendencia encia de valores valores y seguros). seguros). La tarifa tarifa no es percibida por el fisco, pero esto no le quita su naturaleza jurídica de tributo, esta es una tasa. Así el artículo 35 de la ley de concesiones de obra pública señala que en caso de daños que sufr sufra a un part partic icul ular ar deri deriva vado do del del mal mal esta estado do de la obra obra es de resp respon onsa sabi bililidad dad del del concesionario.
3.- Plazo. Este es un elemento de la esencia del contrato, la ley establece un plazo determinado pero siempre se debe fijar en el decreto de adjudicación, pero este plazo no puede ser superior a 50 años, la llegada del plazo acarrea determinados efectos y esto son: -
Extinción del contrato
-
Nueva concesión
-
Los bienes afectos a la concesión pasan a dominio fiscal.
No hay obstáculo obstáculo para suspender suspender temporalmente temporalmente la concesión, concesión, esto por destrucción destrucción parcial o imposibilidad temporal de prestar el servicio por guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor.
Obligaciones del concesionario Se obliga doblemente, con el fisco por un lado, y con los particulares por el otro:
a.- Obligaciones del concesionario con el fisco : 1.- Constituirse como sociedad concesionaria de objeto exclusivo 2.- Asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases de licitación dispongan lo contrario 3.- Conservar las obras en condiciones normales de utilización 4.- Pagar las contraprestaciones que correspondan.
b.- Obligaciones del concesionario con terceros: Respecto a estos se entiende por tercero todo sujeto distinto al MOP, a estos se la aplica el derecho privado. 1.- Facilitar el uso de la obra
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2.- Mantener la obra en condiciones adecuadas de seguridad 3.- Prestar el servicio de forma ininterrumpida 4.- Prestar el servicio sin discriminación.
Responsabilidad del concesionario. Resp Respec ecto to al fisc fisco, o, la resp respon onsa sabi bililidad dad eman emana a del del cont contra rato to (res (respo pons nsab abililid idad ad contractual); respecto a terceros la responsabilidad nace de cualquier daño ocasionado con motivo de la ejecución o explotación del contrato a menos que su origen sea producto de medidas impuestas por el MOP (Art. 35 LCOP).
Derechos del concesionario. 1.- Solicitar la revisión del sistema tarifario 2.- Transferir la concesión o derechos 3.- No asumir el pago de expropiaciones 4.- Solicitar ampliación del plazo en caso de retraso imputable al fisco 5.- Pactar prenda para caucionar obligaciones emanadas de la obra
Extinción de la concesión 1.- Cumplimiento del plazo 2.- Mutuo acuerdo 3.- Incumplimiento grave 4.- Otras causales establecidas en las bases.
13 de Septiembre Sistema de contratación administrativa. La admi admini nist stra raci ción ón está está suje sujeta ta a proc proced edim imie ient ntos os espe especi cial ales es en mate materi ria a de contrataci contratación, ón, el fundamento fundamento de esto es que la administra administración ción no puede elegir libremente libremente con quien pude contratar, la voluntad aquí no surge como en el derecho común, la administración por los principios que se rige no puede contratar libremente, ella debe contratar con quien le de mayor garantías, es por esto que debe someterse a un determinado proceso administrativo, estos procesos son: 28
1.- Licitación pública 2.- Licitación Privada 3.- Trato Directo 4.- Convenio Marco La ley 19.880, determina las bases de los procedimientos administrativos y los princ princip ipio ioss cont conten enid idos os en ella ella,, a este este efec efecto to hay hay que que hace hacerr una una dist distin inci ción ón entr entre, e, procedimiento de contratación y el contrato mismo.
Procedimiento de contratación
Contrato mismo
Etapa de generación del acto, es
Después de la adjudi_
Una etapa pre- contractual, se determina
cación y el perfeccio-
Quien es el contratista. Este proceso termina
namiento, podemos
Con el acto de adjudicación.
Hablar del contrato.
1.- Licitación Licitación Pública: Pública: El artículo 7 de la LBCA, lo defiende como el procedimiento administrativo de carácter contractual, concursal mediante el cual la administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que sujetándose a las bases fija fijada das, s, form formul ulen en propu propues esta tas, s, de entr entre e las las cual cuales es sele selecc ccio iona nará rá y acep acepta tará rá la más más conveniente. Se debe determinar determinar a la persona que ofrece ofrece las condicione condicioness más ventajosas ventajosas para la administración, este es el objeto de la licitación pública. La licitación pública, al ser un proceso administrativo se tiene que respetar: -
Trasparencia
-
Invitación a interesados, invitación para que se presenten ofertas
-
Igualdad y libre concurrencia (Art. 9 LOCBGAE)
Art. 9: señala que es un proceso administrativo general para la preparación de la voluntad contractual de la administración, tanto en el procedimiento final como en los procedimientos trámites. Hay instituciones relacionadas con la licitación pública, pero que en sentido estricto no lo son como es el caso de: -
Remate Público 29
-
Conc Concurs urso o Públ Públic ico: o: Sele Selecc cció ión n de cont contra ratitist sta a idón idóneo eo (no (no atie atiend nde e al aspe aspect cto o económico sino solamente al técnico)
2.- Licitación Privada: Es una excepción, este procedimiento administrativo de carácter concurasal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la administración invita invita a determ determina inadas das person personas as para para que sujetá sujetándo ndose se a las bases bases fijada fijadas, s, formul formulen en propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la adjudicación. No hay una regla general para su procedencia, hay que estar al caso concreto, se exige en este caso una cierta cantidad de participantes en la licitación (3 contratos de suministros o 3 contratos de obra pública)). En el contrato de suministro se exigen requisitos adicionales determinados para la transparencia: 1.- Deben ser particulares, cuyo giro sea de naturaleza similar a lo que se está licitando. 2.- Expectativa que estos contratantes van a presentar una oferta 3.- Debe preferirse a invitar a un particular inscrito en los registros r egistros respetivos.
3.- Trato Directo: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. No hay concurso, ni bases, la administración determina a quien contratará, no hay acto de adjudicación, hay una orden al contratista para que inicie la obra. Para evitar la discrecionalidad se debe cumplir con un requisito, que es cotizar con los competidores competidores del particular, particular, en el contrato contrato de suministro suministro se necesitan necesitan 3 cotizacio cotizaciones nes previas. Hay contratos que sólo pueden perfeccionarse previa licitación pública como es el caso de la concesión de obra pública. Las excepciones son de derecho estricto, es el legisl legislado adorr quien quien las trata, trata, no corres correspon pondie diendo ndo aquí aquí la analog analogía ía o la interp interpret retaci ación ón extensiva El artículo 8 del la LBPA, señala que se deben cumplir con dos condiciones para esta excepción: a.- Acreditar las causales de justificación b.- Resolución fundada
A.- Causales. 1.- Escasa envergadura envergadura económica económica del contrato: contrato: Cuando se prevé que hay una desproporción entre gasto y demora de la licitación pública frente al monto de la inversión por realizar. La ley Orgánica de municipalidades señala que no se requiere licitación licitación si el 30
monto del contrato no es superior a 200 UTM o prestaciones no superiores a 100 UTM. En el cont contra rato to de sumi sumini nist stro ro la lici licita taci ción ón es públ públic ica a siem siempr pre e que que el mont monto o de la contratación sea superior a 1000 UTM. La licitación privada procede si el monto de la adquisición es igual o inferior al límite que fija el reglamento de la LBCA, en 100 UTM. Si no es posible estimar el posible monto del contrato necesariamente debe proceder según licitación privada, se prohíbe, además, fragmentar las contrataciones a obje objeto to de modi modififica carr mont montos os y moda modalilida dade dess de cont contrat ratac ació ión. n. No se pued puede e pact pactar ar renovación automática del contrato si este excede de 1000 UTM, salvo disposición de las bases
2.- Urgencia o emergencia calificada por la autoridad competente : definición de urgencia: urgencia: “Peligro “Peligro inminente inminente para la seguridad, seguridad, salubridad y tranquilida tranquilidad, d, [tanto] [tanto] que habili habilita ta a la Admini Administr straci ación ón a adopta adoptarr las medida medidass contra contraria riass a las reglas reglas formal formales, es, procediment procedimentales ales o competenci competenciales ales existentes existentes”” (Asunto (Asunto “Societé “Societé Inmobiliére Inmobiliére de SaintJust”). En general, se refiere a un estado de peligro o riesgo para la población que amerite el uso de medios extraordinarios. La urgencia debe contener determinados requisitos: 1.- concreta (real y especial para par a un caso específico). 2.- inmediata (proceder actualmente) 3.- Impredecible 4.- comprobada o acreditada 5.- objetiva (debe afectar al Estado mismo y no a sus funcionarios). Art. 86 i. 2º LOMOP (contrato de obra pública): La calificación la efectúa el Presidente de la República (Decreto Supremo). Art. 8º letra c) LBCA: La calificación calificación la efectúa el jefe superior superior de la entidad contratante. Se establecen sanciones (multa) en caso de aplicación improcedente.
En el contrato de obra pública se establece que excepcionalmente la obra pública puede ser por trato directo, en caso de emergencia que calificará el presidente de la república. En el contrato de suministro: Se puede obviar la licitación pública en caso urgente calificado por el jefe del servicio superior de la institución contratante (resolución)
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La LBCA, señala que si se califica indebidamente la urgencia se sancionará con una multa, sin perjuicio de las demás sanciones que pueden proceder.
3.- Sea necesario ejecutar obras nuevas o adicionales dentro del marco de un contrato administrativo ya perfeccionado previa licitación pública: Art. 105 RCOP. Es una expresión expresión del ius variandi. Fundamento: El ingreso de un segundo contratista a un contrato anteriormente adjudi adjudicad cado o y en vía de ejecuc ejecución ión genera genera normal normalmen mente te proble problemas mas de coordi coordinac nación ión,, alteraciones de programas de trabajo y perjuicios para uno o ambos contratantes. Esta sería una aplicación del ius variandi, se estaría ampliando, pero con una limitación que es que la obra adicional no puede exceder el 30% de la obra inicial.
4.- Falta de oferta o presentación de ofertas, inconvenientes que hagan que la licitación se declare desierta: La licitación pública se declara desierta. Art. 86 LOMOP; 8º LBCA; 10 Nº 1 Regl. LBCA. Se debe proceder en la posterior licitación privada o trato directo con las mismas bases utilizadas en el procedimiento licitatorio público. Objeto: no afectar igualdad ante las bases. En el contrato de obra pública, el trato directo procede si no se presenta a la licitación ningún interesado; en el contrato de suministro, si no hay interesados, primero debe proced proceder er una licita licitació ción n privad privada a y en su defect defecto o la trato trato direct directo. o. En esta esta materi materia a la administración se encuentra limitada a que le proceso debe ser efectuado con las mismas bases de la licitación pública. La declaración de la calidad de desierta la licitación pública no precede cuando las bases tengan algún vicio de nulidad, para declarar esta inhabilidad algún particular lo debe hacer notar con anterioridad, es decir: -
El vicio debe ser manifiesto
-
Tampoco puede declararlo desierto cuando se ha impugnado por el particular y esta impugnación no está resuelta
-
Tampoco antes de recibir la oferta de los licitantes.
