TEMA I: FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
depende en parte de los operadores de la constitución (eficacia restringida). Concreta el principio de vinculación directa, tanto mediante sus normas, como a través de los tratados. El carácter supremo de la constitución es presupuesto de los arts. 6 y 7, y su supremacía se encuentra asegurada por el control de constitucionalidad.
I. Concepto. Existen dos perspectivas. Material: Fuerzas sociales con capacidad de crear normas jurídicas. Formal: actos o hechos jurídicos que según las normas establecidas para la producción jurídica, derivan de ellos la creación, modificación o extinción de las normas susceptibles de valer como tales en el ordenamiento jurídico.
a) Justicia constitucional de la libertad: protege la dignidad y los derechos por medio de instrumentos procesales determinados en la constitución (recurso de amparo, protección).
II. Clasificación:
b) Justicia constitucional orgánica o normativa: protege la supremacía de la constitución frente a los actos normativos del constituyente derivado, como de los diferentes poderes constituidos. En Chile los controles de constitucionalidad como denominador común son los controles concentrados de carácter permanente realizados por letrados. Son ejercidos por diversos órganos, dos jurisdiccionales y uno administrativo:
1. Fuentes supremas: son límite de la acción del poder constituyente derivado o instituido y los principios establecidos por el poder originario, cuya modificación producirá la transformación del régimen vigente asegurado por la constitución material (no pueden modificarse por el constituyente derivado o por revisión de la constitución). Son implícitas u explícitas: Ej.: Dignidad humana, y los derechos esenciales de la persona humana, según el art. 5 constituyen límites a la soberanía.
- Tribunal Constitucional: ejerce un control preventivo en los tratados y leyes, represivo en los DFL y la potestad reglamentaria, con efectos erga omnes.
Límites implícitos: Art. 4 al determinar el tipo de régimen político: REPUBLICANO DEMOCRÁTICO, principio del pluralismo político (19 nº 15), principio del ejercicio de la soberanía por el pueblo (5 inciso 1º).
- Contraloría General de la República: lleva a cabo un control de constitucionalidad y legalidad de la potestad reglamentaria, donde se recurre al tribunal constitucional o a la justicia administrativa.
2. Fuentes constitucionales.
* La Corte Suprema: ejercía un control represivo de las leyes vigentes con efectos inter partes antes de la reforma, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
2.1. Constitución: la constitución formal ordena la creación del derecho chileno de dos formas: Regula las materias en forma directa y determina órganos y procedimientos a través de los cuales se regularán las materias que no están reguladas (es decir es fuente del derecho y norma que regula las fuentes del derecho).
c) Justicia constitucional supranacional: constituida a nivel internacional o supranacional para la protección de los derechos humanos de los habitantes de los estados que forman parte del sistema. (Chile: CADH, Comisión Interamericana de los derechos humanos, Corte Interamericana, ONU)
Establece las formas de producción de normas jurídicas, determinando los órganos competentes y el tipo de normas a desarrollar por los órganos. Como fuente directa constituye una norma vinculante para todos los grupos y personas (art. 6), y de eficacia directa, es decir todos los llamados a aplicar el derecho deben tomar a la constitución como premisa en sus decisiones. Se compone por preceptos que reconocen derechos, por tanto inmediatamente operativos (preceptos de eficacia plena) y por normas cuya efectivización
El poder constituyente derivado está afecto a límites formales y materiales: - Materiales: derivan de los derechos esenciales, de los principios generales del derecho internacional y de los tratados internacionales de los que el Estado forma parte. - Formales: derivan de los procedimientos, órganos y quórum establecidos en el capítulo XV para modificar la constitución. 1
2.2. Las leyes de reforma de la constitución política: requieren de la puesta en acción del poder constituyente derivado, el que debe proceder a través de un procedimiento diverso del legislativo y donde interviene un órgano que no participa del proceso legislativo, el cual es el congreso pleno (reunión de ambas cámaras para ratificar una decisión). Además, puede intervenir el cuerpo político de la sociedad directamente a través del plebiscito (en caso de insistencia del congreso respecto de un proyecto de reforma vetado por el presidente). Ocupan una posición jurídica inferior a la constitución establecida por el constituyente originario, en la medida que hay límites materiales y formales (art 5 inciso 2)
carácter general que estatuye las bases del ordenamiento jurídico…” En materias que no son propias de ley la regulación viene por la potestad reglamentaria del presidente. Existen distintas categorías de leyes. Se establece el principio de disyunción o especialidad procedimental, este regula preceptos del mismo rango, emanados del mismo órgano y que se distinguen por regular ámbitos de materias distintas. Asimismo se establece el principio de competencia que rige entre órganos que regulan materias diferentes (ej. Estados regionales o con descentralización legislativa). 3.1. Ley Ordinaria: Acto del congreso emanado en forma típica y solemne, siguiendo el procedimiento establecido en los arts. 65 a 75. Es un precepto legal que regula las materias señaladas en el artículo 63 de la constitución, siendo necesaria para su aprobación, modificación o derogación del quórum de la mayoría simple de los diputados y senadores asistentes (exceptuando los diputados y senadores con permiso y desaforados), la asistencia mínima debe ser 1/3 para que se pueda votar. Son objeto de un control de constitucionalidad preventivo facultativo realizado por el tribunal constitucional. Pueden ser objeto de delegación legislativa. La constitución fija el dominio máximo legal en el artículo 63, fuera de ese dominio, toda norma general o abstracta con efectos erga-omnes forma parte de la potestad reglamentaria del presidente de la república.
Existen dos procedimientos de reforma constitucional (articulo 127 CPR), los que requieren quórums distintos: Inicio: - Mensaje presidencial - Moción de algún miembro del Congreso Quórums: - Reforma ordinaria: 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio - Reforma extraordinaria: 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio para los capítulos I, III, VIII, XI, XII, XV de la constitución.
En su defecto plebiscito, en caso de veto de reforma aprobada por el Congreso e insistida por él.
Principio de reserva legal: el art. 64 prohíbe la delegación legislativa en materia de garantías constitucionales, u objeto de LOC u LQC.
2.3. Leyes interpretativas de la constitución: tiene por objeto único aclarar el sentido o alcance de en determinado precepto constitucional, para su aprobación, modificación o derogación requieren de un quórum de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio; son objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad. Producen efectos hacia el futuro sin afectar los actos intermedios. El tribunal constitucional ha dicho que las leyes interpretativas solo pueden proporcionar claridad o precisión a una norma constitucional confusa, jamás agregar nuevos elementos a lo que esta indica o introduce. Constituyen una interpretación explicita, deliberada, intencional del legislador, con efectos generales y obligatorios. 3. Fuentes primarias.
3.2. Leyes de quórum calificado: son preceptos legales que regulan materias expresamente señaladas en la constitución, cuya aprobación, modificación o derogación exige el quórum de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, no siendo objeto tales materias de delegación legislativa y pudiendo ejercerse sobre ellos un control de constitucionalidad preventivo facultativo a requerimiento de ciertos órganos constitucionales ante tribunal constitucional. Ej. Conductas terroristas, consejo nacional de televisión, seguridad social. 3.3. Leyes orgánicas constitucionales: son preceptos legales, que se desarrollan, en un texto armónico y sistemático, las materias expresamente señaladas en la constitución; que requieren para su aprobación, modificación o derogación del quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio, que pasan por un
Todos los preceptos legales tienen el mismo rango, independiente de su quórum. Existe un máximo dominio legal (regulación de materias taxativamente señaladas en el art. 63). Art. 63 nº 20 “toda norma de 2
control, preventivo obligatorio de constitucionalidad y no pueden ser objeto de delegación legislativa. Concretan o desarrollan materias que constituyen un complemento directo de la constitución.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el presidente de la República, dará cuenta al país del estado administrativo y político de la nación ante el congreso pleno.
* En el caso de que las leyes aprobadas con carácter de orgánicas constitucionales, se ocupen parcialmente de materias que no tienen el dicho carácter, el tribunal constitucional chileno ha precisado que no desarrolla el control obligatorio de constitucionalidad por no ser dicha materia objeto de regulación por ley orgánica constitucional.
De otro lado, el artículo 32 número 6 expresa que son atribuciones del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.
* Regulan derechos pero no son tales. Ej. LOC sistema electoral y publico, de partidos políticos, de estados de excepción.
Considerando lo anterior, puede afirmarse que con la constitución de 1980 se amplió la potestad reglamentaria del presidente, ya que a la potestad reglamentaria de ejecución de ley se incorporó la denominada potestad reglamentaria autónoma, independiente o extendida, esto es que no completa, desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de toda ley de habilitación y que se sostiene en sí misma, porque se ejerce en cualquier materia que no sea propia del dominio legal. Incorporando además en dichas facultades, la prerrogativa de su titular para dictar normas generales (reglamentos) y regular todas aquellas materias de ley del artículo 63.
3.4. Consideraciones sobre la potestad reglamentaria autónoma del presidente de la república. La potestad reglamentaria se define como la facultad otorgada al presidente de la República para emitir toda clase de órdenes, encaminadas a satisfacer, en la amplitud de su proyección, la vastísima tarea que le entrega la carta fundamental y que no tiene más limitaciones que la de someterse a la constitución y a las leyes (artículo 24 inciso segundo) y la de no dictar normas que pertenezcan a la función legislativa (32 número 6 y 63 de la constitución).
Asimismo, la carta de 1980 otorgó a la potestad reglamentaria, el carácter de norma de clausura del ordenamiento positivo, lo cual se realiza por una ley de bases esenciales. Así la potestad reglamentaria autónoma, puede ejercerse en todas las materias no reservadas a la ley en tanto no sean reguladas por una ley de bases específicas, pues en tal caso, el ordenamiento reglamentario queda derogado por el ordenamiento legal.
Es la atribución especial que tiene la administración, específicamente el presidente de la República para dictar unilateralmente normas jurídicas generales o especiales (reglamentos, decretos e instrucciones), destinadas al gobierno y administración del estado o a la ejecución de las leyes; sin embargo esta facultad reconoce ciertas limitaciones representadas en términos generales por el respeto al estado de derecho y el principio de la supremacía constitucional.
Características de la potestad reglamentaria. - Tiene su fuente en la constitución y su objeto es suplir la deficiencia técnica en que se encuentra el legislador para poder apreciar en toda su magnitud y en sus detalles específicos toda la variada gama de circunstancias y de situaciones en que deba colocarse la norma legislativa para proveer a los requerimientos que está llamada a satisfacer directamente. - Se exterioriza en decisiones escritas y de acatamiento obligado, las que si son generales y permanentes se denominan reglamentos, reservándose el nombre de decretos supremos a las normas que carecen de dicha característica y siendo las instrucciones las dirigidas exclusivamente a las autoridades, para explicar u
En la constitución de 1980 la potestad reglamentaria del presidente de la República es mucho más amplia que bajo imperio de la de 1925, ello se manifiesta en que en la antigua carta sólo en virtud de una ley era posible establecer normas obligatorias para la convivencia jurídica, en cambio, en la constitución de 1980 se expresa la fórmula “sólo son materia de ley”, señalando aquellas que de modo taxativo se enumeran en el artículo 63 de la constitución. Por otra parte el artículo 24 dispone que el gobierno y la administración del estado corresponden al presidente de la República quien es el jefe de estado. 3
orientar a los órganos subordinados en lo que dice relación con el cumplimiento de preceptos jurídicos superiores o en el desempeño de cualquier tarea pública. - Es sub-legal, por cuanto las reglas que dicta su titular están sujetas a las leyes, lo que significa un respeto irrestricto a la jerarquía normativa. - La regla general es que sea discrecional, excepto en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico exige el ejercicio de la misma. - Ella reconoce ciertos límites substanciales, como el respeto a los principios generales del derecho, la interdicción de la arbitrariedad y la interoperabilidad de los reglamentos por decretos singulares.
potestad reglamentaria: control administrativo, parlamentario y jurisdiccional. - Otra limitación es la representada por la autonomía de otros órganos constitucionales como son: el Congreso Nacional, poder judicial, tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones, Contraloría y Banco Central. No existe posibilidad de regular materias contenidas en las LOC que versen sobre estos organismos, salvo en cuanto desarrollen aspectos irrelevantes. - Por último debe limitarse al principio de irretroactividad, los actos administrativos que se dicten en el ejercicio de la potestad reglamentaria sólo disponen hacia el futuro y no hacia el pasado.
Clasificación: - Potestad reglamentaria propia, ordinaria o de ejecución, que se ejerce mediante la dictación de reglamentos ejecutivos o subordinados, que son los que emite la administración con el objeto de hacer posible la ejecución el cumplimiento de las leyes; ella requiere como presupuesto jurídico la existencia previa de una ley a la cual haya que reglamentar. - Potestad reglamentaria autónoma, extendida o ampliada: aquí caben todas las materias que no estén comprendidas en la reserva legal, se exterioriza mediante la dictación de reglamentos autónomos e independientes, cuya emanación no depende de ley alguna, es decir surge al margen de toda ley de habilitación, por tanto la administración cuenta con un campo normativo propio que le está reservado por la constitución. En virtud de esta atribución, se ha producido como consecuencia una distribución de competencia para emitir normas objetivas y permanentes, de efectos generales, entre el gobierno y el parlamento.
Diferencias entre la potestad reglamentaria del presidente y la potestad reglamentaria municipal. - En cuanto a su origen: la primera tiene su origen en la constitución y la segunda en la ley. La potestad reglamentaria del presidente puede ser ejercida tanto en el campo de la potestad reglada como en el campo discrecional, la municipal sólo puede ser ejercida en el campo de la actividad reglada. - En cuanto al territorio, la potestad reglamentaria presidencial surte efectos en todo el territorio de la República, a menos que se diga expresamente lo contrario; la municipal posee jurisdicción dentro del territorio de la comuna a la cual pertenece. - En cuanto al control: la potestad reglamentaria del presidente está sujeta al trámite de toma de razón ante la Contraloría, como decreto supremo que es. Por el contrario, la potestad reglamentaria municipal no está sujeta al trámite toma de razón, sino que al trámite de registro, efectuado también en la Contraloría. 3.5. Criterios de Pissoruzzo para la configuración de las fuentes primarias y su aplicación en Chile.
Límites: - Como la misma carta fundamental expresa, no puede recaer sobre materias propias del dominio legal definido en el artículo 63. - Debe someterse a lo preceptuado en el artículo 6 (sujeción de los órganos del estado a la constitución y las leyes), artículo 19 número 26 (la no afectación de los derechos en su esencia, ni la imposición de condiciones, atributos o requisitos que impidan su libre ejercicio) y artículo 7 inciso 2º (investidura legal). - También se encuentra limitada por el principio de legalidad, el principio de jerarquía de las fuentes, el principio de supremacía constitucional además del principio de certeza jurídica. - Otras limitaciones más específicas, vienen dadas por los medios de fiscalización jurídica del ejercicio de la
Es el mismo sistema de clasificación que el profesor Nogueira aplica a nuestro país; con la diferencia, entre algunos puntos, de que aquel agrega a los tratados como fuente primaria (remitirse a Dogmática Constitucional: Cuadro fuentes del derecho constitucional). 4.
Fuentes secundarias.
Constituyen este tipo de fuentes el reglamento autónomo, la potestad reglamentaria de ejecución y del gobierno regional, las ordenanzas municipales, los reglamentos de los consejos regionales y de los consejos económico-sociales provinciales y comunales. 4
Son fuentes de interés para el derecho: los reglamentos que regulan derechos fundamentales.
y permanentes, elaborado con sujeción a un procedimiento administrativo basado en normas constitucionales y legales, como también en usos y prácticas administrativas.
4.1. Los reglamentos del senado y de la cámara de diputados: la constitución señala que cada cámara “establecerá en su propio reglamento, debatiéndose por simple mayoría”. Son acuerdos internos de cada corporación del congreso nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carácter interno. La constitución de 1980 limitó la autonomía reglamentaria del congreso a través de la LOC del congreso nacional. De esta forma los reglamentos parlamentarios quedan sometidos a la constitución y a la ley orgánica constitucional del congreso nacional, teniendo una eficacia de fuente primaria no superior a la de la ley ordinaria. 4.2. Los autos acordados del tribunal constitucional, de los tribunales superiores de justicia y de los tribunales electorales: regulan el procedimiento a través de los cuales se hace efectiva la acción o requerimiento ante tales órganos. También se refieren a regulaciones de procesos constitucionales no reglados por ley. Constituyen fuente del derecho constitucional cuando regulan materias relativas a derechos, garantías y procedimientos en acciones o recursos constitucionales. Ejemplo: “auto acordado sobre el recurso de amparo, protección o indemnización por error judicial”. * El auto acordado puede ser considerado fuente primaria subordinada a los preceptos legales.
a) Características: - Las normas jurídicas que crea son generales, abstractas, predeterminadas, impersonales, obligatorias y permanentes, puesto que no se agotan en un solo momento. - Siempre deben contener normas de carácter general. - Por su carácter general no se agota en su cumplimiento, como sí sucede con el simple decreto. - No puede estar en pugna con la constitución y las leyes, no puede regular materias propias de ley, ni dejar sin efecto ni contradecir preceptos legales y no puede suplir a la ley. - Es una fuente secundaria en cuanto a su valor jurídico y eficacia, pero de innegable importancia y trascendencia en el derecho administrativo. - Es obligatorio, por tanto se le debe obediencia por todos aquellos para quienes se ha dictado. - Su carencia hace difícil la ejecución de una ley, su interpretación o su cumplimiento. b) Clasificación: - Administrativo, es aquel que se dicta dentro de la esfera administrativa, como el que organiza un servicio público. - De derecho, son aquellos que se relacionan con el ordenado ejercicio de los derechos garantizados a los particulares. - De ejecución o subordinados, son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación o cumplimiento de las leyes. - Autónomos, son aquellos que dicta el poder ejecutivo sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el funcionamiento interno de la administración, se exterioriza mediante instrucciones y circulares.
4.3. Los reglamentos, decretos e instrucciones dictados por el ejecutivo. 4.3.1. Reglamento: es la forma de ejercicio más amplia de la potestad reglamentaria, el reglamento es una especie de decreto y se define como un cuerpo de normas generales, ordenadas y sistemáticas, relativas a una materia determinada, que dicta el presidente para propender a la mejor ejecución de la ley o en el ejercicio de algunas de sus facultades de administración o de gobierno. Aylwin señala que el reglamento es un decreto supremo que contiene un conjunto de disposiciones armónicas destinadas a facilitar la ejecución de la ley, de ello se desprenden dos elementos: el reglamento es un decreto supremo y este decreto contiene un conjunto de disposiciones armónicas, esta es su particularidad como decreto: es un decreto de carácter general.
c) Requisitos: - De forma: deben ser escritos y firmados por el Presidente y el ministro respectivo. - De fondo: deben estar de acuerdo con la constitución y la ley, el control respectivo lo ejerce la Contraloría. d) Extinción, derogación y modificación: El reglamento mantiene su vigencia en tanto no sea derogado por una ley o por un reglamento posterior o se extinga su eficacia normativa por otras circunstancias. Este tipo de actos se extingue por derogación, que puede ser total o parcial. La autoridad que lo dictó está facultada para modificarlo o derogarlo
En cuanto su naturaleza jurídica, el reglamento es un acto administrativo de efectos generales, impersonales 5
en todo momento, con la sola limitación que dicha modificación, revocación o derogación no podrá jamás tener efecto retroactivo. 4.3.2. Decreto: es definido como la resolución dictada por cualquier autoridad sobre los asuntos o negocios de su competencia.
- DS políticos: aquellos que dicen relación con el gobierno del estado. - DS administrativos: aquellos que se entienden emitidos con la finalidad de desarrollar o dar cumplimiento a la actividad administrativa a fin de obtener una correcta, eficaz, eficiente y expedita administración.
Cuando esta resolución es dictada por el presidente, toma el nombre de decreto supremo, que consiste en una orden escrita del presidente que dictada dentro de la esfera de sus competencias, llevando la firma de uno o más ministros y sujeto a una tramitación especial, tiene por objeto la ejecución de la ley o el gobierno y la administración del estado. Esta fuente se contempla en la constitución en los artículos 32 número 6 y 32 número 20.
Atendido a si están o no afectos al trámite de toma de razón: - DS controlados: aquellos que una vez dictados y previo a su entrada en vigencia, requieren del examen de legalidad que efectúa la Contraloría mediante la toma de razón. - DS no controlados: en Chile no existen. - Decretos promulgatorios de una ley: son aquellos que dicta el jefe de estado para solucionar una ley que ha sido aprobada por el Congreso, el que debe cumplir con todos los requisitos de un decreto supremo, incluyendo el control de legalidad y constitucionalidad de la Contraloría.
a) Características: - Puede ser de carácter general o particular. - Sus efectos pueden ser permanentes o transitorios. - Tiene fuerza obligatoria por el hecho de emanar de la autoridad administrativa que lo dicta en el ejercicio de sus potestades. - Debe proveer a la consecución de la finalidad que persigue con su dictación (oportuno). - Puede revestir formas específicas, según su contenido o modalidad; así existen decretos reglamentarios, simples, de insistencia y de urgencia.
c) Fuerza obligatoria: - Dentro de la administración: posee total fuerza obligatoria y debe ser respetado y obedecido por todos los funcionarios públicos, incluso una vez efectuado el trámite de toma de razón, el funcionario no puede excusarse de cumplirlo ya que posee presunción de legalidad. - Fuera de la administración: un decreto legalmente tramitado tiene plena y absoluta validez jurídica y por tanto es obligatorio para los particulares en sus relaciones con la administración, ello es sin perjuicio de que el particular se sienta afectado por éste y acuda a las instancias pertinentes para dejarlo sin efecto o para que no se le aplique.
b) Clasificación: - Decreto supremo: aquel que se dicta en virtud de la facultad que la constitución entrega al jefe de estado y cuya finalidad es propender a la mejor administración del estado; es una resolución de carácter más o menos particular, personal y permanente que tiene por objeto la ejecución de la constitución y las leyes. - Decreto o resoluciones: son las resoluciones que provienen de los jefes de servicio, que tienen la misión directa de administrar, se dictan en cumplimiento de la ley o en el ejercicio de facultades propias, éste se sub clasifica en: DS simple: disposición del gobierno o administración que fundada en la constitución y la ley, dicta el presidente con carácter especial y particular. DS reglamentario: reviste un carácter general y permanente para favorecer la ejecución de la ley o el ejercicio de algunas de las funciones de la administración o de gobierno.
d) Requisitos: - De fondo debe ajustarse tanto a la constitución y las leyes; ello dice relación con que el presidente actúe dentro de sus facultades. - De forma: esto se sub-clasifican en genéricos y específicos. Genéricos: debe tratarse de un mandato escrito, firmado por el Presidente y el ministro del ramo respectivo, numerado por orden correlativo en cada ministerio, fechado e imputado correctamente, no debe contener alteraciones o enmiendas. Específicos: dicen relación con el cumplimiento de las frases sacramentales como son tómese
Atendiendo a la materia: 6
razón, refréndese, publíquese.
regístrese,
anótese
y
- De forma: se expiden con la sola firma del ministro respectivo, por orden del presidente.
4.3.3. Instrucciones: expresiones de voluntad dirigidas exclusivamente a las autoridades, que no se relacionen con situaciones o derechos de los particulares y que tienen por objeto explicar u orientar a los órganos subordinados en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas superiores o con el desempeño de cualquier tarea pública; son una forma de ejercicio de la potestad reglamentaria, propia de la administración, que deben ajustarse a la constitución y a las leyes, las cuales no se encuentran sujetas al trámite de toma de razón.
5. Fuentes indirectas o mediatas. 5.1. La costumbre y las prácticas políticas: la costumbre es una norma no escrita que tiene el mismo valor que la constitución, la cual nace de una sucesión de prácticas uniformes y constantes de carácter general y público, donde el comportamiento aparece como obligatorio ya que responde a una necesidad de justicia. La costumbre se define por 2 requisitos fundamentales: - El “usus”: consiste en la repetición uniforme y constante en forma general y pública de un cierto comportamiento ante determinadas situaciones. * Generalidad: dada por el área en que se desarrolla, puede ser mayor o menor que el Estado, o coincidir con este. * Uniforme: dado por la reiteración de comportamientos. * Constante: realización del comportamiento en forma continua. * Pública: el comportamiento se verifica porque es cognoscible entre las personas.
a) Clasificación: Según sus efectos: - Facultativas: meras recomendaciones de la autoridad administrativa hacia sus subordinados. - Imperativas: orden que el inferior debe ejercer bajo riesgo de sanción administrativa. Según la autoridad de que proviene: - Esenciales: emanan del presidente, a través de sus ministros y se sub-clasifican en facultativas e imperativas. - De otras autoridades: en general provienen de jefes de servicios o sus subalternos con potestad de mando.
- La “opinio iuris”: consiste en la convicción de que la práctica de tales comportamientos viene jurídicamente exigida, o responde a una necesidad de justicia. “Constituye el elemento espiritual de la costumbre”.
Según sus formalidades: escritas y verbales. En cuanto ámbito de aplicación: - Administrativas: dicen relación con la actividad administrativa del estado. - Fiscalización: son dictadas por los órganos fiscalizadores en materia de su competencia y para que sean cumplidos por los funcionarios y servicios a quienes fiscalicen.
La costumbre constitucional puede clasificarse en: - Costumbre actuante como fuente jurídica autónoma: (praeter legem innovadora) opera como fuente jurídica autónoma, dice relación con materias no reguladas por normas escritas o cuando hay lagunas dentro del ordenamiento constitucional. - Costumbre actuante como fuente legal en virtud del reenvío de otra fuente: (secundum legem) actúa como fuente legal en virtud del reenvío de otra fuente, su operatividad depende de una norma jurídica escrita que la reclama o que se remite a ella. (En forma implícita el art. 5 inciso 2º se refiere a costumbres que forman parte fundamental del derecho internacional de los derechos humanos) -Costumbre extra ordinem: es la costumbre contra norma expresa de la carta fundamental.
b) Características: - Se dirigen directamente a los funcionarios y no debieran afectar los derechos de los particulares. - Tienen por finalidad complementar las funciones administrativas que corresponden a quienes las emiten. - Siempre son internas. - No están sujetas al control de toma de razón por la Contraloría. - Son obligatorias para el agente público y su incumplimiento puede acarrear responsabilidad administrativa.
Prácticas políticas: son expresión de la autonomía de los sujetos que las practican, aplicándose generalmente a reglas y/o conductas que se forman a nivel constitucional entre diversos agentes del poder estatal, pueden ser respetuosas o violatorias de la constitución.
c) Requisitos: - De fondos: estar conformes a la constitución y a las leyes. 7
- Respetuosas: mensaje presidencial. - Violatorias: (1925) no se permitía la habilitación para dictar DFL, (actualmente) intervención de los parlamentarios en conflictos sociales y gremiales (art.60 inciso 4), cuando los parlamentarios ejercen influencias ante autoridades administrativas a favor de empleadores o trabajadores.
Constituyen una categoría diferente de las fuentes legales, son producto del principio de efectividad, que se presenta como norma sobre producción jurídica directamente aplicable respecto de los hechos normativos que, en el seno del ordenamiento, provocan excepciones de las normas derivadas del sistema legal de fuentes, sin embargo, coexisten dentro del sistema judicial. Surgen como normas que se imponen sobre las fuentes legales, con las cuales entran en conflicto por el solo principio de eficacia. Ej. Alzamientos revolucionarios, los golpes de estado, de los abusos de poder de las autoridades extranjeras de ocupación militar, etc. Se distinguen de la mera violación de preceptos legales “por el ánimo con el que se realiza la conducta”, ya que no se trata de la sola “contravención” de una norma jurídica en un caso concreto. Influyen en el derecho constitucional en la medida que estas fuentes se utilicen como principios a mantener en el establecimiento de una futura constitución.
5.2. La jurisprudencia de los tribunales: principio de derecho que ha sido aplicado por un juez para decidir un caso análogo al que corresponde resolver en el momento presente a otro juez o al mismo magistrado. Posee fuerza normativa de eficacia directa sobre el juez e indirecta sobre las personas sujetas a su autoridad. La vinculación respecto del precedente puede ser: - Absoluta- bindiling: de tal manera que el juez no puede dejar de aplicar el precedente establecido por el juez superior, aplicado en el derecho anglosajón. - Distinguishing: el precedente no es aplicado si se argumenta que el nuevo caso es diferente. - Decisión per incuriam: el precedente no es aplicado si se argumenta que la solución anterior fue fruto del error.
7. Fuentes canceladas. Las fuentes del derecho se denominan canceladas, cuando las normas que la regulan ya no se encuentran en condiciones de operar. Ya sea porque dicha norma haya perdido eficacia por derogación o por otros motivos análogos, o por haber agotado su función para la cual fue creada, o su función se cumplió plenamente, o porque su función estaba acotada temporalmente.
Pizzorusso dice que es “fuente hecho” ya que la norma se identifica en la ratio decidendi, es decir, en el principio de derecho al que se atiene el juez para decidir uno o más casos. También es “fuente cultural” ya que es un resultado de la actividad de los juristas. Además es “fuente productiva” de normas interpretativas.
TEMA II: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
5.3. La doctrina de los autores o tratadistas: opiniones que emiten los autores y expertos en derecho, las cuales influyen en los operadores legislativos y judiciales, los que a menudo señalan citas de autores o tratadistas.
1. Concepto de hermenéutica e interpretación constitucional. Concepto de hermenéutica: tiene un origen griego: hermeneuein, actividad de Hermes, oráculo de Delfos que traducía los mensajes de los dioses: hermenéutica es traducir o interpretar.
5.4 Los dictámenes de la Contraloría general de la república y, de otros órganos de carácter consultivo: La función fiscalizadora y el control de la legalidad de los actos de la administración la ejercen la Contraloría General de la República, que emite informes de enorme valor jurídico y que, en algunos aspectos dada su competencia, son de carácter obligatorio. En esta fuente del derecho, se consideran también los dictámenes del Consejo de defensa del estado, de las comisiones de constitución, legislación y justicia; de la superintendencia de seguridad social; de la dirección General de impuestos internos, etc.
Diccionario jurídicos: ciencia auxiliar del derecho, tiene como finalidad establecer principios y reglas tendientes a posibilitar la interpretación y aplicación de preceptos jurídicos y del derecho como sistema. Carlos Maximiliano: la hermenéutica tiene por objeto el estudio y la sistematización de los procesos aplicables para determinar el sentido y alcance del derecho. Y la interpretación es la aplicación de las reglas de la hermenéutica, así como de sus principios.
6. Fuentes extra ordinem. 8
Miguel Reale y Canosa Usera dicen que esta distinción no tiene sentido.
-Precisar las soluciones conformes a la constitución de las inconstitucionales. - Posibilita la defensa de la fórmula política contenida en la constitución, evitando que operadores políticos y jurídicos desarrollen ideologías incompatibles con ella.
Hay muchos autores que utilizan indistintamente los dos conceptos considerándolos equivalentes. La doctrina se encuentra dividida.
2. Diferencia entre interpretación constitucional e interpretación jurídica general.
La interpretación parte de enunciados o textos jurídicos, se ejercita cuando se está ante un caso que requiere una decisión, determinando el sentido de los enunciados, tiene por fin solucionar conflictos de intereses o normativos y por tanto, posee efectos inmediatos en la sociedad.
La interpretación constitucional es una forma de interpretación jurídica, opera con una materia jurídica particular (la constitución o el bloque) imponiendo modos específicos de interpretación.
Vigo dice que el objeto de la interpretación es deliberar sobre las conductas jurídicas posibles y hacer un juicio de elección, cumplida esa etapa cognoscitiva de la prudencia se posibilita la creación jurídica, poniéndose en ejecución la conducta que se consideró adecuada.
La interpretación constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurídico considerando los valores y principios que establece el ordenamiento. En la interpretación constitucional no existe un criterio de interpretación absoluto, (no obstante existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales) hay una sola interpretación constitucional que analiza los precedentes históricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional.
Ascarelli dice que el objeto de la interpretación es un texto y la norma es producto de la interpretación al resolver el caso, determinadas las normas se aplican los enunciados hermenéuticos para identificar el sentido de las normas legales de la hipótesis. Concepto de interpretación constitucional: forma de interpretación jurídica la cual opera con una materia jurídica peculiar que es la constitución o el bloque de constitucionalidad que impone modos específicos de interpretación.
La interpretación constitucional es una interpretación sistemática que interpreta los enunciados normativos atendiendo a su posición dentro de la Constitución o el ordenamiento jurídico.
Carmona Tinoco dice que es una rama de la hermenéutica jurídica, cuyo objeto es estudiar los métodos, técnicas y principios aplicables y válidos para determinar de mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales.
La interpretación constitucional un caso especial de la interpretación legal, esta última cubre a la interpretación constitucional. Al intérprete no le está admitido esquivar el texto constitucional, éste es su partida y límite.
Leite Sampoio señala que es una especie de hermenéutica jurídica, la cual toma como texto y contexto cultural la constitución, dicha hermenéutica es parte central de la teoría de la constitución. También se identifica con un conjunto de procesos lógicos, extra lógicos y prácticos mediante los cuales se da un significado al enunciado de norma constitucional.
Debido a la textura abierta de las normas constitucionales es posible su actualización, lo que hace que la interpretación constitucional no sólo cumpla una función de presupuesto de aplicación de un enunciado normativo, sino también en elemento de renovación y actualización del orden jurídico (adaptándose a las nuevas realidades y valores vigentes).
Sus finalidades son: - Dotar de operatividad jurídica a la constitución o al bloque de constitucionalidad, dando significado a enunciados normativos abstractos. - Posibilitar la expansión máxima y la optimización de la fuerza normativa de la constitución. - Posibilitar el control formal del contenido de los actos y la aplicación efectiva de la constitución.
Debido a la estructura normativa diferente a todo tipo de leyes, la Carta Fundamental es una norma única que no supone la tipificación de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurídicas.
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La interpretación constitucional tiene por objeto que los operadores políticos y jurídicos se mantengan dentro del cauce constitucional definido por los principios y valores, a diferencia del intérprete de las leyes que busca determinar la mejor o la única respuesta posible.
en el sentido que tenían en el tiempo en que fue elaborada la norma o en el tiempo en que debe aplicarse La regla general es que a los vocablos debe dárseles el significado propio del lenguaje común, teniendo en consideración el contexto semántico, sin embargo a los vocablos jurídicos, debe dárseles el sentido técnico que les es propio.
El objetivo de la interpretación constitucional es diverso de la interpretación de la ley, en la medida que esta última exige la aplicación de la norma a un supuesto de hecho, donde la norma se aplica o no se aplica, debiendo el juez verificar la mejor o la única aplicación posible; la interpretación constitucional basada en los valores y principios constitucionales, posibilita diversas alternativas de configuración e implementación legislativa, (los principios sobreviven en el ordenamiento jurídico pese a su diferente grado de aplicación, pudiendo tener un peso mayor o menor en cada caso concreto).
Las alteraciones de significado de una misma palabra o vocablo, en el mismo texto, debe ser justificada. El problema se produce cuando las palabras evolucionan en su significado, aquí existen dos opciones: interpretarlos con la acepción que tuvieron presentes los legisladores históricos o la acepción actual que se da al término.
La interpretación de los principios constitucionales no puede realizarse según criterios de jerarquía, de cronología ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad, éstos se interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y de acuerdo a su razonabilidad en el caso concreto en análisis.
Esta interpretación se complementa con el método gramatical que es aquel en que las normas jurídicas se interpretan de acuerdo a reglas que rigen los elementos de un idioma y sus combinaciones. Así un texto puede ser literalmente claro pero gramaticalmente defectuoso.
El juez de la Carta Fundamental debe determinar que la solución definida se mantenga dentro del marco constitucional, no es su objetivo pronunciarse sobre cuál es la solución correcta.
Problemas: el uso inadecuado del lenguaje, la mala redacción, conceptos indeterminados, por lo cual aquí se dará paso a la interpretación del texto. b) La interpretación histórica o genética: surge como una crítica al método gramatical o literal, tienen en consideración la intención del legislador originario mediante el estudio de los trabajos preliminares desarrollados por el legislador o el constituyente para así determinar su voluntad. La corriente que ha dado mayor importancia a este elemento es el originalismo, para él todo ejercicio de la interpretación que se aleje de la intención del legislador o del constituyente en su caso, constituye una especie de usurpación de poder.
La interpretación constitucional posee una fuerza vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas reglamentarias conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. En Chile, el tribunal constitucional ha sostenido que las reglas de interpretación del código civil no son adecuadas para interpretar la Carta Fundamental, estos principios son insuficientes para interpretar la Constitución, aún cuando pueda recurrir a ellos en forma subsidiaria. La interpretación jurídica general posee sus propios métodos de interpretación, distintos a los de la interpretación constitucional, estos son:
La debilidad de este método, es que muchas veces la voluntad del legislador no consta o es ambigua. En Chile, la Constitución de 1980 no tiene historia fidedigna, aunque en varias oportunidades, en forma errónea a nuestro juicio, el Tribunal Constitucional se ha referido a la historia fidedigna de la Constitución.
a) La interpretación gramatical o literal: método más antiguo, la letra de la norma jurídica es el punto de partida y límite del intérprete.
Asimismo, en algunas sentencias el TC ha rechazado el enfoque originalista, señalando que puede ser que una vez independizada la norma de su autoría, el propio sistema jurídico rechace la voluntad inicial.
Las palabras pueden ser consideradas en su uso científico o habitual, también se utilizarán los vocablos 10
Es posible matizar señalando que las constancias expresas en la historia legislativa desde 1990 pueden constituir un elemento auxiliar secundario para precisar conceptos empleados en el texto constitucional, pero siempre con las debidas precauciones del análisis de contexto, de la sistematicidad del texto constitucional y su sentido finalista.
Estos métodos, nacieron para interpretar normas de derecho privado y luego se extendieron al derecho constitucional.
Otra posición plantea que debe recurrirse a la voluntad de la norma y no del legislador
3. Fundamentación y caracterización interpretación constitucional.
Nos parece más correcta la posición objetiva, vale decir, la interpretación con la “ratio legem”, que potencia la estabilidad normativa y el carácter abierto de muchas de sus normas, las que deben aplicarse teniendo en consideración el contexto actual y los nuevos problemas El enunciado constitucional es, en tal sentido, más “inteligente” que su autor, pudiendo normar nuevas realidades y contextos históricos diferentes.
Los fundamentos que especifican a la interpretación constitucional como una forma diferente de interpretación jurídica, señalan que la interpretación constitucional es una forma de interpretación jurídica que opera con una materia jurídica peculiar como es la Constitución o el bloque de constitucionalidad que impone modos específicos de interpretación
La crítica a ellos se inicia con Von Ihering que dice que Savigny se concentra excesivamente en el texto escrito de la ley. de
la
Ella necesariamente parte y concluye en lo jurídico considerando los valores y principios que establece el ordenamiento, constituyendo la reflexión jurídica más profunda destinada a resolver los conflictos jurídicos que se dan en la sociedad.
c) La interpretación sistemática: analiza la relación de unas normas con otras a partir de su ubicación y estructura dentro del texto normativo o complejo normativo, estudia la coherencia de contenidos entre los diferentes enunciados normativos.
Interpretar una norma constitucional es atribuir un significado a uno o varios símbolos lingüísticos escritos en la Constitución con el fin de obtener una resolución de problemas prácticos. En este sentido, el intérprete constitucional debe ajustarse a ciertos principios y reglas.
Tribunal Constitucional ha asumido dicho enfoque en forma reiterada, sin embargo, no ha sido siempre coherente con dicho enfoque, quebrándolo en algunas oportunidades. EJ. La Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema Electoral Público, donde se introducía por el gobierno militar nuevos distritos electorales, un grupo de profesores de derecho constitucional, en virtud del derecho de petición, formulamos nuestras observaciones al proyecto de ley en el proceso de control preventivo obligatorio, el TC, sostuvo “El reparo de constitucionalidad en referencia, carece de todo fundamento, ya que el constituyente entregó al legislador de la ley orgánica constitucional respectiva, la determinación de los distritos electorales”; de esta forma, se desechó la interpretación sistemática, no considerando para nada los principios constitucionales de igual valor del sufragio de los ciudadanos, de razonabilidad y el principio de no discriminación arbitraria.
La interpretación constitucional sin desvalorizar la interpretación general, presenta diversas particularidades que fundamentan un trato diferenciado y un análisis autónomo. En la interpretación constitucional no existe un criterio de interpretación absoluto, existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. Asimismo, hay una sola interpretación constitucional que analiza los precedentes históricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional. La interpretación constitucional es una interpretación sistemática que interpreta los enunciados normativos atendiendo a su posición dentro de la Constitución o el ordenamiento jurídico, evitando perspectivas excluyentes y utilizando todos los métodos de interpretación jurídica generales, además de las
d) La interpretación lógica: es aquella que busca determinar el sentido del texto, a partir de la especificidad propia del lenguaje jurídico y del hecho de que los vocablos pueden tener un significado usual y otro técnico jurídico. 11
técnicas interpretativas constitucional.
propias
del
derecho
El objetivo de la interpretación constitucional es diverso de la interpretación de la ley, en la medida que la estructura de regla de la ley exige la aplicación de la norma a un supuesto de hecho, donde la norma se aplica o no se aplica a ese caso, debiendo el juez verificar la mejor o la única aplicación posible. En el ámbito constitucional los valores y principios posibilitan diversas alternativas de configuración e implementación legislativa dentro de los marcos que ella define, los principios a diferencia de las reglas sobreviven en el ordenamiento jurídico pese a su diferente grado de aplicación, pudiendo tener un peso mayor o menor en cada caso concreto.
La interpretación de las normas constitucionales por razón de su jerarquía, su carácter originario y su calidad de fuente de otras normas, requiere de una técnica interpretativa especial, un tratamiento diferente. Es un caso especial de la interpretación legal. La teoría general de la interpretación legal cubre también la interpretación constitucional, aunque hay rasgos especiales de esta última conectados con las particularidades del papel de la Constitución en el sistema jurídico.
La interpretación de los principios constitucionales no puede realizarse según criterios de jerarquía, de cronología, ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad. Los principios se interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y su razonabilidad en el caso concreto en análisis.
En cuanto a la caracterización de la interpretación constitucional, puede señalarse la especial peculiaridad de la constitución como norma jurídico-política, en este sentido, el texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, es el punto de partida y límite de toda interpretación, al intérprete no le esta admitido esquivar el texto o promover alteraciones.
El juez de la Carta Fundamental no está destinado a pronunciarse sobre cuál es la solución única o correcta, sino que solo debe determinar que la solución definida se mantenga dentro del marco constitucional, siendo una interpretación conforme a la Constitución.
Otra particularidad de esta interpretación, es que la constitución (objeto de la interpretación) es un cuerpo normativo que contiene valores, principios y reglas de textura abierta, que utiliza lenguaje sintético y gozan de amplia elasticidad, la amplitud y textura abierta de las normas constitucionales posibilita su actualización, lo que hace que la interpretación constitucional no sólo cumpla una función de presupuesto de aplicación de un enunciado normativo, sino también en elemento de renovación y actualización del orden jurídico, adaptándose a las nuevas realidades y valores vigentes.
Por otra parte, la interpretación constitucional posee un diferente impacto sobre el ordenamiento jurídico o fuerza jurídica que la interpretación legal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene, tanto en su decisum como la ratio decidendi, una fuerza vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas reglamentarias conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional.
La Constitución tiene una estructura normativa diferente a todo tipo de leyes, es una norma única, a diferencia de las leyes que son miles, cuya estructura normativa no supone, la tipificación de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurídicas de ningún tipo, a diferencia de la ley.
De otro lado, la interpretación de la Constitución tiene como premisa que la Carta Fundamental constituye un complejo sistema que se transforma con su contacto con el tiempo y las relaciones sociales, de tal forma que la interpretación constitucional se desarrolla teniendo presente la transformación y evolución de los principios y reglas.
Asimismo, la interpretación constitucional tiene por objeto que los operadores políticos y jurídicos se mantengan dentro del cauce constitucional definidos por valores y principios constitucionales: no busca determinar la mejor o la única respuesta posible como el intérprete de las leyes, sino determinar las respuestas intolerables. Es por ello que el intérprete constitucional requiere tener una adecuada formación constitucional que haga operativa la prevalencia o primacía de la Constitución o del bloque de constitucionalidad.
4. Objetivos de la interpretación constitucional. - Dotar de operatividad jurídica a la constitución o al bloque de constitucionalidad, dando significado a enunciados normativos abstractos. - Posibilitar la expansión máxima y la optimización de la fuerza normativa de la constitución. - Posibilitar el control formal del contenido de los actos y la aplicación efectiva de la constitución. 12
-Precisar las soluciones conformes a la constitución de las inconstitucionales. - Posibilita la defensa de la fórmula política contenida en la constitución, evitando que operadores políticos y jurídicos desarrollen ideologías compatibles con ella.
sistema de valores de la sociedad política que establecen la unidad del sistema jurídico. El contenido de valores y principios contenidos en las normas constitucionales de derechos fundamentales establecen el límite para el intérprete.
5. Métodos y técnicas de interpretación constitucional.
Häberle señala que los valores constitucionales definen un espacio abierto que hace posible el juego de diversas alternativas. Los valores constituyen la expresión de un “pensamiento de posibilidades” o de alternativas. Los derechos expresan los valores más importantes, siendo ellos los que posibilitan las innovaciones y las nuevas alternativas.
5.1. Interpretación teológica: busca descubrir los principios y finalidades del enunciado normativo, está relacionado con el método sistémico, ya que la finalidad y el espíritu del texto solo se descubre una vez que se ha analizado la constitución en su conjunto. El juez constitucional, debe velar por la realización de los fines de la constitución, aún cuando deba sacrificar la historia, gramática o la lógica.
Tribunal Constitucional chileno ha asumido que el Capítulo I de la Constitución, denominado “Bases de la institucionalidad” donde están contenidos los valores y principios jurídicos y políticos constituyen el sustrato básico con el cual se puede desentrañar el sentido y alcance del resto de la normativa constitucional.
El TC aplica lo anterior, señalando la necesidad de precisar el verdadero sentido de las normas mediante la consideración de los principios en que reposa la constitución (tanto explícitos como implícitos).
5.4. El método del uso alternativo del derecho: método alternativo de interpretación jurídica, el cual busca una modalidad de interpretación y aplicación del derecho realizada sistemáticamente a favor de los sectores más desfavorecidos de la población.
5.2. Interpretación comparativa: es un nuevo método de interpretación en un enfoque culturalista, donde el manejo de los textos jurídicos es un caso, entre otros, de manejo de los productos del espíritu y del ser humano, vale decir, de la comprensión de la cultura.
Consiste en la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; esta propuesta, supone la toma de conciencia de la función política del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, económicas y políticas, y de su idoneidad como factor de cambio social.
Esta interpretación, toma en consideración preceptos de ordenamientos jurídicos extranjeros o del derecho convencional internacional. Posee una vigencia muy importante en el ámbito de la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales o humanos en el ámbito de las jurisdicciones nacionales y en el ámbito de las jurisdicciones internacionales o supranacionales regionales.
En este enfoque metodológico se establece una profunda e intensa interrelación entre derecho, política y economía.
Sin embargo, siempre hay que tomar en cuenta los contextos culturales. La individualidad culturalmente captada de un Estado constitucional, no debe ser anulada interpretativamente por el “medio” o el “vehículo” de la comparación constitucional o de los derechos fundamentales, pues entonces la pluralidad corre el riesgo de verse reducida a uniformidad.
Este método, tiene como punto de partida el supuesto de que el derecho contiene posibilidades que permiten proteger a los más débiles, debiendo hacer uso de dichas posibilidades, lo que posibilita realizar valores legítimos. Hasta aquí no hay diferencias significativas del método de la teoría de los valores. La diferencia la hace la metodología auxiliar sociológica de carácter crítico. (Como señala Saavedra: Ni el derecho ni los principios pueden ser entendidos sin vincularlos a un análisis de la sociedad real).
5.3. El método científico espiritual, axiológico o de la teoría de los valores: busca encontrar en los derechos fundamentales las soluciones a las materias de interpretación constitucional, en la medida que los derechos contienen implícita o explícitamente el
5.5. El método tópico: resultado de las especiales circunstancias que son propias del proceso de interpretar la Carta Fundamental: a) la estructura 13
normativa específica de las normas constitucionales que contrasta con las demás normas jurídicas, b) la autorización para que el legislador cree derecho dentro del marco constitucional, vale decir de conformidad con la Constitución, y c) la Constitución como límite que debe ser respetado por el legislador
asimismo, a su eventual techo ideológico diverso, el consenso constitucional no siempre existe). 5.6. La interpretación constitucional concretizadora o método normativo-estructurante: pretende recuperar la vinculación de la norma y la racionalidad controlable de la interpretación.
Este método, busca establecer un punto de equilibrio entre la libertad de configuración del ordenamiento jurídico que tiene el legislador, por una parte, y el deber de controlar que dicha configuración y creación de derecho se mantenga dentro de los límites constitucionalmente permitidos
Según este método, la interpretación consiste en solucionar una controversia a través de un procedimiento racional y controlable lo que exige fundamentar de manera racional, con la finalidad de evitar decisiones arbitrarias.
Está orientado por el pensamiento problemático como método a emplear en la interpretación constitucional, partiendo de la apertura estructural de la Constitución y la amplitud que sus elementos fundamentales busca realizar su contenido.
La condición para la interpretación constitucional es la comprensión del contenido del enunciado normativo a concretar, que no puede ser separado de la precomprensión del intérprete, quien se encuentra en una determinada sociedad de la cual no puede abstraerse.
La interpretación siempre debe definirse de acuerdo al problema específico que se debe abordar.
La interpretación tiene como finalidad la solución de un caso concreto a través de la obtención de una norma de decisión.
Dentro de método tópico es posible distinguir el método tópico puro, el método tópico vinculado y el método tópico problemático.
Los postulados básicos de este método son: (1) La metódica jurídica tiene como tarea investigar las variadas funciones de realización del derecho constitucional (legislación, administración, jurisdicción); (2) para captar la transformación de las normas a concretizar en una decisión práctica; (3) la metódica debe preocuparse de la estructura de la norma y del texto normativo, con un sentido de normatividad y de proceso de concretización, con una conexión de concretización normativa y con funciones jurídico prácticas; (4)el elemento decisivo para la comprensión de la estructura normativa es una teoría hermenéutica de la norma jurídica que arranca de la no identidad entre norma y texto normativo; (5) el texto de un precepto jurídico positivo es apenas la parte visible del iceberg normativo, correspondiendo en general al programa normativo; (6) la norma no comprende el texto, sino que abre un dominio normativo, esto es, un pedazo de la realidad social que el programa normativo contempla solo parcialmente; (7) consecuentemente, la concretización normativa debe considerar el trabajar con dos elementos resultantes de la interpretación del texto de la norma, el otro, es el elemento de concretización resultante de la investigación del referente normativo.
- El método tópico puro basa sus premisas hermenéuticas en el sentido común y considera todas las cuestiones como problemas singulares aislados, se propone descubrir, en las circunstancias específicas del caso, la solución jurídica considerada más razonable de entre las diversas alternativas posibles. - El método tópico vinculado se utiliza como auxiliar en la interpretación de los conceptos indeterminados. Parte de la primacía del problema, analizando el texto del enunciado normativo, separándose eventualmente del texto en la solución del problema - El método tópico problemático es aquel que parte de la primacía del texto constitucional que vincula la interpretación, utilizando como variables tópicas las diversas variables de comprensión de la Carta Fundamental, comprendiendo la interpretación constitucional como un proceso abierto de argumentación jurídica. Considera los principios de la Constitución como los bienes jurídicos protegidos, constituyendo puntos de vista de interpretación, los que deben ser orientados por el caso concreto (Sin embargo, es necesario tener presente que debido el carácter abierto de la Constitución y sus enunciados normativos, como
Para obtener la norma a partir del texto, se parte de un significado semántico, obtenido de la aplicación de enfoques genéticos, sistemáticos y teológicos. 14
Sobre ella se elabora un programa normativo, para atribuirle significado al programa y posibilitar la obtención de la norma. La norma al aplicarse a los problemas se concretiza produciendo un efecto normativo.
Aquí surge una de las particularidades de la interpretación constitucional que es la imperatividad de considerar a la Constitución como un todo, como un sistema coherente e interrelacionado de principios y reglas estructuradas con visión unitaria. Todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones El TC chileno ha asumido plenamente el principio de unidad.
6. Principios de interpretación constitucional. Constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que pretenden ejercer la actividad interpretativa constitucional, ellos proporcionan un parámetro de control de la actuación del operador jurídico o jurisdiccional. Por regla general no se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales, sin embargo son reconocidos como materia pacífica en la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Estos principios, se extraen de la experiencia, de la lógica, de la evolución histórica y desarrollo del constitucionalismo. Ningún postulado o principio de interpretación es suficiente, por sí solo, para resolver los complejos problemas de la interpretación constitucional.
6.3. El postulado de máxima efectividad de las normas constitucionales o fuerza normativa de la Constitución: lleva a dar primacía a las soluciones hermenéuticas que comprendiendo la historicidad de las estructuras constitucionales posibilitan la actualización normativa, garantizando, simultáneamente, su permanencia y eficacia. Este postulado plantea hacer efectiva la fuerza normativa de la Constitución, haciendo primar en el mundo de los hechos los valores, principios y reglas constitucionales. A su vez, este postulado exige una interpretación constitucional que se aleje de aquellos planteamientos de no aplicabilidad inmediata del texto constitucional.
6.1. Supremacía de la Constitución: repele todo tipo de intento de interpretar la Constitución a partir de normas sub constitucionales, la Constitución es el parámetro interpretativo obligatorio de todo el ordenamiento jurídico del Estado. El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que la Constitución “es una super-ley, es una ley fundamental; de aquí la necesidad de establecer con exquisito rigor, su preciso sentido; con lo anterior, se fortalece el valor normativo de la Constitución.
El intérprete debe dirigirse hacia aquellas alternativas que optimicen o maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido. (El TC ha asumido este principio). 6.4. Postulado del efecto útil: implica que todo concepto, vocablo o enunciado normativo tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto útil. Cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir ninguno. Ninguna disposición constitucional puede considerarse inútil. A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la Constitución.
6.2. El principio o postulado de Unidad de la Constitución: La Constitución constituye una unidad dotada de sentido. Ningún enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a partir de sí mismo. La determinación del sentido de cada enunciado normativo constitucional específico está en conexión de sentido con el resto de los enunciados contenidos en la Constitución, existe así una relación de interdependencia. Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas en su conjunto, ellas no constituyen un conjunto de normas yuxtapuestas, el intérprete debe equilibrar las eventuales tensiones entre ellas, debiendo armonizar las diversas disposiciones o enunciados normativos y superar los eventuales espacios de tensión entre normas constitucionales de acuerdo con los valores y principios establecidos en ella.
Excepciones: ya sea por inadvertencia del órgano constituyente o por la voluntad de este de enfatizar una determinada solución normativa. 6.5. El postulado de concordancia práctica: ante un conflicto o colisión de normas incompatibles se produce una antinomia, siendo tres los criterios considerados universalmente para solucionarlas. El primero es el criterio cronológico (la norma posterior deroga a la 15
anterior del mismo rango). El criterio jerárquico, la norma superior deroga a la norma inferior. El criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este es el criterio del todo o nada. Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive o muere de acuerdo a los criterios reseñados.
Debe favorecer las alternativas que preserven, afiancen y otorguen eficacia y eficiencia al régimen político constitucional y el desarrollo armonioso de sus órganos, como asimismo, debe evitar cualquier interpretación que constituya una perturbación o bloqueo de la estructura orgánica y funcional establecida por la Constitución.
Este principio, impide siempre el sacrificio total de cualquier principio, derecho o bien constitucional. exige al intérprete el deber de superar las eventuales tensiones entre normas dándole la eficacia y optimización que cada una de ellas tiene, el intérprete debe otorgar a cada precepto una interpretación coherente con las demás principios y reglas constitucionales, dándole a cada uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la mayor optimización posible.
Este postulado se aplica cuando se trata de armonizar un conflicto o tensión entre normas orgánicas de la Constitución. Ello exige de los jueces constitucionales un judicial selfrestreint o autocontención, que exige evitar invadir el campo del legislador o de la política. Existen cinco modelos de self-restreint: - Autocontención prudente: en la que distingue la autocontención política, que evita involucrarse en cuestiones políticas y la autocontención funcional, que surge del cuidado de no extralimitarse en las resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas. - Imparcialidad: las preferencias políticas del juez no deben interferir con la función que desempeña. - Juez deferente: caracterizado por el cuidado y circunspección sobre las preferencias. - El juez que respeta la separación de poderes y que no invade competencias correspondientes a otros órganos.
En el caso de que no puedan armonizarse, el interprete debe ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo que tienen en el orden constitucional, dándole una prevalencia relativa al caso concreto a un bien o principio constitucional sobre el otro u otros bienes o principios constitucionales, sin desconocer ninguno y buscando su optimización. Asimismo, a una regla constitucional no se le puede atribuir un significado que la torne inconsistente con un principio constitucional o con el sistema constitucional.
Este principio no se aplica en materia de derechos fundamentales, donde prevalece el principio o postulado in dubio pro jurisdicctionem.
La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose aquella interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella.
El principio de presunción de constitucionalidad de las normas solo en el caso de que no se encuentre ninguna interpretación constitucional, el precepto será declarado inconstitucional.
6.6. El postulado de la eficacia integradora de la Constitución: uno de los objetivos fundamentales de la interpretación constitucional es lograr la unidad política del Estado y la sociedad. En tal sentido, en la solución de los problemas jurídicos constitucionales debe darse primacía a los criterios que favorezcan la integración política y social existente en una sociedad pluralista.
6.8. El postulado de interpretación conforme a la Constitución: deriva directamente de la naturaleza de la Constitución como norma superior que confiere unidad al ordenamiento jurídico. Es una interpretación de normas infraconstitucionales, así el intérprete, debe optar de entre las diversas alternativas de interpretación posible de la norma subconstitucional la que la haga más compatible y armonizable con la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretación incompatible con la Constitución.
6.7. El postulado de la corrección funcional: implica darle a cada órgano la función y atribuciones que le corresponde y el ámbito de relaciones institucionales diseñado por la Constitución. El intérprete debe seguir la distribución de competencias que la Constitución determina, impidiendo las invasiones ilegítimas de unos órganos o autoridades en el ámbito propio de otros.
Este postulado es una consecuencia directa del carácter de norma suprema, de norma unitaria y de la fuerza normativa de la Constitución, constituye una forma implícita de control de constitucionalidad en la medida 16
que desecha por ilegítima la o las lecturas de la norma jurídica infraconstitucional.
internacional válidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas por el Estado. Con ello se evita que el Estado incurra en responsabilidad internacional.
Ella se aplica tanto a normas jurídicas infra constitucionales, post constitucionales y pre constitucionales. Lleva a una interpretación favor legis en el ámbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho internacional, vale decir, opera una presunción de constitucionalidad de la obra del legislador. Los preceptos legales sólo serán declarados inconstitucionales cuando exista una contradicción manifiesta con la constitución.
6.10. Postulado de primacía o prevalencia de los derechos humanos: plantea que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento la dignidad de la persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales o derechos humanos. Por tanto, el ejercicio de dicha potestad pública debe estar orientado a servir a la comunidad, respetando siempre la dignidad de las personas asegurando, respetando, garantizando y promoviendo los derechos.
Así, si un enunciado legal conduce a diferentes alternativas de aplicación, debe preferirse siempre aquella que salvaguarde la integridad constitucional del precepto legal.
Así el sistema jurídico estatal debe ser interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos. Esta perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema en forma reiterada.
Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido plenamente este postulado, ejemplo: sentencia sobre el Convenio N°169 sobre Pueblos indígenas y tribales, “lo fundamental de este principio consiste en que se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella.
6.11. El postulado de racionalidad y razonabilidad: constituyen criterios adecuados para la valoración de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, posibilitando fundamentar correctamente las decisiones que se adoptan. Teorías de la argumentación jurídica con respaldo doctrinal: a) Claridad y consistencia conceptual: la claridad significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurídica y política, siguiendo las reglas lingüísticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos.
Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo señalar dos: la separación de poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí. La presunción de constitucionalidad del obrar del legislador que fundamenta la interpretación conforme a la Constitución, solo podrá ser aplicada a los preceptos legales formulados con posterioridad a la vigencia del texto Constitucional de 1980, con posterioridad a la reforma de 1989.
b) Consistencia normativa: debe ante hechos análogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. c) Respeto de la lógica deductiva: las decisiones constitucionales serán más racionales mientras más respeten las reglas de la lógica deductiva. d) Consistencia argumentativa y coherencia: la decisión será más racional cuando más sea coherente desde el punto de vista argumentativo y en cuanto más respaldo cuente en reglas, principios y valores.
Las finalidad básica de la interpretación conforme a la Constitución es la de conservar la norma jurídica. La interpretación conforme a la Constitución tiene su límite en la propia norma, ya que no le está permitido al operador judicial adulterar las palabras.
e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente: la decisión debe fundarse en las fuentes del derecho vigente.
6.9. Postulado de interpretación conforme al derecho internacional: los operadores jurídicos tienen la obligación de interpretar y aplicar el derecho 17
La decisión es razonable cuando cumple con dos condiciones: 1. Presenta equilibrio entre las exigencias contrapuestas que deben considerarse en el caso en análisis. 2. Es admisible para la comunidad, entendida como auditorio ideal.
si se evidencia que no es adecuada para el logro del fin perseguido. - El sub principio de necesidad: exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser substituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa, el control de constitucionalidad fiscaliza que no exista sacrificio innecesario de derechos fundamentales.
Esta perspectiva en rechazada por otros autores, ya que la razonabilidad implica necesariamente criterios de racionalidad, lo que permite considerar los argumentos generalmente aceptables y apoyados en el consenso de la sociedad.
- El sub principio de proporcionalidad: en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional, es vulnerado cuando existe un desequilibrio irrazonable entre lo obtenido para el bien público y lo sacrificado para las personas.
En una segunda aproximación, se entiende por decisión razonable aquella que se funda en una razón jurídica legítima, en una decisión que no sea arbitraria. Consideramos que el principio de razonabilidad se diferencia del principio de proporcionalidad, en la medida que el primero tiene como finalidad la justificación de un criterio diferenciador, lo que se diferencia del principio de proporcionalidad que considera y analiza las consecuencias jurídicas de la diferenciación.
6.13. El postulado de prudencia o de interpretación previsora: el juez no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. El juez debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisión jurisdiccional para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien común), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales además de los intereses particulares.
6.12. El postulado o principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso: se origina en el derecho administrativo donde se utiliza para controlar los poderes discrecionales de la administración.
TEMA III: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.
En nuestra constitución se expresa en los artículos 6 y 7.
Las bases son normas constitucionales de aplicación directa, no son reglas de derecho sino principios, existen de dos tipos: antropológico-filosóficos y técnicojurídicos.
En el ordenamiento jurídico chileno el principio de proporcionalidad se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relación adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo.
1. Los valores y principios antropológico filosóficos y los principios técnico jurídicos.
Confronta el fin de una intervención con los efectos de esta.
Los valores son ideales éticos u opciones ético sociales básicas que el estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto histórico y cultural.
En su sentido amplio es llamado también principio de prohibición de exceso. Se descompone en tres sub principios: el de adecuación o idoneidad de los medios; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.
De ellos podemos extraer los principios técnicojurídicos que sirven de malla en torno a la cual se estructura el ordenamiento constitucional.
- El sub principio de adecuación: de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo perseguido, se debe declarar inconstitucional la norma
Las normas jurídicas deben concretar los valores y los principios técnico-jurídicos. 1.1. Los valores y principios antropológico-filosóficos. 18
Estos valores se encuentran en el artículo uno de la constitución y son: la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad. En efecto, el inciso primero del artículo uno señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Así, junto a la tutela negativa que prohíbe las discriminaciones, está la tutela positiva de la igualdad que busca reparar las injusticias sociales del pasado y de asistir y apoyar a los menos favorecidos y capacitados.
1.1.1. La dignidad de la persona, la libertad y la igualdad. La dignidad de la persona parte de la concepción antropológico filosófica que reconoce en la persona el único ser dotado de dignidad, producto de su carácter de ser consciente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad. Lo anterior implica que la persona es un fin en sí mismo (concepción instrumental del Estado) y no una cosa susceptible de ser usada para fines distintos (concepción sustancialista del Estado).
1.1.2. La familia y su protección. El inciso segundo del artículo primero señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, asimismo, inciso final indica que es deber del estado dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de ella. La familia, tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las personas que la componen naturalmente; sus normas directrices son de orden público y por ello irrenunciables e innegociables.
Dignidad, es el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada física, mentalmente o discriminada.
Ella se protege también a través del derecho de las personas al respecto y protección de su honra como también de su familia (artículo 19 número cuatro) y del derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar (artículo 19 número cinco).
La libertad, se desarrolla en sus dimensiones del libre albedrío o libertad inicial para escoger entre diversas alternativas o crear alternativas nuevas frentes a las existentes, en su dimensión de libertad participación, que es la libertad para participar en el estado y que se concreta en los derechos políticos, y en la libertad exultación, que consiste en la libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano.
La protección de la familia, es fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfacción de sus necesidades de afecto, amor, protección, techo, alimento y preparación para la vida social. 1.1.3. El respeto de los cuerpos intermedios y el principio de subsidiariedad.
La igualdad, establece que todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro; nadie puede ser discriminado. El valor de igualdad cristaliza en el principio de no discriminación, es decir, de no establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o injusta.
El inciso tercero del artículo primero, establece que el estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Ella posee dos dimensiones: la de eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria y la de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho provocadas por situaciones de injusticia que derivan de la realidad social o de causas naturales. Por ello, el mismo artículo uno en su inciso final establece que el estado tiene el deber de promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
A estas sociedades o grupos intermedios se les garantiza una adecuada autonomía, un grado relativo de libertad para la consecución de sus fines específicos. Estos fines específicos, suponen subordinación a las exigencias del bien común y una leal colaboración mutua entre los integrantes de ese grupo. Estas sociedades, realizan en sus fines aspectos parciales del bien común y se justifican por la realización de tales fines.
Interpretada en sentido finalista y sistemático, la igualdad implica el reconocimiento de la misma dignidad y derechos a todos los seres humanos, la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación.
A su vez, constituyen instancias intermedias entre la persona y el estado.
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El principio de subsidiariedad, constituye un derecho de las sociedades a realizar por su esfuerzo e iniciativa la consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.
destinadas a satisfacer las necesidades humanas y que permiten desarrollar todas las capacidades que tienen los hombres”. El concepto de bien común es de carácter personalista, en cuanto está relacionado con la naturaleza humana, teniendo como base la dignidad y los derechos de la persona, buscando hacer efectiva la realización integral de cada persona en todas sus dimensiones y de todas las personas que componen la sociedad.
Este principio, tiene una dimensión negativa para el estado: no debe intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su actividad y fines dentro del bien común; y asimismo tiene una dimensión positiva, que implica una protección de la sociedades o grupos intermedios menores frente a las mayores, como asimismo un derecho de intervenir el estado, cuando las sociedades no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando atenten contra el bien común. En tales casos, el estado debe suplir su tarea, removiendo los obstáculos y restableciendo una vez superados estos últimos, la autonomía de las sociedades intermedias afectadas.
El bien particular de las personas se subordina al bien común, pero éste es, a su vez, garantía de los derechos fundamentales de la persona. El bien común de la sociedad política es el bien adecuado y proporcionado a la naturaleza de la persona, debiendo buscar su realización en todo ámbito. Este bien, sólo puede realizarse en base al cumplimiento de los fines y de su ordenación a la persona humana, en el reconocimiento de su dignidad de tal y el reconocimiento, garantización y promoción de sus derechos.
1.1.4. La concepción del estado y el bien común (conceptos, elementos, características). Nuestra constitución en su artículo 1 inciso cuarto asume la concepción instrumental del Estado.
Los criterios de discernimiento esenciales permanentes del bien común son: - El bien común no es una realidad en sí, no tiene consistencia propia, sino solo en relación con la persona. - Es un bien que se extiende a toda persona y a todas las personas, en el conjunto de sus necesidades materiales y espirituales. - Es un bien que consiste en la creación de un ambiente social adecuado. - Debe consistir en un ambiente adecuado que facilite a la persona el logro de su destino trascendente, garantizando el desarrollo de sus cualidades. - Es un bien en el cual participan todos quienes componen la sociedad.
Teoría instrumental del Estado: se considera al Estado como parte o instrumento del cuerpo político, subordinado a éste e investido de autoridad superior únicamente en virtud y en la medida de las exigencias del bien común y no de un derecho y en interés propio. En virtud de esta teoría, el Estado no se identifica con una persona providencial, con un conjunto e personas, ideología, raza o clase. El Estado no es más que un órgano habilitado para hacer uso del poder y compuesto de expertos e el bienestar público, es sólo un instrumento al servicio del hombre. El inciso cuarto del artículo primero establece que, el estado está al servicio de la persona humana. De aquí surge la concepción instrumental del estado; éste no es un fin en sí mismo, sino que es un medio, un instrumento que tiene por fundamento favorecer el desarrollo integral de los seres humanos. Esta concepción está indisolublemente unida al fin que el estado debe lograr, que es el bien común.
1.1.5. Los deberes del estado. El inciso final del artículo primero, destaca algunas de las funciones más relevantes del estado, cual es promover el bien común. Estos deberes deben concretarse dentro de la concepción instrumentalista del estado, que tiene por fundamento la dignidad y los derechos de la persona y como fin el alcanzar el bien común.
Conforme a lo anterior, en nuestro país se adopta la doctrina del fin único del Estado, donde tal fin es el bien común, esta es una doctrina clásica, donde a través de la historia se han desarrollado distintas nociones de bien común, a modo de ejemplo la definición otorgada por el Papa Juan XXIII señala que bien común es “el conjunto de condiciones materiales y espirituales
Los deberes consignados en ese artículo, son sólo algunos de los deberes y funciones del estado; no se trata de una enumeración taxativa. 20
orientan al intérprete en su misión de declarar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional.
El inciso final del artículo primero, precisa como deberes del estado: resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
2. Los principios jurídico políticos contenidos en las bases de la institucionalidad. 2.1. Forma jurídica del estado. La forma jurídica del estado, son las diversas formas de organización que puede revestir el poder del estado.
La seguridad nacional, es la seguridad de la nación o del estado en su conjunto, considerando la seguridad de los habitantes del estado y sus derechos como persona, la seguridad del territorio y la seguridad del poder del estado.
El artículo tres indica que Chile es un estado unitario. Ello significa que posee un sólo centro de impulsión política, dado por los órganos del gobierno central; sólo el gobierno y el Congreso desarrollan la función legislativa.
La seguridad nacional, es una condición para que ciertos bienes sean posibles y no es un bien en sí misma.
El inciso segundo indica, que la administración del estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
La seguridad nacional, debe orientarse en función de la comunidad nacional, creando las condiciones favorables al normal desarrollo de la vida ciudadana.
Así el constituyente establece un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administración estatal; pero ello debe interpretarse sin perjuicio de las instituciones del estado que por su naturaleza de estado unitario son centralizadas, como por ejemplo: las relaciones internacionales, la defensa y el ministerio Secretaría General de la presidencia.
Así, los objetivos, organismos y acciones de seguridad nacional deberán ser ordenados al servicio del estado y del bien común. El criterio de evaluación, es si contribuyen al bien común las medidas que se adopten de seguridad nacional o no. En todo caso, el concepto de seguridad nacional no se encuentra claramente delimitado en el ordenamiento constitucional chileno.
2.2. Concepto y caracterización del estado unitario y sus diversas modalidades.
Finalmente, consideramos el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta disposición, tiene vastas proyecciones en el ámbito social, económico, cultural y político.
Concepto de Estado unitario: Estado en el que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental.
Los valores establecidos en nuestra constitución, tienen un carácter normativo e imponen a los operadores jurídicos la obligación de respetar los y desarrollarlos. Los valores constitucionales, son el fundamento y fin, al determinar el sentido último de las normas y conferir unidad de sentido al ordenamiento jurídico. Ellos constituyen el más importante criterio de valoración jurídica y política del sistema constitucional y el más importante criterio de interpretación constitucional.
Se caracteriza porque el poder conserva una unidad tanto en su estructura como sobre el elemento humano y especial sobre el que recae, vale decir, el territorio y la población. Además, es un estado simple, porque no es divisible en sectores que merezcan el nombre de estados, contrapuesto a la noción de estados compuestos. Las modalidades del estado unitario son:
Los valores son derecho directamente aplicable, lo que hacen es evitar, corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o transgreden.
- Desconcentrado: El Estado Unitario Desconcentrado es aquel en el que órganos dependientes del poder central cuentan con atribuciones o funciones específicas a nivel local. Es decir hay instituciones
Como lo ha señalado el tribunal constitucional, el artículo primero refleja la filosofía de la constitución y 21
locales, pero éstas no gozan de autonomía en muchos aspectos. Ejemplo: Honduras, en donde los departamentos son encabezados por gobernadores que son designados directamente por el Presidente del país. Por otro lado, los municipios son encabezados por alcaldes que sí son electos directamente.
rechaza toda división basada en criterios territoriales como la existencia de comunas, provincias o regiones. - Atendiendo al objeto al que se aplica, hay centralización constitucional (existe un solo centro político del que emana el poder del constituyente) centralización legislativa (hay un solo centro político estatal del cual emana la legislación nacional) y centralización administrativa (hay un solo centro de actividad ejecutiva y administrativa del que depende toda la administración del estado).
- Descentralizado: El Estado Unitario Descentralizado es aquel en el que existen instituciones –dentro del Estado- con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía de gestión. En estos casos el orden superior de gobierno generalmente sólo ejerce una supervigilancia o tutela. Ejemplo: Un buen ejemplo es el caso de Colombia. Aunque Colombia es un Estado Unitario, los municipios gozan de mucha independencia política y financiera para administrarse. De hecho Colombia es uno de los países más descentralizados del continente Americano
El estado unitario centralizado, es un estado con centralización constitucional, legislativa y administrativa. 2.2.1. Desconcentración y descentralización administrativa territorial y funcional. - Desconcentración: Concepto dinámico: traslación de competencias resolutorias de los órganos superiores de la administración a los inferiores sometidos jerárquicamente a los primeros. Concepto estático: se pone énfasis en el cuadro de competencias de los órganos.
- Centralizado: El Estado Unitario Centralizado es aquel en el que todas las funciones y atribuciones del país son concentradas en un núcleo. Y las autoridades locales generalmente se limitan a ser ejecutores. Ejemplo: Belice, hasta el año 2000. Antes de este año los alcaldes no eran electos en elecciones directas.* Otros estados Unitarios Centralizados en el mundo incluyen a Irán y a El Vaticano.
- Descentralización: implica salir del centro y formar una realidad distinta, es la atribución de ciertas competencias propias del estado a entes con personalidad jurídica y patrimonio propio.
En la modalidad del estado unitario centralizado, existe un cuerpo único de servicios dependientes y de agentes ejecutivos subordinados y vinculados imperativamente por órdenes recibidas desde las autoridades centrales. Aquí, la autoridad central monopoliza el poder de mando y el ejercicio de las funciones públicas, por estar dotado de una organización piramidal, existiendo dependencia jerárquica estricta y sin delegación de atribuciones o competencias.
- La desconcentración administrativa, consiste en la delegación de funciones, hecha por ley generalmente, del órgano que se encuentra en la cúspide de la administración hacia órganos inferiores (órganos delegatarios), los cuales actúan con la personalidad jurídica del estado, con sus competencias y su patrimonio. Ellos están sujetos a dependencia jerárquica del órgano delegante (vínculo de dependencia).
La centralización puede clasificarse bajo distintos criterios: - Atendiendo al criterio de inferioridad, hay centralización pura o perfecta o centralización relativa (cuando junto al órgano central de administración hay órganos que participan de ella con sumisión jerárquica).
- La descentralización administrativa, se basa en el principio de la autarquía, que algunos denominan también autonomía administrativa, que consiste en la cualidad jurídica de un ente administrativo al cual se le han atribuido determinadas competencias que le son respetadas por el estado cuando opera dentro de los límites determinados por la constitución y las leyes. Así, la autarquía consiste en la facultad de un ente para autoadministrarse por si mismo operando para la consecución de sus fines mediante acto y unidad administrativa de la misma naturaleza y efectos de la desarrollada por la administración pública del estado.
- Atendiendo al criterio de unidad de la colectividad estatal, podemos distinguir entre centralización personal y territorial. Es personal cuando no hay división gubernamental de las funciones de la colectividad basada en criterios raciales, religiosos, de clase, nacionalidad u otros. Es territorial, cuando se 22
finalidad de alcanzar el desarrollo autosostenido de las regiones.
La descentralización administrativa implica la creación de un ente con personalidad jurídica propia de derecho público, con competencias y patrimonio propio. A su vez, el ente está sujeto sólo a controles de tutela predictivos o represivos de carácter legal y financiero (vínculo de tutela o supervigilancia).
Desde una perspectiva político-institucional, puede ser analizada en doble vertiente: - La primera, señala que el proceso de regionalización está constituido por el conjunto de medidas e instrumentos de desconcentración y descentralización del estado en el ámbito espacial de las regiones. - La segunda, indica que la regionalización implica la descentralización política territorial o espacial. La regionalización se orienta como un proceso más complejo e integral que implica la creación de personas jurídicas con poderes de decisión en aspectos de la política del estado.
La desconcentración o descentralización pueden ser de carácter territorial o funcional. - Hay desconcentración o descentralización funcional, cuando el organismo administrativo abarca una función en abstracto o un servicio determinado, lo que se desconcentra o descentraliza es una función unitaria que el estado desarrolla, como la salud, educación, entre otras.
Existen ámbitos de la administración que no se pueden desconcentrar como el ministerio secretaría general de la presidencia.
b) Características de las regiones: - Están fijadas por la Constitución (su número). - Sus límites y la capital regional son materias de ley de quórum calificado. - Los límites determinan el tamaño de las circunscripciones para elegir a los senadores. Esto genera una curiosidad que consiste en que las circunscripciones senatoriales están fijadas por ley de quórum calificado, en cambio las circunscripciones de diputados son materia de LOC. - Los límites sirven para determinar el ámbito de competencia de los órganos descentralizados. - La región no posee personalidad ni patrimonio propio.
2.2.2. Concepto de región y características.
c) Reformas en la materia:
a) Conceptos:
- Regionalización y desarrollo equitativo y solidario Conforme al nuevo inciso tercero del artículo 3, se exhorta a los órganos del estado, en orden a promover el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas. Este inciso es producto de la reforma efectuada con la ley 20.050.
- Hay desconcentración o descentralización territorial, cuando lo que se descentraliza o desconcentra es un ámbito del territorio del estado, donde se desarrollará la función administrativa. La actividad es entregada a un ente jurídico que actuará dentro de un espacio limitado por el estado (seremis, municipalidades, gobierno regional, etc).
Región: el Consejo de Europa señala que es un territorio de dimensión media, susceptible de ser determinado geográficamente y que es considerado como homogéneo. Esta homogeneidad puede estar dada por poseer características físicas, económicas, históricas, culturales o etnográficas que los identifican y que las hacen diferentes de las otras regiones que la rodean.
La norma, fija ahora un mandato amplio que excede al poder legislativo, el mandato de fortalecimiento se predica respecto de todos los poderes del estado, la reforma se refiere a la regionalización del país y no del estado, así el mandato de fortalecimiento de la regionalización podría ser aplicado frente a particulares, mediando en todo caso habilitación legislativa si se trata de una medida que afecte el ejercicio de un derecho o libertad constitucional.
Regionalismo: es la toma de conciencia de intereses comunes que une a las personas que viven en un territorio homogéneo, los que aspiran a participar en la gestión de dichos intereses. Regionalización: proceso de reordenamiento y/o redistribución espacial que busca la articulación económico-social, geopolítica, ecológica y administrativa en ámbitos regionales; todo ello con la
En cuanto al desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas; el precepto no agrega nada especialmente nuevo. En efecto, el artículo 104 ya había sido creado con la ley 19.097, se trata entonces 23
de una redistribución geográfica que desplaza este principio hacia las bases de la institucionalidad.
capitales a través de LQC de iniciativa exclusiva del presidente.
Hace falta subrayar, el escaso aporte que la presente reforma hace en materia de regionalización: se mantiene la descentralización hacia las regiones dentro de los márgenes de descentralización administrativa y no se tocan siquiera los aspectos simbólicos que podía dar a entender que el ánimo de la nueva constitución es favorecer el desarrollo de las regiones. Por el contrario: - Se mantiene el statu quo en relación al rango meramente legal del domicilio del parlamento. - Se silencia cualquier posibilidad de abrir la justicia hacia un proceso de descentralización. - Se mantiene la región metropolitana como única región con rango constitucional y en consecuencia inamovible sin previa reforma de la constitución. - Se elimina el requisito de residencia en la región para los candidatos o parlamentarios e incluso desaparece el factor regional o local en la provisión de las vacantes parlamentarias (artículo 50).
La reforma reserva a la ley orgánica la creación, supresión y denominación de las regiones, la modificación de sus límites y la fijación de las capitales.
- Creación, supresión y denominación de las regiones. Antes de la reforma, el inciso primero del artículo 3 indicaba que el territorio se dividía en regiones, ello fue suprimido.
En sentido estricto la democracia es una forma de gobierno, de organización del Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta que le confieren legitimidad a los representantes. En sentido amplio, democracia es una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales.
2.2.3. Tipos de descentralización funcional y territorial (pendiente). 3. La forma política del estado y el tipo de gobierno: concepto y caracterización. a) La forma de estado. La forma política del estado, recibe una clasificación en sistemas democráticos y sistemas autocráticos, subclasificándose estos últimos en sistemas autoritarios y totalitarios. La constitución chilena, adopta la forma política del estado democrático.
La referencia a la división territorial no reviste trascendencia conceptual, en la medida que el artículo 110 consigna taxativamente que el territorio de la República ser divide en regiones. La ley 20.050, sustituye el inciso segundo del artículo 110 por el siguiente: la creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales, será materia de ley orgánica constitucional. Además, de la eliminación a la referencia al número de regiones, se conserva la sola existencia y denominación de la región metropolitana.
La concepción democrática contemporánea de estado, se sustenta en dos principios básicos, que son el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los derechos humanos, principios que se derivan de los valores de la dignidad, la libertad y la igualdad. El principio de autogobierno del pueblo, en su forma más radical lleva a la democracia directa, la que no tiene consagración jurídica plena en ningún estado contemporáneo; la democracia que se practica en la actualidad puede revertir la forma de democracia representativa, semi representativa o semi directa.
De acuerdo al antiguo artículo 45 de la carta, se señalaba la división en circunscripciones senatoriales en consideración a las 13 regiones del país, el contenido reformado de este precepto, señala simplemente que el Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales en consideración a las regiones del país, eliminando el número de éstas.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra una democracia representativa, donde las autoridades políticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y sometidas a controles interórgano o heterórgano, denominados controles horizontales, existiendo también los controles verticales que ejerce el pueblo a través de las elecciones periódicas. Sin embargo, hay también algunos elementos germinales de democracia semi directa, a través de los plebiscitos
Quedaba vedado al legislador alterar la cuantía regional sino por la vía de la reforma constitucional, sólo siéndole posible modificar los límites y la fijación de sus 24
comunales, que pueden ser de iniciativa directa de la ciudadanía local y vinculante para los órganos municipales. A su vez, la constitución consagra un mecanismo de democracia semi representativa con el plebiscito constitucional, donde la decisión ciudadana es desencadenada por un órgano gubernamental, el presidente de la República.
-La división de poderes y su control recíproco. -La participación política activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos estatales y la necesidad de instrucción en materias de ciencias jurídicas y política tanto teórica como "material").
El estado democrático, además implica el desarrollo de ciertas reglas de procedimientos básicos que se concretan en el gobierno de la mayoría, en el respeto de los derechos de las minorías, el pluralismo político e ideológico; la competencia regulada y pacífica, la alternancia en el poder, el reconocimiento de la adecuada autonomía de los cuerpos intermedios y los principios del estado de derecho.
-La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales atribuciones y prevalencia de ninguna. 3.2. El sistema democrático y los sistemas autocráticos: conceptos básicos, clasificaciones. 3.2.1. El sistema democrático.
b) La forma de gobierno. La forma de gobierno que establece el artículo cuatro de la constitución es la República, en oposición a la monarquía.
La democracia es el gobierno del pueblo, el poder político reside en el pueblo. El ideal democrático busca realizar el desarrollo humano, considerando los valores y necesidades de las personas y de su vida en sociedad. Los valores de igualdad y libertad se encuentran presentes en las formulas democráticas; El respeto a la dignidad humana y la realización de la libertad y la justicia en la igualdad, constituyen la tesis permanente del ideal democrático.
Tradicionalmente, se ha definido la república como la forma de gobierno de los países en los que el pueblo tiene la soberanía o facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo soberano en gobernantes que elige de un modo u otro. Además del carácter de electivo, temporal y responsable que se utiliza para distinguir a la República de la monarquía, se utiliza como criterio complementario el de la competencia para fijar la orientación política general del estado; en tal sentido, puede considerarse el gobierno constitucional puro republicano o gobierno presidencialista, donde el presidente es a la vez jefe de estado y de gobierno, siendo los ministros de estado colaboradores suyos y de su exclusiva confianza, concretando una separación rígida de poderes y una irrevocabilidad recíproca entre el Presidente y el Congreso.
a) Los atributos permanentes de la democracia: son valores, principios básicos y reglas del juego para definir las diferencias existentes sobre metas derivadas y los medios para alcanzarlas. Ellos son: a.1) Valores esenciales de la democracia: - La dignidad de la persona humana: el fundamento de la democracia es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, con ello se afirma que cada ser humano es una unidad que se estructura en un ser corporal biológico, psíquico, racional y moral cuyo comportamiento obedece a la realización de los valores a los cuales adhiere cada persona. Esas características hacen que la persona sea libre y consciente de su libertad. Por ello, toda persona es única e irrepetible.
Cabe señalar que si bien nuestra forma de gobierno es esencialmente presidencialista, es posible advertir un debilitamiento de la independencia estructural del parlamento o Congreso en su rama del Senado, ya que tres órganos intervienen en la determinación de sus miembros, como son el Consejo de Seguridad nacional, la Corte Suprema y el presidente de la República.
- Libertad e igualdad: la democracia considera la libertad en la igualdad como fin de la vida política, ya que ellas permiten la dignificación y personalización del ser humano. La libertad e igualdad son las dos mitades de la democracia; no es posible ver una libertad efectiva de todos los miembros de la sociedad sin que exista igualdad política, social y económica; asimismo no
3.1. Caracterización del estado republicano. Según Aristóteles, el estado republicano se caracteriza por basar su existencia en tres pilares fundamentales que son: 25
puede darse igualdad efectiva sin el reconocimiento y ejercicio efectivo de la libertad para todos. La igualdad es condición de libertad y viceversa, son de carácter copulativo y complementario a la democracia. La libertad es un concepto dinámico, en permanente proceso de superación.
- Pluralismo ideológico y político: el cuerpo político de la sociedad reconoce la dignidad esencial de todas las personas y la singularidad inédita de cada una de ellas, como asimismo se reconoce la diversidad cultural y social como un hecho natural a toda sociedad y se le valora positivamente como un aporte enriquecedor para la comunidad y para un mayor acercamiento a la verdad. El pluralismo supone la existencia de diferentes corrientes de pensamiento y su correspondiente expresión política a través de los partidos políticos, a los que se les reconoce una misma calidad y trato jurídico, como también la existencia de diversidad de canales de socialización del pensamiento que puedan ser alternativos e incluso contradictorios, sin que ello afecte su existencia.
a.2) Principios básicos de la democracia: - Los derechos humanos, su garantía y protección: derecho es la facultad de la persona para hacer legítimamente todo lo que conduce a su realización personal en armonía con el bien común. Los derechos humanos son universales (inherentes a todas y cada una de las personas), inalienables (nadie puede privarlos), inviolables (ninguna persona o institución puede violentarlos y existe la obligación de restablecer su ejercicio y sancionar su violación) e indivisibles (constituyen una unidad). Los sujetos protegidos por los derechos humanos son las personas, el sujeto principal obligado a respetar los derechos humanos es el Estado, tanto el derecho internacional como organizaciones internacionales (ONU-OEA) controlan a los Estados en su obligación de respeto a los derechos.
- Libre elección periódica de los gobernantes, según reglas preestablecidas: facilita la elección de representantes como la toma de decisiones, respetando la diversidad de pareceres provenientes de la diversidad de necesidades e intereses como de la misma naturaleza humana. - Competencia pacífica por el poder: la democracia es incompatible con la lucha entendida de la perspectiva dialéctica de amo esclavo, la que se basa en una lucha a muerte, tendiendo a aniquilar al adversario, la democracia basa su fase agonal en lo que se ha denominado la dialéctica hombre mujer, que desecha la aniquilación del otro y reconoce que los seres distintos cumplen una labor de complementación mutua, que permite el enriquecimiento de todos. Por ello la lucha política democrática se desarrolla a través de la razón y la búsqueda del consenso pacífico.
- La autonomía del cuerpo político para determinar su proyecto político (autodeterminación del pueblo): implica el reconocimiento de que la autoridad reside en el pueblo, el cual nunca se desprende de ella y donde los gobernantes legítimos son meros mandatarios del cuerpo político, cuya actuación al margen de la voluntad del pueblo es ilegítima. El pueblo no delega la soberanía, solo existe un mandato donde el mandante no deja de ser titular de la autoridad y el poder, y el mandatario ejerce actos regidos por el derecho estructurado por el pueblo.
- Ejercicio de la autoridad conforme a un estado de derecho: para que el cuerpo político pueda cumplir con sus diversas actividades se establece una regulación de cómo deben actuar sus miembros, cuáles son sus derechos y obligaciones, según el lugar que ocupan en la sociedad y consignan las instituciones necesarias para el desarrollo de esta. En tal sentido, se busca eliminar la arbitrariedad y el abuso de poder.
a.3) Las reglas del juego democrático. - Gobierno de las mayorías y respeto de las minorías: la decisión democrática es la que está determinada por la voluntad de la mayoría y constituye la forma en que es ejercida la autoridad para promover el bien común de la sociedad. Los miembros de la sociedad democrática aceptan la autoridad ejercida en tal forma, no sólo porque lo haya decidido una mayoría, sino también porque la decisión de una mayoría promueve el fin común de los miembros en la generalidad de los casos con más probabilidades que cualquier otra. El respeto de las minorías por las mayorías deriva del hecho del reconocimiento de los derechos fundamentales, y en especial de la aceptación de la libertad e igualdad política de todas las personas.
- Estado de derecho, complemento indispensable de la democracia: el estado de derecho es aquel estado cuyo poder y actividad vienen controlados y regulados por el derecho. Implica el imperio del derecho, subordinación de todos los miembros de la sociedad al derecho. No existe estado de derecho cuando existe arbitrariedad, cuando no hay vinculación entre lo que se ordena y una norma objetiva establecida previamente que sea aplicable tanto a gobernantes como a gobernados. Este estado es un estado donde no mandan los hombres 26
sino las leyes. El auténtico estado de derecho implica el respeto a ciertos principios jurídicos básicos e inviolables, siendo los derechos fundamentales los principales. Sólo cuando no se lesionan tales principios se puede decir que la ley crea realmente derecho; a ello debe agregarse la delimitación y control del poder y su sujeción a derecho.
garanticen la limitación del poder y el respeto de los principios y normas del estado de derecho. Dentro de estos regímenes nos encontramos, con los sistemas cuyo principio fundamentador del poder de los gobernantes es el de soberanía proletaria o el de legitimidad carismática. Entre los primeros están los regímenes marxistas y entre los segundos los regímenes autoritarios.
Los elementos que caracterizan a este estado son: la ley proveniente del cuerpo político de la sociedad o de sus mandatarios libremente elegidos; la distribución de las funciones las que se encuentran interrelacionadas por una serie de intervenciones mutuas y recíprocas, con ello se establecen limitaciones a los tres poderes, además de independencia del poder judicial frente a las presiones del poder ejecutivo como legislativo, ello requiere que la justicia se administre por un sistema procesal regular, ordenado y coherente que garantice la seguridad jurídica de todos los componentes de la sociedad; la legalidad de la administración, ello significa que la administración respeta la primacía de la ley y realiza sus actos basándose en la ley preexistente, este principio se manifiesta en el control y responsabilidad de la administración; y la protección y promoción de los derechos primordiales de la persona humana, además de los mecanismos económicos y sociales orientados a la concreción efectiva y real de estos derechos.
A su vez, los regímenes autocráticos llegan a ser totalitarios cuando los gobernados se insertan en el proceso político a través de un partido único sostenido por una ideología coherente y totalizadora. Así, caben dentro del sistema totalitario tanto los regímenes marxistas como ciertos regímenes autoritarios; tal es el caso del nazismo y el fascismo. 3.2.1. Nociones sobre tipo de autocracia; regímenes autoritarios y totalitarios. a) Los regímenes totalitarios. El estado totalitario se basa como criterio identificador, desde el ángulo de los gobernados, en que estos solamente pueden participar del proceso político a través de un solo canal, el partido único, orientado por una ideología totalizante que controla y regula todos los aspectos de la vida de las personas.
b) Los atributos variables de la democracia: son los elementos que permiten determinar la calidad e intensidad del régimen democrático, ellos son: - Intensidad y frecuencia de la participación de la ciudadanía. - Fidelidad con que el sistema electoral representa a lo suyo nada nos. - Mecanismos de control de las autoridades electas. - Garantía efectiva de los derechos de las minorías. - Grado de práctica efectiva de las libertades y derechos políticos, sociales y económicos de los habitantes. - Posibilidad efectiva de organización y actuación de la oposición para obtener apoyo ciudadano y presentar al pueblo y gobernantes sus proposiciones.
Este, se diferencia del estado absolutista del pasado por la ideología común y omnicomprensiva; no deja ámbitos exclusivamente reservados para la vida privada; la existencia del partido único que domina todo el sistema político, social, económico y cultural; las técnicas de propaganda por los medios de comunicación de masas; la coacción del aparato estatal sobre la sociedad, donde juega un rol una policía secreta organizada y eficiente; y la utilización del desarrollo científico tecnológico orientado a perpetuar el régimen. Además, los estados totalitarios se caracterizan por mantener a la sociedad en un estado de movilización permanente, que permita superar, por la revolución total en nombre de la ideología, la sociedad existente y vencer a los enemigos del proceso revolucionario.
3.2.2. Los sistemas autocráticos. Los estados autocráticos, son aquellos cuyos titulares del poder prescinden de una investidura por parte del pueblo en forma real, o establecen mecanismos de carácter ficticio que sólo concuerdan formalmente con los democráticos; el poder se concentra en un líder o en una elite y se ejerce por un órgano o un conjunto homogéneo de ellos, cuyas articulaciones impiden el despliegue real de controles jurídicos inter órganos que
Un último aspecto que caracteriza al estado totalitario, es la tendencia a hacer desaparecer los límites entre el gobierno y la sociedad, entre el estado aparato y la colectividad, entre el estado y la sociedad civil. El estado totalitario no acepta la existencia de la 27
autonomía en algún ámbito de la sociedad; todos ellos deben estar subordinados y dentro del estado.
no responsable, no existiendo ideología elaborada que lo guíe, sino que hay mentalidades distintas, no existiendo tampoco una movilización intensa ni extensa salvo en algunos puntos de su desarrollo, en los cuales un líder o un pequeño grupo ejerce el poder dentro de límites difusos pero, de hecho, bastante predecibles.
Estos requisitos deben darse copulativo o simultáneamente para que exista un estado totalitario, especialmente los elementos de la concentración del poder en el estado, el partido único y la ideología totalizante.
Estos regímenes presentan una mentalidad, una forma de sentir más pasional que racional, proporcionando normas y maneras de reaccionar ante las diferentes situaciones, presentando códigos más bien flexibles de conducta. Esta mentalidad o ideología flexible y poco elaborada, se diferencia de la totalitaria por no tener un carácter omnicomprensivo y no buscar una identificación total entre el estado y la sociedad civil. Esta mentalidad busca más bien defender y justificar la estructura política existente como condicionada por la tradición o como la más idónea para el bien de la comunidad estatal.
Las características del partido totalitario son, que dicho partido es contrario a todo otro partido, presentándose como un bloque monolítico, con un programa compacto, con una sólida organización jerarquizada y con una sola voz; no admite ni tolera en su interior la existencia de minorías discrepantes, dándose en él una clara subordinación de sus miembros y partes componentes a las decisiones de sus dirigentes. Este partido cumple funciones positivas y negativas en la sociedad. Entre las primeras puede considerarse la politización de las masas; la integración, concientización y conversión del pueblo. Entre las segundas se menciona la desocialización y desenraizamiento de otros valores; la destrucción de la autonomía de otras organizaciones: el inducir a los individuos a la ruptura de sus lazos con otras organizaciones. Estas funciones las desarrolla preferentemente a través de la educación, propaganda y coerción.
Este carácter flexible posibilita una cierta diversidad de grupos integrados al régimen con matices ideológicos diferentes, aun cuando todos ellos sostienen políticamente al régimen autoritario como tal. Existe así, un campo relativo para la diversidad ideológica limitada y una semi competitividad en el campo político. A su vez, acepta la autonomía de ciertos subsistemas sociales.
A su vez, la ideología totalitaria identifica a dirigentes y miembros del partido único; ella se utiliza como elemento de cohesión y como base para obtener la legitimación del régimen por las masas. Dicha ideología se caracteriza por un contenido anti tolerante y anti pluralista y su actividad a las exigencias de la propaganda y la proyección revolucionaria hacia un futuro ideal. La ideología niega la separación entre el estado y la sociedad civil.
Estos regímenes, se caracterizan también por la condición relativamente cerrada de la elite, la cual considera la política como un patrimonio de los elegidos, donde la resolución de los asuntos públicos sigue una línea oficial que no admite posición abierta. El pueblo queda al margen del proceso decisorio. El carácter elitista trae consigo, la búsqueda de la desmovilización de los miembros de la sociedad civil, fomentado su apatía política.
Estas características hacen compatible la ideología totalitaria a concepciones políticas de cuño divergente, como el marxismo, el nazismo y el fascismo.
Aquí no existe un partido oficial, si existe tal partido, éste no tiene el control monolítico del poder. La militancia en dicho partido no establece grandes beneficios ni tampoco claras obligaciones; sus miembros son un grupo más dentro de la diversidad de grupos permitidos y constituye sólo uno de los canales de reclutamiento de la élite política.
Forman parte del sistema totalitario, los estados socialistas históricos inspirados en el marxismo leninismo, como el estado nacional socialista de Alemania y el estado fascista y italiano. b) Los regímenes autoritarios.
El partido es creado con posterioridad al nacimiento del régimen autoritario, tal partido no busca ser un partido único, sino más bien un partido de la unidad, compuesto por miembros de distintos grupos, perspectivas ideológicas y estratos sociales.
El estado autoritario es una forma de estado autocrático que rechaza los principios y las soluciones organizativas del estado de derecho democrático. Es un régimen político con un pluralismo político limitado y 28
Estos regímenes son radicalmente transitorios, su vida dependerá de la de su líder carismático fundador y la de las elites que asumieron con él el poder del estado. Desaparecido el líder y agotadas las élites por la usura del poder, el régimen puede transitar hacia la democracia o desembocar en un sistema totalitario rígido.
arbitrariedad de los criterios para determinar qué grupos participan y con cuántos representantes. - El autoritarismo de movilización: En este régimen, la movilización es canalizada a través del partido autoritario, el cual asume roles importantes dentro del régimen, constituye el canal de movilización y participación privilegiada de un sector de la ciudadanía y el canal establecido para acceder a elite política autoritaria. Si existen otros canales de participación, ellos estarán dominados y serán dependientes del partido. Aquí existe una ideología más elaborada, que es parte importante, aunque que no determinante, del principio de legitimidad en que se sostiene el régimen. Este tipo de régimen se encuentra preferentemente en los países recién independizados del dominio extranjero, donde se ha buscado la estabilización del poder a través de un partido que aglutina a todos los sectores pro-independentistas. Asimismo se encuentran en países que vienen saliendo de un régimen totalitario y posiblemente en transición hacia la democracia. También pueden surgir de la instalación de un régimen autoritario en sociedades democráticas de intensa movilización social
Los subtipos de regímenes autoritarios. - El autoritarismo burocrático militar: Este tipo de régimen está dominado por una coalición entre fuerzas armadas y sectores tecnócratas y burocráticos. Dicha coalición controla al gobierno permitiéndole incluir o excluir a otros grupos. Se caracteriza por la existencia de escasos canales de participación, cuando existen, ya que a los gobernantes les interesa un proceso de despolitización de la población y lograr una apatía de la ciudadanía por el proceso de poder. No existe un compromiso ideológico claro, por ello se habla más bien de una mentalidad que de ideología. Este tipo burocrático militar no otorga un rol importante a un partido o movimiento, si es que existe, dado que el poder se encuentra en otros sectores, fundamentalmente en las Fuerzas Armadas y la élite tecnocrática y burocrática, aún cuando el partido o movimiento puede permitirle al régimen manipular cierta movilización, cuando éste lo necesite. La legitimidad del régimen tiene un carácter mixto, donde se combina la tradición, la legalidad y el carisma. El esfuerzo por la legitimación se desarrollará por un intento de institucionalizarse por medio de ataques constitucionales o fundando nuevas constituciones, aunque sus procedimientos y conductas sean arbitrarios y contrarios al principio del estado de derecho y la concepción democrática.
- El régimen autoritario denominado democracia racial: aquí para un sector de la población existe un régimen democrático, mientras que otro sector de la población, generalmente mayoritario, está sometido a reglas que lo excluyen permanentemente, ya sea de hecho o legalmente, de las decisiones políticas fundamentales. Esta exclusión se realiza por razones raciales. No es frecuente debido a que es fruto de circunstancias políticas, sociales y culturales únicas, muy difícil de copiar en otras partes. El caso típico es Sudáfrica.
- El autoritarismo estadista orgánico: aquí existe una diversidad de grupos creados por el estado y/o preexistentes, a los cuales se les permite participar en el proceso político. La participación es controlada por el estado y realizada a través de estructuras orgánicas; por ello se habla de estatismo orgánico basado en intereses, rechazando la existencia de partidos políticos y el conflicto social. Las estructuras de tipo corporativo tienen el monopolio de la representación en el ámbito de los sectores de intereses predeterminados. En este régimen, la movilización y la participación son importantes, pero dominadas por el estado y su élite autoritaria, quien domina, crea y deshace las estructuras orgánicas. Se caracterizan por la tendencia oligárquica en la dirección de los grupos, la no responsabilidad de los líderes de dichos grupos ante la comunidad y sus organizaciones de base. Además de la
3.3.2. Formas de democracia: democracia directa, representativa, semidirecta y semirepresentativa. Desde la perspectiva del atributo variable de la democracia consistente la mayor o menor participación del pueblo en las decisiones del estado, la democracia adopta distintas formas, las cuales son: la democracia representativa, democracia directa, democracia semi directa o democracia semi representativa. a) La democracia directa: O pura es el régimen en que el propio pueblo se gobierna a sí mismo. Implica que el pueblo se reúne, físicamente, en un mismo lugar y adopta todas las leyes y, si es posible, todas las decisiones que afecten al estado. 29
Los representantes son mandatarios de sus electores, no de la nación, lo cual permite que sus mandantes puedan revocarlos de sus funciones si estiman que no cumplen correctamente su mandato.
son dependientes en su parte de su partido y su programa, sobre todo si quieren ser reelegidos. Así, la democracia representativa implica la participación de los ciudadanos en el proceso político con el fin de elegir sus representantes a través del proceso electoral, sin tener ninguna injerencia directa en las decisiones de los representantes, quienes actúan en nombre de la nación y sus decisiones se presumen que son del querer de la nación.
b) La democracia representativa: fue justificada racionalmente por Montesquieu, quien dice que el pueblo no tiene la preparación suficiente para poder decidir en detalle acerca de los problemas que plantea el gobierno de un estado, como asimismo no tendrían tiempo suficiente para poder hacerlo. Sin perjuicio de ello, el pueblo está capacitado para elegir por sí mismo los ciudadanos que por su experiencia, conocimientos o cultura puedan decidir por ellos los asuntos públicos. En tal sentido, sostenía Montesquieu, que el pueblo sólo debe entrar en el gobierno para elegir sus representantes, lo que está totalmente a su alcance. Esta concepción se inserta bajo el principio de la soberanía nacional, en la cual el acto jurídico llevado a cabo por el representante elegido por el pueblo se considera realizado por el propio pueblo.
c) La democracia semi directa: Se caracteriza por una combinación equilibrada de técnicas de democracia representativa y de democracia directa, superando los problemas del mandato imperativo. Permite al pueblo tomar las decisiones políticas más importantes que afectan al estado, por medio del plebiscito o referéndum, siendo las otras adoptadas por las autoridades ejecutivas y legislativas elegidas por el pueblo (gobierno y parlamento), las cuales están sometidas a control permanente del pueblo a través de las diferentes técnicas del plebiscito o referéndum. De esta manera, los representantes no están sometidos al mandato imperativo, pero tampoco pueden actuar libremente, como ellos quisieran una vez elegidos; la ciudadanía controla permanentemente su actuar como pudiendo desautorizar algunas de sus actuaciones o decisiones. Las diferentes técnicas que pueden emplearse son las siguientes:
Los representantes actúan en nombre de la nación y sus actos tienen la misma fuerza que se hubiera actuado el pueblo. A su vez, el mandato que ellos reciben al ser elegidos, es un mandato dado por la nación, siendo el elegido un representante de la nación y no de los electores o ciudadanos que lo eligieron en una circunscripción determinada, lo cual hace que dicho mandato sea irrevocable hasta el término del periodo por el cual el representante fue elegido.
- El referéndum o plebiscito obligatorio: el pueblo aprueba en referéndum o plebiscito todas las leyes aprobadas por el parlamento; así, este sólo está encargado de preparar las leyes. Esta técnica no es utilizada por ningún país a nivel estatal.
Así, los representantes una vez elegidos disponen de libertad absoluta para decidir lo que ellos consideren conveniente a nombre de la nación, sin control alguno de parte de los ciudadanos, durante el ejercicio de su mandato, todo lo cual es coherente con la idea de que el pueblo es incapaz de gobernarse a sí mismo.
- La iniciativa popular de reforma constitucional o de ley: esta técnica obliga a considerar por el parlamento proyectos de leyes que la ciudadanía considera necesarios, pudiendo aprobárseles aún contra la voluntad parlamentaria.
Los representados, sólo pueden al término del periodo cambiar a los representantes por otros, si consideran que su tarea no la han desarrollado bien. Esta concepción del mandato representativo puro ha sufrido una profunda modificación en el presente siglo por el refuerzo constante de los partidos políticos. La elección de un hombre es cada vez más reemplazada por la opción en favor de un partido y su correspondiente programa de acción política. Los representantes que son elegidos dentro de las listas presentadas por los partidos políticos ya no son absolutamente independientes en su actuar como lo sostiene la teoría del mandato representativo, sino que
Se presenta un proyecto de ley redactado al parlamento con la firma de un número determinado de ciudadanos. Si el proyecto es aprobado por el parlamento, la ley se perfecciona; si el parlamento lo modifica o rechaza, la constitución establece las modalidades bajo las cuales el proyecto es sometido a referéndum o plebiscito. Esta técnica es empleada en Suiza, en Estados Unidos y en Italia. - El referéndum aprobatorio de ley: en este tipo de referéndum, el pueblo busca vetar la entrada en 30
vigencia de cualquier ley ya votada por el parlamento. Si la ley es rechazada por el pueblo en el plebiscito, ella no puede entrar en vigencia, ejerciendo así la ciudadanía su poder de decisión y control sobre el parlamento. Este sistema es utilizado en Suiza a nivel federal y en Italia.
su autoridad proviene de una elección popular competitiva y es ilimitada en el tiempo, responde ante el pueblo que lo elige, y comparte el poder del estado con un parlamento con prerrogativas limitadas, ya que el ejecutivo se convierte en colegislador. 3.3.2. Elección presidencial en América Latina. Las elecciones, se desarrollan esencialmente a través de dos procedimientos: elección por mayoría relativa o elección por mayoría absoluta y segunda vuelta.
- El referéndum o plebiscito facultativo: es el plebiscito cuya convocación se reserva facultativamente a ciertos órganos constitucionales. Esta técnica es utilizada por la constitución francesa, en la constitución chilena de 1980 se establece el plebiscito facultativo sobre reforma constitucional. Así lo señala el artículo 128 de inciso segundo restringiendo su iniciativa a manos del presidente de la República, si no desea promulgar el proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas cámaras del Congreso Nacional.
Este segundo procedimiento se utiliza en constituciones de Chile, Guatemala y Perú. La constitución argentina también lo establece, pero lo atenúa señalando que cuando la fórmula que resulte más votada hubiese obtenido más del 45% de los votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente; además indica que cuando la fórmula hubiera obtenido el 40% de los votos, y además existiere una diferencia mayor de 10 puntos con la siguiente mayoría, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente.
- La revocación popular de las autoridades selectivas (recall): esta técnica consiste en la destitución de los representantes, elegidos por la ciudadanía por una votación popular, antes del término de su mandato. Ella es aplicada en algunos estados de los Estados Unidos.
En Costa Rica, se establece que el presidente y vicepresidente son elegidos por una mayoría del 40% de los votos, si ningún candidato los obtiene, se realiza una segunda elección.
a) Democracia semi-representativa: El régimen semirepresentativo es aquel que participa tanto del sistema directo como el representativo; el gobierno se realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo realiza directamente algunos actos de gobierno, es decir que no limita su intervención al sufragio, sino que a veces utiliza formas de gobierno directo: plebiscitos, referéndums, iniciativa popular.
La simultaneidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias aumenta la influencia de la elección y decisión sobre el presidente, que ejerce un impacto sobre las elecciones parlamentarias y partidos políticos. Sin embargo, aun cuando las elecciones parlamentarias sean simultáneas con las presidenciales, en las primeras la competencia es mayor, ya que se busca medir el nivel de representatividad y fuerza en el Congreso.
3.3. Los tipos de presidencialismo latinoamericanos y el presidencialismo chileno. 3.3.1. Los rasgos comunes al presidencialismo latinoamericano. Este presidencialismo, es un régimen que responde a una doble necesidad contradictoria, por una parte de acordar al jefe del ejecutivo los medios de gobierno amplios que exige la situación peculiar de países en vías de desarrollo, y por otra, la necesidad de limitar dichos poderes en países que no se resignan a la arbitrariedad y el abuso de poderes, y desean ser auténticos estado de derecho democráticos
Esta situación es transcendente, toda vez que las mayorías parlamentarias condicionan la realización del programa de gobierno. Este es el problema central de los presidencialismos, por su falta de flexibilidad y armonización de mayorías parlamentarias y presidente de la República. 3.3.3. Factores de la preponderancia presidencial. La preponderancia presidencial, ha buscado explicarse a través de diversos factores; por la tendencia a la personalización del poder en la persona del presidente, la manipulación del Congreso por el presidente a través de favores electorales y la corrupción, por adaptarse a las necesidades de su realidad de países en vías de desarrollo; por el otorgamiento al presidente de
Este presidencialismo, ha sido denominado por algunos autores como cesarismo representativo, para quienes señalan que el régimen funciona correctamente, éste se diferencia de la dictadura por el hecho de que el poder del jefe de estado no es ilimitado ni arbitrario, respeta las otras instituciones y garantiza las libertades públicas, 31
poderes de los que no dispone el presidente de los Estados Unidos.
Otras constituciones, toman mayores precauciones en materia de habilitación legislativa, estableciendo la obligación del ejecutivo de dar cuenta al parlamento sobre el uso de la habilitación y otras, aún más cuidadosas, consignan la obligación del ejecutivo de someter al examen del parlamento, dicha legislación.
3.3.4. Las competencias legislativas de los presidentes latinoamericanos. En América Latina, el presidente es un órgano colegislador; dispone a menudo de las siguientes atribuciones: iniciativa de ley, iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias; convocatoria a legislatura extraordinaria, declaración de urgencia en la tramitación de los proyectos de ley, participación en el debate parlamentario a través de los ministros, veto suspensivo parcial y delegación de facultades legislativas hechas por el Congreso. A ella pueden agregarse, las facultades que le son asignadas por los estados de excepción.
d) Poderes extraordinarios o de crisis. Permiten al presidente, suspender garantías constitucionales, adoptar medidas que se juzgan necesarias a la continuación de la política gubernamental y obtener competencias ejercidas por el congreso, actuando como órgano legislativo. Los poderes de crisis permiten al presidente, disponer de prerrogativas como aquellas que le delegan el poder de legislar, le posibilitan resolver numerosas cuestiones de la vida nacional.
a) Iniciativa de ley e iniciativa exclusiva de ley. Esta facultad, le permite al presidente orientar el trabajo legislativo del parlamento de acuerdo a las prioridades del programa gubernamental; mediante la iniciativa exclusiva de ley, los presidentes adquieren el poder de orientar los gastos públicos y la economía del país en general.
La constitución chilena de 1980, en su artículo 39, establece sentencias de excepción constitucional, consignando como tales: estado de guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública. La constitución de Costa Rica, establece como atribución de la Asamblea Legislativa la de suspender por votación no menor de 2/3, en caso de evidente necesidad pública, los derechos y garantías individuales contemplados en algunos de sus artículos. Asimismo obliga al ejecutivo, a dar cuenta de la asamblea en su próxima reunión de las medidas adoptadas para salvar el orden público o mantener la seguridad del estado.
b) Veto parcial y quórum parlamentarios para superarlo. Este tipo de veto, permite al presidente mejorar o eliminar ciertos aspectos de los proyectos, sin comprometer la responsabilidad del rechazo en conjunto del proyecto, el que puede tener disposiciones esenciales para el desarrollo del programa presidencial. Ello otorga una mayor libertad a los presidentes de América Latina en relación al presidente de los Estados Unidos, que sólo dispone de veto total, el cual puede comprometer materias necesarias para la política presidencial, lo que permite el Congreso introducir materias de su interés en los proyectos que el presidente está obligado a aprobar.
Cabe señalar que la constitución chilena de 1980, otorgaba al Presidente de la República la facultad de suspender el ejercicio de derechos constitucionales con mayor amplitud que otras constituciones. 3.3.5. Los resguardos del presidencialismo latinoamericano respecto del presidente de la República. Los latinoamericanos, luego de entregar amplias facultades al jefe de estado, buscan evitar su transformación en dictador o tirano, a través de las limitaciones en su duración de un poder preponderante pero efímero, ellos se realiza por medio de tres técnicas: el mandato de duración limitada y fija, la no reelección inmediata, y la acusación constitucional.
c) Habilitación legislativa del presidente de la República. Permite al presidente, obtener la facultad de legislar por decreto por un período bastante largo en materias permitidas por la constitución y delimitadas por el parlamento. La constitución chilena de 1980, prescribía en el artículo 61: el presidente podrá solicitar autorización al Congreso Nacional, para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
a) La duración limitada y fija del mandato presidencial. El mandato presidencial del los regímenes presidencialistas latinoamericanos dura un periodo de cuatro a seis años. 32
El mandato del Presidente tiene una duración de cuatro años en las constituciones de Costa Rica, Argentina, Honduras, Colombia, Uruguay. Tiene una duración de cinco años en las constituciones de Brasil, El Salvador y Guatemala. La constitución chilena de menores en sus 80, establecía un mandato presidencial de seis años.
cual pertenece el presidente saliente, el que será sancionado por la no elección del candidato presidencial que lo representa. Las constituciones latinoamericanas siguen, en materia de responsabilidad penal el ejemplo de la constitución de los Estados Unidos con el impeachment. Así, la constitución chilena consignaba en los artículos 48 y 49 la acusación constitucional respecto del Presidente de la República. Ella también está establecida en otros regímenes presidencialistas, como el de Costa Rica, Paraguay, y Colombia.
b) La regla de la no reelección inmediata del presidente. Tiene por fin, impedir que los presidentes puedan presidir su propia reelección, situación que podría transformar un régimen democrático en un poder autoritario peligroso, por medio de una renovación de manera continua del mandato presidencial.
Sin embargo, la constitución exige normalmente para la destitución de los presidentes, quórum bastante altos que hacen prácticamente ilusoria dicha responsabilidad.
Así, algunos países establecen la no reelección para el periodo siguiente y otros señalan la prohibición absoluta de reelección.
3.3.6. Los diversos tipos de presidencialismos democráticos en América Latina. Consideramos necesario hacer una tipología que clasifica los tipos de gobierno latinoamericanos, debiendo distinguir los regímenes autoritarios con fórmulas presidencialistas y los presidencialismos democráticos. A su vez, los tipos de gobierno democráticos con fórmulas más o menos presidencialistas podemos clasificarlos en presidencialismos puros, dirigidos y atenuados o parlamentarizados.
Las constituciones que establecen la no reelección para el período constitucional siguiente, son las de Brasil, Chile, El Salvador, Uruguay, Paraguay entre otras. Las constituciones que establece la prohibición absoluta de reelección, son las de Costa Rica y México, como asimismo las de Guatemala y Colombia. La constitución de Honduras, agrega la prohibición en el sentido de que el que quebrante la disposición o proponga su reforma, así como aquellos que la apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán inhabilitados por 10 años para toda función pública.
La diversidad de desarrollo socioeconómico, de cultura política, de desarrollo educacional, científico y técnico, de experiencias políticas y variedad de ideologías y de sistemas de partidos políticos, hace posible distinguir distintas modalidades de presidencialismo democrático, algunas de las cuales son atribuciones del presidencialismo.
c) La acusación constitucional contra el presidente de la República. Uno de los principios fundamentales del constitucionalismo democrático establece, que toda persona que dispone de un mandato que le da la calidad de órgano de los poderes públicos, debe rendir cuenta de sus actos y asumir sus consecuencias. Los gobernadores son así responsables del ejercicio de su poder.
3.3.7. Los rasgos fundamentales de los diferentes tipos de presidencialismos democráticos. a) El presidencialismo puro. Se caracteriza por dar al presidente, la función de órgano central del régimen político, con un carácter preponderante, el cual tiene como funciones esenciales el gobierno y la administración del estado, con facultades colegisladoras e influencia en la designación de los miembros del poder judicial. Los ministros son designados y removidos libremente por el presidente. El Congreso es un órgano colegislador, con facultades fiscalizadoras, que pueden llegar por medio de la acusación constitucional a destituir al Presidente y a sus ministros. Es el caso de Chile y Argentina, entre otros.
Se distingue, entre la responsabilidad política, penal y civil: las constituciones latinoamericanas señalan la responsabilidad civil y penal del presidente, ya que la responsabilidad política se considera una responsabilidad al término del mandato por medio de las elecciones; sin embargo, ella no es aplicable al presidente saliente, toda vez que éste por prohibición constitucional no puede presentarse a reelección, ella es más bien indirecta, afectando el partido político al 33
b) El presidencialismo parlamentario o atenuado. Aquí, el parlamento hace contrapeso al jefe de estado, está dotado de amplias facultades fiscalizadoras reales y tiene atribuciones para realizar interpelaciones, remover ministros por votos de censura o rechazo de las mociones de confianza. A su vez, el presidente está limitado por la necesidad de la participación efectiva de los ministros en las decisiones del ejecutivo.
ante el Congreso. El Congreso, tiene diferentes mecanismos de control político del gobierno. Dispone de la atribución de formular interpelaciones, de censurar por la mayoría absoluta de las dos ramas del Congreso. Asimismo, propone al presidente el nombramiento y remoción de los ministros y coordina las relaciones del gobierno con la Asamblea Nacional. El vicepresidente, puede ser censurado por la Asamblea Nacional, por una votación no inferior a dos terceras partes de sus integrantes; a su vez, el presidente puede disolver la Asamblea Nacional, como consecuencia de la aprobación de mociones de censura. El presidente, debe necesariamente ejercer en Consejo de ministros diversas competencias, desde la declaración de estados de excepción y restricción del ejercicio de derechos constitucionales; la dictación de decretos con fuerza de ley, previa habilitación legislativa, determinar el llamado a referéndum popular y la determinación de la disolución de la Asamblea Nacional. Los ministros son responsables de sus actos, debiendo presentar ante la Asamblea Nacional, una memoria anual sobre su gestión, pueden hacer uso de la palabra en las cámaras y comisiones, además, pueden ser destituidos por una moción de censura votadas por las tres quintas partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
Ejemplos de este régimen, son la constitución de costa rica, Argentina, Uruguay, Perú, Guatemala, entre otras. En la constitución de Uruguay, el poder ejecutivo se ejerce por el presidente actuando en acuerdo con el Consejo de ministros, los ministros son responsables de los decretos que refrendan. Los ministros necesitan para mantenerse en su cargo, del respaldo de las cámaras, ya que ellos pueden ser objeto de interpelaciones; además pueden ser censurados y obligados a renunciar por la Asamblea General. Así, el parlamento puede hacer efectiva la responsabilidad política de los ministros. Además, se establece la posibilidad de disolver el parlamento, ello es posible si el parlamento mantiene, por menos de 3/5 de los votos, la censura a los ministros observada por el Presidente de la República. En dicho caso, el jefe de estado debe llamar a nuevas elecciones parlamentarias. Asimismo, se establecen tres instituciones: la obligación para el jefe de estado de designar ministros salidos de la mayoría parlamentaria, la moción de censura y la cuestión de confianza. La posibilidad para el poder ejecutivo de ser asumido en todos los casos en Consejo de ministros.
Estos tipos de presidencialismo atenuados, siguen siendo presidencialismos, por el hecho de que el Presidente de la República sigue siendo jefe de estado, del gobierno y de la administración. 3.3.8. Los presidencialismos dirigidos. Tienen todas las características del presidencialismo puro, pero existen limitaciones que pueden ser voluntarias o impuestas a la libertad y a la participación de las fuerzas políticas en el gobierno del país.
La constitución de costa rica, establece la facultad de la Asamblea Legislativa de formular interpelaciones a los ministros e incluso de censurarlos. Esta censura, significa la destitución de los ministros afectados y debe adoptarse sólo por una mayoría de 2/3 de los miembros presentes en la Asamblea Legislativa. La consideración de la culpabilidad de los ministros según la opinión de la Asamblea, da un carácter altamente subjetivo a las causales de acusación. Ello hace que se facilite la censura de los ministros por motivos políticos. Por otra parte, se introduce un mayor control del parlamento sobre el ejecutivo, con la interpelación y la censura a los ministros, y también el ejecutivo mismo deja de ser unipersonal y pasa a ser compartido con los ministros.
Como ejemplos de este tipo, pueden señalarse el caso de Colombia bajo el régimen bipartidista o de frente nacional iniciado en 1958, en que los partidos tradicionales: liberal y conservador, gobernaron exclusiva y conjuntamente, mediante el reparto paritario de las posiciones en las distintas ramas del poder público y su alternancia en la presidencia durante 16 años. Ello implicó, un régimen que excluía la influencia y participación efectivas en el ejercicio del poder de las demás fuerzas políticas, estableciendo un cierto monopolio formal de la titularidad del poder.
La constitución argentina, establece la institución de un jefe de gabinete ministerial responsable políticamente 34
Esta práctica constitucional colombiana, ya ha sido superada por un régimen de democracia auténticamente pluralista, que permitió como efecto positivo, pacificar y racionalizar la vida política colombiana, aun cuando todavía existen fuertes áreas de violencia en las relaciones políticas.
semi representativa o semi directa; y los mandatos de los representantes se constituyen en mandatos programáticos.
El presidencialismo mexicano hasta la década de los 90, podía ser clasificado en este grupo, producto de la hegemonía institucional y fáctica del partido revolucionario institucionalizado. Se caracterizaba por el liderazgo del Presidente y su influencia en los demás órganos, además de la falta de un control o fiscalización parlamentaria. Esta situación ha comenzado a variar con diversas reformas constitucionales, que han fortalecido la garantía de los derechos fundamentales y el pluralismo político.
a) Conceptualización de la soberanía.
4.1. Conceptualización y diversas teorías sobre la soberanía.
Quien elaboró una teoría de la soberanía del estado y creó el vocablo soberanía fue Jean Bodin, éste la definió como el poder absoluto y perpetuo de una República. Afirmó que si se otorga el poder perpetuo pura y simplemente alguien, éste es y puede llamarse monarca soberano, adquiriendo tal calificación porque el pueblo se ha desprendido y despojado de su poder soberano para enfundarlo e invertirle de él.
4. La soberanía: concepto, características, límites.
A su vez, el poder absoluto consiste en dar pura y simplemente el poder soberano a alguien para que disponga de los bienes de las personas y de todo el estado a su placer.
Concepto de soberanía: es el poder supremo en virtud del cual el estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros estados en un plano de independencia e igualdad.
De esta forma, para Bodin el monarca está dividido del pueblo, las únicas limitantes del soberano son las exigencias del orden moral, la ley de Dios y la ley natural.
El estado de Chile adhiere desde la constitución de 1818 a la concepción de la soberanía nacional. De acuerdo a esta concepción, el poder reside en la nación, se busca enfatizar que el ejercicio de la soberanía por el pueblo no puede desatender su vinculación más profunda con la patria.
El concepto de soberano implica un poder que no forma parte del pueblo ni del cuerpo político, está dividido del pueblo.
Es posible afirmar que la tendencia contemporánea, es la de sostener la concepción de la soberanía popular. En el ámbito americano, la concepción de soberanía nacional sólo es utilizada, además de Chile, por la constitución uruguaya de 1967.
Así, la concepción de soberanía que hace el autor posee tres características: ser un poder ilimitado y absoluto en el nivel temporal, que se encuentra por encima del pueblo o cuerpo político, únicamente limitado por Dios, la ley divina y la ley natural y sólo responsable ante él.
La concepción clásica de la soberanía nacional tenía como consecuencia práctica el sufragio censatario, que el poder no radicaba en ningún órgano concreto, la inexistencia de control de los representantes de la voluntad nacional; por tanto la inexistencia de mandato imperativo y la ausencia de mecanismos de democracia semi directa.
La especulación filosófica establece la idea de que el hombre puede obedecer a un poder que nace de él mismo. Se desarrollan de este modo las concepciones contractualistas que explican la sociedad, la que se funda en un pacto entre los hombres. Hobbes explica que el pacto tiene por objeto hacer posible la convivencia, transfiriendo el poder de cada uno en un tercero que asume el derecho absoluto e ilimitado entre sus súbditos.
Hoy en día estas características han perdido significado, ya que las constituciones que sostienen la soberanía nacional o popular consideran el sufragio universal; establecen controles de las autoridades representativas; reconocen que la radicación del poder constituyente originario es ejercida por el pueblo o cuerpo político de la sociedad; se reconocen mecanismos de democracia
Locke, centra la misión de este poder en el resguardo de los derechos humanos. Posteriormente Rousseau sostuvo una concepción afín al pensamiento de Bodin en cuanto los rasgos 35
característicos del poder soberano; además para él, en el estado los hombres son soberanos, porque la sociedad política nace de un contrato, celebrado entre sus miembros, consistente en la renuncia, completa e irrestricta, de la persona y de los derechos de cada cual, en beneficio de la sociedad constituida por ellos mismos, de manera que, mediante la celebración de este pacto, cada individuo es soberano, porque da origen al poder y súbdito, porque debe obedecer.
representada debe tener una voluntad propia, pero la acción no existe independientemente de los representantes. La debilidad jurídica de esta teoría se encuentra en el hecho de que la representada, es una entidad abstracta, cuya voluntad no puede existir si no a partir del momento en el cual son designados los representantes, donde en la realidad no representa la nación, que no tiene voluntad propia independiente de los representantes.
Según Rousseau, la soberanía: - Es una indivisible, pertenece a la sola persona, cuerpo u órgano que manda y no puede debilitarse compartiéndola. - Es inalienable; el soberano no puede desprenderse de ella, ni transferirla. - Es imprescriptible; no pierde el poder soberano por dejar de usarla. - Es absoluta; su poder se extiende a todo en la sociedad política, nada queda fuera de ella. - Es ilimitada; el mandato no tiene límites ni restricciones.
En definitiva, no existe representación de la nación, que es una entidad abstracta que no tiene conciencia de voluntad propia, sino que la voluntad de los representantes es considerada como la voluntad de la nación. Esta concepción es propia para la estructuración de regímenes absolutistas o totalitarios, por cuanto los gobernantes en nombre de la voluntad nacional pueden actuar despótica o arbitrariamente, ya que ellos gozan de independencia en relación al cuerpo político de la sociedad y pueden actuar conforme al principio de plenitud de competencias.
b) Teorías sobre la soberanía. b.1) La soberanía nacional: Según el Abate Sieyés la nación constituye una persona moral distinta de los individuos que la componen y está dotada de una voluntad propia.
Otra consecuencia de esta concepción, es que la calidad de representante de la nación deriva del poder legislativo y no al revés, de donde el procedimiento de designación de los detentadores del poder es claramente indiferente en el sistema representativo. De esta forma, los miembros del órgano legislativo no deben ser, necesariamente elegidos por el pueblo.
En tanto persona moral, no puede expresarse y actuar sino por intermedio de los representantes que actúan y se expresan en su nombre a través de órganos habilitados por la constitución.
Esta concepción tiene también como consecuencia que los electores no tienen por rol definir el interés de la nación, sino solamente elegir a las personas que tendrán el poder de decisión por la nación; así en sentido estricto, la concepción de soberanía nacional es incompatible con los mecanismos de soberanía semi directa, como son el plebiscito o referéndum, la iniciativa popular de ley, la revocación de los representantes y/o el mandato imperativo; situaciones en las cuales el cuerpo político de la sociedad expresa directamente su voluntad y puede desautorizar algunas acciones de sus representantes.
Así desemboca en el principio representativo, que es el sistema donde la voluntad de un órgano es considerada en virtud de un postulado constitucional irrefutable como la voluntad de la nación, sin preocuparse de saber si la voluntad de este órgano coincide con la del pueblo, efectivamente. Los detentadores del poder, en realidad, no representan a la nación, porque la nación como persona moral no los ha podido elegir, y por otra parte, ellos no representan a los electores, sino a la nación en su conjunto.
b.2) Soberanía popular: El constitucionalismo contemporáneo, tiende a abandonar la concepción de soberanía nacional por el principio de soberanía popular, con el fin de obtener una coherencia mayor entre los valores democráticos y las normas constitucionales. De esta forma, los principios de la soberanía popular son cada vez más incorporados por
Esta concepción supone un mandato entre la representada (la nación) y sus representantes, pero dicho mandato no puede existir porque la representación, supone que la representada pre exista al acto de representación; ello es necesario, porque la 36
los ordenamientos constitucionales en las democracias contemporáneas.
Esta potencia pública soberana, es el derecho que tiene el estado de no determinarse nunca más que por su propia voluntad. Al poder del estado no se le pueden fijar límites jurídicos.
Esta concepción realiza mejor los valores y principios democráticos, en la medida en que se encuentra en plena armonía con el sufragio universal y la utilización de las técnicas de democracia semi directa como son el referéndum o plebiscito, la iniciativa popular de ley, la revocación de mandatarios o representantes, etc.
Para el estado, es esencial poseer un orden jurídico, con lo cual se niega, la doctrina del poder absoluto e ilimitado del estado. No se encuentra este sobre el derecho, de suerte que puede liberarse del derecho mismo. Lo que depende de su poder, no es el saber si el orden jurídico debe existir, sino sólo el cómo ha de organizarse.
En la concepción del Rousseau, el contrato social funda la legitimidad y la soberanía; este nace en la medida en que todo individuo acepta someterse a la voluntad general y consciente el abandono de una parte de sus derechos a la colectividad, pero en contrapartida, recibe las ventajas de la vida social y el derecho de participar en la elaboración de la voluntad general.
Entonces la soberanía no indica ilimitabilidad, sino tan sólo facultad de determinarse por sí mismo exclusivamente; de esta manera soberanía significa la propiedad del poder de un estado, en virtud de la cual corresponde únicamente a este la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mismo.
Así se funda la soberanía, ya que como dice Rousseau, la autoridad deberá residir necesariamente en el cuerpo social, quien se ha beneficiado de la alienación de la soberanía de cada uno. El soberano tiene por órgano la voluntad general, que no es otra cosa que la ley.
En sentido negativo implica la imposibilidad de limitar jurídicamente la propia voluntad mediante un poder extraño, sea o no este poder en de un estado.
La concepción de soberanía de Rousseau no es de naturaleza democrática, posibilita la destrucción de la democracia y tiende hacia el estado totalitario; ello se debe a que no elimina la noción de poder separado y trascendente de los reyes absolutos de la concepción de Hobbes; además, esta soberanía tiene el derecho de ser obedecida cualquiera sea su mandato, no tiene limitante alguna.
En una dimensión positiva, consiste en la capacidad exclusiva que tiene el poder del estado de darse, en virtud de su voluntad soberana, un contenido que la obligue y en la de determinar en todas las direcciones su propio orden jurídico. Al decir que el poder soberano no tiene límites, implica que ningún otro poder puede impedir jurídicamente el modificar su propio orden jurídico.
b.3) La soberanía del estado: según Gerber el titular originario y único de la soberanía es el estado tomado como tal. El estado como tal es uno e indivisible, existiendo en sí y para sí, siendo este estado el titular primero de la soberanía. Este estado se compone de tres elementos, que forman su personalidad: territorio, nación y gobierno. El estado es sujeto de derecho y su derecho es la potencia pública.
c) Concepciones críticas de la soberanía. Preuss sostuvo que el concepto de soberanía de estado es incompatible con una concepción de estado de derecho, con la concepción de una organización jurídica internacional, con el federalismo y con la vida plena de las asociaciones interiores. Duguit niega la personalidad del estado y establece que la única voluntad concreta y real es la voluntad de los gobernantes, ya que la realidad que se oculta con la mano de la soberanía del estado es el poder de los gobernantes sobre los gobernados. Sostiene que no puede existir soberanía del estado, ya que la soberanía es un atributo de la voluntad y éste no puede existir fuera de las personas reales.
Los gobernantes ya no son los representantes de la nación, ellos son los órganos del estado; el estado se constituye como una corporación nacional fijada sobre un territorio y organizada en gobierno, sujeto de derecho complejo e investido como tal de poder de mando. Jellinek desarrolla más profundamente esta doctrina, para él el estado es una corporación territorial investida de una potencia de mando originaria, esta potencia de mando es un derecho subjetivo.
Esta concepción ha sido sostenida en una perspectiva más actual por Friedrich y Maritain. Éste último señala que si se acepta el concepto de soberanía, se admite el sometimiento incondicionado de unos a otros, de los gobernados a los gobernantes. Así algunos autores 37
prefieren usar el concepto solamente de supremacía de la constitución y de controles inter órganos que eviten a la vez el capricho de algunos y la deshonra de los demás. Otros, como Maritain prefieren usar el concepto de plena autonomía del cuerpo político.
El poder de decisión del pueblo está sometido en democracia el respeto de los derechos humanos, cuya plena vigencia es norma fundamental orientadora del estado, lo cual implica su reconocimiento, respeto, armonización, tutela y promoción. El poder del pueblo tiene también como limitación la observancia de las normas sobre distribución de competencias y de procedimientos que el pueblo se ha dado a sí mismo en su carta fundamental y en su ordenamiento jurídico. De tal manera la decisión del pueblo de la mayoría no es, omnímoda, necesariamente debe respetar los derechos fundamentales de los individuos, como los derechos de las minorías.
El derecho del cuerpo político o sociedad gobernada a su plena autonomía, deriva de su propia naturaleza como sociedad política independiente. Así, la plena autonomía del cuerpo político implica un derecho natural e inalienable a la independencia suprema y el poder supremo, pero a diferencia del principio de soberanía, el cuerpo político no se gobierna separado de él mismo y por sobre el mismo. De este modo, el principio de la plena autonomía no tiene el carácter supremo de la independencia y el poder absoluto y trascendente, que en la auténtica soberanía están supremamente separados.
Tales derechos se realizan de manera concreta en las instituciones, en derechos positivos en función del grado de desarrollo de la civilización.
4.1.1. Ejercicio y límites de la soberanía.
4.2. Los derechos esenciales como límites de la soberanía.
Según el artículo 5 de la constitución, el ejercicio de la soberanía "se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta constitución establece".
Conforme al inciso segundo del artículo 5: el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Este precepto, nos muestra la clara diferencia entre la residencia de la soberanía que radica en la nación y el ejercicio de tal soberanía que se concreta por el pueblo a través del plebiscito y las elecciones.
Este límite al poder del estado y de sus órganos incluye al poder constituyente derivado. El señor Evans de la Cuadra, indica que el artículo quinto de la constitución es un precepto que obliga y que coloca la intangibilidad de esos derechos por encima de la letra y de la supremacía de la constitución.
El agregado "y, también, por las autoridades que esta constitución establece", implica que el pueblo a través del poder constituyente, establece en la constitución autoridades y organismos que están revestidos de las competencias que el constituyente les otorgó para ser ejercidas previa investidura regular y con las formalidades que la constitución y las leyes determinen.
Puede sostenerse además, que los derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente, ya que el ser humano en el desarrollo histórico de su conciencia podrá ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos.
La frase final del inciso primero del artículo 5 indica que: ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esta oración, tiene por objeto precisar que sólo las autoridades y órganos que han recibido el poder legítima y válidamente del pueblo y en la forma prevista en el ordenamiento jurídico, están revestidas de autoridad e imperio.
Estos derechos, son los derechos humanos, los cuales son aquellos que la humanidad ha ido considerando como tales a través del derecho consuetudinario internacional y el derecho convencional internacional de derechos humanos. Es así, que la convención americana señala que los derechos esenciales del hombre "no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".
En cuanto a los límites de la soberanía, puede señalarse que el poder de decisión del pueblo no es absoluto en la concepción democrática, ya que si fuera así, una voluntad mayoritaria podría aplastar a quienes se opusieron, formando un régimen tiránico. 38
4.3. Alcance de la incorporación de la oración final al inciso 2 del artículo 5 por la reforma constitucional de 1989 (concepciones doctrinales y jurisprudenciales).
Cabe a los estados, respetar los derechos humanos y garantizarlos adecuadamente, lo cual obliga al estado a asegurar la efectividad de los derechos con todos los medios a su alcance, y sancionar su violación por el derecho interno; si eventualmente una persona sujeta a su jurisdicción sufre una infracción o perturbación indebida y los medios internos no restablecen sus derechos, queda abierto el camino para invocar la protección internacional.
La constitución señala que: es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta oración incorporada por la reforma de 1989, añade a la constitución material los tratados en materia de derechos humanos, los cuales de acuerdo a las normas generales previas a la reforma ya tenían jerarquía de ley.
Los estados están obligados a reparar los daños causados, así como investigar seriamente los hechos, a identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes. De no hacerlo, queda comprometida su responsabilidad internacional.
El robustecimiento de los derechos humanos, implicaba la necesidad de una garantía internacional o supranacional que los protegiera cuando el estado los violara o se negara a garantizarlos; en tal perspectiva, con posterioridad Chile reconoce competencia a la Comisión interamericana de derechos humanos y reconoce jurisdicción sancionatoria de la corte interamericana de derechos humanos.
5. El estado de derecho; concepto, origen, elementos, distinción entre estado formal y estado material de derecho, evolución del estado derecho del estado liberal al estado social y democrático de derecho. Éste se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.
La incorporación de la oración final del inciso segundo del artículo quinto de la constitución, le da a las normas de los tratados en materia de derechos humanos, jerarquía de constitución material, a diferencia de otros tratados, que no tratan específicamente de derechos humanos, especialmente teniendo en cuenta que los derechos humanos constituyen un límite a la soberanía y, además, que tales tratados se diferencian de los tradicionales en la medida que no se establecen en beneficio de los estados y sus intereses, sino que, por el contrario, señalan obligaciones de los estados para que con las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, los que adquieren derechos en contra de los estados, que pueden ejercerse a través de mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el estado chileno.
Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y auténtico Estado de derecho, el ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de características que dan origen a un estado de derecho real o material, donde el ordenamiento jurídico garantice de manera efectiva la protección, respeto y promoción de los derechos fundamentales. En este sentido un estado social y democrático de derecho es aquel estado en el cual todas las relaciones de sus órganos entre sí y frente a los ciudadanos y sociedades intermedias, se ajusta rigurosamente a un ordenamiento jurídico fundado sobre la dignidad de la persona humana y las exigencias éticas de la justicia social, legitimado por su adecuación permanente a la voluntad del pueblo, plasmada en una constitución, y cuya protección y defensas últimas frente a todos, gobernantes y gobernados, queda confiada, bajo un régimen de igualdad legal a tribunales libres e independientes.
A su vez, la corte interamericana ha señalado que estos instrumentos "no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados, los estados se someten a un orden legal, en donde ellos por el bien común, asumen varias obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción". 39
a) Origen: antecedentes y desarrollo doctrinal. Los antecedentes de la idea del estado de derecho se remontan a la antigüedad griega, donde se encuentran los primeros pronunciamientos sobre el ideal del dominio de la ley sobre el capricho gubernamental.
requiere la sumisión de las disposiciones particulares a las disposiciones jurídicas generales, abiertas y estatales. Raz deriva de la idea fundamental de estado de derecho, varios principios importantes que son: - Todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y claras. - Las disposiciones jurídicas deben ser relativamente estables. - Establecimiento de disposiciones debe ser guiado por disposiciones jurídicas abiertas, estables, claras y generales. - La independencia del poder judicial tiene que ser garantizada. - Los tribunales deben tener poderes de revisión sobre la implementación de otros principios. - Los tribunales deben ser fácilmente accesibles. - A los órganos de prevención criminal dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho.
Platón y Aristóteles se pronunciaron en favor del gobierno según el derecho. Platón afirmaba que en una polis donde el derecho gobierna a los que gobiernan podría esperarse que fructificara todo el bien de los dioses. A su vez, Aristóteles, sostuvo el gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres ya que la ley estaba guiada por la razón. En la edad media, se agregaron otros antecedentes a la concepción del estado de derecho, al perfilarse las características de racionalidad de la ley frente a los caprichos de la voluntad despótica, a lo cual se agregan los valores de justicia y bien común. En los siglos XVI Y XVII se produjo la contraposición entre aquellas que consideraban a la legislación como libre actividad creadora del monarca y los partidarios de la limitación del poder por medio de la actividad legisladora.
Raz divide los ocho principios en dos grupos, desde la letra a hasta la c requieren que el derecho se conforme a estándares hechos para permitirle guiar efectivamente la acción. Los principios de las letras d y h están hechos para garantizar que la maquinaria jurídica de ejecución del derecho no le prive de su capacidad de guiar y que sea capaz de supervisar la conformidad del estado de derecho.
La escuela naturalista protestante que va desde Grocio a Kant, inicia la formalización del derecho. El estado comienza a inscribirse dentro de la juridicidad. Locke y Montesquieu agregan la afirmación de los derechos individuales y la técnica de la separación de poderes. Mientras tanto en Gran Bretaña se desarrollaba el principio de la supremacía de la ley.
Esta concepción formal del estado de derecho sirve, sólo a determinados valores, como son evitar muchas expresiones del poder arbitrario, la existencia de marcos estables y seguros para la vida y la acción a lo que el derecho ayuda a través de la estabilización de las relaciones sociales y mediante una política de autolimitación. Además el estado de derecho es importante y necesario si el derecho debe respetar la dignidad humana.
Desarrollo doctrinal del estado de derecho: La concepción del estado de derecho se debe a la ciencia jurídica alemana de mediados del siglo XIX. Robert von Mohl utiliza por primera vez el concepto de Rechtsstaat en una concepción basada en la superioridad de la ley y la realidad de la administración y la justicia.
Raz señala que la violación del estado de derecho puede adoptar dos formas: - Puede llevar a incertidumbres. Cuando el derecho no permite a la gente perder los desarrollos futuros o formarse expectativas definidas. - Puede conducir expectativas frustradas o malogradas. Cuando la apariencia de estabilidad y certidumbre que estimula de gente a confiar y planear en base al derecho existente se encuentra destruida por la creación retroactiva del derecho o al impedir una adecuada aplicación del derecho.
Lorenz von Stein, establece que la esencia del estado de derecho se encuentra en que toda persona puede recurrir legalmente ante los tribunales frente al poder ejecutivo, para hacer cumplir sus derechos. A estos autores, cabe agregar los juristas que formulan la doctrina de los derechos públicos subjetivos. A su vez, han contribuido a la concepción, la dogmática jurídica italiana. Dentro del positivismo contemporáneo encontramos a Joseph Raz quien indica que en el estado de derecho se 40
Desde la perspectiva del autor, el estado de derecho constituye un sistema jurídico que trata las personas en cuanto tales.
d) Evolución del estado derecho del estado liberal al estado social y democrático de derecho.
b) Elementos. Son elementos esenciales y copulativos del estado de derecho, los siguientes: - El poder del estado se encuentra distribuido en distintas funciones realizadas por órganos diferentes. - Las autoridades del estado son elegidos en elecciones competitivas, pacíficas y reguladas. - Se establece el fin imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. - Existe un reconocimiento y garantía de los derechos humanos. - Se establece principio de legalidad de la administración y el control jurisdiccional de ella. - Control y responsabilidad de los gobernantes.
Crisis del estado liberal de derecho: La crisis del estado liberal de derecho se vive en la década de los años 20 y 30 de nuestro siglo, producto de la crisis económica del capitalismo, su crisis de 1929 y la depresión de los años 30, las fuertes tensiones sociales y políticas que ella provocó, trajo como consecuencia: - El predominio del ejecutivo que comienza a asumir funciones legislativas a través de la delegación legislativa y el rol central que reconoce las políticas administrativas del gobierno para hacer frente a los problemas del estado. - El reconocimiento de los derechos económicos y sociales en las constituciones, derechos que complementan los de reconocidos y que requieren del estado un rol activo e interventor para lograr su concreción real. - La crisis de la concepción de la ley general y abstracta aprobada por el parlamento y la importancia de las medidas específicas para resolver problemas concretos.
Estos principios y técnicas tienen como objetivo, expresar un límite y una condición de la actuación del poder y de la libertad. Buscan impedir los privilegios, prevenir el abuso en el ejercicio del poder, eliminar la arbitrariedad de las decisiones y definir con certeza el ámbito de la libertad y del ejercicio de los derechos con el objeto de mantener la seguridad jurídica.
De esta forma, cambia el rol del estado de un estado abstencionista y basado en el principio de Laisser Faire a un estado intervencionista a través de medidas parciales, para paliar la crisis económica, reactivar el proceso educativo, bajar la tensión en el conflicto social y político, y buscar tasas altas de empleo y bienestar de capacitación.
c) Distinción entre estado formal y estado material de derecho. El conjunto de principios mencionados anteriormente, constituyen aspectos básicos del denominado estado formal de derecho, cuyos orígenes se remontan a mediados del siglo XIX en Alemania.
Precursores del estado social de derecho: Dentro de las fuentes y los precursores del estado social de derecho destacan el socialismo pre marxista, la doctrina social de la Iglesia Católica, la socialdemocracia y el rol jugado por hombres tales como Lorenz von Stein y Hermann Heller.
Sin embargo la concepción del estado de derecho que sostiene y desarrolla nuestra constitución, es la de un estado sustantivo o material de derecho, ya que a través de sus artículos 1 y 5 afirma que los principios jurídicos tienen como fundamento la dignidad de la persona humana y sus derechos, los que deben ser respetados y promovidos por todos los órganos del estado; a su vez, los derechos reconocidos en el texto de la constitución formal se ven robustecidos por aquellos que están reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos que Chile haya ratificado y se encuentren vigentes. Así, nuestro ordenamiento constitucional a través de esta doble vertiente de derechos puede ser clasificado como estado social y democrático de derecho.
- El socialismo pre marxista: destaca la obra de Sismonde de Sismondi, historiador y economista suizo, crítico del capitalismo, quien promovió el rol intervencionista del estado para proteger las mayorías populares sojuzgadas por la minoría capitalista; a su vez, Louis Blanc desarrolla el concepto de democracia social, destacando el rol del estado en la reforma social como protector de los más pobres y desprotegidos. - La doctrina social de la Iglesia: con la encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII se abre la senda de la doctrina social de la Iglesia y del pensamiento político cristiano que tiene como una de sus fuentes, el
El artículo 4 completa los elementos, y establece el ejercicio del poder del estado el cual debe hacerse dentro de los principios y procedimientos de un estado republicano y democrático. 41
concepto del estado como promotor del bien común y la justicia social.
societal. Se ha señalado, que debe considerarse como contenido mínimo del principio del estado social el problema de la dependencia de un ciudadano respecto del poder estatal en cuanto a libertad individual y también en cuanto a situación democrática; en este sentido, la democracia no se refiere sólo a la posición jurídica formal del ciudadano, se extiende también a todos los ámbitos de vida, incluyendo el orden social, las regulación de las necesidades materiales y culturales del ser humano.
- La socialdemocracia: luego de la revolución rusa de 1917, se llevó al desarrollo de la concepción del socialismo reformista, que reconoce al estado como instrumento para realizar la reforma social y promotor del nuevo orden económico y social dentro del sistema democrático. - Lorenz von Stein: este precursor del estado de derecho, expresa en su concepción que las relaciones estado-sociedad son realidades interconectadas, cuyas contradicciones sólo pueden ser superadas a través de la resolución de la cuestión social, como asimismo, el estado como personalidad de la comunidad debe velar por la adecuada integración social.
En el plano social, el estado social busca la satisfacción de las necesidades de la persona, distribuyendo servicios y redistribuyendo bienes, buscando niveles más elevados de vida, como asimismo, una integración social armónica entre sectores sociales. En el plano económico, el estado social le otorga al estado un gol de dirección superior del sistema económico, definiendo áreas prioritarias de desarrollo, dando impulso a determinados sectores, desarrollando tareas de planificación, asociándose en empresas mixtas con el ámbito privado, etc.
- Hermann Heller: este autor logra la vinculación de la concepción de estado social que venía desarrollándose con la idea de estado de derecho. Emplea por primera vez los vocablos Socializer Rechstaaat, construyendo la concepción de estado de derecho en oposición al positivismo liberal y a la teoría de la dictadura. En su concepto de estado social de derecho, considera un estado volcado a realizar la justicia material de la sociedad, además de realizar la democracia no sólo como forma de gobierno sino como ideas a concretarse dentro de la sociedad.
En el plano jurídico, el estado social es un estado de derecho bajo una concepción distinta del liberalismo, considerando copulativamente los valores de libertad e igualdad, buscando desarrollar su concreción material en forma efectiva en la sociedad. Busca conjugar el libre desarrollo de la persona humana y sus potencialidades con la justicia social.
Estado social y welfare state: esta concepción adquiere relevancia en Europa y Norteamérica cuando el estado comienza intervenir en la sociedad con el objeto de corregir los desajustes económicos y las pronunciadas desigualdades económicas producidas por el capitalismo, para ello se desarrollan políticas fiscales y monetarias siguiendo el modelo keyseniano y se perfeccionan los sistemas de seguridad social.