27 de Septiembre. Tampoco es necesario licitar: 1.- En contratos entre entes administrativos: Ej. Obras encargadas por el MOP al cuerpo militar del trabajo, en este caso si bien no hay un proceso licitatorio los otros principios de la contratación administrativa se aplicarán de igual manera.
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2.- Por existencia de un proveedor del bien o servicio : En la práctica es poco probable, probable, se justifica justifica sólo para los monopolios monopolios de carácter carácter legal. Si en Chile hay un solo proveedor no obsta que se requiera un proveedor extranjero, es por esta razón que es poco probable este caso. 3.- Servicios confidenciales o cuya difusión puede afectar la seguridad o interés Dichos servic servicios ios deben deben ser califi calificad cados os por el presid president ente e por un decret decreto o nacional: Dichos supremo, opera sólo para el contrato de prestación de servicios, las materias objeto de la reserva siempre estarán contenidas en un ley o un reglamento (Art. 13 Inc. 11 LOCBGAE) “Con “Confifide denc ncia ial” l”,, “seg “segur urid idad ad naci nacion onal al”, ”, “int “inter erés és naci nacion onal al”: ”: Conc Concep epto toss indeterminados. Corresponde al Presidente de la República su determinación.
jurí jurídi dico coss
4.- Contratos que por la naturaleza de de la negociación o lugar lugar en que se presentan presentan servicios servicios hacen hacen necesario necesario acudir acudir a la lici licitació tación n privada privada o al trato trato directo directo:: Art. 8 LBCA letras e y g, la explicación de la letra g es que se estableció como salida al Art. 68 Nº 8 de la LOCBGAE que prohíbe eludir la licitación pública injustificada. Art. 8º LBCA: -
Letra e): Contratos de prestación de servicios con personas jurídicas extranjeras, que deban prestarse fuera del territorio nacional.
-
Letra g): “ Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación contratación directa”. Se plan plante tea a como como cláu cláusu sula la de sali salida da al Art. Art. 68 Nº 8
LOCBGAE, que prohíbe eludir la licitación pública injustificadamente.
Procedimiento administrativo licitatorio Como se determina quién va a contratar con la Adm? Este procedimiento se rige no sólo con las normas especiales como al ley de bases de contrato, o ley del MOP, suplet supletori oriame amente nte se aplica aplica la ley 19.880 19.880 que trate trate de la legiti legitimac mación ión activa activa,, plazos plazos,, impuganabilidad de los actos Adm., etc. Este proceso tiene deferentes etapas: 1. Realiz Realizaci ación ón de estu estudio dioss y proye proyecto ctoss 2. Elab Elabor orac ació ión n de las las bas bases es 3. Contro Controll de jurici juricidad dad de las las base basess 4. Llamado Llamado a concurso/ concurso/ publicidad publicidad de la la convocat convocatoria. oria. 5. Cons Consul ulta ta y acl aclar arac ació ión n 6. Presen Presentac tación ión y apert apertura ura de ofer oferta ta
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7. Adjud djudic icac ació ión n 8. Perf Perfec ecci cion onam amie ient nto. o.
Realización de estudios Es necesario necesario determinar determinar que se necesita necesita y porque, hay que determina determinarr además la existencia existencia de fondos disponibles disponibles una vez determinado determinado esto (necesidade (necesidadess y recursos) recursos) se procede a realizar los estudios correspondientes que determinan: -
El objeto y contenido específico del contrato
-
Factibilidad económica, técnica y jurídica
Estos estudios pueden ser realizados por la administración o a través de partes especi especiali alizado zadoss y además además en determ determina inados dos casos casos se permit permite e que los partic particula ulares res le ofrezcan ofrezcan a la Adm. La celebración celebración de un contrato contrato determinado, determinado, el objeto objeto del contrato. contrato. Si se acepta se establecen premios para los particulares, dueños de la idea, como por ej. El reembolso de los gastos, o un punto base en la evaluación licitatoria.
Elaboración de de las bases bases de licitación. Documentos aprobados por la autoridad Concepto: Concepto: Art. 2 Nº 3 reglamento reglamento LBCA “ Documentos compete competente nte que contiene contienen n el conjunt conjunto o de requisit requisitos, os, condici condicione ones s y especif especificac icacione iones s establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo ” (Art. 2º Nº 3 Regl. LBCA).
Esta se clasifica: 1.- Bases generales: Bases tipos que regulan un número indeterminado de licitaciones de características comunes 2.- bases especiales: Se elaboran para cada contrato en particular son un contrato determinado El autor de de las bases es la administración, el particular no tiene intervención alguna.
LAS BASES SE COMPONEN DE: REGLA GENERAL, DOS PARTES: 1.- BASES ADMINISTRATIVAS, que se componen de dos partes: a.- Convocatoria al concurso b.b.- Requ Requis isititos os que que debe deben n cump cumplilirs rse e para para pres presen enta tarr una una ofer oferta ta váli válida da (nor (norma mass de procedimiento)
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c.- Objeto, contenido, requisitos, derechos y obligaciones que impone el contrato (normas contractuales o de ejecución). Es decir, contiene las cláusulas del contrato. 2.- BASES TÉCNICAS, que regulan: a.- proyectos que deberán ejecutarse b.- bien que deberá darse o servicio que deberá presentarse c.- estándares mínimos de calidad de la obra.
CASOS PARTICULARES: PARTICULARES: Contrato de suministro y prestación de servicios: las bases deben además tener un contenido contenido mínimo (Art. 22 reglamento) reglamento) y un puede tener un contenido contenido adicional adicional (Art. 23 reglamento). reglamento). Este contenido contenido adicional adicional señala como se va a designar designar la persona persona encargada de evaluar la oferta, se señala si va a prohibir la contratación y su alcance, el sistema de premios y sanciones. Concesión de obra pública: Las bases también tienen un contenido mínimo como la legislación aplicable, presupuesto de la obra, naturaleza de la obra, plazos de consulta y aclaraciones, multas, sanciones, etc., Art. 17 reglamento LCOP. Naturaleza jurídica de las bases: Es un cuerpo complejo de normas, es a la vez un acto acto Adm. Adm. Un cuer cuerpo po norm normat ativ ivo o y el cont conten enid ido o de un cont contra rato to (con (contitien ene e una una declaración de voluntad de la administración), tiene un triple naturaleza jurídica. Las cláusulas son determinadas unilateralmente por la administración, y su contenido es: -
Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)
-
Relación jurídica. ( Derechos y obligaciones)
-
Proceso a seguir en la preparación, adjudicación perfeccionamiento, ejecución y terminación del contrato.
complejo de normas; Es a la Características de las bases: Es un cuerpo más o menos complejo vez: -
Un acto administrativo.
-
Un cuerpo normativo.
-
El contenido de un contrato.
Conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por la Administración. -
Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)
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Una relación jurídica (derechos y obligaciones) 35
-
Proced Procedimi imient ento o a seguir seguir en la prepar preparaci ación, ón, adjudi adjudicac cación ión,, perfec perfeccio cionam namien iento, to, ejecución y terminación del contrato.
Las bases son: Un documento público (emana de la Administración en ejercicio de una potest potestad ad admini administr strati ativa) va).. No pueden pueden conten contener er cláusu cláusulas las contra contraria riass a la ley, ley, los reglamentos o que sean contrarias a los principios de la contratación administrativa o a los principios generales del derecho. Un documento documento que debe contener claramente claramente las condiciones condiciones de la negociación negociación y el objeto, bajo sanción de nulidad (no puede haber obligación sin un objeto real y lícito – Art. 1453 Código Civil).
Ley del Contrato: Contienen las cláusulas del contrato. Vinculan obligatoriamente a las partes, a menos que no infrinjan una norma de rango superior. Control de juricidad de las bases : En algunos casos, control de la CGR. Resolución Nº 520 (1996) CGR: Somete a toma de razón al acto administrativo que aprueba las bases administrativas y técnicas de los contratos de obras públicas que, a su vez, deban estar afectos a toma de razón (se controlan las bases y el contrato). Llamado a concurso y publicidad. No debe confundirse con la oferta de celebrar un contrato que hace la Adm., esta lo que hace es invitar a que los particulares le hagan ofertas a ella, la oferta la formula el particular. Bezzi: La Administración no ofrece un contrato, sino que pide a los interesados que le presenten sus ofertas. Art. 14 reglamento LCOP “El llamado a licitación es el acto por el cual el Director General de Obras Públicas, por sí o mediante delegación en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases de licitación, formulen ofertas ”.
La publicidad se puede efectuar desde el primer día de la convocatoria a un proceso licitatorio, el fundamento de esta publicidad es la concurrencia, trasparencia, princi principio pioss de iguald igualdad ad y libre libre concur concurren rencia cia,, la publicidad publicidad es un trámite trámite esenci esencial al del proceso.
El llamado a licitar: -
Publicación en el DO
-
Publicación en el diario de amplia difusión
-
Pagina Web del servicio respectivo
-
Invitación personal a posibles contratistas 36
Respecto a los plazos hay que distinguir: 1.- Suministros y prestación de servicios: Si la prestación es de más de 100 UTM y menos de 1000 UTM, en a lo menos 5 días, corridos entre la publicación del llamado y la apertura de la oferta, los particulares pueden presentar ofertas. En el caso de contratación de 1000 UTM la administración puede ampliar los plazos. Contratación + 1000 UTM: Se amplía a un mínimo de 10 días corridos.
2.- Contrato de obra pública -
Costo 1-1.000 UTM: 15 días mínimo.
-
Costo 1.001-20.000 UTM: 30 días mínimo.
-
Costo 20.001-80.000 UTM: 45 días mínimos.
-
Costo + 80.000 UTM: 60 días mínimos.
Consulta y aclaraciones: Derechos de los licitantes de conocer e interiorizarse de todos los antecedentes contractuales y técnicos que regulan el contrato de la obra o el suministro. Las bases no se pueden modificar modificar pero por vía de las consultas consultas y aclaracione aclaracioness se puede modificar, modificar, es un deber del ente licitante el no impedir el acceso a la información. Cuando se formulan consultas la administración emite determinados documentos que se denominan circulares aclaratorias que los interesados formulan sobre el sentido y al alcance de las bases, estas no sólo deben ser dirigidas a quien consulta sino que debe informarse a los demás interesados, esta se entiende además incorporada al contrato. Circulares aclaratorias: Respuestas a las consultas o aclaraciones que los interesados formulan sobre el sentido y alcanc alcance e de las bases bases de licita licitació ción n y sus docume documento ntoss comple complemen mentar tarios ios.. Deben Deben ser contestadas e informadas a todos los participantes, aunque no hayan hecho consultas. Se entienden incorporadas al contrato. Las cláusulas para que puedan ser validas deben cumplir determinados requisitos: 1.- Por escrito o medios electrónicos autorizados 2.- Las respuestas deben evaluarse de la misma forma y dentro del plazo fijado en las bases y en todo caso no después de la entrega de las ofertas ni de la adjudicación del contrato 3.- debe ser aprobada por acto de la Adm. 4.- son vinculantes para el ente licitante y para todos los participantes. 5.- si las bases son sometidas al trámite de toma de razón también también deben ser revisadas revisadas las circulares aclaratorias.