Estado de derecho división de poderes: Lowenstein ha señalado que esta concepción es más bien la distribución del poder estatal que es único, entre órganos que realizan funciones diferenciadas, ya que sólo de esta forma se hace posible el principio de que el poder detenga al poder. Esta concepción ha sido sujeto de una fuerte revisión, habiendo diversas situaciones que demuestran este hecho:
La concepción de welfare state no es comparable con el estado social, ya que el primero está delimitado por políticas económicas y sociales, mientras que el estado social constituye una concepción más amplia que considera también los ámbitos políticos, jurídicos e ideológicos.
- La reducción de la función legislativa del parlamento: en el neo constitucionalismo se consagra la designación de facultades legislativas, dando lugar a los DFL que habilitan legislar por periodos específicos de tiempo mediante decretos, específicamente materias administrativas y financieras. La mayor capacidad de gobierno para preparar proyectos de ley disminuye aún más el rol legislativo del parlamento. Finalmente, los partidos políticos permiten que el parlamento se convierta en un ratificador de decisiones y compromisos negociados previamente por los partidos, con el gobierno y lo que los grupos de presión.
Los atributos permanentes del estado social de derecho: el supuesto básico del estado social es el entrecruzamiento e interacción entre estado y sociedad. En el plano político el estado social es un estado democrático, entendiéndolo como forma de gobierno y como realización del valor igualdad en el ámbito 42
- La preeminencia y hegemonía del gobierno frente al parlamento: ello se concreta en las mayores funciones legislativas que asume el gobierno, la ampliación del ámbito de acción de la administración del estado, la desigualdad de apoyo técnico e informativo del ejecutivo en relación al parlamento, la personalización del poder en el gobierno, especialmente su jefe.
Sin embargo, la división de poderes ha jugando un rol trascendente para asegurar la unidad y la totalidad del estado democrático, introduciendo elementos de racionalización, articulación y diferenciación en el ejercicio del poder político por las fuerzas políticas y obligando a los grupos dominantes adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de funciones, competencias y procedimientos que objetivan del ejercicio de poder.
- El aumento del rol del poder judicial: ello se demuestra por el avance de la situación de los magistrados desde Montesquieu hasta hoy, donde se les ha entregado el control de constitucionalidad de las leyes, asi como el control judicial de los actos de la administración pública. Además, la judicatura constitucional realiza una labor de garantía del trabajo que los poderes estatales, así como del sistema de pesos y contrapesos estatales establecidos por la constitución.
5.1. Principio de supremacía constitucional. La constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico, que regula la producción normativa y las fuentes del derecho. La constitución en su artículo sexto inciso primero, afirma que los órganos del estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Se afirma así el principio de supremacía constitucional.
Los nuevos actores políticos: los partidos políticos y los grupos de interés. - El rol de los partidos políticos: el sistema de partidos políticos hacen que en la práctica desaparezca la división de poderes, su acción unifica la acción del gobierno y del parlamento e incluso en ciertas oportunidades del poder judicial, cuando un nombramiento es hecho por tal órgano político controlado por un partido político o alianza gubernamental. Además, propenden a que la distribución de poderes este fuertemente condicionada por su acción. Su labor es tan potente que muchas constituciones les otorgan un estatuto jurídico y normativa constitucional. Entre sus labores se cuentan la mediación de la voluntad popular así como su representación.
5.2. Principio de interpretación de las leyes conforme a la constitución. Este principio se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal, debe aplicarse aquella que se ajuste más a la carta fundamental.
- El rol de los grupos de interés: ellos participan consultivamente en las decisiones que afectan sus intereses. Pueden dar opiniones desde la consulta específica que le formulan otros órganos del estado, pasando por la consulta constitucional hasta su participación en algunos niveles de decisiones.
Esta perspectiva se refuerza al considerar el inciso segundo del artículo sexto, que establece que los preceptos de la constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo.
La constitución debe considerarse en toda labor de hermenéutica legal, particularmente al utilizar la interpretación sistemática -que es aquella que considera que la constitución es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en función de conjunto-, como asimismo al emplear la interpretación teológica, que es aquella que atiende el fin perseguido por la norma.
Se afirma así el principio de vinculación directa de la constitución.
- La clasificación de poderes: en el estado social existe un aumento de las instituciones que ejercen poder real, con relaciones complejas entre ellos y con diversidad de naturalezas legitimadoras.
Consideramos que este criterio hermenéutico se debe vincular al principio de conservación de la norma, salvaguardando donde sea posible la voluntad del legislador. Se trata de que en un estado republicano democrático se respete al órgano legislativo, al que le corresponde en cada momento histórico ir actualizando la idea de derecho conforme a la voluntad del cuerpo político de la sociedad, como asimismo se debe tratar
En efecto, junto a los tres poderes clásicos se ha desarrollado la administración actuando con ciertos niveles de autonomía. A su vez se han desarrollado fuerzas políticas como los partidos políticos y los grupos de interés. 43
de concretar el principio de la seguridad jurídica, lo que implica cierta confianza en el legislador y su interpretación de los principios constitucionales.
Es el viejo principio de la separación de poderes, la distribución del poder estatal entre titulares diferentes, lo que busca garantizar la libertad de derechos de las personas y evitar el abuso o desviación de poder.
Todo ello requiere de órganos de control de constitucionalidad capaces de autolimitarse en aquellos casos en que haya duda razonable.
En nuestro ordenamiento es posible distinguir los siguientes criterios de distribución de poder: - La diferenciación entre poder constituyente y poder constituido o instituido. - La diferenciación entre el ámbito del poder entregado al poder estatal y los derechos de las personas y cuerpos intermedios. - La distribución horizontal del poder estatal entre los diversos órganos instituidos por el constituyente. - La distribución vertical del poder, entre la administración central, gobiernos regionales y municipios.
5.3. Principio de sujeción de las personas, grupos, organismos, autoridades y poderes públicos a la constitución. Del artículo sexto en su inciso primero se deriva este principio, que consiste esencialmente en que los actos de todos los órganos del estado deben ser controlados jurisdiccionalmente en su respeto de la constitución y las leyes. Ello llevó al constituyente a establecer el inciso segundo del nº 2 del artículo 19: ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
En la distribución horizontal y vertical del poder hay tres elementos a considerar: - Investidura regular. - Actuar dentro del ámbito de su competencia. - En la forma que prescribe la ley.
Asimismo, el artículo 24 inciso segundo dispone que el presidente debe ejercer sus funciones y atribuciones de acuerdo con la constitución y las leyes. En el mismo sentido, los tribunales deben actuar conforme a derecho y son personalmente responsables, en general, de toda prevaricación que incurran en el desempeño de sus funciones (artículo 19 nº 3, en armonía con el artículo 79 de la constitución).
La investidura regular requiere el nombramiento o elección correspondiente efectuada válidamente y el asumir la función respectiva. La actuación dentro del ámbito de sus competencias implica una actuación de acuerdo a las funciones, facultades y atribuciones que determine el ordenamiento jurídico.
5.4. Control jurisdiccional de los actos de todos los órganos del estado (pendiente). 5.5. Principio de responsabilidad. El inciso tercero del artículo sexto, prescribe que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
La forma prescrita por la ley, implica el conjunto de procedimientos y solemnidades que establece el ordenamiento jurídico para que el acto sea válido. El estado como toda persona jurídica, actúa por órganos, estos últimos son las personas a las que se les confiere la titularidad de diversos cargos. Estos órganos pueden ser individuales, como el presidente de la República, o colegiados como el tribunal constitucional, el Congreso nacional, entre otros.
Así este principio consiste en que quien ejerce poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurídico; su actuación al margen del ordenamiento permite hacer efectiva la responsabilidad administrativa, penal, civil o política y aplicar las correspondientes sanciones.
Además hay órganos que integran una institución compleja, ya que pueden operar en coordinación entre sí como es el Congreso Nacional, que se compone de dos ramas.
5.6. Principio de separación de funciones. El artículo siete expresa que los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.
Finalmente podemos señalar la crisis del principio de separación de poderes, la que se ha tratado de superar subdistinguiendo cada función estatal en base al criterio formal y material.
Aquí se establece principio de legalidad o de imperio de la ley. 44
El criterio formal hace referencia a la calificación de ciertos tipos de actos jurídicos de derecho público, producto del hecho de haber sido adoptados mediante determinados procedimientos.
Ha sido elevado al rango de constitucional en el inciso primero del artículo 8, que señala: el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
A su vez, el criterio material tiene en cuenta el contenido del acto, de manera que en los actos legislativos se manifiesta la función legislativa, en los actos ejecutivos la función administrativa y en los actos jurisdiccionales la función judicial.
La preocupación por el cumplimiento de los deberes éticos llevó a crear en 1994 la llamada Comisión nacional de ética pública, cuyas recomendaciones contenidas en el informe Ética pública: probidad, transparencia y responsabilidad al servicio de los ciudadanos, fueron tenidas a la vista para la tramitación de la ley 19.605, sobre probidad administrativa.
Sin embargo, se han ido desarrollando órganos y funciones inclasificables de acuerdo a los criterios clásicos, que hacen perder al principio de separación de poderes, valor para interpretar el ordenamiento constitucional. Así han nacido funciones como la contralora, de gobierno o de orientación política, no identificables con la función normativa ni la función administrativa.
La expresión funciones públicas, de acuerdo al artículo 8 se ha empleado en su sentido natural, como potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa como contrapuesta a lo privado. Aunque el tema de la corrupción de los agentes públicos es antiguo, su tratamiento legislativo es bastante reciente; en el escenario americano, la OEA adoptó la convención interamericana contra la corrupción en 1996, siendo ratificada por Chile en 1999.
El inciso segundo del artículo 7, establece el reforzamiento del principio de distribución de poder estatal, al prescribir que ninguna magistratura, persona ni grupo de personas pueden atribuirse, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitución o las leyes.
La mutación constitucional, armoniza con el alcance amplio que la convención atribuye a la voz función pública, definida como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del estado al servicio del estado de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
5.7. Nulidad de derecho público. El inciso final del artículo siete señala que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Así, todo acto emanado de personas u órganos fuera del ámbito determinado por el ordenamiento jurídico carece de validez, existiendo respecto de él una nulidad que operan de pleno derecho, además de originar las responsabilidades y sanciones correspondientes.
Consistente con esa definición, la convención señala que funcionario público, oficial gubernamental o servidor público, es cualquier funcionario o empleado del estado o de las entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del estado o al servicio del estado, en todos sus niveles jerárquicos.
A su vez, el tribunal constitucional ha señalado que el fundamento de dicha declaración constitucional deriva exclusiva y directamente de la violación de la constitución, esto es la violación del derecho objetivo.
A diferencia de lo que sucede con la obligación de probidad señalada en la ley orgánica 18.575, en que se optó por definir este principio, la ley de reforma constitucional se abstuvo de definirlo, ya que es un concepto es de naturaleza indeterminada, que según ella, deberá ser precisado en su contenido y alcance por el legislador o el intérprete judicial.
6. Principios de probidad y transparencia. 6.1. Principio de probidad. Según la LOC de bases generales de la administración del estado, el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular (art. 52, inc. 2° ley 18.575).
Con motivo de la vigencia del nuevo estatuto de probidad administrativa, se hizo necesario modificar distintos textos legales con el fin de adaptarlos a la ley marco, así sucedió con el estatuto administrativo, la ley orgánica de municipalidades, el estatuto administrativo 45
de los funcionarios municipales y los gobiernos regionales. Además se concluyó, en la conveniencia de hacer obligatoria la declaración de intereses para los consejeros del banco central, a pesar de ser éste un ente con autonomía y rango constitucional.
El esquema de la ley, permite discernir entre publicidad y transparencia como principios diferentes: la publicidad es una obligación de los órganos del estado, ligada al imperativo de dar a conocer sus actos decisorios, mientras que la transparencia se vincula a los procedimientos, contenidos y fundamentos de estos actos, tema que se asocia al derecho de las personas a ser informadas.
Además, pese a que el parlamento y el poder judicial se encuentran sujetos a un régimen jurídico especial, fueron modificadas sus normativas en orden a hacer primar el principio de probidad. En este sentido, se agregaron dos artículos a la ley orgánica del Congreso nacional, introduciendo el principio en el artículo 5 A, a través de sendas disposiciones que crean inhabilidades por conflictos de intereses, y obligan a senadores y diputados a formular declaraciones juradas de intereses.
La publicidad y transparencia de las actuaciones de los órganos estatales, constituye uno de los elementos inextricablemente unidos a la definición de Chile como una república democrática. El principio de publicidad, recogido en el actual inciso segundo del artículo 8 de la constitución, registra con el artículo 13 de la ley orgánica 18.575 las disparidades siguientes: - No discrimina entre las nociones de publicidad y transparencia. - La publicidad exigible respecto de los actos y resoluciones de los órganos del estado, no es explícitamente extensible a los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial, pero implícitamente incluye esta posibilidad, desde que también la norma constitucional declara públicos los fundamentos (motivos) y procedimientos que preceden a las correspondientes actuaciones. - El constituyente faculta para establecer la reserva o secreto de los actos o resoluciones de los órganos del estado, así como de sus fundamentos y procedimientos, sólo en virtud de una ley de quórum calificado, en circunstancias que la ley orgánica 18.575 permite a los jefes de servicio denegar la entrega de los documentos o antecedentes en virtud de ciertas causales, entre las cuales está el secreto o reserva establecidos en disposiciones legales o reglamentarias, cometiéndose a uno o más reglamentos, establecer los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes.
Paralelamente a las medidas preventivas de corrupción, también se implementaron otras represivas, entre las cuales se cuentan varias reformas al código penal actualizándose algunos tipos penales como el cohecho, el tráfico ilícito de influencias, la negociación incompatible, el uso de información reservada, la desviación de fondos públicos y el lavado de dinero. 6.2. El principio de publicidad de actos y resoluciones de los órganos del estado. El principio de transparencia, definido por la Ley Nº 19.653 como aquel que consiste en "permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten. El antiguo artículo 19 número 12 de la constitución era insuficiente, en el sentido de que otorgaba libertad a los medios de comunicación para difundir noticias o informaciones, pero no determinaba el derecho de las personas para exigir la entrega de antecedentes respaldatorios de las decisiones del estado.
No es sostenible actualmente, que el Presidente pueda crear excepciones a la publicidad de los actos administrativos mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria, pues ello le ha sido vedado mediante mandato constitucional, que radica esa eventualidad únicamente en el legislador, sujeto a los efectos de los quórum especiales propios de una ley de quórum calificado.
La fórmula constitucional sobre publicidad de las decisiones formales de los órganos del estado, carece de la pulcritud que presenta su similar en la ley orgánica 18.575, que discrimina entre los actos administrativos de los órganos de la administración del estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los que se declaran públicos, y la transparencia con que debe ejercerse la función pública, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones.
La publicidad garantizada, beneficia a los actos y resoluciones de los órganos estatales, vale decir sólo opera, en la medida que éstos exterioricen su competencia, a través de actos administrativos, 46
sentencias, leyes u otras manifestaciones de su potestad soberana.
En el artículo 35 del código tributario, se impone reserva al director y demás funcionarios del SII respecto de los datos relativos a las rentas de los contribuyentes, salvo en cuanto éstos sean necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones del mismo código ¿podría entenderse que la publicidad de estos antecedentes es susceptible de vulnerar el debido cumplimiento de las funciones del servicio o los derechos de los propios contribuyentes? El tema es discutible.
Luego, el principio no otorga un derecho indiscriminado a obtener cualquier información o datos en poder de entes del estado, que manejan antecedentes cuya difusión puede, por su carácter personal, comprometer derechos de los involucrados, salvo si mediare de parte de dicho órgano una actuación específica y siempre que ésta no esté respaldada por una ley de quórum calificado.
Lo que está claro, es que el decreto supremo número 26 que contiene el reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la administración del estado, adolece actualmente de inconstitucionalidad sobrevenida.
El acotamiento de las excepciones a la publicidad, tanto por la vía formal como material en sólo cuatro hipótesis taxativamente determinadas por el constituyente, es reflejo de la medular importancia que se ha querido conceder a la transparencia de los actos estatales, lo que se manifiesta en el establecimiento de una reserva legal reforzada para los supuestos de excepción a la regla general, que descarta toda alternativa de restringir el principio por medio de actos reglamentarios o decretos con fuerza de ley.
7. Principio de condenación al terrorismo en cualquiera de sus formas. El ámbito de los llamados “delitos terroristas” contenidos en la ley 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad, es extremadamente amplio desde variados ángulos, pero especialmente desde el punto de vista de los bienes jurídicos protegidos. En este sentido, se han incluido conductas que atentan contra la vida, la integridad física, la libertad, la salud pública, el orden público y, finalmente, la propiedad.
La Contraloría ha dictaminado que, encontrándose los órganos administrativos forzados a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, la atención de requerimiento de información de carácter genérico o que se refiera a un número elevado de actos administrativos, no puede importar que la entidad pública llegue a distraer irracionalmente a sus funcionarios del cumplimiento de sus labores habituales. He aquí un ejemplo, en que la publicidad puede conspirar contra el debido cumplimiento de las funciones de un órgano estatal, afectando la publicidad integral de sus actos.
El aumento de penas para delitos comunes, en la medida en que ellos son calificados como terroristas, se justifica por cuanto a través de estas acciones violentas encaminadas a destruir los cimientos de la institucionalidad democrática se afectan bienes jurídicos individuales que constituyen, a la vez, “derechos humanos fundamentales” indispensables para la vida en sociedad.
En lo que respecta al poder judicial, salta a la vista la incompatibilidad del artículo 68 del código de procedimiento penal, que hace secretas las actuaciones del sumario, salvo las excepciones establecidas por la ley, con el antecedente constitucional, que estatuye exactamente lo contrario.
Siguiendo lo anterior resulta que no cualquier violación de derechos constituye terrorismo. Terrorismo es la violación organizada y sistemática de derechos humanos fundamentales (la vida, la integridad física y síquica y la libertad personal).
El código procesal penal, junto con resguardar el secreto de las actuaciones de la investigación, realizadas por el ministerio público y por la policía, respecto de terceros ajenos al procedimiento, exime del secreto a los imputados y demás intervinientes en el procedimiento, salvo que el fiscal lo considere necesario para la eficacia de la investigación. Éste criterio, difícilmente se aviene con ninguno de los requisitos que habilitan para imponer el secreto de los actos públicos.
La ley 18.314, como antes se señalara, protege variados bienes jurídicos, entre los cuales hoy se encuentra el de propiedad. Dicha protección a través de esta legislación especial no aparece adecuada. En efecto, la legislación antiterrorista, justifica el aumento de penalidad respecto de los tipos penales comunes en la medida en que se sanciona atentados contra derechos humanos fundamentales, debiendo 47
someterse la definición de conductas terroristas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ello significa que los bienes jurídicos protegidos por la legislación aludida, deben ser concordantes con el carácter especialmente grave que se asigna al terrorismo a nivel universal y que la propia Constitución consagra al referirse a él como esencialmente contrario a los derechos humanos.
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.
La gravedad excepcional que la Constitución y la legislación antiterrorista establecen, sólo puede justificarse en presencia de delitos de gravedad también excepcional. De ahí la necesidad de delimitar los bienes jurídicos relevantes, de cara a la gravedad de las conductas constitutivas de terrorismo, circunscribiéndolos a aquellos que atenten contra la vida, la integridad física, la libertad y la salud pública.
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
La no inclusión de la propiedad como uno del los bienes jurídicos directamente protegidos por la legislación antiterrorista, responde justamente a la necesidad de respetar los principios de proporcionalidad y ultima ratio, que deben ser el bastión de un derecho penal democrático en el contexto de un Estado de Derecho.
Artículo 2° Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren alguna de las características señaladas en el artículo anterior: 1. Los de homicidio sancionados en los artículos 390 y 391; los de lesiones penados en los artículos 395, 396, 397 y 399; los de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una persona en calidad de rehén, y de sustracción de menores, castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de efectos explosivos del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, reprimidos en los artículos 474, 475, 476 y 480; las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316; el de descarrilamiento, contemplado en los artículos 323, 324, 325 y 326, todos del Código Penal.
La protección de la propiedad, a través de la legislación antiterrorista, sólo podría entenderse adecuada y acogerse, en la medida en que a través de atentados en su contra, se pudiera lesionar o poner en peligro concreto, los bienes internacionalmente reconocidos como dignos de protección mediante esta legislación especial. Siendo el terrorismo la negación total de los valores y principios que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, se estima un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente.
2. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes.
La constitución entregó a una ley de quórum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Esta ley es la 18.314, modificada por las leyes 18.93719.027-19.055-20.042.
3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos.
7.1. Características de la ley que determina las conductas terroristas y fija su penalidad. La ley 18.342 determina las conductas terroristas sancionadas en los artículos 1 y 2 de la siguiente forma:
4. Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño.
Artículo 1° Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
5. La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°. 48
consecuencias del hecho incriminado, o dieren informaciones o proporcionaren antecedentes que sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la perpetración de otros delitos terroristas, o bien, para detener o individualizar a responsables de esta clase de delitos.
Asimismo, el cuerpo normativo señala la penalidad de estos delitos en los artículos 3 a 8: Artículo 3°. Los delitos señalados en los números 1.- y 3.- del artículo 2° serán sancionados con las penas previstas para ellos en el Código Penal, o en la Ley N° 12.927, en sus respectivos casos, aumentadas en uno, dos o tres grados.
Artículo 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo con las normas generales, a los condenados por alguno de los delitos contemplados en el artículo 1° y 2° les afectarán las inhabilidades a que se refiere el artículo 9° de la Constitución Política del Estado.
Los delitos contemplados en el número 2 del artículo 2° serán sancionados con presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si a consecuencia de tales delitos resultare la muerte o lesiones graves de alguno de los tripulantes o pasajeros de cualquiera de los medios de transporte mencionados en dicho número, el delito será considerado como de estragos y se penará conforme a los artículos 474 y 475 del Código Penal, en sus respectivos casos, y al inciso primero de este artículo.
Artículo 7. La tentativa de comisión de un delito terrorista de los contemplados en esta ley será sancionada con la pena mínima señalada por la ley para el delito consumado. Si esta última constare de un solo grado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal y se impondrá a la tentativa el mínimo de ella. La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los mencionados delitos, será castigada como tentativa del mismo. La conspiración respecto de los mismos delitos se castigará con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.
Los delitos señalados en el número 4 del artículo 2° serán penados con presidio mayor en cualquiera de sus grados. El delito de asociación ilícita para la comisión de actos terroristas será penado conforme a los artículos 293 y 294 del Código Penal, y las penas allí previstas se aumentarán en dos grados, en los casos del artículo 293 y en un grado en los del artículo 294. Será también aplicable lo dispuesto en el artículo 294 bis del mismo Código.
Artículo 8. El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal.
Artículo 3 bis. Para efectuar el aumento de penas contemplado en el artículo precedente, el tribunal determinará primeramente la pena que hubiere correspondido a los responsables, con las circunstancias del caso, como si no se hubiere tratado de delitos terroristas, y luego la elevará en el número de grados que corresponda.
7.2. La libertad provisional, el indulto y la amnistía en relación al delincuente terrorista.
Dentro de los límites de las penas imponibles, además de las reglas generales del Código Penal, el tribunal tomará especialmente en consideración, para la determinación final de la pena, la forma innecesariamente cruel de su ejecución y la mayor o menor probabilidad de la comisión de nuevos delitos semejantes por parte del procesado, atendidos los antecedentes y la personalidad de éste y los datos que arroje el proceso sobre las circunstancias y móviles del delito.
La reforma constitucional del 1 de abril de 1999 fue para adaptar el artículo 9 a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (OEA, 1969) en lo relativo a la procedencia de la libertad provisional como un derecho esencial. En efecto, el artículo 7 de dicha convención señala en su punto quinto que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
Artículo 4. Podrá disminuirse la pena hasta en dos grados respecto de quienes llevaren a cabo acciones tendientes directamente a evitar o aminorar las 49
Hoy la norma indica que los delitos serán comunes, no procediendo el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de cadena perpetua, según se incorporó en la ley 19.055.
El art. 9 de la CPR dispone en su último inciso: “Los delitos a que se refiere el inciso anterior (terrorismo) serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.
Por su parte, sí procede el indulto general y la amnistía, la que según el artículo 60 número 16 requiere en materia terrorista de dos terceras partes de los senadores y diputados en ejercicio.
El CP señala en el art. 93 como causas de extinción de la responsabilidad criminal, entre otras, la amnistía y el indulto (nº 3 y 4). Dispone expresamente que la amnistía "extingue por completo la pena y todos sus efectos", y que por "la gracia del indulto" solo se "remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinen las leyes". El indulto a su vez se encuentra regulado en la Ley 18.050 de 6-11-1981 que fija las normas generales para conceder indultos particulares y su Reglamento de 7-1-1982. Nos encontramos pues, con que el legislador y el constituyente chileno no excluyen la aplicación de la amnistía para casos de terrorismo, pero sí se excluye la posibilidad de aplicar indultos particulares. ¿Por qué esta diferencia abismante?
No obstante ello, de conformidad a la norma trigésimo primera transitoria, aprobada también el año 1991, procede el indulto particular de los delitos cometidos antes del 11 de marzo de 1990. El indulto, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, tiene por objeto evitar la perseguibilidad del delito en el proceso penal, más no afecta su existencia, sino tan solo a la pena, lo que trae como consecuencia una mantención de los antecedentes penales en el indultado, que serían apreciados como circunstancia agravante de reincidencia en el caso de que volviese a delinquir. Existen dos tipos de indulto: - Indulto particular. Este indulto lo confiere el Presidente de la República mediante Decreto Supremo según lo dispone el artículo 32 N° 16. - Indulto general. Este indulto es por ley, al igual que la amnistía, todo ello según el artículo 60 n° 16.
Se piensa que esta distinción se ha establecido, en primer lugar, por un criterio de conveniencia política. La joven democracia chilena, por una parte, se encontraría ante la necesidad de defensa frente al fenómeno de la violencia política, razón por la cual impide el "perdón individual" a los condenados por delitos de terrorismo. Razón que la propia historia se encarga de desvirtuar: la violencia política en chile no amerita tal “necesidad de defensa”. Por otra parte, la democracia se encuentra ante la necesidad de seguir el camino estrecho que le permiten los resabios del régimen militar, razón por la cual no puede excluir la amnistía como causa de responsabilidad criminal. Esta apreciación los intentos de negociación política con los prisioneros pertenecientes a las organizaciones armadas, ofreciéndoseles la aplicación de una amnistía general. Lo que no ha sido aceptado por estas personas ya que la aplicación de la amnistía alcanzaría también a los responsables de violaciones de derechos humanos cometidas por el antiguo régimen militar, y que no se encuentren amparadas por la ley de amnistía de 1978.
La amnistía es un acto del Poder Legislativo mediante el cual se suspende objetivamente la declaración de criminalidad respecto de un hecho tipificado como delito por la ley penal. De esta forma lo que se extingue es el delito, desaparece su punibilidad pues elimina la pena y todos sus efectos, e impide definitivamente la posibilidad de ejercer cualquier acción judicial destinada a sancionarlos. Tanto el indulto general (para todos los sujetos de una determinada clase de delitos) como la amnistía revisten carácter de "arma política". Históricamente el Poder Ejecutivo ha utilizado estas vías conforme a la coyuntura política y a criterios de conveniencia o inconveniencia, asimismo política para el país. En la nuestra legislación, el derecho penal rechaza la vía del indulto particular tratándose de los supuestos de terrorismo. Los condenados por este tipo de delitos no tienen la posibilidad de acceder a él, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Esta medida encuentra fundamento constitucional.
Por otra parte, la Constitución Política declara- en concordancia con los tratados internacionales- que el terrorismo es contrario a los derechos humanos. Siendo así, en atención a la indiscutible punición de estas conductas de violencia informal por parte del Estado en uso del ius puniendi (violencia formal), creemos que 50
son los criterios políticos criminales de naturaleza preventiva los que han de primar. La negación del indulto particular para los supuestos de terrorismo y la aceptación tácita de la amnistía, no merece otra justificación, a nuestro entender que, tratándose de los delitos de terrorismo, se reafirme la necesidad retributiva de la pena, cuando no fuere posible "políticamente" utilizar los mecanismos de la amnistía y el indulto general.
en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”.
En cuanto a la libertad provisional, la ley 20.042 en su artículo único señala que a los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley Nº 18.314, que fija la penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.
Este texto violaba la convención americana, por lo que fue objeto de reforma constitucional mediante la ley 19.055.
El inciso tercero del artículo noveno en su texto original disponía que no procederá respecto de ellos la amnistía, ni el indulto, como tampoco la libertad provisional.
El nuevo texto del inciso tercero señala que los delitos a que se refiere el inciso anterior, serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. De acuerdo al texto de nuestra constitución, la libertad provisional es una garantía constitucional, la que se eleva al rango de derecho por la convención americana.
7.3. Importancia de la calificación del delito terrorista como delito común y no como político.
La amnistía significa el olvido del delito, es decir que la persona responsable como autor, cómplice o encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho punible.
El delito político tiene una finalidad directamente política y altruista. En cambio el delito común, como el terrorista, tiene finalidades directas en nada aceptables. Esto tiene especial relevancia para el derecho internacional.
En cambio el indulto, sólo tiene por objeto liberar a la persona condenada del castigo de la pena. 7.4. Inhabilidades constitucionales que afectan al delincuente terrorista.
La Corte Suprema ha distinguido una doble fase del acto terrorista. La fase objetiva, o método capaz de crear un método de peligro común y generalizado, y la fase subjetiva o propósito de alarma. La intencionalidad política del acto terrorista desaparece en estas dos fases y se transforma, derechamente, en un delito común.
La constitución, en el artículo 9 inciso segundo establece que los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de 15 años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
De estos delitos conocen los tribunales ordinarios y las penas las establece la propia ley. El proyecto de la Comisión Ortúzar entregaba competencia en relación a estos delitos a los tribunales militares. La Constitución Política de la República señala que los actos terroristas se consideran delitos comunes. La importancia de esto es que los delitos políticos son de aquellos excluidos de la extradición mientras que los delitos comunes, como el terrorismo, son siempre extraditables. Dicha disposición se encuentra conforme con el artículo 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, disposición que señala “toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo
Por su parte, el procesamiento por estas conductas suspende el derecho a sufragio según indica el artículo 16 número 2 de la Constitución Política de la República. 51
La condena por delito terrorista hace perder la calidad de ciudadano, según dispone el artículo 17 número 3 de la Constitución Política de la República.
Los derechos políticos normalmente se reservan a los nacionales, bajo el imperio de la carta de 1980 se posibilitaba el ejercicio del derecho de sufragio para las elecciones presidenciales y parlamentarias a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país. En derecho constitucional, la nacionalidad es un requisito de la ciudadanía. El derecho civil, respecto del matrimonio no se reconoce su disolución conforme a la legislación extranjera. En materia sucesoria, los extranjeros no domiciliados en chile, no pueden ser testigos de un tratamiento solemne.
El inciso segundo del artículo 17 dispone que los condenados por estos delitos sólo se rehabilitan en su ciudadanía en virtud de una ley de quórum calificado, una vez cumplida la condena. En el caso de los demás delitos sometidos sancionados con pena aflictiva, esto es de más de tres años y un día, la ciudadanía se rehabilita por un acuerdo de mayoría del Senado.
Con respecto a la soberanía de cada estado para determinar su sistema de nacionalidad, cada estado regula la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad. El derecho internacional público y el derecho internacional privado se preocupan de regular esta situación. En tal sentido, se han establecido diversos tratados internacionales tendientes a evitar y solucionar los conflictos de nacionalidad. Aquí sobresale el código de derecho internacional privado (código de Bustamante), el que en su título preliminar y libro primero trata de la nacionalidad.
TEMA IV: NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA 1. Concepto de nacionalidad y potestad del estado para determinar el sistema de nacionalidad. De los diferentes conceptos dados de nacionalidad, el que tiene mayor aceptación general es el que señala que nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado. El profesor Nogueira, indica que la nacionalidad es un derecho humano o fundamental, con expreso reconocimiento de tal en la CADH, por lo cual forma parte del bloque constitucional de derechos.
1.1. El derecho a la nacionalidad (convención americana de derechos humanos y pacto internacional de derechos civiles y políticos).
Hay autores que dicen que este vínculo no es con el estado sino con la nación. Ello pone el énfasis en elementos sociológicos como la raza, el idioma, la cultura, sentido de pertenencia, etc., indicándonos que hay factores objetivos y subjetivos presentes en el concepto de nación. Pero ¿Cuál de ellos prima? La respuesta es diferente según distintos autores. Lo cual hace dificultoso vincular a la persona con la nación.
Convención americana de derechos humanos. Artículo 20: derecho a la nacionalidad. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad del estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Por estas razones, la nacionalidad debe vincularse al estado y no a la concepción ambigua y cambiante de nación. Además también los extranjeros poseen un vínculo jurídico con la nación.
Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Artículo 25: Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. 1.2. Fuentes originarias y derivadas de la nacionalidad y su aplicación al orden constitucional chileno.
Lo que diferencia la calidad de nacionales y extranjeros se encuentra más que en el vínculo jurídico, en la naturaleza de los derechos que genera este vínculo. Normalmente, el estado reconoce derechos civiles, libertades públicas y garantías constitucionales similares a nacionales y extranjeros, pero con limitaciones o excepciones. En el caso chileno, el código civil establece que los extranjeros no pueden pescar en el mar territorial también tienen prohibición de actuar como testigos en testamentos solemnes otorgados en el país.
En chile, es la constitución quien determina las fuentes de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad son los medios a través de los cuales se adquiere la nacionalidad. Ellas pueden clasificarse en: naturales, biológicas u originarias; derivadas, adquiridas o legales.
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a) Las fuentes naturales, biológicas u originarias: son las que confieren la nacionalidad de un hecho natural, el nacimiento. Pueden seguir dos principios: - El principio de ius solis otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se produce el nacimiento. El concepto de territorio de Chile se debe entender en el sentido amplio, así abarca el suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar territorial comprendido dentro de los límites geográficos del estado, pero también las naves y aeronaves de guerra chilena en cualquier lugar en el que se encuentren. A ello debe agregarse las representaciones diplomáticas. - El principio de ellos sanguinis otorga la nacionalidad en atención a la filiación que se origina con el nacimiento. Los ascendientes directos, determinan la nacionalidad del hijo.
gobernador correspondientes si se encontrase en Chile, o ante un agente diplomático o consular de la República en caso de encontrarse en el extranjero. La solicitud debe acompañar la documentación necesaria para acreditar que el interesado nació en Chile y que sus padres eran extranjeros transeúntes, o que estaban en Chile al servicio de su gobierno cuando el nació. ¿Cuál es la nacionalidad del que no ha llegado a la edad en que termina su derecho de opción?, la nacionalidad del afectado será la de sus padres. El artículo 10 número dos, contempla como fuente de la nacionalidad también el ius sanguinis, al prescribir que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacido en territorio extranjero. Se requerirá que algunos de sus descendientes en línea recta de primero segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido los números 1, 3 o 4.
b) Fuentes derivadas, adquiridas o legales: otorgan la nacionalidad exclusivamente en función de los hechos o actuaciones que prescribe la constitución o la ley, adquiriéndose una nacionalidad distinta de la del nacimiento.
1.3. Las fuentes legales, derivadas o adquiridas, de nacionalidad. La constitución consagra Fuentes derivadas o adquiridas cuyo origen es el precepto jurídico: a) Nacionalización por carta. b) Nacionalidad por gracia o por honor.
La nacionalidad en la constitución chilena.
El artículo 10 de la constitución señala que son chilenos: los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentran en Chile el servicio de un gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar a la nacionalidad chilena.
La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y, en general en sustitución de ella. a) Carta de nacionalización. El artículo 10 número tres señala que los extranjeros que obtuvieran carta de nacionalización en conformidad a la ley son chilenos. El único tratado existente sobre doble nacionalidad vigente es con España.
La primera frase afirma el principio de ius solis, se establecen dos excepciones, la primera de ellas dice que no son chilenos los nacidos en el territorio de Chile si la madre y el padre son extranjeros. Si sólo uno de ellos es extranjero y el otro nacional, se aplica la regla general, y el hijo que nace en Chile es chileno. El segundo requisito, copulativo con el primero es que el padre o la madre, o ambos se encuentren en servicio de su gobierno. Del gobierno en que los padres están en servicio, los hijos serán nacionales.
El decreto 5142 del ministerio del interior, establece los demás requisitos para obtener la nacionalidad: - Que el extranjero haya cumplido 21 años de edad. Hubo ahí una excepción respecto de los hijos de padre o madre chilenos nacionalizados, les deben haber cumplido 18 años de edad. - Que tenga más de cinco años de residencia continua en el territorio nacional. Corresponde al ministerio del interior calificar si ciertos viajes accidentales al extranjero interno interrumpen o no la residencia continua.
La segunda acepción se refiere a los hijos de extranjeros transeúntes, esto significa que transitan o pasan por un lugar. En todo caso, se establece la posibilidad de optar por la nacionalidad chilena. El interesado tiene un plazo fatal de un año a contar desde el día en que cumple 21 años de edad, para presentar por escrito una declaración de que opta por la nacionalidad chilena, ante el intendente o
Tras la reforma del 2005, se elimina la obligación de renunciar a la nacionalidad anterior, ampliando las posibilidades de doble nacionalidad. 53
La nacionalidad la otorga el presidente de la República por decreto refrendado por el ministerio del interior.
Esta reforma además, establece implícitamente una ampliación de las hipótesis de doble nacionalidad, ya que de acuerdo al texto reformado de la constitución, quien se nacionalice en país extranjero junto con adquirir la nueva nacionalidad mantiene su nacionalidad chilena.
Se infiere que es facultativo para el presidente conceder o no la carta de nacionalización. Hay situaciones que señalan que el Presidente siempre deberá denegar la nacionalización: en el caso de los procesados (acusados) o condenados por simples delitos o crímenes, y en el caso de los peticionarios que no estén capacitados para ganarse la vida.
b) Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. Aquí se requiere la existencia de una guerra exterior del estado de Chile con otro estado.
La resolución que deniega la carta de nacionalización debe ser siempre fundada y firmada por el presidente.
La disposición no precisó la naturaleza de tales servicios, pudiendo ser estos de cualquier rincón, pero ellos deben efectuarse durante el conflicto bélico.
Estas personas, solo podrán a optar a cargos públicos de elección popular transcurridos cinco años desde que estuvieren en posesión de sus cartas de nacionalización, sin perjuicio de ejercer su derecho a sufragio desde el momento de la nacionalización.
Asimismo se requiere de decreto supremo fundado, firmado por todos los ministros de estado, en el que se deberá considerar un informe escrito del ministerio de Relaciones Exteriores, emitido sobre la base de informaciones oficiales que se obtengan de misiones diplomáticas u oficinas consulares chilenas en el extranjero, o que otras fuentes fidedignas.
b) Nacionalización por ley (por gracia o por honor). El extranjero no solicita su adquisición, no tiene requisitos ni formalidades que cumplir y no renuncia a su nacionalidad anterior. Se concede a extranjeros ilustres y grandes servidores públicos. Ejemplo son los casos de José Joaquín demora, Andrés bello, Claudio gay, entre otros. Desde que reciben la nacionalidad, obtienen la ciudadanía plena, pudiendo optar a cargos públicos de elección popular, además del derecho a sufragio y los otros derechos políticos.
El afectado puede reclamar ante la Corte Suprema dentro del plazo de 30 días, contados desde la fecha de su publicación en el diario oficial del decreto supremo. La corte resolverá como jurado y en forma preferente. Se presume de derecho que el referido decreto es conocido por el afectado desde la fecha de la mencionada publicación. El reclamante puede comparecer personalmente o mediante mandatario. La interposición del reclamo suspenderá los efectos de la pérdida de nacionalidad.
1.4. Causales de pérdida de la nacionalidad. Se pierde la nacionalidad chilena, de acuerdo a la constitución, en los siguientes casos: a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente, la que sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero. b) Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. c) Por cancelación de la carta de nacionalización. d) Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
c) Por cancelación de la carta de nacionalización. La cancelación se puede producir por los siguientes motivos: 1. Cuando haya sido otorgada en los casos que la ley lo prohíbe. 2. Cuando una persona se ha hecho indigna de la nacionalidad. 3. Cuando el poseedor de la carta ha sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la ley de seguridad del estado.
a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Se crea constitucionalmente la causa de pérdida de nacionalidad por renuncia voluntaria manifestada ante la autoridad chilena competente, que tiene como prerrequisito el haberse nacionalizado previamente en país extranjero
d) Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Aquí es el propio legislador y que deja sin efecto la nacionalización conseguida. 54
El artículo 11 en su inciso final establece que las personas que hubieran perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales mencionadas, sólo podrán ser rehabilitadas por ley.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Recurso de reclamación en defensa de la nacionalidad. Está establecido en el artículo 12 de la constitución: Esta disposición se refiere a un acto o resolución de autoridad administrativa que prive o desconozca la nacionalidad. El afectado puede recurrir por sí mismo o por cualquiera a su nombre. El recurso puede relacionarse incluso con el desconocimiento de la causa de adquisición de la nacionalidad. (Ejemplo: desconocimiento del hecho del avecindamiento en Chile). El recurso es genérico, por ello se considera necesario poner un artículo separado. Se establece un plazo de 30 días para recurrir a la Corte Suprema en vez del plazo de 10 días establecido por el artículo seis número dos de la constitución 1925. La corte actúa como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspende los efectos del acto o resolución recurrida
Constitución política de la república. El artículo 13 de la constitución establece que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido 18 años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. El inciso segundo del mismo artículo agrega que la calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la constitución o la ley confieran. La reforma constitucional de 2005 agrega un tercer inciso el que determina que tratándose de los chilenos que hayan nacido en el extranjero, de padre o madre chileno, y los que hubieren obtenido la nacionalización por gracia de la ley, para poder ejercer los derechos que otorga la ciudadanía, deben estar avecindados por más de un año en Chile. Esta norma tiene repercusión directa sobre los chilenos que han obtenido la nacionalidad originaria por ius sanguinis o por gracia de ley, y se encuentran radicados en el extranjero, los que no podrán ejercer el derecho de sufragio en Chile, aun cuando se implemente el sistema de votación de los nacionales residentes en el extranjero, en la medida que deben cumplir el requisito constitucional de acreditar el avecindamiento en Chile por más de un año.
Convenciones internacionales ratificadas por Chile en materia de nacionalidad. a) Convención panamericana de rio de janeiro. b) Acuerdo de doble nacionalidad entre chile y España. c) Convención de Montevideo. d) Convención sobre la nacionalidad de la mujer. e) Convención americana de derechos humanos.
De esta forma, los requisitos para ser ciudadano son tres: ser chileno, haber cumplido 18 años de edad, no haber sido condenado a pena aflictiva.
2. Concepto y requisitos de la ciudadanía y derechos que otorga (pendiente concepto).
Conforme al artículo 37 del código penal, por pena aflictiva deben entenderse, en general aquellas penas iguales o superiores a tres años y un día o las que el propio legislador considera tales.
2.1. Los derechos políticos en la constitución y la convención americana. Convención americana de derechos humanos. Artículo 23: derechos políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los clientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
La expresión condena implica la existencia previa de una sentencia que debe encontrarse firme y ejecutoriada, no procediendo respecto de ella recurso alguno ni reconsideración. Los derechos que otorga la ciudadanía. La ciudadanía confiere los derechos de: - Sufragio, en elecciones y plebiscitos. - Acceso a cargos públicos de elección popular. - Los demás que la constitución y las leyes confieran (formar parte de partidos políticos, ser vocal de mesa 55
receptora de sufragios, ser miembro de organismos electorales, optar a cargos públicos, entre otros).
establecía sanciones a los nacionales que no se inscribieran en registros electorales estando obligados a hacerlo.
2.2. Concepto, características y suspensión del sufragio. La constitución no define lo que es el sufragio, por lo cual debe recurrirse a la doctrina.
Bajo el imperio de la actual constitución, la ley de votaciones populares y escrutinios prevé que la persona que no vote siendo ciudadano inscrito en los registros electorales, sin que tenga excusa válida, debe pagar una multa a beneficio municipal, cuyo monto es de media a tres UTM.
2.2.1. Concepto. El sufragio es la expresión del poder electoral que fija la orientación política del estado teniendo por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder del estado, como asimismo permitir la manifestación de la voluntad ciudadana ante plebiscitos o referéndums.
Hay que distinguir, la existencia de la obligación de los ciudadanos de sufragar, la que queda sin eficacia práctica, ya que la ley de votaciones populares y escrutinios, se refiere a los inscritos en los registros electorales que no voten sin causa justificada, pero no establece la obligación de inscribirse en los registros electorales. El tribunal constitucional ha considerado que la inscripción en los registros electorales constituye sólo una manera de acreditar los requisitos de los artículos 13 y 14 de la constitución.
2.2.2. Características de sufragio. El artículo 15 de la constitución señala que el sufragio será personal, igualitario y secreto, y además, será obligatorio para los ciudadanos. Estos requisitos son exigibles para la votación popular, vale decir para las votaciones en que se elige a los titulares de los órganos del estado y para los plebiscitos considerados en la constitución.
En Chile hay así sufragio universal, lo que se deduce de los requisitos para ser ciudadano, ellos son mínimos: nacionalidad, edad razonable y mínimo de idoneidad moral. Al sufragio universal se opone el sufragio restringido que puede clasificarse en:
a) El sufragio es un acto personal, es decir no puede delegarse. Se trata de un derecho que debe ejercer el ciudadano por sí mismo, es un acto personalísimo. Se excluye el voto por correspondencia y por procurador El artículo 63 de la ley 14852 de elecciones, prescribía que el voto es un acto secreto y personal y sólo podrá emitirse por el mismo elector, sin presión alguna.
- Sufragio censatario, cuando se restringe a quienes tienen cierta renta, actividad económica o ciertas propiedades (es eminentemente antidiscriminatorio). - Sufragio de capacidades, cuando se restringe sólo a quienes tienen cierto grado de instrucción. La forma más clara de él consiste en el requisito de saber leer y escribir.
b) El sufragio es igualitario. El constituyente eliminó de esta manera la posible existencia del voto plural (votos suplementarios), el voto múltiple (un solo voto, pero puede emitirlo en diferentes distritos), el voto familiar, el voto corporativo u otras formas de voto calificado. Por mandato de la constitución cada elector cuenta con un solo voto, con la misma influencia y valor de resultado.
El sufragio universal implica la eliminación de discriminaciones económicas, culturales, sexuales y la ampliación del cuerpo electoral a la edad de discernimiento. En Chile tienen derecho de sufragio los analfabetos y los no videntes. El inciso segundo del artículo 15 establece que sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta constitución.
c) El sufragio secreto. Este principio ya estaba establecido en la constitución de 1925, buscaba resguardar la independencia en la decisión y emisión del sufragio, evitando el cohecho y la intimidación, como todo intento de manipular la voluntad del ciudadano. Ello ha sido mantenido por la constitución de 1980, siendo requisito esencial de una elección o plebiscito democrático.
Dicha norma impide a cualquier autoridad legislar y convocar a votaciones populares para casos no previstos expresamente por la constitución. Derecho de sufragio de los extranjeros. Este constituye una excepción al principio general de que el voto pertenece a los nacionales.
d) El sufragio es obligatorio para los ciudadanos. (Reforma: no existe tal obligatoriedad) Bajo el imperio de la constitución de 1925, la ley de elecciones 56
El artículo 14 de la constitución prescribe que los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y forma que determine la ley.
La primera causa se refiere a los delitos que merecen pena aflictiva. La segunda se refiere a los delitos terroristas cualquiera sea su pena. En primer lugar es necesario señalar que se cambió en el numeral analizado la expresión ciudadano, por la de persona, ya que con la primera redacción quedarían fuera de los extranjeros, los cuales de acuerdo a la legislación vigente tienen derecho a sufragio no siendo ciudadanos. En segundo lugar, se reemplaza la voz procesado por el vocablo acusado, vale decir, el imputado al cual el fiscal ha requerido la apertura del juicio fundada y formalmente. Así, el fiscal deberá oficiar al servicio electoral dando cuenta de la formalización de la acusación para que se registren la inscripción electoral del acusado, de manera que éste no puede ejercer el derecho a sufragio mientras se mantenga dicha situación jurídica.
La ley de votaciones populares y escrutinios autorizó a los extranjeros que cumplieran con los requisitos de ser mayores de 18 años de edad y no estar condenados a pena aflictiva a inscribirse en los registros electorales previa certificación de la gobernación respectiva de cumplir el requisito de cinco años de avecindamiento en Chile. Además, el inciso segundo del artículo 14, recepciona el principio que anteriormente se encontraba en el artículo 10 número cuatro, lo que sólo se trata de un cambio formal de ubicación en la geografía constitucional del capítulo dos de la constitución, el cual determina que las personas nacionalizadas únicamente podrán optar a cargos públicos de elección popular después de cinco años de estar en posesión de las respectivas cartas de nacionalización, sin perjuicio de ejercer el derecho de sufragio desde el otorgamiento de la carta de nacionalización.
c) Haber sido sancionado por el tribunal constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15 del artículo 19 de la constitución. La sentencia del tribunal constitucional, constituye más que una privación, una suspensión del derecho de sufragio. El derecho se recuperará al término de cinco años contados desde la sentencia, salvo casos de reincidencia, donde la sanción de suspensión de sufragio aumentará a 10 años. Quienes tienen suspendido el derecho de sufragio, no pueden optar a cargos de elección popular. Por estas graves consecuencias, es la propia constitución la que regula la suspensión del derecho a sufragio.
2.2.3. La suspensión del derecho a sufragio. El artículo 16 de establece como causales de suspensión las siguientes: a) Por interdicción en caso de demencia. b) Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. c) Por haber sido sancionado por el tribunal constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15 del artículo 19 de la constitución. Los que por esta causa queden privados del ejercicio del derecho de sufragio, lo recuperarán al término de cinco años, contados desde la declaración del tribunal.
2.3. Pérdida de la ciudadanía. El artículo 17 de la constitución señala que la ciudadanía se pierde: a) Por pérdida de la nacionalidad chilena. b) Por condena a pena aflictiva. c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieran merecido, además pena aflictiva.
a) Interdicción en caso de demencia La constitución de 1980 sólo deja la causal de interdicción por causa de demencia, eliminando la causal de ineptitud física, lo que constituye un error, por cuanto hay personas ineptas físicamente para sufragar, por ejemplo, parece difícil que una persona ciega y sin manos pueda sufragar sin violar el principio de que el sufragio sea personal y secreto.
En el numeral tercero, los que importa es la calificación del delito como conducta terrorista, lo que debe estar terminado por una ley de quórum calificado. En el caso de los condenados por tráfico de estupefacientes, el único efecto útil de la reforma, es que los condenados a pena aflictiva por este delito podrán obtener su rehabilitación de acuerdo con las reglas del artículo 17 número tres.
b) Hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista.
2.4. El órgano competente rehabilitación de la ciudadanía. 57
para
otorgar
la
La rehabilitación de la ciudadanía va a depender de la causa que motivó su pérdida.
de su derecho, especificación de las fronteras o limites del derecho.
a) Si ella es la pérdida de la nacionalidad, deberá previamente recuperar la nacionalidad, lo que se puede hacer por una ley que rehabilitación. b) Los que hubieren perdido la ciudadanía a causa de una condena por pena aflictiva, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal. c) Los que la hubieren perdido por condena por delitos que la ley califique de conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubiera merecido, además pena efectiva podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena.
Internos: se derivan del sentido y contenido de cada derecho, de su naturaleza. Externos: están fijados por otros derechos, bienes constitucionales o por el legislador. Dentro del proceso de determinación existen dos etapas: Primera: determinación del contenido esencialmente protegido, fijándose las facultades de su titular. Segunda: establecimiento del contenido definitivamente protegido por el derecho, haciendo intervenir los límites que desde afuera afecten al derecho, se establecen las condiciones de su aplicación.
Con la modificación del inciso segundo del artículo 17, se potencia la participación de la Cámara de Diputados, ya que de acuerdo a la nueva redacción la recuperación de la nacionalidad sólo se logrará en conformidad a una ley y no sólo en base a un acuerdo del Senado.
Enfoques interpretativos: a) Jerarquización de derechos: depende de la valorización subjetiva del intérprete, así pueden valorarse los derechos desde su mayor o menor proximidad a la persona humana, en relación a la funcionalidad de la democracia, etc.
Asimismo, se rebaja la exigencia que establecía la anterior disposición constitucional para el caso del numeral tercero, donde ya no es necesaria una ley de quórum calificado sino solamente el acuerdo del Senado, una vez que los afectados hayan cumplido la condena.
El problema de este enfoque, es que el criterio de jerarquización es subjetivo, por tanto no se podrá responder a los argumentos de las partes en el caso en especifico, ello conduce a la desmotivación de la sentencia (acto arbitrario); otra crítica, es que este enfoque implica negar la unidad e integridad de la persona humana y su bien que es la perfección, se niega que todos los derecho contribuyan al desarrollo de la persona (en este sentido, los derechos no son compartimentos estancos).
TEMA V: INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES El bloque constitucional de derechos es un conjunto de derecho de la persona humana, asegurados por fuente constitucional o por vía internacional (derechos humanos – derechos implícitos), los cuales constituyen limites a la soberanía.
b) Balancing test o ponderación de derechos: este enfoque se sitúa en una circunstancia de conflicto entre derechos, o entre estos y bienes jurídicos.
Los derechos fundamentales son el conjunto de derechos y libertades reconocidas a las personas físicas como morales, en virtud de la constitución y de textos internacionales; y protegidos contra el poder ejecutivo como legislativo por el juez constitucional o internacional.
Existe el conflicto en sentido estricto, que es la colisión entre derechos y el conflicto en sentido amplio, que es la colisión entre derechos y bienes jurídicos. Para determinar o solucionar el conflicto se debe: - Delimitar los derechos y principios en colisión, con el objeto de eliminar posibles conflictos aparentes. - Establecer una regla jurídica objetiva, general y provisoria de aplicación del derecho.
Determinación del contenido esencial de un derecho: procedimiento que implica precisar los siguientes elementos: titular del derecho, los obligados al respeto del derecho, contenido de la obligación y circunstancias y condiciones para su aplicación, facultad que el titular posee en caso del incumplimiento del deber de respeto
En específico el procedimiento será el siguiente: - Identificar los principios en conflicto. - Atribuir a cada derecho o principio un peso especifico en el caso en concreto. 58
- Decidir el ámbito y condiciones en las que un bien jurídico o derecho prevalecerá sobre otro.
El principio favor persona o pro homine se concreta también en la directriz “favor libertatis” que lleva a interpretar la norma en el sentido más favorable a la libertad y la eficacia y optimización jurídica de la norma.
Critica: este enfoque no ofrece un razonamiento de porque en determinadas circunstancias un derecho pesa más que otro (es subjetivo).
De este postulado, desprende también la directriz o principio “favor debilis” consistente en que “en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones.
c) Armonización y ajustamiento de los derechos dentro del sistema de derechos: los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser armonizados de tal forma que en la solución del problema todos conserven su identidad, se debe buscar la unidad del sistema de derechos, teniendo como punto de partida y llegada la integridad y unidad de la persona humana, así como su dignidad. Ninguna persona puede ser menoscabada en sus derechos, todos los derechos se encuentran condicionados por otros.
2. Principio de progresividad: lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, lo que lleva a una interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos.
Teorías acerca del contenido esencial de los derechos: 1. Teoría absoluta: el contenido esencial es el núcleo infranqueable del derecho para el legislador. La periferia puede ser afectada por el legislador al regular o restringir el ejercicio del derecho. 2. Teoría relativa: el contenido esencial marca un límite débil, el que puede ser sobrepasado por el legislador mediante una justificación de su afectación en virtud del principio de proporcionalidad. 3. Teoría razonable: el contenido esencial del derecho está determinado por su razonabilidad y es armonioso con otros derechos. Este contenido no se puede fijar a priori, solo después de ponerlo en conflicto con otros derechos en diversas situaciones el resultado constituirá el núcleo intocable por el legislador o por otros bienes jurídicos o derechos.
El mismo principio está reconocido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; y la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 41; entre otras. 3. El postulado de retroalimentación optimizadora de los derechos fundamentales entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos y aplicación de la norma más favorable a las víctimas (aplicación de la fuente que mejor protege el derecho): el operador e intérprete jurídico debe armonizar, compatibilizar e integrar las fuentes internas e internacionales que contienen derechos ya que estas forman parte de un único sistema o bloque de derechos que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional, debiendo siempre aplicarse el enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos fundamentales.
Principios de Interpretación: 1. Principio favor cives o pro homine (pro persona): lleva a aplicar siempre la disposición más amplia o favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretación que mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos humanos. En caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en su conjunto.
4. El postulado de interpretación de las normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos: si el ordenamiento constitucional establece como límite de la soberanía los derechos fundamentales de la persona y estos se encuentran contenidos tanto en fuentes de derecho 59
interno como de derecho internacional válidamente incorporadas al derecho interno, este bloque de derechos contenidos en tales enunciados normativos adecuadamente sistematizados y armonizados con su objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al principio pro persona, constituyen un parámetro de control para las normas internas infraconstitucionales.
El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios: a) El principio o examen de adecuación o conformidad de los medios a los fines. La norma limitadora o restrictiva de los derechos debe obedecer a un fin constitucional, vale decir, un bien o derecho protegido por la Carta Fundamental. b) El principio o examen de necesidad o de intervención mínima. Que se trate de una medida indispensable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea igualmente efectiva para lograr la finalidad constitucionalmente legítima, la cual sea menos restrictiva de o de los derechos fundamentales afectados. .
5. El postulado de interpretación teleológica o finalista en materia de derechos esenciales: determina que el operador jurídico debe interpretar las normas jurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana. 6. El postulado de armonización de derechos: exige que el intérprete una tarea de armonización de los derechos y bienes jurídicos constitucionales, de manera que ninguno de ellos se elimine a favor del otro, sino que a través de la concordancia práctica se establezca los límites a ambos a fin de que alcance cada uno de ellos una efectividad óptima. Tal perspectiva rechaza categóricamente la prevalencia absoluta e incondicionada de alguno de los derechos o bienes constitucionales sobre los demás.
En este ámbito se establecen estándares más rigurosos para su operacionalidad práctica, ellos son: i) Una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los derechos fundamentales. ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el menor ámbito de limitación de los derechos; iii)La exigibilidad temporal, supone la delimitación más rigurosa del tiempo de aplicación de la medida que afecta los derechos; La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de lo posible las personas que sean afectadas en sus derechos.
7. El principio de no retroactividad in peius de las regulaciones legales limitadoras de los derechos fundamentales: implica una aplicación del principio de seguridad jurídica impidiendo la retroactividad de disposiciones restrictivas o sancionadoras retroactivas. Toda disposición legal restrictiva de los derechos fundamentales sólo puede operar hacia el futuro, salvo que la nueva restricción sea menos drástica que la ya existente, ya que en tal caso la nueva disposición normativa aún cuando sea restrictiva de los derechos fundamentales ampliaría el ámbito de protección de los derechos respecto de la anteriormente vigente.
c) El principio o examen de proporcionalidad en sentido estricto: Este examen de proporcionalidad en sentido estricto examina si la limitación o restricción producida al derecho constituye una medida equilibrada y justa entre el beneficio para el bien común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado. 9. El principio de indivisibilidad de los derechos: Este principio precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, donde todos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de su necesaria delimitación y configuración, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, pauta interpretativa contenida expresamente en los tratados de derechos humanos.
8. El principio de proporcionalidad: constituye el parámetro de control cada vez que con el objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe el ejercicio de un derecho fundamental. Se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional chileno en la garantía genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las bases de la Institucionalidad que dan forma al Estado de derecho (artículos 6° y 7°), en el principio de prohibición de conductas arbitrarias (art. 19 N° 2) y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos (art. 19 Nº 26 de la Constitución), además del valor justicia inherente al Derecho.
10. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos: El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos está determinado por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa, salvo que sus enunciados normativos llamen, de acuerdo a su estructura jurídica, a una 60
intervención imprescindible otorgarles plena vigencia.
del
legislador
para
La declaración universal de derechos humanos determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
11. El principio o postulado de interdicción de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales: los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural, una vez delimitados constitucionalmente o configurados legalmente adquieren la misma fuerza normativa de los derechos individuales, constituyendo igualmente limites a la soberanía como lo explicita el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena, lo que se explicita con el principio de prohibición de regresividad, vale decir, la prohibición de adopción de medidas o políticas que desmejoren el nivel ya asegurado y garantizado del ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales en relación a la situación actual y de cada mejora concretada.
El pacto internacional de derechos civiles y políticos afirma que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial. La convención de Naciones Unidas contra la tortura, precisa que el reconocimiento de esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres, en el mismo sentido, la convención sobre derechos del niño explicita a la dignidad como inherente a todos los miembros de la comunidad humana. Nuestra constitución en el artículo uno inciso primero señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
El principio de progresividad de tales derechos implica la gradualidad en su implementación y desarrollo, para que sus titulares puedan gozar de ellos y acercarse paulatinamente a su pleno ejercicio, lo que exige interpretarlas como un mandato de realización de medidas destinadas a concretarlos efectivamente.
Concepto de dignidad: es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. Es así un valor inherente a la persona humana, que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás.
12. El principio de interpretación evolutiva en materia de derechos fundamentales: tanto la corte Europea e Interamericana de derechos humanos han señalado que la interpretación de las normas en materia de derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo tener en consideración las transformaciones ocurridas en el cuerpo de la sociedad política.
De esta forma la dignidad se constituye en el valor supremo y en él principio jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales.
TEMA VI: DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 1. Concepto de derechos humanos y de derechos fundamentales.
Podemos sostener la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos fundamentales, ya que éstos tienen su fuente y fundamento en la primera, debiendo rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella. Ella constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales, una barrera o límite inmanente a toda reforma constitucional, que pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla. Así la dignidad es el mínimo invulnerable que todo ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar.
1.1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal. La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser humano. Es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable del ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional.
El artículo uno de nuestra constitución constituye una norma directriz a través de la cual debe iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento jurídico nacional. Asimismo la dignidad 61
tiene también el carácter de contenido integrador del vacío que puede llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisión de un derecho indispensable o esencial.
Ello no nos impide señalar que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y este naturaleza polisémica, en constante proceso de desarrollo, el que requiere una constante concretización y delimitación.
El respeto y protección de la dignidad del ser humano limitan la potestad constituyente y la potestad estatal. De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios básicos que, a su vez se concretan en los derechos humanos.
La dignidad humana en su perspectiva inter subjetiva, establece la obligación general de respeto de la dignidad de la persona, lo que se traduce en un conjunto de deberes y derechos correlativos que constituyen el conjunto de bienes indispensables para el desarrollo humano.
De esta forma la dignidad humana, constituye el mínimo invulnerable del ser humano que el ordenamiento jurídico debe asegurar, cada uno y todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva, ya que todos ellos contribuyen a desarrollar ámbitos propios de la dignidad de la persona humana.
La dignidad de la persona humana tiene, asimismo una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el estado. Incluso esta segunda dimensión puede prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el ser humano no se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones en forma responsable (persona deficiente mental es, gravemente enfermas, nasciturus).
La dignidad determina una concepción instrumental del estado, una visión personalista del mismo, en la medida que el estado existe en función del desarrollo de las personas y no al revés.
1.2. Los derechos fundamentales. En nuestro sistema constitucional consideramos que los derechos no están en las normas, sino que las normas los aseguran, respetan, garantizan y los promueven, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellos se concretan en la vigencia sociológica. La norma positiva sólo significa vigencia normonológica.
La dignidad, se expresa también como derecho de participación en la conformación política de la sociedad y el estado. El aseguramiento de la dignidad por la constitución genera una defensa contra las intervenciones del estado y indebidas, como por ejemplo las medidas estatales activas de tortura, esclavización, penas corporales, entre otros aspectos.
Como sostenía Maritain, se trata de establecer la existencia de derechos inherentes al ser humano, anteriores y sus superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su infracción.
El orden material de valores que implica la dignidad humana, como asimismo la libertad e igualdad esencial de todos los seres humanos es considerado por la constitución chilena como anteriores a ella misma, en la medida que el texto de la carta fundamental no crea dichos valores, sino que se limita a reconocerlos, asegurarnos y garantizarlos.
La constitución explicita un aseguramiento genérico a la existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un catálogo de derechos abierto.
Así la dignidad es la fuente fundamento de los derechos, a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el estado.
La denominación utilizada de derechos esenciales o fundamentales, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su especialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y positiva de la misma.
Conforme a lo anterior, podemos sostener que ningún derecho podrá considerarse como derecho fundamental si contradice la dignidad humana, ésta constituye un límite intangible para cada uno y todos los derechos fundamentales. Tal perspectiva implica, que la dignidad humana legítima límites sobre determinados derechos.
Asumimos así la perspectiva que los derechos fundamentales se protegen por su importancia 62
intrínseca, desechando la concepción de que ellos son fundamentales porque son protegidos. De hecho, puede reconocerse la existencia de derechos fundamentales implícitos o que serán reconocidos en el futuro como tales, dadas las nuevas realidades del desarrollo de la existencia humana.
Para hacer evidente y otorgar seguridad jurídica en tal sentido, diversas constituciones han establecido normas constitucionales que hacen imperativo este principio de interpretación de los derechos fundamentales. Al respecto, la convención americana sostiene que ninguna disposición de este instrumento puede ser interpretada en el sentido de: excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.
1.2.1. La constitución chilena utiliza diversos vocablos para referirse los derechos fundamentales. a) El concepto de derechos constitucionales. Este concepto se utiliza para referirse los derechos asegurados en la carta fundamental.
Esta disposición permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la constitución, quedan implícitamente garantizados en virtud de la disposición analizada.
El profesor Cea Egaña, señala que los derechos fundamentales son aquellos derechos, libertades, igualdades e inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos son y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos.
Asimismo la convención señala que, ninguna disposición de la constitución, la convención o las leyes deben ser interpretadas en el sentido de que permitan al estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
En el ámbito americano, los derechos fundamentales no son únicamente los asegurados en el texto constitucional, ya que además se encuentran los derechos implícitos y los derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes, además de otras fuentes de derecho internacional como el ius cogens y el derecho consuetudinario internacional.
Ello exige al estado parte y a sus operadores jurídicos aplicar el principio favor persona o favor homine, aplicando la norma que mejor protege u optimiza el derecho fundamental. Por otra parte, los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando la perspectiva de que los derechos fundamentales, no son sólo los asegurados en el texto constitucional y los derechos implícitos, sino que también lo son aquellos asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes.
El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos deben deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo.
En este sentido, nuestra constitución indica en el artículo cinco inciso segundo, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
El tribunal constitucional chileno, ha determinado que tanto la doctrina como nuestra constitución reconocen la existencia de derechos, aun cuando no están consagrados en el texto constitucional. Ello exige al intérprete, una tarea de delimitación y configuración de los derechos fundamentales, considerando la fuente interna y la fuente internacional que los aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia de las cortes supra o internacionales cuya jurisdicción es obligatoria y vinculante para el estado.
b) El concepto de derechos humanos. En el contexto contemporáneo, se reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantizados por el derecho internacional, sea este consuetudinario, convencional o de ius cogens (derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario). 63
el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo cinco inciso segundo de la constitución chilena vigente.
El profesor Antonio Truyol, escribe que decir que hay derechos humanos equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que han de ser consagrados y garantizados por la sociedad política.
El bloque constitucional no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la persona humana.
Castán Tobeñas define los derechos del hombre como aquellos derechos fundamentales de la persona humana -considerados tanto en su aspecto individual como comunitario-que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y por toda norma jurídica positiva.
El artículo 29, literal B de la convención americana, exige aplicar al operador jurídico que se encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que protege los derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cuál sea aquella que optimice el goce y ejercicio del derecho.
c) Los derechos fundamentales como expresión genérica que incluye tanto los derechos constitucionales como los derechos humanos. Peter Häberle, señalara que los derechos fundamentales constituyen el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales.
La Corte Suprema, ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en los tratados contituyen límites al poder estatal, incluido el poder constituyente. De esta forma, el bloque de derechos fundamentales queda configurado por: - Los que la carta fundamental explícitas intactas actividad. - Los que aseguran el derecho internacional a través de los principios de ius cogens, los que asegure el derecho convencional internacional de derechos humanos y el derecho internacional humanitario y los que asegura el derecho internacional consuetudinario.
Utilizaremos el concepto de derechos fundamentales, como los derechos reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los estados. Los derechos fundamentales, son el conjunto de facultades e instituciones, que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos.
La Corte Suprema, ha indicado que las normas de ius cogens, son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre estados, sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa. Asimismo, la Corte Suprema, se refiere a la incorporación automática del derecho consuetudinario internacional: Se ha declarado que el derecho internacional, aún consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, y se entiende automáticamente incorporado en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del estado. Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando si se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer término la regla externa, toda vez que no es de presumir que legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional.
2. Naturaleza y ámbito de los derechos y deberes reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes: el bloque constitucional de derechos. Por él entendemos, el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (derecho convencional, derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal C de la convención americana, todos los cuales en 64
En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno.
y removiendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos. El deber de promover los derechos también se concreta a través de una adecuada interpretación de ellos, para suplir la falta de reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurídico, debe tener la flexibilidad de buscar una solución acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad.
A su vez, la interpretación integradora de la constitución implica que el juez presta atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos.
A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuran abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a asegurar una interpretación de la carta fundamental y de todo el ordenamiento jurídico, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mejor grado de protección y efectividad.
La clasificación de los derechos fundamentales (punto añadido debido a su importancia). Las clasificaciones de derecho son difíciles, subjetivas y dependientes de criterios variables y de las posiciones y ius filosóficas que tengan sus autores. En la consideración de los derechos asegurados por la constitución, con el objeto de establecer un criterio para su agrupación y clasificación, seguiremos el criterio del bien jurídico protegido en cada conjunto de derechos.
Esta visión interpretativa convergente de los derechos, deriva necesariamente del artículo quinto inciso segundo de la carta fundamental.
En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos:
Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimentan. Todas las normas sobre derechos fundamentales deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como con las fuentes convenciones internacionales.
a) Derechos de la personalidad: derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, protección de la vida del que está por nacer; derecho a fundar una familia; derecho a la privacidad y a la honra; derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas; derecho a la nacionalidad.
Asimismo, si existe el postulado de la interpretación de las normas infraconstitucionales de conformidad con la constitución y la carta fundamental, ello implica que los derechos fundamentales contenidos en la constitución formal de los tratados internacionales limita la soberanía como lo determina el artículo cinco inciso segundo, de manera tal que este bloque constitucional de derechos constituye un parámetro conformador de la interpretación conforme a la constitución.
b) Derechos del pensamiento libre: libertad de conciencia, de creencias y de culto; libertad de enseñanza y de cátedra; libertad de opinión y de información; derecho de petición. c) Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley; igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia; libertad personal y derecho a la seguridad individual; igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas; derecho a la igual repartición de los tributos y demás cargos públicos; libre ejercicio de los derechos.
Este fundamento, es el que justifica referirse a un bloque constitucional de derechos fundamentales, ya que son los derechos fundamentales como atributos de la persona humana, independientemente de la fuente interna o internacional en la que se hayan asegurado, los que constituyen el parámetro de control de constitucionalidad en materia de normas internas infra constitucionales.
d) Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a un medio ambiente libre de contaminación; derecho a la salud; derecho a la educación; derecho de reunión; derecho de asociarse; libertad de trabajo; derecho la seguridad social; derecho a sindicación.
A su vez, las cartas fundamentales exigen a los agentes y órganos del estado no sólo la función de respeto de los derechos, sino también una función promocional, debiendo promover condiciones más humanas de vida
e) Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de bienes; 65
derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas; derecho de propiedad; derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales.
Puede señalarse, que la titularidad de ciertos derechos corresponden también las personas jurídicas o asociación de individuos. Puede sostenerse también que un sujeto de derecho puede encontrarse respecto del derecho en una o varias situaciones jurídicas: titular del derecho, ejerciendo el derecho o defendiendo el derecho.
También pueden señalarse como una categoría separada, los derechos políticos, como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de asociarse partidos políticos, el derecho a optar a cargos públicos no electivos.
Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad para defenderlo, siendo representados por quienes determina el orden jurídico, por ejemplo, el derecho a educación básica gratuita, derecho que debe ser defendido por los padres o tutores del menor.
Los derechos fundamentales como derechos subjetivos y como componentes del orden constitucional objetivo. Los derechos esenciales, tienen una significación objetiva, son la conditio sine qua non del estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el estado constitucional contemporáneo.
Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su ejercicio no está en condiciones de concretarlo, por ejemplo el derecho a escoger el establecimiento de educación, donde el sujeto activo de tal derechos o los padres.
Los derechos operan como derechos de defensa frente al estado y los individuos, salvaguardando la dignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elementos del ordenamiento objetivo.
La constitución, reconoce también a los grupos o cuerpos intermedios de la sociedad, los cuales tienen el carácter de individuos colectivos. Así, puede hacerse alusión al derecho de asociación en general, o al derecho de formar sindicatos.
Los derechos esenciales constituyen preceptos directamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al estado.
Por otra parte, está el tema de la titularidad de los derechos fundamentales de los poderes públicos u organismos del estado.
La titularidad de los derechos fundamentales. Todas las personas son titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, a ser tales derechos inalienables e innegociables constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables.
Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales. Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el estado y sus órganos, las personas jurídicas públicas y privadas, como asimismo los seres humanos o personas naturales.
La titularidad de los derechos es independiente de la edad y la capacidad jurídica de la persona, incluso el nasciturus es titular del derecho a la vida. Obviamente, el nasciturus y los menores de edad e incapaces deben ser representados para hacer valer sus derechos.
El estado en cuanto tal, es responsable y se encuentra obligado por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio jurisdiccional los derechos humanos.
El aseguramiento del respeto de los derechos de las personas no sólo se refiere a los de seres humanos, sino también a las personas jurídicas de acuerdo a la naturaleza de las mismas.
La primera obligación del estado, es respetar los derechos asegurados por el derecho internacional de los derechos humanos, lo que significa el deber de abstenerse de interferir en su ejercicio. Además, como segunda obligación, el estado parte tiene la obligación de garantizar los derechos, lo cual implica una obligación positiva, consistente en adoptar las medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales por las personas sometidas a
Cabe señalar, que no todos los derechos contenidos en el artículo 19 de la constitución pueden ser ejercidos por todas las personas, por ejemplo hay ciertos derechos que sólo pueden ejercer los nacionales, como es el caso del derecho de asociarse en partidos políticos para lo cual se requiere ser ciudadano, como asimismo, el derecho de admisión a las funciones públicas. 66
la jurisdicción del estado e impedir la interferencia de terceros.
Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras, delimitar es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.
Estas obligaciones, se complementan con aquella establecida en el artículo 2 de la convención americana, que es la de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a las obligaciones asumidas de acuerdo a la convención.
Para delimitar, deben tenerse presente dos elementos: el identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por éste; y el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su protección constitucional.
La vigencia espacial de las obligaciones contraídas por el estado, se extiende a todo el ámbito donde el estado parte ejerce jurisdicción, incluso a las actuaciones ocurridas en un tercer estado. Asimismo, son sujetos pasivos de los derechos fundamentales, las personas jurídicas y naturales frente a terceros en las relaciones entre particulares, lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung.
Dicha exégesis debe realizarse en el contexto de una interpretación unitaria, sistemática y finalista de la Constitución. Todo derecho en este sentido es limitado ya que ampara sólo el contenido del derecho garantizado constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados.
3. Conceptos y aplicación de la delimitación, limitaciones y regulaciones de los derechos. La irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha reconocido a través de su propio texto o de un tratado internacional.
La Constitución siempre prefigura el derecho y lo determina en su contenido esencial, pero en ciertas ocasiones no realiza su configuración, la cual la deja en manos del legislador.
La eficacia directa de los derechos constituye la capacidad de obligar a los poderes públicos, autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo previo que establezca las condiciones de su ejercicio y protección.
El límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El límite es parte de la estructura del derecho y considera todos los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente protegido prefijado.
La Constitución delimita y fija los límites de los derechos y posibilita la regulación de ellos a través de la ley, sin que el legislador pueda afectar su contenido esencial. Así se establecen dos garantías normativas, la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de los derechos.
Los límites internos o fronteras de consideran los demás bienes constitucionalmente protegidos por el jurídico, constituyendo un sistema armónico.
Consideramos que las garantías jurisdiccionales no integran la definición de los derechos en el ordenamiento constitucional chileno; en efecto, no todos los derechos fundamentales tienen la misma protección jurisdiccional, al no operar la misma acción constitucional para todos ellos, por ejemplo, el recurso o acción de protección solo garantiza algunos de ellos.
los derechos y derechos ordenamiento integrado y
Consideramos que no pueden utilizarse algunos enunciados constitucionales de derechos o bienes jurídicos para anular otros; todos ellos son elementos constitutivos del orden constitucional que no pueden entrar en contradicción, pudiendo sólo existir conflictos aparentes por una inadecuada o deficiente delimitación de los derechos, estos deben interpretarse siempre en el sentido de darles un efecto útil y la máxima efectividad, vale decir, optimizándolos dentro de su ámbito propio. Cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema.
3.1. La delimitación, los límites y limitaciones de los derechos. 3.1.1. La delimitación y los límites de los derechos. 67
Los límites de los derechos pueden clasificarse atendiendo a su formulación, en límites expresos y generales (bien común), límites expresos y específicos para cada derecho (seguridad nacional, moral, orden público, conservación ambiental) o límites implícitos, como puede ser la competencia general del legislador para regular y desarrollar los derechos.
El legislador puede configurar y regular los derechos en los casos que autoriza la carta fundamental, teniendo siempre como límite la constitución. Así los derechos fundamentales no pueden ser limitados o restringidos por legislador en base a bienes o principios infraconstitucionales no reconocibles explícita o implícitamente en el texto constitucional.
También pueden clasificarse los límites atendiendo a si ellos están establecidos para asegurar a los demás el disfrute de los mismos derechos o si ellos los límites están para impedir acciones dañosas para la sociedad.
3.2. La constitución como fuente de los derechos fundamentales y sus limitaciones. La constitución enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican, como asimismo, determina límites ordinarios y extraordinarios contenidos en la normativa sobre estados de excepción constitucional o autoriza legislador para establecer limitaciones.
A su vez, teniendo presente el criterio de aplicación y eficacia, los límites pueden ser clasificados en límites expresos y de eficacia inmediata que son aquellos que derivan directamente de la Constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa; o pueden ser límites de habilitación, vale decir, límites que habilitan al legislador para concretar limitaciones previstas en la Constitución.
Así el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie, vale decir, un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional, pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la constitución, por lo que su objeto, sus obligaciones o sus obligados requieren una mayor concreción o precisión.
3.1.2. La limitación de los derechos en nuestro ordenamiento constitucional. El concepto de limitación de un derecho puede tener dos connotaciones, significa por una parte la determinación del contenido material del derecho, por otra parte, significa la imposición de restricciones al derecho.
En efecto, la constitución establece derechos con un alcance previsto y precisado de manera definitiva por ella, determinando sus contenidos y sus contornos o fronteras, como el caso de el artículo 19 números 1 (derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos), 3, 6, 7, 10,11, 12, 14, 15, 20 (derecho a no ser objeto de tributos manifiestamente desproporcionados o injustos) y 22.
La limitación en sentido de restricción o de ceñir la realidad material o inmaterial de algo, está contenida por los límites, en la medida que el acto de limitar un derecho no puede llegar al punto de desnaturalizarlo, transformándolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y ejercicio. La limitación en cuanto restricción de un derecho, es un acto que procede desde fuera, e implica alterar la condición natural del derecho.
En otros casos, la constitución habilita al legislador para regular los derechos, ya sea configurándolos o estableciendo sus contornos o fronteras, como asimismo, estableciendo limitaciones o restricciones a los atributos o facultades aseguradas por las normas constitucionales, que constituye la regla general en nuestro orden constitucional, como ocurre por ejemplo, con el artículo 19 números 1 (la ley protege la vida de que está por nacer), 3 inciso tercero, 7 literal B, 17, 20, 21, 23, 24 y 26.
La limitación sólo puede concretarse por el órgano o autoridad dotada de competencia por la constitución con ese fin. Así, sólo la constitución y la ley podrán ser consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que su carácter de derechos fundamentales deriva su aseguramiento constitucional expreso o implícito, como asimismo, por el hecho de que su regulación está reservada exclusivamente al legislador.
Esta concreción o precisión debe provenir de la intervención del legislador, que contribuye en tal caso a especificar los supuestos de orden material y formal 68
para reconocer el ámbito propio de dicho derecho y las finalidades que se persiguen.
No sólo los derechos fundamentales forman parte de este procedimiento de reforma, sino que junto a ellos comparten tal procedimiento los capítulos sobre bases de la institucionalidad, tribunal constitucional, fuerzas armadas y de orden y seguridad, Consejo de Seguridad nacional y el propio capítulo de reforma de la constitución. El presidente, puede vetar total o parcialmente la reforma constitucional aprobada por el Congreso Nacional, en cuyo caso el proyecto debe volver al primero para que cada cámara se pronuncie sobre los vetos del presidente, pudiendo insistir en el proyecto o en algunas de las disposiciones, por los 2/3 de los miembros en ejercicio de cada cámara, devolviéndose al Presidente para su promulgación.
En efecto, los enunciados constitucionales de derechos fundamentales pueden establecer habilitaciones específicas al legislador para establecer regulaciones de ellos. En lo referente a las limitaciones de los derechos, puede sostenerse que forman también parte del componente dogmático de normas constitucionales para la fijación de limitaciones de los derechos, los demás derechos, bienes, valores o principios constitucionales que informan el ordenamiento constitucional en su totalidad y que contribuyen a fijar los alcances y eficacia jurídica de cada derecho que integra el sistema constitucional además de los siguientes enunciados normativos constitucionales referentes a las normas constitucionales que posibilitan al poder constituyente para reformar la constitución y que establecen sus límites; las disposiciones que consagran pautas de interpretación de los derechos y las que establecen garantías de protección; las normas que posibilitan al poder legislativo regular los derechos con el objeto de desarrollarlos, limitarlos, las normas que habilitan al tribunal constitucional en su función de intérprete supremo pero no único de la constitución y su competencia de control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales.
Las cámaras pueden aceptar las modificaciones introducidas por el presidente, en cuyo caso también devolverán el proyecto para la promulgación del presidente, en caso de no haber acuerdo en las cámaras sobre el veto presidencial, sin existir mayoría suficiente para la insistencia, simplemente no habrá reforma. El presidente, está habilitado para consultar a la ciudadanía mediante plebiscito sobre aquellos aspectos de la reforma insistida por el Congreso y vetada por el jefe de estado. El plebiscito se debe realizar dentro de los 30 días siguientes a aquél en que ambas cámaras insisten en el proyecto aprobado por ellas y será convocado mediante decreto supremo, el que fija la fecha de la votación plebiscitaria.
Nos parece necesario explicitar, que la fuerza expansiva propia de todo derecho fundamental y del principio favor persona restringe el alcance de las normas legislativas limitadores de los derechos, debiendo los límites de los derechos ser interpretados con criterio restrictivo y siempre en el sentido más favorable a la eficacia y concreción del derecho en su delimitación constitucional.
El constituyente instituido tiene límites formales y de procedimiento además de límites materiales para el desarrollo de su cometido. b) Los derechos esenciales como límites de la soberanía. La potestad constituyente instituida o poder de reforma constitucional se encuentra limitado no sólo por procedimientos previstos en la carta fundamental para aprobar una reforma constitucional y el quórum calificado con que dichas reformas deben ser aprobadas, sino que existe un límite material o sustantivo, cual es la intangibilidad de los derechos de asegurados, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal.
3.3. Los límites de la reforma constitucional para la limitación de los derechos fundamentales. a) El procedimiento de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales sólo pueden ser asegurados y modificados a través del procedimiento extraordinario de reforma de la constitución, cuya iniciativa corresponde presidente de la República o a cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, las cuales no pueden ser firmadas por más de 10 diputados ni más de 5 senadores, luego de su debate el proyecto requiere su aprobación por los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.
El poder constituyente instituido está limitado y vinculado por los derechos que constituyen el límite material a la potestad de reforma constitucional, operando como una garantía para las personas y un límite al poder constituyente. 69
Los derechos fundamentales, constituyen una vinculación que el poder constituyente debe respetar en cuanto límite de la potestad estatal, cuyo respeto dota de adecuada validez jurídica a la reforma constitucional.
que mejora y hace progresar el estatuto constitucional de los derechos. En definitiva, el ordenamiento constitucional posibilita la expansión y enriquecimiento del sistema derechos, como asimismo impide su regresión a una reforma peyorativa.
Los derechos esenciales asegurados por tratados internacionales, son parte de los derechos que constituyen límites a la soberanía, en la medida que el propio estado mediante la ratificación los ha considerado como tales. Además puede invocarse la doctrina de los actos propios, que impide a un estado y a sus órganos, actuar contra lo que han sido sus propios actos, lo que violenta profundamente la buena fe y el cumplimiento de las obligaciones contraídas libre y voluntariamente.
Por su parte, las garantías normativas judiciales de los derechos, sólo puede modificarse, sin que ello produzca una reforma peyorativa o una disminución de la eficacia jurídica de los derechos. Asimismo, constituye un límite material al poder de revisión de la constitución, la garantía normativa constituida por el principio de reserva legal, salvo que la nueva institución constituya una forma más efectiva de realizar la democracia la regulación de los derechos fundamentales.
Así los derechos esenciales, constituyen un bloque constitucional que tiene en nuestro ordenamiento una fuente interna y una fuente internacional, además de los derechos implícitos y los principios imperativos de derecho internacional, todos los cuales nutren y enriquecen los enunciados normativos constitucionales, integrando el parámetro o canon de control de constitucionalidad de los actos y normas emanados de los poderes constituidos, lo que permite armonizar los principios constitucionales de supremacía de la constitución y la limitación de la soberanía por los derechos esenciales.
3.4. La configuración constitucional de las limitaciones de los derechos. Este análisis lleva a determinar donde se encuentran o ubican los límites, los elementos externos del ámbito limitarles de los derechos, las diversas técnicas de interpretación para la definición de los tipos de limitaciones, la configuración constitucional de los derechos y las dimensiones de la regulación de los derechos por el legislador.
Una reforma constitucional que afecte negativamente el estatuto jurídico total o parcial de los derechos, implica la sustitución del orden constitucional vigente por otro diferente, lo que constituye un acto jurídico y una conducta inconstitucional que significaría la destrucción del sistema constitucional.
3.4.1. Las teorías sobre la ubicación de los límites de los derechos. a) Teoría de los límites internos o inmanentes de los derechos. Ella sostiene que los derechos y los límites no pueden entenderse como categorías diferentes. El contenido del derecho se conforma por el conjunto de atributos y facultades que representa como por las fronteras o límites que se distinguen respecto del ejercicio de tales derechos.
El bloque constitucional, constituye un límite material al poder de revisión de la carta fundamental que una garantía contra todo acto o norma que busque disminuir el ámbito garantizado e irreversible de los derechos fundamentales. En tal sentido, el régimen constitucional del bloque de derechos es irreversible, ya que impide su desconocimiento parcial o total, o su reforma parcial o total en un sentido de degradación o menor nivel de aseguramiento y garantía de los derechos que ya ha asumido. El poder constituyente derivado, aplicando el principio de progresividad de los derechos, puede incorporar nuevos derechos, nuevas garantías, eliminar limitaciones a los derechos, aumentar la resistencia de los derechos frente al legislador, todo ello en la medida
Esta perspectiva sostiene que los derechos no son limitables, ello no significa que los derechos son ilimitados sino que la configuración constitucional de los derechos contiene las fronteras o contornos de los derechos, los cuales constituyen límites inmanentes o límites intrínsecos, es decir, aquellos que vienen dados por la propia naturaleza de los derechos. Los límites internos son así, aquellos que sirven para definir el contenido mismo del derecho, resultando pues, intrínsecos a su propia definición. Constituyen las 70
fronteras del derecho, más allá de las cuales no se está ante el ejercicio de este sino ante otra realidad.
reconociendo su valor preferente en el ordenamiento constitucional. En la medida que estas intervenciones restrictivas de los derechos, en su contenido normal, están sometidas a cautelas especiales a través de las cuales se exige una justificación particularmente rigurosa de las mismas a través de la aplicación del principio de proporcionalidad, su previsión en la ley, la generalidad e irretroactividad de dicha ley y la mediación como regla general del poder judicial para actualizar concretas limitaciones.
Así para reconocer los límites internos, es necesaria la delimitación del derecho, lo que significa identificar el conjunto de facultades que éste entraña y sus contornos o fronteras, a partir de una interpretación unitaria del texto constitucional, armonizando y articulando el derecho cono otros derechos y bienes jurídicos constitucionales. Asimismo, existiría una delimitación directa de los derechos que es la definición contenida en el orden constitucional o en ella y la legislación a la cual la primera remite, que determina los contornos del derecho respectivo.
Los límites externos, proceden de reservas específicas delimitación, las cuales son constitutivas de límites y no solamente declarativas de límites preexistentes de los derechos (límites internos de los derechos). Esta perspectiva rechaza la concepción de los límites internos de los derechos, en cuanto contribuye a una concepción estrecha del ámbito normativo de los techos fundamentales.
A su vez, existiría una delimitación indirecta, que estaría dada como resultado de la armonización de un derecho específico con los demás derechos y bienes jurídicos constitucionales.
Mientras que la concepción de los límites externos se basa en una concepción amplia del ámbito normativo de los derechos y una mayor tutela de ellos, como asimismo, un mayor control racional explícito de las restricciones de los mismos.
Por otra parte, es posible distinguir entre las delimitaciones constitucionales inmediatas y las mediatas. Una delimitación constitucional inmediata es aquella realizada por el propio texto constitucional a través de sus enunciados normativos sin requerir precisión posterior del legislador, como ocurre con el derecho a la vida, igualdad ante la ley, libertad de enseñanza, reunión o asociación, entre otros.
3.4.2. Fuentes jurídicas de los límites de los derechos fundamentales. Es necesario reflexionar sobre el derecho supra constitucional, la existencia de límites generales a los derechos fundamentales contenidos en la carta fundamental, como asimismo sobre la existencia de límites específicos expresos y tácitos.
Una delimitación constitucional inmediata es aquella que debe ser completada por normas legales de desarrollo y configuración del derecho, existiendo mandato constitucional explícito o implícito al legislador para ello.
a) El derecho internacional o supranacional. El artículo cinco inciso segundo de la constitución, sostiene que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
b) La teoría de los límites externos de los derechos. Esta teoría separa los conceptos de derechos y límites, denominando a estos últimos limitaciones en cuanto implica restricciones en el ejercicio de los derechos. Para esta perspectiva, la delimitación de un derecho consiste en fijar su contenido normal y los límites o fronteras de su extensión, mientras que los límites extrínsecos o externos de los derechos operan sobre este contenido normal o prima facie, con el objeto de de restringir las posibilidades de su ejercicio.
En tal sentido, consideramos que el derecho de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente puede aportar elementos que contribuyen a delimitar y configurar los derechos, los potencien o garanticen de la mejor forma, pero en ningún caso, se podría restringir el alcance de los derechos ya asegurado por nuestra carta fundamental. En tal sentido, consideramos que nuestra constitución posibilita la progresividad de los derechos, pero asimismo sostiene
Se plantea también otra diferencia a través de la intervención de tal derecho, que consiste en una razón de protección del derecho fundamental mismo, 71
la irreversibilidad del nivel de asegurado constitucionalmente. Sostenemos que el concepto de límite de soberanía, implica que ni el poder constituyente instituido través de la reforma de la constitución, ni los poderes constituidos a través de las competencias que la carta fundamental les reconoce, pueden afectar respectivamente el ámbito normativo de los derechos. De esta forma, existe un tipo de normativa que posibilita la incorporación de los elementos que fortalezcan el tipo del respectivo derecho o que incorpore nuevas garantías del mismo, pero que se constituye en cláusula pétrea sólo en el sentido que impide la regresividad por debilitamiento de los elementos constitutivos del derecho o de sus garantías.
Parte de la doctrina considera el abuso del derecho como límite general. No concordamos con dicha perspectiva, tal concepto ha sido elaborado en la doctrina iusprivatista y algunos lo han trasladado al ámbito del derecho público. Se trata de un concepto con un alto grado de indeterminación, el que no puede aplicarse en el caso de los derechos fundamentales al atentar contra el contenido esencial de cada derecho, ya que el ejercicio del ámbito normativo del derecho amparado constitucionalmente no puede constituir un abuso del mismo por definición, ya que dicha conducta no estaría amparada por el derecho, estando en una situación de no derecho. No podría constituir un límite general a los derechos, por carecer de rango constitucional, ya que los derechos no pueden restringirse o límites en base a principios infra constitucionales.
b) La consideración de eventuales límites generales a los derechos. Consideramos que la dignidad de la persona humana constituye un valor y bien jurídico que constituye un límite general a los derechos, ya que ésta es fuente de todos los derechos constitucionales.
c) Los límites explícitos. Son sólo aquellos que señala la propia carta fundamental o que pueden deducirse de una interpretación unitaria, sistemática y finalista de la misma. En el primer caso estamos ante límites explícitos, en el segundo ante límites implícitos.
En algunas sentencias, el tribunal constitucional hace alusión al bien común como límite general al ejercicio de los derechos, pero en nuestro ordenamiento jurídico, este constituye una finalidad y un bien constitucionalmente y informalmente explicitado en el artículo uno inciso cuarto de la constitución, constituyendo una base de la institucionalidad.
Los límites explícitos pueden clasificarse en límites de contenido material y límites de habilitación competencial. Los límites explícitos de contenido material, son aquellos que establecen contenidos sustantivos que posibilitan la restricción de los derechos fundamentales, como ocurre, con el derecho a la libertad de enseñanza, de reunión, de asociarse, la libertad de trabajo, el derecho de desarrollar actividades económicas, de propiedad, entre otros.
El interés general, consideramos que no constituye un límite general a los derechos, ya que éste en el estado constitucional democrático, está constituido en base al respeto y promoción de los derechos fundamentales, los que constituyen el fundamento mismo del orden público. La constitución, afirma categóricamente que el estado está al servicio de la persona humana. Asumir la concepción del interés general como límite general de los derechos fundamentales es vaciar a estos últimos de todo contenido. Ello no implica, el reconocer que determinados fines sociales puedan limitar determinados derechos fundamentales.
Entre los límites de contenido material, se encuentran el que las reuniones sean pacíficas y sin armas; el que en las peticiones a la autoridad se proceda en términos respetuosos y convenientes; el derecho a desarrollar actividad económica no puede ser contraria la mortal el orden público o a la seguridad nacional.
El respeto a los derechos de los demás y los bienes jurídicos constitucionales (orden público, salud pública, moral pública, protección del medio ambiente, seguridad nacional) consideramos que no constituyen un auténtico límite general de todos los derechos, ya que ellos pueden sólo limitar algún aspecto concreto de uno o más derechos, pero no pueden limitar a cada uno y todos los derechos siempre y en todos los casos.
Los límites expresos materiales, no son intercambiables y rigen sólo en los casos de los derechos expresamente limitados por ellos, ya que de lo contrario se concretaría un fraude a la constitución. Los límites explícitos de habilitación competencial, son aquellos que posibilitan al legislador restringir los derechos fundamentales en virtud de una habilitación constitucional expresa, por ejemplo, en el caso de las restricciones a la inviolabilidad del hogar y las 72
comunicaciones privadas; el respeto a la libertad de información; el derecho a la admisión a funciones o empleos públicos; el derecho a la seguridad social; el hecho sindicarse; el derecho a la igual repartición de los tributos. En estos casos, el legislador podrá establecer los criterios materiales para la restricción del derecho a partir de bienes o valores constitucionales.
elementos que no forman parte del contenido esencial del mismo, las que deben justificarse de acuerdo al principio de proporcionalidad. En este enfoque, es necesario aceptar la existencia de límites ex post de la definición de derecho fundamental. La regulación de los derechos, podría significar tanto realizar una concretización legislativa, como también establecer limitaciones a alguno de los elementos accesorios que integran el respectivo derecho, ambas posiciones estarían legitimadas sobre el artículo 19 número 26.
Además, en todos los estados constitucionales, hay una habilitación competencial de segundo grado hecha a favor de la judicatura, la cual puede limitar los derechos, previa regulación legislativa, en la medida que esta última fija los presupuestos y procedimientos de la limitación que puede concretar el juez.
Una segunda lectura más acuciosa del texto constitucional, podría señalarnos que la autorización constitucional del artículo 19 número 26, no es para regular o limitar los derechos, sino sólo las garantías, lo que implicaría no afectar el contenido esencial de los derechos, que sería equivalente al contenido constitucionalmente delimitado, por lo que la regulación legal deberá moverse dentro de ese marco.
En los casos que la carta fundamental, no habilita límites expresos materiales o competenciales, consideramos que la finalidad del constituyente es concebir sólo en carácter muy excepcional restricciones a los mismos, que sólo podrían ser limitados en base a otros derechos o bienes constitucionales. d) Los límites implícitos. Son aquellos que no están previstos de manera expresa en el texto constitucional, estando constituidos por los derechos fundamentales y por los valores y bienes constitucionales, correspondiendo al legislador determinarlos dentro del marco autorizado constitucionalmente, en función de la realidad social de cada momento, siempre sujeta al control del tribunal constitucional. Las limitaciones implícitas, son aquellas que la jurisdicción constitucional han encontrado legítimas, aún cuando no posean justificación en derechos, finalidades o bienes constitucionales protegidos.
Asimismo, esta perspectiva se vería confirmada teniendo en consideración otras disposiciones, como el artículo 19 número 8 que determina que la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos y libertades protegidas por el medio ambiente; a su vez el artículo 19 número 18 asegura el derecho a la seguridad social, estableciendo que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado, donde la carta fundamental pone énfasis en la regulación del ejercicio del derecho. Asimismo, el artículo 39 donde se regulan los estados de excepción constitucional, sólo se posibilita la afectación del ejercicio de los derechos y garantías que la constitución asegura.
Nuestro tribunal constitucional no se ha pronunciado explícitamente sobre la materia, aun cuando indirectamente pareciera sostener la no aceptación de tales limitaciones.
Ambos enfoques, protegen los derechos, pero en dimensiones diferentes: la teoría de los límites internos, establece una dimensión objetiva de los derechos, mientras que la teoría de los límites externos, los busca proteger en una dimensión subjetiva. La diversidad de enfoques no altera el principio básico de que los límites (internos) con limitaciones (restricciones) externas, sólo se puede justificar desde la carta fundamental.
3.4.3. Consideraciones finales sobre los límites de los derechos. Una de las lecturas del artículo 19 número 26, prima facie, parece inclinarse por la perspectiva de los límites externos de los derechos, en la medida que determina que los preceptos legales que por mandato de la constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia.
En ambos casos, se reconoce el carácter no absoluto de los derechos y la necesidad de su desarrollo en sociedad en armonía con los demás bienes constitucionales, en una interpretación unitaria y reconociendo el efecto útil de todos los enunciados constitucionales.
Así la regulación de un derecho por el legislador, podría consistir en la concretización legislativa del derecho como en el establecimiento de restricciones en algunos 73
como asimismo, también podría implicar una normativa de desarrollo de los derechos.
Por otra parte, es punto pacifico la función que corresponde al legislador en la configuración y desarrollo de los derechos, como asimismo su tarea de limitación-restricción cuando existe una habilitación constitucional y basarse en un bien constitucionalmente determinado en forma expresa o tácita.
En todo caso, la regulación de los derechos está entregada al legislador a través de la garantía normativa de la reserva de ley. 3.5.1. La garantía normativa constitucional de la reserva de ley. Constituye la técnica o principio en virtud del cual, se exige desde la carta fundamental que una determinada materia sea regulada por ley; siendo el legislador en cuanto cuerpo representativo, el encargado de establecer las normas que dispongan el régimen jurídico de dicha área o asunto reservado, todo ello de acuerdo los principios de publicidad, debate y contradicción.
3.5. La regulación de los derechos fundamentales. Asimismo, es necesario específica y determinar el contenido y alcance del vocablo regular los derechos. Regulación, implica una afectación normativa a través de la cual se establece modos, condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se despliega a partir del contenido del derecho. La regulación del ejercicio de un derecho, implica la previa delimitación del derecho, al menos en su contenido normal o prima facie.
El legislador, es el órgano más apropiado para regular los derechos, en la medida que es el intérprete de la soberanía nacional más representativo de la sociedad en cada momento histórico, en virtud del principio democrático y del estado de derecho.
La regulación, presupone un derecho fundamental configurado en la constitución, la que precisa su extensión. Por ello la regulación del ejercicio del derecho, presupone la existencia y delimitación del derecho, lo que constituye un concepto de carácter abstracto, tal definición se hace mencionando genéricamente una conducta que en la realidad será siempre susceptible de diversas modalidades al concretarse.
Se han desarrollado dos modelos, el alemán y francés. El modelo alemán, establece que el legislador está capacitado para intervenir en cualquier materia, constituyendo el principio de reserva legal, un medio para garantizar la supremacía de la ley. El modelo francés, considera que legislador sólo puede intervenir en las materias taxativamente señaladas por la constitución.
El concepto o noción de regulación, desarrollado por la jurisprudencia, no es susceptible de aplicarse a los derechos que establecen un contenido de carácter negativo, donde se establece la prohibición de una conducta, por ejemplo: el no ser objeto de apremios ilegítimos (19 número 1), la inviolabilidad del hogar (19 número 5), el no declarar como inculpado bajo juramento sobre hecho propio (19 número 7 literal F), entre otros.
En Chile, la constitución vigente sigue en parte al modelo francés, al fijar un contenido taxativo de dominio legal (artículo 63) y establecer un dominio reservado al reglamento autónomo (artículo 32 numeral 6 inciso primero). Sin embargo, introduce algunas técnicas el modelo alemán, como son la vinculación directa del legislador a los derechos constitucionales (artículo 6) y la garantía del contenido esencial de los derechos (artículo 19 número 26).
El regular el ejercicio de un derecho, se ha sostenido por la jurisprudencia del tribunal constitucional español, se refiere a la forma puramente externa de manifestación de derechos, o como procedimiento o formalidades a las que se somete el ejercicio de un derecho, los que no pueden ser tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio de tales derechos; tal concepción ha sido asumida por el tribunal constitucional chileno.
La reserva de la ley es también una norma de competencia y regla de rechazo. Es una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado jurídico que califica como jurídicos a otros enunciados. Para que éstos puedan ser considerados válidos, deben reunir como condiciones mínimas que procedan de un determinado órgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que se traten sobre una determinada materia. A su vez, es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurídico de tipo cualificatorio que señala que
Así, en la construcción dogmática de la jurisprudencia constitucional chilena, el vocablo regular tendría como denotación la delimitación restrictiva de los derechos, 74
determinados enunciados normativos no tiene carácter legal o no pertenecen a un determinado tipo de cuerpo jurídico.
En el ordenamiento constitucional chileno, los preceptos que fundamentan el principio de reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos, es el artículo 63 número 20, que sostiene que son materia de ley, toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, como asimismo, el artículo 19 número 26, que determina la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la constitución regulan o complementan las garantías o que las limiten, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones como atributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
El efecto de la garantía de reserva de ley es doble, por una parte inhabilita los demás poderes públicos para intervenir en la regulación de los derechos, y por otra determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia reservada. La reserva de ley, implica reserva del órgano más representativo del estado en cuanto órgano representativo de la pluralidad de sectores y fuerzas políticas vigentes en la sociedad política.
La reserva de ley ordinaria, es la que otorga una competencia más amplia para que el legislador limite o configure los derechos fundamentales.
La reserva de la ley, asegura que la elaboración, debate y aprobación de ciertas materias se produzca mediante procedimiento legislativo parlamentario. Se trata de que sea Congreso Nacional, el que regule las materias que el constituyente le ha dado mayor trascendencia e importancia, sometiéndolos al procedimiento legislativo que se basa en los principios de publicidad, contradicción y debate, reforzándose la garantía del pluralismo político.
Esta reserva, se complementa con la prohibición, a los decretos con fuerza de ley, para que traten materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. El principio de reserva de ley, se refuerza en el caso en que el constituyente reserva la regulación de la materia al legislador de quórum especial, en cuyo caso se requiere de mayorías calificadas (4/7 o mayoría absoluta). En todo caso, no hay un criterio uniforme para determinar qué materias correspondan a qué tipo de legislador, ya que en materia de derechos, éstos pueden ser regulados, en general, por el legislador ordinario y en casos especiales, algunas materias se dejan al legislador orgánico y otras al legislador de quórum calificado.
El juez no puede intervenir en los derechos fundamentales, salvo autorización específica y concreta, expresamente prevista la constitución y regulada por la ley. La reserva de ley, es una se reserva absoluta que obliga al legislador a regular en forma directa los aspectos relevantes del régimen jurídico de los derechos. La frontera de la reserva de ley, depende de la ordenación y de las relaciones existentes en cada estado entre el Congreso y el gobierno, definidos por la carta fundamental en cada momento histórico.
Ante la diversidad de preceptos legales, la diferencia de quórum no constituye diferencia jerárquica, sino que opera el principio de distribución o especialidad procedimental, ya que es el único órgano legislativo existente en el estado, que opera con distintos requisitos tratándose de una o de otra materia.
Dicho principio de reserva legal, es de alcance general y de común aplicación en todos los casos en los cuales la carta fundamental ha señalado el dominio de ley para regular una materia determinada. De esta manera, no sólo se reserva al legislador, sino que también se limita la libertad de acción del legislador en la regulación de los derechos fundamentales.
La reserva de ley con quórum especial, se explica para dar mayor rigidez a ciertas materias o instituciones. Por último, cabe preguntarse qué sucede con los derechos que están garantizados constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte de manera especial, como es el caso entre otros, del derecho a la protección de la vida privada y honra, el derecho vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En tales casos, caben dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden ser limitados
De esta forma, constituye una limitación a la potestad reglamentaria del presidente y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Hoy el ámbito de la reserva de ley, este carácter amplio. 75
por el legislador, ya que así lo ha deseado el constituyente, o la segunda, que el legislador puede regular tales derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia constitución, tales como los derechos de terceros o la existencia de bienes jurídicos de rango constitucional. En esta encrucijada, optamos por la segunda alternativa, así, el artículo 19 número 26 es aplicable a cada uno y a todos los derechos asegurados por tal precepto constitucional, estén con o sin reserva de ley.
En el derecho comparado europeo, se suele distinguir entre reserva absoluta y relativa de ley. La reserva absoluta, se concreta cuando el constituyente establece la obligación para que el órgano legislativo regule la totalidad de la materia reservada a la ley, siendo sólo posible y permisible de remitir el reglamento las disposiciones de puro detalle tendientes a la ejecución de los preceptos legales. En cambio la reserva relativa, se caracteriza por permitir que la ley pueda limitarse a establecer las normas básicas de la disciplina respectiva reservada a la ley, pudiendo remitir el resto al reglamento. Estamos en presencia de reserva absoluta, cuando el constituyente utiliza términos como sólo por ley o la ley regulará; a su vez estamos ante reserva relativa, cuando el constituyente utiliza términos como de acuerdo con la ley, con arreglo a la ley, conforme a la ley, en los términos que señale la ley, entre otros.
Nuestro ordenamiento, asume en materia de derechos humanos, la perspectiva de que la regulación o limitación de los derechos sean siempre adoptadas por el legislador, con el máximo desarrollo y densidad posible, transformando a la reserva de ley en reserva parlamentaria, ya que lo esencial en materia de derechos fundamentales sólo puede ser resuelto por el parlamento.
En nuestro ordenamiento, se permite distinguir un segundo nivel del principio de reserva legal, el que se encuentra establecido en enunciados constitucionales específicos, los cuales determinan un nivel más o menos absoluto de tal reserva dependiendo de las respectivas materias.
La reserva de ley, se establece en el artículo 19 número 26, especialmente para los derechos fundamentales, en lo referente a la regulación de su ejercicio, o en la limitación de su ejercicio. En nuestro texto constitucional, hay derechos que no consideran en su texto la autorización para que el legislador pueda regularlos o limitarlos, en tal caso puede sostenerse la tesis de que el límite de los derechos es inmanente o su delimitación constitucional, por lo cual aún cuando ella no se ha contemplado en forma específica, los derechos pueden ser limitados por el legislador.
Esta segunda perspectiva, ha sido considerada por el tribunal constitucional, el cual ha resuelto que la constitución establece que en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Ello ocurre cada vez que la constitución emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujeción a la ley, de acuerdo a lo que determina la ley, o en conformidad a la ley.
En la materia, el tribunal constitucional ha establecido que el regular o limitar legalmente los derechos jamás deberán interpretarse en el sentido que impida el libre ejercicio de ellos.
En el caso de reserva legal en el nivel más absoluto, la constitución exige un mayor grado de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado.
La reserva de ley, es de carácter absoluto en lo que afecta directamente a los derechos esenciales, con la única excepción del derecho de reunión, obligando a disciplinar de un modo directo la materia reservada, quedando a la fuente subordinada de carácter administrativo la sola adopción de normas de detalle y ejecución.
El tribunal constitucional, ha precisado que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos, deben reunir los requisitos de determinación y especificidad. El requisito de determinación, exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta en la norma legal y el requisito de especificidad requiere que la norma legal, indique de
El tribunal constitucional, también ha establecido que las regulaciones de los derechos en lo referente a condiciones, plazos y modalidades de ejercicio deben ser determinadas por ley, ya que es ésta la que debe resguardar la garantía de la igualdad.
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manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.
regulación que afecten los derechos esenciales. Ello supone, la existencia de una relación causal entre un medio y una finalidad que se vincula a un principio, mediante el cual se procede a examinar una finalidad establecida por el poder legislativo y la elección de la decisión normativa utilizada.
En esta materia, se ha desarrollado en la jurisprudencia comparada el principio de la taxatividad progresiva. En cuanto más intensa sea la regulación de un derecho fundamental, más taxativa debe ser la norma que la prevé.
Hay así una prohibición de desproporción, toda intervención estatal en el ámbito de los derechos fundamentales debe tener un sentido de proporcionalidad entre los medios empleados y los objetivos perseguidos.
Cumplidas tales exigencias, es lícito al poder ejecutivo utilizar la potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para así hacer posible el mandato legal.
El principio de proporcionalidad, se encuentra implícito nuestra carta fundamental, en los artículos 6, 7 y 19 número 2.
La reserva de ley, se transforma en el último caso, en reserva de sentencia, ya que será el tribunal constitucional el que determinara dicho criterio en cada hipótesis normativa, el cual en virtud del principio de prohibición de exceso, quien deberá ponderar la intervención del legislador en el ámbito de protección de los derechos, la cual debe ser adecuada, necesaria y proporcionada.
Este principio comprende tres subprincipios: el principio de finalidad, que atiende la legitimidad del fin perseguido por la norma; el principio de adecuación, que establece el control de idoneidad de la norma y su consistencia y coherencia con el fin perseguido; el principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervención, y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la racionalidad de la intervención.
El principio de reserva legal, no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad administrativa para implementar las leyes, pero esta regulación está claramente subordinada los parámetros con toda la densidad y extensión necesaria definidos por la ley.
3.6. El límite de la competencia del legislador para limitar los derechos fundamentales: el contenido esencial de los derechos.
Es necesario, considerar también la doctrina emanada de los tribunales internacionales de derechos humanos, que sostienen la exigencia de precisión y previsibilidad de los límites que impone el modo de aplicación de la regulación legal en cuanto a las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales.
La constitución, sigue en esta materia, el artículo 19 de la ley fundamental de Bonn, el artículo 18.3 de la constitución de Portugal y el artículo 53.1 De la constitución de España, como la jurisprudencia de los respectivos tribunales constitucionales. Si se analizan los tres textos, podemos llegar a la conclusión, que el texto portugués se sitúa más adelante que Alemania y España, ya que establece la existencia de un contenido esencial, cuya extensión y alcance no podrá la ley atenuar o disminuir, lo que da mayor precisión el concepto.
3.5.2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como límite de la regulación legal de los derechos. Toda limitación, debe ser justificada no pudiendo ser arbitraria. Por tanto, siempre debe realizarse un juicio de constitucionalidad a partir de la relación entre la limitación del derecho y el bien que busca ser protegido por ella, lo que se concreta a través de un juicio de proporcionalidad.
En el caso chileno, la constitución de 1980, en su artículo 19 número 26, asegura a todas las personas: la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la constitución regule o complemente las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. A ello debe unirse el artículo 5 inciso segundo, que señala que la soberanía tiene como límite los derechos
Asimismo, la regulación legal debe tener siempre presente como parámetro de control de razonabilidad el principio de proporcionalidad, el cual implica una prohibición de intervención del legislador en sentido estricto o de limitaciones que no sean adecuadas o necesarias para la finalidad constitucionalmente consagrada y perseguida por el legislador a través de la 77
esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo cual, el límite del contenido de los derechos se proyecta no sólo al legislador, sino también al poder constituyente instituido, estableciendo una prohibición de regresión o expresada de manera positiva, una garantía de irreversibilidad en materia de derechos.
b) La teoría relativa. Ella sostiene, la necesidad en la fase de determinación del contenido esencial del derecho la consideración de las demás normas que contemplan bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. Precisa que el contenido esencial, marca un límite débil, ya que puede ser sobrepasado por el legislador mediante una justificación que encuentre apoyo explícito en la carta fundamental lo que puede extraerse implícitamente de la misma (de su afectación a través del principio de proporcionalidad), para esta teoría el contenido esencial, es aquello que queda después de una ponderación. Esta teoría debilita el contenido del derecho al relativizarlo y posibilitar su restricción en diversos grados en virtud de límites externos.
El objetivo del artículo 19 número 26, no es atribuir un poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la propia constitución. El legislador está obligado a respetar y tiene prohibido constitucionalmente afectar el contenido esencial de los derechos. El contenido esencial, constituye el límite de los límites, porque limita la posibilidad de limitar. El contenido esencial del derecho, es un concepto jurídico indeterminado que debe determinarse para cada derecho específico. En última instancia, es el tribunal constitucional, quien especifique tal contenido esencial.
Para la teoría relativa, el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación de los derechos o del derecho respectivo con otros bienes jurídicos constitucionales, buscando proteger el derecho en toda su extensión, a través de un equilibrio entre los derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien común).
El contenido esencial, debe ser averiguado para cada derecho fundamental, a partir de su significado especial en el sistema global de derechos. 3.6.1. Las teorías sobre el contenido esencial de los derechos.
Este enfoque, hace del contenido esencial una noción extremadamente variable insegura. En efecto, el contenido esencial del derecho, se confunde con la ponderación de derechos.
a) La teoría absoluta. Esta teoría, señala que el contenido esencial es una magnitud fija, siendo un límite que se opone a todo intento de limitación.
c) Las teorías subjetivas y objetivas. Doctrina alemana ha desarrollado las concepciones de la teoría subjetiva y objetiva del contenido esencial de los derechos.
La teoría absoluta, relativiza el contenido periférico de los derechos, señala que el anillo periférico es el cual puede alterarse en forma libre, eventualmente forma arbitraria e injusta.
c.1) Las teorías subjetivas. Autores que sostienen estas teorías son Stein y During, entre otros. Se sostiene que los derechos esenciales, protegen intereses particulares. Si un derecho se limita hasta el punto de que las personas no pueden disfrutar de ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho fundamental, al impedirse su ejercicio, tal limitación afecta el contenido esencial y por tanto es inconstitucional.
El problema básico, es como se determina el contenido esencial y como se precisa el límite entre el núcleo duro y la parte periférica, ya que si es el legislador quien determina que es la parte periférica, el contenido esencial del derecho ya no sería un límite al legislador.
A su vez, se precisa que los derechos fundamentales son derechos que están conectados a la idea de naturaleza humana, siendo derechos que naturalmente pertenecen a todo individuo de la especie humana, por el hecho de ser persona. Los derechos tienen así un carácter su propositivo.
Por otra parte, la teoría conduce necesariamente a una jerarquización entre los derechos fundamentales, como asimismo entre estos y otros bienes constitucionales determinados. Por ejemplo: la existencia de la prisión perpetua respecto de la libertad personal con la pena de muerte respecto del derecho a la vida.
c.2) Las teorías objetivas. 78
Por su parte, hay otros autores que sostienen la doctrina objetiva, como Friedrich Klein y Hartmut Jâckel.
El autor sostiene, que las teorías absolutas ven en el núcleo esencial un contenido normativo y restringido, abstractamente fijado; mientras que por otra parte, las teorías relativas ven en el núcleo esencial el resultado de una ponderación de bienes.
Klein considera, que la limitación de un derecho fundamental afectaría el contenido esencial sólo cuando el número de afectados fuese elevado, perdiendo el significado que le atribuye la carta fundamental.
También en esta materia sostiene Gomes Canothilo y Vital Moreira, es conveniente recurrir a una teoría mixta, que considere aspectos absolutos y relativos.
Jäckel considera que el contenido esencial, no cubre la dimensión subjetiva de los techos individuales. Por otra parte, se encuentra la situación de pérdida de los derechos fundamentales, lo que no sólo afecta al núcleo esencial de los derechos, sino que produce una restricción jurídica total del derecho fundamental.
e) La concepción institucional del contenido esencial de los derechos. Peter Häberle, señala que la garantía del contenido esencial, se entiende como una garantía institucional que dice relación con los bienes objetivamente establecidos en la carta fundamental y en función de los cuales aseguran los derechos fundamentales, debiendo el legislador analizar la institución, la cual se encuentra definida por el conjunto de la normativa constitucional, además de las condiciones sociales e históricas que forman el contexto de los derechos fundamentales.
Además, la protección de las posiciones de los derechos fundamentales individuales se debe realizar a través de las normas jurídicas que establecen las propias garantías de los derechos fundamentales, que son más directas y efectivas que lo que puede establecer la cláusula del contenido esencial.
f) La teoría razonable sobre el contenido esencial de los derechos de Serna y Toiler. Indica, que el contenido esencial es aquel determinado con razonabilidad y que no desnaturaliza el derecho, ajustando el contenido en forma armónica con los demás derechos, el cual una vez definido en general y determinado las circunstancias concretas es absoluto, y inexepcionable y no puede ser dejado de lado por razones utilitarias.
d) La concepción mixta de Peter Lerche y de Gomes Canothilo. Hay autores que critican las teorías subjetivas y objetivas, las primeras son criticadas por ofrecer poca libertad de decisión al legislador, mientras que las segundas son objeto de crítica porque ofrecen demasiada libertad al legislador. Para Peter Lerche, el contenido esencial de un derecho protegido absolutamente es el contenido institucional garantizado en el respectivo derecho fundamental. Este primer criterio se complementa con un segundo, que consiste en introducir un factor de ponderación para el examen de medida limitadora o configuradora de derechos fundamentales, el cual estriba en el principio de proporcionalidad.
Los derechos fundamentales no pueden ser mirados como compartimentos estancos separados del ser humano, de la persona y del bien común de la vida en sociedad. Los derechos no pueden verse desde una perspectiva unilateral del mismo derecho considerado, sino desde la integridad y unidad de la persona humana a la que deben servir y los ajustamientos de los bienes perseguidos por cada derecho con el bien de la persona, aquello que le permite acercarse a la perfección, por lo que un bien puesto en conflicto con otros bienes no proporciona un bien efectivo sino sólo aparente. Los derechos son así un sistema que forma parte de la unidad que es el ser humano, su conflictualidad y anulación recíprocas atentarían contra el perfeccionamiento y armonía de la persona como unidad.
Gomes Canothilo, sostiene una posición intermedia, señalando que si bien la restricción del ejercicio de los derechos tiene que tener en consideración la función de los derechos a la vida comunitaria y la necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos por parte de los individuos, la protección del núcleo esencial no puede abandonar su dimensión subjetiva, por lo cual es necesario evitar restricciones conducentes a la eliminación o aniquilamiento de un derecho objetivo individual, ya que de lo contrario se vulnera el núcleo esencial y básico del derecho.
Así, la delimitación de cada uno de los derechos y de todos los derechos tiene que considerar como límites 79
internos o inminentes y no como límites externos los valores y bienes constitucionales.
económica de las personas, ya que afectaría a su contenido esencial.
Esta teoría prescinde de núcleos duros y periferias disponibles, estableciendo la necesidad de ajustamiento como parte del proceso de determinación del contenido esencial del derecho.
g.2) La opción jurisprudencia del tribunal constitucional chileno. El tribunal constitucional ha señalado, que la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que legislador lo somete a exigencias que lo hace irrealizable.
El contenido esencial, queda determinado asi por su naturaleza, el tipo abstracto constituido por las facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer al mismo, en el momento histórico y en las condiciones inherentes a la sociedad democrática. Esta perspectiva unifica doctrina y dimensión vital, historia e interpretación dinámica. El contenido esencial, constituye un límite al legislador si realizamos una interpretación aislada y literalista, sin embargo, el contenido esencial no constituye sólo una garantía específica respecto del legislador, también es una pauta interpretativa que vincula a todos los poderes públicos.
Nuestro tribunal, sigue la doctrina del tribunal constitucional español, donde se señala que el contenido esencial del derecho, es una noción con dos acepciones: 1. Naturaleza jurídica de cada derecho, vale decir, el modo de concebirlo o configurarlo. En ocasiones el nomen y el alcance de un derecho son previos al momento en que éste resulta regulado por el legislador concreto. El tipo abstracto preexiste conceptualmente el momento legislativo; constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo, aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito.
Los jueces deben respetar y determinar el contenido esencial, un juez o tribunal puede infringir el contenido esencial a través de una sentencia, si pudiendo compatibilizar los derechos en aparente conflicto, resuelve el caso prefiriendo a uno de ellos y postergando a otros a través de una jerarquización discrecional y subjetiva. Los jueces en cada caso deben considerar el contexto normativo y sus circunstancias, haciendo el esfuerzo intelectual necesario para que ambos derechos y sus contenidos esenciales sean respetados.
2. Los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del derecho. Con ello se hace referencia a la parte del contenido del derecho que es necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En esta perspectiva, desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido limitaciones que lo hace impracticable.
Los derechos no requieren así de límites externos, los derechos son delimitables, determinándose el ámbito justo en que pueden ser ejercidos. g) Las opciones de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales.
Puede sostenerse que el tribunal constitucional, hasta ahora opta por una concepción absoluta del contenido esencial del derecho (su manera de concebir el derecho, considera su naturaleza jurídica, determinando el conjunto de facultades de actuación necesarias para hacer reconocible el derecho, asimismo puede determinarse buscando los intereses objetivamente protegidos por el ordenamiento jurídico como núcleo o médula del derecho, los que no pueden ser desnaturalizados).
g.1) La jurisprudencia de la corte constitucional alemana. El tribunal ha dictado diversas sentencias en las que ha determinado la afectación de un derecho en su núcleo esencial, por ejemplo, ha señalado que las leyes no deben infringir la dignidad de las personas por ser el valor supremo del ordenamiento jurídico, pero tampoco deben restringir las libertades moral, política y 80
g.3) La opción de la corte constitucional colombiana. Ella consagra la teoría del núcleo esencial de los derechos. Indica que se denomina contenido esencial, al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho, no susceptible de interpretación o de opinión, según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objetos de desnaturalización.
No le corresponde al legislador, determinar dicho contenido esencial, sólo puede explicarlo o desarrollarlo. Por último, es necesario preguntarse si dicha tarea corresponde también al tribunal constitucional y a los tribunales superiores de justicia. Consideramos que los órganos jurisdiccionales señalados no son órganos constituyentes, sino que órganos instituidos, los cuales deben respetar en cuanto tales la carta fundamental, a ellos sólo les corresponde interpretar y aplicar la normativa constitucional. A su vez, la garantía del contenido esencial tiene un carácter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningún límite nuevo a los límites que sea diferente del que se desprende del valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales en consideración, sólo determina un tope a la actividad legislativa y limitadora de los derechos.
h) Nuestra posición sobre la determinación y el contenido del enunciado constitucional "contenido esencial de los derechos". Consideramos que el contenido esencial, se identifica con el derecho mismo tal como éste queda delimitado en la carta fundamental, el cual hay que inferirlo del sistema coordinado y armonizado del todo constitucional. No hay parámetro objetivo alguno que permita precisar que es esencial y que es periférico en un derecho fundamental.
El concepto de contenido esencial, tiene así dos funciones básicas, hacer explícito el rol básico y central de los derechos fundamentales como expresión de la dignidad humana en el orden jurídico y determinar la necesaria justificación racional fundada en valores constitucionales para intervenir en el ámbito de cada uno de los derechos fundamentales, fundando la irreversibilidad en materia de derechos fundamentales y sus garantías.
Así, el concepto de contenido esencial, está dado por la complementación indisoluble del valor fundamental y supremo de la dignidad humana con el núcleo básico e intrínseco de cada derecho fundamental, expresado en forma jurídico positiva y garantizado por la constitución, excluyendo las manifestaciones externas de carácter complementario que regula los respectivos derechos, sin poder penetrar el contenido constitucionalmente determinado. El problema de los límites de los derechos no puede plantearse en términos de conflicto entre derechos o entre éstos y bienes constitucionalmente protegidos, sino como una adecuada y armónica delimitación que traza la frontera de los derechos teniendo en consideración el conjunto de ellos y de bienes constitucionales.
Por otra parte, consideramos que no es aceptable en derecho constitucional chileno la concepción que sostiene que es de la esencia de los derechos fundamentales el no poder hacerlos valer cuando con ello se pone en peligro bienes jurídicos necesarios para la existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce a cero la garantía de los derechos frente una fuente inagotable de limitaciones, las que no tienen ningún fundamento constitucional y que ponen los derechos de las personas a disposición del poder público.
Por otra parte, consideramos que el contenido esencial, en nuestra carta fundamental limite incluso al poder constituyente derivado o instituido y no sólo al legislador.
El legislador dispone de cierta posibilidad de limitarrestringir y regular el ejercicio de un derecho, en los casos que la carta fundamental autoriza, pero ella no puede nunca afectar el contenido del derecho constitucionalmente protegido, de forma tal que la posibilidad de restringir el ejercicio de un derecho termina donde comienza la protección constitucional del mismo.
El núcleo esencial, es determinado por el contenido normativo determinado por el poder constituyente originario y los enriquecimientos y potencializaciones realizados por el poder constituyente derivado y los tratados internacionales.
Sin embargo, hay situaciones excepcionales, en que además de sostener una concepción del contenido 81
esencial preferentemente subjetiva, hay que considerar necesidades de la comunidad que hacen exigibles en casos concretos, una privación del ejercicio del derecho completa por periodos prolongados, como son las penas de prisión con los internamientos de enfermos mentales peligrosos.
El legislador puede centrar su acción de desarrollo de los preceptos constitucionales, con dos fines. El primero, estableciendo una modificación normativa no contraria a la constitución de algunos de los elementos configuradores del derecho, lo que afecta el ejercicio del derecho, por tanto puede hacerse cuando la constitución lo autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la configuración del derecho o configurar cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijación de la norma de su ejercicio, como asimismo las garantías procesales del mismo.
3.7. La configuración de los derechos. Un enfoque diferente para precisar la definición constitucional de las limitaciones de los derechos, es la que establece diferenciando los derechos fundamentales de configuración constitucional y los derechos fundamentales de configuración legal.
Quienes acentúan la tarea infra constitucional, o sea la tarea legislativa en la concreción del derecho fundamental se refieren a configuración.
Esta clasificación cabe en principio sólo si se asume las diferencias entre delimitación y limitación de los derechos.
Quienes ponen énfasis en el derecho fundamental, se refieren a la tarea legislativa concretizadora-limitadora del derecho como restricción.
Los derechos de configuración constitucional son aquellos que poseen desde la constitución un grado de concreción más cerrado que finiquita la descripción del tipo de derecho que se está protegiendo. Por lo que no se admite la intervención del legislador. Estas normas deben ser aplicadas directamente y desplazan el ordenamiento jurídico a otras que pretenden limitar las o que sean contrarias a ellas. Algunos ejemplos, son el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos, a no declarar bajo juramento contra sí mismo, a no ser privado de los derechos provisionales, entre otros.
Puede sostenerse que toda actividad legislativa con efectos de limitación-restricción de un derecho, presenta en todo caso, junto con la configuración del derecho infra constitucional, una restricción de un derecho fundamental. La participación del tribunal constitucional en la configuración de los derechos fundamentales. Esto se concrete mediante el conocimiento de la constitucionalidad de las normas legales o en algunos casos, del derecho comparado, por el amparo extraordinario de derechos.
Los derechos de configuración legal, son aquellos atribuidos a las personas por la constitución en términos de una titularidad abstracta que se concretará sólo en conexión con la ley, como son en general los derechos prestacionales. Ejemplos de ellos, son el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho de sindicación, entre otros.
Así, el tribunal constitucional es el delimitador último de sus ámbitos jurídicos constitucionales. Así la delimitación constitucional del derecho, viene dada por la interpretación constitucional sobre la noción del mismo, y que se concreta a partir de la idea que se tenga respecto al supuesto derecho de la norma constitucional que lo enuncia, y la norma legal que juzga lo que concreta el límite sobre los elementos que integran el derecho.
Todos los derechos, tienen una configuración constitucional expresa o tácita a través del conjunto de facultades que son inherentes al mismo o no serían derechos fundamentales. Los derechos de configuración legal, son derechos donde su contenido es explicitado o esencialmente configurado legislativamente, a través de la ley.
Es así el tribunal constitucional, el que establece los contenidos jurídicos de las normas de la constitución, tanto para fijar los límites al poder de regulación del legislador y la determinación de los ámbitos en lo que dicho legislador puede establecer restricciones en los derechos.
Esta distinción entre derechos de configuración constitucional o configuración legal, permite analizar la eficacia directa o indirecta de derecho y las habilitaciones o prohibiciones con que cuenta el legislador para regular o completar el precepto constitucional o sólo para preservarlo.
En todo caso, el tribunal debe respetar el ámbito de configuración y las diversas opciones que tiene el 82
legislador en la materia en el contexto de un estado constitucional pluralista.
concretando garantías primarias y secundarias de los derechos, además de generar una cultura jurídica.
La función de aplicación de la constitución, que cumple el juez constitucional convierte su jurisprudencia en fuente de interpretación que garantiza que la regulación jurídica legal del derecho sea conforme a la constitución.
Las garantías nacionales podrán ser clasificadas en garantías genéricas y específicas, y estas últimas en garantías normativas, institucionales y garantías jurisdiccionales. 4.3. Las garantías genéricas internas de los derechos fundamentales. Están representadas por los principios que definen al estado constitucional democrático y que permite mantener y caracterizar una visión integral de los derechos.
El procedimiento de inconstitucionalidad, debe así acreditar la absoluta falta de idoneidad de precepto legal, su intolerable legitimidad para el derecho o su absoluta desproporcionalidad. 4. Las garantías constitucionales, garantías generales y específicas, garantías normativas, garantías institucionales, garantías de control, garantías de interpretación, garantías jurisdiccionales.
Entre ellos se encuentran, en primer lugar, la existencia y vigencia efectiva de una República democrática (artículo 4 de la constitución), donde las ideas de pluralismo y participación definen la fórmula política, repercutiendo en el tema de las garantías de diversos ángulos: un poder legislativo representativo del cuerpo político de la sociedad, el que ocupa un lugar importante elaboración de normas y el aseguramiento de los derechos y por el reconocimiento de los derechos de participación esenciales a una visión integral de los derechos fundamentales.
4.1. Las garantías nacionales y las garantías internacionales. Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas, en el entendido que las garantías no se agotan en el plano interno del estado, sino que trascienden el plano internacional o supranacional a través de diversas instituciones y mecanismos. 4.2. Las garantías primarias y secundarias. Las garantías primarias constituyen las obligaciones (de prestación) o las prohibiciones (de lesión) de los derechos fundamentales que deben respetar y asegurar los demás, sea el estado o terceros públicos o privados.
En segundo lugar, se encuentra la vigencia de un efectivo estado de derecho, lo que implica la limitación del poder por el derecho, la vigencia de los principios básicos del estado de derecho, como la supremacía constitucional, el principio de vinculación directa de la constitución, el principio de legalidad, de distribución del poder estatal en órganos diferentes, el control de constitucionalidad de las leyes y actos administrativos, el principio de responsabilidad de los gobernantes regentes del estado, especificados en los artículos 6 y 7 CPR.
Las garantías secundarias constituyen las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, vale decir, las violaciones de las garantías primarias. Es necesario distinguir entre posibilidades de realización técnica y posibilidades de realización política.
4.4. Las garantías específicas internas. Son los distintos instrumentos de protección jurídica de los derechos. Se pueden clasificar en garantías normativas, de control y fiscalización, de interpretación y judiciales.
Nada impide, en una perspectiva técnico jurídica la introducción de garantías de derecho nacional e internacional. Los obstáculos, son más bien de naturaleza política y consiste en la voluntad política efectiva de garantizar los derechos esenciales, disponiendo los recursos para ello.
4.4.1. Las garantías normativas. Hacen referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y aplicación como su reforma. Los principales en nuestro ordenamiento son: el principio de reserva legal, el respeto al contenidos esencial de los derechos, la
Aquí surge la responsabilidad para los operadores políticos y jurídicos de dar efectividad a los derechos esenciales, superando antinomias, lagunas y 83
vinculación de los poderes constituidos por los derechos fundamentales, la limitación del legislador delegado, los quórum calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales.
Por otra parte, en virtud del principio de prohibición de acceso, propio del estado de derecho, la intervención del legislador en el ámbito de protección de los derechos esenciales debe ser adecuada, necesaria y proporcional.
a) El principio de reserva legal. El legislador es el órgano más apropiado para regular los derechos, en la medida que es el intérprete de la soberanía nacional más representativo de la sociedad en cada momento histórico, en virtud del principio democrático y del estado de derecho.
b) El respeto del legislador al contenido esencial de los derechos. La constitución, en su artículo 19 número 26, asegura a todas las personas: la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la constitución regule o complemente las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. A ello debe unirse el artículo 5 inciso segundo, que señala que la soberanía tiene como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo cual, el límite del contenido de los derechos se proyecta no sólo al legislador, sino también al poder constituyente instituido, estableciendo una prohibición de regresión o expresada de manera positiva, una garantía de irreversibilidad en materia de derechos.
No sólo se reserva al legislador, sino que también se limita la libertad de acción del legislador en la regulación de los derechos fundamentales, el cual queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva. Las reservas de ley, constituye así una limitación a la potestad reglamentaria del presidente de la República y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. En estas materias, el legislador no puede establecer una habilitación genérica al gobierno para reglamentar la materia y deslegalizar la materia reservada.
El objetivo del artículo 19 número 26, no es atribuir un poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la propia constitución. El legislador está obligado a respetarlo y tiene prohibido constitucionalmente afectar el contenido esencial de los derechos.
Ello no quiere decir, que el legislador no pueda, luego de regular la materia en sus aspectos fundamentales, entregar a la potestad reglamentaria su implementación específica.
El contenido esencial del derecho, es un concepto jurídico indeterminado, para su determinación han surgido dos vías: la primera atendiendo a la naturaleza jurídica del derecho, y la segunda, determinando los derechos constitucionalmente protegidos como núcleo o médula de los derechos. El tribunal constitucional ha señalado, que la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que legislador lo somete a exigencias que lo hace irrealizable.
La reserva de ley implica que, frente a las materias reservadas a la ley, hay otras que no lo están y en las que es legítimo que opere la administración. Hoy no podemos olvidar, que el gobierno dispone de una legitimidad democrática indiscutible, donde se elige al presidente por mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos. Esa legitimidad democrática, le entrega un ámbito competencial y un ámbito de responsabilidad ejecutiva expresamente establecido en la carta fundamental, el cual reconoce la existencia de una potestad reglamentaria autónoma del ejecutivo, además de la potestad reglamentaria de ejecución tradicional. El régimen republicano Democrático y la existencia de un estado de derecho no admite el monismo en el ejercicio del poder bajo la forma de reserva parlamentaria, el estado de derecho implica una distribución del poder estatal, estableciendo un núcleo de responsabilidad propia del gobierno y de la administración.
- El contenido esencial en el derecho comparado. La constitución, sigue en esta materia, el artículo 19 de la ley fundamental de Bonn, el artículo 18.3 de la constitución de Portugal y el artículo 53.1 De la 84
constitución de España, como la jurisprudencia de los respectivos tribunales constitucionales.
causal entre un medio y una finalidad que se vincula a un principio, mediante el cual se procede examinar una finalidad establecida por el poder legislativo y la elección de la decisión normativa utilizada.
- El sentido y alcance del límite del contenido esencial de los derechos. El límite del contenido esencial, impide el legislador afectar este núcleo duro de los derechos, y obliga al legislador que regula el ejercicio de tales derechos a actuar de acuerdo con los límites del derecho que derivan directamente de la constitución, ya sea para protección de otros derechos constitucionales o de otros bienes constitucionales, lo que debe justificarse racionalmente, lo que excluye la limitación de los derechos por bienes entre constitucionales.
Este principio comprende 3 subprincipios: el principio de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. c) La vinculación de los poderes constituidos por los derechos fundamentales. Se encuentra establecida por la constitución en el artículo 5 inciso segundo en armonía con el artículo 6 y el artículo 19 número 26, supone una vinculación negativa para el legislador en el sentido de no poder vulnerar el contenido esencial de los derechos y una obligación positiva, de respetar y promover tales a través de la legislación de desarrollo de los derechos.
No es aceptable en derechos chileno, la cláusula de comunidad, según la cual pertenece a la esencia de los derechos el no poder hacerlos valer cuando con ello se ponen en peligro bienes jurídicos necesarios para la existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce hacer la garantía de los derechos frente una fuente inagotable limitaciones.
d) Limitación del legislador delegado. El ejecutivo, a través de los decretos con fuerza de ley, no puede afectar el régimen jurídico de los derechos y garantías constitucionales (artículo 61 de la constitución).
A su vez, la incorporación de derechos por vía de tratado internacional, no pueden autorizar al legislador para fijar límites a otros derechos establecidos constitucionalmente.
e) El quórum agravado con que debe actuar el legislador. También es una garantía normativa, el quórum agravado establecido por el constituyente para regular determinados derechos constitucionales, a través de quórum calificado. Por ejemplo, las leyes que regulan el ejercicio del derecho a la seguridad social (artículo 19 número 18), la adquisición del dominio ciertos bienes (artículo 19 número 23).
La limitación de un derecho por un valor o un fin social constitucional, debe tener presente que los derechos también son expresión de un valor constitucional los cuales tienen que ponderarse con las prioridades establecidas por la propia constitución. Todo ello parte de la teoría los límites inmanentes a los derechos fundamentales, los derechos al reconocerse dentro del ordenamiento jurídico, deben conciliarse con otros bienes que el ordenamiento protege y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a estos. Los límites inmanentes, están incluidos en el interior del derecho esencial, cumpliendo la función de caracterizar negativamente el supuesto derecho al que es aplicable el derecho fundamental
En el caso de la regulación de un derecho por ley orgánica constitucional, como ocurre con el derecho de asociación en partidos políticos, el legislador orgánico no tiene un límite máximo en relación a la materia que le está reservada, pudiendo regular todos los aspectos de ella hasta los detalles más mínimos, los que podría remitidos a la ley simple o al reglamento. Lo que el legislador orgánico si tiene como obligación es el límite mínimo constituido por el núcleo o bases esenciales de la institución de que se trata, no pudiendo ceder dicha materia a otro tipo de precepto normativo. Por otra parte, el legislador orgánico puede también regular materias conexas. Este tipo de preceptos legales tiene control preventivo obligatorio de constitucionalidad.
Los límites inmanentes, se averiguan mediante la ponderación de bienes, en la que se analizan el sistema de valores objetivos establecido por la carta fundamental. Si la ley restringe un derecho esencial más allá de lo que obliga un bien jurídico de igual o mayor jerarquía, esta restricción no podría permitirse, siendo inconstitucional.
En relación a las leyes de quórum calificado, que regulan el ejercicio de derechos esenciales, las que no tienen un control obligatorio preventivo de
Asimismo, es necesario aplicar el principio de proporcionalidad, conforme al cual hay una relación 85
constitucionalidad, el legislador al calificar los preceptos legales de tales, debe ser coherente con sus propios actos y mantener dicha calificación, todo ello acorde con el principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
de los tratados en materia de derechos humanos que el estado de Chile ha ratificado y se encuentren vigentes. 4.4.4. Las garantías institucionales. Son factores determinados material y jurídicamente por la constitución y dotados de una función de ordenación en el seno del estado y la sociedad.
f) El procedimiento de reforma constitucional agravado para los derechos fundamentales (Artículo 116 CPR). * Remitirse al punto 3.3. letra A Los derechos fundamentales sólo pueden ser asegurados y modificados a través del procedimiento extraordinario de reforma de la constitución, cuya iniciativa corresponde presidente de la República o a cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, las cuales no pueden ser firmadas por más de 10 diputados ni más de 5 senadores, luego de su debate el proyecto requiere su aprobación por los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.
Se identifican por la dirección de la protección, la intensidad de la protección y la dimensión temporal de la protección. La dirección de protección, plantea que la protección de la garantía institucional no sólo es exigible frente a las leyes en un sentido formal, sino frente a cualquier tipo de actos normativo. La finalidad de la garantía institucional, es la preservación de una institución ante su posible deformación en sus aspectos sustantivos o su eliminación a través de normas jurídicas. Por ejemplo, la garantía institucional de la autonomía municipal, el rol de los partidos políticos, el rol de los medios de comunicación social, la autonomía universitaria, entre otros.
4.4.2. Las garantías de control y de fiscalización. Son los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que, en la esfera de los derechos fundamentales tiene la actividad de los otros órganos y funciones del estado. Entre tales garantías, se encuentran las comisiones investigadoras de la Cámara de Diputados, la fiscalización de los actos del gobierno (artículo 48 nº1), la acusación constitucional por grave vulneración de la constitución y de sus preceptos sobre derechos fundamentales o por notable abandono de deberes constitucionales (artículo 48 nº2).
Estas garantías tienen por objeto proteger instituciones públicas como instituciones de la sociedad civil. La garantía institucional protege y garantiza su objeto, únicamente frente a medidas que impliquen su supresión, anulación o una transformación de efectos equivalentes, como puede ser la desnaturalización de la institución.
En otros ordenamientos constitucionales existen además, la figura del defensor del pueblo o defensor de los derechos humanos, las interpelaciones parlamentarias, el ejercicio del derecho de petición, entre otras.
Toda garantía institucional, tiene un núcleo esencial que es resistente a cualquier transformación y una zona exterior expuesta a la evolución y el cambio. Esta zona exterior está constituida por elementos accidentales, cuya desaparición no ponen en cuestión la persistencia de la institución.
4.4.3. Las garantías de interpretación. Se refieren a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretación de los derechos se haga para favorecer su ejercicio y su disfrute. Esta la obligación de los órganos del estado, de respetar y promover los derechos esenciales establecidos en la constitución y tratados ratificados por Chile y vigentes (artículo 5 inciso segundo), como asimismo, el deber del estado de promover la integración armónica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional (artículo 1 inciso final).
La garantía institucional, se relaciona con la reserva de ley que posibilita su desarrollo normativo y que posibilita al legislador para regular la zona exterior de la institución, dentro de los límites permitidos por la constitución. Así, el principal destinatario del respeto de la garantía institucional es el órgano legislativo.
A su vez, el artículo 6, establece la vinculación directa a la carta fundamental de todos los órganos y personas, lo que significa que su actuación nunca puede afectar el ejercicio de los derechos más allá de lo que autoriza el propio texto constitucional y las obligaciones derivadas
El control del órgano legislativo en el respeto de la garantía institucional corresponde a los órganos encargados hacer efectiva la supremacía constitucional, tribunal constitucional y tribunales de justicia. 86
El punto más delicado, es la determinación del núcleo esencial de la institución, lo que se logra a través de un método de tipo cualitativo que permite determinar la imagen característica presente en el momento histórico constituyente. Esta imagen, se constituye por los rasgos y características fundamentales de la institución.
Respecto de los derechos fundamentales, la misión de los tribunales es trascendental, ya que para las personas constituyen el único medio institucionalizado ante el cual puede reclamarse su efectividad ante actos u omisiones de los órganos públicos o de particulares que amenacen, perturben o priven de su legítimo ejercicio a los respectivos titulares de derechos.
Por otra parte, debemos aplicar el principio de prohibición de excederse en sus competencias por parte de los órganos del estado. Este principio lleva al análisis de la proporcionalidad de la intervención en relación a la protección del contenido esencial o núcleo de la garantía institucional. Así, una medida de intervención no proporcional constituye a tal medida interpretativa en ilegítima e inconstitucional.
Esta obligación de protección, se ve fortalecida por el artículo 25 de la convención americana, el cual establece: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos. 2. Los estados partes se comprometen: - A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. - A desarrollar las posibilidades de recurso judicial. - A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión.
A su vez, el legislador al conducir la modificación en una transformación radical de la institución, transforma dicha modificación en una actuación inconstitucional. La garantía institucional, protege a una institución sólo nombrada por la constitución, la que es configurada por el legislador, a diferencia de los derechos constitucionales o fundamentales, cuyo reconocimiento está explicitado constitucionalmente el legislador sólo puede normarlo externamente.
Esta obligación del estado, debe concretarse través de medios judiciales de derecho interno. Sólo cuando éstos no existen o no son idóneos o efectivos, o ellos se han agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales sobre protección. Así estos últimos son subsidiarios y complementarios del derecho interno.
4.4.5. Las garantías jurisdiccionales de los derechos. La piedra angular de la garantía de los derechos esenciales se encuentra en el control jurisdiccional. Los derechos, requieren de un procedimiento en el cual imperen la celeridad, economía procesal; amplias facultades para el juzgador, incluyendo las de suplir los errores y deficiencias del demandante, así como la aportación de elementos de convicción, un sistema flexible de medidas cautelares y que los efectos el fallo protector sean esencialmente preventivos y reparadores, es decir se requiere un sistema protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los derechos, y en todo caso la restitución en el goce de tales derechos al afectado.
En el derecho comparado, para la protección de la libertad personal se ha desarrollado el habeas corpus, que en derecho nacional se denomina recurso de amparo, el recurso de protección, recibe en el derecho comparado la denominación de acción de amparo o tutela. Promedio de protección, está constituido por el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. - Los remedios procesales complementarios. También llamados garantías secundarias, son aquellos que no han sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se utilizan para sancionar la violación de ellos, cuando ésta se ha consumado. Ejemplo: el juicio político o acusación constitucional, responsabilidad extra contractual del estado y de sus agentes, indemnización por error judicial.
Estas garantías pueden ser brindadas por los tribunales ordinarios o por el tribunal constitucional. a) Por el juez ordinario. Los tribunales, constituyen la instancia natural y ordinaria que presenta más garantías para protección de los derechos por su objetividad, imparcialidad y preparación profesional. Ello requiere, que los tribunales gocen de una efectiva independencia frente a los órganos políticos y que exista una efectiva salvaguardia de los derechos procesales del justiciable.
- Los remedios procesales indirectos. Son aquellos configurados para la protección de los derechos que tienen un carácter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos, entre otros). 87
nacionales ya no son los intérpretes finales de las obligaciones internacionales del estado. Esta interpretación queda en manos de los órganos de supervisión internacionales.
- Los remedios procesales directos. El juez es el único garante de la efectividad real de los derechos fundamentales cuando otras personas, la administración, el parlamento mediante actos administrativos o las resoluciones judiciales, infringen o vulneran tales derechos.
4.5.1. El sistema universal de protección de los derechos humanos. La declaración universal de derechos humanos, representa el acuerdo práctico de todos los pueblos y estados, en materia de derechos humanos.
En nuestro país, no hay una acción o recurso procesal cuando son los propios tribunales ordinarios los que vulneran los derechos fundamentales.
En el seno de las Naciones Unidas, existe un conjunto de instituciones destinadas a proteger los derechos humanos, como son la división de derechos humanos, la Secretaría General, la Comisión de derechos humanos, subcomisiones entre las que se encuentran el Consejo económico y social, el alto Comisionado de Naciones Unidas para derechos humanos.
En nuestra constitución, sobresalen cuatro instrumentos procesales específicos para tutelar los derechos fundamentales: el recurso de amparo, el recurso de protección, el recurso de reclamación de nacionalidad, y la acción de indemnización por error judicial. Existe, asimismo un instrumento procesal específico de carácter legal para proteger el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, .denominado amparo económico. Ellos protegen los derechos fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.
Los principales instrumentos protectores de derechos humanos son el pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, como asimismo el protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos. A través de estos pactos, se establece un mecanismo específico de control de los derechos humanos, que consta de dos ámbitos: el de control y el de reclamación.
b) Por cortes o tribunales constitucionales. En Chile no existe, una tutela en sede constitucional de los derechos fundamentales radicada en cortes o tribunales constitucionales. 4.5 Las garantías internacionales de protección de los derechos fundamentales. En el caso de que los medios jurídicos internos de reparación de los derechos no existan, se hayan agotado sin tener éxito o no sean tales medios efectivos, la protección de los derechos puede hacerse a través de los mecanismos internacionales.
El sistema de control mediante informes se aplica a ambos pactos, surge de la obligación del estado parte, de entregar informes periódicos sobre el cumplimiento de su propio ordenamiento jurídico, de las obligaciones que derivan de ambos tratados. Tales informes son estudiados por el Comité de derechos humanos. Este control, tiene como consecuencia la presión política internacional, las sanciones económicas o incluso el uso de la fuerza con el objeto de impedir la transgresión de los derechos o abogar por su restablecimiento.
Hay en este ámbito una fuerte interrelación entre el derecho constitucional y el derecho internacional público.
El control por vía de reclamación, sólo es aplicable en el contexto del pacto internacional de derechos civiles y políticos y de su protocolo complementario, concretándose a través de denuncias de estados partes ante el Comité de derechos humanos y las denuncias de individuos de los estados partes contra los estados como ante dicho comité.
Cuando intervienen los organismos internacionales, verifican la conformidad de todas las normas estatales, con las obligaciones internacionales asumidas por el estado, especialmente en materia de derechos humanos. En esta perspectiva, una sentencia de cualquier tribunal nacional puede comprometer el honor y la responsabilidad internacional del estado, sin perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento jurídico interno, si falla un asunto ignorando el derecho internacional o realizando una interpretación violatoria de un tratado en la materia. Ello se debe a que los tribunales
a) Las demandas interestatales. Sólo son practicables respecto de estados partes que hayan autorizado la competencia del Comité de derechos humanos. El estado parte denunciante debe enviar una comunicación escrita al estado parte 88
denunciado, con el objeto de que éste declare lo que estime pertinente respecto del agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos. El examen de la demanda y de las comunicaciones de los estados partes se realizará en forma reservada. Transcurridos 12 meses desde el recibimiento el Comité, debe presentar un informe en el cual sólo se expondrán los hechos y la solución, se se produjo un acuerdo amigable. Si no hay solución amistosa, el Comité expondrá los hechos, los cargos y descargos de los estados partes interesados, y está facultado para designar una comisión especial de conciliación.