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Presentación y apertura de las ofertas. Fase Fase comp comple leja ja comp compue uest sta a de dive divers rsos os acto actoss jurí jurídi dico coss y mate materi rial ales es de la Administración y de los licitantes. licitantes. Etapas: (conjunto de actos jurídicos materiales tanto de los particulares como de la Adm.) -
Presentación material de la oferta
-
Recepción material de la oferta
- Apertura de los sobres -
Observaciones
-
Levantamiento y suscripción del acta de recepción de ofertas.
1.- oferentes 2.- oferta : a).- Concepto: “La proposición firme, completa e incondicionada que formula un licitador para celebrar el contrato que licita un órgano de la Administración del Estado”. Es una proposición de un licitante capaz que puede convertirse en contrato mediante la aceptación pura y simple de sus términos por parte de la Administración.
b).- Características: Formales 1.- Emitida por un licitante habilitado 2.- debe ser firmada por el licitante 3.- por escrito o por medios electrónicos autorizados 4.- En castellano, sin perjuicio de admitirse en determinados caso un documento con idioma diverso 5.- secreta Materiales. 1 Carácter incondicionado e indubitable 2.- firme y concreta, no debe tener cláusulas ambiguas 3. - seria (art 45 DS. Nº 48 MOP, LBCA art 42 4. - congruente 38
5.- Debe ser comparable con otras ofertas 6.- la oferta es de gasto del oferente.
Otros requisitos de la oferta: Debe ser caucionada: caucionada: se puede constituir constituir cualquier cualquier clase de caución. Póliza de seguro, vale vista, depósito a plazo, boleta bancaria de garantía, etc.
PROCEDIMIENTOS PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LA OFERTA •
Se con conti tien ene e en en dos dos sobr sobres es::
Primer sobre; sobre de la oferta técnica: -
Antecedentes del oferente
-
Acredita no tener inhabilidades
-
Proyecto
-
Especificaciones técnicas
Segundo sobre: oferta económica -
Precio
1.- Recepción de la oferta: Acto de aceptación del sobre. La oferta se recibe al monto que le participante entrega el sobre la administración tiene dos obligaciones: - Abrir el sobre -
Verificar el cumplimiento de los requisitos
2.- Una vez decepcionada la oferta se pasa a la apertura de las ofertas: Inmediatamente después de la recepción. Puede ser en un acto o en dos, si se verifica el cumplimiento de los requisitos la oferta se tiene como admitida, (voluntad tácita de la Admini Administr straci ación) ón).. Poster Posterior iormen mente te se levant levanta a acta. acta. Hay una obliga obligació ción n de la Administración de custodiar y conservar las ofertas solo hay declaración expresa respecto a la inadmisibilidad. Si no se presentan ofertas la licitación se declara desierta en virtud de una resolución fundada. Desde e la decl declar arac ació ión n de admi admisi sibi bililida dad. d. La Inmo Inmodi difi fica cabi bili lida dad d de la lass ofer oferta tass: Desd Administración puede pedir a los licitantes que aclaren o prueben aspectos de la oferta, sin poder alterarla. Objetivo: corregir posibles errores.
4 de Octubre 39
Evaluación de las ofertas Por Por regla regla gene genera ral,l, desp despué uéss de la aper apertu tura ra de las las ofer oferta tass hay hay una una fase fase de evaluación. Tiene por objeto determinar, en concreto, cuál es la oferta más conveniente. “Ofert “Oferta a más conven convenien iente” te”:: Es un concep concepto to jurídi jurídico co indete indetermi rminad nado. o. Su determ determina inació ción n puede puede ser discreci discreciona onall o reglad reglada. a. Debe Debe hacers hacerse, e, en lo posibl posible, e, en un mismo mismo instan instante te (evaluar todas las ofertas al mismo tiempo), con los mismos criterios para todos los proponentes (Dictamen CGR Nº 20.191/1995). Art. 37 Regl. LBCA: “ La Entidad Licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las Bases. La evaluación evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. ofertas. Para efectos efectos del anterior anterior análisis, análisis, la Entidad Entidad Licitante Licitante deberá deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases ”. Las bases deben incluir criterios objetivos
de evaluación y determinar quién la realizará. Sobr Sobre e el conc concep epto to de conv conven enie ienc ncia ia:: Busc Buscar ar “el “el máxi máximo mo valo valorr del del dine dinero ro”: ”: Combinació Combinación n óptima óptima entre costos del ciclo ciclo de vida y calidad calidad que satisface satisface necesidades necesidades.. Esto es Calidad, Calidad, cantidad, costo, proveedor, proveedor, lugar y momento adecuados. adecuados. En ciertos casos no opera este criterio è muchos factores (técnicos, idoneidad personal).
En algunos casos la ley determina los criterios de evaluación : 1.- Concesiones de obras públicas: -
Estructura tarifaria.
-
Plazo.
-
Subsidios del Estado al oferente.
-
Pagos del oferente al Estado.
-
Ingresos garantizados al Estado.
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Riesgo asumido por el oferente.
-
Fórmula de reajuste y sistema de revisión de las tarifas.
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Puntaje obtenido en la oferta técnica.
-
Consideraciones ambientales.
-
Ingresos totales de la concesión.
En las concesiones generalmente se adjudica al oferente que ofrece: -
Mayor pago al Fisco.
-
Menor subsidio del Fisco. 40
-
Menor plazo de concesión.
-
Tarifa más baja al usuario.
En la prácti práctica, ca, genera generalme lmente nte prima prima el criter criterio io económ económico ico (mejor (mejor precio) precio) y esto esto promueve mejor la competencia y la transparencia. En el contrato de suministro no puede adju adjudi dica cars rse e el cont contra rato to en base base a un solo solo fact factor or de lici licita taci ción ón (sie (siemp mpre re debe debe ser ser combinación). Art. 6º LBCA. El contratante privado óptimo es aquel que ofrece la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y sus costos presentes y futuros. Ello se determina de mejor manera en sistemas de evaluación evaluación por separado (se evalúan evalúan por separado los distintos criterios y se asigna un valor a cada uno), y que contemplen una etapa posterior que atienda al precio más conveniente.
•
En caso de empate:
-
Se pide a los licitantes que mejoren su oferta.
-
En concesiones de obras sanitarias, si la oferta es superior a la tarifa oficial, se pide que la oferta se reestudie.
-
Contrato de trabajos de consultoría del MOP: Se adjudica al licitador que tenga mejor calificación técnica. Si se mantiene el empate, se prefiere al contratista que haya tenido mejor desempeño en contratos anteriores.
-
Adjudicación del contrato Acto administrativo administrativo que dicta el ente licitante (que toma la forma de Concepto: “ Acto resoluci resolución, ón, simple simple decreto decreto,, decreto decreto alcaldicio, alcaldicio, decreto decreto supremo supremo,, etc.) etc.) por el cual la Administración Administración elige a quien va a ser su contratante contratante ”.
Para Para el ofer oferen ente te la adju adjudi dica caci ción ón crea crea un dere derech cho o subj subjet etiv ivo o de conv conver ertitirs rse e en contratista de la Administración en las condiciones establecidas en las bases de licitación. Si la Administración se desiste o se abstiene por causas no contempladas en el régimen jurídico, debe indemnizar. (Es un derecho adquirido) La lici licita taci ción ón debe debe esta estarr en conc concililia iaci ción ón con con las las base basess y demá demáss docu docume ment ntos os contractuales. Debe ser congruente con la oferta y con la evaluación de la misma, desde la dictación del acto de adjudicación su notificación y toma de razón, si procede, el licitante pasa a ser adjudicatario El acto de adjudicación no está está completamente reglado:
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-
Es reglada en cuanto sólo puede ir a favor de un oferente habilitado que haya cumplido exigencias y requisitos de las bases (Art. 41 i. 3º y 4º Regl. LBCA).
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Es discrecional en cuanto es el ente licitante quien determina cuál es la mejor oferta.
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Recordar lo explicado sobre criterios de evaluación.
En caso de ser necesario control de la CGR, la adjudicación se perfecciona en cuanto quede totalmente tramitado el acto administrativo.
Perfeccionamiento del contrato Depende de lo que disponga la ley o el ente licitante en cada caso.
Concesiones de uso municipales: Elaboración de contrato, protocolización en notaría. Concesión de servicio público: Publicación decreto de adjudicación en el Diario Oficial, reducción a escritura pública por parte del adjudicatario. Concesión de servicio de telecomunicaciones de libre recepción o radiodifusión: Decreto supremo por orden del Presidente de la República, toma de razón, publ. Diario Oficial. Concesión de obra pública: Publicación Diario Oficial Decreto supremo, constitución de la sociedad concesionaria, suscripción ante notario de tres transcripciones del decreto de adjudicación. Concesión de servicio público eléctrico: Decreto supremo del Ministerio del Interior, por orden del Presidente de la República, publ. Diario Oficial, reducción a escritura pública dentro de 30 días. Concesión de uso público : Decreto supremo Min. De Bienes Nacionales, publicación Diario Oficial dentro de 30 días, suscripción del contrato por escritura pública, inscripción Registro de Hipotecas y Gravámenes. Contrato de obra pública: Desde la fecha en que la resolución o decreto de adjudicación ingrese ingrese totalmente totalmente tramitado tramitado a la oficina de partes partes del MOP, de la Dirección Dirección General de Obras Públicas o de la Dirección que proceda; suscripción de tres transcripciones de la resolución o decreto; entrega dentro de 30 días de dos ejemplares de la protocolización de la transcripción. Contratos de suministro y prestación de servicios: La LBCA no regula el asunto, pero si el Regl. LBCA: Suscripción del contrato por la entidad licitante y el adjudicatario dentro del plazo establecido en las bases y, en su defecto, dentro de 30 días sgtes. Notificación de la adjudicación. 42
-
Contrato menor a 100 UTM: Orden de compra.
-
Contratos de tracto sucesivo: otorgar mandato o constituir una sociedad chilena o agencia de sociedad anónima extranjera, si las bases así lo disponen.
Eficacia e interpretación Art. 1545 Código Civil è El contrato es ley para las partes. No se puede dejar sin efecto si no concurren causas legales (Art. 7º CPR). Estos principios rigen en todas las etapas de la contratación administrativa (selección, celebración, ejecución y terminación).