La función principal de la Comisión, es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, sus atribuciones son: - Estimular la conciencia de los derechos humanos de los pueblos de América. - Formular recomendaciones, a los gobiernos de los estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos. - Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones. - Solicitar de los gobiernos de los estados, que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materias de derechos humanos. - Atender las consultas que le formulen los estados en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten. - Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad. - Rendir un informe anual a la Asamblea General.
b) Las denuncias individuales. Todo estado parte, reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallan bajo la jurisdicción de este estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese estado parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el pacto. Este mecanismo, sólo puede ser utilizado una vez agotadas todas las instancias jurisdiccionales internas del estado, como asimismo, sin que el asunto haya sido sometido a otro arreglo internacional. El procedimiento concluye con un informe, sin que la persona afectada tenga derecho a obtener una reparación basada en tal informe.
Los estados partes deben remitir a la Comisión, copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las comisiones ejecutivas del Consejo interamericano económico y social y del Consejo interamericano para la educación, la ciencia y la cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la carta de la organización de los Estados Americanos.
4.5.2. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Se encuentra en el marco de la organización de estados americanos. La convención americana, se aplica a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los estados partes, no siendo necesario que ellas tengan un estatus de nacional y en todos los ámbitos espaciales donde tengan validez los órganos jurídicos de ellos.
Los estados partes, se obligan a proporcionar a la Comisión, las informaciones que ésta les solicite, sobre la manera en que en su derecho interno aseguran la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de la convención.
La convención americana, establece como organismos competentes para conocer de los asuntos relacionados, a la Comisión interamericana y a la corte interamericana.
Quienes pueden presentar a la Comisión, peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la convención por un estado parte son: - Cualquier persona o grupo de personas. - Una entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros. - Los estados partes, que han reconocido la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un estado parte alegue que otro estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos.
a) La Comisión interamericana de derechos humanos. Está integrada por miembros elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por los estados miembros que la integran. Los postulantes, deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Son elegidos por cuatro años y sólo pueden ser reelegidos una vez. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de cada estado parte.
Para que la petición, sea admitida por la Comisión, debe cumplir los siguientes requisitos: 89
a) Que se haya interpuesto y agotados los recursos de jurisdicción interna, b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva, c) que la materia de la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar una solución amistosa del asunto. En caso de situaciones graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del estado, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúnan los requisitos formales de admisibilidad. En la situación de que se haya llegado a una amistosa solución, la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario de los estados partes y comunicado después, para su publicación al Secretario General. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y la solución lograda.
Las disposiciones de las letras a y b no se aplicarán cuando: no exista en la legislación interna del estado el debido proceso legal para la protección del derecho que ha sido violado, no se haya permitido el presunto lesionado el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o se la haya impedido de agotarlos, y cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Si no se ha llegado a una amistosa solución, la Comisión redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. El informe será transmitido a los estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo.
Las causales de inadmisibilidad de las peticiones o comunicaciones, se producen cuando: 1. Falta alguno de los requisitos de admisibilidad antes señalados. 2. No se exponga hechos que caractericen una violación de derechos garantizados por la convención. 3. Cuando resulte de la exposición del peticionario o del estado, manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia. 4. Cuando sea sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación anterior ya examinada.
Al transmitir el informe, la Comisión puede formular proposiciones y recomendaciones. Si en el plazo de tres meses, a partir de la revisión a los estados interesados del informe, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la corte por la Comisión o por el estado interesado, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de los votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a consideración. En ella la Comisión, hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el estado debe tomar las medidas que le competen para remediar la situación.
Una vez admitida tramitación, se sigue un procedimiento regulado el artículo 48 de la convención, en los siguientes términos: se solicitará informaciones al gobierno al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión; recibidas las informaciones o transcurrido el plazo sin que sean recibidas, se verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, se mandará archivar el expediente; podrá declararse la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición, sobre la base de una información o prueba sobrevivientes; si el expediente no se ha archivado la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición. Si fuera necesario y conveniente la Comisión realizará una investigación, para cuyo eficaz cumplimiento solicitará todas las facilidades necesarias; podrá pedir a los estados interesados cualquier información pertinente y recibirá
Transcurrido el período fijado, la comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos, si el estado ha tomado o no medidas adecuadas y si pública o no su informe.
b) La corte interamericana de derechos humanos. - Integración y funcionamiento. Se integra por siete jueces, nacionales de los estados miembros de la organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales, conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del estado que 90
los proponga como candidatos. En ningún caso puede haber dos jueces de la misma nacionalidad.
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación y el pago de una justa indemnización.
Los jueces, son elegidos por un periodo de seis años y sólo pueden ser reelegidos una vez. El quórum para las deliberaciones es de cinco jueces. La Comisión comparecerá en todos los casos ante la corte.
- En casos de extrema gravedad emergencia, la corte podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no están sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
- Competencia y funciones. La legitimación activa para someter casos a la corte, corresponde únicamente a la Comisión y a los estados partes.
El procedimiento ante la corte y de dos etapas: la etapa escrita y la etapa oral.
- La función jurisdiccional de la corte. Se establece el sistema de reconocimiento por los estados partes, de la jurisdicción y competencia de la corte. Las disposiciones señalan al respecto:
- En la etapa escrita, tiene lugar la presentación de memorias y contra memorias, como asimismo de la réplica y dúplica. Para ello, la corte fijará plazos determinados, dentro de los cuales cualquiera de las partes puede interponer excepciones preliminares, las que no suspenden la tramitación del proceso.
1. Todo estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de la convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la convención.
La formulación la memoria corresponde al demandante, expresándose en ella una exposición de los hechos, del derecho y las conclusiones. La contra memoria se concreta por parte del estado, parte demandada, debiendo contener el reconocimiento o la contradicción de los hechos, una exposición complementaria de los hechos y las observaciones relativas a la exposición del derecho establecido en la memoria, una nueva exposición del derecho y las conclusiones. Terminada esta etapa, la corte decidirá si autoriza la presentación de réplica y duplica.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad por un plazo determinado para casos específicos. 3. La corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta convención, siempre que los estados partes en el caso hayan reconocido reconozcan dicha competencia.
Recibida toda la documentación, la secretaria de la corte la transmite a los jueces, como asimismo a los representantes de las partes.
Las personas no tienen el derecho de provocar el conocimiento de la corte ni de ser parte del procedimiento. Los individuos sólo pueden asistir a los delegados designados por la Comisión, como también formular observaciones.
- La etapa oral, consiste en la audiencia o vista pública. En ella se da audiencia las partes, se convoca a los testigos y se realizan las pruebas pertinentes.
El procedimiento se inicia con la interposición de la demanda ante la Secretaría de la corte, para ser admitida tramitación es necesario que se haya agotado el procedimiento ante la Comisión.
El fallo de la corte será siempre motivado, en caso de no existir opinión unánime, se tendrá derecho a que se agregue al fallo la opinión disidente.
El proceso concluye con la sentencia.
La sentencia o fallo es definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido alcance del fallo, la corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los 90 días a partir de la fecha de notificación del fallo.
La corte, una vez que entra conocer de una materia específica, puede adoptar diferentes medidas: - Cuando decide que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por la convención, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, si ello fuere 91
La parte del fallo que establezca una indemnización compensatoria, se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el estado.
configurarse un ordenamiento supraestatal, que consiste en un pacto a través del cual los estados se subordinan al bien jurídico superior de la dignidad y de los derechos esenciales de las personas.
El fallo de la corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los estados partes de la convención.
La soberanía estatal queda disminuida y limitada, ya que los derechos esenciales de las personas son objeto de tutela en el ámbito internacional frente a los estados mismos, surgiendo los tribunales y cortes internacionales con decisión jurisdiccional vinculante para los estados partes.
- Otras competencias de la corte (competencia consultiva). - Los estados, podrán consultar a la corte acerca de la interpretación de la convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos de los Estados Americanos. - La corte, a solicitud de un estado miembro, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
En esta materia, jugó un rol significativo la Corte Internacional de Justicia, en su fallo sobre el asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán determinó, que el comportamiento demostrado por la República islámica de Irán había violado en varios aspectos las obligaciones que tenía para con los Estados Unidos, en virtud de convenciones internacionales vigentes entre los dos países, dicho incumplimiento generaba la respectiva responsabilidad internacional.
El procedimiento comienza con una solicitud dirigida a la corte, en la que se hace contar las preguntas específicas sobre las que se requiere la opinión de la corte, las disposiciones que deben ser interpretadas, el nombre de los representantes del estado o del órgano.
La corte, determinó que el hecho de privar abusivamente de la libertad a seres humanos y someterlas en condiciones penosas a coacción física, era manifiestamente incompatible con los principios de la carta de Naciones Unidas y con la declaración universal de derechos humanos.
La corte, someterá a consideración a la Asamblea General en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial, señalará los casos en que un estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. 5. Análisis general de los límites que el derecho internacional de los derechos humanos imponen al ejercicio por parte del estado de su facultad de regular los derechos.
A su vez, la entrada en vigor de las convenciones de Viena sobre derechos de los tratados, reconocen la existencia de normas imperativas de derecho internacional. Tales disposiciones constituyen normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), que constituyen límites a la soberanía estatal, las cuales han sido definidas positivamente como aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional.
a) La limitación de la soberanía externa por los derechos asegurados por el derecho internacional de los derechos humanos. Instrumentos como la carta de Naciones Unidas, y la declaración universal de los derechos del hombre, constituyen el inicio de la transformación del orden jurídico mundial en su perspectiva normativa, trayéndolo del estado de naturaleza al estado de sociedad civil: la soberanía externa del estado deja de ser una libertad absoluta y salvaje, quedando subordinada jurídicamente a dos normas fundamentales, que son por una parte imperativo de la paz, y por otra tutela de los derechos humanos.
Por otra parte, la afirmación de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, constituye desde la perspectiva jurídica, una transformación profunda del derecho internacional ya que implica reconocer en el plano de los estados, que junto al principio de la soberanía se encuentra hoy el principio esencial y estructurante del orden internacional contemporáneo de los derechos humanos, que los estados van asumiendo progresivamente como limitante de su propia potestad estatal.
Esta perspectiva, se va complementando y progresando con los convenios de Ginebra sobre derecho internacional humanitario y sus protocolos complementarios, como asimismo por los pactos internacionales de derechos humanos, comenzando a
La soberanía estatal, queda fuertemente disminuida y reducida, ya que tales derechos esenciales constituyen un lugar en la cúspide del derecho internacional público 92
de carácter imperativo por su significación civilizadora y su alcance universal. En materia de derechos humanos, los estados tienen obligaciones frente a la comunidad internacional en su conjunto en orden a la consecución del bien común internacional.
Los estados por propia voluntad y libremente se someten a un derecho que lo supera y subordina, el cual no se estructura en un tratado de tipo contractual tradicional donde la norma es el interés de las partes; los tratados que aseguran y garantizan derechos esenciales de la persona tienen un interés superior a las partes que es la dignidad de la persona y los derechos humanos, frente a lo cual los estados se subordinan y están obligados a cumplir siempre las disposiciones del tratado, aún cuando otro estado los vulnere.
La persona humana, se constituye como sujeto del derecho internacional, aunque limitado y disminuido aún, para activar los organismos internacionales de la protección de sus derechos. La ausencia de garantías adecuadas contra las violaciones de los derechos humanos, hoy debe ser considerada como una laguna que debe ser colmada.
c) El reconocimiento constitucional en América Latina de la limitación de la potestad estatal por el derecho internacional de los derechos humanos. La constitución chilena, en su artículo cinco inciso segundo determina que la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
El estado contemporáneo, queda sometido crecientemente a un derecho internacional de los derechos humanos y a un derecho internacional humanitario. El principio clásico de no intervención, que consiste en la prohibición de intervenir en los asuntos de exclusiva jurisdicción doméstica de otros estados, se relativiza por la posibilidad de intervención colectiva de la comunidad internacional organizada, además de ser el propio derecho internacional el que define cuáles son las materias que quedan fuera de la exclusividad de la potestad estatal; las cortes internacionales, principalmente la Corte Internacional de Justicia de La Haya, ha impuesto progresivamente a los estados, obligaciones derivadas del derecho internacional consuetudinario; asimismo, pierden sentido las concepciones dualistas o monistas respecto de las relaciones entre derecho interno y derecho internacional, por la preeminencia absoluta del derecho internacional en caso de conflicto con el derecho interno, cuando el primero protege de mejor forma el ejercicio de los derechos y sus garantías.
Desde la vigencia de la carta de Naciones Unidas, se ha implantado el principio de que la protección de los derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente internacional. Nuestro país es signatario de la carta de Naciones Unidas y se encuentra vinculado por sus decisiones y por la declaración universal de derechos humanos y sus pactos complementarios. Además Chile, ha suscrito la declaración de Teherán de 1968, a través de la cual se ha autovincula para hacer efectivo los derechos humanos. A su vez la declaración americana de derechos y deberes del hombre de 1948, es claramente obligatoria y vinculante también por la revisión que a ella efectúa el artículo 29 inciso D de la convención americana.
Las convenciones europea y americana de derechos humanos y sus instituciones garantizadoras, muestran un avance significativo en la materia en las últimas décadas, determinando con carácter jurisdiccional vinculante la responsabilidad del estado como persona jurídica por violación de derechos humanos, independientemente del órgano o agente estatal causante de dicha responsabilidad, además de las obligaciones del estado responsable de garantizar el ejercicio del derecho afectado, como asimismo cuando corresponda reparar e indemnizar a las personas afectadas.
Si tales derechos, emanan de la naturaleza del ser humano, ellos pertenecen al hombre por el sólo hecho de ser personas y por tanto tienen las características de ser universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles. Los derechos que emanan de la naturaleza humana, no pueden ser enumerados taxativamente, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su conciencia, podrán ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos.
b) La diferenciación de los tratados de derechos humanos por los intereses protegidos.
Así la constitución, establece en el artículo cinco inciso segundo, en forma expresa dos modalidades de institucionalización de derechos esenciales o humanos, 93
la propia norma constitucional y el tratado internacional; siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la constitución material los derechos esenciales o humanos que no están expresamente contenidos en el texto constitucional. La primera modalidad, implica la introducción de nuevos derechos o fortalecimiento de los ya asegurados por medio del procedimiento de reforma constitucional.
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Asimismo, no podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos. A su vez, las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Finalmente agrega, que los derechos y garantías señalados en la constitución y los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona.
La constitución de Guatemala, determinan la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. La constitución de Nicaragua, integra en la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la declaración universal de derechos humanos, en la declaración americana de derechos y deberes del hombre, en el pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales, y en la convención americana de derechos humanos.
La constitución de Venezuela, determina que el estado garantizará a toda persona, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios por los órganos del poder público. Además, la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los instrumentos internacionales, no debe entenderse como negación de otros, que siendo en inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. A su vez, los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su ejercicio y goce más favorables a las establecidas por la constitución, y son de aplicación inmediata por los tribunales y demás órganos del poder público.
La constitución de Brasil, indica que la República Federal se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: Prevalencia de los derechos humanos. Señala que las normas que definen los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata, los derechos y garantías expresados en la constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados.
d) Los derechos esenciales o derechos humanos forman parte de un sistema de doble fuente. Los derechos se aseguran y garantizan en base al sistema constitucional interno y por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, se constituye un bloque constitucional de los derechos, compuesto por los derechos asegurados constitucionalmente y los asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por el estado y vigentes, existiendo una retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional convencional, conjugándose de acuerdo al principio favor persona, el que exige procurar la alternativa de solución más beneficiosa para las personas y sus derechos esenciales.
La constitución de Colombia, determina que los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. La constitución de Argentina, enumera un conjunto de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, entre los que se incluyen la convención americana de derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, entre otras. La constitución ecuatoriana, precisa que el estado garantizará a todos sus habitantes, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en la constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Asimismo prescribe, que los derechos y garantías determinados en la constitución e instrumentos internacionales, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. Además, se estará a la
Para establecer el contenido esencial de los derechos, es necesario precisar el contenido y frontera de cada derecho con el objeto de resolver los conflictos aparentes o reales de derechos dentro del sistema jurídico, lo que exige aplicar correctamente el sistema de fuentes y de hermenéutica constitucional y del derecho de los derechos humanos.
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El principio fundamental en esta materia, es la maximización y optimización del sistema de derechos y el reforzamiento de sus garantías. A su vez, cuando en el ámbito regional o internacional se establecen organismos y tribunales internacionales o supra estatales con competencias de supervigilancia y jurisdiccionales vinculantes para los estados partes que libre y voluntariamente se han sometido a dichas convenciones, el estado está abdicando de la exclusividad estatal de la potestad jurisdiccional con plena conciencia de ellos sin conjunción alguna. El estado no podrá alegar interferencia vulneración de una soberanía estatal, la cual conscientemente y constitucionalmente se ha cedido parcialmente.
su articulado comparten su misma fuerza normativa, porque la propia carta fundamental lo adquirido. Podemos considerar que el bloque de constitucionalidad, se refiere al conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, entre otros. Dicho bloque, sirve de complemento congruente para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los derechos en la constitución desde fuera de ella misma. El bloque, tiene como base y fin su utilización como parámetro para realizar el control de constitucionalidad, es decir como instrumento para interpretar, aplicar y desaplicar desde la carta fundamental las normas de carácter infra constitucional. De tal forma, es uno de los elementos básicos para realizar un juicio de constitucionalidad
Los derechos esenciales o derechos humanos constituyen un límite de la soberanía estatal: poder constituyente y poderes instituidos. La soberanía estatal, no en existe materia de derechos humanos porque ella tiene como límite tales derechos, lo que exige aggionarse culturalmente y superar esquemas dogmáticos que no responden a la realidad de fines y valores del derecho constitucional actual.
Al aprobar y ratificar un tratado o convención internacional, los estados saben que tienen el deber de dotar de eficacia directa a tales derechos de acuerdo al artículo uno de la CADH, que establece que los estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, asimismo, existe el deber de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para dar eficacia plena a los derechos.
Existe así una incoherencia mental cuando conociendo los principios y reglas que rigen en materia de derecho internacional público, y aprobándose libre y voluntariamente las convenciones en materia de derechos humanos, se desconoce luego sus consecuencias jurídicas, afectándose gravemente el honor y la responsabilidad estatal, como asimismo se vulnera el derecho válidamente incorporado al propio ordenamiento jurídico. La coherencia exige, que una vez incorporados válidamente los principios y reglas del derecho internacional de los derechos humanos y las competencias de los tribunales supranacionales, debe cumplirse de buena fe las obligaciones contraídas.
Por otra parte, existe el principio implícito en los ordenamientos jurídicos que han aceptado incorporar el derecho internacional, conforme al cual, el bloque de derechos esenciales asegurados debe interpretarse de conformidad con los órganos de interpretación y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, libre y voluntariamente aceptado por los estados partes.
Este enfoque de responsabilidad y coherencia, exige que los tratados sólo pueden tener control de constitucionalidad en el proceso de su incorporación al derecho interno, ya que de lo contrario se vulnera conscientemente y de mala fe el principio esencial de primacía del derecho internacional válidamente incorporado, y además se estaría facultando al estado para determinar unilateralmente si cumple o no con sus obligaciones internacionales.
TEMA VII: DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 1. Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas. La vida humana es el presupuesto necesario de todos los demás derechos fundamentales, sin el cual estos últimos no podrían gozarse ni ejercerse, no se reduce a la subsistencia biológica, sino que un vivir en condiciones de dignidad humana, la vida biológica es el sustrato para la vida digna.
e) La doctrina del bloque constitucional de los derechos humanos o esenciales. En esta doctrina, se insertan a través de fuentes nacionales o internacionales, normas con la misma jerarquía de la constitución, lo que significa que por imperio de la propia constitución esas normas ajenas a
No puede confundirse el derecho del ser humano a la vida o a vivir con el inexistente derecho sobre la vida. La vida humana es un valor objetivo y un fin en sí misma. La vida del ser humano está dotada de dignidad 95
humana, lo que le hace portador de derechos objetivamente tales.
El ser humano en su etapa de desarrollo intrauterina tiene derecho a ser protegido como ser humano independiente de la persona de su madre, la madre no puede decidir arbitrariamente sobre la vida del nonato.
Todo ser humano está dotado de la misma dignidad humana. Nuestro TC considera el derecho a la vida como “el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, ha conectado el derecho a la vida con “el acceso a condiciones que garanticen una existencia digna”.
Se asegura así toda vida humana, corpórea o somática (integridad física de la persona) y la psíquica de la persona. Es necesario precisar que el derecho a la vida, no tiene un carácter absoluto en la medida que es parte de un sistema de derechos, donde debe armonizarse y ponderarse. b) Delimitación del ámbito protegido jurídicamente: inicio y termino de la vida.
El núcleo esencial de este derecho, es la preservación de la vida humana en el proceso de su gestación y desarrollo, entre el momento de la concepción y el de la muerte natural, tanto en su dimensión de vida física, psíquica y moral, con un mínimo de calidad de vida humana.
b.1) Comienzo de la vida: Es un tema bioético, la bioética se conforma por el bioderecho donde interactúan ética, derecho, biología y genética humana.
a) Fuentes normativas en Chile: CPR: artículo 19 N°1 Convención Americana: artículo 1° define persona y el artículo 4º asegura el derecho a la vida
Al respecto de comienzo de la vida, se han desarrollado diversos enfoques biológicos: - La teoría de la concepción defiende la existencia del ser humano desde la fertilización del óvulo por el espermio. - La teoría de la anidación o implantación, reconoce la existencia desde que el ovulo se fija en el utero, (7 – 14 dias después de la concepción). - La teoría de la implementación del sistema nervioso u “organogénesis” exige el desarrollo rudimentario del sistema nervioso central, que se presente en el feto algunas características exclusivamente humanas. El sistema nervioso central se comienza a formar desde el décimo quinto al cuadragésimo día de desarrollo embrionario.
Convención sobre Derechos del Niño: preámbulo y artículo 1° donde reconoce el derecho a la vida Ley Nº 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana: artículo 2º donde limita la investigación científica biomédica en virtud de los derechos esenciales de la persona humana. Código Civil: artículo 74 donde se refiere a la existencia legal de la persona, artículo 77 habla de los derechos civiles antes de nacer, artículo 55 define a la persona
Contra la teoría de la anidación se sostiene que nada cualitativo se agrega al embrión entre el estado pre y post implantacional. Contra la posición de la organogénesis se sostiene que el embrión no necesita del sistema nervioso para el desarrollo de sus funciones vitales.
En la interpretación de derechos humanos deben aplicarse aquellas pautas que mejor favorezcan la protección del ser humano (principio favor homine o favor persona), como asimismo, aquella que favorece a los débiles frente a los fuertes (principio “favor debilis”). Nuestro ordenamiento jurídico protege la vida humana, desde cuando el espermio masculino penetra el óvulo femenino, al fusionarse los gametos, dando inicio al ser humano, habiendo así una continuidad desde el inicio de la vida humana (concepción), a través de ella, hasta la muerte.
En Chile y en el contexto interamericano, se protege la vida desde la concepción. Desde ese momento, comienza una nueva vida; el feto es un ser vivo, un ser humano, un ser completo con un código genético irrepetible. En la especie humana la vida se transmite por un mecanismo sexual que depende de dos células, un gameto masculino (espermio) y uno femenino (óvulo).
El nacimiento no agrega nada sustantivo o cualitativo al ser humano, solo cambia el lugar del desarrollo vital. 96
La estructura biológica del nuevo individuo tiene una identidad genética absolutamente inédita, incluso los cromosomas que transmiten los padres tienen una modificación química propia, diferente en el material genético aportado por los padres, denominado impronta genética.
de las cualidades innatas del nuevo individuo…, el nacimiento, solo significa el paso de la vida del ser humano, albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, realizar actos deliberados que impidan la implantación contradicen el principio bioético de no maleficencia”.
La concepción da así origen a un ser humano único y diferente de todos los que han existido en la especie humana, desde ese momento comienza su vida.
Sólo si las células humanas no tendrían una sustantividad humana mínima, no habiendo personeidad, no pudiendo hablarse de ser humano, si esa hipótesis se comprobara científicamente entraría en el ámbito de los “máximos morales.
El derecho a la vida del ser humano en nuestro ordenamiento jurídico se protege, en general, desde la concepción. El nasciturus es titular del derecho a la vida, en cuanto ser humano distinto de la madre.
La diferenciación entre embrión pre implantacional (pre-embrión), para diferenciarlo del embrión implantado no es más que una manipulación ideológica que posibilita la manipulación de embriones antes de la implantación no hay ninguna diferencia cualitativa entre embriones pre y post implantacionales.
El ser humano autónomo es capaz de regir y controlar sus propios procesos, independientemente del estado de la madre. Esta autonomía es relativa en sus primeras etapas ya que el embrión necesita de la madre para alimentarse, recibir oxigeno y otros elementos.
El impedimento orgánico de que el nonato no pueda usar aún la inteligencia o voluntad es accidental y transitorio, no afectando su naturaleza ontológica de ser humano y de estar dotado de dignidad humana.
El embrión preimplantacional es un ser humano, la implantación en el útero no cambia la naturaleza ni transforma una sustancia genética no humana en sustancia humana, la implantación es un proceso que lleva a cabo el propio embrión. Así donde hay vida humana debe imperativamente haber protección estatal.
La jurisprudencia administrativa ha establecido que el nasciturus o nonato es ser humano y sujeto de derechos, dicha posición ha sido asumida en por la Contraloría en su Dictamen Nº 25.403 del 21 de Agosto de 1995, en un pronunciamiento emitido acerca de qué personas son víctimas de violación a los derechos humanos y tienen derecho a pensiones de reparación y otros beneficios de acuerdo con la ley Nº 19.123.
Sin embargo, hay quienes sostienen que el embrión preimplantacional no sería ser humano, apoyándose en el alto porcentaje de pérdidas espontáneas de óvulos fecundados, asimismo en la aparición de gemelación y quimera.
Según la ley, el derecho a gozar de una pensión mensual de reparación en favor de los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, serán causantes de la pensión “las personas” declaradas víctimas de tales violaciones o violencia.
La pérdida de embriones preimplantacionales, se puede producir por defectos genéticos que hacen que no haya un organismo humano propiamente tal o que sea muy defectuoso y por tanto, incapaz de alcanzar las etapas posteriores de vida. Esta pérdida no autoriza ética ni jurídicamente la destrucción consciente y deliberada de embriones humanos viables. Todos los seres humanos fallecemos por distintas causas, de allí no se puede extraer lógicamente una justificación del homicidio. Del hecho de que haya importantes tasas de mortalidad infantil, no se deduce que se pueda justificar el infanticidio. La Corte Suprema Argentina declaró ilícito el uso de la llamada “píldora del día después” ya que ella afectaba el derecho a la vida de la persona que comienza con la fecundación. Señaló que “tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una
El nonato debe ser considerado como persona para los fines en comento, de modo, que si la vida de un ser en gestación ha sido interrumpida en las circunstancias previstas en la Ley Nº 19.123, éste debe ser estimado como causante de los beneficios que esta normativa regula. Así la Contraloría ha dicho que: “En otras palabras, en el supuesto de que exista convicción por parte de la Corporación, que la violencia ejercida contra una mujer embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 tuvo como consecuencia la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en víctima de violación a los derechos humanos y su madre en beneficiaria de las 97
franquicias de esa ley, el nonato es en estos casos el causante y su madre la beneficiaria correspondiendo a la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, determinar y calificar aquellos elementos”.
Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias encefalográficas, Este podrá, además, indicar procedimientos adicionales para certificar la muerte.
El año 2005, la Corte Suprema modificando el criterio del fallo ya citado, rechaza un recurso de casación planteado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, revocatorio de la sentencia de del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago que había declarado la nulidad de derecho público de la Resolución N° 7.224, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de Salud pública de Chile, el cual autoriza la venta y comercialización del fármaco Postinor2 cuyo componente activo es Levonorgestrel, lo que se conoce como píldora del día después. Según la CS: “no está establecido que el fármaco Postinor-2 produzca los efectos dañinos que se invocan en la demanda, para justificar la nulidad de derecho público que permita dejar sin efecto la resolución N° 7.2245 de 24 de agosto de 2001, dictada por el I.S.P”. “No se demostró que el fármaco Postinor –2 tenga los efectos abortivos que sostuvo la demanda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las normas antes indicadas, que aseguran la vida del que está por nacer, no ha podido trasgredirse, como lo sostiene el recurso, el estatuto jurídico del embrión humano”.
El certificado de defunción expedido por el médico se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte. El reglamento aludido (decreto 240 del Ministerio de salud de 1983) dice que en casos en que se pretenda utilizar los órganos de una persona fallecida, la certificación de su muerte deberá ser extendida por dos médicos cirujanos. La muerte se certificará cuando se haya comprobado la abolición, total e irreversible, de todas las funciones encefálicas, lo cual se acreditara mediante: - Certificado médico en el que conste la certeza diagnóstica de la causa del mal, fundada en antecedentes clínicos y de laboratorio. - Comprobación de la muerte cerebral, basada en: a) Ausencia total de respuesta cerebral e estímulos externos, b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos encefálicos Dos registros encefalográficos silenciosos o isoeléctricos, el primero tomado después de los signos clínicos señalados precedentemente y el segundo, con un intervalo no menor de 6 horas.
Así el fallo de casación determina que no ha sido suficientemente probado que el principio activo Levonorgestrel 0.75 mg., carácter abortivo en el sentido de impedir la implantación del embrión en las paredes del útero. El debate sobre los efectos del principio activo depende de la prueba de si produce o no una alteración que impida la anidación como sostiene un sector de médicos, o por el contrario, no produce efectos después de producida la fecundación, ya que dicha sustancia contiene progestina sintética que favorece el embarazo.
Estos medios de comprobación no serán aplicables en caso de pacientes intoxicados, con hipotermia, niños menores de un año, aquí se exigirá: a) Test de la apnea; b) Angiografía cerebral de los cuatro vasos, o c) Angiografía isotópica.
b.2.) El termino de la vida: Termina con la muerte natural (art. 77 CC), de acuerdo a la ciencia biológica y médica, nuestro ordenamiento ha determinado jurídicamente que la muerte de la persona se produce con la muerte encefálica.
De los antecedentes se dejará constancia en documento suscrito por los médicos cirujanos, el que se agregará al certificado médico de defunción. La ley 19451 de donación de órganos, reitera el criterio de muerte encefálica, estableciendo que se acreditará por: Certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
El artículo 149 del Código Sanitario dispuso: la muerte se acreditará mediante certificación médica otorgada por dos facultativos, uno de los cuales, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Los facultativos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que realice el transplante. 98
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el transplante.
Constituye un derecho individual o de defensa de toda persona frente a las acciones u omisiones por órganos o agentes estatales o por particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de las pruebas o exámenes calificados, que el reglamento señale, deberá considerar como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
El Estado, es responsable de los actos y omisiones de sus órganos y agentes, tanto respecto del deber de respeto del derecho de las personas como asimismo, del adoptar todas las medidas a su alcance para eliminar los obstáculos que impidan el goce y ejercicio legítimo salvo los supuestos de recurso a la fuerza que se encuentran legitimados como son la guerra defensiva, la defensa de la propia vida ante una agresión no provocada y el escaso margen de la pena de muerte.
“1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2) Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador, y 3) Ausencia de reflejos troncoencefálicos
De este derecho se obtiene como consecuencia el deber de los poderes públicos y órganos del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el contenido de este derecho de ataques de terceros o de los propios titulares, estamos ante derechos “irrenunciables”, expresiones de bienes de tal trascendencia e importancia para la persona y la sociedad en su conjunto, que permiten imponer obligaciones, no sólo al Estado y todos los demás miembros de la sociedad, sino a la misma persona, al ser los derechos esenciales “inalienables”, se adscriben al individuo al margen de su libre consentimiento o contra él, inmunizándolo incluso frente a su propia voluntad.
El certificado se agregará a un documento que donde se dejará constancia de los antecedentes. Así, nuestro ordenamiento jurídico sostiene que la muerte del ser humano es la cesación permanente e irreversible del funcionamiento espontáneo del organismo como un todo que se produce con la muerte encefálica, la cual es sinónimo de muerte del individuo. La muerte encefálica no es sinónimo de muerte cerebral, la muerte encefálica implica la pérdida de funciones y consiguiente deterioro de todo lo que se encuentra en el cráneo, produciendo como consecuencia el pronto cese de la respiración y la circulación, ello debe ser, a su vez, claramente distinguido de la “eutanasia” pasiva o activa, la cual parte de la existencia de vida humana y la provocación de su muerte mediante la omisión de medios médicamente proporcionados y necesarios. La eutanasia constituye una conducta antijurídica, de modo similar a la de ayuda o cooperación al suicidio.
La Corte Interamericana ha dicho: El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte, o a solicitar que otros que pongan fin a su vida. La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscripción a la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho más importante su dimensión objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa relación con la conservación del núcleo social. En tal perspectiva las personas no son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino solo administradores a los que corresponde conservar tal bien según su finalidad propia y transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones. La vida humana forma parte del núcleo duro de derechos inderogables bajo estados de excepción, cuyo ejercicio no puede ser afectado en ningún supuesto, ni siquiera en caso de guerra u otro grave peligro es más
c) Delimitación del derecho a la vida y caracterización de la protección constitucional. El derecho a la vida constituye, prima facie, un bien jurídico constitucional objetivo y un derecho de defensa, no disponible por la persona, que comienza por regla general con la concepción del ser humano, prologándose durante todas las etapas de su vida hasta su muerte, protegiéndose la integridad física, psíquica y moral, y garantizándola respecto de todo apremio ilegítimo, teniendo como limitación la pena de muerte en los casos determinados. Dicho bien jurídico, no tiene carácter absoluto, en la medida que está sujeto a límites y a eventuales ponderaciones. 99
importante la aplicación del principio “favor persona” o “pro homine”,
d) Está prohibido imponer la pena de muerte a personas que, en el momento de cometer el delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad, más de setenta años, ni puede aplicarse a mujeres en estado de gravidez. e) No puede aplicarse nunca la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. f) No se puede aplicar la pena de muerte a delitos en el ordenamiento jurídico nacional que, al momento de ratificarse la Convención Americana, no la tuvieren ya establecida. g) En el caso de que la privación de la vida constituya delito de genocidio, nada de lo dispuesto en los artículos de los Pactos en análisis excusará a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio.
Dentro de las dimensiones de la protección de la vida el ser humano por el Estado se encuentra una dimensión negativa, la cual impide al Estado, sus órganos o agentes desarrollar actos atentatorios contra la vida e integridad física y psíquica de las personas, salvo el restrictivo marco jurídico. La Corte Interamericana ha dicho: la prohibición de la aplicación de la pena de muerte fuera de las hipótesis especialmente determinadas en armonía con las obligaciones internacionales. En este ámbito de protección se encuentra la prohibición absoluta de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Es conveniente tener en consideración la opinión consultiva de la Corte Interamericana, sobre el sentido y alcance del artículo 4º de la Convención Americana sobre las normas que limitan la pena de muerte deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse. Los medios complementarios de interpretación, en especial los trabajos preparatorios del tratado, son utilizables para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación o cuando ésta deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
La dimensión positiva de la protección del derecho a la vida obliga al Estado, sus órganos y agentes a establecer un sistema de protección y promoción, incluyendo como última ratio, el derecho penal, para sancionar cualquier agresión a la vida y a la integridad física y psíquica, además de precaver los riesgos serios respecto de la vida. d) Excepciones a la protección del derecho a la vida. d.1.) La pena de muerte en Chile: La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Asimismo, la Convención Americana, ha establecido normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Es necesario recurrir a las convenciones internacionales de derechos humanos ratificadas por Chile y vigentes, para determinar el ámbito legítimo de delimitación de aplicación de la pena de muerte. El bloque de constitucionalidad del derecho a la protección de la vida humana, (Convención Americana, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) establece, una interpretación armónica, sistemática y finalista, como a su vez, una interpretación favorable a la persona humana: a) La pena de muerte sólo puede imponerse por los más graves delitos, de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito. b) La pena solamente puede imponerse en cumplimiento de una sentencia definitiva o ejecutoriada de Tribunal competente. c) Siempre el condenado a muerte tendrá el derecho a solicitar indulto o conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, no se puede aplicar mientras la solicitud este pendiente.
Una reserva imitada, no permite al Gobierno de un Estado Parte legislar con posterioridad para extender la aplicación de la pena de muerte respecto de delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente. 100
Se puede determinar la existencia de una línea clara de política criminal a nivel mundial y regional americano, en términos de la eliminación progresiva de la pena de muerte.
En el caso chileno, luego de un largo debate y después de varios intentos anteriores frustrados, finalmente la ley N° 19.734, suprimió toda referencia del Código Penal a la pena de muerte, como asimismo de la Ley de Seguridad Interior del Estado, del Código de Justicia Militar, sólo en sus artículos 351 y 416, reemplazándola por la de presidio perpetuo calificado, que impide la libertad condicional mientras no se hayan cumplido cuarenta años de pena de presidio efectivo.
Consideramos que la pena de muerte constituye un atentado directo a la dignidad de la persona humana, convirtiendo al ser humano en un mero instrumento de la sociedad, lo que transforma a la pena de muerte en un asesinato legalmente consentido.
Así en la actualidad, en nuestro país, la pena de muerte es excepcionalísima, sólo contemplada en el Código de Justicia Militar para tiempos de guerra y en la Ley 18.313 en que se sancionan conductas terroristas.
En nuestra realidad regional, aún se discute la legitimidad de la pena de muerte. Un primer argumento a favor, dice relación con el principio retributivo de la pena, cada persona merece un castigo de la sociedad equivalente al mal causado. Un segundo argumento, a justificar la pena de muerte en el principio ejemplarizador o disuasivo, ya que la pena de muerte inhibiría a potenciales delincuentes de cometer los tipos penales que llevan aparejada la pena de muerte. Un tercer argumento, estaría dado por el beneficio indirecto de la pena de muerte, lo que realzaría el valor que la vida humana tiene para la sociedad, ejerciendo el máximo de coerción sobre el homicida, aplicándole la pena. Un cuarto argumento, se basa en que un derecho implica la existencia de un derecho de carácter instrumental que consiste en hacer valer el primero. Así se justifica la legítima defensa y la guerra justa. Así se hace equivalente la legítima defensa a la pena de muerte, lo que permitiría matar al homicida para defender la vida de otras personas, que se encuentran expuestas a posibles ataques que afectan la vida y la integridad física y psíquica de las personas.
d.2) El derecho a la protección de la vida y la legítima defensa. El Estado de necesidad o legítima defensa son situaciones excluyentes de protección plena e irrestricta de la vida por el ordenamiento jurídico estatal, de acuerdo con ello no hay sanción penal en tal hipótesis. En todo caso, la legítima defensa está estrictamente regulada, la cual exige que para su titular se le presente una agresión, sin posibilidad de recurrir a la autoridad pública, que ponga en riesgo inminente y cierto la propia vida por la acción de un tercero no provocada y el uso de un medio racional y proporcionado para repeler la agresión, el que puede provocar la muerte o lesiones al agresor, lo que será examinado por el tribunal competente d.3) La guerra justa. El derecho constitucional chileno contempla el estado de guerra externa y el estado de guerra interna, los cuales dan lugar a establecer en su caso el Estado de Asamblea y el Estado de Sitio, en su caso. A su vez, el derecho internacional humanitario regula el ámbito de derechos protegidos a través de los Convenios de Ginebra de 1949 y las convenciones complementarias posteriores. Ellos reconocen los enfrentamientos y la privación de vida de los enemigos en combate, pero asimismo regulan la protección del enemigo que se ha rendido, se protegen a los náufragos, a la población civil, entre otros.
Es conveniente tener presente que la pena de muerte funciona también como un incentivo para cometer determinados, en especial, en mentes fanáticas que buscan llamar la atención de la sociedad o de un grupo dentro de ella, que le ha dado la espalda y, de esta manera alcanzar notoriedad. Asimismo, la pena de muerte no intimida a aquellos que buscan presentarse como mártires de una causa, por ello, la pena de muerte es, especialmente ineficaz contra grupos terroristas o fundamentalistas, los cuales están educados y entrenados para la autoinmolación por los fines de la causa que abrazan.
e) La protección frente a las muertes causadas por agentes estatales: homicidios, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, crímenes de guerra y de lesa humanidad. El Estado, sus órganos y agentes tienen una prohibición de causar la muerte arbitrariamente de un ser humano, lo que exige establecer un procedimiento de efectiva revisión oficial del correcto uso de la fuerza, como asimismo, hacer efectivas las responsabilidades
Es por todas estas razones, que las convenciones internacionales establecen la facultad de los gobiernos para reemplazar la pena de muerte por otras penas que igualmente posibilitan la defensa social y, además, posibilitan la rehabilitación del criminal. 101
correspondientes en el plano administrativo, penal y civil. Por otra parte, el Estado debe indemnizar a las víctimas o a sus familiares en los casos que corresponda.
por el voto disidente, en vista que pareciera que lo perseguido en la causa, es que debe imponerse sanción a toda costa, y que quienes quebrantan la ley penal pueden verse expuestos a ser sancionados mediante estatutos diferentes, unos en una forma y otros con normas diversas, con grave quebrantamiento del principio de igualdad que informa tanto al derecho nacional como al derecho internacional” (lo último en atención a que los pactos y convenciones señalados son posteriores a la comisión del delito).
Como intervención en la vida no solo debe considerarse el acto que pone fin a la vida de una persona sino también los actos preparatorios para ello. Si el Estado no actúa en forma correcta en la materia, los afectados pueden recurrir al sistema interamericano o al sistema de Naciones Unidas de protección de derechos humanos. El Estado sólo puede emplear el uso de la fuerza en caso estrictamente necesario, siendo su uso proporcional para cumplir un objetivo legítimo jurídicamente establecido, para lo cual debe tenerse presente no solamente la acción de los agentes estatales sino también las circunstancias concurrentes.
En materia de desaparición forzada de personas en conexión con la protección del derecho a la vida, la Corte Interamericana, determinó en el Caso Velázquez Rodríguez que: La desaparición de Manfredo Velázquez es violatoria del derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5° de la Convención. En primer lugar porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva representa un tratamiento cruel e inhumano. En segundo lugar porque, aun cuando no ha sido demostrado de modo directo que Manfredo Velásquez fue torturado físicamente, la mera circunstancia de que su secuestro y cautiverio hayan quedado a cargo de autoridades que comprobadamente sometían a los detenidos a vejámenes, crueldades y torturas representa la inobservancia, por parte de Honduras, del deber que le impone el artículo 1..1., de la Convención. Asimismo, la garantía de la integridad física, implica la prevención razonable de situaciones virtualmente lesivas de los derechos protegidos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid v/s Chile ha explicitado la consideración del asesinato como crimen de lesa humanidad cuando se cumplen las condiciones respectivas. Luego del fallo Almonacid Arellano y otros contra Chile, la Corte Suprema de Justicia vario su línea jurisprudencial sobre ejecuciones extrajudiciales donde hasta la fecha había hecho prevalecer el Decreto Ley de Amnistía sobre el derecho internacional de los derechos humanos tanto convencional como consuetudinario. El fallo fundador de la nueva línea jurisprudencial, es el que trata los homicidios de los miembros del Movimiento de Izquierda Revolucionaria, (M.I.R.), Hugo Rivol Vásquez Martínez y Mario Edmundo Superby Jeldres a manos de los funcionarios de Carabineros Paulino Flores Rivas y Rufino Rodríguez Carrillo ocurrido en 1973; el fallo pone énfasis en la aplicación del derecho internacional, en específico de la Convención de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales para la conceptualización de estado de guerra interna; además de la aplicación del Pacto de derechos civiles y políticos en cuanto a la prescripción de la acción penal, concluyendo que: “los hechos de la causa dicen relación con la realización de acciones que son ciertamente graves y reprochables, y desde luego merecen las sanciones que la ley nacional contempla, y aún de la ley internacional cuando ella haya sido admitida legal y constitucionalmente e incorporada al derecho nacional, pero sin que ello implique el quebrantamiento de los principios que informan y reglan la aplicación del Derecho Penal; entre ellos el de reserva o legalidad, de donde fluyen además los principios de legalidad, irretroactividad y de tipicidad. Esta reflexión se formula
En el caso Castillo Paez v/s Perú se determino que: El señor Castillo Paéz fue detenido arbitrariamente por agentes de la policía del Perú; que dicha detención fue negada por las mismas autoridades, las cuales, por el contrario, lo ocultaron para que no fuese localizado, y que desde entonces se desconoce su paradero por lo que se puede concluir que, debido al tiempo transcurrido …. La víctima ha sido privada de la vida. No puede admitirse el argumento del Estado en el sentido de que la situación misma de la indeterminación del paradero de una persona, no implica que hubiese sido privada de su vida, ya que ‘faltaría… El cuerpo del delito’, como lo exige, según él, la doctrina penal contemporánea. Es inaceptable este razonamiento, puesto que bastaría que los autores de una desaparición forzada ocultasen o destruyesen el cadáver de la víctima, lo que es frecuente en estos casos, para que se produjera la impunidad absoluta. La desaparición forzada de personas constituye un delito que atenta respecto de varios derechos, a la vida, 102
integridad física, psíquica y moral, libertad personal y seguridad individual, derecho a un proceso racional y justo, entre otros.
a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
No es equivalente de detención legal, la desaparición forzada tiene como elementos del tipo penal, la existencia de una detención irregular y una privación ilegítima de la libertad; la que es forzada, realizada contra la voluntad del individuo, concretando una separación total de la persona del medio social, evitando dejar rastro y sin que ninguno de los autores se atribuye el hecho, es imprescriptible e inamnistiable.
Serán castigados los actos siguientes: a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio.
La Corte ha precisado que la desaparición forzada de personas constituye de parte del Estado el desconocimiento del deber de organizar el aparato del estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención.
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente.
La Asamblea General de Naciones Unidas ha aprobado la Convención Internacional sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, define la desaparición forzada como un delito según el derecho internacional y se obliga a los estados a detener las personas responsables de tales prácticas que se encuentran en su territorio y a entregarlas, extraditarlas o procesarlas. La convención, ampara no solo a los desaparecidos forzadamente sino también a quienes hubiesen sufrido daños a causa de la desaparición de su respectivo familiar. Se establece el derecho de las víctimas y sus familiares a conocer la verdad. Se establece un derecho a indemnización y reparación justa. Asimismo, exige a los estados partes adoptar medidas preventivas y medidas especiales para proteger a los menores desaparecidos o a aquellos cuyos padres hayan desaparecido.
Las partes se comprometen a conceder la extradición. Por último, es necesario señalar que el Estado de Chile no ha ratificado aún la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968, con el objeto de prevenir dichos crímenes. En todo caso, la Corte Interamericana ya ha sentado jurisprudencia en el sentido que dicha Convención no establece sino que sólo asegura la imprescriptibilidad ya que ella ya existía con anterioridad al establecimiento de la Convención en el derecho internacional consuetudinario (caso Almonacid Arellano v/s Chile).
Se debe desarrollar una investigación oficial, realizada por personas responsables, independientes de los involucrados en los hechos, la investigación debe conducir a determinar si el uso de la fuerza fue legitimo y proporcionado, identificando a los agentes involucrados y aplicando la sanción correspondiente, indemnizando a las víctimas.
En tal sentido, el Estado debe asegurar y garantizar que las personas privadas de libertad por agentes estatales, la protección de su integridad física y psíquica, por tanto, a las autoridades pertinentes y al Estado en su conjunto, les incumbe entregar explicaciones plausibles de eventuales lesiones a dicha integridad física y psíquica y en su caso, asumir las responsabilidades correspondientes si dichas personas desaparecen o mueren.
La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, establece normas básicas adicionales en garantía del derecho a la vida.
f) La protección frente a apremios ilegítimos o tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes. El art. 19 nº1 establece que se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegitimo, a su vez el el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dice que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
Ha conceptualizado al genocidio, como un delito de derecho internacional definiéndolo como “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intensión de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: 103
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano.
La jurisprudencia internacional ha ido desarrollando la noción de tortura psicológica. La Corte europea de Derechos humanos ha establecido que es suficiente el mero peligro de que vaya a cometerse alguna de las conductas prohibidas por el artículo 3 de la Convención europea para que pueda considerarse infringida la mencionada disposición, aunque el riesgo de que se trata debe ser real e inmediato.
Podemos establecer que la expresión “apremios ilegítimos” es una expresión genérica que incluye la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Respecto a la tortura, el Estado de Chile es parte de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la tortura de 1985, aquí se precisa que se entenderá por tortura “todo acto realizado intencionalmente por el cual se infrinja a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin”.
g) Las acciones u omisiones causantes de la interrupción de la vida: aborto, destrucción de embriones, eutanasia, suicidio asistido. g.1) Protección del derecho a la vida y aborto. La Constitución, en el texto del artículo 19 Nº1, no protege la vida del ser humano nacido denominado “persona” de la misma forma que la vida del ser humano nonato o nasciturus, al primero le otorga el derecho constitucional a la vida, al segundo, la protección del derecho a la vida.
La prohibición de la tortura tiene una doble dimensión normativa, la fuente directa del inciso final del artículo 19 N°1 de la Constitución y la proveniente del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos.
Hay así en la Carta Fundamental, una protección a la vida del ser humano diferente cualitativamente según la etapa en que el proceso de la vida humana se encuentra, hay una protección de mayor jerarquía respecto de la persona del “nacido”, que del ser humano “nasciturus” o “nonato”.
Así la tortura constituye una forma agravada de trato inhumano deliberado que provoca sufrimientos graves y crueles. La Convención Interamericana sobre la Tortura precisa quienes son responsables de dicho delito, en su artículo tercero, ellos son: a) Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b) Las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a) ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.
De acuerdo, a la regla de hermenéutica o interpretación “favor persona” o “pro cives”, se debe interpretar el derecho según aquella norma que mejor lo proteja y garantice. En tal sentido, la norma que mejor protege y garantiza el derecho a la protección de la vida del que se encuentra por nacer es el artículo 4° de la Convención Americana, la cual complementa la norma constitucional del artículo 19 N°1, inciso 2°. Así, podemos concluir en una interpretación armónica, sistemática y finalista del bloque constitucional de derechos esenciales, que los seres humanos (nasciturus o nonatos y nacidos) son seres humanos y, por tanto, personas, en el sentido del artículo 1° de la Convención Americana, las cuales tienen derecho a que se respete y proteja su vida, “en general, a partir del momento de la concepción” hasta su “muerte natural”.
El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente. No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas.
Ello lleva a sostener que el ser humano nonato, tiene derecho a que no se le interrumpa su vida.
Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.
Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la
Asimismo, la Corte Interamericana en referencia directa a la tortura psicológica ha precisado: 104
embarazada. En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales.
cromosómicas que lo hacen inviable, no se puede considerar que su extracción del vientre materno sea un aborto que configure el ilícito respectivo, ya que tal conjunto de células humanas no tiene ninguna posibilidad de vivir más allá de algunas horas. Tal hipótesis, aconteció en Chile, durante el año 2003, en el que la señora Griselle Rojas que tenía un embarazo molar de cinco meses, que hacía posible que una masa de células placentarias pudiera desplazarse por el torrente sanguíneo a otras partes de su cuerpo, formando metástasis y cáncer. El Ministerio de Salud no otorgó la autorización a los médicos para practicar un aborto terapéutico ya que se encontraba prohibido por el ordenamiento jurídico todo tipo de aborto voluntario. Finalmente los médicos procedieron a la interrupción del embarazo ante el peligro de la vida de la madre, considerándose que la extracción de un feto inviable no correspondía a un aborto.
En cuanto al conflicto eventual de los intereses de la mujer grávida con el derecho a la vida del ser humano no nacido, el Estado debe proteger la vida del ser humano no nacido, este deber también existe para la madre. No hay en esta hipótesis una posible concordancia práctica ni un ajuste en la protección de la vida del nasciturus con la libertad o autodeterminación de interrumpir el embarazo por parte de la gestante, ya que la interrupción del embarazo significa simplemente el aniquilamiento del ser humano no nacido. Por otra parte, el Código Sanitario establecía en su artículo 119 que “sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo”, lo que legitimaba el aborto terapéutico.
Para que pueda hablarse de aborto es indispensable que se cumplan tres requisitos: el primero, es que exista un embrión o feto humano vivo (el delito consiste en matarlo); segundo, que exista una acción humana que signifique impedir la implantación del embrión en el útero, la interrupción del embarazo o evite la manera de parir natural de una mujer; tercero, el resultado de muerte del feto, ya sea intrauterinamente (expulsión de restos) o mediante la expulsión del ser humano vivo (expulsión prematura que lleva como consecuencia su muerte).
Así, en el ordenamiento jurídico chileno, el aborto constituye una de las conductas prohibidas por el legislador. En nuestro sistema institucional no debe confundirse el aborto y el principio de doble efecto. Este último sostiene la legitimidad de aplicar a la madre una terapia indispensable para salvar su vida en riesgo producto de una enfermedad o mal, independiente del embarazo mismo, aunque esa terapia pueda traer consigo o traiga como consecuencia la muerte del embrión, si no hay otra manera de salvar la vida de la madre, siendo la muerte del feto un efecto colateral no buscado como fin ni como medio, es lo que se conoce en doctrina como aborto indirecto. El principio del doble efecto no legitima la acción directa de extracción del embrión o feto como medio para salvar a la madre.
Es necesario precisar que hay quienes sostienen que, el aborto en una perspectiva restrictiva, sólo puede producirse previo embarazo. Consideramos que el ordenamiento jurídico chileno puede eventualmente eliminar de la calidad de conducta ilícita y reprochable el llamado aborto terapéutico, en las hipótesis en que la vida de la madre corra un riesgo cierto e inminente y con el sólo objeto de garantizar la vida materna, sin que en tal hipótesis, de acuerdo al estado actual de los conocimientos médicos, exista tratamiento alternativo que posibilite salvar la vida de ambos.
El principio del doble efecto se produce y legitima la extirpación de canceres cervical uterino invasor cuando no hay tratamiento alternativo eficaz que impida el peligro de la vida de la madre, lo mismo acontece en el caso de desprendimiento de placenta, hemorragia. Situación similar es la del embarazo tubario, ya que la amputación de la trompa produce la eliminación del embrión, deteniendo la hemorragia de la madre. En tales casos, puede alegarse como eximente de responsabilidad penal.
En bioética, un mínimo moral es el principio de no maleficencia, vale decir, no producir daño a otro ser humano. Por último, en esta materia cabe señalar que el embrión nunca puede ser considerado un agresor ilegítimo, ya que el cuerpo de la madre esta ordenado naturalmente al desarrollo de la persona que está por nacer, la interrupción del proceso de desarrollo del embrión en forma deliberada con el objeto de matarlo sin que esté en juego la vida de la madre constituye una
Consideramos que en el caso de un embarazo de un feto anancefálico o de uno con graves malformaciones 105
acción intrínsecamente mala que vulnera la dignidad humana y el derecho a la vida del ser humano en desarrollo inocente.
intangibilidad del núcleo esencial de los derechos humanos. El fin perseguido no justifica los medios, el alivio del sufrimiento no justifica la eliminación del doliente. En la eutanasia es posible aplicar la tesis del acto de doble efecto, el cual exige: a) que la acción directa sea buena en sí misma, lo que no se da en el caso de la eutanasia ya que ella acaba con la vida, produciendo la muerte; b) Que el fin del agente sea bueno objetivamente, preserve o desarrolle un valor o derecho; c) que el efecto bueno no se derive de uno malo, en la hipótesis en análisis se buscaría evitar sufrimientos, pero causando un mal mayor, la muerte del enfermo; d) la existencia de una causa grave proporcionada que posibilite realizar la acción buena, de la cual se pudiere derivar un efecto malo.
En todos los demás casos, de aborto provocado, sea éste aborto eugenésico, aborto ético, aborto maltusiano, aborto sentimental u honoris causa o aborto social, nuestro sistema jurídico establece responsabilidad penal, ya que implica el sacrificio de la vida de un ser humano (nonato o nasciturus) en beneficio de un bien no equiparable y que muchas veces implica sólo un riesgo futuro e incierto. Por otra parte, no resulta muy coherente que el aborto aparezca en nuestro Código Penal como un delito que atenta contra el orden de las familias y la moralidad pública (título VII del libro II del Código Penal) y no entre los delitos que atentan contra las personas (título VIII, libro II del Código Penal), lo que requiere del legislador la corrección adecuada.
Es necesario precisar que tampoco es legítimo el encarnizamiento terapéutico, donde a través de tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados a los resultados, se produce una prolongación artificial de la vida, ya que se vulnera la dignidad humana cuando este no es aceptado por el paciente.
En el derecho comparado es conveniente tener presente la jurisprudencia emanada del TC Alemán, que señala que desde la anidación, se está en presencia de una “vida individual, ya fijada en su identidad genética y, desde entonces, en su carácter único y no intercambiable”.
Consideramos, que una persona pueda dejar expresada su voluntad de no verse sometido a encarnizamiento terapéutico o a tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados, en cuyo caso debe ser respetada tal decisión libremente adoptada. En este sentido, en el contexto europeo se ha desarrollado la práctica del testamento vital.
La Corte Constitucional alemana reafirma que el derecho penal es en principio el lugar donde conviene anclar la prohibición fundamental de la interrupción del embarazo y la obligación jurídica de la mujer, que de ella resulta, de llevar a término el embarazo. g.2) El derecho a la protección de la vida frente a la eutanasia y el suicidio asistido. Según el diccionario la eutanasia consistente en la acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él, no se encuentra permitida en nuestro ordenamiento jurídico.
La decisión del uso de medios extraordinarios corresponde al propio paciente con la información proporcionada por los médicos, si el paciente no está lucido para adoptar una decisión consciente, ella deberá ser adoptada por los familiares más cercanos. El ordenamiento jurídico no puede impedir que la persona disponga de su propia vida mediante el suicidio, pero este no constituye una facultad ni un derecho exigible del Estado.
Se clasifica en eutanasia activa (mediante una acción se produce la muerte) y pasiva (la muerte se procura por una omisión de los medios que permiten conservar la vida).
g.3) El derecho a la protección de la vida y las amenazas procedentes de daños medioambientales. La protección de la vida y la integridad física de la persona están en estrecha conexión con la degradación de la integridad personal en virtud de causas provenientes de daño ambiental, las cuales pueden poner en serio peligro la integridad y la vida de las personas. Existe así, sin lugar a dudas, un deber de las
En nuestro ordenamiento jurídico, no se puede exigir válidamente del Estado y de terceros, la provocación de la muerte para atenuar sufrimientos. Ello implicaría relativizar la dignidad de la vida, para pasar a depender del querer humano, con lo cual la vida humana depende de la valoración subjetiva que cada uno realice de ella. Con ello el Estado desconocería la 106
autoridades y de la comunidad nacional en el campo medio ambiental.
establecidos en el Belmont Report son los de Justicia, Autonomía, Beneficencia y no maleficencia.
g.4) La protección de la vida del embrión ante su eventual manipulación. Se distinguen dos especies de células troncales, las células tronco adultas que se encuentran en los seres ya desarrollados y las células tronco embrionarias, que se encuentran en los embriones.
El principio de justicia, se entiende como la imparcialidad y una equitativa distribución de beneficios y riesgos, debiendo tratar igualitariamente a los que se encuentran en la misma situación o hipótesis, junto al derecho a no ser discriminado por consideraciones culturales, ideológicas, políticas, sociales o económicas.
Todas las células troncales presentan la capacidad de generar células especializadas, que dan origen a diversos tejidos y órganos humanos (músculos, huesos, pelo sistema nervioso, etc). El uso de células troncales adultas no genera mayor dificultad en el ámbito médico y del bioderecho. En cuanto al uso de células tronco embrionarias si genera problemas jurídicos, ya que la Ley Nº 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana señala que en ningún caso “podrán destruirse embriones humanos para obtener las células troncales.
El principio de no maleficencia está constituido por el derecho de toda persona a no ser discriminada por consideraciones biológicas, tales como raza, sexo, edad, situación de salud, además de no realizar un daño a una persona ni aunque el interesado lo solicite expresamente, procurando siempre el minimizar los posibles riesgos de daño. El principio de autonomía ha sido definido como el “respeto por las personas incorporando al menos dos convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y, segunda, que las personas cuya autonomía esta disminuida deben ser objeto de protección”. Por ente autónomo se entiende el individuo “capaz de deliberar sobre sus propios objetivos personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación”. La autonomía se entiende así “como la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coacción interna”.
La terapia génica en células somáticas estará autorizada sólo con fines de tratamiento de enfermedades o a impedir su aparición. Por otra parte, el artículo 5º de la misma ley, prohíbe toda “clonación de seres humanos, cualesquiera que sean el fin perseguido y la técnica utilizada. j) La protección de la vida y la objeción de tratamientos terapéuticos. Quién objeta el tratamiento terapéutico, puede sostener que la Constitución establece un deber de proteger la vida de la persona, evitando actos u omisiones arbitrarios o antijurídicos que atenten contra la vida humana y, por otra parte, la Carta Fundamental asegura el derecho a la libertad de conciencia y de creencias, de donde puede emanar el derecho de objeción a determinados procedimientos médicos. Asimismo, deben considerarse los principios bioéticos consagrados internacionalmente, los cuales exigen en las relaciones médico-paciente el consentimiento del segundo.
El principio de beneficencia se entiende a través de dos reglas. Primero vivir su propia concepción de vida buena y buscar el bien de los otros en función del bien que ese otro busca para sí; y, segundo, extremar los posibles beneficios. En caso de conflicto entre estos cuatro principios prevalecen los de no maleficencia y de justicia, los que constituyen mínimos morales, mientras que los principios de autonomía y beneficencia son máximos morales. Si estamos en presencia de un paciente adulto capaz, el cual se opone a un tratamiento médico, en el que ningún derecho fundamental de otra persona está en juego, salvo la eventual libertad de conciencia del médico tratante. Nos encontramos en tal caso ante un conflicto de dos derechos fundamentales idénticos, libertad de conciencia del paciente v/s libertad de conciencia del médico tratante en el cumplimiento de normas deontológicas de la profesión médica.
La bioética se define como el “estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”. Los cuatro principios éticos básicos que dirigen la investigación en seres humanos que han sido 107
En este caso la armonización se torna imposible, debiendo ponderarse los derechos. El principio general en la materia es que asegurado el principio de justicia y no maleficencia, debe respetarse el principio de autonomía de la persona afectada y de su dignidad humana, el cual exige el consentimiento del paciente para un determinado tratamiento médico, si ello no afecta al bien común.
Una de las pocas sentencias que realiza un esfuerzo de armonización de derechos, que es la perspectiva que estimamos correcta en la materia, es la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en recurso de Protección Rol 3716-2002, la cual si bien acoge el recurso de protección, ordena, previo a ello, tomar todas las medidas que sean necesarias para respetar también las ideas religiosas del recurrido.
Asimismo, el respeto del principio de beneficencia, implica un respeto a la opción de tratamiento libre e informado adoptada por el paciente, salvo que haya un interés público constitucional de mayor relevancia, el que deberá ser adecuadamente ponderado.
“Que atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, se deben agotar los recursos y medios existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a éste los medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser efectuada a éste sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital”.
Así, puede sostenerse la regla general de respeto de la conciencia cuando se refieren a conductas autoreferentes que expresan un proyecto de vida y dignidad humana afirmado en la libertad y autonomía de la persona que no produce ningún daño a terceros y que no implica la destrucción de la propia vida. En el caso de un paciente adulto, entra en juego la consideración del principio de no maleficencia, siendo relevante considerar la situación fáctica de si el adulto tiene o no responsabilidades familiares, en el primer caso, si el paciente no tiene responsabilidades familiares no existe un interés estatal imperioso que justifique la imposición de un tratamiento médico. Distinta pareciera ser la respuesta, si la persona tiene responsabilidades familiares, existiendo personas que dependan de él, en cuyo caso, la imposición de un tratamiento médico determinado puede parecer legítima, con el objeto de asegurar a los hijos unas adecuadas condiciones de vida y una vida familiar normal, lo que constituye un interés social relevante.
Esta doctrina nos parece la más adecuada, dentro de una interpretación armónica de la Constitución, amparada principalmente en la Indivisibilidad de la dignidad de la persona, la cual implica tratar por todos los medios de proteger todos los derechos fundamentales y no sólo algunos de ellos, ya que ello produce a la larga, casi una eliminación de la garantía permanentemente postergada, sin que ello sea necesario ni correcto. k) La protección de la vida y las huelgas de hambre. Los tribunales superiores de justicia, acogiendo generalmente recursos de protección, han ordenado la hospitalización y suministro forzado de alimentación intravenosa de personas que se encuentran en huelga de hambre cuando se considera un eventual riesgo para su vida, en tales casos, por regla general, hay por parte de los operadores jurisdiccionales una jerarquización en abstracto de los derechos, haciendo prevalecer la vida sobre cualquier otro derecho.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre como procedimiento médico a un menor de edad, el cual es objetado por los padres que asumen una determinada concepción religiosa sobre la materia, en tal caso, la imposición judicial del tratamiento médico en contra de la voluntad de los padres se justifica. Por otra parte, los menores no son titulares de objeción de conciencia hasta alcanzar la madurez suficiente, y en caso de duda, debe aplicarse el tratamiento terapéutico, en virtud del principio de no maleficencia.
El atentado contra la vida y la integridad física que están realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida.
En nuestro ordenamiento jurídico cuando se ha producido un conflicto entre el derecho a la vida y otro derecho constitucional explícito o implícito, los Tribunales Superiores de Justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) han jerarquizado los derechos, determinando la superioridad del derecho a la vida.
En el análisis de los casos específicos sometidos a la consideración de las Cortes de Apelaciones hay antecedentes que pueden recabarse que posibilitan a los tribunales de justicia establecer el “grado de riesgo de la 108
vida de la persona” para compeler al afectado a la alimentación intravenosa. En tal sentido, una vez más las Cortes deben realizar el esfuerzo por armonizar los derechos fundamentales en juego, lo que, parte importante de los fallos muestra que las cortes no realizan a menudo. Lo normal sería que las salas de las cortes de apelaciones exigieran exámenes médicos que acrediten el riesgo cierto e inminente para la vida, antes de forzar la alimentación intravenosa.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 17 complementa la protección al derecho, artículo 14, párrafo primero, se refiere a la injerencia de la presa y el público en juicios. Convención de Derechos del Niño: artículo 16 asegura el respeto a la vida privada de los niños. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: artículo 5 se refiere a la protección del derecho.
Ello nos lleva a plantear como criterio o parámetro de constitucionalidad que debe ser utilizado en la materia que, el ayuno voluntario (huelga de hambre) solo puede ser interrumpido, sin afectar la dignidad de la persona y su derecho a expresarse libremente, cuando existen antecedentes que acrediten objetivamente un riesgo serio, efectivo e inminente de la vida de las personas, no debiendo desarrollarse medidas vejatorias o de innecesario rigor.
Convención Americana: artículo 11: habla del derecho a la vida privada y a la honra.
Estos derechos tienen el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing).
b) Delimitación del derecho a la protección de la vida privada. El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo y con las concepciones culturales de las respectivas sociedades. Su configuración se produce por sedimentación en la conciencia social de determinadas necesidades que luego influyen la conformación del orden jurídico y constitucional, como asimismo la jurisprudencia, es una conquista social y jurídica, cuya protección y la intensidad de esta varía dependiendo de condicionamientos sociales y jurídico.
La jurisprudencia del TC español, en sentencia donde se trata el caso de huelguistas de hambre al interior de un penal de Madrid. Lo relevante de este caso, para nuestro análisis, es que si bien el Tribunal Constitucional confirmó lo resuelto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el sentido de suministrar asistencia médica a los reclusos, se dispuso que en ningún caso podría suministrárseles alimentación por vía bucal en tanto persista su estado de determinación libre y consciente. l) Las medidas preventivas ante amenaza inminente y cierta de la vida humana. Es exigible una actuación del Estado antes de que se produzca la lesión del derecho fundamental. Las instituciones estatales deben asegurar una protección de la vida, que debe atender a las exigencias de prohibición de insuficiencia, las medidas de prevención deben prevalecer sobre las de reparación.
El juez americano Cooley, en 1873, en su obra The elements of torts identificó la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, en paz, de estar solo: el “Right to bet alone”. El derecho a la privacidad comprende, decidía la Corte Suprema Norteamericana en una de sus sentencias, “el derecho de toda persona de tomar sola las decisiones en la esfera de su vida privada”.
2. El derecho a la protección de la vida privada y de la honra.
El ámbito de la vida privada en una primera aproximación general, sostenida en esta última decisión de la Corte Suprema norteamericana, implica que la protección de la privacidad está constituida por un ámbito de autonomia de la persona donde esta forma su personalidad y su proyecto de vida, donde toman sus propias decisiones que no afectan ni dañan a terceros.
En la constitución chilena, el valor supremo de la dignidad humana es el fundamento de todos los derechos, a su vez, cada uno y todos los derechos tienen como fundamento y fin el resguardo de la dignidad humana. a) Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad.
La privacidad implica, como dice Westin, una segregación corporativa, en las cuales no hay interferencias de terceros, excluyéndose dicho ámbito de privacidad del conocimiento público, en el que se
CPR: artículo 19, numeral cuarto asegura el derecho a la privacidad. 109
practica un determinado tipo de relaciones interpersonales, que permiten alcanzar relaciones francas, relajadas y cerradas entre ellas.
hecho que tales acciones no contravengan ordenamiento jurídico.
el
Desde otra perspectiva, la cual compartimos, el ámbito protegido de la vida privada es aquel que carece de repercusiones para la ordenación de la vida social y la coexistencia con los demás.
La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida humana, entre cuyos aspectos se encuentra su concepción religiosa e ideológica, su vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor su genoma.
Así consideramos adecuado conceptualizar y delimitar el derecho a la protección de la vida privada como la facultad del individuo para mantener un ámbito de su vida fuera del conocimiento público, integrado por las acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las realiza, como asimismo, determinar con quienes mantendrá relaciones francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a aquellos con los que ella determina compartir, además de un control del flujo de informaciones sobre si mismo, siempre y cuando tales actuaciones, relaciones e informaciones no dañen a terceros, ellas no sean de relevancia pública ni contravengan el ordenamiento jurídico o constituyan delitos.
El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en los ámbitos que la integran, salvo la autorización de tal develamiento por el propio afectado. Las acciones privadas internas están constituidas por los comportamientos o conductas íntimas o inmanentes que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de éste. Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que trascienden al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los demás, pero que no afectan ni interesan al orden o la moral pública, ni causan perjuicios a terceros. En efecto, las acciones públicas son acciones externas que trascienden a quién las ejecuta, ya que pueden afectar el orden o la moral pública o causar daños a terceros, por lo que el Estado pueda regularlas y, eventualmente, prohibirlas.
El respeto y protección de la vida privada que exige la Constitución implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente. El respeto y protección de la vida privada que exige la Constitución implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente.
Conceptualización de vida privada: conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que quedan fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos más o menos amplios de su vida.
El art. 30 de la Ley sobre libertad de opinión e información configura como ámbitos de la vida privada los “hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica”. Por otra parte, la Ley N°19.628 referente a protección de datos, en su artículo 2°, literal g, señala como datos sensibles “aquellos datos personales que se refieren a características físicas o morales de las personas, o a los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad.
Este enfoque, constituye un perímetro de garantía frente a intromisiones de terceros no deseados por la persona, protegiéndolo de intromisiones informativas (conocimiento no consentido de aspectos de la vida privada) y de injerencias (acciones que buscan modificar la pauta de conducta desarrollada en la vida privada), lo que posibilita el libre desarrollo de la personalidad, sin embargo olvida que tal derecho no es absoluto y que tiene límites, los cuales están determinados por el no realizar un daño a terceros, por la relevancia pública de los actos desarrollados y por el
Todos los ámbitos reseñados forman parte de la protección de la vida privada de las personas, sin embargo, ellos no constituyen una enumeración taxativa. La Constitución no garantiza una intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, siendo cada persona la que la autodetermina.
110
La teoría del mosaico, se desarrolla como explicación de la necesaria protección de la intimidad de la persona frente a las amenazas que, de forma genérica surgen del desarrollo tecnológico y, en especial, de la informática. Madrid Condesa explica que hoy los conceptos de vida pública y privada son relativos, ya que existen datos que a simple vista pueden parecer irrelevantes desde el punto de vista de la vida privada, pero que unidos unos con otros, pueden configurar una idea prácticamente completa de cualquier persona, “al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman un mosaico.
b.1) El derecho a la protección de la privacidad como derecho fundamental individual y de defensa, como asimismo garantía institucional de la sociedad democrática y pluralista. La protección de la vida privada tiene así un carácter de derecho de defensa, de protección del individuo frente a las injerencias antijurídicas de terceros, sean órganos o autoridades públicas como personas naturales o jurídicas privadas, lo que determina su dimensión interna, pero ella se complementa con la dimensión externa en la relación con los demás, lo que implica el control de la información que terceros manejan.
En tal perspectiva, el respeto a la vida privada e intimidad de las personas adopta un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, un derecho a la autodeterminación informativa.
Asimismo, implica el respeto a la singularidad de la persona en la vida social y en su libre albedrío, tiene además de su naturaleza de derecho de defensa, el de garantía institucional del pluralismo y del sistema democrático. La democracia se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de las personas.
La persona es la única que puede autorizar el uso de información respecto de su vida privada o intimidad, el derecho de autodeterminación informática faculta a las personas a decidir básicamente por sí misma cuando y dentro de qué límites procede revelar situaciones o aspectos de su vida privada o íntima. Ello exige que el Estado intervenga positivamente en la materia.
Además de un derecho de defensa, constituye un derecho de prestación, estableciendo deberes positivos que debe desarrollar el Estado. b.2) La titularidad del derecho a la protección de la vida privada. Corresponde a toda persona, natural o física, pueden ser titulares de este derecho las personas jurídicas en la medida que tengan un interés legítimo en la protección de ciertos datos concernientes a la vida propia.
Cuando la persona afectada autoriza el ingreso de terceros a ámbitos o información sobre su vida privada, ya sea expresa o tácitamente, salvo los casos de reserva de confidencialidad, dichos ámbitos entregados al conocimiento público, mas tarde no pueden ser argumentados como intromisiones ilegítimas.
b.3) Los límites de la protección de la vida privada. Tiene como límite los asuntos de relevancia pública, los hechos o acontecimientos que afectan a las instituciones y funciones públicas o que afectan al conjunto de los ciudadanos, además de las conductas constitutivas de delito.
La privacidad familiar tiene como titulares a los cónyuges o la pareja, sus hijos y sus ascendientes por consanguinidad. La Constitución en el artículo 19 Nº 4 al asegurar el derecho a la vida privada de la persona protege también la intimidad corporal frente a toda indagación o investigación que sobre el cuerpo de la persona quisiera interponerse contra su voluntad, protegiendo su pudor.
Las medidas que tengan por objeto limitar o restringir por parte del poder público el derecho a la protección de la vida privada deben estar previstas por la ley de un modo suficiente y claro, con la finalidad de que sean previsibles para sus titulares.
No se vulnera el derecho a la intimidad cuando se establecen ciertas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas, en tal tipo de juicios se produce una colisión de derechos de ambas partes implicadas, no existiendo duda alguna de que “en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público.
Tiene como límite la ejecución de acciones que repercutan en otras personas, trascendiendo al primer sujeto cuando tales acciones tengan un carácter antijurídico. Constituye asimismo un límite a la privacidad las resoluciones de los tribunales de justicia. El alcance del derecho a libertad de información que comprende el derecho a develar información de 111
relevancia pública constituye un límite a la protección de la vida privada. Esta perspectiva se ve reforzada en el caso de las autoridades públicas, las cuales tienen un ámbito de vida privada más reducida.
Quién emite juicios inveraces o falsos que pueden afectar a otro puede ser rectificado por el afectado, el que emite insultos respecto de otro se degrada a si mismo, sin embargo, el que afecta la vida privada de otro en materias que no son de relevancia pública, hace un daño irreparable.