Interpretación De buena fe.; Supletoriamente, 1560 y ss. Código Civil. Dictamen CGR Nº 26.889: A falta de reglas propias de interpretación que se contengan en el contrato, éste puede ser interpretado en base a la ley común. No olvidar que el elemento principal para interpretar un contrato administrativo son las bases de licitación y sus antecedentes (es la primera fuente de interpretación). Los antecedentes deben aplicarse según el orden de prelación establecido en el contrato (Art. 2º RCOP). Si no se establece orden de prelación, debe aplicarse como sigue: -
Normas legales y reglamentarias.
- Acto de adjudicación. -
Bases de licitación.
-
Circulares aclaratorias.
-
Oferta.
-
Contrato (si se contiene en un texto diverso a las bases).
Criterios de interpretación: -
Voluntad conocida de las partes.
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Texto del contrato.
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Servicio público involucrado.
-
Eficacia y armonía de las cláusulas (1562 y 1564 Código Civil).
La Teoría de la Imprevisión Config Configura urada da en el Derech Derecho o Civil Civil como como causal causal de altera alteració ción n o elimin eliminaci ación ón de responsabilidad. La imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es “la facultad del deudor de solicitar solicitar la resolución resolución o revisión revisión del contrato contrato de ejecución ejecución postergada postergada cuando cuando un impr imprev evis isto to ajen ajeno o a la volu volunt ntad ad de las las part partes es ha tran transf sfor orma mado do su obli obliga gaci ción ón en 43
exageradamen exageradamente te onerosa” (Abeliuk). (Abeliuk). Por regla general, general, no se acepta acepta su aplicación aplicación en el Derecho civil (Art. 1545 Código Civil). En los contratos administrativos si se acoge esta teoría esto porque tiene por objeto mantener el equilibrio económico-financiero y evitar la extinción del contrato.
Clase recuperativa recuperativa 13 de Octubre. Cláusulas exorbitantes Son prerrogativas del poder Adm. En el contrato Adm., y que se caracterizan por darle a la Adm. Determinados poderes que en un marco de contratación normal no son procedentes, porque no existen o la ley lo prohíbe, la particularidad de estas, es que la Adm. Puede eximirse de las consecuencias normales que el ejercicio de estas prerro prerrogat gativa ivass le acarrear acarrearía ía en un contra contrato to civil. civil. Se permiten permiten estas cláusul cláusulas as para para asegurar el cumplimiento del contrato Adm. Y por ende el fin publico. Estas cláusulas son de la naturaleza del contrato, se entiende parte del contrato Adm., pero hay que tener en cuenta que no se habla aquí de términos expresos o tácitos, para determinar determinar su existencia existencia del contrato distingui distinguimos mos entre estipulació estipulación n explícitos explícitos (cuando la ley así lo señala expresamente) y estipulaciones implícitas. Muchos autores dicen que escriturar estas cláusulas seria inútil por ser de la naturaleza del contrato, pero por la existenci existencia a de la publicidad publicidad como una forma de proteger proteger al particular particular es necesario necesario señalar estas cláusulas de manera expresa, garantizado de mejor manera el principio de juricidad según el cual la administración solo puede hacer solo aquello que este permitido expresamente por la ley. Cuando las cláusulas son explícitas se exige que sean ejercidas dentro dentro del marco marco de la juricida juricidad d y la buena buena fe, y al ser implícit implícitas as se aument aumentan an estas estas exigencias porque hay una afectación al derecho del particular ya que se le pueden imponer determinados contenido contractuales no expresados. (IMPLISITO: Es algo que viene predeterminado por la ley o el reglamento y que no es necesario necesario que el contrato contrato lo estipule estipule TÁSITO: TÁSITO: Es algo que emana de la voluntad voluntad de las partes pero que no se expresa) Son estipu estipulac lacion iones es que están están fuera fuera de la contra contratac tación ión ordina ordinaria ria,, ya que serían serían anti antiju jurí rídi dica cas, s, cont contra rari rias as al orden orden públ públic ico, o, lesi lesiva vas. s. Otor Otorga gan n a la Admi Admini nist stra raci ción ón la posi posibi bililida dad d de sust sustra raer erse se a la mayo mayorr part parte e de las las cons consec ecue uenc ncia iass que que acar acarre rea a la celebración de un contrato. Su fundamento es el aseguramiento del cumplimiento del cont contra rato to.. No es nece necesa sari rio o que que se pact pacten en expr expres esam amen ente te (pued (pueden en ser ser impl implíc ícititas as o explícitas. Implícita ≠ tácita). Son: -
Poder de dirección, fiscalización y control.
-
Ius variandi o poder de modificación.
-
Poder sancionatorio. 44
-
Poder de terminación.
Dirección, fiscalización y control La Administración está obligada a velar por la correcta prestación del servicio público. Esto se logra regulando al particular, Por medio de esta potestad se pretende: -
Asegurar el cumplimiento del fin público. público.
-
Asegurar el correcto cumplimiento cumplimiento del contrato. (que se respete lo pactado)
-
Facilitar el cumplimiento del modo más satisfactorio a la consecución del interés público.
El contenido de esta potestad dota a la Administración Administración de la atribución de policía, policía, que permite dirigir la forma y modo de cumplimiento. También se confiere a la Administración la facultad de interpretar de manera unilateral y ejecutoria el contrato. Ello no significa que pueda interpretar libremente, siempre sujeta a las bases, principios y normas. Implica un control control inmediato inmediato sobre el particular. particular. El control control recae sobre el aspecto aspecto material, material, técnico, técnico, comercial y financiero. Se materializa por medio de normas o regulaciones. Ejemplo: Inspector Fiscal en contratos obra pública y concesión obra pública (pueden dictar órdenes por escrito al contratista).
Ius variandi O poder de modificación. Se establece como medio de corregir posibles errores en la concepción del servicio público. Es un derecho y una obligación de la Administración, es decir tiene una obligación de evitar errores que es el principal objeto del ius variandi. Tiene por objeto modificar el objeto o las prestaciones para mantener vigente el interés público.
Causas: -
Necesidad de aumentar eficiencia o eficacia del servicio.
-
Cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente con la suscripción del contrato.
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Ahorro del Estado. Mejoramiento estándares de calidad en caso de obsolescencia.
Límites: -
Respeto a la sustancia, sustancia, esencia y objeto del contrato. (Ej.: estaría prohibido si un particular se Adm. se adjudicó una concesión de obra pública y la Adm. tiene una necesidad diferente modifica la prestación a un contrato de obra pública)
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-
No se puede modificar el precio en perjuicio del contratista, a menos que en el contrato se haya establecido expresamente.
-
Debe mantenerse el equilibrio económico-financiero. Que si se impone una obra adicional al contratista se le debe pagar más porque costará más.
-
Las modificaciones deben servir al interés público involucrado.
-
La decisión administrativa debe ser fundada. (r esolución fundada)
-
La modificación debe ser objetivamente necesaria (procedente sin consideración a la persona del contratista sino a la obra).
Ejemplos. Abusos en el ejercicio de esta facultad Derecho a indemnización.
Poder sancionatorio Es una potestad de la Adm. Para imponer a los particulares, sanciones administrativa:
“Consecuencia jurídica negativa o de gravamen para un particular en razón de la comisión de una infracción administrativa, sea por acción o por abstención ”. Tiene por por obje objeto to aseg asegur urar ar el cump cumplilimi mien ento to del del cont contra rato to (no (no conf confun undi dirr con con las las sanc sancio ione ness administrativas, porque la sanción Adm. en general es un ejercicio que implica el ius puniendi del Estado; en estos casos la Adm. sanciona por hechos distintos al mero incumplimiento contractual este se sanciona por medio de la responsabilidad contractual). Permite materializar la potestad de dirección, fiscalización y control. Son sanciones de tipo disciplinario y no son indemnizaciones de perjuicio, puesto que se imponen al contratante, quien se encuentra en una relación de sujeción especial con la Administración. Por regla general la sanción es la multa, que es una sanción pecuniaria Es un régimen de responsabilidad subjetiva, al infractor se le exige para culparlos culpa de culpa o dolo, no basta con la mera imputación No pueden imponerse multas por atrasos causados por caso fortuito o fuerza mayor, es un hecho ajeno a la voluntad del infractor de la norma. La sanción implica el ejercicio del ius puniendi del Estado. No corresponde a una indemnizac indemnización ión de perjuicios perjuicios en caso de incumplimi incumplimiento. ento. Deben respetarse respetarse los principios principios del ius punien puniendi di estata estatall (Tipic (Tipicidad idad,, legali legalidad dad,, propor proporcio cional nalida idad). d). Para Para respon responder der a eventuales multas, se exigen las garantías de fiel cumplimiento del contrato, el objeto de estas garantías es asegurar el pago de la multa. (Por lo general las cauciones son boletas bancarias de garantía o pólizas de seguro) Además, en ciertos casos hay sanciones más graves: -
Art. 43 y 44 RCOP: En el contrato de obra pública en caso de incumplimiento, faltas o infracciones graves o reiteradas Suspensión del Registro General de Contratistas, No podrá por ende participar en otra licitación porque va ha perder un requisito de capacidad administrativa. 46
-
Concesión Concesión de obra pública: Incumplimiento Incumplimiento grave o abandono abandono concesión.
Extinción de la
Poder de terminación En virtud de este poder la Adm. Termina unilateralmente un contrato por razones de orden publico o porque el particular incurre en alguna falta. Debe tener como fundamento el interés público. •
Límites:
-
Razonabilidad. (No se puede ejercer indiscriminadamente)
-
Desviación de poder.
-
Existencia real de los hechos.
-
Principio de Juridicidad.
Si se verifi verifica ca incump incumplim limien iento, to, la Admini Administr straci ación ón puede puede declar declarar ar la caduci caducidad dad del contrato. Corte Suprema, Rol 31.615 (1995): En caso de controversias cuya resolución se encuentre pendiente ante un tribunal, no puede declararse la terminación del contrato. Ésta debe declararla el juez. La potestad se puede ejercer pero no por la Adm. Sino por el juez. El “Poder de sustitución” (como en el caso de concesiones de servicio público) se sustituye al contratista por la propia Adm., es la Adm. La que va ha tomar a su cargo el servicio, esto solo procese en casos expresamente señalados en la ley: Ej.: Terminación anticipada (Art. 13 letras a), b) y c) LBCA).
Derechos del contratante privado •
Dere Derech cho o a cobr cobrar ar y per perci cibi birr el el pre preci cio. o.
•
Dere Derech cho o de susp suspen ende derr la la ejec ejecuc ución ión..
•
Derech Derecho o al asegur asegurami amient ento o de la gestió gestión, n, o se le asegur asegure e el cumpli cumplimie miento nto por por parte parte de la Adm.
•
Derec erecho ho a inde indem mniza nizacción. ión.
Cobrar y percibir el precio El precio (objeto) es un elemento esencial del contrato administrativo. El precio: “Es la prestación estipulada en favor del contratista, a que se obliga la Administración a efectuar, conforme a los términos establecidos en el contrato”. Fijación del precio Es un reflejo de la autonomía de la voluntad de la Administración. (En los casos de concesión de obra pública no hay pago del precio porque la Adm. no paga sino el usuario)
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Sistemas de pago del precio: -
como la cantidad Suma alzada: Consiste en una oferta a precio fijo, tanto la obra como de obra se entienden inamovibles, en este caso el contratista se hace cargo del riesgo. Solo procede el reajuste que no es una modificación del precio.
-
parecida a la suma alzada alzada pero está está sujeta sujeta al Serie de precios unitarios . Es parecida desarrollo efectivo de la obra, el precio es fijado por tramo, se paga por etapas, que puede ser por porcentaje porcentaje o unidad unidad de medida. En este caso la particular particularidad idad es que el precio definitivo se determinará una vez concluida la obra.
-
particular ejecuta la obra y una vez terminada Administración Administración delegada. Aquí el particular se le paga al particular lo que efectivamente gastó previa comprobación.
Derecho de suspender la ejecución Art. 1552 Código Civil. Procede en caso de incumplimientos graves por parte de la Administración, o por caso fortuito o fuerza mayor. Concesión de obra pública: Caso fortuito o fuerza mayor (art. 26 LCOP).
Aseguramiento de la gestión Tiene Tiene por objeto objeto permit permitir ir el cumpli cumplimie miento nto oportu oportuno no de sus obliga obligacio ciones nes.. La administración está obligada en la fase de ejecución a evitar, impedir y sancionar actos de terceros que afecten la prestación del servicio público.
Indemnización Procede cada vez que se altere el equilibrio económico-financiero en perjuicio del particular, por: -
Incumplimiento contractual de la Administración (responsabilidad contractual).
-
Hecho del príncipe.
-
Imprevisión / sujeciones imprevistas.
-
Caso fortuito o fuerza mayor.
Imprevisión. (Apunte) Hecho del príncipe: Es una doctrina que se presenta en los casos de: -
La alteración del equilibrio económico-financiero se debe a actos de autoridad lícitos (ley, reglamento). Ejemplo: se duplican la cantidad de impuestos a pagar.
-
El acto puede ser general o particular.
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En estos casos se genera responsabilidad extracontractual (Art. 4º LOCBGAE), ya que no tiene por objeto directo modificar el contrato sino su objeto es la dictaron de la norma.
Teoría de las sujeciones imprevistas: También procede a la indemnización de perjuicios en caso de que la alteración se produce por circunstancias materiales o físicas, ajenas a la voluntad de las partes. (Caso fortuito o por causa mayor) •
Justificación:
-
Evitar enriquecimiento sin causa de la Administración.
-
Igualdad ante las cargas públicas.
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Proporcionalidad. (Mantenimiento del equilibrio económico/ financiero)
Extinción del contrato •
Causas no normales:
-
Cumplimiento del objeto.
-
Vencimiento del plazo.
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Resciliación.
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Renuncia.
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Revocación o rescate.
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Muerte o incapacidad sobreviniente.
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Caducidad o resolución.
-
Nulidad.
Solución de controversias •
Lo cont conten enci cios oso-a o-adm dmin inis istr trat ativ ivo. o.
•
El co conflicto.
Tribunal de Contratación Pública 49
•
Tribunal.
•
Competencia.
•
Impu Impugn gnac ació ión n de acto actoss trám trámitites es y ter termi mina nale les. s.
•
Legi Legiti tim mació ación n act activa. iva.
•
Funcionamiento.
•
Procedimiento.
Mecanismos de solución de controversias •
Acue Acuerd rdos os tran transa sacc ccio iona nale les. s.
•
Comi Comisi sion ones es conc concililia iado dora ras. s.
•
Acuer cuerdo do de conci oncililiac ació ión. n.
18 de octubre Actividad administrativa contenidos típicos o sustantivos Que Que hace hace la admi admini nist stra raci ción ón? ? La form forma a es dic dictar tar órden rdenes es y contr ontrat atos os,, Materi Materialm alment ente e hablan hablando do constr construye uye edific edificios ios,, fuerza fuerza públic pública, a, la Adm. Adm. tambié también n ejerce ejerce actividades empresariales aunque no es lo optimo. Detr Detrás ás de toda toda acti activi vida dad d de la Adm. Adm.,, hay hay una una pote potest stad ad que que auto autori riza za a la administración para actuar. Estado de bienestar o estado subsidiario? Ar 1 y art. 19 N 21 de la CPR, tenemos un estado subsidiario, el estado actúa cuando el particular no puede, no quiere o no debe y debe ser necesario necesario para el bien común, en este caso el estado estado subsidia,. subsidia,. El estado estado de bienestar tiene otras características en este caso, el Estado tiende a regalar, el Estado otorga pensiones muy amplias. Cuando el Estado subsidia es con el objeto de beneficiar a todos. El estado de bienestar genera problemas: Genera dependencia de los particulares Se pierde la iniciativa económica Suben los impuestos. En el estado subsidiario hay un equilibrio que trae consecuencias: 1, ejem. Instalar escuela de sordo mudo… el Estado ayuda e impulsa la iniciativa
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2 El bien común se satisface 3 Se asigna mejor los recursos 4 Hay mayor productividad 5 Se protege el derecho de propiedad
Actividad/ potestad: tras una actividad hay una potestad, el Estado nos vigila y regula, regula, El Estado nos fomenta o nos ayuda cuando el particular particular se ve imposibilitad imposibilitado o de actuar por si. Ante las infracciones la Adm. actúa, multando entre otras cosas. La adm., tiene bienes que debe administrar administrar,, si el Estado Estado necesita hacer una obra pública de quitarle bienes al privado expropiado Las actividades. De la Adm. se pueden clasifica
Actividad que afectan la libertad de los particulares 1. la actividad actividad / potest potestad ad de policía policía adminis administrativ trativa a (de ordenació ordenación n o supervigila supervigilancia) ncia) Como distinguimos esto, según el criterio de determinad, este es el campo en que los particulares no deben actuar por lo que debe actuar la administración. Aunque hay que tener en cuenta que hay actividades en que la Adm. Se las encomienda a los particulares, pero la adm. Las supervigila como es el caso de las corporaciones de beneficencia donde hay un interés público por lo que la Adm. Vigila La Adm. Interviene con mayor intensidad con actividades cuyo ejercicio privado no protege sino que lesiona el interés Gral., en este caso se someten a un control, planificación, y ejercicio directo de la Adm. Para que el interés Gral. No se desvirtué.
Actividad regulatoria o de policía propiamente tal Para esto hay que hacer un repaso histórico: El concepto de policía en un principio no fue entendido como orden público, esta emana de la palabra latina “polis “esta es el contexto en el cual el hombre puede desarrollarse, esto describe una situación en el que el interés público se encuentra satisfecho, y etimológicamente policía es el orden de toda la cosa pública. Pero además tiene otro significado, que constituye un título de actuación de la Adm. Adm. Se justifica justifica que que actué para mantene mantenerr el estad de orden, orden, esto nació nació en el S XVI. En los siglos 17n y 18 este concepto comenzó a reducirse junto con la idea de que existen temas fuera del dominio estatal, como por ejemplo la religión, porque es un tema ajeno al estado, lo mismo con la jurisdicción surgiendo aquí el principio de separación de
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poderes, dejando la jurisdicción a los particulares, lo mismo con la diplomacia, poder militar y hacienda. A partir de esta época el termino policía dio paso a otra denominación que es “asuntos interiores” se habla ahora de Gob. Y Adm. interior, esto se le ocurrió a la doctrina Alemania. Ya adentrados en el siglo 18 la concepción de policía se redujo aún más:
Según Von Sommenfols: Esta se reduce ha Seguridad Comodidad Bienestar
Pütter: La policía Adm. se debe reducir aún mas reduciéndolo a la mantención del orden público En una etapa más contemporánea, se buscó hacerlo compatible con el estado constitucional de derecho, limitando la act. De policía. La actividad de policía era tan amplia que no se condice con la actual concepción de derecho. Se mantiene la concepción de orden por medio de dos técnicas: 1.- nos sometemos a la Adm. Por medio de una obligación genérica: De no perturbar el orden público 2.- La Adm. Tiene la facultad de mantener este orden por medio del monopolio de mantener el orden y salud público. Por esto también actualmente lo que debe primar es la libertad, por esto para salir de la concepción estricta ahora hablamos de ORDENACIÓN, con el objeto de dejar a fuera esta concepción Policía: se refiere a un concepto restringido de mantenimiento de orden público Ordenación: supervigilancia sobre los particulares con el objeto de mantener el bien común.
Principios a) reserva reserva de ley ley y especif especificaci icación ón (princ (principio ipio formal) formal) Como consecuencia consecuencia del ppio de juricidad juricidad cuando la Adm. Afecte nuestra libertad libertad necesita un título habilitante y este título es la ley. Y la especificación consiste en que no basta con una habilitación legal, como se va a producir gravámenes, la forma como se va a ejercer debe estar específicamente regulada, sobre un supuesto de hecho determinado, 52
sujeta a personas y circunstancias determinadas, los poder grales de intervención estaría prohibida. Qué pasa si se establecen poderes genéricos? genér icos? En el fondo en estos casos la Adm. no pude ejercer la potestad de policía, se tomará solo como ejemplo
b) propor proporcio cional nalida idad d (Materia (Material) l) Debe existir una correspondencia entre el fin público y la prerrogativa a utilizar.
c) pro libertate o favor libertatis (Material) Significa que siempre se debe preferir la menos gravosa al particular, ante dos medios de regular al particular.