Señalemos que las personas, figuras o personajes públicos son aquellos individuos que adquieren notoriedad, que ejercen cargos de autoridad pública o una profesión o actividad de proyección pública, como asimismo, las personas que se involucran voluntariamente en cuestiones de interés público o se encuentran involucradas en controversias, actuaciones o acontecimientos de relevancia pública o institucional, las cuales interesan a todos los miembros de la sociedad.
La relevancia pública de la información, está dada por la importancia o trascendencia pública de los hechos en sí (ámbito económico, político, social, cultural, nacional o internacional) o en virtud de la persona que lo realiza, y la conveniencia o necesidad de su conocimiento por la sociedad, en sentido objetivo. Si la información no es de relevancia pública, no existe un derecho a la libertad de información en ámbitos de la vida privada, salvo que la propia persona haya tomado la decisión de abrir o develar ese ámbito de su vida protegida por el ordenamiento jurídico.
La ley de libertad de opinión e información, explicita los hechos de relevancia o trascendencia pública, en el caso de quienes desarrollan funciones públicas en el ámbito de la vida privada es más restringido, en este caso es legítimo conocer los hechos: a) con la responsabilidad y competencia en el desarrollo de la función pública; b) con el desempeño de la función pública; c) con las cualidades y expectativas que la autoridad o funcionario público puso de relevancia para el ejercicio de su cargo a través de documentos, declaraciones u otras modalidades.
La Corte de Apelaciones acoge la protección constando un conflicto entre libertad de expresión y protección de la vida privada, utilizando un criterio de orden de jerarquía de los derechos constitucionales: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia … en el número 4 está la honra, en circunstancias que la libertad de información está en el N° 12.
No existe intromisión ilegítima en la vida privada de la persona o su familia cuando se informa de actos o conductas que son delitos o dañan a terceros; dicen relación con la responsabilidad y competencia y con el desempeño de la función pública, o cuando dicen relación con cualidades y o expectativas que el funcionario o autoridad pública puso de relevancia en el ejercicio de la respectiva función respecto de las cuales tienen conductas incoherentes; o cuando afectan al bien común.
La corte interamericana, ha señalado que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quién ha ejercido ese derecho es forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores.
b.4) Los eventuales conflictos entre protección de la privacidad y libertad de información. El principio de unidad de la Constitución exige que el legislador realice el máximo esfuerzo para configurar y regular los derechos en un sistema donde cada uno de ellos colisione lo menos posible con otros.
Asimismo, ninguna disposición puede interpretarse en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
El eventual conflicto entre libertad de información y protección de la vida privada, basta delimitar cada derecho.
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común.
En el caso de conflicto aparente, el criterio para resolver es la determinación de la relevancia pública de la información. 112
La censura previa, cualquiera que sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención.
interesan en absoluto para la formación de una opinión pública sana ni a los intereses generales, forman parte de la intimidad y honor de las personas”.
Esta resolución se verá reafirmada más tarde por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de “La última tentación de Cristo”, donde se determina que las resoluciones judiciales que afectan la libertad de expresión constituyen censura previa incompatible con la Convención Americana.
c) El derecho a la propia imagen ¿integrante del derecho a la privacidad o derecho autónomo implícito en nuestro ordenamiento constitucional? Es concebido por una parte de la doctrina como integrante de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituyendo el aspecto más externo que es el de la figura humana. La protección de la imagen de la persona salvaguarda la intimidad y “el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz”.
Otro caso de interés, es el tema de la posesión de estupefacientes para uso personal, aquí la CS argentina ha señalado que “las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, se encuentran fuera del ámbito de las prohibiciones legales”. Declarando inconstitucional la ley que prohíbe la posesión de estupefacientes para uso personal.
Otra perspectiva dice que puede sostenerse que el derecho a la propia imagen es un derecho esencial de la persona que se encuentra implícito en nuestro ordenamiento constitucional, autónomo, aunque tiene vinculaciones con la privacidad en un sentido amplio.
En la Alemania Federal se ha protegido la confidencialidad de los expedientes médicos, el Tribunal Constitucional Federal decidió que la información que reposaba en dichos expedientes no podía ser utilizado en un proceso penal donde el acusado era el paciente.
c.1) Delimitación del derecho a la propia imagen. El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante.
En las eventuales tensiones entre vida privada o intimidad y libertad de información es necesario tener aproximarse a la solución del problema desde la perspectiva que el dato íntimo o de la vida privada es aquel que carece de repercusiones para la ordenación de la vida social y la coexistencia.
A esta realidad corpórea es necesario el agregarle la dimensión cultural, ya que los individuos actuamos sobre nuestro propio cuerpo moldeando la imagen que queremos presentar frente a los demás.
Para ejemplificar, el periódico español Diario 16, publicó información acerca de un accidente aéreo indicando que el piloto había estado bebiendo con una mujer hasta altas horas de la noche anterior al accidente. Los datos proporcionados por el periódico no son parte de la vida privada del piloto, ya que estos tienen negativas repercusiones sobre terceras personas, por lo cual poseen relevancia pública.
El derecho a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de la persona, que la identifican en cuanto tal, como son la imagen física, la voz o el nombre; protege el poder de decisión sobre los fines a los que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de la imagen, como asimismo, protege una esfera personal de libre determinación, asimismo, protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma recognocible y visible.
Otra sentencia del tribunal supremo español se refiere al caso de una publicación sobre la crisis matrimonial de una pareja formada por dos connotados empresarios, indicando que la causa de la crisis es la existencia de un hijo extramatrimonial, aquí el tribunal señalo que era necesario distinguir: “La publicación del rumor de crisis matrimonial y de que el matrimonio estaba al borde de la ruptura poseía un evidente interés general por los cuantiosos intereses económicos afectados en caso de una división del patrimonio conyugal. No puede decirse lo mismo de la publicación de las causas de la crisis matrimonial, tales causas, verdaderas o falsas, no
Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, como, por quién y en qué forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisionómicos, dotando a la persona de la facultad de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones. Es un derecho autónomo, forma parte de los derechos de la personalidad, protege el patrimonio moral de la persona, tiene una doble dimensión, la primera de carácter positiva, que faculta a la persona para captar, 113
reproducir y publicar su propia imagen; la segunda de carácter negativa, consistente en la facultad para impedir su captación, reproducción o publicación por un tercero no autorizado.
Asimismo, “es un hecho que la empresa “St. Patrick S.A.” no le pidió a la recurrente su consentimiento para insertar su imagen en forma destacada es este aviso comercial, por lo cual no cabe sino concluir que ha infringido la garantía constitucional contenida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en lo referente a la propiedad que cada persona tiene sobre su imagen”.
No se identifica así con el derecho a la protección de la vida privada, ya que se puede vulnerar el derecho a la propia imagen independientemente de la vulneración de la intimidad, ya que se protege también el derecho a la propia imagen en ámbitos públicos. En lugares públicos se renuncia a la privacidad pero no necesariamente al derecho de control de su propia imagen.
En otra sentencia de protección, el tribunal logra establecer un derecho a la propia imagen, el cual para ser protegido a través del recurso de protección que establece los derechos taxativamente sujetos a protección en el artículo 20 de la Carta Fundamental, asimila dicho derecho como un ámbito protegido por el derecho a la protección de la vida privada:
En relación con el derecho al honor y a la imagen, existen cuatro situaciones: se pueden lesionar conjuntamente ambos derechos, se puede lesionar el derecho al honor y no el derecho a la imagen cuando se publica la imagen en forma justificada en atención a otros bienes constitucionales, pero se produce un menoscabo de la integridad personal; se puede lesionar el derecho a la imagen y no el derecho al honor, cuando se publica la imagen sin el consentimiento de la persona y sin justificación por otros bienes constitucionales, pero sin afectar la integridad de la persona; puede que no se lesione ninguno de los dos derechos cuando la captación, reproducción o publicación de la imagen se encuentra justificada por otros bienes constitucionales y no se afecta la integridad de la persona; se pueden afectar ambos derechos cuando no existe justificación por otros bienes constitucionales de la captación, reproducción o publicación de la imagen de la persona y al mismo tiempo se afecta su integridad personal.
El nombre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivo de un tercero no facultado por la ley para ello. El hecho de que la fotografía se haya tomado en un lugar público no puede extenderse más allá del arbitrio de la recurrente en cuanto a esa precisa y limitada significación. Es decir, con la sola determinación de la señorita […] de asistir y beneficiarse de esa playa, no puede presumirse ni suponerse consentimiento alguno suyo para que mediante la divulgación pública y masiva de ese hecho o decisión discrecional y privada pueda afectarse sus demás derechos esenciales, como son, entre otros, su voluntad de permanecer transitoriamente en un lugar, lo que resulta consubstancial y de la esencia del derecho que a la protección de la vida privada la asegura la CPR.
El derecho a la propia imagen es así un derecho autónomo, identificable y separable del derecho al honor y del derecho a la protección de la vida privada.
Esta última sentencia, distingue mejor el derecho a la propia imagen, explicitando que este debe ser respetado aunque la imagen sea captada en lugares públicos.
Ello no ha sido entendido adecuadamente por una parte importante de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia chilenos. Una parte ha confundido el derecho a la protección de la vida privada con la protección de la imagen, considerando que la imagen sólo se protege en ámbitos privados.
El derecho a la propia imagen no prescribe por no hacerse efectiva la reacción jurisdiccional en un caso determinado.
En algunas sentencias, se confunde el derecho a la propia imagen con el derecho a la privacidad y el honor, en este sentido la jurisprudencia ha dicho que: “la sola circunstancia de aparecer la fotografía de la menor […] en primera plana, en bikini, mas no fuera en forma recatada, sin contar con su consentimiento y menos con su anuencia, y/o de sus padres, afecta inevitablemente a su vida privada y a su honra”.
Asimismo, la irrenunciabilidad abstracta del derecho a la propia imagen no implica que la persona puede consentir un parcial desprendimiento temporal y limitado de alguna facultad o atributo componente que integra este derecho. No hay intromisión ilegítima en la imagen de una persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello está expresamente autorizado por la ley 114
En el caso de menores de edad y de incapaces la captación de imágenes y su difusión debe ser con consentimiento expreso, concreto e inequívoco, de su representante legal, salvo el caso en que dichas imágenes repercutan en el interés superior del menor, en cuyo caso, ellas no podrán ser captadas ni difundidas.
En el caso de mercantilización de la propia imagen como valor autónomo, sometido al tráfico negocial, distinto del ámbito del derecho a la personalidad, la decisión del titular de la imagen de obtener su desmercantilización debe atenderse a las condiciones contractuales desarrolladas por las partes, la efectiva voluntad de retirar su imagen del tráfico comercial o si solo se trata de proseguir su explotación comercial en mejores condiciones.
La persona puede, en cualquier momento, desautorizar o revocar la autorización anteriormente dada para difundir su imagen sin perjuicio de indemnizar los daños o perjuicios patrimoniales producidos con tal decisión.
Ello no impide señalar que el uso comercial de la imagen, voz o nombre de una persona sin su consentimiento siga constituyendo una vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, al interferir en el ámbito de libre determinación individual que ampara el derecho, no excluye el daño moral al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial.
c.1.1) Derecho a la imagen y derecho a la apariencia. El derecho a la propia imagen, debemos distinguirla también del derecho a la apariencia, el cual incluye el derecho a presentar a los demás una apariencia y a cambiarla, basada en la creatividad en el vestir y el arreglo personal, el adoptar una estética propia en materia de peinados, color del pelo, uso de barba, uso de tatuajes, etc., el cual debe armonizarse con la imagen que desea proyectar la institución en que estudie, trabaje o ejerza alguna actividad.
c.2) Los titulares del derecho a la propia imagen. Es propio de los seres humanos y no de personas jurídicas, las cuales pueden tener una imagen comercial pero no un derecho de la personalidad. Analógicamente puede señalarse que igual respeto merece la imagen de los fallecidos. La muerte extingue los derechos de la personalidad, pero su memoria constituye una extensión o prolongación de la personalidad que debe ser tutelada por el ordenamiento jurídico, su familia y sus herederos pueden invocar legitimación activa para su defensa.
c.1.2) Derecho a la propia imagen e imagen artística. El derecho a la propia imagen no protege la imagen artística que una persona busque proyectar, ya que ella constituye una representación que es ajena al espacio de los derechos de la personalidad y a su propia imagen como atributo moral de la persona.
c.3) Los límites al derecho a la propia imagen. Constituyen limitaciones legítimas del derecho a la propia imagen las establecidas por las autoridades de conformidad con los preceptos legales en virtud de razones de seguridad pública, los que en todo caso deben respetar su contenido esencial, (video cámaras en lugares de uso público).
c.1.3) La patrimonialización de la imagen y el derecho de publicidad. La facultad de consentir el uso de la propia imagen por terceros ha propiciado una patrimonialización de la imagen insertándola en el tráfico jurídico. Las personas pueden disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar su captación, transmisión y publicación de ella, a título oneroso. Esta perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carácter específico implican la toma o publicidad de la imagen.
El derecho a excluir a terceros de la captación de la propia imagen deberá ser ponderado con otros derechos, como es la libertad de informar por una parte cuando hay un interés de relevancia pública en ello, como asimismo, con los derechos patrimoniales cuando se trata de uso comercial o publicitario.
En tal perspectiva se ha desarrollado el derecho patrimonial sobre la propia imagen, vale decir, su utilización como right of publicity, consistente en la explotación de signos característicos de la personalidad con fines comerciales o publicitarios.
Cuando dichas acciones carecen de repercusión social o relevancia pública, la difusión de la imagen carece de sentido y protección jurídica. Ello nos permite sostener que la difusión de imágenes es legítima cuando reflejan acontecimientos que tiene repercusión social y el protagonista cuya imagen se difunde se encuentra en relación directa con la comunidad o en el ejercicio de una función pública.
La dimensión patrimonial de la propia imagen consideramos que no forma parte del derecho fundamental, el que se relaciona con la protección del ámbito moral de la personalidad. 115
proporcionalidad, debiendo ser idónea, necesaria y equilibrada.
Siempre será legítimo captar la imagen de una persona, reproducirla o publicarla por cualquier medio cuando ella se encuentre en el ejercicio de un cargo o función pública o el ejercicio de una profesión de proyección pública y la imagen se capte durante el desarrollo de actos públicos o en lugares abiertos al público con objeto de información a la ciudadanía, dichas imágenes no pueden emplearse para el uso comercial, publicitario o análogo, sin el consentimiento.
d) El respeto y protección a la honra de la persona y de su familia. d.1) Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad. CPR: artículo 19 nº 4 asegura este derecho. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 17 complementa la protección. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: artículo 5. Convención Americana: artículo 11.
Por otra parte, hay funcionarios públicos que en virtud de la naturaleza de la función que desempeñan deben ser protegidos en su anonimato en virtud de las tareas de orden público o seguridad nacional encomendadas, como puede ser un ejemplo los agentes encubiertos en tareas de investigación de delitos de narcotráfico o de actos terroristas.
d.2) Conceptualización y caracterización del derecho a la protección de la honra de la persona y su familia. El derecho a la honra, prohíbe la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la posibilidad real de preservar la integridad y verdad sobre la persona y de no ser humillado o vejado por terceros.
Consideramos lícito el uso de caricaturas de personajes públicos o que desarrollan funciones públicas, ya que ellas se justifican en el derecho que tiene la comunidad de opinar y criticarlos. Hay intromisión ilegítima cuando se ha consentido en posar para una fotografía, cuando luego dicha fotografía es publicada o comercializada sin el consentimiento de la persona afectada.
Constituye una facultad que emana de la dignidad humana y de su realidad de persona inserta en la sociedad, que tiene una dimensión de heteroestima constituida por el aprecio de los demás por nuestros actos y comportamientos verdaderos, como asimismo, una dimensión de autoestima dada por la conciencia de la autenticidad de su accionar, protegiendo la verdad e integridad de la persona y sus actos y comportamientos societales.
En casos de eventuales tensiones entre el ejercicio del derecho a la propia imagen y el ejercicio de determinados roles dentro de establecimientos educacionales, empresas u otros, corresponderá a los tribunales de justicia. Si el individuo está relacionándose por si mismo con las demás personas y la comunidad, o si representa la imagen de una institución, en el segundo caso, consideramos que la imagen debe ajustarse a los cánones e imagen corporativos; en el primero, puede elegir las opciones estéticas que considere conveniente.
Este derecho, no se afecta cuando se dan a conocer hechos verídicos respecto de sus actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden jurídico o de sus obligaciones éticas. Así, puede sostenerse que la libertad de información nunca puede entrar en conflicto con el derecho a la protección de la honra, ya que la libertad de información se refiere a hechos veraces de relevancia pública.
El contrato de trabajo no es un titulo legitimador de recortes de derechos fundamentales de los trabajadores, aunque la inserción en una empresa modula tales derechos, en aquello que es estrictamente indispensable para el adecuado desarrollo de la actividad productiva o los requerimientos organizativos de la empresa.
En un ordenamiento que protege y promueve la dignidad de la persona no se puede mantener una concepción de la honra u honor sólo como la reputación de la persona o la buena fama que presenta ante terceros y la sociedad, sino que debe asegurar y proteger la verdad, integridad y autenticidad de la persona a través de sus actos y comportamientos.
Vigilancia y control para verificar la actividad laboral del trabajador mediante cámaras de video o análogas debe estar debidamente justificada en virtud del principio de 116
El núcleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que tiene toda persona a ser respetable ante sí mismo y ante los demás, la que se construye con la verdad e integridad personal y el cumplimiento de sus obligaciones familiares y sociales, como asimismo en el respeto del orden jurídico vigente.
Así en la sentencia comentada el derecho de mayor jerarquía anula el derecho de supuesta menor jerarquía. La Corte no considera ni analiza el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la censura preventiva en un sentido amplio, incluyendo las resoluciones judiciales, como asimismo desconoce el artículo 29 de la misma Convención que establece las normas de interpretación en materia de derechos humanos, cuyo literal a) prohíbe suprimir el goce de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que los previstos en ella”. De esta manera, en forma simple se jerarquiza subjetivamente los derechos.
En el derecho a la honra es necesario distinguir entre irrenunciabilidad del derecho con carácter genérico y absoluto, de la renuncia al ejercicio de cualquier acción que la ley recoge para tutelar el derecho a la honra, y los concretos actos de disposición que el titular del derecho pueda autorizar delimitando con su voluntad el ámbito de disposición para ese concreto acto.
Este caso llegó a la Comisión Interamericana, que consideró que el Estado de Chile violó el derecho a la libertad de información sin censura previa, como asimismo cuestionó que el derecho al honor tenga una jerarquía superior a la libertad de expresión.
d.3) La titularidad del derecho a la protección de la honra. A la persona y su familia. El concepto amplio de familia se extiende a los cónyuges, ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, son tanto las personas naturales, los individuos, como también las personas jurídicas.
En un estado constitucional democrático, los tribunales ordinarios de justicia deben ponderar los derechos fundamentales.
La CA de Santiago ha señalado que: que una vez que una persona jurídica ha aclarado por la vía del pago una obligación cuya mora dio origen a la consecuente publicación en el Boletín Comercial de la Cámara de Comercio, no puede ésta ser incluida en listados públicos de otra especie y parecidamente destinados a dar a conocer los antecedentes comerciales de los sujetos activos del mercado, cual el denominado Boletín Histórico de Deudores Morosos. Que parece de toda lógica que perjudica directamente a una empresa comercial como la demandante, pues con ello su prestigio en el medio mercantil se ve lesionado y su crédito disminuido.
En la ponderación de derechos debe necesariamente aplicarse el principio de proporcionalidad, cuyos componentes básicos son los siguientes: a) Existencia de una finalidad legítima y permitida expresamente por la Constitución y los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos. b) Existencia de idoneidad o utilidad de la restricción para la finalidad legitima exigida, la que debe ser de carácter legal. c) Existencia de una estricta necesidad de restringir el ejercicio del derecho afectado. d) Determinación de que el daño que se provoca con la norma jurídica sea menor que el beneficio producido para el bien común.
Afecta la honra de la persona aparecer ésta como teniendo deudas que no son suyas, vale decir, como incumplimiento obligaciones financieras inexistentes. Afecta la honra de las personas el Servicio de Investigaciones al permitir fotografiar a simples inculpados como si fueran delincuentes, fotografías que luego fueron publicadas en diversos diarios.
Por ello la ponderación debe hacerse desde el bloque constitucional de derechos determinado por las normas constitucionales y la de los tratados que aseguran y garantizan los derechos humanos. Todo ello, es sin perjuicio de reconocer que la Constitución no establece, como lo hacen otras constituciones de América Latina y Europa, criterios hermenéuticos explícitos a los que se deban atener los órganos jurisdiccionales, lo que produce una importante dosis de inseguridad jurídica, la que solo se supera cuando las jurisdicciones nacionales se ajustan a los mínimos requeridos por la jurisdicción internacional, o supranacional en materia de derechos humanos.
La CS ha dicho que: el libro “Impunidad Diplomática”, se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el ámbito de la vida privada e íntima de las personas, y por ende, no es lícito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de su libertad de expresión restringido por un derecho de mayor jerarquía.
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Una vez ante los dos derechos fundamentales, los que luego de ser delimitados correctamente, se constata que se mantiene la tensión, el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos "derechos" tiene más fuerza desde la perspectiva del bien común.
deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse más tolerante. El ser persona de relevancia pública hace soportar a la persona un mayor nivel de escrutinio sobre la consistencia e integridad de la persona y su honra, ya que ello es consistente con el control y fiscalización democrática de las autoridades, el pluralismo político, la conformación de un espíritu crítico, abierto y tolerante.
d.4) Límites del derecho a la honra. Los límites del derecho a la honra están dados por las informaciones veraces sobre asuntos de relevancia pública, como asimismo por la crítica de las actuaciones o comportamientos de las personas que son incoherentes con sus planteamientos y sus obligaciones morales y jurídicas.
Ello se deriva de poderosas consideraciones: a) La crítica vigorosa respecto de la actuación de las autoridades o funcionarios públicos o figuras de relevancia pública es fundamental para la vigencia de las sociedades democráticas. b) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública se ha convertido consciente y voluntariamente en sujetos pasivos de la observación del público. c) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública que no están sujetos al escrutinio público y no realizan su actividad pública sujeta a reglas de transparencia y publicidad, serían fácilmente objeto de chantajes y situaciones de falta de probidad. d) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública tienen amplias posibilidades de acceso a los medios de comunicación social para rebatir las críticas.
Una línea jurisprudencial correcta, es el caso de un medico que interpone un recurso de protección contra TVN por el programa Mea Culpa, donde se relató un homicidio ocurrido en 1984, en el que existe sentencia de término y donde al recurrente se le impuso una pena ya cumplida. El recurrente señala que está preparando la gestión para eliminar sus antecedentes penales. Agrega que no dio el consentimiento para dicho programa y que con dicha exhibición se le causa un grave daño a su honra y a su vida privada personal y familiar. Televisión Nacional de Chile por su parte, informa que en el programa Mea Culpa está dando a conocer a la opinión pública, la existencia de clínicas clandestinas, el ejercicio ilegal de la medicina y la práctica de abortos, temas que son de relevancia pública.
La facultad de las personas de emitir opiniones, es inherente al sistema democrático. Todo ello mientras las expresiones no sean meros insultos o descalificaciones dictadas por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple, lo que constituye un atentado a la dignidad humana.
La Corte de Apelaciones rechaza el recurso de protección con el siguiente razonamiento: “Que es un hecho públicamente conocido que el […] Juzgado del Crimen […] instruyó la causa por el homicidio de que se trata, respecto de lo cual la prensa informó en su época extensamente; algunos recortes de prensa agregados al proceso dan cuenta de ello. Siendo un hecho real que el recurrente participó del delito. No se trata de un hecho privado, de modo que al recordar un suceso no se lesiona la honra, el perjuicio moral del recurrente es consecuencia de su propio delito.
No hay intromisión ilegítima en la honra u honor de la persona cuando se informa verazmente sobre asuntos de relevancia pública ya sea en virtud de la materia o por quienes participan en tales actos, contribuyendo a formar una opinión pública libre o al discernimiento crítico de los ciudadanos, o sobre materias que afectan el bien común. Asimismo, no hay intromisión ilegítima en la honra de la persona cuando se realizan críticas acervas, sin que ellas contengan expresiones vejatorias o insultantes de acuerdo a los usos sociales.
Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a una persona de relevancia pública en las actuaciones correspondientes a sus funciones de tal, por duras e infundadas que aparezcan.
Nuestro ordenamiento jurídico protege penalmente el honor de la persona a través de los delitos de injuria y calumnia. El código penal dice que se entiende por calumnia “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio” y
El situarse libre y voluntariamente como persona de relevancia pública, se expone, inevitable y 118
por injuria “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.
- El destino de tal espacio al desarrollo de la vida privada y manifestaciones de la personalidad. - Es irrelevante el tipo de titulo jurídico que permite el disfrute del hogar, solo debe ser legitimo y tutelado por el ordenamiento jurídico. - El disfrute actual del hogar.
3. El derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
No forman parte de los elementos esenciales, el que tenga un ámbito físico estable, el carácter permanente de su ocupación, la voluntariedad o no de su ocupación, el número de personas que ocupan el hogar. Las oficinas profesionales pueden llegar a constituir un hogar en los casos en que se vulnere el secreto profesional, como ocurre con datos, fichas en consultas médicas o jurídicas, informaciones, entre otras, evitando la interferencia arbitraria de la autoridad pública en ellas.
a) Introducción. Esta protección es instrumental, que ampara los ámbitos en que se desarrolla la vida privada y la intimidad. La disposición constitucional asegura y garantiza dos ámbitos perfectamente delimitables y distinguibles, aunque estrechamente vinculados por su finalidad, que es la protección de la privacidad de la persona en ámbitos instrumentales.
c.2) La delimitación del derecho a la inviolabilidad del hogar. Este derecho constituye una facultad del sujeto titular del derecho a una esfera de privacidad, como asimismo, de autonomía física frente a las invasiones externas.
b) Fuentes normativas. CPR: artículo 19 número 5. P.I.D.C.P: artículo 17. Convención Americana: artículo 11. c) El derecho a la inviolabilidad del hogar.
La inviolabilidad del hogar, morada o domicilio tutela cualquier espacio físico en el que se despliega el ámbito de la privacidad de la personas, con independencia de su carácter habitual, permanente o estable.
c.1) El concepto de hogar, morada o domicilio. Los instrumentos internacionales, utilizan la expresión domicilio y no la de hogar como nuestra Constitución, debiendo hacerlas homologables.
No se protege los recintos privados en cuanto dominio o propiedad, o cualquier otro derecho real, ni la posesión, ni la tenencia. En tal sentido, no son hogar los lugares en que se desarrolla cualquier otra actividad distinta a la vida privada, ya que ellos tienen un destino o sirven para el desarrollo de fines distintos a la preservación de la intimidad y privacidad de las personas.
La CPR, se refiere al hogar también como morada como sinónimo de hogar o casa, cuando al referirse a los derechos que pueden ser afectados en el estado de sitio, precisa que se puede arrestar a las personas en sus propias moradas o en los lugares que la ley determine y que no sean cárceles. El hogar, morada o domicilio constituye así la prolongación espacial de la personalidad de sus ocupantes, así, parece adecuado el concepto de Pellice Prats, que indica que el hogar o domicilio es una unidad de espacio destinada a ser utilizada privativamente por una persona, familia o grupo de personas con poder de disposición sobre la misma y en forma tal que dicho lugar venga en constituir como una extensión de la personalidad de sus ocupantes y donde esta se manifieste libremente en cualquiera de sus diferentes aspectos: familiar, profesional o cultural.
El derecho protege el espacio físico y lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. La inviolabilidad del hogar es así de contenido amplio, sus facultades son las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La entrada de la autoridad pública que suponga una injerencia arbitraria sin fundamento, supone la presunción iuris et de iure de que se ha vulnerado la privacidad.
Los elementos esenciales del hogar son. - Existencia de un espacio físico aislado del exterior, que se encuentra cerrado o parcialmente abierto. 119
Este derecho no es susceptible de patrimonialización ni su posible instrumentalización para la defensa por parte de entidades mercantiles de sus intereses materiales.
persona que presta el consentimiento de que tiene el derecho a negar tal autorización. Para la determinación de si el consentimiento se ha otorgado libremente o no, debe realizarse un examen exhaustivo, para apreciar si existieron o no vicios que hayan afectado la libre voluntad de la persona.
En el hogar domestico, la facultad de exclusión frente a los demás pertenece a todos los componentes de la familia, aun cuando la persona que ejerza la patria potestad detenta una posición de superioridad.
c.3) Los límites del derecho a la inviolabilidad del hogar. La CPR señala que el hogar solo puede allanarse… en los casos y formas determinadas por la ley.
En caso de conflicto, la solución es hacer prevalecer el derecho de exclusión sobre el derecho de admisión. La interferencia señalada daña siempre el derecho al respeto de la privacidad de la persona que no ha otorgado el consentimiento.
Debido al principio de reserva legal, solo el legislador expresamente puede autorizar el registro y allanamiento del hogar o domicilio, como asimismo, quienes están autorizadas para ello, todo ello sin afectar el contenido esencial del derecho.
En los casos de plurititularidad de derechos sobre el hogar, las personas cuyo ius admitendi se restringe por la oposición de otros habitantes, solo puede optar por romper la convivencia y crear otro espacio de privacidad, diferente.
Las restricciones constitucionales frente a la entrada y registro del hogar constituyen intromisiones, legalmente previstas, ocasionadas en virtud de una resolución judicial, un delito flagrante o un estado de necesidad que persiguen fines constitucionalmente legítimos y cuya consecución requiere afectar el derecho en forma justificad y de acuerdo al principio de proporcionalidad.
Cabe preguntarse si la entrada sin consentimiento puede convertirse en un eventual allanamiento de morada o domicilio. Consideramos que ello no ocurriría, ya que el principio de seguridad jurídica exigiría la prohibición de entrar a dicho hogar debiera ser conocida por el tercero invitado. Así solo podrá producirse un allanamiento de morada si el tercero conoce la existencia de la prohibición de entrada.
El TC ha señalado que el legislador puede regular el derecho en la medida que no tiene un carácter absoluto, pero dicha habilitación no puede afectar su contenido esencial.
Un caso posible y normal es la convivencia de padres e hijos menores de edad donde estos últimos tienen una capacidad limitada en virtud de estar bajo la patria potestad de los padres, por lo cual no pueden permitir la entrada de terceros cuando ha existido un veto de los padres. La situación no es distinta en el caso de aquellos que se encuentran en una situación de precario, como las asesoras del hogar, choferes enfermeras u otras personas.
Las limitaciones y excepciones legales al derecho, se encuentran en el CPP y el Código Sanitario; en relación con la facultad que tiene la autoridad judicial para decretar allanamientos, registros, incautación de documentos, estas deben ser efectuadas por los funcionarios policiales con las formalidades y condiciones que la misma ley determina. El CPP en el artículo 205 regula la entrada y registro en lugares cerrados, con consentimiento expreso del propietario o encargado del recinto o con autorización del juez. Asimismo, se establece como excepción, que la policía puede entrar sin el consentimiento expreso ni autorización judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.
Quedan fuera de la protección, por regla general, los jardines infantiles, o patios, salvo que constituyan una dependencia dentro del hogar, las dependencias contiguas a las viviendas; los corrales, los espacios comunes a conjuntos habitacionales; los lugares comunes a edificios como pasillos, escaleras, ascensores. El consentimiento para legitimar la intromisión en la privacidad del hogar, deber ser expreso; anterior a la entrada del tercero, sin existencia de fuerza, amedrentamiento o intimidación; conociendo la
Otra limitación, son los casos de fuerza mayor con el fin de evitar un mal grave.
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En el caso de entrada y registro del hogar, ella no puede tener otro objeto por parte de la acción investigadora y de registro y ocupación de determinadas piezas de convicción, la investigación ocular o la eventual detención de personas.
Esta libertad y el secreto operan desde el momento en que el autor de dicha comunicación exterioriza su intención de hacer llegar el mensaje a una persona, hasta el momento en que el destinatario recibe y toma conocimiento del mensaje que se le ha enviado.
El registro, es la búsqueda en el hogar, de determinadas personas, de cosas o de hechos dignos de conocerse, con el objeto de obtener vestigios o medios de prueba, el embargo de objetos o la detención de personas.
Así, este derecho protege la circulación de la comunicación en forma libre y determina la prohibición de intercepción o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones.
Así, la inviolabilidad es un derecho limitado.
Este derecho posee eficacia erga omnes.
Estas limitaciones y restricciones, son por regla general, la existencia de una resolución judicial que la autorice, la producción de un delito flagrante, inspecciones expresamente autorizadas por la ley y con el cumplimiento de las formalidades respectivas y sin arbitrariedad.
La inviolabilidad, se refiere a la comunicación privada, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no el contenido de la comunicación al ámbito de la privacidad o intimidad. La inviolabilidad, opera desde el momento en que el autor de la comunicación exterioriza su intención de hacer llegar un mensaje a otro sujeto, hasta el momento en que el destinatario, recibido el mensaje, tomo conocimiento del mismo.
También constituye una excepción, el caso de una autorización otorgada por la persona que es titular del derecho, esta debe ser libre y no viciada. El allanamiento o registro, debe practicarse de un modo proporcionado al fin perseguido y produciendo el menor daño posible al bien jurídico protegido.
El remitente posee, asimismo, un derecho frente al destinatario de que las manifestaciones que el emisor confía van dirigidas exclusivamente al destinatario, no a terceras personas o a la publicidad, existiendo un deber de reserva o secreto.
Si bien no existe un derecho a la o recepción jurisdiccional de las pruebas obtenidas violentando antijurídicamente la inviolabilidad del hogar, ello constituye una vulneración del derecho al debido proceso, vulnerando garantías constitucionales (son pruebas ilícitas). d) La inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La CPR asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, las comunicaciones y documentos privados no pueden interceptarse, abrirse o registrarse; salvo en los casos y formas determinadas por la ley.
Quien recibe la comunicación puede darla a conocer a terceros, salvo que el contenido afecte la privacidad del transmisor. La vulneración del derecho se produce tanto por la intercepción en sentido estricto de la comunicación (aprehensión física del soporte del mensaje o captación de la comunicación), la retención o por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado.
Así, se utiliza un lenguaje más moderno, que en la Convención Americana y el P.I.D.C.P.
La Ley 19423 de 1995, agregó en el código penal el delito de captación, grabación, reproducción por cualquier medio y sin autorización del afectado, de conversaciones o comunicaciones de carácter privado, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público; por otra parte, se penaliza la pretensión de obtener la entrega de dinero o bienes de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante los actos anteriormente señalados, lo que configura el delito de extorsión (artículo 161 B CP).
El vocablo comunicación privada, se refiere a todo tipo de comunicación epistolar, telefónica, radiográfica, fax, e mail, entre otros. Documento, es cualquier cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo. d.1) La delimitación y configuración del derecho. El derecho lo constituyen dos ámbitos: el primero la libertad de comunicaciones y el segundo, el secreto de las comunicaciones. 121
La inviolabilidad, constituye una presunción iuris et de iure de que lo transmitido en una comunicación privada, es parte de la privacidad de las personas, independiente de su contenido material.
TEMA VIII: DERECHOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA 1. El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas.
Este derecho se encuentra protegido penalmente por el artículo 146 del código del ramo, donde se sanciona al que abriere o registrare la correspondencia y demás papeles privados sin la voluntad del titular, ello tiene como excepción a los cónyuges entre si, a los padres y guardadores respecto de los papeles o cartas de sus hijos menores que se hallen bajo su dependencia. Dicha disposición tampoco es aplicable a las personas a quienes por las leyes o reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia o comunicaciones ajenas.
a) Fuentes formales del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. CPR: artículo 19 nº 2 asegura la igualdad ante la ley. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: Artículo 3°. Convención Interamericana sobre Derechos Humanos: artículo 24. b) Introducción. El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad de la igual dignidad de toda persona humana, el fundamento de todos los derechos fundamentales, del orden constitucional, como asimismo constituye un principio de ius cogens.
d.2) La inviolabilidad de las comunicaciones privadas permite asegurar y proteger el secreto profesional y el secreto documental. El secreto profesional, obliga a quien ejerce una profesión regulada, en razón de la cual debe tomar conocimiento del secreto de otra persona y guardarlo fielmente, su violación genera responsabilidades civiles y penales.
El reconocimiento y aseguramiento de la igual dignidad de todas las personas es independiente de la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia.
Este secreto se desdobla, por una parte, en un derecho particular fundado en el derecho a la privacidad e intimidad, ejercitable no solo ante el profesional, sino ante cualquier otra persona o poder público que pretenda su quebrantamiento. Por otra parte, se configura como un deber y un derecho del profesional a no declarar sobre sus clientes y sobre sus relaciones mantenidas con los mismos.
Ello nos permite ya una primera afirmación con consecuencias jurídicas prácticas en el ámbito constitucional, que es el de que siempre la dignidad de la persona está por sobre todo otro principio o valor, por tanto, ninguna norma jurídica ni aún un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana. Esta dimensión se expresa en el art. 1 de la CPR que dice que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La segunda faceta del principio de igualdad consiste en el derecho a la igualdad ante la ley, El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles diferentes: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
La inviolabilidad de las comunicaciones también protege el secreto de las relaciones jurídicas documentales de las personas. El secreto documental puede confluir en la inviolabilidad del hogar, en esta perspectiva puede encontrarse el caso de que en un registro domiciliario se encuentren documentos no relacionados con la indagación autorizada por el juez, aquí dicha documentación no podría ser considerada prueba lícitamente obtenida.
La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en la relación entre particulares. La igualdad en la ley se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su eficacia vinculante frente al derecho, frente al legislador.
d.3) Las limitaciones a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Las limitaciones deben estar expresamente establecidas por ley, asimismo, a los funcionarios que se les permite afectar excepcionalmente la inviolabilidad de las comunicaciones deben actuar sin abuso o arbitrariedad.
c) La igualdad ante la Ley. La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que adopta la igualdad en al ámbito 122
constitucional de los estados como en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos.
alguna. Tal perspectiva buscaba eliminar los privilegios y arbitrariedades generados por los regímenes monárquicos. La ley era el único “tertium comparationes”, ello imponía a la ley misma.
Una primera dimensión de la igualdad ante la ley tiene sus antecedentes en la declaración de la independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la revolución francesa de 1789.
La igualdad es entendida durante el siglo XIX y principios del siglo XX como mera realización de la legalidad, sin referencia a dimensiones valóricas superiores.
Esta igualdad básica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida por los ordenamientos jurídicos, exige eliminar las discriminaciones en el ámbito sociológico, prohibiendo toda distinción basada en aspectos subjetivos de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Los órganos judiciales eran aplicadores de la ley. Esta perspectiva fue insuficiente e ineficaz, ya que omitía toda consideración sociológica como son las circunstancias económicas, sociales, culturales y educativas que condicionaban la vida real de las personas. Frente a esta realidad se desarrolla la crítica democrática de fines del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir la graves desigualdades sociales, asimismo, se asume la injusticia de tratar de igual forma a quienes se encuentran ante distintas realidades sociales relevantes, la tarea promotora del Estado para disminuir las desigualdades materiales y generar las condiciones sociales que posibiliten la igualdad de oportunidades.
La introducción de la frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” en la reforma constitucional de 1999 constituyó el cumplimiento de tratados internacionales, con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y no discriminatorio en materia de género, lo que llevó también a sustituir las expresiones “hombres” por “personas”. Hay un núcleo duro de la igualdad establecido en el derecho internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1º) como son el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o política.
Ello implica un cambio de paradigma, se pasa de la concepción del Estado formal y liberal de derecho a la concepción del Estado material y social de Derecho. Ello posibilita el paso de la igualdad mediante la ley a la garantía de la igualdad por la ley y en la ley dentro del marco constitucional, el legislador no es más la medida de la igualdad, sino que el legislador está sometido al principio de la igualdad.
Existe hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, o otro criterios prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional.
Así puede sostenerse que la igualdad tiene un carácter histórico y relacional. El carácter histórico de la igualdad esta dado por5 las distintas concepciones de la igualdad a través del tiempo, la igualdad tiene un carácter relacional porque es en la relación entre las personas donde se manifiesta la igualdad y la desigualdad.
Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad.
El derecho a la igualdad no tiene un carácter autónomo, sino relacional El derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva jurídica significa que, en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.
c.1) Un cambio de paradigma: de la igualdad mediante la ley al derecho de igualdad por la ley sometida a la Constitución y los derechos humanos. Inicialmente la igualdad ante la ley implicaba solamente igualdad en el contenido de la ley en cuanto norma general, abstracta y atemporal, además de dotar de igual capacidad jurídica a todas las personas sin distinción 123
c.2) El derecho a la igualdad como prohibición de discriminación o de diferencias arbitrarias. Constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, obliga a que la ley sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación.
ideológicas o de condición social, lo que no se presentaría en el caso de la diferencia arbitraria. En nuestra jurisprudencia constitucional y en la mayoría de nuestra doctrina no se realiza esta diferenciación. Tanto es así que el Tribunal Constitucional utiliza la expresión discriminación arbitraria señalando que ella es: “toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable.
Las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas, pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas racionalmente.
La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado.
Se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.
El principio de no discriminación puede formularse de la siguiente forma: "a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a otra".
La CPR, en el art. 19 nº 2 inciso segundo indica: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”
En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia de la Corte Suprema, Asimismo la CPR señala: “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, debemos interpretar que ninguna autoridad, consideradas todas aquellas establecidas por la Constitución y el ordenamiento jurídico, toda persona que ejerza poder público dentro del ámbito legislativo, de gobierno de administración o jurisdiccional tiene prohibido establecer normas y acciones discriminatorias. Asimismo, la igualdad no es sólo frente a la ley, sino que es frente al derecho.
Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria: La discriminación sería un ataque o conducta desviada mas profunda que la mera diferencia sin fundamento, sería una distinción manifiestamente contraria a la dignidad humana, fundada en un prejuicio negativo, por el cual se trata a los miembros de un grupo como seres diferentes y, eventualmente, inferiores. En esta perspectiva, las causas de discriminación son aquellas que tienen las personas independientemente de su voluntad tales como su origen, sexo, raza, idioma, condición social, como aquellas asumidas voluntariamente por las personas, que constituyen manifestaciones esenciales de su personalidad, las cuales llegan a constituir derechos fundamentales, como son las discriminaciones producidas con motivo de concepciones religiosas, ideológicas, filiación política, opción sexual, entre otras. La diferencia arbitraria sería la diferenciación entre diversos grupos de personas son que exista un fundamento racional para justificar la diferencia de tratamiento. La discriminación es así una diferenciación cualitativamente más marginadora y odiosa respecto de grupos humanos por razones raciales, religiosas,
La igualdad consiste así en una relación, la que debe ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable. Así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica. Tal como la jurisprudencia constitucional lo demuestra, es el juicio de razonabilidad dentro del cual deben ser entendido el principio de igualdad. No en vano ha 124
señalado, por ejemplo el Tribunal Constitucional Italiano, que el principio de igualdad es reconducible a esa exigencia de coherencia interna del ordenamiento jurídico que se presenta como un valor esencial para la cultura de la que él mismo es expresión. La razonabilidad implica que sólo se autoriza la intervención en un derecho fundamental cuando hay un fundamento que lo autorice, la razonabilidad implica prohibición de arbitrariedad.
de los principios elementales del Estado de derecho existentes en nuestro ordenamiento jurídico, del artículo 19 Nº 26 de la Constitución chilena en cuanto garantía frente al legislador que puede afectar el contenido esencial de los derechos. Serán las cortes internacionales de derechos humanos las primeras en utilizar el principio de proporcionalidad. Vale la pena en esta materia recordar, entre otras sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, el "caso Alejandra Marckx", sentencia del 13 de junio de 1979, en la cual se reclamaba de las diferencias de tratamiento en el Código Civil Belga ente hijos legítimos e ilegítimos, donde el Tribunal Europeo concluyó que si bien es legítimo apoyar a la familia tradicional no debe recurrirse con tal objetivo a medios que causen perjuicios a la familia natural. De tal manera que se consideró que dicha norma del Código Civil Belga era contraria a la igualdad, por ser una medida desproporcionada y por haber otros medios más adecuados para reforzar la familia tradicional, considerándose ilegítimo limitar los derechos sucesorios de los hijos naturales.
Así la igualdad ante la ley tutela a las personas frente a los eventuales privilegios, a los actos y normas discriminatorias o sin fundamento racional o justo, como asimismo, ante las eventuales irracionalidades del mismo ordenamiento jurídico. En la sentencia señalada a modo ejemplar se realiza sólo un análisis de la arbitrariedad, en estos casos la igualdad se vulnera cuando no se encuentra una razón objetiva para establecer una regulación jurídica diferenciada. Sin embargo, hay casos difíciles, en los cuales hay un mandato de trato igualitario a destinatarios cuyas situaciones presentan similitudes y diferencias, lo que lleve al trato igual a pesar de la diferencia, que se basa en el principio de prohibición de discriminación. Asimismo, también hay un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentran en posiciones en parte similar y en parte diferente o diversa, pero en cuyo caso las diferencias son más relevantes que las similitudes, lo que lleva al trato diferenciado a pesar de las similitudes, aquí nos encontramos con el deber de promoción del bien común (artículo 1 inciso 4 de la Constitución chilena) y de igualación de oportunidades o protección de los desfavorecidos.
El principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres subprincipios: a) Subprincipio de adecuación. Este subprincipio exige que el legislador utilice medios idóneos que tiendan al objetivo legítimo y constitucional propuesto por la legislación, siendo coherente el medio con el fin. La idoneidad es la relación de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a través de la intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador.
Los casos son difíciles porque la prohibición de discriminación y el deber de promoción de establecer una efectiva igualdad de oportunidades son conceptos jurídicamente indeterminados o vagos, Corresponde al Tribunal Constitucional determinar dicho contenido, enjuiciando la constitucionalidad de leyes, normas y actos administrativos. Dicha determinación se realiza mediante la fundamentación y concreción de una norma adscrita, que también pueden denominarse subreglas constitucionales.
b) Subprincipio de necesidad. Este subprincipio exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa mas moderada que logre el propósito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilización del medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente eficaz para alcanzar el objetivo propuesto. c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación. Este subprincipio exige al legislador ponderar en forma adecuada la intensidad del daño o lesión que la medida legislativa causa a los derechos e intereses de las personas, y el beneficio que la medida significa en relación al bien común. El legislador debe evitar los medios legislativos que generen afectación de
c.2.1) La consideración del principio de proporcionalidad como parte del análisis de la infracción de la igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley tiene un carácter relativo y proporcional. El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto de una manera expresa en el texto constitucional chileno, este se deduce, emerge, además 125
derechos e intereses desmedidos o excesivamente gravosos.
El escrutinio intermedio fue desarrollado por la jurisprudencia norteamericana en la década de los setenta del siglo pasado, situándose a medio camino entre el escrutinio débil y el escrutinio estricto, aplicándose a los casos en el Estado concreta diferencias fundadas en criterios sospechosos para intentar logra una igualación de oportunidades para grupos tradicionalmente discriminados.
Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente. El principio de proporcionalidad es utilizado por la generalidad de las jurisdicciones constitucionales como parte del parámetro de control de la igualdad ante la ley. El Tribunal Constitucional chileno asume el principio de proporcionalidad como parámetro de control en materia de igualdad ante la ley sólo a fines de 2007: “es necesario atender a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma”.
c.3) La carga de la prueba sobre la razonabilidad de la norma o el carácter de relevante de las diferencias. Un primer problema en esta materia es que el juez no puede oponer su "razón" a la del legislador. En muchos casos, los Tribunales Constitucionales tienen implícito en su juzgamiento que el juez puede buscar en la conciencia jurídica de la comunidad el criterio que puede permitirle pronunciarse sobre la razonabilidad de la obra del legislador.
Otro fallo sobre la materia del Tribunal Constitucional chileno es aún más explícito: “Que para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma.
El problema es como se expresa la conciencia jurídica de la comunidad cuando ella no lo hace a través de sus representantes.
A su vez, la Corte Constitucional colombiana en el caso de la demanda de inconstitucionalidad del literal b del artículo 40 de la ley 48 de 1993 que aplicaba a todos los que hubieren hecho el servicio militar un aumento del 10% en el puntaje de exámenes estatales que los bachilleres deben presentar para acceder a la universidad.
d) Las modalidades de la discriminación o la diferenciación arbitraria. Es posible establecer algunas clasificaciones sobre las modalidades de la discriminación. Una primera clasificación puede basarse en el criterio de discriminaciones de iure o discriminación de facto. La primera se produce en el contenido de las normas jurídicas y puede hablarse de discriminación en el contenido de la norma jurídica, vale decir, si los criterios que utiliza la ley para distinguir están justificados y son razonables o no. La discriminación de facto, se produce como consecuencia de la aplicación de la norma jurídica, sin que los preceptos jurídicos en si mismos sean necesariamente discriminatorios.
El principio de proporcionalidad solo se aplica a los tratamientos legislativos que persiguen fines externos donde el tratamiento desigual y la obtención del fin externo implica una relación de fines y medios auténtica, en la medida que “la igualdad de tratamiento en sentido normativo y la persecución de fines externos es susceptible de ser considerada como una relación de bienes jurídicos que colisionan”. El principio debe aplicarse con diversas intensidades, mientras sea mayor o mas intensa la injerencia en el derecho fundamental y más seguras sean las premisas relevantes.
La jurisdicción puede resolver, a su vez, casos en apariencia iguales con resultados diferentes, si se justifica la razonabilidad de la decisión en virtud de restablecer una igualdad auténtica o por particularidades de supuestos fácticos que justifiquen resultados diferentes.
La Corte Colombiana aplico el escrutinio estricto a los criterios potencialmente discriminatorios, considerando tales los que aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados constitucionalmente, los que restringen derechos fundamentales y los que afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en debilidad manifiesta.
Asimismo, también puede justificarse la variación de decisiones de los operadores jurisdiccionales en un cambio de perspectiva debidamente motivada, explicando las razones de hecho y de derecho del cambio de criterio. 126
Una segunda clasificación que puede establecerse respecto de las modalidades de la discriminación consiste en si está se produce por actos esporádicos o por actos sistemáticos, por agentes estatales o por personas privadas (individuos, asociaciones o entidades jurídicas).
Así, el sistema de valores y principios establecidos en las bases de la institucionalidad obligan a interpretar el texto constitucional y las leyes dictadas conforme al mismo con un carácter sistemático y finalista, lo que fundamenta lo que podemos denominar igualdad promocional.
d.1) La discriminación de género y de grupos históricamente postergados. En el ámbito de las diferencias de género, la doctrina norteamericana y española, la cual ha sido asumida por el Tribunal Constitucional español, ha incorporado algunas diferenciaciones que no podemos sino avalar como criterios de discernimiento y reconocimiento de discriminación.
Los preceptos legales que definen reglas de discriminación inversa o medidas afirmativas pueden conceptualizarse como aquellas que establecen temporalmente un trato diferenciado a favor de sectores en objetiva situación de marginación, con la finalidad de lograr una igualación de oportunidades en forma real, su adecuada integración social y acceso a los derechos formalmente consagrados en el ordenamiento jurídico.
La discriminación directa la define el Tribunal Constitucional español como aquel tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde este sea objeto de consideración directa, siendo la intención la que califica a esta discriminación. La misma sentencia precisa que la discriminación indirecta (disparate impact) es aquella en que la diferencia de trato es formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo, siendo el resultado lo que califica esta discriminación.
En el derecho norteamericano las afirmative acition han sido conceptualizadas por la Comisión Norteamericana de Derechos Civiles, como “cualquier medida, más allá de la simple terminación de una práctica discriminatoria presente o pasada o para impedir que la discriminación se produzca en el futuro”. El problema se presenta muchas veces por el hecho de que los grupos en desventaja o debilidad social están definidos precisamente por algunos de aquellos criterios cuya utilización jurídica esta expresamente prohibida por la Constitución y los tratados internacionales, como son por ejemplo el sexo y la raza. "El legislador se ve así colocado en una aporía, de la que sólo puede salir, con la ayuda del juez, mediante una derogación parcial de la norma prohibitiva o, la menos, una considerable reducción de su eficacia. La justificación de la razonabilidad de la decisión resulta, sin embargo, especialmente difícil, tanto para el legislador como para el juez, mediante la apelación a la "conciencia jurídica de la comunidad" pues, como fácilmente se entiende, situaciones de este género sólo pueden producirse cuando la conciencia social esta escindida, de manera que, en tanto que una parte de la sociedad actúa de una manera discriminatoria, otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de tal discriminación".
e) La tutela positiva de la igualdad o igualdad promocional: la igualdad de oportunidades y las acciones positivas, afirmativas o de discriminación inversa. Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminación, exige también una tutela positiva de la igualdad que deben tener presente por imperativo constitucional los órganos estatales. (Función proporcional del derecho). Nuestra Carta Fundamental en sus Bases de la Institucionalidad, artículo 1°, determina imperativamente, en su inciso 3°, que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es contribuir al bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”. Asimismo, el inciso final del mismo artículo dispone, “Es deber del estado (…).. promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
En todo caso la actividad del juez o del tribunal sólo será legítima si se apoya en una misma interpretación de las normas constitucionales, cuando estas consideran como valor o principio de igualdad de oportunidades o la remoción de los obstáculos para el logro de la misma. Así diversas constituciones establecen el empeño de toda la comunidad nacional y de todos sus órganos, en remover los obstáculos de orden económico y social que limiten la igualdad efectiva de las personas, alcanzando un conjunto básico esencial de condiciones de vida en el 127
pleno material, moral y espiritual. Ello constituye una indicación finalista que permite concretar aquella orientación en la función legislativa hacia fines sociales.
Las medidas de discriminación inversa serían aquellas que inciden directamente en el resultado estableciendo condiciones o requisitos que pueden llevar a provocar una diferencia notable entre los sexos cuyo único fundamento es la igualdad de resultado.
De esta forma, la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial justifica las excepciones que debe experimentar la igualdad formal con vistas a eliminar los efectos de las discriminaciones del pasado o las disparidades de hechos originados en la injusticia de la naturaleza, posibilitando acciones positivas o de discriminación inversa.
f) Consideraciones finales. La igualdad se constituye hoy en una condición general de validez de las leyes y en un derecho subjetivo público de las personas. El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación.
La Carta Fundamental contempla un conjunto de otras disposiciones, entre las cuales cabe destacar, el artículo 19 Nº 3 que garantiza asistencia judicial a los pobres; el artículo 19 Nº 10, que asegura la educación básica para todos en forma gratuita; el artículo 19 Nº 20, que establece la progresividad del sistema tributario; y el artículo 19 Nº 24 que asegura la función social de la propiedad.
La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado.
Así podemos concluir que el Estado y sus órganos no sólo deben abstenerse de discriminar, sino que además tienen el deber de promover a través de acciones positivas específicas legislativas y administrativas, la efectiva igualdad de oportunidades de toda la población.
El derecho a la igualdad tiene un núcleo duro que es toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, o otro criterios prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional.
La adopción de acciones positivas o de discriminación inversa, son constitucionalmente legítimas para alcanzar niveles de equidad o situar en situación justa a grupos sociales tradicionalmente discriminados negativamente.
En los demás casos, la diferenciación realizada por la ley en base a elementos objetivos es legítima, siempre que se acredite: a) La relevancia de la diferenciación. b) La acreditación de de un objetivo o finalidad constitucionalmente legítima que fundamente o valide la diferenciación, dotándola de razonabilidad. c) La aplicación en su caso del principio de proporcionalidad, con sus subprincipios de idoneidad o adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. e) la prohibición de afectar el contenido esencial del derecho. d) El respeto del contenido esencial del derecho.
Ello lleva a plantear la necesidad de tener presente en el tema de la igualdad, el principio de igual consideración, el que obliga en el caso de medidas adoptadas por la administración en la definición de políticas sociales, económicas y culturales, a considerar violatorias del principio de igualdad las medidas que excluyan o pasaran por alto algunos de los posibles beneficios. El uso de este criterio permitirá reducir los riesgos de que un órgano estatal tomara decisiones arbitrarias basadas en criterios sin justificación racional. Un sector de la doctrina distingue en base a la intensidad de las medidas adoptadas y el resultado perseguido, en materia de diferencias de género, entre las acciones positivas en sentido estricto y las medidas de discriminación inversa.
Sobre dicha base puede concretarse luego el principio de protección, que está diseñado con el objeto de lograr, a través de acciones positivas, una igualdad efectiva de oportunidades y la remoción de los obstáculos que se oponen a ella. La igualdad deja de ser así un principio puramente formal, debiendo considerar las situaciones concretas y reales.
Las medidas de acciones positivas en sentido estricto buscan situar al sexo minusvalorado en el mismo punto de partida que aquel en que se encuentra el otro en el ejercicio de sus derechos o en la obtención de bienes y servicios. 128
2. El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso
jurisdicción constituye así la “potestad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo resuelto”.
a) Las fuentes que integran el derecho fundamental al debido proceso. CPR: artículo 19 número 3. Convención Americana: artículo 8 habla sobre las garantías judiciales, artículo 25 se refiere a la protección judicial. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículo 14.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia de 22 de noviembre de 1993, señaló: “Que dentro del concepto “causas civiles” a que se refiere la disposición preinserta, se deben incluir todas aquellas controversias jurídico administrativas que se pueden suscitar, y que deben resolver autoridades. A su vez, el artículo 25 de la CADH, establece el derecho a la protección judicial en los siguientes términos: 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicios de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisión en que haya estimado procedente el recurso”.
b) El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional de los derechos. Una parte de la doctrina distingue entre el derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva de los derechos que tiene un origen europeo continental y el debido proceso de origen anglosajón, mientras otra parte de la doctrina los considera con contenidos análogos. Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doctrinales. El constituyente consideró el debido proceso como un procedimiento y una investigación racionales y justos. Por vía interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso 5° del artículo 19 n° 3 empleadas por la Carta Fundamental, consideran lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulan, lo anterior además de las reglas del debido proceso procesal, que considera como mínimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, el dictar la sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por una instancia superior.
La Corte Interamericana ha establecido reiteradamente que estas reglas jurídicas son aplicables no solamente al proceso penal, sino a todo procedimiento en que estén en juego derechos e intereses legítimos de las personas. A su vez, el artículo 19 N° 3 de la Constitución, asegura la igual protección de la ley a toda persona que ejerza su derecho o facultad de accionar ante los tribunales preestablecidos por el ordenamiento jurídico.
b.1) El derecho a la jurisdicción. Fuentes formales: artículo 19 N° 3 y 76 de la Carta Fundamental, en armonía con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.
El Tribunal Constitucional señalará que este derecho despliega: “en un ámbito mas específico que el de la igualdad ante la ley y cuyo fin es atribuir a quienes deben recurrir ante cualquier autoridad para la protección de sus derechos iguales condiciones para el ejercicio de los mismos, proscribiendo discriminaciones arbitrarias”
En efecto, el artículo 76 de la Constitución, determina en su inciso 1°, quienes se encuentran habilitados para ejercer la jurisdicción en Chile, que son los tribunales establecidos exclusivamente por ley, sin perjuicio del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. La
Asimismo, de acuerdo con el artículo 76 inciso 2° de la Constitución, los órganos jurisdiccionales, una vez “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. 129
b.1.1) El acceso efectivo a la jurisdicción que asegura el artículo 8° de la CADH en armonía con el artículo 25 de ella, a través de las acciones y recursos pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados por las convenciones internacionales.
el establecimiento de obstáculos excesivos producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser sólo aquellas que aparezcan justificadas, legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia.
Hay así un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante los órganos competentes, que consiste en la posibilidad efectiva de que toda persona pueda requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos.
A su vez, la Corte Interamericana ha señalado que: El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Así hay una vulneración de la Convención y del derecho fundamental a la jurisdicción, constituyendo un caso de denegación de justicia cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos.
Si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posición económica y colocada en situación de desigualdad ante la ley. El derecho a la jurisdicción constituye un instrumento de defensa que el Estado pone en manos de las personas en reemplazo de la auto tutela, impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarse el imperio de la justicia.
b.1.5) Es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las fórmulas de las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdicción. b.1.6) Este derecho de acceso a la jurisdicción o tutela efectiva de los derechos implica el derecho a escoger, por parte del sujeto afectado, la vía judicial que estime más conveniente para su defensa, siempre que sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo la privación de ella, si fuere indebida, una violación del derecho en comento constituyendo una denegación de tutela jurisdiccional efectiva.
b.1.2) Este derecho de acceso a la jurisdicción para la protección de los derechos de las personas, debe entenderse respecto de todo procedimiento seguido, sea judicial, administrativo o de otro carácter, en el cual debe respetarse elementos mínimos que aseguren alcanzar el valor justicia. La Corte Interamericana ha dicho que se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
b..1.7) Para que el acceso a la jurisdicción y a los recursos jurisdiccionales sea efectiva e idónea, los recursos tienen que ser efectivos, no basta con que existan. El derecho a la jurisdicción debe ser eficaz, la investigación debe ser seria, garantizando el derecho a la verdad consistente en el agotamiento de todos los medios para obtener el esclarecimiento de los hechos.
b.1.3) Este derecho de acceso a la autoridad, órgano o tribunal constituye un derecho de carácter prestacional, el que debe ser configurado por el legislador. Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos.
El derecho a la jurisdicción eficaz, comprende también el derecho de los familiares de las víctimas a las garantías judiciales.
b.1.4) A su vez, todas las disposiciones de carácter procesal deben necesariamente ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados antiformalistamente y en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso a la jurisdicción de las personas en la protección de sus derechos e intereses legítimos; no es admisible a la luz del derecho en análisis,
Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad práctica, cuando el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o cuando faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado de la decisión y el 130
impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.
El TC, considera que esta garantía se extiende hasta el ejercicio de la jurisdicción: “el concepto de jurisdicción incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusión y prueba”, asimismo, la sentencia es: “toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica”.
La Corte Interamericana ha determinado la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención: Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan ese efecto, como lo son las leyes de auto amnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1. y 2 de la Convención. Las leyes de auto amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia. Como consecuencia, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación.
En consecuencia el debido proceso es aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho. Desde la perspectiva constitucional y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo de los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso contra el imputado.
En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile se dispuso que: “al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto ley N° 2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por lo tanto, carece de efectos jurídicos. b.1.8) El derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva no se cumple con la sola emisión de la sentencia por el tribunal competente, sino con su efectivo cumplimiento.
Según la CS, los elementos del justo y racional procedimiento son: 1) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y de su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo; y 5) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior.
b.1.9) Los ocho puntos anteriores son válidos no solamente en situación de normalidad institucional sino también dentro de los estados de excepción constitucional. c) El debido proceso y las garantías de un procedimiento e investigación justos y racionales. Si adoptamos el concepto de derecho a la jurisdicción en el sentido amplio de debido proceso, que determina un mandato al legislador para “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, es preciso determinar su contenido específico, vale decir, delimitar el derecho.
EL TC ha distinguido entre proceso y procedimiento, señalando que el primero es una “serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dictación de una sentencia”, mientras que el procedimiento sería “el conjunto de reglas en virtud de las cuales se desarrolla el proceso”.
La Corte Interamericana dice que “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”. Así para que el proceso sea debido debe abarcar “las condiciones que deben de cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración jurisdiccional, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.
Nuestro TC ha señalado que el constituyente se abstuvo de enunciar las garantías del procedimiento racional y justo, materia sobre la cual el mismo TC se ha pronunciado ya, señalando que éste debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por abogado, la producción libre de pruebas conforme a la 131
ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.
representativo. La falta de independencia funcional de los tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a un tribunal independiente. c.1.2) Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los magistrados, lo cual supone que se cuente con un adecuado nombramiento, duración establecida del cargo y garantía contra presiones externas.
La enunciación no tiene un carácter taxativo. Asimismo, la pronunciación de los fallos y su fundamentación debe estar acorde al marco jurídico vigente, o en su defecto a los ppios. generales del derecho y la equidad natural.
c.1.3) Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes, solamente sometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.
La Corte Interamericana define las garantías judiciales del artículo 8° de la CADH como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención”, tales garantías se aplican a todo ámbito jurisdiccional.
La Corte Europea de derechos humanos ha dicho al respecto que: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia.
La Corte ha llegado a la conclusión de que los Estados: “no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna. Complementa esta afirmación señalando que los delitos de lesa humanidad son además imprescriptibles”. c.1) La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. Independencia e imparcialidad no obstante ser conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquella obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio. La independencia e imparcialidad se distinguen porque la primera se conecta con la potestad jurisdiccional, mientras la imparcialidad se predica del ejercicio de la función jurisdiccional, ambas tienen distintos momentos de aplicación, la independencia despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio de la función jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal, vale decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional.
La imparcialidad, significa que el juez no tenga interés directo, posición tomada, preferencia, es decir que no se encuentre involucrado. Debe separarse de la causa, si existe algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como órgano imparcial. A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando éstos no tienen únicamente en consideración los hechos en consonancia con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Los jueces deben ser personas integras, idóneas y con calificación jurídica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un método de selección adecuado, en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del período.
c.1.1) En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legítimos de las personas contra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio que el órgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el ejercicio de la función de los órganos políticos, especialmente del gobierno.
El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho a hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico que determinan su falta de idoneidad o imparcialidad.
Asimismo debe ser independiente del poder económico, grupos de presión y de personas. La independencia del Poder Judicial es un elemento básico del Estado de Derecho y del Constitucionalismo democrático 132
c.1.4) El Código Procesal Penal y la aprobación de la reforma constitucional que creó el Ministerio Público era indispensable, ya que, en principio, no había suficiente imparcialidad cuando se instruía el proceso y se juzgaba por un mismo magistrado.
interno, con lo cual, violó el artículo 8.1. de la Convención Americana, en conjunto con el artículo 1.1. de la misma, por otorgar competencia a la jurisdicción militar para que conozca del presente caso, ya que esta no cumple con los estándares de competencia, independencia e imparcialidad anteriormente expuestos.
c.1.5) En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisión Americana de Derechos Humanos han planteado reparos a la Justicia Militar, cuya organización se sostiene en torno a oficiales en servicio activo que dependen de una cadena de mando jerárquico, que carecen de inamovilidad, y en algunos casos, por razones profesionales, de formación jurídica apropiada exigible a un juez; su intervención, sólo puede justificarse por la naturaleza excepcional de las situaciones en que deben participar.
c.2.) El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecido con anterioridad por la ley. El art. 19 nº 3 dice que: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. A su vez, el artículo 76 del Código Político, en su inciso primero, precisa que: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que señale la ley.
La Corte Interamericana ha dicho que: En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y debe estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar; asimismo, las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad quienes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares.
El art. 77 de la CPR indica que: Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas Ministros de Corte o jueces letrados.
La Corte Interamericana, después de analizar la normativa del Código de Justicia Militar chileno, determina que esta se encuentra desorbitada y no se ajusta a los principios jurídicos de un Estado Constitucional democrático, en este sentido, dentro de su jurisprudencia ha dicho que: la aplicación de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo, por lo que llega así a la conclusión que el ordenamiento jurídico chileno en materia de justicia militar vulnera el derecho del artículo 8.1. de la Convención Americana, debiendo el Estado adecuar su ordenamiento jurídico al cumplimiento mínimo exigido en materia de derechos humanos por la Convención.
Tales preceptos establecen el derecho al juez natural o al “juez ordinario”, lo cual exige que el órgano judicial haya sido creado por la norma legal previamente, que esta lo haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria. La Constitución, no precisó el momento en que debía estar previamente creado el tribunal penal, ello fue llenado por el art. 2 del CPP que indica: Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
En el caso Palamara Iribarne señala que: por haber sido juzgado por tribunales que no tenían competencia para hacerlo, y el Estado ha incumplido la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el artículo 1.1. de la Convención. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento jurídico interno normas contrarias al derecho a ser juzgado por un juez competente protegido por el artículo 8.1. de la Convención, aún vigentes, Chile ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho
El TC ha establecido que: La garantía evidente de que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo representa, en los términos que se han referido resulta, un elemento fundamental para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal, a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad; la estrecha ligazón entre el ppio. de igualdad y el de seguridad 133
jurídica implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico. Asimismo, la seguridad jurídica implica dos aspectos: una estabilidad razonable de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho.
c.2.5) En síntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige: 1.- Que el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal conforme a la Constitución. 2.- Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con carácter general sin violar el principio de igualdad, con anterioridad al hecho motivador. 3.- Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisión especial. 4.- Que no sea creado con manifiesta falta de independencia. 5.- Que la composición del órgano jurisdiccional venga determinado por la ley conforme con la Constitución. 6.- Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano respectivo.
Además, toda persona que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que por un acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente prohibida. c.2.1) El derecho al juez natural, no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los tribunales ad-hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política o social.
c.3) El derecho de defensa Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida, ello implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes pueden hacer valer sus derechos o intereses legítimos, lo que tiene como presupuesto básico el debido emplazamiento.
c.2.2) El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia. Ellos son tribunales creados dentro del ordenamiento legal conforme a la Constitución. Actualmente, los ordenamientos jurídicos rechazan y prohíben los fueros especiales de grupos o colectivos de personas en razón de sus especiales condiciones personales. Sólo hay una excepción a esta regla que son los órganos de la Justicia Militar, referida al juzgamiento del personal militar en servicio activo sobre una perspectiva disciplinaria y sólo por actos de servicio.
La actuación del abogado no puede ser impedida, en todo caso, la intervención del letrado debe ser pertinente y respetuosa. El derecho a la intervención del abogado es una garantía que asegura el principio de igualdad de las partes y de contradicción.
Sin embargo, en la materia, debe ponerse atención a la justicia militar desorbitada existente en Chile, no debiendo alcanzar dicha jurisdicción a los que no tienen el estado de miembros de las Fuerzas Armadas.
c.3.1) El derecho a defensa no cautela sólo la defensa judicial, sino la actuación del letrado en “todo asunto y ante toda potestad.
c.2.3) El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con las reglas de competencia adecuadamente determinadas.
El derecho a la defensa, parte por el derecho mismo a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es interesado en los resultados del juicio, asimismo, implica el derecho de contradecir las alegaciones del demandante o acusador, a formular sus propias alegaciones a presentar sus pruebas, y a tener un defensor técnico y jurídico.
c.2.4) A su vez, la composición del órgano jurisdiccional debe estar determinada por ley y, en cada caso concreto, deben seguirse los preceptos constitucionales. La ley debe realizar la distribución de la competencia al órgano y al juez, la que debe ser ley previa, general y respetuosa de la igualdad ante la ley. Los procedimientos fijados para la designación, nombramiento o elección de los jueces deben garantizar la independencia e imparcialidad de éstos. El precepto normativo para determinar el juez del caso es la ley en sentido formal y estricto.
En esta materia, la CS ha dicho que: la Constitución Política del Estado, reconoce a los ciudadanos la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, La concepción anterior se entiende en términos amplios, dado que no solo se refiere a la defensa, sino incluso al asesoramiento respecto de los derechos que poseen las personas y los medios que pueden hacer valer. 134
situaciones que pueden provocar indefensión son las siguientes: a) no tener en cuenta documentos debidamente acompañados y extraviados en secretaria. b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del proceso. c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y sentencia ultra o infra o extra petita, etc. d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado (reformatio en pejus), sin que exista recurso acusatorio. e) el uso de prueba obtenida ilícitamente (frutos del árbol venenoso).
La Convención Americana dispone que el imputado o demandado requiere tiempo para preparar su defensa, con el objeto de reunir pruebas, testigos, documentos, el tiempo debe ser el necesario y dependerá de cada procedimiento. c.3.2) Los “medios” adecuados para la preparación de la defensa, incluyen el derecho a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, a confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos, testigos, peritajes, etc.), en el caso de los extranjeros a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáticas de su país, el acceso a la documentación y cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que permitan una igualdad de armas en el proceso, como por último, con la entera libertad del demandado o imputado para preparar y conducir su defensa
La recepción y producción de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyéndose en garantía esencial. De allí, que el no respeto de este contenido del derecho al debido proceso implica una vulneración flagrante de la Constitución.
Estos conceptos emitidos para el ámbito penal deben extenderse a los demás ámbitos en los que sea proyectable de acuerdo a la naturaleza del respectivo procedimiento.
c.4) El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables, congruentes y con fundamentación positiva de acuerdo al sistema de fuentes vigente. El bloque de constitucionalidad obliga a la jurisdicción a resolver secundum legem y en forma razonable y congruente, de acuerdo con el sistema de fuentes vigentes.
c.3.3) El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, constituye una exigencia de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son manifestaciones de carácter básico del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos de las personas. Así un órgano judicial que no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en los términos considerados por la norma procesal, viola el principio de contradicción y, con ello, incurre en denegación de tutela jurisdiccional y derecho a la defensa.
c.4.1) El vocablo sentencia debe ser entendido en sentido amplio, como toda resolución que se dicte por un órgano legalmente establecido e investido de potestad para afectar derechos de las personas, dentro de un procedimiento racional y justo, no teniendo que ser un tribunal en sentido estricto del término. c.4.2) La sentencia debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado, donde deben garantizarse todos los aspectos sustantivos del debido proceso tanto sustantivos como adjetivos.
c.3.4) La indefensión podemos señalar que consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar
c.4.3) Las personas tienen derecho a obtener una resolución o sentencia de fondo motivada o fundada. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales.
La vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material.
Tal derecho a la motivación de las sentencias debe matizarse adecuadamente considerando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pudiendo considerarse suficientemente motivada las resoluciones judiciales que estén apoyadas en razones
La indefensión que puede alegarse debe ser imputable de modo directo e inmediato al órgano jurisdiccional y ser de carácter definitivo, no siendo provocada ni consentida por la parte por negligencia o impericia. Algunos ejemplos de 135
que permitan conocer los criterios fundamentadores de la decisión jurisdiccional.
jurídicos
La publicidad del proceso tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia.
Esta fundamentación permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades esenciales, entre ellas: a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; b) lograr la convicción de las partes en proceso sobre la justicia y corrección de la decisión jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas; c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de arbitrariedad.
El P.I.D.C. Y P dice que: Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal. Como dice el propio P.I.D.C. y P, la prensa y el público solo podrán ser “excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a la institución de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
c.4.4) El derecho de las personas a una sentencia razonable. Este derecho se vulnera cuando la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos. c.4.5) El derecho a una sentencia congruente. La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisión jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las partes.
Celebrar un juicio sin publicidad debe estar fundado en derecho, utilizarse en forma restrictiva y únicamente por las causales antes indicadas.
Así, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes, del auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita).
El principio de publicidad protege a las partes de un proceso sustraído del control público y acrecienta la confianza de la sociedad en sus tribunales, este principio solo tiene como excepción razones basadas en la moral orden público y seguridad nacional. Los conceptos de orden público y seguridad nacional deben interpretarse en el contexto de “una sociedad democrática”, además de restrictivamente. El respeto a la vida privada debe ser ponderado frente a los demás valores y derechos en juego, teniendo como valor básico el interés de una recta administración de justicia y la confianza de la ciudadanía en ella.
c.4.6) La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarse positivamente en el sistema de fuentes del derecho vigente. Los juzgadores deben resolver secumdun legem y ateniéndose al sistema de fuentes del derecho vigente, lo que hace posible un control sobre la razonable interpretación de las normas seleccionadas como aplicables por los órganos judiciales a quienes corresponde dicha función constitucional, además ello permite reconocer una denegación de tutela judicial.
c.6) El derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la Convención Americana de Derechos Humanos. La Convención asegura la existencia de la acción de amparo: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
c.5) El derecho a que el proceso sea público. Es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrático y se garantiza a través de la realización de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al público.