Técnicas de ordenación Son tantas como las que la Adm. Se le ocurran; estas están dentro de las técnicas que deben ser reguladas por la Adm., viendo esto a la luz de la constitución
a) infor formac ació ión n En virtud de esta a los particulares se nos imponen determinadas obligaciones que tien tienen en como como obje objeto to que que la ATM ATM obte obteng nga a dete determ rmin inad adas as.. Dato Datoss rela relatitivo voss a nues nuestr tra a existencia y orientar los criterios de la Adm., conocer nuestras circunstancias particulares. Y su objetivo es: 1. objetivo objetivo instrumen instrumental: tal: la Adm. Adm. podrá podrá ejercer ejercer un mejor mejor control control sobre sobre los particulares. 2. Que la informaci información ón permita permita diseñar diseñar políticas políticas pública públicass de manera racional. racional.
a.1) significado y finalidad a.2) deberes de identificación: Su objeto es la política pública, abarcando las personas naturales y jurídicas: en este caso último hay dos registros registros un Gral. Que es la inscripción inscripción del RUT y otro especial que atiende al acto. Que desarrolla, como es el caso del registro de contratista a.3) deberes formales y documentales Esta obligación es la que permite el control posterior de la Adm. Como es el caso de la contabilidad. a.4) deberes de comunicación Se debe informar a la Adm. De determinadas. Circunstancias.
b) Cond Condic icio iona nami mien ento to Esta técnica consiste, en condicionar el ejercicio ilícito de una actividad determinada. Al cumplimiento de determinados requisitos legales o la conformidad de la actuación. Con 53
el bien común. Esta técnica es mucho más incisiva puesto que este puede limitar la actividad de acción del particular
b.1) comprobaciones – acreditaciones –homologaciones –homologaciones Comprobación: Consisten en que la forma en que opera el condicionamiento, se ve relacionado con la comprobación del cumplimiento de determinados requisitos impuestos por la Adm., esta verifica si el particular cumple con los requisitos. Para el ejercicio de determinados actos; que se divide en: requisitos de aptitud aptitud de las personas personas (Ej. Al momento momento de jurar se Acreditación: es unos requisitos pide el titulo de licenciado)
Homologaciones: se refiere a las características predefinidas de un objeto para poder ser utilizado, (Ej. Autos que son importados deben cumplir determinados requisitos) b.2) autorizaciones - regladas y discrecionales - simples y operativas Autorización y comprobación se diferencias en la amplitud de la técnica, en las comprobaciones hay un margen objetivo; en la autorización se sujeta a otra exigencia más o menos discrecional que es la conveniencia pública.
Autorización: hay dos posturas: 1.- autor Italiano; Ramelletti: los particulares tenemos derechos pero se subordina por la ley a un consentimiento previo de la Adm. Todo permitido pero la Adm. debe autorizarlo Todass las las cond conduc ucta tass de los los part partic icul ular ares es en ppio ppio está están n 2.- autor autor ale alemán mán;; Mey Meyer: er: Toda prohibida, la Adm. debe levantar la prohibición siempre que se adecuen al bien común. Sin import importar ar la teoría teoría adopta adoptada da lo que hace hace la norma norma es califi calificar car determ determina inadas das actividades como lesivas al bien público. En cuanto al carácter de la autorización es de tipo declarativo, la Adm. Declara que no hay riesgo de carácter público •
Primera clasificación:
Regladas: El legislador determina los requisitos y condiciones con el objeto de no dañar el interés público y la Adm. Solo se limita a constatar el cumplimiento de estos requisitos. admini nist stra raci ción ón hace hace una una valo valora raci ción ón libr libre e de si la acti activi vida dad d es Discrecionales: la admi compatible o no al interés público, en base a sus propios criterios. •
Segunda Clasificación:
Simple: Su actividad es concreta y determinada en un momento y lugar específico, la autorización se agota con el cumplimiento de la actividad, por esto es concreta; y es determinada porque el particular lo solicita en los términos que la pretende desarrollar (ejemplo: solicitud de realizar una marcha)
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Operativas: Autorización para actividades que se desarrollan de manera continua y con pretensión de permanencia en el tiempo. No se agota con la actividad. b.3) comunicaciones previas con reserva de oposición Consiste Consiste en el deber que el ordenamien ordenamiento to jco impone al particular particular de comunicar comunicar su decisión de realizar una actividad determinada, debe ser previa a la realización de la actividad, y se debe señalar la actividad y sus caracteres.
c) ablación Es una restricción o prohibición que se hace respecto de algo o alguien, aquí no se condiciona una actividad sino que se restringe, disminuye o prohíbe, esta se clasifica en dos grandes grupos:
c.1) disminución o privación de situaciones activas - limitación parcial de derechos - privación total de derechos Disminuc Disminución ión de de Situación Situación activa: activa: La situación activa es un derecho que se puede exigir, y por medio de esta técnica se limita al particular. Se debe limitar aquí la Adm. De conformidad a los principios. Esta puede ser parcial o total:
Parcial: suprime en parte un derecho Por regla Gral. Cuando si limita un ejercicio de un derecho el panicular tiene derecho que se le indemnice pero por medio de esta técnica el particular no pude reclamar indemnización
Total: suprime totalmente un derecho, y esta opera por parte de la Adm. No es la ley la que lo determina, determina, esta lo elimina elimina sobre una titularida titularidad d específica específica,, sobre un determinado determinado derecho de una persona determinada, no opera por ende en forma general, no da derecho a Adm. Pero se debe analizar caso a caso c.2) creación o ampliación de situaciones pasivas - creación de obligaciones creación e imposición de deberes En virt virtud ud de esta esta técn técnic ica a la Adm. Adm. Crea Crea en la esfe esfera ra jurí jurídi dica ca del del part partic icul ular ar situaciones pasivas u obligaciones, la Adm. Esta se Creaciones de obligaciones: el sujeto activo de la obligación es la crea por medio de la ley o el reglamento de ejecución. En cuanto al contenido de la obligación obligación esta será creada en forma abstracta. abstracta. (Ej. Obligación Obligación tributaria tributaria – obligación obligación de dar- o servicio militar – obligación de hacer-)
Creación e imposición de deberes: El sujeto activo es la comunidad, como concepto abstracto, estos deberes no son el correlato de un derecho de la Adm. Que le permit permita a exigir exigir su cumpli cumplimie miento nto,, aquí aquí la Adm. Actúa ejercien ejerciendo do una potes potestad tad no un 55
derecho. Estas si imponen por la ley, reglamento e incluso actos Adm. Es necesario aquí determinar las potestades de la Adm.: 1.- Potestad intimatoria: intimatoria: Por medio de esta la Adm. Recuerda, Recuerda, sugiere, sugiere, incentiva, incentiva, es una especie de motivación, sólo advierte de la posibilidad de sanciones. Si esta no funciona se pasa a otra potestad que es: 2.2.- Pote Potest stad ad de Requ Requer erim imie ient nto: o: Se enca encami mina na dire direct ctam amen ente te a ejer ejerce cerr el cumplimiento. Ej.: liquidación de los impuestos, hay una preparación para una eventual cumplimiento compulsivo 3.- Potestad sancionatoria: Cumplimiento compulsivo. Cuando se ejerce esta por medio de acto Adm. Se llaman ordenes, que pueden ser singulares o grales. Dependiendo a quien se dirigen, positivas o negativas, preventivas (antes de la conducta) ordenes directivas (buscan una conducta con el objeto de lograr un fin determinado) ordenes represivas (eliminar una conducta ilícita) d) ordenación de relaciones jurídico-privadas o administración bíblica de derecho privado. (administración pública de derecho privado : es establecida por la doctrina porque afecta al privado, y cuando lo ejerce un órgano no jurisdiccional lo ejerce de manera no contenciosa.)
d.1) la actividad registral: Su objeto principal es crear una medida de publicidad, en virt virtud ud de ella ella los los part partic icul ular ares es tene tenemo moss la obli obliga gaci ción ón de regi regist stra rars rse e y de regi regist stra ra determinadas actividades realizadas por estos, pueden ser registros de personas, cosas, actos o contratos. d.2) la actividad de formalización y control de negocios jurídicos privados : Esta se realiza por medio de ministros de fe pública quienes hacen un control de legalidad, previo o posterior que habilita a los particulares para el ejercicio de Det. Actividades, o ejercer determinados derechos, o para adquirir bienes (caso del pupilo) (ejemplos: de adopción o concesión de nacionalidad) d.3) la actividad arbitral: Esto se basa respecto a la desconfianza en los tribunales de justicias al fallar sobre temas técnicos, por lo que s constituyen órganos arbitrales, como por ejemplo en tribunal tribunal arbitral de la concesión concesión de obra pública. pública. En caso de controversia controversia entre asegurado y compañía de seguro aquí actúa como arbitro la superintendencia de seguros. Actividad/ potestad de servicio público (Se habla de actividad/ potestad potestad porque ante cada actividad actividad de la Adm. debe actuar bajo una potestad) EL concepto de servicio público se puede entender en dos puntos de vistas:
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Orgánico: Como los órganos que prestan servicios Actividad material de la administración por lo que hablamos de servicio público como actividad económica de la administración
Historia: El servicio público nace como el servicio al público, esto comienza a fines de la revolución francesa, se ejerce en beneficio de toda la comunidad, en este sentido el servicio público implica la realización por parte de la Adm. De un objeto que es la necesidad necesidad pública, el servicio servicio público busca satisfacer satisfacer una necesidad. necesidad. Esto toma fuerza con el estado moderno (S XVII Y SXIX) el estado busca entregar un servicio a un particular, esta fue evolucionando, partiendo de la base que el liberalismo plantea sobre la actuación del estado que debía limitarse a su función principal dejando a los particulares libres de actuar, sin embargo a principios del siglo XIX con las ideas de la ilustración la iglesia perdió el monopolio de la salud y la educación, por esto la satisfacción de estas necesidades quedo en manos del estado, iniciándose de esta manera el servicio público. Este servicio nació de la necesidad de suplir la falta de iniciativa privada, sin perjuicio de esto el estado no actúo monopolicamente. Después el estado comenzó a crear obras públicas, infraestructura, que constituían la base para otras necesidades públicas. En este caso existieron problemas ya no de la falta de experiencia sino por la falta de un título ejecutivo que lo autorizará (no existían leyes) esto se resolvió creando una construcción teórica que señala que si el estado puede hacer una cosa y el particular puede hacerlo mejor nace la concesión. 08 de Noviembre de 2010 Finalmente Finalmente,, a fines del S XIX, la Adm. Comenzó a realizar realizar actividad actividad empresarial, empresarial, produciendo bienes y prestando servicios. La intervención de la administración en el régimen régimen empresarial empresarial no es algo completament completamente e nuevo ya desde el antiguo régimen esto se permitía con el objeto de ampliar los ingresos de la corona. Los socialistas fabianos, tenían un concepto de socialismo basado en lograr la plena igualdad dentro de la medida de lo posible, buscando potenciar a la autoridad municipal, estos comenzaron a intervenir en la economía, basándose en un contexto ideológico respecto a la empresa. Por Por otra otra part parte e las las circ circun unst stan anci cias as hist histór óric icas as ayud ayudar aron on a conc concre reta tarr la acci acción ón empr empres esar aria iall del del Esta Estado do,, pues puesto to que que a raíz raíz de las las guer guerra rass y cris crisis is econ económ ómic icas as disminuyeron la actividad empresaria de los particulares, debiendo por ende intervenir el Estado en industrias estratégicas como armamento y obra pública. Posteriormente esto trajo múltiples problemas perdiendo el estado por esto capital, junto con esto el avance de la tecnología trajo consigo nuevas necesidades que podían dejarse en manos de los particulares como las telecomunicaciones. Producto de todo esto se generó grandes cambio cambioss en el derech derecho o admini administr strati ativo, vo, el que nació nació con el objeto objeto de limita limitarr el poder, poder, surgiendo un conjunto de reglas y principios. 57
Concepto Servicio público: en un concepto se hace referencia a los entes que forman parte de el, y en otro sentido se analiza como en una actividad material de la administración tendiente a prestar un servicio que los particulares no satisfacen. a) Orgánico: Es la actividad satisfecha por la administración por si o por medio de concesiones, es decir el concepto de servicio publico es en razón de quien presta el servicio. b) Funcional: Actividad de la administración que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas. c) Noción estricta: actividad propia del estado o de otra administración publica de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho publico publico se asegura asegura la ejecución ejecución regular y continúa continúa por organizaci organización ón pública pública o delegación de un servicio técnico indispensable para la vida social. d) Concepto legal. Art. 28 Inc. i de la LOCBGAE. (usa un criterio orgánico)
Elementos del servicio público 1.- Necesidad de interés interés Gral.: Gral.: En principio toda necesidad es privada, lo importante es determ determina inarr cuando cuando estas estas necesi necesidad dades es se vuelve vuelven n públic públicas, as, y cuando cuando es oportu oportuno no y procedente satisfacerla por un servicio público esto se determina por diferentes criterios: a) cantidad de personas que necesitan la prestación. b) transcendencia social de la necesidad. c) Principio de subsidiaridad, hay que analizar porque el particular no presta el servicio o no satisface sus necesidades; esto no es del todo absoluto porque la subsidiaridad no se da por motivos de posibilidad de acceder a la prestación como por ejemplo la educación.
2.- La decisión de satisfacer la necesidad es adoptada por el Estado : Esto dentro del contexto contexto de las prioridades, prioridades, la administra administración ción aprecia libremente, libremente, sobre la necesidad necesidad de satisfacer una necesidad por un servicio público. 3.- Prestación se presta directa (administración) e indirectamente (Concesionario): Esto en razón al principio de servicialidad, en principio la administración no requiere una autorización especial para prestar un servicio porque esa es su función, se presume el servicio público, aunque esto no toda actuación de la administración tiene por objeto un servicio público como por ejemplo la contraloría. 58
4.- Vincul Vinculaci ación ón entre entre autori autoridad dad públi pública ca y gestió gestión n del servic servicio io públi público co : Siempre existirá una dirección por parte de la Adm. (Cláusulas exorbitantes) 5.- Procedimientos especiales. Características del servicio publico, para ser reconocido como tal. 1.- Generalidad.: todos por igual 2.- Regularidad: Debe observar un conjunto de reglas que establecen límites que se establecen para la prestación del servicio, con el objeto de evitar la arbitrariedad. 3.- Continuidad: Lo que se está satisfaciendo es una necesidad por lo que no puede interrumpirse, si se interrumpe se afecta a la colectividad, la continuidad se limita a la necesidad de las personas. Para asegurar la continuidad, se establecen determinados mecanismos: a.- Prohibición de la sindicalización de los servicios públicos b.- Inembargabilidad de los bienes públicos. 4.- Uniformidad: Garantiza la igualdad en la prestación, el servicio debe ser igual a todos los que lo requiere. Es una consecuencia lógica de la igualdad ante la ley garantizada por la constitución. Salvo cuando hay desigualdad, lo desigual ante lo diferente.
5.- Obligatoriedad: Lo que permite que las demás características se cumplan, el servicio público es obligatorio para quien lo presta. Desde un Estado interventor a un Estado regulador (apunte) Actualmente el Estado no interviene directamente en la economía; el Estado regula el ejercicio de la actividad económica.
Modo de Gestión de los Servicios Públicos. La forma está dada por como se realiza la actividad. El servicio público ejecuta las acti activi vida dade dess orde ordena nada dass por por el mini minist ster erio io resp respec ectitivo vo.. El órga órgano no está está dota dotado do de determinadas herramientas dadas por el artículo 97 de la LOCBGAE para determinar las gestiones a realizar. No todo servicio público lo presta la administración, esto en razón a: a) Privatización: Hay un abandono de la potestad, para poder hacer esto hay que cambiar la naturaleza jurídica de la potestad, en razón de esto la actividad pasa a ser una actividad de Derecho privado y esa se hace cambiando la naturaleza jurídica del prestador. Esto no significa que la administración se desentienda por completo; porque esta aún mantiene facultades de dirección en virtud de las cláus láusul ulas as exor exorbi bita tant ntes es,, y est esta dire direcc cció ión n se real realiz iza a por por medi medio o de las las superintendencias 59
b) Concesión admini nist stra raci ción ón no se despr despren ende de de la Concesión de servicio servicio público público: La admi potest potestad, ad, el partic particula ularr ejerce ejerce la potest potestad ad pero pero la admini administr straci ación ón mantie mantiene ne su titularidad. Es un modo de gestión de la administración. La concesión se otorga por un contrato que nace en el S. XIX como una forma de intervención de la admi admini nist stra raci ción ón en la econ econom omía ía y como como todo todo cont contra rato to admi admini nist stra ratitivo vo,, hay hay obli obliga gaci cion ones es para para amba ambass part partes es y la admi admini nist stra raci ción ón pose posee e pote potest stad ades es exorbitantes; respecto a las características de este contrato se manifiesta en una ayuda al concesionario (de índole económica) para que este pueda ejercer su labor.
17 de Noviembre Potestad de Fomento Actividad dad de la admini administr straci ación ón destin destinada ada a incent incentiva ivarr la activi actividad dad de los Fomento: Activi particulares siempre y cuando esté destinada al bien público La administración deja de actuar como un limitante a los particulares, actuando de una manera menos invasivas. El particular se ve motivado por el lucro, pero en logro de este logro la administración ve una bien general razón por la cual lo fomente, la decisión también, de fomentar esta actividad es la Subsidiaridad.
Características 1.- Es una intervención de la administración: Es una relación Adm.- particular, siendo el sujeto activo (quien la promueve) la administración. El destinatario de esta intervención es por lo general es un particular. Excepcionalmente el destinatario del fomento puede ser determinados órganos de la administración autónoma (Ej. TVN) 2.- Es un incentivo: Que puede ser honorífico, económico o Jurídico, de manera que mueva al particular a realizar una determinada actividad
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3.- La actividad debe ser de interés público : La Administración debe escoger que actividad fomentar en razón al interés Gral. 4.- Principio de cooperación: La Adm. se va a servir de la actividad del particular para satisfacer el bien público. 5.- Es una potestad determinada: Se dirige a una persona en particular.
Medios de fomento. (Como se fomenta) Profesor Español, Jordano: Postuló la clasificación típica de la actividad de al Adm. El fomento según este profesor se puede realizar por tres medios. a.- Medio Honoríficos: Satisface a la persona (ej. Premios nacionales) b.- Medios Jurídicos: satisface al derecho c.- Medios Económicos Esta clasificación esta hecha en razón a una escala de valores de la época (año 49`), discutiendo si actualmente es válido. También se discute el hecho de que hay medios de fomentos en esta clasificación que no son tales, que se dejan otros medios fuera, y por último se critica que algunos no son aplicables actualmente A.-
MEDIO HONORÍFICOS: Reconocimiento público que hace la Adm. Al particular por una actuación determinada, con el propócito de fomentar esta actividad. Pero el objeto del foment fomento o es realiz realizarl arlo o antes antes de la activi actividad dad para para incent incentiva ivarla rla,, pero pero en este este caso caso el “insentivo” es posterior al acto, siendo esta una crítica. Ejemplos de estos medios: premios, hijo ilustre, becas
No son medidas de fomentos f omentos propiamente tal: 1.- Se entrega el incentivo después de la actuación 2.- No se presenta la relación causa- efecto, entre el incentivo y la actuación. Por lo tanto no se esta en presencia de medios de fomentos, sino de actos de reconocimientos de actos de una persona, con el objeto de promover lo que se estima deseable. 3.- Son abstractos, no se refieren a una actividad precisa, requisito necesario para entenderlo un acto de fomento. 4.- No siempre están relacionados con el mérito (ej. condecoraciones por año de servicio)
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MEDIOS JURÍDICOS: Incentivos que la Adm. Otorga que amplia o protegen el estatuto jurídico del particular, concediendo nuevos derechos o amplia los existentes. existentes. B.-
Criticas: 1.- desde el punto de vista de la potestad de fomento el interés es poco relevante, porque el objetivo objetivo último es económic económico, o, es indirectament indirectamente e una motivación motivación (ejemplo (ejemplo concesión), 2.- En realidad no persiguen insetivar al particular, solo de manera indirecta. C.-
clasifica icació ción n tradic tradicion ional al se subdiv subdivide iden n en cuatro cuatro MEDIOS ECONÓMICOS: En la clasif categorías:
1.- Reales: poner en disposición del particular un bien de titularidad pública para que el partic particula ularr pueda pueda realiz realizar ar su activi actividad dad.. (Ej. (Ej. Conces Concesion iones es minera mineras, s, las minas minas son propiedad del Estado y este lo pone a disposición del particular) Pero se entiende que no son técnicas de fomento sino que técnicas de ordenación. 2.- Fiscales: Son básicamente las exenciones tributarias, pero se entiende que no son medios de fomento sino que son medidas políticas económicas. 3.- Crediticios: Consisten en la concesión de créditos por parte de la administración al particular, particular, con el objeto de incentiv incentivar ar a personas que quieren quieren emprender, emprender, pero no tienes los medios. Estos medios si bien aún existen, han cambiado sustancialmente, porque antes se podí podía a ir cont contra ra las las cond condic icio ione ness de merc mercad ado, o, por por esto esto esta estass técn técnic icas as se han han ido ido reduciendo, y el Estado para entregar créditos se termina sirviendo del acta privada.
4.- Económicos en sentido estricto: Esta es la subvención, que consiste en la forma principal de otorgamiento se beneficios. Es la entrega de dinero a fono perdido. Hoy en día la ad fomenta mediante la subvención y otras técnicas de aportación de capital, el fomento por lo general no es completa, sino que parcial, esta forma de financiación se realizan trasfiriendo capital o aportando bienes al particular
Técnicas de aportación de capital Directas: El ente público entrega al particular capital para realizar una actividad, o para recuperar el capital perdido, o también puede consistir en la entrega del beneficiario una renta permanente, para que el particular pueden realizar una actividad de manera continua (son todas estas técnicas subvención) Indirectas: La adm. Asume directamente la realización de Det. Actividades para el mejor desarrollo de de la empresa privada. (Ej. Campañas actividades), actividades), otro ejemplo ejemplo es
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el establecimiento de sistemas de garantía de compra, financiamiento de actividad de investigación económica, o la realización de seminarios
La subvención Es la donacion dineral de carácter modal destinada a fines públicos, se entrega a título gratuito Aporte que otorga la Adm. A fondo perdido para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada
Se trata de una donación: El particular no adquiere una obligación de sustituir Es en dinero: No puede ser en otros bienes Es modal: Esta afecta al cumplimiento de un fin determinado Es una finalista: El fomento tiene como fin una actividad pública. Características: debe estar estar 1.- debe debe estar estar aproba aprobada da por una asi asigna gnació ción n presup presupues uestar taria ia previa previa:: debe establecida en la ley de presupuesto, debe usar estos recursos
2.- tiene un carácter no lucrativo: su objeto es motivar al particular y no hacer que este se lucre por el monto de la subvención, por esto el monto de la subvención no puede ser mayor a lo que este necesita. puede e afec afecta tarr la libr libre e 3.- Está 3.Está limi limitad tadaa por por la comp compet eten enci ciaa en el merc mercad ado o : No pued competencia, favorecer a un particular en desmedro del otro La Subvención tiene que generares por un procedimiento administrativo, debe existir un procedimiento de control para que el particular no lo use en fines diferentes
Ejemplos de subvención 1.-CORFO: Actividad de fomento, concediendo créditos 2.- Educación subvencionada: 3.- Empresa nacional de minería (ENAMI): Concede créditos a los mineros 4.- Fomento audiovisual 5.- Fomento Forestal 6.- Ley de fomento a la inversión privada en obras de riego y de drenaje.