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tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Además, el segundo párrafo de este artículo, señala que los Estados partes se comprometen: “a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; “b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y “c) a garantizar el cumplimiento.
g.- Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior 3.- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
En el caso de Chile, la Constitución vigente, en su artículo 20, establece una acción constitucional protectora de derechos fundamentales, el denominado Recurso de Protección, del cual conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia, frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten el legitimo ejercicio de algunos de los derechos que el artículo 20 explicita taxativamente. Cabe precisar que la Acción constitucional de Protección no considera todos los derechos fundamentales asegurados por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que constituye de por si una posible infracción al artículo 25.
5.- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. EL código procesal constitucional chileno concreta tales garantías. d.1) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal, afín de que ninguna persona pueda quedar en situación de indefensión. d.2) El derecho a la presunción de inocencia. Está asegurado por la Convención Americana, por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, siendo un derecho fundamental e integrando parte de los derechos implícitos de la CPR, el que es garantizado por el CPP donde se dispone que: Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
d) Las garantías procesales que integran el derecho al debido proceso penal. La Convención Americana en su artículo 8°, párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, determina: 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.- derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.- Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.- Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Constituye un límite a la potestad legislativa por una parte, como asimismo una obligación positiva por otra, de establecer las diferentes medidas legislativas garantistas que aseguren al sujeto del ius puniendo del Estado, el tratamiento de inocente durante la sustanciación del procedimiento por parte de todas las autoridades intervinientes. La presunción de inocencia constituye también un criterio que condiciona la interpretación de las normas jurídicas vigentes. Vincula al juez, el cual deberá interpretar y aplicar la ley conforme a tal derecho, por lo que si el tribunal considera que la ley no respeta el contenido del derecho a la presunción de inocencia, podrá cuestionarla ante el Tribunal Constitucional, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En las situaciones extra procesales opera como el derecho a recibir por parte de todos los poderes estatales la consideración y trato de no participe en hechos que se ejerza el ius puniendi del Estado. 137
En el ámbito procesal significa que toda condena debe ir precedida necesariamente de una actividad probatoria constitucionalmente legítima, donde la carga de la actividad probatoria recae sobre los acusadores.
probar su inocencia o la ausencia de participación en los hechos. El Ministerio Público es el titular exclusivo de la investigación y es quién sustenta y ejerce la acción penal pública, estamos por tanto, frente a un codetentor de la potestad punitiva del Estado, por lo cual el imputado debe ser protegido mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia, se debe asegurar el respeto del más débil por parte de la potestad punitiva del Estado.
La Corte Interamericana, ha establecido que el derecho a “la presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías” que no perturba la persecución penal, pero sí la racionaliza y encausa, como el derecho es de aplicación directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado. Este derecho se encuentra relacionado con el principio in dubio pro reo como criterio auxiliar; constituye además un criterio básico que condiciona la interpretación de las normas jurídicas en cuanto ellas deben interpretarse conforme a la Constitución y los derechos fundamentales en una interpretación finalista y sistemática.
Así en el ámbito procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa una presunción iuris tantum, la que exige ser desvirtuada ante los órganos jurisdiccionales a través de la actividad probatoria. Así toda condena debe ir precedida de la actividad probatoria, aplicándose auxiliarmente el ppio. Indubio pro reo.
La presunción de inocencia es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral.
La actividad probatoria constitucionalmente legítima es suficiente cuando con ella se prueba, en el ámbito del derecho penal, todos los elementos del tipo penal por el cual la persona se encuentra acusada, la que debe concretarse con la inmediación judicial. Implica que las pruebas que pueden tenerse en cuenta para fundar la decisión de condena son las que el ordenamiento jurídico contempla, practicadas bajo la inmediación del órgano jurisdiccional determinado legalmente, con observancia de los principios de contradicción y publicidad, siendo constitucionalmente legítimas. Así se viola el derecho a la presunción de inocencia cuando se utilizan como pruebas actuaciones que no merecen jurídicamente dicha calificación o que expresamente se encuentran prohibidas o son ilícitas.
Constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente. Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada, que son la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda.
La prueba solo es auténtica, cuando además de estar contemplada legalmente, ha sido obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, constituyendo una prueba legítima y no envenenada. En tal sentido, los resultados de un medio probatorio obtenido inconstitucionalmente o en vulneración de derechos fundamentales constituyen frutos del árbol envenenado, por lo tanto, están igualmente envenenados y no pueden aportarse al juicio como pruebas válidas, salvo que se haya operado de buena fe.
d.2.1) La primera dimensión y efecto del principio de inocencia es que el imputado o acusado no debe probar su inocencia. Es el órgano acusador el que debe acreditar los cargos, impidiendo la inversión de la carga de la prueba o estableciendo la prueba de hechos negativo; en otras palabras, no existe nunca como carga del imputado
Excepciones a la regla antes señalada son los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, las que sólo alcanzan a aquellos actos imposibles o de muy difícil reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el derecho de defensa y contradicción. La prueba 138
anticipada puede estar dada por diligencia relativa a declaraciones de testigos, cuando existen motivos racionales para temer por su muerte o por su incapacidad física o psíquica, como asimismo, los informes periciales cuando estos no pueden ser reproducidos en el juicio oral. Asimismo, prueba preconstituida constituyen las pericias practicadas en la fase de investigación que por su propia naturaleza no pueden practicarse en el juicio oral como son por ejemplo las alcoholemias.
d.2.1.3) Es necesario determinar que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular la acusación, por tanto admite prueba en contrario. d.2.1.4) La presunción de inocencia supone un límite al ejercicio de ius punendi del Estado, límite que se proyecta sobre el régimen de la prueba en el proceso. Así, puede llegarse a vulnerar la presunción de inocencia como derecho fundamental si se produce una condena sin pruebas, si las pruebas son irregulares obtenidas o hechas valer en el proceso sin las garantías debidas.
Además, constituye una excepción a la actividad pasiva del imputado en materia probatoria, las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, las cuales deben ser probadas por el acusado no proyectándose la presunción de inocencia sobre ellas.
d.2.1.5) Por último, podemos sostener que la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, la que cuando no es reglada debe basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, ya que una medida de carácter desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar.
d.2.1.1) En el ámbito penal la presunción de inocencia presenta las siguientes exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en forma exclusiva a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una prueba de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la inmediación del órgano judicial y con respeto a los principios de contradicción y publicidad, con excepción de la prueba preconstituida o anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible , la que en todo caso debe garantizar el ejercicio del derecho a defensa y la posibilidad de contradicción;
d.2.2) Principio de inocencia y situaciones extra procesales. El principio de presunción de inocencia opera también en las situaciones extra procesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no participe en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordenamiento jurídico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad que corresponde exclusivamente al orden jurisdiccional. d.2.1.2) Debemos precisar que el derecho a la presunción de inocencia no se reduce al campo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse aplicable a cualquier resolución administrativa o jurisdiccional.
d.3) La comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. d.3.1) El derecho a ser informado o notificado de una imputación penal obliga a que nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a fin de evitar acusaciones sorpresivas.
El ius puniendo del Estado, es aquel desarrollado por éste para imponer coactivamente una sanción en los casos previstos por la ley, no siendo esta únicamente la privación de libertad, sino cualquier otra establecida por el ordenamiento jurídico y que persiga un fin de sancionar o castigar.
d.3.2) Dicha información debe recaer en los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el objeto del proceso penal. La calificación jurídica de los hechos recae, en principio, en el tribunal. Es necesario en todo proceso penal, incluido los juicios de faltas, que el acusado pueda conocer la acusación que se formula en su contra para poder defenderse.
Es así el ejercicio del ius puniendo del Estado y no el tipo de sanción, ni el derecho penal como última ratio defensiva del derecho, el elemento definitorio del ámbito e aplicación de este derecho.
d.3.3) Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusación implícita lo que implicaría indefensión y 139
vulneración del debido proceso, con la nulidad consiguiente.
El Código Procesal Penal en su artículo 8, reconoce al imputado el “derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”. El artículo 93 del mismo Código, reitera dentro de los derechos del imputado, “b) ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación”. A su vez, el artículo 102 del mismo Código Procesal Penal, al tratar la materia referente a la defensa (Título IV, párrafo 5°), precisa que, desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tiene a designar libremente uno o mas defensores de su confianza, debiendo nombrarse un defensor penal público si no lo tuviere, como asimismo, determina en el artículo 103, que la ausencia del defensor en cualquier diligencia que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma.
d.4) El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías judiciales. Entre los objetivos del proceso se encuentran el de reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son enviados ante los tribunales. En este sentido, el derecho individual (a ser informado sobre la asistencia consular) debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo. d.5) La concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Implica formular planteamientos y alegaciones, así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y del procedimiento.
El derecho a la defensa y la intervención del abogado es una garantía de una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando el principio de igualdad de las partes y de contradicción.
d.6) El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. Sin que dicha comunicación pueda ser obstaculizada, intervenida o impedida, está garantizado por el Código Procesal Penal en su artículo 8°, inciso 1°, que determina que El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquier diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.
Ello se concreta a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, los abogados de turno y en materia penal, se ha creado por la Ley N° 19.718 de 2001, la Defensoría Penal Pública. d.7.1) La asistencia judicial gratuita no se satisface por el simple nombramiento o designación del abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia jurídica que tenga efectividad, a una defensa jurídica en el pleno y completo sentido de la expresión, que no se obtiene con la pasividad del letrado designado o nombrado, ya que si éste último no desarrolla su función, se produce indefensión.
La defensa material consiste en la posibilidad de formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como su derecho a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones.
En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita efectiva para que provoque indefensión material debe producir algún perjuicio a la parte afectada. d.7.2) El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene su máximo grado de aplicación en el proceso penal, ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el principio de contradicción.
d.7) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. El inciso 3° del artículo 19 N° 3 de la Constitución dispone que “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.”
d.7.3) A su vez, las normas legales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos de las personas y, en virtud de ello, al establecerse excepciones a la intervención del abogado en ciertos procesos, no se está obligando a las partes a que actúen personalmente, sino otorgándoseles la 140
facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa letrada y técnica, siendo ambas alternativas idóneas.
El derecho a no declarar y a no confesarse culpable se vulnera cuando el imputado o acusado es forzado o inducido a declarar o cuando se le exige al imputado una declaración contra sí mismo.
d.7.4) Consideramos que se vulnera este derecho a la asistencia letrada cuando se deniega un abogado de oficio para quién carece de medios económicos, con el sólo argumento de que el proceso respectivo no requiere intervención obligatoria de abogado, pero tampoco esta negación implica automáticamente vulneración del derecho.
Asimismo, es coherente con tal perspectiva la prohibición de empleo de métodos psiquiátricos, técnicos, químicos u otros destinados a debilitar o eliminar la voluntad del imputado, mediante hipnosis, drogas u otros medios, como asimismo el trato degradante o la tortura física o psíquica, el eventual consentimiento de la persona afectada no convalida las violaciones a sus derechos humanos.
d.7.5) Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual también debe ser protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso concreto la situación específica, a fin de evitar que la petición de asistencia judicial no sea solo una maniobra dilatoria para prolongar una situación jurídica que aparece desde el inicio del proceso como insostenible.
d.9.1) El silencio del imputado y sus consecuencias jurídicas. El silencio total del imputado o acusado o la negativa total a declarar no puede considerarse en el proceso penal como indicio o contraindicio (coartada poco convincente), como ninguna consecuencia jurídica favorable o desfavorable.
d.8) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Esta norma asegura el derecho a utilizar todos los medios de prueba legales para acreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de responsabilidad en ellos de quién ha sido imputado penalmente.
Cuando el imputado este dispuesto a declarar deben garantizársele la asistencia letrada y la posibilidad de comunicarse con el abogado en privado, la eventual asistencia de un interprete si no habla o no comprende el idioma del tribunal o es sordomudo y la garantía de haberse hecho con libertad tanto en lo que respecta a la declaración misma como a su contenido, posibilitando la declaración con serenidad de juicio y concediéndole el tiempo necesario para descansar. El silencio parcial en una declaración libremente aceptada por el acusado, a diferencia del silencio total, forman parte de la propia declaración y, por ello, pueden ser un dato complementario a tener en consideración.
El Tribunal Constitucional chileno ha precisado, que: la recepción y producción de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento racional y justo. d.9) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción. El derecho del imputado al silencio se encuentra compendiado en el principio nemo tenetur, que significa que nadie está obligado a delatarse o a obrar en su propio perjuicio.
A su vez, el imputado o acusado pueda ser compelido a soportar diversas diligencias durante el procedimiento de investigación o pericias que puedan disponer las autoridades judiciales en su caso, a las que no puede oponerse, siempre y cuando ellas estén reguladas por ley, respetando el principio de proporcionalidad y bajo control judicial, ya que implican restricción de otros derechos fundamentales como la libertad personal o la integridad física de la persona, entre dichas diligencias se encuentran las de identificación y reconocimiento de un imputado, registros domiciliarios, o pericias como son las de alcoholismo o drogadicción.
La Constitución garantiza la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y proporcione, tanto en su decisión de emitirla como en lo referente al contenido concreto de lo declarado, sin que pueda ser inducido o forzado a declarar contra si mismo o a confesarse culpable, lo que no excluye la confesión voluntariamente prestada. El derecho a no declarar contra si mismo se vincula con el derecho a la presunción de inocencia, ya que sitúa en la acusación la carga de la prueba, la que no puede invertirse.
Asimismo, no está obligado a decir la verdad, Las declaraciones del imputado o acusado extrajudiciales sólo pueden considerarse con eficacia probatoria si son ratificadas en presencia del tribunal. 141
complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales.
En el caso que el imputado decida confesar ante el tribunal, vale decir, declare contra si mismo, reconociéndose culpable del delito y de sus circunstancias, ella no es prueba suficiente para la condena si no existen otros elementos probatorios independientes de la confesión que corroboren la veracidad de esta.
d.10.5) El carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse teniendo en consideración: a)la causa y los criterios de complejidad del asunto, la duración de procesos del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b)la conducta de la autoridad implicada, c)las consecuencias que de la demora derivan para la parte afectada, y d)la consideración de los medios disponibles.
En esta materia, debe tenerse presente, el trato cruel o degradante, no sólo puede estar constituido por una afectación a la integridad física de la persona, sino también por afectaciones a la integridad psíquica de la personas, como pueden ser incomunicaciones por periodos excesivos, sometimiento a condiciones vejatorias, sometimiento a situaciones de insomnio prolongados, simulacros de fusilamientos, simulacros de tortura a familiares, entre otros. d.10) El Derecho a ser juzgada sin “dilaciones indebidas” y a una sentencia en un “plazo razonable”.
d.10.6) La lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser indemnizado por la lesión a los derechos sufrida. d.10.7) A su vez, la obligación impuesta por el bloque constitucional de derechos de garantizar la seguridad de una justicia rápida o a tiempo, constituye una exigencia impuesta a todos los poderes públicos de dotar a los tribunales de justicia de la infraestructura y elementos tecnológicos idóneos para la obtención de dicho fin.
d.10.1) Este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales de carácter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelva dentro de un tiempo razonable, aún cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenidos concreto.
d.11) La sentencia debe ser fundada, congruente y basada en las fuentes del derecho vigentes. La obligación de fundar o motivar la sentencia constituye una derivación de la presunción de inocencia en la medida que el tribunal debe exteriorizar en forma razonada y lógica los motivos que fundamentaron la convicción de culpabilidad del acusado, superando toda duda razonable.
d.10.2) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derecho fundamental de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos, creando la obligación del tribunal de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de las partes y la concreción sin demora de la ejecución de las resoluciones o sentencias.
La fundamentación de la sentencia permite realizar el adecuado control sobre el razonamiento de los jueces.
d.10.3) Lo que vulnera el derecho no es la dilación, sino que esta sea “indebida”, como señala Almagro Nosete, las dilaciones son indebidas cuando “no dependen de la voluntad del justiciable o de la de sus mandatarios”.
El Código Procesal Penal precisa que las sentencias deben ser fundadas tanto en los hechos como en el derecho. “El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.
d.10.4) Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto “debe ser alcanzado mediante la aplicación de las circunstancias específicas de cada caso, de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico”.
El principio de congruencia en materia peal consiste en que el juez debe resolver sobre los hechos e imputaciones formuladas en la acusación penal por la fiscalía, no puede el tribunal fallar extra, infra ni ultra petita.
Para determinar el concepto de plazo razonable se pueden invocar “los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
Implica que el factum contenido en la acusación fiscal sea trasladado, sin alteración en sus aspectos esenciales a la 142
sentencia, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.
De esta norma se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del imputado o del acusado mas allá de los límites estrictamente necesarios debiendo constituir siempre la prisión preventiva una medida cautelar y no una medida de carácter punitivo.
d.12) El derecho a la presunción de inocencia. (complemento) Esta tradición humanista ya la encontramos en Ulpiano en su Corpus Juris Civiles, en el cual precisa que “nadie puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable, que condenar a un inocente”. Será al término de la Segunda Guerra Mundial que la presunción de inocencia adquirirá estatus de derecho humano en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, el cual dispone “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. A su vez, el Código Penal tipo para América Latina, en si número XI establece:“La persona sometida a proceso penal se presume inocente en cuanto no sea condenada”.
La segunda dimensión y efecto de la presunción de inocencia es que el juez sólo puede determinar la responsabilidad del acusado a través de la sentencia, la que podrá ser condenatoria solamente si el tribunal adquiere a través de la prueba la convicción de que el acusado es responsable del delito. El principio de inocencia es de “iuris tantum”, se debilita y destruye con la actividad probatoria verificada. El artículo 340 del Código Procesal Penal determina que: “Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, mas allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido un hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. El Tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el sólo merito de su propia declaración”.
El principio de presunción de inocencia no se encuentra expresamente contenido en el texto de nuestra Carta Fundamental, en el artículo 19 N°3, donde sólo se establece en su inciso sexto: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. Este principio forma parte del derecho proceso.
La presunción de inocencia exige que la condena se funde en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan suficientes elementos inculpatorios respecto a la participación del imputado en los hechos delictivos sometidos a la resolución del tribunal, que formen convicción en éste último sobre la responsabilidad del acusado en el delito, posibilitando su condena. Ello obliga al órgano jurisdiccional a no recibir las pruebas de carácter antijurídico y en violación de derechos fundamentales.
al debido
El tribunal que es, en esta etapa el juez de garantía, durante el desarrollo del procedimiento, teniendo en consideración los principios antes señalados, podrá irse formando un juicio sobre la participación que ha cabido en los hechos al imputado, posibilitando la aplicación de medidas cautelares. Las medidas cautelares personales constituyen medidas restrictivas o privativas de libertad personal adoptadas por el tribunal competente en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto o finalidad de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento. Como señala el artículo 122 del CPP, “las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsiste la necesidad de su aplicación. Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada”.
Así, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena a una persona con meras sospechas, sin pruebas o prescindiendo de ellas. Los tribunales han determinado que la prueba referencial e indirecta producida no es suficiente para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la presunción de inocencia se vincula armónicamente con el principio “in dubio pro reo”. La doctrina y la jurisprudencia han considerado la prueba indiciaria en el proceso penal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de que exista una pluralidad de indicios; que estén plenamente acreditados; que exista un enlace entre indicios y hechos de carácter 143
directo, coherente, lógico y racional; y que en la sentencia se explicite el razonamiento a partir de los indicios probados que permite llegar a la conclusión de considerar acreditada la culpabilidad del acusado y destruida la presunción de inocencia.
hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis, el recurso debe cumplir el requisito de ser amplio, de manera que permita al tribunal superior “realizar un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior”, lo que hace necesario revisar los hechos y la valorización de la prueba.
d.13) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Lo anterior tanto en sus aspectos de hecho como de derecho.
d.14) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Ello es una consecuencia de la sentencia firme, la cuestión litigiosa no puede ser discutida en un nuevo proceso en el futuro (non bis in idem: no debe resolverse dos veces el mismo asunto). Este efecto de la sentencia implica dos efectos prácticos: a) la parte condenada o aquella cuya querella haya sido rechazada no puede, en un nuevo juicio, discutir lo mismo que ya ha sido resuelto o decidido por sentencia firme; (efecto negativo) y b) la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar conforme a ella, sin que a ningún tribunal le sea permitido tener en consideración dicha decisión jurisdiccional (efecto positivo).
d.13.1) Tal disposición obliga a considerar como parte del debido proceso el derecho a que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal superior. d.13.2) Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de libre configuración por parte del legislador. La satisfacción de la existencia del juez natural y las garantías del debido proceso deben encontrarse en las diversas instancias y trámites del procedimiento penal. d.13.3) El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya verdadera revisión de la sentencia, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
La cosa juzgada o res judicata, con sus efectos inmutabilidad, impide volver a revisar lo que se decidido en sentencia firme, esta adquiere calidad derecho humano o derecho fundamental en Convención Americana y en el Pacto Internacional Derechos civiles y políticos de Naciones Unidas.
d.13.4) El derecho a utilizar los recursos comprende el derecho a que el órgano jurisdiccional que revise el respectivo proceso en sus aspectos de hecho y derecho lo resuelva después de oír contradictoriamente a las partes.
de ha de la de
d.14.1) La responsabilidad penal de una persona debe ser dilucidada de una sola vez y para siempre en un proceso penal con todas las garantías con la fuerza de la cosa juzgada. Ello impide reabrir el caso o iniciar un nuevo procedimiento. La doble incriminación es contraria a un Estado de Derecho. Principio Non bis in idem.
En el fallo, desde la perspectiva formal debe examinarse la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de las normas de derecho que determinan la parte resolutiva del fallo. La revisión material de la sentencia de primera instancia debe revisar la interpretación de las normas procesales que hubieren influido en la determinación de la sentencia, cuando produzcan nulidad, indefensión o vulneración del debido proceso, debe controlar el respeto de los derechos fundamentales, debe revisar la aplicación de la normas referidas a la valorización de la prueba cuando conduzcan a una inaplicación o a una equivocada aplicación de ellas.
La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, precisó que no es aplicable el principio non bis in idem contenido en el artículo 8.4 de la Convención, en cuanto dicho principio no constituye un derecho absoluto, no resultando aplicable cuando: a) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal b) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales; o c) no hubo la intención real de someter al responsable de a la acción de la justicia.
La Corte Interamericana considera que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las cuestiones de 144
calificación del delito, sin que el inculpado haya podido defenderse de dicha imputación, cuando ello no ha sido objeto de debate.
d.14.2) El principio non bis in idem prohíbe la duplicidad de sanciones en los casos que se aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento.
d.16) El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal. El artículo 19 N° 3, inciso penúltimo, de la Carta Fundamental, establece que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, amenos que una nueva ley favorezca al afectado” La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9, determina: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Así se impide sancionar doblemente por un mismo delito. Una vez aplicada la sanción o pena a una determinada infracción o delito, la reacción punitiva ha quedado definitivamente agotada. Los efectos del non bis in idem son: a)Se impide que un mismo factor sea valorado dos o más veces, impidiendo que por un mismo hecho se impongan consecuencias jurídicas diversas o múltiples. b) Desde el punto de vista procesal incluye el principio non bis in idem el efecto propio de la cosa juzgada, impidiendo una nueva actuación judicial con base en el mismo hecho cuando existe una sentencia firme al respecto (excepción de cosa juzgada), o cuando el hecho está sendo objeto de un proceso en desarrollo por el tribunal competente (excepción de litis pendencia). c) El principio non bis in idem se manifiesta en una doble dimensión: Prohibición de nuevo procesamiento (excepciones de cosa juzgada y de juicio pendiente) en relación a la pretensión de proseguir una nueva o diferente actuación penal por el mismo hecho o parte del mismo; y Prohibición de modificar la sentencia definitiva que se ha dictado en un caso determinado (efecto de cosa juzgada material).
d.16.1) El principio de legalidad del derecho sancionador. La Constitución, a través del penúltimo inciso del artículo 19 N° 3 de la Constitución, asegura el principio de legalidad del derecho sancionador del Estado, el cual comprende tanto las sanciones penales como las sanciones administrativas. Tal perspectiva se integra armónicamente con los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, los cuales establecen la fuerza normativa directa de la Constitución y su supremacía en el ordenamiento jurídico chileno, como asimismo el imperio de la ley dictada conforme a la Constitución, además de garantizar, de acuerdo al artículo 7°, que los órganos estatales sólo actúan validamente previa investidura regular, actuando dentro de su competencia y con las formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.
d.14.3) La prohibición de la doble incriminación es un punto pacífico que no presenta dificultades en lo referente a procesos subsecuentes en la misma jurisdicción. Sin embargo el desarrollo de una jurisdicción penal supranacional a través del Tribunal Penal Internacional, establece la posibilidad de revisar sentencias inicuas en el caso de los Estados parte de la Convención de Roma, desarrollando una jurisdicción correctiva o sustitutiva de la Jurisdicción Nacional. En tal caso consideramos que no hay sentencia firme ni cosa juzgada material mientras exista la posibilidad de recurrirse a dicha instancia supranacional.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la actividad sancionadora del Estado comprende tanto las penas como las sanciones administrativas. Asimismo, recuerda que el principio de reserva legal “obliga a que tanto la descripción de la conducta cuya infracción se vincula a la sanción, al menos en su ‘núcleo esencial’ como la sanción misma, se encuentren establecidas en normas de jerarquía legal y no de rango inferior”.
d.15) Prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius). Es la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulta empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale decir.
El bloque de constitucionalidad concreta la regla nullum crime nulla poena sine lege, comprendiendo una doble garantía. La primera es la seguridad, que se traduce en la exigencia de predeterminación a través de la normativa legal de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, tiene un carácter formal, la cual determina el rango normativo de las reglas
Esta garantía impide que la instancia de apelación resuelva el litigio estableciendo una pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la apelación versa sobre la disminución de la pena, o mediante un cambio en la 145
jurídicas tipificadoras y reguladoras de estas sanciones, las cuales deben ser leyes en sentido formal del término.
La libertad es un valor y principio básico contenido en nuestra Constitución, es un derecho que es asegurado en distintos aspectos de su concreción práctica en el artículo 19 de la Carta Fundamental, constituyendo expresión o manifestación concreta de la libertad el derecho a la libertad de conciencia y culto, el derecho a la libertad personal, de residencia, circulación y entrada y salida del país; el derecho a la libertad de opinión e información, el derecho a la libertad de reunión, la libertad de asociación, etc.
El principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por tanto, las siguientes exigencias: a) la existencia de una ley escrita; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado. d.16.2) El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y principio indubio pro reo. El Estado se encuentra impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que incrementen las penas, establezcan situaciones agravantes o creen figuras agravadas de los delitos. Este principio tiene también por objetivo impedir que una persona sea sancionada penalmente por un hecho que cuando fue cometido no era considerado delito o no era punible. Este principio no sólo debe aplicarse en materia penal sino también en materia sancionatoria administrativa.
Dichos derechos, vinculan a todos los órganos del Estado y a sus agentes de ejercicio, como a toda persona, grupo o institución; siendo deber de los órganos respetarlos y promoverlos, entendiendo que tales derechos limitan la soberanía y están constituidos por los enunciados normativos o atributos y garantías de los derechos contenidos en los enunciados normativos constitucionales y en los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, además de los principios imperativos del derecho internacional (ius cogens) y el derecho consuetudinario internacional.
Se aplica tanto respecto de las leyes que se hubieren establecido con anterioridad a la sentencia como aquellas que entraron en vigencia durante el cumplimiento o ejecución de la sentencia.
El presente capítulo se centra en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución que asegura a todas las personas la libertad personal y la seguridad individual.
Consideramos que la pena mas favorable debe ser aplicada inclusive cuando la persona ya haya sido condenada, puesto que el legislador ha variado la valoración del injusto penal.
a) Las fuentes del derecho a la libertad personal y la seguridad individual. CPR: artículo 19 N° 7. Convención Americana: artículos 7, 22 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículos 9 a 13.
d.17) El derecho a saber la verdad que tiene la víctima y obtener las respectivas reparaciones o deber de los órganos jurisdiccionales de investigar y no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos y la sanción de los responsables. Las leyes de auto amnistía como las denomina la Corte Interamericana, fuera de ser incompatibles con la CADH, no tienen validez a la luz del Derecho internacional de los Derechos Humanos, constituyendo la fuente de un acto ilícito internacional, a partir de su adopción y mientras se mantengan vigentes, comprometiendo su uso la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia y eventual aplicación constituye una afectación de los artículos 8 y 25 de la CADH en su calidad de derechos inderogables.
b) La libertad ambulatoria o de circulación, la libertad personal y la seguridad individual. Elementos conceptuales. El encabezamiento del artículo 19 Nº 7 de la Constitución establece un derecho a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad ambulatoria o de circulación. La libertad de circulación o ambulatoria protege un ámbito de la libertad personal que es sólo la de moverse en el espacio físico sin interferencias o limitaciones. La libertad de circulación o ambulatoria comprende la residencia en cualquier punto del territorio nacional, el de trasladarse libremente por el mismo, como asimismo ingresar y salir libremente del territorio nacional, de acuerdo con las regulaciones legales y sin afectar los derechos fundamentales de otros.
3. El derecho a la libertad personal y la seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno.
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cual es nacional, ni a ser privado del derecho a ingresar al mismo.
La libertad de circulación debe distinguirse del derecho a la libertad personal, el cual implica el respeto de la libertad física que impide que puedan realizarse privaciones o restricciones de libertad e las personas que sean ilegítimas o arbitrarias, que impongan límites a la autonomía de desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su derecho, que lo hagan impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable.
El artículo 13 del P.I.D.C.P indica que: El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. b.1.2) La delimitación de la libertad de circulación o ambulatoria. El derecho de libre circulación pretende proteger dos dimensiones del derecho: una de carácter interna, la libre circulación y residencia dentro del país y, otra de carácter externa, la libre entrada y salida del territorio nacional.
Así puede vulnerarse la libertad de circulación o ambulatoria sin afectar la libertad personal o física de la persona, por ejemplo, se puede reducir el ámbito territorial del desplazamiento de las personas, como ocurre con los arraigos, las relegaciones, entre otras medidas que afectan en grados diversos la libertad de circulación pero sin afectar la libertad personal en cuento libertad física. Por el contrario, la afectación de la libertad personal mediante una privación temporal de ella (arresto, detención, prisión) implica necesariamente también la suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de circulación.
La libertad ambulatoria o de circulación puede conceptualizarse como un derecho de libertad que faculta a las personas a trasladarse sin obstáculos por el territorio nacional pudiendo asentarse donde estime conveniente, como asimismo, entrar y salir libremente del país, pudiendo expatriarse si lo considera adecuado.
A su vez, el derecho a la seguridad individual es un derecho distinto de la libertad personal el cual constituye la protección y garantía del ordenamiento jurídico tanto nacional como internacional de los derechos humanos respecto de la libertad personal tanto física como de circulación.
La libertad de elección de residencia implica tener en consideración los derechos y obligaciones, beneficios y cargas que, por decisión de la potestad pública, corresponde a quienes residen en un determinado lugar, en virtud de circunstancias objetivas y con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
La seguridad personal es el derecho a no ser perturbado en su libertad física y de circulación, a través de detenciones, arrestos, prisión, arraigos, relegaciones, expulsiones del territorio nacional y otras medidas que, adoptadas en forma contraria al ordenamiento jurídico o arbitrariamente, amenacen, perturben o priven a la persona de los distintos ámbitos o atributos que integran la libertad personal.
La utilización de pasaporte, tiene por objeto facilitar el desplazamiento de los chilenos y también de los extranjeros en otros países donde el documento es exigido, no siendo un requisito necesario para salir del país. Las leyes pueden establecer requisitos y condiciones para el ejercicio de la libertad de circulación respecto de extranjeros, todo ello de acuerdo con los tratados y otras normas del derecho internacional vigentes y vinculantes para el Estado chileno.
b.1) La libertad ambulatoria o de circulación. b.1.1) Las principales fuentes de la libertad de circulación o ambulatoria El artículo 19 Nº 7 literal a) de la Constitución determina el contenido de la libertad ambulatoria o circulación “Toda persona tiene derecho a residir y a permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
En efecto, es necesario tener presente el P.I.D.C. y P, el cual, en su artículo 12 dispone que “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia”. El derecho a residir y a circular libremente por el territorio de un Estado por parte de extranjeros está condicionada a la situación de entrada y permanencia regular o legal del inmigrante, siendo la ley nacional la que regula este ingreso y permanencia.
La CADH complementa lo anterior señalando que: Nadie puede ser expulsado del territorio del estado del 147
los últimos 90 días de su mandato, la que es otorgada por el Senado. También los Senadores y Diputados, deben solicitar permiso a la Cámara a la que pertenecen, o en el receso de ella, a su Presidente, para ausentarse por más de 30 días del territorio nacional, de no mediar autorización, el Senador o Diputado cesa en su cargo.
Se encuentra la posibilidad de expulsión del territorio nacional de extranjeros, lo que queda limitado por las obligaciones que el Estado ha contraído en virtud del derecho internacional de los derechos humanos vigente que lo vincula. En este sentido, el artículo 13 del PIDC y P de precisa: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley, y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de la expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente”.
Sólo el legislador puede establecer limitaciones a la libertad de circulación, existiendo reserva de ley en la materia. La obligación de residencia constituye una restricción del ejercicio de la libertad ambulatoria, que exige que determinadas personas por desempeñar ciertas funciones públicas tienen la obligación de vivir dentro de un ámbito territorial determinado.
Asimismo, en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
La restricción de la libertad de circulación por la inmovilización de la persona por un momento breve se puede concretar por la policía para efectos de labores preventivo-policiales.
b.1.3) Los límites de la libertad de circulación o ambulatoria. Tiene como límites las normas establecidas por la ley y el perjuicio a terceros, dentro de las obligaciones que el Estado haya asumido en materia de derecho convencional internacional de los derechos humanos, del derecho consuetudinario internacional y de los principios imperativos que puedan desarrollarse en la materia.
La policía en el marco del Estado de derecho democrático tiene por finalidad la defensa del orden público mediante los medios de que disponga el poder público, ante las alteraciones de dicho orden provocadas por las personas. El poder de policía considera toda la actividad jurídica en defensa del orden establecido, dentro de la cual, se encuentra la coacción judicial, que consiste en el uso de la fuerza para obtener el cumplimiento forzado de deberes existentes para con la policía.
Los límites de tales derechos pueden ser también de carácter extraordinario como ocurre con los estados de excepción constitucional que facultan al Presidente de la República para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de circulación ambulatoria en los estados de Asamblea, Sitio, Emergencia y Catástrofe.
La coacción policial puede ser forzada o directa. La coacción forzada supone la existencia previa de una orden emanada de la autoridad administrativa que se pretende hacer cumplir con el uso de la fuerza. La coacción directa implica una actuación directa sin la existencia de una orden previa, de los miembros de la administración respecto del hecho que es contrario al orden establecido.
La restricción o limitación del ejercicio del derecho a la libertad ambulatoria o de circulación. Pueden estar expresamente consagradas en la Carta Fundamental o estar establecidas por el legislador en virtud de determinados derechos o bienes jurídico constitucionales.
En la coacción policial directa, lo directo es la orden que la pone en marcha, la que encuentra su fundamento, su propia causa, simplemente en la situación contraria al orden y seguridad pública.
La propia Constitución establece limitaciones de la libertad de circulación para quienes desempeñan algunas funciones públicas, como es la autorización para salir del territorio nacional en ciertos casos.
La justificación dogmática de la coacción directa de la policía se puede basar solamente en la existencia de una norma legal previa que faculte su aplicación.
En efecto, el Presidente de la República requiere dicha autorización para salir del país por más de 30 días o en
La seguridad ciudadana es la situación de seguridad pública, caracterizada por la protección de los derechos 148
fundamentales de las personas, a través de la acción preventiva policial y la acción represiva de la criminalidad desarrollada por la policía.
inmediato si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales. El conjunto de procedimientos detallados no deberá extenderse por un plazo superior a seis horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa.
La seguridad pública, a su vez, reúne el conjunto de las actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto institucionales como asistenciales y administrativas. La restricción de la libertad de circulación o ambulatoria policiales se identifican por constituir limitaciones de la libertad de carácter leve, que se practican con el objeto de desarrollar averiguaciones vinculadas a la función preventivo-policial y de mantenimiento de la seguridad ciudadana, las que por regla general no están vinculadas a la existencia de un proceso penal. Si la duración de la medida excede la finalidad propia de ella, se transforma en una privación de libertad personal o física.
b.2) La libertad personal o física. El derecho a la libertad personal implica el respeto de la libertad física que impide que puedan realizarse privaciones o restricciones de libertad de las personas que sean ilegítimas o arbitrarias, que impongan límites a la autonomía de desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su derecho, que lo hagan impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable.
El agente de policía que retiene a una persona tiene ciertos deberes que son, a la vez, derechos de las personas retenidas, ellos son los siguientes: identificarse debidamente antes de realizar cualquier actuación; informar al afectado por la medida de los motivos por los que se le retiene; tener un trato correcto en las relaciones con el retenido respetando su dignidad y honra; cumplir diligentemente los trámites, plazos y requisitos establecidos por la ley respecto de la medida que está ejercitando.
b.2.1) Las principales fuentes del derecho fundamental a la libertad personal o física. CPR: artículo 7. Convención Americana: artículo 7 b.2.2) Las limitaciones ordinarias o extraordinarias a la libertad personal. Las limitaciones ordinarias pueden provenir de las colisiones entre derechos o de la colisión con bienes constitucionalmente protegidos (orden público, seguridad pública, etc.); o de limitaciones establecidas expresamente por el propio constituyente en el texto constitucional o provenir de la autorización otorgada al legislador para regular el ejercicio de los derechos.
La falta de cualquiera de dichos requisitos afecta la legalidad del acto de retención y el derecho a la libertad de circulación del retenido, siendo inconstitucional, pudiendo el retenido recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva a través de una acción de habeas corpus o amparo, además de hacer efectiva las otras responsabilidades que pudieren considerarse.
Las limitaciones extraordinarias provienen del establecimiento de un estado de excepción constitucional que autoriza a suspender o restringir el ejercicio de determinados derechos.
El Código Procesal Penal, determina que los funcionarios policiales (carabineros o investigaciones), pueden, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados. La identificación se realizará en el lugar que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, en caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si hubiere recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le darán en ese lugar facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados. Si esto último no resultare posible, se ofrecerá a la persona ponerla en libertad de
b.2.3) Las garantías normativas de la libertad personal. Son las principales el principio de reserva legal y la no afectación del contenido esencial del derecho por el legislador. b.2.3.1) La reserva de ley para la regulación y limitación de la libertad personal. La Constitución autoriza la suspensión temporal de algunos derechos-garantías complementarios de la libertad personal lo cual debe ser compatible con las normas de los tratados sobre derechos humanos.
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La letra b) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución señala que: “nadie puede ser privado de su libertad personal, ni ella puede ser restringida sino en los casos y en la forma, vale decir, con los requisitos o resguardos, que señalen la Constitución y las leyes”.
El legislador al configurar privaciones de la libertad personal distintas de la detención por motivos penales debe respetar siempre que tal disposición legal tenga por finalidad la protección de valores, bienes o derechos constitucionalmente reconocidos.
A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 7.2, establece el principio de reserva legal para la afectación de la libertad física.
La distinción entre un supuesto de privación de libertad o de restricción de ella debe realizarse de acuerdo con la situación específica teniendo en consideración la naturaleza de la medida, su duración, sus efectos y como dicha medida se concreta.
Solo la ley y nadie más que el legislador puede regular los casos y formas en que cabe la afectación de la libertad personal o libertad física. La reserva de ley debe ir acompañada del principio de tipicidad, que permite establecer concretamente los supuestos de afectación de la libertad personal.
b.2.4.1) Requisitos de las restricciones o privaciones de libertad personal o física. Las medidas restrictivas o de privación de libertad deben ser cuidadosamente ponderadas en su idoneidad y adecuación al fin que están ordenadas.
La reserva de ley en esta materia es de carácter absoluta ydebe concentrarse de acuerdo a las finalidades legitimas previstas por la propia Constitución y el derecho convencional internacional de derechos humanos ratificados por Chile y vigente.
Que la medida sea idónea requiere que se fundamente en un precepto legal, además debe ser conforme con los fines constitucionalmente legítimos para una sociedad democrática y cumpla tres condiciones adicionales:
La CADH determina que el ejercicio de los derechos aludidos no puede ser restringidos sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
La primera es el principio de idoneidad, vale decir, que el medio empleado para restringir el derecho fundamental debe ser apropiado y conducente al fin que se pretenda. La segunda es el principio de necesidad o exigibilidad, que específica que el medio utilizado para alcanzar el fin legítimo sea el menos gravoso y simultáneamente eficaz para el logro del fin perseguido.
b.2.3.2) El derecho a que las leyes reguladoras de los derechos de libertad personal no afecten su contenido esencial. El legislador no puede desnaturalizar ni afectar el contenido y límites de la libertad personal y la seguridad individual aseguradas constitucionalmente.
La tercera condición es la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en que aceptada la necesidad e idoneidad de los intereses, debe ponderarse si el sacrificio de los intereses individuales que trae consigo la intervención y afectación de la libertad personal guarda una relación proporcionada y razonable con la importancia del interés público que se trata de preservar.
b.2.4) La privación de libertad personal. La privación de la libertad personal es toda situación fáctica que afecta el libre ejercicio de la libertad física o de circulación de un sujeto, el que se ve limitada de manera intensa o grave, impidiendo la autodeterminación de su conducta lícita. Ella admite diversas modalidades, pero ella existe cuando una persona se ve coaccionada a actuar contra su voluntad, afectando su autodeterminación y su libertad ambulatoria o de circulación por un tiempo significativo. La privación de libertad personal no deja de ser tal por el hecho de que la persona afectada acepte la instrucción del tercero, agente estatal o particular.
En esta perspectiva, las detenciones masivas e indiscriminadas, en que no se satisfacen los requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, sin que haya una justificación para cada individuo específico, constituye una medida arbitraria que afecta el derecho a la libertad personal. A su vez, los sujetos activos de la restricción de libertad, salvo el caso de delito flagrante, son las fuerzas de orden y seguridad públicas, que están taxativamente señaladas en el artículo 101 del texto constitucional, 150
ellas son Carabineros e Investigaciones. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
competente para ello, después de que la orden le sea intimada en forma legal (art.19 Nº 7 literal c). El arresto y la detención son dos modalidades diferentes de privación de libertad, las cuales requieren que la orden se dicte por autoridad competente para ello y sea intimada, vale decir, se exhiba a la persona que es objeto de la detención, pudiendo esta leerla y conocer los motivos en que ella se funda.
c) Derechos-garantías que protegen el derecho de libertad personal. El bloque de constitucionalidad permite establecer un conjunto de derechos-garantías de la libertad personal, los cuales son los siguientes: a) El derecho a no ser objeto de detención o encarcelamiento arbitrario.
El artículo 94 del nuevo Código Procesal Penal, dispone los derechos y garantías del imputado privado de libertad, las cuales son las siguientes: a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los motivos de ella, los hechos que se le imputan, los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes, de su derecho a guardar silencio o a declarar si lo estima conveniente, sin hacerlo bajo juramento, el derecho a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación primera, c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; d) A solicitar al tribunal que le concédala libertad; e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que solo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto; g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, con excepción de las situaciones de restricción previstas para el éxito de la investigación en curso.
b) El derecho de los detenidos a ser informados inmediatamente y de modo comprensible de las razones de su detención, de la autoridad que la determinó y de los derechos que le asisten. El derecho de toda persona detenida a ser llevada, sin demora, ante el tribunal competente. c) El derecho a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. d) El derecho de asistencia letrada en los términos que señala la ley. e) El derecho a la acción de habeas corpus o recurso de amparo en caso de amenaza, perturbación o privación ilegal o arbitraria de la libertad personal, el que no puede ser restringido ni abolido, el que puede interponerse por sí o por otra persona. f) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad. g) El derecho a no ser privado de libertad por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. h) El derecho a la libertad provisional, sin perjuicio de las garantías razonables y proporcionadas que aseguren su comparecencia el procedimiento judicial. i) El derecho a la acción de indemnización por error judicial.
c.1.1) El arresto Constituye una medida de apremio legítima destinada a compeler a la persona afectada por la medida al desarrollo de una conducta determinada.
j) El derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios internacionales.
No se encuentra suficientemente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo en una distorsión del mismo, transformarse en una forma de prisión.
c.1) La Constitución determina que sólo se puede ser arrestado o detenido por orden de autoridad 151
En el ámbito de las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, el arresto opera como una medida disciplinaria administrativa.
2.- Al que acaba de cometerlo; 3.- Al que en los momentos de que acaba de cometerse huye del lugar en que se cometió y es designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; 4.El que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo; y 4.- Al que personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o hurto, que reclaman auxilio señalen como autor o cómplice de un delito que acaba de cometerse.
c.1.2) La detención. Es una situación fáctica que ocurre a una persona a la que se le impide realizar una conducta lícita que desarrollaría voluntariamente de no existir la coacción exterior que se lo impide, la que busca concretar una medida privativa de libertad por la presunta comisión de un ilícito. Puede adoptar distintas modalidades, ellas son la detención preventiva, la detención judicial, además de la detención para extradición.
Siendo practicada por particulares en caso de delito flagrante, ella debe realizarse donde sea posible, a los particulares no les está autorizado entrar a un domicilio privado donde se ha refugiado el delincuente salvo que lo consienta el titular de dicho domicilio.
c.1.2.1) La detención preventiva. La detención preventiva puede conceptualizarse como aquella que tiene su causa en la realización de un hecho punible, concretándose para poner el detenido a disposición de la autoridad judicial.
La detención preventiva espontánea debe durar el lapso más breve posible, conduciendo al delincuente flagrante a la policía o solicitando la presencia de esta última en el lugar en que se encuentra inmovilizado el detenido, no puede exceder el máximo de duración constitucional de veinticuatro horas, si asi ocurriese podría incurrirse en el delito de detención ilegal.
La detención puede verificarse por orden del juez a petición del Ministerio Público; por orden de un intendente regional o gobernador provincial en los casos que designe la ley; por un agente de policía en los casos expresamente determinados por la ley; por cualquier persona cuando se trate de un delincuente sorprendido in fraganti, para el solo efecto de conducirlo ella misma o por medio de la policía, ante el juez competente.
Debe concretarse de manera que menos perjudique al detenido en su persona, reputación y patrimonio, haciendo imposible su ataque o su huida.
La detención preventiva puede ser espontánea cuando es practicada por los particulares en caso de delito flagrante, o policial, cuando la concretan las fuerzas de orden y seguridad pública (carabineros o investigaciones), está ultima puede ser preventiva, cuando la practican las fuerzas de orden y seguridad sin orden judicial previa, u ordenada, cuando se realice en cumplimiento de una orden judicial.
Si la detención preventiva espontánea fuere legal en todo su proceso, pero se hubiere infringido aspectos de forma, el responsable de la detención será autor del delito específico que delimita el ordenamiento jurídico, en el Código Penal, artículo 150 A y B. B. La detención preventiva policial. Debe estar siempre basada en motivos racionales de suficiente intensidad que la legitimen, existiendo siempre el derecho del detenido de acudir de amparo.
A. La detención preventiva espontánea. Establece una excepción al principio de que toda detención debe ser practicada por orden de funcionario público competente e intimada en forma legal, la cual opera sólo en caso de delito flagrante.
El CPP, precisa que las actuaciones policiales que no requieren orden previa ni instrucciones particulares de los fiscales, son las siguientes: “a) Prestar auxilio a la víctima; “b) Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley; “c) Resguardar el sitio del suceso. “d) Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los casos que se alude en las letras b) y c) precedentes,
Los particulares pueden detener en caso de delito flagrante. Se reputa delincuente flagrante en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con el artículo 130 del Código Procesal Penal, a las siguientes personas: 1.- Al que actualmente está cometiendo un delito; 152
“e) Recibir las denuncias del público, y “f) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales”.
La detención no puede sustraerse al plazo máximo de detención preventiva de 48 horas.
c.1.2.2) La detención judicial. Es efectuada por una actuación administrativa (policial) en la ejecución de una orden judicial vinculada al desarrollo del proceso penal. La finalidad de esta detención es poner al detenido a disposición del juez para que este adopte la decisión que estime pertinente; constituye una medida precautelar que se dirige a que el juez pueda adoptar una medida cautelar posterior respecto de la persona del detenido.
Asimismo, el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. c.1.2.4) Normas aplicables a todo tipo de detención. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, esto es que provengan de causas y métodos que aún – calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales.
A. Plazos para la detención preventiva y la detención judicial. La detención judicial no puede exceder de cuarenta y ocho horas, debiendo dentro de dicho lapso ponerse al detenido a disposición del tribunal competente.
Nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
Si la detención fuere una detención preventiva policial, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención debe informar de ella al ministerio público dentro del plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
Los agentes de policía deben identificarse debidamente como tales al momento de la detención de las personas afectadas, deben velar por la vida e integridad física y psíquica de los detenidos como su honor y dignidad, dando lugar con la debida diligencia a los trámites, plazos y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como estándar mínimo la información de las razones de la detención, como asimismo, posibilitar la comunicación con un familiar o con el cónsul respectivo.
El artículo 131 del nuevo Código Procesal Penal reduce el plazo de detención judicial como regla general precisando que los agentes policiales que la hubieren realizado conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá de veinticuatro horas.
Practicada la detención policial y comunicados al detenido sus derechos, debe identificarse adecuadamente al detenido y tomarle la primera declaración. El detenido tiene derecho a negarse a declarar, puede hacer declaraciones sobre algunos aspectos consultados solamente y tiene derecho a la presencia de su abogado en las declaraciones indagatorias practicadas ante la policía. Ello se deduce del derecho de defensa que asiste al inculpado, como el derecho a la igualdad de armas que debe tener la defensa frente a la acusación en el proceso.
La Constitución autoriza un plazo extraordinario de detención, el juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso de que se investiguen hechos calificados por la ley como conducta terrorista. c.1.2.3) La detención de extranjeros para su expulsión del país. En el caso del extranjero en proceso de expulsión, la decisión final corresponde a la administración y no al juez como en la detención penal.
El letrado tiene derecho a solicitar que se informe al detenido sus derechos cuando ello no se haya efectuado oportunamente, como asimismo, que se 153
practique a su defendido el reconocimiento médico que sea necesario o adecuado.
Es la privación arbitraria e ilegal de la libertad personal por funcionarios estatales o personas que actúan como tales que ocultan a la víctima, desconociéndose su paradero y lo privan del ejercicio del derecho a la jurisdicción y los recursos, como también afectan su integridad personal en mayor o menor grado.
c.1.2.5) Detención e incomunicación. Debe ser por un plazo razonable y una medida excepcional, que debe responder a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
La desaparición forzada constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto,
Una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como un instrumento excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. El aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva representan, por si mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas a la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho a todo detenido al respeto debido a la dignidad humana.
Reglas excepcionales en materia de detención de personas. Hay personas que no pueden ser detenidas. Ello se debe a que el Estado de Chile ha renunciado al ejercicio del ius puniendi respecto de ellas por razones de interés nacional o de relaciones internacionales. Son las personas protegidas por el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas; los Jefes de Estado extranjeros, los embajadores y diplomáticos acreditados en Chile y, en general, los representantes y miembros de las misiones diplomáticas acreditadas de los organismos internacionales.
c.1.2.6) Las detenciones ilegales o arbitrarias y vulnerabilidad de la víctima. Basta con que la detención ilegal haya durado un breve tiempo para que se configure, dentro de los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, una conculcación a la integridad psíquica y moral. c.1.2.7) Privación de libertad y ejercicio de otros derechos. La privación de libertad no justifica la restricción de otros derechos fundamentales más que en lo estrictamente indispensable en una sociedad democrática. La privación de libertad trae a menudo, la afectación del goce de otros derechos, sin embargo, esta situación debe evitarse de manera rigurosa. En este sentido, el Estado en su posición de garante, con el objeto de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, debe de procurarle a las personas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanezcan en los centros de detención. No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razones de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales y culturales que les corresponden.
A su vez, existen personas que sólo pueden ser detenidas en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos, en virtud de las funciones y la garantía de ellas. Asimismo, en casos de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, los fueros e inmunidades no tienen efectos jurídicos. A su vez, los parlamentarios pueden únicamente ser detenidos por delito flagrante en virtud de su inmunidad parlamentaria. c.2) El amparo del derecho a la libertad personal por parte del juez de garantía o del tribunal competente respecto de la persona privada de ella en el procedimiento penal. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales. Esta disposición establece el derecho fundamental a la acción de amparo o habeas corpus.
c.1.2.8) Detención por deudas. Nadie puede ser detenido por deudas, la norma tiene un límite ya que ésta no afecta “los mandatos de autoridad judicial competentes dictados por incumplimiento de deberes alimenticios”. c.1.2.9) Secuestro y desaparición forzada de personas 154
Un Estado viola la Convención Americana cuando dicho recurso judicial no existe, o cuando existiendo, no se resuelve como lo exige la Convención Americana de Derechos Humanos “sin demora”, aún cuando la detención pudiere ser legal.
c.4) La prisión preventiva y la libertad provisional. La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional, que tiene como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, que busca conjurar riesgos significativos ara el desarrollo del proceso, para la ejecución del fallo o , para la sociedad, de parte de imputado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el amparo o habeas corpus es “el medio idóneo para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención”.
El legislador al regular la prisión preventiva está limitado por las exigencias del principio de proporcionalidad, por tanto adecuación a fines constitucionales que no son mas que el normal desarrollo del proceso, y ejecución del fallo. Asimismo, la prisión preventiva regulada por el legislador debe ser razonable y proporcionada a la gravedad del delito y a la eventual pena que pudiere establecerse, además de su mantenimiento únicamente mientras subsistan los fines constitucionalmente legítimos que la justifican en ese caso concreto.
Asimismo el CPP establece un amparo especial ante el juez de garantías: “toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de la privación de libertad”. El mismo derecho asiste, al abogado de la persona privada de libertad, a sus parientes o a cualquier persona en su nombre, todos los que pueden ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare.
La prisión preventiva se justifica en la necesidad de dotar de eficacia el resultado del proceso y asegurar la presencia de personas inculpadas en el juicio, su finalidad es así cautelar y no tiene un carácter represivo.
Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo puede impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado.
La prisión preventiva o provisional busca evitar la fuga o sustracción del inculpado o imputado, asegurando su presencia en el juicio y el cumplimiento de la eventual pena, como asimismo, asegurar el éxito de la investigación o instrucción criminal, evitando la eliminación, ocultación o desvirtuación de medios de prueba.
La detención ilegal genera, a su vez, un conjunto de responsabilidades, que van desde las pecuniarias hasta las responsabilidades disciplinarias. c.3) Los lugares de detención y prisión de las personas. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar el mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito.
Sin embargo, muchas veces la prisión preventiva se utiliza como medio para impedir la reiteración delictiva, basada en la habitualidad delictiva que muestran los antecedentes y la peligrosidad del imputado, como también para satisfacer necesidades de seguridad en los casos que el delito haya causado alarma social, aquí opera como medida de seguridad. Además la prisión preventiva puede operar como una sanción anticipada a la condena más propia de la pena que de una medida cautelar.
Los lugares destinados a mantener a las personas son aquellos establecimientos de rehabilitación y tratamiento penitenciario que se encuentran a cargo de Gendarmería de Chile, dependiente del Ministerio de Justicia. Estos lugares son: Cárceles, Presidios, Penitenciarías o Colonias Penales.
Esta última perspectiva constituye una infracción a la presunción de inocencia, ya que la idea de prevención, parte de una presunción de culpabilidad. El artículo 139 del nuevo Código Procesal Penal precisa que las personas tienen derecho a la libertad personal y 155
que la “prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento”.
El periculum in mora consiste en la existencia de un peligro de evasión del imputado, lo cual debe considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y la gravedad del delito (aspecto objetivo).
Requisitos previos necesarios para poder ordenar una prisión preventiva: a) Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
El fumus boni iuris, viene dada por el juicio de probabilidad sobre la posible responsabilidad penal del inculpado, requiriéndose la existencia del cuerpo del delito y la presunción fundada de que el inculpado es responsable del delito como autor, cómplice o encubridor. La gravedad de la pena no es suficiente por si misma para determinar el peligro de fuga, dicho antecedente debe conjugarse con otros como el arraigo de la persona en el lugar o ciudad; la posibilidad de huir al extranjero; el carácter y la moralidad del imputado. El arraigo o establecimiento de una persona se mide por la existencia de un domicilio, de lazos familiares y de actividad laboral o profesional.
Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba, o cuando pudiere inducir a computados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
La posibilidad de huir al extranjero depende de la situación económica de la persona, relaciones y bienes en el extranjero, todo ello cuando el delito es grave. El carácter y moralidad del imputado esta determinada por la habitualidad o no de actividad delictiva.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o un peligro para la sociedad, el tribunal deberá considerar: la gravedad de la pena asignada al delito, el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos, la existencia de procesos pendientes, el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y al hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Sin embargo, la prisión preventiva no es la regla general; en este sentido La Convención Americana exige que la privación de libertad de una persona sea justificada y necesaria en una sociedad democrática, no bastando una mera remisión a las normas procesales. Asimismo, la prolongación del proceso por más de tres años y medio, sin sentencia, constituye una violación a las garantías establecida en los artículos 7 Nº 5 y 8 Nº 1 de la CADH. La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Se incurriría en una violación de la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena.
Asimismo, se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.
La prisión preventiva y el principio de inocencia tienen una relación conflictiva que exigen, en última instancia, que prevalezca la presunción de inocencia.
Los elementos que determinan la prisión preventiva como medida cautelar son el periculum in mora y el fumus boni iuris.
En el derecho comparado puede constatarse una tendencia a establecer legalmente plazos máximos para la prisión preventiva o provisional, evitando transformarla en una pena anticipada, lo que constituye 156
la tendencia correcta. En nuestro ordenamiento jurídico en el CPP art.145, se determina que en cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del Párrafo 6° de este Título. “Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación”.
Dentro del ámbito moral, exigir juramento de decir verdad a quién se supone culpable de un crimen, implicaría la propia condenación o el perjurio. El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, determina en su Artículo 14 Nº 3, letra g), precisa: ”El derecho a no ser obligado a declarar en contra del sí misma ni a confesarse culpable” Si revisamos nuestro ordenamiento jurídico nos daremos cuenta que la protección de esta disposición se ve mejor guardada en la Constitución dado que no sólo el afectado está libre de autoinculparse, sino que también sus parientes más cercanos.
El principio “favor libertatis” o “pro cives” debe aplicarse rigurosamente como regla de hermenéutica constitucional, lo que significa en la materia aplicar en forma restrictiva la prisión preventiva como excepción, como asimismo, la libertad provisional como regla.
d) La reserva de ley para establecimiento de penas de comiso y limitación de la pena de confiscación de bienes. Esta disposición contenida en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, no tiene ninguna relación con el derecho asegurado y protegido por este numeral. Se indica que no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.
En el caso de detención de menores, debe tenerse presente la Convención sobre Derechos del Niño, la cual exige que la prisión preventiva o provisional guarde la necesaria proporcionalidad con las circunstancias personales del menor y con la infracción que se le imputa, sin olvidar las necesidades de la sociedad o interés general. Nuestros recintos carcelarios por regla general, son recintos donde se hace escuela de delincuencia, y desgraciadamente pocas veces, son recintos que sirven para regenerar y rehabilitar.
El vocablo bienes, es entendido aquí en forma genérica y está referido a todo derecho adquirido patrimonialmente, tanto bienes corporales como incorporales.
Por otra parte, la introducción del proceso penal oral, contradictorio y público ha posibilitado el reducir las prolongadas y anormales prisiones preventivas producto de la dilación del antiguo proceso penal.
El artículo 292 del Código Penal precisa que las asociaciones ilícitas son aquellas formadas con el objeto de atentar contra las personas, la propiedad y las buenas costumbres.
La reforma constitucional por ley Nº 19.055 de 1 de abril de 1991, suprimió la inexcarcelabilidad para los delitos terroristas: “La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo 9º (delitos terroristas), deberá siempre elevarse en consulta. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo procesado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple”.
La confiscación de bienes consiste en la privación patrimonial de una persona natural o jurídica, aplicada en beneficio fiscal, sin el pago de una indemnización. Esta pena solo se permite aplicarla a las asociaciones ilícitas. Respecto del comiso, el Código Penal, en su artículo 31, nos permite sostener que consiste en una pena a través de la cual se incautan los medios materiales utilizados por los autores para perpetrar el delito, como asimismo, los objetos materiales sobre los cuales ha recaído o han sido producto de la acción delictiva.
c.5) Las garantías respecto de la declaración de los inculpados y de su familia. En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.
e) La prohibición de aplicar como pena la pérdida de derechos previsionales. Ella forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde la vigencia de la Ley Nº 17.902 del 15 de febrero 157
de 1973. La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estudió la materia y estimó que debía ser garantizada constitucionalmente la no afectación de los derechos previsionales, ya que ello trascendía a la persona que se sancionaba involucrando a su familia.
existido una sentencia condenatoria, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas considera que procede la indemnización en caso de detención o prisión arbitraria. Nuestra Constitución considera dos causales de indemnización por error judicial, quienes han sido condenados por sentencia definitiva luego revocada por sentencia absolutoria y quienes han sido procesados en forma injustificadamente errónea o arbitraria, luego siendo objeto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Sin perjuicio de ello, la modificación del procedimiento penal ha dejado sin operatividad la indemnización por error judicial en el caso de los antiguos “procesados”.
La pena es personal, no se aplica a todo el grupo familiar del delincuente.
f) La indemnización por error judicial. f.1) Antecedentes. El literal i), del artículo 19 Nº 7, contempla la indemnización por error judicial, norma que tiene como precedente el artículo 20 de la Constitución de 1925, este último texto estableció que todo individuo absuelto o sobreseído definitivamente tendrá derecho a una indemnización en la forma que determine la ley por los perjuicios efectivos o morales que hubiere sufrido injustamente.
f.3) La interpretación constitucional y jurisprudencial de la institución. Procede, de acuerdo a la interpretación restrictiva que se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuando la resolución judicial en forma ilógica o absurda no se ajusta a la verdad de los hechos, cuando hay dolo, culpa o negligencia inexcusable del juez en el examen de la materia o proceso que es objeto de la resolución judicial.
La nueva norma de la Constitución actual es de ejecución directa sin necesidad de intervención legislativa para efectivizar el derecho asegurado constitucionalmente.
Desde una interpretación constitucional sistemática, armónica y finalista, la responsabilidad del Estado que es el fundamento de la indemnización del daño causado por sus distintos agentes está prevista en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución en materia de responsabilidad administrativa y en materia de error judicial en la disposición en análisis, ambas deben ser interpretadas y entendidas con el objeto de reparar el daño causado a la dignidad y derechos fundamentales de la persona humana.
f.2) El bloque constitucional de la indemnización por error judicial. CPR: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución de la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él se apreciará en conciencia”.
La indemnización por error judicial debe abarcar los errores en el procedimiento (“in procedendo” o de forma) y en la decisión (“in indicando” o de fondo). f.4) El procedimiento de la indemnización por error judicial. El titular de la acción indemnizatoria es toda persona que haya sido sometida a proceso conforme al viejo Código procesal Penal, en sus artículos 274 y siguientes o que haya sido condenada por sentencia definitiva de primera o segunda instancia de acuerdo con los artículos 339 y siguientes del Código Procesal Penal, como autor, cómplice o encubridor de un delito, o cuasidelito, o como autor o cómplice de faltas, o de otras infracciones por leyes especiales.
El P.I.D.C y P, en su artículo 9 Nº 5 determina que “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. A su vez, la CADH, en su artículo 10, determina: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. De los elementos considerados es posible sostener que la Convención Americana de Derechos Humanos considera la indemnización por error judicial cuando ha 158
Dicha persona debe haber sido sobreseída, o haber definitivamente obtenido una sentencia de absolución. Ambos elementos son copulativos.
del fallo. La parte que ha planteado la indemnización por error judicial puede ser condenada en costas si no se acoge la demanda y asó lo determina la Corte.
El sujeto pasivo de la acción indemnizatoria es el Estado, el cual asume así una responsabilidad extracontractual por la actividad de sus órganos y agentes jurisdiccionales en materia penal. El Estado es representado por el Consejo de Defensa del Estado y por los abogados procuradores fiscales en las capitales de provincia que sean asiento de cortes de apelaciones.
En la segunda parte, obtenida la declaración el demandante debe entablar con tales antecedentes una demanda de indemnización ante el tribunal civil competente, la cual se tramitará en forma breve y sumaria, de acuerdo con las normas del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose la prueba en conciencia.
El procedimiento se divide en dos partes, la primera parte del procedimiento se concreta ante la Corte Suprema de Justicia para que esta declare injustificadamente esta errónea o arbitraria la resolución que sometió a proceso o condenó por sentencia definitiva a la persona afectada; la segunda parte consiste en que una vez obtenida la resolución positiva para los intereses del sujeto titular de la acción, este debe accionar ante el tribunal civil competente para que determine el monto de la indemnización.
Así la indemnización por error judicial recae solamente cuando los vicios se desarrollan en un proceso criminal. 4. El derecho de acceso igualitario a las funciones y empleos públicos. a) Las principales fuentes formales del derecho. CPR: artículo 19 N° 17. Convención Americana: artículo 23. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículos 2 y 25.
En la primera parte, el titular de la acción debe presentar la solicitud o demanda para que esta determine la existencia del error judicial, para lo cual el demandante debe acompañar las resoluciones judiciales respectivas y sus certificaciones y, luego, el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria posterior.
b) Delimitación del derecho Consiste en la facultad de los ciudadanos chilenos para acceder a la función y empleos públicos en condiciones de igualdad y sin discriminación, cumpliendo con las condiciones objetivas que determine la Constitución y el legislador.
El plazo para accionar es de los seis meses siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria. Dicho plazo no se interrumpe ni se suspende.
El estatuto administrativo se refiere a la materia con un concepto amplio de cargos públicos. Debe diferenciarse entre cargos públicos y cargos de elección popular, diferenciación que hace la Carta Fundamental en el artículo 53 N° 1 de la Constitución, señalando que “la persona destituida por acusación constitucional, no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años”.
La petición es que se declare injustificadamente errónea o arbitraria el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria que lo afectó durante el proceso criminal. La Corte confiere traslado al fisco por el término de 15 días, transcurrido dicho plazo, con respuesta o sin ella, los antecedentes se envían al Fiscal de la Corte para su dictamen, evacuado este, la causa se pone en tabla, para el conocimiento por el Tribunal en pleno. El dictamen emitido por el Fiscal de la Corte no tiene carácter vinculante para el Tribunal.
Este derecho constituye uno de los vértices de la participación política de los ciudadanos en las sociedades políticas estructuradas como estados constitucionales democráticos.
Una vez evacuado el informe del Fiscal, se da cuenta en la Sala penal de la Corte Suprema, lo que debe hacerse dentro de los quince días siguientes a aquel en que sea ordenada. La Sala penal puede solicitar que se traigan los autos en relación para oír alegatos. La Sala penal puede también decretar diligencias o medidas que estime necesarias para el conocimiento y mejor acierto
El artículo 19 N° 17 debe necesariamente relacionarse con el derecho general a la igualdad ante el ordenamiento jurídico. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de naturaleza política de acceso a los cargos públicos, pueden estar regulados por el 159
legislador, siempre que sea una ley formal adoptada por el parlamento o Congreso Nacional, además de ser razonable y cumplir con el principio de proporcionalidad:
de la República, todo lo cual forma parte del estudio del derecho constitucional electoral. La segunda vertiente, la constituyen los cargos de la administración del Estado, sea esta centralizada, desconcentrada o descentralizada, lo que constituye objeto de estudio específico del derecho administrativo.
Este derecho no implica que el Estado deba necesariamente conceder empleo a quienes lo soliciten, sino que solamente debe evaluar en un plano de igualdad a las personas que participen en los sistemas y procedimientos de acceso cuando haya necesidad de cubrir un cargo vacante, impidiendo todo criterio discriminatorio u arbitrario.
Este derecho asegura la posibilidad de participar con igualdad de oportunidades en los procesos de selección para ingresar a la función pública cumpliendo los requisitos razonables y proporcionados. Será inconstitucional por tanto toda restricción o limitación que afecte el contenido esencial del derecho, como asimismo las discriminaciones en razón de la raza, religión, ideología, condición social, sexual o de género, nacimiento.
En el caso de funciones representativas o cargos de elección popular, debe tenerse especialmente presente la caracterización de ser una república democrática, por lo que las regulaciones legales que se establecen en el caso de cargos representativos o electivos, además de no ser contrarios al principio de igualdad, deben ser congruentes con los principios y reglas democráticas.
Para asegurar la igualdad y la objetividad es necesario que los procesos de selección para acceder a la función pública sean abiertos, transparentes y generales.
La Corte Interamericana ha dicho al respecto que: Los Estados pueden establecer estándares mínimos para regular la participación política, siempre y cuando sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa. Dichos estándares, deben garantizar, entre otras, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo.
Los requisitos y condiciones deben tener una justificación objetiva y razonable siendo aplicable a la materia el principio de proporcionalidad. Puede sostenerse, en definitiva, que el artículo 19 N° 17 de la Constitución, no atribuye a los ciudadanos un derecho material de acceso a la función o empleo público, sino la facultad de ellos para reaccionar contra las normas y actos contrarios a la igualdad en el acceso a los cargos públicos. Lo central de este derecho es, por tanto, la facultad para impugnar y anular los actos que sean contrarios a la igualdad constitucional garantizada, como asimismo, la impugnación de las normas legales que regulen el acceso a los cargos públicos, a través de los procedimientos de jurisdicción constitucional respectivos, cuando ellas vulneren en su regulación el derecho o cuando ellas carezcan de razonabilidad o de proporcionalidad.
El derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. En el ámbito del acceso a cargos de elección popular o de carácter representativo se puede establecer por el legislador, cuando la Constitución lo autoriza, distintos requisitos y condiciones a los ciudadanos que aspiran a desempeñar dichas funciones públicas, como ocurre con los concejales y alcaldes.
Este derecho, salvo constituye un derecho de configuración legal, en la medida que la ley fijará los requisitos y procedimientos de acceso a la función pública, como asimismo la permanencia en el mismo.
El derecho de acceso igualitario a los cargos públicos tiene así dos vertientes, en virtud del tipo de cargos al que se busca acceder. La primera vertiente se refiere a los cargos de naturaleza representativa que son determinados por el sufragio popular o del cuerpo político de la sociedad, como ocurre con el Presidente de la República, los senadores, diputados, alcaldes y concejales, como asimismo próximamente los consejeros regionales en virtud del proyecto de reforma en tramitación parlamentaria, los que deben cumplir los requisitos determinados por la Constitución y las leyes
c) Requisitos para ser elegido Presidente de la República, Diputado o Senador. Para ser elegido Presidente de la República, se requiere que la persona tenga nacionalidad chilena conforme a lo dispuesto en los numerales 1 o 2 del artículo 10 de la Constitución, tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. 160
El legislador dispone de cierta libertad de configuración, teniendo como límite la no afectación del derecho constitucional analizado. Debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 23 N° 2 de la Convención Americana: La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Para ser elegido Diputado, se exige ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplido veintiún años de edad, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente con un plazo no inferior a dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección. Para ser elegido Senador, se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco años de edad al día de la elección.
Así, el legislador no podrá incorporar en las regulaciones otras consideraciones que las antes señaladas.
d) Requisitos constitucionales para ser nombrado Ministro de Estado; Intendente, Gobernador, miembro del Consejo Regional o Concejal; y Contralor General de la República. Los requisitos para desempeñar la función de Ministro de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el Gobierno y administración del Estado, son ser chileno, tener cumplido veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.
Por otra parte, tanto la Constitución como el legislador, deben establecer en forma expresa las ineligibilidades e incompatibilidades para determinados cargos. Asimismo la Constitución, determina que una ley orgánica constitucional debe garantizar tanto la carrera funcionaria como los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y la igualdad de oportunidades de ingreso a ella.
Los requisitos para ser designado intendente o gobernador o para ser elegido miembro del consejo regional o concejal, son ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley señale y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su designación o elección.
La Ley N° 19.653 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, determina que “El personal de la Administración del Estado se regirán por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones”. Además precisa que “Para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el respectivo estatuto y con los que establece el Título III de esta ley”.
Los requisitos para ser nombrado Contralor General de la República, se debe tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás cualidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. El Contralor General de la República es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de los senadores en ejercicio, por un periodo de ocho años.
La ley N° 19.653 dispone que: “El ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.
e) Exigencias derivadas del derecho fundamental de igualdad de acceso a los cargos públicos no electivos. Entre las exigencias está organizar la administración pública en forma compatible con el derecho constitucionalmente asegurado a través de procedimientos objetivos y transparentes de ingreso a la administración pública a través de concursos de antecedentes y de oposición, fijación de requisitos, capacidades y méritos necesarios para el acceso a los distintos tipos de funciones.
El artículo 17 del Estatuto Administrativo regula el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular, el cual se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante promociones. El estatuto administrativo no contempla reglas expresas en cuanto a la forma en que deben desarrollarse los concursos, por lo que entiende que la autoridad administrativa correspondiente debe determinar las bases y condiciones. 161
Por otra parte, se excluye que puedan ser titulares del mismo las personas jurídicas.
Asimismo, la Ley N° 19.653 precisa el sentido de la carrera funcionaria, señalando que “Este personal estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado”, agregando que “la carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios, para cuyo efecto existirán procesos de calificación objetivos e imparciales” como asimismo, “El Estado velará por la carrera funcionaria y el cumplimiento de las normas y principios de carácter técnico y profesional”.
Ello no significa que se pueda configurar otras formas de participación política por parte de colectivos o grupos institucionalizados, como pueden ser los partidos políticos, las audiencias públicas, los cabildos. Este derecho de lleva consigo al titular del derecho solo la posibilidad de impugnar ante los tribunales de justicia, a través de las acciones y recursos contemplados en el ordenamiento jurídico, los actos de la potestad estatal que hayan impedido o menoscabado el acceso en forma igualitaria a la función pública.
Las normas del Estatuto administrativo “no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de televisión y a las empresas públicas creadas por ley, estos se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o quórum calificado según corresponda”.
5. La igualdad ante los tributos y cargas públicas. a) Principales fuentes formales referentes a la igualdad ante los tributos y cargas públicas. CPR: artículo 19 número 20. b) Concepto de tributo. El modelo de Código Tributario para América Latina que tributo es “aquella prestación obligatoria, comúnmente en dinero, que el Estado exige en virtud de su poder de imperio y que originan relaciones de derecho público”.
f) La titularidad del derecho. La Constitución se refiere a “las personas” como los titulares de los derechos fundamentales.
En nuestro ordenamiento jurídico tributo es el vínculo jurídico de derecho público entre el Estado y los particulares, determinado por la ley, en virtud del poder de imperio del Estado, en el que los particulares se obligan al pago de una suma de dinero la que se destina por el Estado al cumplimiento de fines de bien común.
La doctrina y el derecho internacional señala que son titulares de este derecho un grupo mas reducido de personas que son los ciudadanos, los cuales ejercen los derechos que pueden denominarse políticos, vale decir, a aquellas personas que de acuerdo con nuestro texto constitucional, cumplen los requisitos de ser chilenos, mayores de 18 años de edad y no haber sido condenados a pena aflictiva. Estamos en el ámbito de los derechos de participación (libertad – participación), en el marco de los derechos del ciudadano.