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22 de Noviembre
Actividad/ Potestad Sancionatoria Algunos autores entieneden a esta potestad como parte de la potestad de policía. También algunos autores hablan del derecho administrativo sancionador y otros autores que son los menos hablan del derecho penal administrativo, administrativo, esto tiene tiene diferencias en el entendido que en primer caso se hablaria de una rama diferente del derecho y en el segundo caso es parte del derecho penal.
La potestad sancionatoria: Poder permanente atribuido en forma expresa y que consite en una habilitacion para perseguir a sujetos que infringen una norma. Tiene la finalidad que la adm pueda persegir a particulares por una conducta que lesione el derecho con el objeto de imponer una sanción Esta potestad no esta expresamente establecida por la CPR, pero es la ley la que establece o mas bien atribuye potestad sancionatoria a organos de la administracion del esta estado do como como es el caso caso del SII, SII, las auto autori rida dade dess adua aduane nera ras, s, es por esto esto que los los contenidos de esta potesad lo ha establecido de manera gradual tanto la doctrina como la jurisprudencia.
LA SANCIÓN: Es un mal que la adm impone al administrado como concecuencia de infringir la norma, siendo una de sus características la independencia, ya que la infraccion pude ser civil y administrativa a la vez; pero al hablar de sanción y el supuesto de hecho solo recae sobre una infraccion administrativa no se extenderá a otras materias La sancion administativa consiste siempre en la privacion de un bien juridico determinado o un derecho, o en la imposicion de una obligación como es la multa, censura, suspensión, anotación de demérito (en sentido amplio), la clausura. La prin princi cipa parr dife difere renc ncia ia entr entre e la sanc sancio ion n pena penall (jue (juez) z) y la admi admini nist stra ratitiva va (admininstración), es meramente formanl, en el sentido de quien la aplica, en ambos casos hay un mal y una “afectación o intromicion en la esfera de libertad del sujeto
NATURALEZA JURIDICA: Algunos señalan que es una funcion jurisdiccional basandose en el principio de division division de poderes, sin embargo embargo esto es un error porque esta división división no es absoluta, absoluta, tiene tiene alguna algunass varian variantes tes,, no es que los podere poderess del estado compitan compitan,, sino sino que sus funciones se comparten no siendo excluyentes. La funcion jurisdiccional se aplica a un caso concreto igual critero es el seguido también por la administación. En otra concepción amplia de jurisdccion cuando se dice que esta es la aplicación del Derecho esta engloba tambien la actividad de la adm. Esto no quiere decier que la Adm realice una actividad propia del juez, ya que al hablar de jurisdiccion aquí si dice como conveniencia , debido proceso, (Art. 19 N3) si a esta principio se entediera de 64
manera restrictiva y referida solo a los jueces no se podria aplicar este a todos los organos del estado, por esto se debe entender aplicable a la funcion adm En un sentido estricto la potesda sancionatoria no es jurisdiccion puesto que no es aplicada por los jueces En un sentido amplio si es jurisdiccion con propósico de proteger al particular (debido porceso)
SUPUESTOS PARA SU EJERECIO 1.- Tipificacion previa: del acto sancionado y la sancion, Existencia de un procedimiento administrativo sancionador que generalmente se llam llama a suma sumari rio, o, y en lo que que no esté esté regi regido do nos nos giar giarem emos os por por la ley ley de base base de proced procedimi imient entos os admini administr strati ativos vos,, pero pero esta esta ley carece carece de normas normas que pueda pueda servir servir eficazmente, es decir, se debe aplicar con siertos reparos La naturaleza juridica juridica del acto que resuelve: es un acto administra administrativo tivo que puede se absolutorio o sancionatorio, la sancion será siempre una acto terminal Sancion administrativa es una una accion u omision que al encuadrarse en un supuesto de hecho dispuesto en la norma va ha procedente la aplicación de la misma, Esta puede ser concevida:
1.- Sentido amplio: toda retribucion negativa que proviene de la administracion produ product cto o de una una acci accion on u omis omisio ion n prod produc ucid ida a por por los los part partic icul ular ares es que que supo supone ne una una vulner vulneraci acion on a una norma norma juridi juridica ca admini administr strati ativa. va. (lim (limit itaa el ca camp mpo o de li libe bert rtad ad del del particular) Esta se critica: porque puede acarrear la limitacion del ambiot de libertad del individuo, como por ejemplo al restriccion vehicular. aquelllla a que que ha sido sido tipi tipififica cada da como como tal tal por por el 2.- Sentido Sentido restringi restringido: do: Es aque ordena ordenamie miento nto juridic juridico o es aplica aplicada da por la admini administr straci ación ón cunado se coment comente e una infracción (debe existir una infraccion previa)
IUS PUNIENDI Esta es una sola potestad potestad del estado estado para castigar, castigar, es una potestad potestad genérica del estado y esto es importante para aplicar los mismos principios. El ius puniendi adminstrativo Se clasifica en: Potestad Sancionadora y Pote Potest stad ad Dici Dicipl plin inar ara; a; en la prim primer era a siem siempr pre e hay hay una una suje sujeci cion on del del part partic icul ular ar a la administración distinto a lo que sucede en la jurisdiccion en general, respescto al segundo caso:
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En la potestad disciplinaria se comprede: 1.- Medidas disciplinarias: Que son medidas de orden interno que tienen los jefes superiores de servicio respecto a sus subordinados; como es el caso de las anotaciones de demerito 2.- La sancion discilinaria : en caso de infraccion de los deberes disciplinarios es funcionario es sancionado 3.- Potedad de mando: Ejercicio de facultades de autoridad.
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR / DERECHO PENAL. Diferencias: 1.- organo que la aplica 2.- En ambos casos existen normas diferntes, las conductas en materia penal son delito delitoss tipifi tipificad cadas as por ley, ley, pero pero en materi materia a admini administr strati ativa va lo que se tipifi tipifica ca es una infraccion 3.- procedimiento, procedimiento, en materia materia penal se aplica prebio prebio procedimie procedimiento, nto, en materia materia administrativo previo procedimiento adminitrativo 4.4.- sanc sancio ione nes, s, en el derech derecho o pena penall se afect afecta a a la libert libertad ad,, en el derec derecho ho administrativo las infracciones son pecuniarias (multas/ no perdiendo la libertad), salvo una excepcion que es en el derecho administrativo militar. 5.- Alejandro Alejandro Vergara, Vergara, art. 20 del CP No se refutan refutan penas las sanciones sanciones administrativas para el efecto del código penal.
PRINCIPIOS En el derecho penal, hay una especialización mayor, por medio de las sentencias se constr construye uyen n dogmát dogmática icamen mente te los princi principio pioss de la potest potestad ad sancio sancionat natori oria. a. Si el Ius puniendi es uno solo no se justifica una distinción etre principios adm y penales. Todo 66
ordenamiento punitivo del Estado debe inspirarse en los mismos principios básicos, lo que importa es que libertad y seguridad de las personas esten igualmente resguardadas estanto ante un juez o ante la administración.
LEGALIDAD La actuacion del órgano estatal debe estar acorde al ordenamiento jurídico, el acto administrativo sancionatorio se debe ajustar a la Derecho. CPR 19 N 3; Art. 7 y art 2 de la LOCBGE. Solo la pude ejercer quien tenga la facultad para hacerlo, la potestad es indelegable. Estas normas deben ser siempre de rango legal, con el objeto de que la administracion siempre acute en razon a una titilo de ejercio, evitando de esta manera las vias de hecho de la actuacion adminitrativa, ya que de lo contrario la adm se estaria otorgando facultades para ejercer sanciones. (LBPA)
RESERVA LEGAL Garantía formal, que se relaciona con el principio de legalidad entendiendo como ley para este efecto las que se originana en el parlamento (art 19 N 3 inc.8). esta nora se establece para el procedimento penal pro lo que no se puede aplicar de forma sencilla al procedimiento adm. pero como pirincipio es perfectamente aplicable. Este principio no se puede aplicar de manera restrictiva en mateira de sanciones e infracciones, ya que no se afecta afecta a la esfera de libertad de los particulares. Además no es completamente excluidas las potestades reglamentarias, lo que se determinará en razón ados clases de limites en la intervención del reglamento:
Limite Negativo: Vinculacion, la ley y el reglamento deben esta vinculadas Subordinación
Limite positivo : Debe existir una remision de la ley al reqlamento El reglamento lo que hace el complementar la ley, la ley debe señalar de forma sustancial los hechos y las sanciones el reglamento se debe limitar al aspecto técnico
TIPICIDAD CULPABILIDAD NON BIS IN IDEM PROPORCIONALIDAD
REGLAS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA. 67
Regla de la sanción mínima: La sancion a recibir no puede ser menor al beneficio que se obtuvo al infringir la morma Regla de la gravedad de la infracción: Hay que atender a la gravedad de la infraccion cometida Regla del daño causado: Cundo se comete una infraccion administrativa no se toma en cuenta el daño, solo se tomará en cuenta respectoa al intensidad de la infraccion
Situación económica del infractor: Para determinar la pena Intencionalida; cuando concurre en la infraccion el Dolo la infraccion se debe aplicar de manera más severa Reiteración: Se debe asimilar a los delitos continuados, el efecto que produce es que se sancione como una sola a pesar de que existan varias infracciones materialmente Reincidencia: Apreciar la conducta anterior para aplicar una sancion
SANCIONES ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS Amonestacion Multa: Obligacion de pagar una suma de dinero que se incorpora a arcas públicas impide ejerce ejercerr una activida actividad d por un tiempo tiempo Suspensión de un derecho: Se impide determinado
Privacion de un derecho: aqui hay efectos defeitivos Revocación- sanción: Un particular cuenta con derecho favorable si incurre en una ifraccion vinculado con este derecho se le priva del mismo
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