Ello lleva distinguir los ingresos que percibe el Estado actuando como potestad pública (iure imperi) y los ingresos que obtiene el Estado actuando como sujeto de derechos patrimoniales (iuri gestioni). En los casos en que el Estado actúa como sujeto de derechos patrimoniales, obtiene ingresos provenientes de las personas como consecuencia de una prestación directa y especifica suya, vale decir, como contraprestación de un bien o servicio que el Estado proporciona a determinadas personas. Tales ingresos son de derecho privado. Ejemplo de ellos son la venta de inmuebles o terrenos.
La CPR no acoge esta diferenciación, ella no contiene ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a funciones o empleos públicos, como si lo hace para los cargos de elección popular. Sin embargo, la CPR habilita al legislador para establecer requisitos para ingresar a la función y empleo públicos, asimismo la Convención Americana habilita al legislador nacional para establecer requisitos de nacionalidad.
A su vez, existen relaciones contractuales dentro del Estado y particulares, en que la obligación de pago de la suma debida al ente público se basa en la voluntad de las partes, en cuyo caso estamos en un ingreso de derecho privado del Estado. Esta situación puede darse también en el caso de contratos de adhesión, contratos
La CPR habilita al legislador para regular el ejercicio del sufragio activo, posibilitando el acceso a él de los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos por la ley. 162
de transporte de personas o mercaderías, en el caso de seguros estatales, entre otras materias.
imponible, un ejemplo de este tipo de impuesto es el impuesto a la renta.
El tributo es así la expresión genérica que abarca los impuestos, las contribuciones y las tasas. A ellos deben agregarse los derechos correspondientes a servicios, concesiones y permisos.
Se habla de impuestos regresivos cuando un impuesto afecta las rentas menores en mayor grado que las rentas mayores, como ocurre por ejemplo con el IVA. Las contribuciones especiales o de mejoras. Son definidas como “una erogación única de los propietarios de bienes inmuebles al ente público, en compensación al beneficio obtenido por la valorización de éstos, causadas por las construcción de una obra útil a la colectividad y en relación con el costo de la respectiva obra”.
Los impuestos. El impuesto es una especie de tributo que constituye una prestación en dinero, exigida por el Estado a las personas que se encuentran en las hipótesis consideradas por la ley como hechos imponibles, en virtud de su poder de imperio, sin contraprestación directa, con la finalidad de financiar el gasto público y procurar el bien común.
En el ámbito nacional se definen como un tipo de tributo constitutivo de obligaciones pecuniarias que obligan a los contribuyentes directamente interesados, por el desarrollo de un servicio público general que otorga un beneficio económico particular o un aumento de valor de los bienes de dichos contribuyentes, entre los cuales debe distribuirse una parte de dicho costo.
Pueden clasificarse en directos e indirectos. Los impuestos directos son aquellos cuyo pago se determina a ciertas personas a las que el legislador quiere someter efectivamente al respectivo gravamen, como es, por ejemplo, el impuesto a la renta. Los impuestos indirectos son aquellos cuyas cuotas impositivas se obtienen de terceras personas, distintas de aquellas que el legislador quiere gravar, lo que permite que los contribuyentes requieran el reintegro de las cuotas que deben cancelar dichos terceros. Estos son definidos como aquellos que permiten al contribuyente traspasar la carga tributaria a un tercero, sea que se traslade directamente a éste, o el impuesto se incluya en el precio del producto o servicio, caso en que se recarga en el precio.
Las tasas. Son tributos que constituyen obligaciones pecuniarias, exigida por vía de autoridad, donde el sujeto pasivo de la obligación obtiene una contraprestación por la actividad administrativa que interesa y beneficia directamente a este último. Ejemplo: cobro del Registro Civil por pasaportes, cédulas de identidad. c) El derecho fundamental a la igualdad ante los tributos como límite de la potestad tributaria estatal. Constituye un límite a la potestad tributaria del Estado, vale decir, a la facultad estatal para crear, modificar, derogar tributos de cualquier clase, determinando la forma, proporción o progresión de los mismos, como asimismo para cobrarlos o establecer exenciones de ellos.
También pueden clasificarse en impuestos fijos o variables. Los impuestos fijos son aquellos determinados por una cantidad determinada, no importando el monto de lo transado. Así ocurre con el impuesto al cheque. Los impuestos variables son aquellos cuyo monto varía atendiendo a diversos factores que se encuentran presentes en la persona del contribuyente. Se subclasifican en proporcionales, progresivos y regresivos.
Nuestro ordenamiento constitucional autoriza así el cobro de tributos para que el Estado con su producido pueda satisfacer las necesidades sociales y de bien común. La CPR determina que los tributos deben ser establecidos por ley.
Los impuestos proporcionales constituyen un porcentaje fijo, variando el monto del impuesto en cada caso según la base imponible, el que se aplica a todos los contribuyentes afectados. Ejemplo: IVA
Están sometidos al principio de legalidad y al principio de reserva legal. El principio de legalidad exige la subordinación del gobierno a los preceptos legales, mientras que la reserva de ley impide que el ejecutivo
Los impuestos progresivos son aquellos cuyo porcentaje se incrementa en atención al aumento de la base 163
regule una materia que ha sido especialmente reservada por la Constitución al órgano legislativo.
esenciales de la obligación tributaria. De modo que si el tributo no se encuentra completamente determinado en la ley – por las características propias de toda obligación tributaria-, debe a lo menos ser determinable, sobre la base de los criterios claros y precisos fijados al efecto por el propio legislador.
La potestad de regular los tributos mediante reserva legal exige que sea solamente el legislador, quien los determine, no cabe la delegación legislativa o habilitación del Presidente para dictar DFL. Es el legislador quien definirá los hechos imponibles, sujetos pasivos de tales obligaciones, criterios para la definición de montos, etc. En tal perspectiva, la ley puede establecer tributos que graven bienes, y no solamente rentas.
Asimismo, en cuanto a las circunstancias de exonerar a ciertos contribuyentes de la obligación de pago, debe ajustarse en su total contenido a los principios de legalidad e igualdad tributaria. d) Los derechos constitucionales del contribuyente frente a la potestad tributaria estatal. La potestad estatal de establecer tributos tiene un conjunto de limites materiales, que constituyen derechos fundamentales de las personas, llamadas por una parte de la doctrina “garantías constitucionales del contribuyente”, se encuentran los derechos de igualdad tributaria, de justicia tributaria, de proporcionalidad tributaria y de no afectación tributaria.
c.1) El principio de legalidad tributaria como condición básica del ejercicio de la potestad tributaria estatal conforme con la Constitución. El principio de legalidad tributaria asegura que el tributo sea determinado con el consentimiento de los representantes del cuerpo político de la sociedad dentro de una república democrática, lo que establece una garantía para las personas y un límite para la potestad pública, la que no puede ejercer esa potestad sin el consentimiento ciudadano (principio de auto imposición).
d.1) El derecho de igualdad ante los tributos. El derecho de igualdad tributaria, constituye una expresión específica del principio de igualdad ante la ley en el ámbito de la materia tributaria. En este sentido, el legislador parte de las diferentes situaciones de hecho en que se encuentran los diversos grupos de contribuyentes, que está estrechamente vinculado al tema de la capacidad económica del contribuyente, lo que debe tenerse en consideración por el legislador para hacer efectivo el principio de igualdad de oportunidades de participar en la vida nacional y la finalidad del bien común que persigue el Estado, para lo cual debe tener en consideración la capacidad contributiva de cada grupo de personas, de acuerdo con las cuales, el legislador debe establecer las hipótesis de tratamiento diferente, que en ningún caso pueden llegar a ser discriminaciones arbitrarias.
Asimismo, la potestad tributaria del Estado no solo tiene los límites de la regulación de acuerdo con la ley formal, sino que tiene también límites internacionales. En esta materia, las personas afectadas en uno de sus derechos fundamentales han utilizado el Recurso de Protección para impugnar actos administrativos considerados ilegales o arbitrarios por imponer aranceles de importación de automóviles vulnerando las prohibiciones y limitaciones. Dentro del principio de legalidad en los tributos, la iniciativa de ley es de carácter exclusivo del Presidente, la que se extiende a la imposición, supresión, reducción o condonación de tributos, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresividad. Asimismo, las leyes sobre tributos tienen como Cámara de origen a la Cámara de Diputados.
La igualdad ante los tributos busca proteger al contribuyente en el sentido de que, cualquiera sea el monto del tributo que se pague, el peso tributario que este tenga sea el mismo para todas las personas que se encuentran en dicha situación, de modo que todos contribuyan con el mismo esfuerzo al bien común.
El principio de legalidad tributaria exige que sea la propia ley la que singularice el respectivo tributo, determinando su forma, proporcionalidad o progresividad, no pudiendo dejarse a la Administración.
Implica la abstención de toda actuación legislativa tendiente a la diferenciación arbitraria, como asimismo, la existencia de un derecho de las personas a obtener un igual trato, en función de hechos, relaciones o situaciones homólogas.
En palabras del Tribunal Constitucional: resulta contraria a la CPR la circunstancia de que la ley otorgue a la autoridad administrativa facultades discrecionales o genéricas para la regulación de los elementos 164
El Tribunal Constitucional ha señalado como elementos que deben tenerse en consideración:
múltiples factores, todos de hecho, que inciden en su calificación. Entre ellos cabe destacar, la capacidad de pago del contribuyente, la calificación del bien como de uso o consumo habitual o de carácter suntuario o prescindible o si con su imposición se impide el desarrollo de una actividad económica, factores todos que implican a juicio de este Tribunal apreciaciones eminentemente valóricas.
La ley, no cabe duda, puede establecer gravámenes distintos para una determinada categoría de ciudadanos, según sea la industria o trabajo que realicen, pero dentro de cada categoría es preciso que exista una norma igual para todos quienes se encuentran en idénticas condiciones.
Por otra parte, las diferencias o discriminaciones entre las personas no tienen, de suyo o per sé, inconveniente o contradicción en el texto de la Constitución si es que ellas tienen un sólido fundamento en el bien común.
d.2) El derecho a tributos justos. CPR inciso 2º art.19 número 20: En ningún caso la ley podrá establecer tributos injustos Esto determina que las cargas tributarias correspondan a las capacidades tributarias de las personas y atendiendo al principio de justicia distributiva. Un tributo es injusto cuando este no es equitativo, cuando no da a cada uno lo que le corresponde.
d.3) El derecho de proporcionalidad tributaria. CPR artículo 19 N° 20, inciso 2°: En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados. El legislador sólo tiene como límite en no actuar con una clara o abierta falta de razonabilidad o falta de fundamento en el establecimiento del tributo , Él debe establecer los tributos teniendo un fin de justicia distributiva y de bien común, debiendo el tributo ser adecuado y necesario para el fin legítimo asegurado constitucionalmente, teniendo presente la capacidad contributiva de las personas o las actividades desarrolladas por sectores de ellas. La manifiesta desproporcionalidad del tributo dice relación con la base imponible o la tasa. La proporcionalidad o desproporción del tributo es una materia que debe analizarse casuísticamente.
Así lo ha precisado el tribunal Constitucional, el que si bien ha determinado que el tema de la “justicia tributaria es un tema de carácter eminentemente valórico, ‘la proporción o desproporción de un tributo debe ser ponderada de acuerdo con la capacidad de pago del contribuyente. Asimismo, siempre serán injustos los impuestos confiscatorios. El principio de no confiscatoriedad constituye una garantía de la propiedad privada frente a la potestad tributaria del Estado, ya que la tributación sólo es una afectación lícita al derecho de propiedad en la medida que sea proporcionada a la capacidad contributiva de las personas, sin ser desproporcionada. La eventual evaluación de la confiscatoriedad frente a un contribuyente, debe hacerse atendiendo al conjunto de tributos que soporta, cuando ellas exceden lo razonable y justo. A su vez, la eventual inconstitucionalidad de un tributo por ser confiscatorio, en sentido abstracto, solo podrá ser considerado por el Tribunal Constitucional.
d.4) El principio de no afectación de los tributos a fines determinados. CPR inciso tercero del artículo 19 N° 20: Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. La ley, salvo los casos excepcionales que el propio texto constitucional señala, no puede afectar cualquier clase de tributos a fines determinados.
El TC ha dicho que: esencialmente reúnen el carácter de impuestos confiscatorios o expropiatorios aquellos que por su monto afectan el patrimonio o la renta de una persona..
Los ingresos percibidos por el Estado van a constituir así un fondo común fiscal, desde donde serán atribuidos por ley a los distintos objetivos de la política económica y social. El Estado utiliza los ingresos para satisfacer las necesidades públicas de manera regular y continua.
El mismo fallo del Tribunal Constitucional señala que: El Tribunal Constitucional en materia de justicia de los tributos indirectos ha determinado: Que en materia de impuestos indirectos que gravan el consumo, la desproporcionalidad o injusticia de la tasa del tributo es difícil de determinar, pues existen
La Constitución establece excepciones, las cuales pueden clasificarse en transitorios y permanentes.
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Las permanentes están contenidas en el artículo19 N° 20, inciso 4°, el que considera la afectación de tributos a fines de la defensa nacional, como ocurre con el tributo que grava la venta de cobre por CODELCO, en un 10% a favor de las ramas de las fuerzas armadas; asimismo, los tributos pueden gravar actividades o bienes de clara identificación regional o local.
temporal; c) deben aplicarse a las personas sin discriminación alguna; d) son irredimibles por dinero; e) son intransferibles; y f) debe tratarse de un servicio cierto y determinado. Este principio de que las cargas públicas de carácter cívico, como son el servicio militar, como la integración de vocales de mesas electorales, el legislador ha establecido alguna remuneración bajo la forma de asignación o bono, los que permiten, en parte, hacerse cargo de los gastos en que se debe incurrir para poder ejecutar las mismas de manera eficiente.
En el caso de los tributos que graven actividades o bienes de clara identificación regional o local, de acuerdo a la redacción de la Carta Fundamental, estos eben estar regulados en una ley general, la cual en sus enunciados normativos podrá establecer una habilitación para que las autoridades regionales o locales puedan establecer y modificar tributos que graven actividades o bienes de clara identificación regional o local.
Las cargas públicas personales implican el desarrollo de ciertos servicios que se deben brindar al Estado en forma obligatoria y gratuita, entre ellas se encuentran en nuestro país el servicio militar y el desempeño de cargos concejiles, como son los de vocales de mesas receptoras de sufragios.
La transitoria está contenida en la disposición sexta transitoria de la Constitución, la cual señala que “mantendrán su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogados”.
Las cargas públicas patrimoniales o gravámenes constituyen prestaciones de carácter pecuniario a favor del Estado, distintas de los tributos, están las servidumbres de utilidad pública, las requisiciones de bienes, las multas que imponen superintendencias, los inspectores en materias laborales, sanitarias, entre otras.
Las excepciones deben interpretarse en el sentido restrictivo y no pueden utilizarse por analogía. En el caso de los peajes cobrados por el Estado en el uso de carreteras, establecidos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1980, el Tribunal Constitucional considero que ellos constituían tributo, siendo de “afectación a un fin determinado, como lo es la construcción y conservación de la red caminera del país, lo que no se encuentra comprendido dentro de las excepciones”.
Las multas son una sanción pecuniaria que se impone a las personas por haber cometido una contravención o incumplido una obligación jurídica. En todo caso, dichas multas deben establecerse previo justo y racional procedimiento. TEMA IX: DERECHOS DEL PENSAMIENTO LIBRE 1. El derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de culto
e) La igualdad ante las cargas públicas. Deben ser establecidas igualmente de acuerdo con el principio de reserva legal y de no discriminación, no existiendo posibilidades que haya en la materia delegación de facultades legislativas.
a) Las fuentes del derecho aplicables. CPR: artículo 19 número 6. Convención Americana: artículo 12. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículo 18. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas: artículo 13 Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio: artículo 2. Convención sobre los Derechos del Niño: artículos 1.2, 14.1, 14.3 y 30. Convención del estatuto de los refugiados: artículo 4°.
Las cargas públicas son aquellas prestaciones de carácter personal o patrimonial que no tienen el carácter de tributos, que el legislador impone a las personas para el cumplimiento de determinados fines constitucionales, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Desde la perspectiva de la doctrina administrativa, los servicios o cargas personales deben tener como características fundamentales: a) el ser impuestas y reglamentadas por una ley; b) deben tener un carácter
b) La libertad de conciencia y su delimitación. 166
Constituye el núcleo central y básico e la personalidad del ser humano, ella estructura la conformación ética de la persona humana, posibilitando la integridad moral del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
morales firmes que reclaman su derecho a ser leales con ellas aún cuando puedan ser equivocadas. La persona a la que ante un mandato jurídico se le plantea una objeción de conciencia, el Estado debe brindarle una alternativa, si dicha objeción de conciencia no genera una consecuencia social intolerable para el bien común. Asimismo, es necesario precisar que la objeción de conciencia es un caso límite, en el cual el Estado debe actuar con tolerancia.
La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la elaboración intelectual del ser humano y su adhesión o no a concepciones valóricas o creencias, sean estas religiosas, filosóficas, ideológicas, políticas o de cualquier otra naturaleza, como asimismo a rechazar aquellas que considera erróneas; proceso que corresponde al fuero interno de la persona que tiene un carácter inviolable, el cual plantea una exigencia de comportarse exteriormente de acuerdo con tales concepciones.
La objeción de conciencia es, en términos estrictos, la oposición de un individuo, por razones morales, al cumplimiento de un deber jurídico concreto que él debe realizar directa y actualmente, este derecho tiene límites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados.
Protege el fuero interno de la persona humana, la integridad de su conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de cualquier tipo que pretendan violentarla. La conciencia constituye con el individuo una unidad indisoluble, a diferencia de otros derechos, como la libertad de creencias, en que el individuo “adhiere” a una religión, filosofía, ideología o cuerpo de ideas.
Además dicho derecho requiere ser regulado, la regulación debe tener en consideración dicho derecho y los demás derechos, bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimización de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemática y de concordancia práctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales.
Garantizando la libertad de conciencia el Estado constitucional democrático se legitima. ¿Cuál sería la legitimidad de un Estado que no permitiese ser a la persona ella misma?
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede afectar su contenido básico. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como hipótesis general, en todo caso, el acto de aplicación de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
El Estado está imposibilitado de penetrar en este ámbito, debiendo respetar el proceso intelectual, como asimismo su comportamiento externo conforme a su conciencia. La libertad de conciencia implica también ante un auténtico conflicto de conciencia, el de obedecerse a sí mismo antes que al Estado, negándose a actuar en contra de sus valores y creencias, cualquiera sea su situación jurídica, lo que se constituye en la objeción de conciencia, ella en nuestro ordenamiento constitucional forma parte de las facultades que integran el derecho constituyendo una de las manifestaciones de tal derecho.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de días sábados por motivos religiosos. La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no individual.
Este derecho tiene límites, los cuales deben ser razonables y proporcionados. Así también, los deberes jurídicos deben considerarse como límites a los derechos fundamentales. En esta perspectiva, es determinante precisar cuando el Estado debe respetar y proteger el derecho de objetar, por razones de conciencia, el cumplimiento de un deber jurídico. Se trata de personas con concepciones 167
d) La libertad de creencias. Comprende las referencias a una relación con un ser superior en una dimensión diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa; como asimismo, comprende las relaciones con el mundo sensible, con la realidad circundante, la que se denomina libertad ideológica.
de ellas que es la preponderante dentro de la sociedad. Ejemplo el Estado Español en relación con la Iglesia Católica. Una tercera opción es el Estado laico, el cual puede subclasificarse en Estado Laico tolerante y Estado Laico autoritario. El Estado Laico tolerante, es aquel que permanece al margen de todas las expresiones religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de dicha sociedad la facultad de asumir o no creencias religiosas, sin ser discriminado o perseguido por ello, como ocurre en Francia.
d.1) La libertad religiosa. En su dimensión subjetiva implica la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior, asumiéndola individual y colectivamente, practicándola en público o en privado, mediante el culto, las prácticas, las enseñanzas, el cumplimiento de los ritos y ordenando su vida según sus exigencias, como asimismo el derecho a no declarar la religión que se profesa, evitando así ser objeto de discriminación. En su dimensión objetiva implica la pertenencia o no a una comunidad de creyentes.
El Estado laico autoritario, en la que no se permite, de forma pública, ninguna manifestación religiosa, las cuales están reguladas restrictivamente en su culto privado, o incluso pueden estar al margen de la ley. d.1.1.2) El derecho a la libertad religiosa en su dimensión subjetiva. Como derecho subjetivo, la libertad religiosa es un derecho de la persona humana, el que tiene una vertiente interna y una dimensión externa.
d.1.1) La libertad religiosa como derecho. El derecho a la libertad religiosa presenta una dimensión objetiva y subjetiva. d.1.1.1) El derecho a la libertad religiosa en su dimensión objetiva. En la dimensión objetiva marca los confines de la neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las diversas expresiones religiosas que forman parte de la sociedad, debe remover los obstáculos que se opongan a ello. Así frente a la religión el Estado tiene diversas opciones.
- El derecho a la libertad religiosa en su dimensión subjetiva interna. La libertad religiosa garantiza la existencia de una esfera de libertad, un espacio de autodeterminación intelectual del fenómeno religioso, consistente en creer, no creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, lo que debe ser garantizado por los poderes públicos, implica “la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado”. A su vez nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
La primera opción, es asumir una determinada religión como oficial, lo que estructura un Estado Confesional. Este Estado confesional puede ser autoritario o tolerante. El Estado confesional puede ser autoritario, que es aquel que no permite, e incluso persigue, a las otras concepciones religiosas, ejemplo: estados musulmanes, como Irán.
- El derecho a la libertad religiosa en su dimensión subjetiva externa: la libertad de culto. En su dimensión externa la libertad religiosa se transforma en libertad de culto, la que permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, entre ellos la práctica de los actos correspondientes a las ceremonias representativas vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole de acuerdo con las propias convicciones.
El Estado confesional puede ser tolerante, en la medida que posibilita que se asuman otras confesiones religiosas, como ocurre con el reino Unido, Dinamarca, Suecia y diversos estados musulmanes. La segunda opción, es que el Estado sea aconfesional, por lo tanto, no asuma oficialmente ninguna confesión religiosa, donde existe una separación clara entre el Estado y las confesiones religiosas, sin perjuicio de reconocer una especial colaboración del Estado con una 168
d.1.2) Las iglesias y entidades religiosas: su régimen jurídico. La Ley Nº 19.638 regula el ejercicio de la libertad religiosa en sus diversos aspectos, relacionándolas además con los derechos de asociación, reunión y educación.
Esta libertad de culto está configurada en el artículo 6 literales b, c, d y e de la Ley Nº 19.638 que establece normas sobre constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas: El literal b) establece la facultad de las personas para practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto, conmemorar las festividades, celebrar sus ritos, observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos”
d.1.2.1) Concepto de iglesia, confesión o institución religiosa. Son confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturaleza que profesen una determinada fe. Cuando se emplee el término “entidad religiosa”, se entenderá que se refiere a “las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto”.
El literal c) establece la facultad de recibir asistencia religiosa de su propia confesión dondequiera que se encuentre. La forma y condiciones de acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en establecimientos de las Fuerzas Armadas o de Orden y Seguridad.
Se establece la inscripción en un Registro Público que lleva el Ministerio de Justicia, desde su inscripción gozan de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley. Asimismo, El Estado reconoce, el ordenamiento, la personalidad jurídica, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio.
El literal d) determina la facultad para recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio, elegir para si la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. En el caso de menores no emancipados serán los padres y en el caso de los incapaces bajo tuición serán los guardadores.
d.1.2.2) Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas religiosas. Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente, pudiendo, especialmente: a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para la realización de sus fines.
Finalmente, el literal e), determina la facultad de reunirse y manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas. La manifestación de todas las creencias ampara las opiniones, junto con consagrar el pluralismo de opciones en la materia. El artículo 7º de la Ley 19.638 reconoce a las entidades religiosas las siguientes facultades: a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines; b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar elegir y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y manifestar su doctrina.
Ellas no pueden tener fines de lucro. d.1.2.3) Patrimonio y exenciones de las entidades religiosas. El ejercicio del culto requiere usualmente de bienes materiales, muebles e inmuebles, lo que trae consigo el problema de la regulación de su gestión y de su tributación.
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Las confesiones religiosas podrán erigir (proyectar y construir) y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas, asimismo tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones”.
d.3) El derecho a la libertad ideológica. Se identifica con la libertad de pensamiento y consiste en la libertad de cada persona para adoptar las propias convicciones sobre lo que se considera verdadero, en cualquier dominio, explicitándolo, lo que es reconocido y garantizado por el Estado.
La adquisición, enajenación y administración de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas conforme a esta ley estarán sometidas a la legislación común.
En un sentido más estricto, consiste en adoptar y manifestar cualquier ideología o cosmovisión de las personas, la sociedad y el mundo, lo que implica un sistema relativamente coherente para interpretar los fenómenos sociales, como asimismo a través del cual se orienta el accionar de la persona en la sociedad.
En cuanto a las condiciones de seguridad e higiene, debe entenderse que la referencia a las ordenanzas, dice relación con las normas jurídicas emanadas de las respectivas municipalidades, las cuales deben ser conforme a la Constitución y la ley. Por lo tanto, las ordenanzas no pueden generar obligaciones que no estén reguladas en la Constitución o la ley, ya que se incurriría en responsabilidad internacional. Asimismo, la exención constitucional de toda clase de contribuciones dice relación tanto con la erección y la conservación de los templos y dependencias. En cuanto a Impuesto territorial, gozan de exención del 100% siempre que no produzcan renta, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los servicios públicos y municipales.
La existencia de una democracia pluralista requiere para su desarrollo y consolidación de una fuerte cultura democrática basada en la amistad cívica y la tolerancia, el diálogo excluyente de conductas irrespetuosas que busquen instaurar un régimen autocrático o que utilicen la violencia como método de acción política. En la misma perspectiva, la Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 15, precisa: “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo que hagan uso de la violencia como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”.
Además se establece la exención del pago de dicho tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen para la construcción y reparación de templos destinados al servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo, asimismo, quedan exentos del pago del impuesto de Timbres y Estampillas.
d.4) Los límites a la libertad de creencias en su manifestación de libertad religiosa y libertad ideológica. Los límites serán explícitos cuando surjan directamente del texto de la Carta Fundamental, como son la moral, las buenas costumbres y el orden público, o implícitos, cuando deriven de la coexistencia con otros derechos o bienes constitucionales.
d.1.2.4) La disolución de las entidades religiosas. Puede llevarse a cabo conforme con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de defensa del Estado, el que podrá accionar de oficio o a petición de parte; disuelta la persona jurídica, se eliminará del registro público.
La moral es la moral social o moralidad pública es el conjunto de reglas de conducta admitidas en un momento histórico determinado, este concepto se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas.
d.2) La regulación de la celebración de matrimonios religiosos. Los matrimonios producen los mismos efectos que los de carácter civil desde que se inscriban ante un Oficial de registro Civil, debe presentarse, para su inscripción, por los comparecientes y los testigos, ante cualquier oficial del registro Civil dentro del plazo de ocho días; si no se inscribe el matrimonio religioso dentro de tal plazo, este no produce efecto civil alguno.
El concepto de buenas costumbres dice relación con el ámbito de moralidad en el ámbito específico de la dimensión sexual. Y se refiere a los valores imperantes en la materia en una sociedad concreta.
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El concepto de salud pública, se refiere a la salud del conjunto de la sociedad y no de uno de sus miembros en particular.
aborto, el problema se presenta al personal de salud que por objeción moral son objetores de las prácticas abortivas. En la legislación comparada, la regla general se reconoce el derecho del personal médico y paramédico a rechazar el auxilio a una práctica abortiva. Las excepciones, están fundadas en el caso de peligro real e inminente de la vida de la madre.
El concepto de orden público es un concepto jurídicamente indeterminado, ha sido entendido en diversos sentidos; uno lo define como el conjunto de condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre un sistema de valores y principios jurídicos dentro de un Estado Constitucional Democrático. En otra perspectiva, más estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas, Dicho concepto también es histórico o diacrónico, por lo cual evoluciona.
e.4) La objeción de conciencia al servicio militar. En tal caso la búsqueda de armonización de ambos derechos y principios constitucionales llevaría al establecimiento de prestaciones sustitutorias del servicio militar obligatorio de igual relevancia para la defensa de la patria.
e) Los problemas de ponderación de derechos ante la objeción de conciencia. Ante la eventual tensión la primera perspectiva que debe adoptar en intérprete es, en virtud del principio de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, sólo si ello no fuere posible es necesario ponderar. Sin embargo, en muchos casos se determina subjetivamente una jerarquización de los derechos.
En el ámbito legislativo nacional se ha producido discenso entre la Cámara de Diputados y el senado, donde la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, aprobó agregar como cláusula de exclusión del servicio Militar Obligatorio, la invocación de íntimas e imperiosas convicciones religiosas, humanitarias o filosóficas que impidan, en conciencia, el ejercicio de la actividad militar. El Senado en segundo trámite constitucional eliminó dicho texto. La Cámara rechazó la eliminación. Formada la Comisión Mixta, como causal de exclusión del servicio militar, la imposibilidad ética. Sin embargo el Senado rechazó la proposición de la Comisión Mixta.
e.1) El sometimiento obligatorio a tratamientos médicos. La regla general en la jurisprudencia es la de jerarquización en abstracto de los derechos, acogiendo la protección del derecho a la vida y anulando el derecho a la libertad de conciencia y de creencias. Son pocos los casos donde se realiza un discernimiento mas fino, para determinar si efectiva e inminentemente esta en juego la vida del objetor del tratamiento médico, o sólo la transfusión es una alternativa de procedimiento, el que podría ser sustituido por otro que no implicará vulnerar el derecho del paciente.
2. El derecho a la libertad de enseñanza. a) Fuentes formales del derecho. CPR: artículo 19 nº 11. P.I.D.C.P: artículo 13. Convención sobre los derechos del niño: artículo 29 párrafo 2.
(Remitirse a las consideraciones establecidas para el derecho a la vida)
b) Delimitación de la libertad de enseñanza. Comprende la facultad de toda persona de entregar o transmitir a otros individuos los conocimientos que posee con un determinado método y objetivos, de manera informal o formal, para lo cual puede abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza, diferentes de aquellos creados directamente por el Estado, todos los cuales si desarrollan enseñanza reconocida oficialmente por el Estado tienen protegido propagar tendencias político partidistas, como asimismo, deben respetar el derecho de los padres o tutores legales a escoger el establecimiento de enseñanza, de acuerdo con los requisitos mínimos establecidos por la LOC respectiva; este tiene como únicas limitaciones la moral, buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
e.2) La objeción a trabajar el día sábado por motivos de creencias religiosas. Debemos hacer el esfuerzo de armonizar los derechos, en tales casos deberá respetarse la práctica y observancia de creencias religiosas, salvo que el empleador demuestre que no es posible acomodar dicha práctica y observancia religiosa sin provocar un daño o gravamen excesivo para la marcha de la empresa. e.3) La objeción de conciencia a la práctica de abortos. En nuestro ordenamiento jurídico ello constituye una hipótesis teórica, ya que la práctica de aborto es ilegal y constituye un delito. En los países que permiten el 171
Es necesario tener presente, que se encuentra estrechamente vinculada con el derecho a la educación.
la libertad de establecer las finalidades perseguidas con la actividad educativa, la determinación de los métodos e instrumentos de aprendizaje, determinar la estructura interna de la institución y las reglas que establecen quienes son parte del cuerpo académico, profesionales y administrativos que desempeñan sus funciones.
b.1) La facultad de toda persona natural o jurídica de entregar o transmitir a otros individuos los conocimientos que posee de manera formal o informal, determinando sus objetivos y métodos. Toda persona puede determinar libremente el desarrollar la transmisión de conocimientos en determinadas materias, con un determinado método y objetivos educativos decididos autónomamente.
La Corte Suprema ha dicho sobre lo anterior que: dicha autonomía se relaciona con las facultades de organizar su funcionamiento y administración, del modo que mejor convenga a sus intereses.
b.2) La facultad de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza, diferentes de los creados por el Estado, teniendo ambos tipos plena autonomía. Toda persona natural o jurídica, tiene derecho a ser sujeto activo del proceso educativo, pudiendo abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, los cuales como cuerpos intermedios gozan de la protección del principio de autonomía.
b.3) El derecho de los padres o tutores legales de escoger el establecimiento de enseñanza que sus hijos o pupilos desarrollarán el proceso de enseñanzaaprendizaje. El ejercicio de este derecho depende de los recursos económicos que se tengan, por ello el sistema de becas y subsidios debe orientarse a cubrir las personas que poseyendo las capacidades y aptitudes académicas requeridas.
La Corte Suprema ha señalado que: que en Chile existe un amplia libertad de enseñanza, que no solo se refiere a determinar métodos y contenidos, sino también a definir la filosofía educacional, expresada en principios y valores que la inspiran y los objetivos que pretenden, sin más limitaciones que las impuestas por la moral, buenas costumbres, orden público y seguridad nacional; lo anterior es esencial para que los padres ejercer realmente su derecho a escoger el establecimiento para sus hijos.
c) Titularidad del derecho. Corresponde a toda persona natural o jurídica que desee impartir conocimientos o enseñanzas, con un proyecto educativo y método determinado, fijado por el mismo titular con autonomía, aspirando o no al reconocimiento oficial. La titularidad del derecho será desarrollada, por los establecimientos de enseñanza públicos o privados, sean o no reconocidos por el Estado. Asimismo, la libertad de enseñanza otorga a los padres o tutores, la titularidad de la facultad de elegir el establecimiento educacional para sus hijos o pupilos.
Así, los establecimientos educacionales, tienen derecho a desarrollar su proyecto educativo, estableciendo normas de funcionamiento y reglamentos, mientras se mantengan en el ámbito de autonomía protegido por la CPR y no afecten otros derechos o bienes constitucionales. La infracción puede llevar a la determinación de normas internas de conducta y presentación personal acorde a los procesos formativos y valores a los que el establecimiento adhiere y desarrolla como proyecto educativo.
d) Las obligaciones o prohibiciones impuestas en el ejercicio de la libertad de enseñanza por la Constitución y las leyes. Una primera obligación es que el titular del derecho a la libertad de enseñanza, debe abstenerse de propagar tendencias político-partidistas, ello para impedir la instrumentalización de la enseñanza, lo anterior, no significa que en el proceso enseñanza aprendizaje no se puedan exponer y desarrollar los enfoques filosóficos e incluso ideológicos involucrados en los distintos contenidos del plan de estudios.
En el caso de los cuerpos intermedios, su autonomía debe ser la adecuada al cumplimiento de sus finalidades especificas, lo que significa que el Estado puede intervenir en ellos cuando desnaturalizan sus funciones específicas, cuando actúan en forma contraria al ordenamiento jurídico, causan daños o cuando vulneran los derechos de sus asociados.
Una segunda obligación, en el caso de los establecimientos de enseñanza reconocidos oficialmente, es que ellos deben cumplir los requisitos y contenidos mínimos establecidos por la ley, asimismo, se pueden incorporar otros requisitos académicos complementarios por sobre los mínimos oficiales.
La autonomía en el ámbito universitario, garantiza un poder de autogobierno y autoformación, que posibilita 172
determinado momento histórico, las cuales varían con el tiempo y los diferentes lugares.
Asimismo, todo titular del derecho tiene la obligación constitucional de respetar el derecho de los educandos a recibir la educación moral y religiosa de acuerdo a sus convicciones. Ello impide a los establecimientos imponer una determinada formación religiosa. La LOC ha establecido complementarias:
algunas
El orden público es el conjunto de principios y reglas jurídicas que se inspiran en el bien común de la sociedad, que aseguran el adecuado y previsible funcionamiento de esta, en un momento histórico determinado, las cuales no pueden ser alteradas por los particulares.
obligaciones
- La obligatoriedad a los establecimientos de enseñanza privada subvencionada de recibir un 15% de alumnos que presenten vulnerabilidad socioeconómica, adoptando el principio de discriminación positiva de sectores tradicionalmente postergados, posibilitando la igualación de oportunidades. - La prohibición de cobrar un valor de matricula superior al fijado por el MINEDUC, ello se establece solo para los establecimientos de enseñanza privada subvencionada que establezcan procedimiento de selección de alumnos. - El establecimiento de procesos de selección objetivos y transparentes, en consonancia con la dignidad humana. - La prohibición de traspasar a un régimen distinto a los alumnos que sean atendidos en jornada escolar completa diurna, ya que este régimen implica un perfeccionamiento obvio y encomiable. - La obligación de considerar el establecimiento de Consejos Escolares consultivos.
La seguridad nacional, constituye el conjunto de exigencias derivadas del Estado constitucional democrático que cautelan el conjunto de la sociedad política de riesgos y conflictos que pueden producir un deterioro del normal funcionamiento de la institucionalidad tanto en el plano interno como externo. f) La regulación por LOC de determinadas materias sobre libertad de enseñanza. La constitución reserva a una LOC el establecimiento de requisitos mínimos exigibles a los niveles de enseñanza básica y media, como asimismo, la determinación de las normas objetivas que permitan al Estado velar por su cumplimiento. La misma ley debe establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. Los requisitos que puede establecer la ley son de carácter mínimo, por lo que los establecimientos pueden agregar a ellos contenidos complementarios o superiores al mínimo exigido. Las normas que determinan el deber del Estado de velar por el cumplimiento de tales requisitos, deben ser objetivas y de general aplicación, lo cual excluye la discriminación y obliga a asegurar el principio de igualdad.
e) Límites a la libertad de enseñanza. Algunos de los límites se encuentran expresamente señalados en la constitución, los otros están dados por los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Finalmente, esta libertad tiene como limitaciones expresamente señaladas las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
En esta materia, el constituyente estableció una reserva legal absoluta, respecto a esto el TC ha especifico su alcance señalando que: de todos los preceptos citados fluye que el ejercicio de la libertad de enseñanza solo puede ser regulado por ley, ella debe comprender los elementos normativos suficientes, dejando a la potestad reglamentaria el desarrollo pormenorizado y adjetivo de la legislación que se trata de ejecutar. Es imprescindible detenerse en el principio de reserva legal, para puntualizar cuando y en qué medida puede ser ejercido, ya que la Constitución no habilita al legislador para desempeñar su potestad cuando decida hacerlo, sino que solo cuando por mandato de la constitución sea menester regular o complementar los derechos y garantías fundamentales.
Tales límites están dados por conceptos jurídicamente indeterminados, aun cuando contienen un núcleo básico común. La moral se ocupa del estudio de la rectitud y bondad de las conductas humanas, buscando la adhesión reflexiva a dichos valores. Posee un carácter normativo en la medida que determina lo que debe hacerse, lo permitido y lo que no debe hacerse. Las buenas costumbres son reglas de conducta externas que acepta y practica una comunidad en un 173
El derecho a organizar establecimientos no se halla entregado a lo que disponga por la potestad legislativa discrecionalmente sino que, por el contrario esa potestad se encuentra al servicio del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales.
que no contribuyen al desarrollo libre de las ideas, ni contribuyen a la formación de una opinión pública, que afectan el derecho a la igualdad y son contrarias al respeto de la dignidad. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos determina: Estará prohibido por la ley toda propaganda y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia.
3. El derecho a la libertad de opinión e información a) Las principales fuentes del derecho a la libertad de opinión y de información. CPR: artículo 19 nº 12 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículos 19 y 20. Convención Americana: artículo 13. En el caso del P.I.D.C. y P., señala un reconocimiento expreso de que los derechos contenidos son derechos esenciales de la persona.
La libertad de opinión puede expresarse en las más variadas creaciones espirituales que pueden concretarse en el ámbito literario, artístico, científico o técnico. La CPR hable de La libertad de crear y difundir las artes), ello tiene como único límite la capacidad de expresión y creatividad del autor.
Ambos pactos o convenciones internacionales de derechos humanos establecen normas de interpretación, las cuales no sólo son normas de derecho internacional, sino además, normas incorporadas al derecho interno.
Al Estado y a sus organismos, les está vedado impedir la difusión de una obra artística, literaria o de otro tipo por su autor o el acceso a ella por parte de quienes deseen apreciarla, por el hecho de no compartir su concepción estética o los valores o ideas en que se sustenta, ya que ello implicaría censura previa.
b) La relimitación conceptual y jurídica de la libertad de opinión y la libertad de información sin censura previa.
La libertad de opinión dispone de un campo de acción mucho más amplio que la libertad de información, ya que en este ámbito no opera la veracidad como límite o frontera del derecho, como tampoco constituye un límite que las opiniones sean de interés o relevancia pública, la cual tiene importancia sólo para resolver algunas tensiones frente a otros derechos.
b.1) La libertad de opinión, su contenido y alcance. La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para expresar por cualquier medio y forma, sin censura, lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de ideas y juicios de valor, los que son por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas, teniendo como límite el no emitir expresiones vejatorias o insultantes.
b. 2) La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir informaciones y a ser informados; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social. La información es la elaboración de un juicio de ser, de una situación o de un hecho comprobable.
La libertad de opinión ampara las expresiones de ideas conforme a un proceso de carácter inductivo a partir de las experiencias vitales de la persona, y cuya manifestación no se encuentra vinculada a ciertos acontecimientos específicos; las valoraciones que haga la persona de acontecimientos a partir de premisas valorativas, ideológicas o emotivas en que expresa su criterio (conexión material del hecho con su valoración); como asimismo, la expresión de sentimientos y emociones personales. Los insultos emitidos fuera del discurso y desconectados con el objeto de opinión se encuentran siempre fuera de la protección de la libertad de opinión.
La libertad de información incluye la libertad de recibir como la de comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos o acontecimientos) u opiniones (juicios de valor o ideas sobre tales hechos y acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de información. En la obtención de la información el periodista, tiene derecho a realizar los contactos que considere pertinentes recibiendo legítimamente la información, con la única condición de que la información, por su naturaleza y finalidad, vaya dirigida al público.
Asimismo, las alusiones ofensivas a grupos tampoco se encuentran protegidos por la libertad de opinión, ya
Para la existencia de una información auténticamente libre es exigible que la legislación garantice la 174
confidencialidad de la fuente y el secreto profesional periodístico, el cual requiere como la otra cara de la moneda, un adecuado código de ética profesional y el uso legítimo de la información y el abstenerse del uso de injurias o calumnias.
igualdad de trato normativo en las condiciones de acceso a la autorización administrativa. El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo. Asimismo, la desinformación o el ocultamiento de información son contrarios a las bases esenciales de una sociedad democrática.
La libertad de información incluye el derecho a ser informado. El derecho a recibir información obliga a los Estados y sus órganos y organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio.
b.2.1) El derecho de acceso a la información pública. Constituye una dimensión del derecho a la libertad de información que consiste en el derecho a buscar información, a investigar, a recibir información y a difundirla de cualquier forma y por cualquier medio, constituyendo solo la dimensión o facultad de toda persona para acceder a la información pública disponible en el Estado y sus órganos institucionales que posibilita el adoptar decisiones y discernir críticamente sobre la acción de gobierno y sus decisiones.
Asimismo, este derecho lleva implícito el derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social. Las libertades de opinión e información deben entenderse como una especie de derechos complejos, vale decir, como libertades que necesitan para su efectividad de medios de comunicación social.
Tiene una dimensión individual y colectiva. La dimensión individual se da cuando la persona solicita datos de si misma que tiene el Estado, para tomar conocimiento de ellos y saber la finalidad de su mantenimiento, lo que a su vez, se garantiza normalmente a través del habeas data. La dimensión colectiva del derecho consiste en que el bien requerido es un bien colectivo, pudiendo ejercer la facultad cualquier miembro de la colectividad.
Existe así una relación irrescindible entre las libertades primarias y las instrumentales, entre libertad de opinión e información y medios de comunicación social, por lo que forma parte de esto el derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios, revistas, periódicos, radios y estaciones de televisión de acuerdo con las regulaciones que señala la ley. La libertad de comunicación ejercida por los medios de comunicación social forma parte del contenido mínimo. El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por “cualquier medio” de comunicación, lo es porque las ideas o juicios necesitan de un vehículo por el cual la capacidad creadora de las personas se plasma.
Este derecho se relaciona directamente con la publicidad de los actos gubernamentales y el principio de transparencia de la administración, así constituye una consecuencia de la publicidad de los actos de gobierno, de la transparencia de la administración y del derecho de participación de los ciudadanos en la vida pública y en el gobierno del Estado.
La intervención de los órganos colegisladores al regular y establecer límites a los servicios de radiodifusión, además de exigir el cumplimiento de las normas técnicas necesarias y el número de concesiones dado el respectivo espectro radioeléctrico, deben tender a asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha actividad que satisface una necesidad esencial de la comunidad, la obtención de una información libre y plural por las personas, como asimismo, y sobre todo, el permitir el acceso en condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar información y opiniones en forma libre a través de ese soporte técnico que es la radioemisora, garantizando la
c) El derecho a la libertad de expresión en sentido genérico en la convención americana. La libertad de expresión en sentido amplio, comprende los conceptos de libertad de opinión e información y consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios valorativos, ideas y concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir el conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de relevancia pública, de cualquier forma (oral, escrita, artística, etc.) y por cualquier medio (prensa, radio, televisión, computación, fax, internet, satélite, etc.), sin censura ni restricciones preventivas, aún cuando tal ejercicio está sujeto a responsabilidades ulteriores. 175
recepción del destinatario individual o colectivo, determinado o indeterminado.
Tiene como fronteras o límites la censura previa, autorizada únicamente con el objeto de regular el acceso a espectáculos públicos de menores con la finalidad de proteger la moral de la infancia y la adolescencia, como asimismo, las suspensiones o restricciones del ejercicio de la libertad de expresión durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.
Respecto de la dimensión social, la Corte Interamericana determina que ella “es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, comprende su derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. Las dimensiones individual y social de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente.
En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe asegurar la obligación de las autoridades públicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales, de entregar información sobre toda materia de relevancia pública, con excepción de las materias consideradas secretas o reservadas, las que deben estar reguladas por ley, dentro de límites razonables.
d) La prohibición de la censura y restricciones preventivas en el bloque constitucional de la libertad de opinión e información. La censura está constituida por el control, el examen o permiso a que se somete cualquier texto o expresión artística con anterioridad a su comunicación al público, la censura tiene un carácter preventivo y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso, realizada por cualquier órgano del Estado.
c.1) Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su acepción genérica: la dimensión individual y la dimensión social. Tiene dos dimensiones, una individual, el derecho de cada persona a manifestar sus juicios e ideas y a trasmitir éstas, como asimismo, datos e informaciones a terceros; y otra colectiva y social, el derecho de las personas a recibir cualquier información, y el derecho de conocer las opiniones e informaciones que expresen los demás.
Cuando se vulnera la libertad de opinión o de información mediante censura o restricciones preventivas se viola el derecho de la persona afectada de emitir sus juicios o ideas o de trasmitir dichas ideas o determinados hechos a terceros, como asimismo se vulnera el derecho de todas las demás personas a recibir tales informaciones u opiniones.
La Corte Interamericana señala que en su dimensión de derecho individual no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
La ausencia de censura previa implica prohibición de control de la autoridad en forma preventiva, no sólo de control gubernamental, sino también de control administrativo y jurisdiccional.
La Corte afirma así la indivisibilidad de la expresión y la difusión de ideas, de manera que la restricción de divulgación representa un límite al derecho de expresarse libremente. Para la Corte Interamericana poseen igual importancia.
d.1) Consideraciones sobre la censura previa y las restricciones preventivas en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. La Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es únicamente la censura previa, sino que, además, cualquier medida de carácter preventivo, de acuerdo con el artículo 13.2 de la CADH, siendo posible sólo “responsabilidades ulteriores”, expresión que se ha ocupado intencionalmente para reemplazar las expresiones “ciertas restricciones”.
ambas dimensiones
Asimismo, el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a “la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que puedan no contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado”.
La Corte acepta como concepción de la libertad de expresión la “prior restreint” doctrina o “regla de Blacktone”, permitiendo sólo la excepción de la censura previa de espectáculos en orden a calificarlos para la protección moral de la infancia y adolescencia.
En síntesis, la libertad de expresión exige la libre emisión por parte del sujeto emisor como la libre 176
d. 2) La censura previa es una forma de intolerancia contraria al régimen democrático. Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de ideas e informaciones es mucho más extendida que con un sistema de represión ulterior, ya que impide que las opiniones e informaciones lleguen a las personas, a la opinión pública, realizando un ocultamiento parcial de opiniones e informaciones, generando discriminación y diversos otros abusos incompatibles con una sociedad democrática, además de una tentación permanente para las autoridades intolerantes, sean estas gubernativas o judiciales.
Todos los sectores políticos con representación parlamentaria, a través del debate de la reforma constitucional analizada en el Senado, aprobada por unanimidad, concuerdan que los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos son parte integrante del bloque constitucional de derechos fundamentales o esenciales, estando incorporados a la Constitución material, a excepción de los senadores de Unión Democrática Independiente (UDI), los cuales se manifiestan dudosos en la materia, aunque reconocen la primacía de los tratados sobre las leyes internas, las cuales deben respetarlos.
Es inaceptable la censura previa que se concreta a través de las actuaciones de los agentes de ejercicio del poder estatal.
d.4) Requisitos que deben cumplir las restricciones legítimas a la libertad de opinión e información Según la Convención Americana de Derechos Humanos las restricciones no deben en modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Podemos señalar, que el censor es generalmente el Poder Ejecutivo, pero puede ser también el legislador mediante leyes de censura como en el caso del Consejo de Calificación Cinematográfica, o los jueces en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura, como lo han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el Libro “Impunidad Diplomática” y “La última tentación de Cristo”. Tampoco cabe descartar que personas particulares o agrupaciones de ellas impongan de hecho actos de censura, al impedir fácticamente una publicación o la circulación de ella.
Para que se puedan establecer responsabilidades ulteriores deben cumplirse tres requisitos. “1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática”.
Cabe agregar además que las medidas precautorias y cautelares, se adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al demandado en la indefensión y sin debido proceso, Las restricciones a la libertad de expresión deben concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinión o información que se pretende restringir puede defender su derecho.
La Corte Interamericana ha determinado que la “necesidad” y legalidad de las restricciones “dependerá de si están orientadas a satisfacer un interés público imperativo”. La restricción debe ser: “proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio de la libertad de expresión”. Así las restricciones establecidas por la ley deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, propendan claramente sobre la necesidad social del pleno goce de la libertad de expresión y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado.
d.3) La posición de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos en la aprobación de la reforma constitucional al articulo 19 nº 12, inciso final, por el Senado de la Republica en sesión 40 de 2001. Es interesante tener en consideración la posición de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y el debate realizado en la Sala aprobando la reforma constitucional que modifica el inciso final del artículo 19 Nº 12, reemplazando el texto vigente desde 1981, por el nuevo inciso, el cual determina “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”, eliminando la posibilidad de que el legislador establezca una censura cinematográfica para personas adultas, posibilitando sólo la calificación de dicha exhibición, sin poder prohibirla.
Por otra parte, la Corte sostiene la necesidad de considerar “el Derecho Penal como el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita” d.5) Consideraciones finales sobre censura previa y restricciones preventivas. 177
Es posible establecer algunos parámetros para resolver los problemas relativos a censura y restricciones preventivas:
haga desde la libertad de opinión y de información y no desde la libre iniciativa económica o empresarial. Esta perspectiva, exige tener en consideración las barreras fácticas de acceso a la comunicación de masas, como asimismo, el mandato contenido en las bases de la institucionalidad, de establecer una igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de la vida nacional, la que incluye la igualdad de oportunidades comunicativas, siendo legítimo que el legislador adopte medidas que aseguren la mayor participación posible en el ámbito de la información y comunicación, evitando la conformación de monopolios u oligopolios informativos que impidan la expresión del pluralismo de ideas existente en una sociedad democrática.
1.- Cualquier restricción preventiva a la expresión y difusión de un mensaje constituye censura previa, asimismo, debe entenderse en sentido restrictivo la norma referente a los espectáculos públicos, con el único objeto de proteger la moral de la infancia y adolescencia. La censura previa es admisible en forma temporal, por el lapso estrictamente necesario de acuerdo a las circunstancias, en los casos de estados de excepción constitucional.
La ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, determina que, “Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social, aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado”. En este sentido se “entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley”. Por otra parte, la comunicación social o de masas constituye una comunicación en que las opiniones o informaciones son transmitidas públicamente, a través de soportes técnicos de difusión, de manera indirecta y unilateral, a un público generalmente disperso o diseminado.
2.- No tiene relevancia jurídica que el mensaje emitido y difundido lo sea a través de diarios, periódicos, revistas, libros, radio, cine, televisión, vídeo, internet, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación. 3.- Salvo los supuestos señalados del art. 13, párrafo 4 de la Convención, los tribunales de justicia tienen vedado examinar preventivamente los mensajes, opiniones o informaciones emitidas por cualquier medio a fin de determinar su legitimidad o licitud. 4.- En tal sentido, vulneran el bloque constitucional, las resoluciones judiciales que han emitido algunas salas de los tribunales superiores de Chile las cuales han dictado medidas cautelares que han prohibido la internación al país de libros (caso libro “Impunidad Diplomática”), las que han impedido preventivamente la difusión de textos (caso libro “El libro negro de la justicia”) o exhibición de producciones cinematográficas (caso película “La última tentación de Cristo”), cuyas decisiones constituyen una violación del derecho a la libertad de opinión e información.
En principio todos los medios de comunicación deben estar sujetos a un mismo régimen jurídico y este, ha de discurrir en la menor injerencia por parte de los poderes públicos. En el caso de los medios de comunicación escritos toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.
5.- Los autores de informaciones o de la difusión de ellas están sometidos, a la eventual situación de asumir responsabilidades ulteriores, que pueden ser de distinto tipo, entre ellas la responsabilidad civil por daños producidos a la honra o privacidad de terceros, o responsabilidades penales por los delitos de injuria o calumnia.
En lo que respecta a la radio y la televisión, en virtud de ocupar el espectro radio eléctrico y difundirse a través de ondas hertz, en todos los ordenamientos están sometidos a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa estableciendo condiciones y límites legales constitucionalmente aceptables para otorgar las respectivas concesiones. El propio texto constitucional precisa que “El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión”.
e) Los medios de comunicación social, monopolio y mercado de las ideas. La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12 de la Constitución a los medios de comunicación social como instrumentos de ejercicio de las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la definición del ámbito normativo de la vinculación se 178
terreno de la radiodifusión o impedir que este moderno instrumento de la opinión sea entregado al Estado o a un grupo social”.
La regulación constitucional restrictiva en materia de televisión abierta tiene su fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio de comunicación social, donde las investigaciones efectuadas demuestran suficientemente “que la televisión resulta apropiada para abrir desniveles sociales, para influir en la construcción individual y social de la realidad, para crear telespectadores temerosos o dispuestos al empleo de la violencia ante determinadas situaciones vitales o para desviar el potencial de agresividad, para influir sobre un clima de opinión que repercuta en los comportamientos y para estimular pautas sociales o antisociales de conducta”.
Además, la desinformación o el ocultamiento de información es contrario a las bases esenciales de una sociedad democrática. En este sentido la Constitución chilena, en su artículo 19 nº 12, se preocupa en su inciso 2º de precisar que “La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”. El texto no hace alusión expresa a los monopolios u oligopolios privados, en todo caso, el ámbito de las empresas privadas dedicadas a la comunicación social o de masas, ellas están afectas al control de la normativa nacional antimonopolios contenida en el Decreto Ley Nº 211 de 1973.
Asimismo, el derecho fundamental a crear medios de comunicación constituye un presupuesto básico del pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el soporte de la formación de una opinión pública libre.
En la misma perspectiva la ley Nº 19.733 señala que “cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social deberá ser informado a la respectiva Comisión Preventiva Central, según corresponda, dentro de treinta días de ejecutado”. El inciso segundo de dicho precepto legal agrega: “Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión Preventiva respecto de su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna”. Asimismo, se establece el deber de “todo medio de comunicación social” de proporcionar “información fidedigna acerca de sus propietarios, controladores directos o indirectos, arrendatarios, comodatarios o concesionarios, según fuere el caso”.
La libertad de información protege la actividad de los medios de comunicación social desde la obtención de la información hasta la difusión de ella y de las opiniones, quedando también protegidas las funciones denominadas “auxiliares”, pero necesarias por su relación con el medio, así como todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones propias (o adquiridas) en colaboración, o mediante la participación de terceras empresas. El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo, sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento sesgado de la información y al aislamiento de los canales de información. La libertad de información no solo debe ser defendida frente al poder estatal, ya que existen otras fuerzas que son las empresas privadas en el ámbito de los medios de comunicación social. Así, es importante, en la perspectiva en análisis, que el enfoque de los medios de comunicación social se haga desde la libertad de información, más que de la libertad empresarial, de esta forma se afirma el carácter pluralista de la expresión de las corrientes de opinión como objeto de valor constitucional, lo que hace indispensable la existencia de dispositivos anti – concentraciones.
Por otra parte, ley 19.733, tiene una preocupación por los medios de comunicación de carácter local, estableciendo en su inciso primero que “los fondos que establecen los presupuestos del Estado, de sus organismos y empresas y de las municipalidades, destinados a avisos, llamados a concurso, propuestas y publicidad, que tengan una clara identificación regional, provincial o comunal, deberán destinarse mayoritariamente a efectuar la correspondiente publicación o difusión en medios de comunicación regionales, provinciales o comunales”. Asimismo, el inciso segundo, determina que “anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Público contemplará los
Por ello es deber del Estado “defender a la prensa de los peligros que para ésta pudiesen surgir de la formación de monopolios de opinión”, es preciso exigir “un equilibrio de fuerzas para asegurar la libertad en el 179
recursos necesarios para financiar la realización, edición y difusión de programas y suplementos de carácter regional. La asignación de estos recursos será efectuada por los respectivos Consejos regionales, previo concurso público. Los concursos serán dirimidos por comisiones. Además, la Ley del Presupuestos del Sector Público contemplará, anualmente, recursos para la realización de estudios sobre el pluralismo en el sistema informativo nacional, los que serán asignados mediante concurso público por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica”.
g) Veracidad y relevancia pública de la información: límites de la libertad de información g.1) La razonable veracidad de la información. La información tiene como límite la veracidad de la narración, lo que exige un nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados o en la contrastación debida y diligentemente de las fuentes de información. La información que se aparta de la veracidad se constituye en desinformación.
f) El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado verazmente. Esta intrínsecamente unido al derecho a informar, ya que la información está dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada por terceros. El derecho a ser informado está dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada.
La veracidad de la información obliga al informador a no transmitir relatos falsos, sin debida comprobación o un mínimo de actividad investigadora sobre los hechos que se informan o dan a conocer. Ella no es sinónimo de verdad objetiva e incontestable de los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria diligencia y actuación de buena fe en la búsqueda de lo cierto. La veracidad no implica así objetividad absoluta, la que es muy difícil de obtener de seres humanos limitas e imperfectos, como asimismo, vulnerables a la comisión de errores. La veracidad sólo exige contrastación previa.
Constituye un instrumento fundamental para conocer los asuntos de relevancia pública y que, condiciona la participación de todos con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado que el derecho a la libertad de información incluye el derecho a ser informado señalando que: si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales. En este sentido los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional.
El requerimiento de veracidad de la información establece un deber de diligencia sobre el informador, “a quién se le puede exigir que lo que transmita como hecho, haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quién, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado”. La información inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando busca engañar o se simula, con el objeto de dar al hecho una apariencia distinta de la realidad.” La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad”. La noticia falsa es aquella dada con el deliberado fin de engañar. La información errónea no es consciente. Por ello existe distinta responsabilidad, en la información falsa, hay responsabilidad civil y penal, en el caso de información errónea sólo existe responsabilidad civil por daño extra contractual si el error es inexcusable.
El derecho a recibir información o a ser informado otorga plena libertad de la elección de los medios a través de los cuales se desea recibir las informaciones, lo anterior, lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento parcializado o sesgado de la información. El derecho a recibir información obliga a los Estados a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio.
La libertad de información protege las afirmaciones erróneas, ya que ellas son inevitables.
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La veracidad de la información no puede desconocer que la narración de hechos es realizada por una persona la que la procesa psíquicamente y la transmite elaborada por sus propios condicionamientos culturales y de interacción con el medio social en el que actúa. Por ello, la “verdad” informativa es una “verdad putativa” en la medida que es valorada como razonable y contrastable.
Norteamericano de la real malicia, de acuerdo a la doctrina se produce una inversión de la carga de la prueba, ya que el demandante debe probar la malicia, vale decir, el conocimiento del difusor de la información de que ésta era falsa. Dicha teoría exige al difusor de informaciones el cumplimiento de ciertos requisitos, como son la adecuada contrastación de las informaciones transmitidas.
En todo caso, el derecho a una información veraz no legitima un régimen de censura previa que supuestamente busque eliminar las informaciones que el censor considere falsas.
En este sentido, las figuras públicas y funcionarios públicos ofendidos mediante una parodia mediática podrían no ser reconocidos en caso de promover una demanda por resarcimientos por daños morales si no demuestran la concurrencia de malicia o inequívoca voluntad de ofender”. Así en los casos que se difunde información respecto de funcionarios públicos o figuras de relevancia pública en sus condiciones de tales, respecto de temas de relevancia pública o de interés institucional, los derechos personalismos se atenúan, debiendo las personas que accionen ante los tribunales demostrar la maliciosa intención de dañar o afectar la honra, o demostrar una notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad. Esta doctrina ha sido asumida también por la doctrina penal.
g.1.1) La carga de la prueba de la razonable veracidad de la información. Ella corresponde al periodista o al medio de comunicación social, el cual debe comprobar haber obtenido la información y haberla contrastado con un mínimo de diligencia en la verificación de su verosimilitud. La comprobación será más exigente y el deber de diligencia más intenso en su control cuando la noticia divulgada pueda afectar la honra de la persona a la cual la información se refiere. A su vez, cuando la fuente que proporciona la noticia o información reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación de la narración.
El interés de la sociedad y el Estado en el afectivo ejercicio de la libertad de expresión e información y la formación de una opinión pública libre como elemento esencial de la democracia, debe evitar desalentar el ejercicio del derecho de crítica y de libertad de información (Chilling effect), lo que lleva a excluir “la tipicidad de las imputaciones objetivamente verdaderas.
El informador profesional, periodista o reportero, debe equilibrar razonablemente la rapidez en entregar las noticias o informaciones y las comprobaciones indispensables que la veracidad informativa requiere. g.1.2) La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual malicia en el ejercicio de la libertad de información. Parte de la perspectiva de que los enunciados erróneos son inevitables en un debate libre de ideas y transmisión de informaciones no depende de la verdad de las afirmaciones, si se desea un debate desinhibido en una sociedad democrática. Así, una información objetivamente falsa puede estar amparada por el derecho a la libertad de información si es que ha habido un mínimo de diligencia en la comprobación de los hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la verdad.
g.1.3) El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias. Respecto al grado de diligencia que debe observar el periodista, se relaciona con la relevancia informativa de la noticia. Así se determina que el deber de diligencia exige una “actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos (...) tal obligación, sin embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de la información que se comunica dependiendo, necesariamente, de las circunstancia que concurran en cada supuesto concreto. La teoría de la actual malicia protege al informante cuya información ha sido obtenida legítimamente y se ha preocupado de contrastarla razonablemente, aún cuando su veracidad total sea discutible.
La información veraz no excluye la posibilidad de errores siempre que no exista una conducta dolosa, lo que significa asumir la doctrina del Tribunal Supremo 181
De esta forma, el valor del derecho a la información no significa vaciar de contenido el derecho al honor o la honra de la persona afectada por la opinión o información, el que se rebaja en su grado de protección proporcionalmente, sólo en la medida que resulte necesario para asegurar una formación libre de la opinión pública en una sociedad democrática en materias de relevancia o interés público. Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los límites de la buena fe, si no hay prueba en contrario, además de ponderar el grado de diligencia desplegado por el emisor de la información en su investigación.
diligentemente, con apego a la veracidad y habiendo realizado las averiguaciones sobre la seriedad de las fuentes. En tal caso, estamos frente a una restricción ilegítima de la libertad de expresión en una sociedad democrática, que genera amedrentamiento o inhibición en los medios de comunicación y periodistas, generando un clima de autocensura para evitar las eventuales sanciones penales y con ello se produce un daño al derecho que tienen todos los miembros de dicha sociedad a estar debidamente informados. Así, puede señalarse que la tipificación de la infracción punible por un ejercicio de la libertad de opinión o información, fuera del ámbito protegido y legítimo, requiere la existencia de un dolo específico del efectivo daño ocasionado a la persona, además, debe ponerse la carga de la prueba en manos de la acusación y no del imputado. Además es necesario evaluar, para la solución de este problema, si siempre debe recurrirse siempre a la vía penal. La vía civil constituye una vía idónea para obtener una reparación adecuada de la vulneración del derecho a la honra o la privacidad. La reiteración de la conducta reprochable podría constituir una fundamentación adecuada para transitar a la vía penal.
g.1.4) La doctrina del reportaje neutral. Consiste en que la publicación de una información proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente, valorar la relevancia pública de la información y no existir indicios de falsedad de la información. Ella determina la inexistencia de intromisión indebida a la honra de una persona si la información se limita a reproducir fielmente informaciones o comunicados de terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus afirmaciones. La veracidad que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la declaración, no el contenido de lo declarado.
g.2) La relevancia pública de la información. La información se ejerce sobre asuntos que son de relevancia o interés público.
A su vez, cuando se reproducen informaciones provenientes de agencias de noticias, por un medio de comunicación social, no es susceptible de exigírsele a este último o al periodista un chequeo o contraste de dicha información; ello es aplicable también a las secciones de los medios de comunicación que reproducen informaciones y opiniones de los lectores, escuchas, o invitados a programas directamente transmitidos al público. La Ley 19.733, asume parcialmente esta doctrina, sosteniendo que: “Los medios de comunicación social están exentos de responsabilidad penal respecto de la publicación de las opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos señalados en el inciso primero del artículo 58 de la CPR, de los alegatos hechos por los abogados ante los tribunales de justicia”. Ello se refiere a las opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de sala o de comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.
La divulgación de opiniones e informaciones sobre materias de relevancia pública o interés general contribuyen a la formación de una opinión pública libre en una sociedad democrática. Las figuras públicas y funcionarios públicos están sometidos a un escrutinio más fuerte a través de la libertad de expresión en una sociedad democrática. Este mismo criterio se aplica a toda opinión o declaración de interés o relevancia pública que se vierta respecto de una persona de relevancia pública, ya que ellas se someten voluntariamente al escrutinio público. La Corte Interamericana ha dicho que: “Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos de parte de periodistas y opinión pública, y en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.
El proceso penal no puede utilizarse si no existe una imperativa necesidad social para interferir y restringir el debate sobre temas de interés público. A su vez, no cabe sancionar penalmente a un periodista por la publicación de informaciones provenientes de una tercera fuente, cuando este ha actuado 182
Asimismo, la Corte estima que durante el periodo de elecciones la libertad de pensamiento y expresión son pilares fundamentales para el debate, la formación de opinión pública y la contienda política, en virtud de ello, es “indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobiernan un Estado”.
Este derecho a la honra de la persona y su familia, tiene al igual que el derecho a la libertad de opinión e información y el derecho de declaración o rectificación respuesta el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing). h.2) Concepto, naturaleza y caracterización del derecho de declaración o rectificación. Constituye un derecho fundamental y una acción que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social por alguna información desarrollada en él, a demandar que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida en forma análoga por dicho medio de comunicación social en las condiciones que determina la ley, pudiendo accionar judicialmente para ello, con el objeto de prevenir o evitar un perjuicio que una información considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o interés legítimo.
La libre circulación de ideas e informaciones respecto de los diversos candidatos y partidos políticos es esencial al debate democrático, teniendo todas las personas para “cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar”. h) El derecho de declaración o rectificación. La reforma constitucional de 1971 señala: “Toda persona natural o jurídica ofendida o aludida por alguna información, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el órgano de publicidad en que esa información hubiere sido emitida”.
Puede sostenerse la existencia de un derecho de rectificación o respuesta exigible constitucional e internacionalmente vinculante para todos los órganos estatales.
h.1) Fuentes Formales vigentes. CPR: artículo 19 Nº 12, inciso 3º y Nº 4 C.A.D.H: artículos 11 y 14 P.I.D.C. y P. artículo 17 Ley N° 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información.
Los Estados violan dicho derecho de respuesta, declaración o rectificación si no dan ejecución directa e inmediata al artículo 14 de la Convención, como asimismo, vulneran el artículo 2 de la Convención cuando no establecen las regulaciones jurídicas necesarias para dar ejecución al artículo 14 de la Convención.
La Constitución señala: “Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida”.
Este derecho, opera aunque el medio de comunicación social que difundió la información inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o dolo, en este último caso el medio, además de otorgar el derecho de respuesta o rectificación deberá asumir las eventuales responsabilidades civiles o penales que el afectado pueda activar.
Complementa la Convención Americana de Derechos Humanos indicando que: En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que hubiesen incurrido. Para la efectiva protección de la honra y reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
La respuesta o rectificación, permite solamente que el público pueda conocer a instancias de la persona afectada su propia versión de los hechos. En este sentido tal derecho es consubstancial al derecho a la libertad de expresión. El derecho de respuesta o rectificación favorece la información mas completa de la opinión pública, mediante la presentación de otra perspectiva de los hechos o actos informados de parte de personas aludidas en ellos, las que se consideran afectadas por el
A su vez, el derecho de rectificación y respuesta está vinculado con la protección constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra de la persona y su familia. 183
enfoque que se considera distorsionado, parcial, erróneo o injusto de la información transmitida por el medio de comunicación social, asegurándose también la honra posiblemente afectada de las personas injustamente aludidas.
que las personas protegidas eran no sólo las personas naturales, los individuos, sino también las personas jurídicas. Ello ha sido asumida por la jurisprudencia, señalando que “el término honra tiene dos puntos de vista: a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno. La Constitución ampara este segundo aspecto.
A su vez, la publicación de la aclaración o rectificación, no conlleva, para el medio retractación ni tampoco un implícito reconocimiento de la inexactitud de la información difundida. Asimismo, la rectificación procederá “salvó que las pruebas aportadas indicaren claramente que el relato del actor carece de todos sustento o resulta ser manifiestamente no ajustado a la verdad”.
La intromisión ilegítima en la honra de la persona requiere que esta última sea claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a través de caricaturas, fotografías, instituciones a la que representa, entre otros elementos. La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser gráfica, oral, escrita, teatral, etc.
El fallo de tutela sobre la rectificación, en consecuencia, no produce cosa juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a establecer la responsabilidad eventual del comunicador.
Por último, es necesario que la información difundida inexacta u ofensiva afecta a la persona, haciéndola desmerecer en el aprecio ajeno.
Determinadas formas de expresión excluyen el derecho de rectificación, respuesta o aclaración, tal es el caso de obras literarias, artísticas, cinematográficas, científicas.
Respecto de las personas jurídicas es su imagen o consideración social la que puede considerarse afectada por la divulgación de opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su ámbito social, al desmerecerla en la consideración ajena.
h.3) El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la declaración o rectificación por considerarse afectados en su honra o su vida privada. El “respeto” del derecho a la honra y a la vida privada de las personas implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente.
El derecho al respeto de la honra de la persona no prohíbe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia h.5) El derecho de declaración o rectificación ante la afectación de la vida privada de las personas. El concepto de vida privada es un concepto jurídico constitucional indeterminado.
h.4) Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra. El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y jurídicamente indeterminado, es cambiante y fluido al depender de los valores sociales que existen en cada momento histórico determinado.
La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad.
La delimitación del ámbito de protección se concreta a través de los preceptos legales que lo regulan y a las prácticas o usos sociales, respecto del ámbito en que entiende proteger su honra. La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, determinó que la honra corresponde al conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideración de las demás, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando también 184
Consideramos que el ámbito protegido de la vida privada es aquel que carece de repercusiones para la ordenación de la vida social y la coexistencia con los demás, lo que significa que el concepto de privacidad o intimidad es necesario construirlo desde los intereses colectivos, donde la vida privada es protegida en la medida que no afecte los derechos e intereses de la comunidad y no como un ámbito de la vida de la persona situada frente a los intereses de la colectividad.
Ello debe ser así con el objeto de evitar permanentes cuestionamientos a expresiones valóricas o conceptuales que afectarían la libertad de información y el derecho a mantener una línea editorial por parte del correspondiente medio de comunicación social. La expresión “injustamente aludida” en el texto actual de la Constitución reemplaza al vocablo “infundadamente aludida” de la Carta de 1925, con el objeto de que la persona afectada por la información no tuviera que probar lo infundado de la alusión.
Así consideramos adecuado conceptualizar y delimitar el derecho a la protección de la vida privada como la facultad del individuo para mantener un ámbito de su vida fuera del conocimiento público, integrado por las acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las realiza, como asimismo, determinar con quienes mantendrá relaciones francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a aquellos con los que ella determina compartir, además de un control del flujo de informaciones sobre si mismo, siempre y cuando tales actuaciones, relaciones e informaciones no dañen a terceros, ellas no sean de relevancia pública ni contravengan el ordenamiento jurídico o constituyan delitos.
La persona puede actuar a través de su apoderado o mandatario; en caso de fallecimiento o ausencia de la persona natural afectada, el derecho pueda ejercerlo el cónyuge o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. La ley no establece un orden de precedencia del ejercicio del derecho, por lo que parece necesario precisar si la intervención de uno de ellos excluye la de los demás. En el caso de las personas jurídicas debe actuar su representante legal o el mandatario o apoderado que éste determine.
Es necesario precisar también que, en ciertos casos las personas pueden renunciar a la calificación del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o íntima o renunciar a la protección legal de dicho acto o actividad pero no pueden renunciar a la protección de su derecho al respeto de su vida privada que es irrenunciable.
A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas sobre pluralidad de personas que rectifican o aclaran. La ley tampoco precisa el derecho de aclaración o rectificación cuando los aludidos forman parte de un grupo genérico en cuanto titulares de intereses difusos. En tales casos deberá estarse a lo que resuelvan los tribunales de justicia.
h.6) El sujeto demandante de la aclaración, respuesta o rectificación. Nuestro ordenamiento jurídico otorga la calidad de sujeto activo o demandante de aclaración y rectificación a toda persona natural o jurídica injustamente aludida por algún medio de comunicación social en que la información hubiera sido emitida.
En el caso de que la información implique por insuficiente identificación a varias personas, consideramos que cada una de ellas que puedan estimarse ofendidas o perjudicadas por la información deberían tener derecho a concretar la aclaración o rectificación en las condiciones precisadas por el ordenamiento jurídico en el orden de su presentación en la misma edición o en ediciones sucesivas, salvo que la aclaración o rectificación sea idéntica, en cuyo caso debiera insertarse una sola aclaración o rectificación, agregando una nota que identifique a todos los declarantes o rectificantes.
El derecho de respuesta comprende a toda persona que haya sido afectada en su honra a través de la información transmitida por un medio de comunicación social. El derecho de aclaración, respuesta o rectificación corresponde a “toda persona”.
h.6.1) El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere sólo a las “informaciones” difundidas por los medios de comunicación. La Convención Americana señala que se constriñe a “las informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado”, debiendo el carácter agraviante
La legitimación activa la tiene la persona natural o jurídica, como también la agrupación sin personalidad jurídica que haya sido “ofendida o injustamente aludida” por la información del medio de comunicación social. 185
surgir de los hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor.
editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, si corresponden a una distorsión de la realidad”.
Asimismo, “la obligación de difundir gratuitamente la aclaración o la rectificación regirá aún provenga de una inserción”, en cuyo caso, “el medio podrá cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaración o la rectificación a quién haya ordenado la inserción”.
Se puede convenir o discrepar de las opiniones contrarias al propio punto de vista, pero en principio no resulta lógica ni jurídicamente admisible la pretensión de rectificar tales juicios, salvo que se verifiquen los presupuestos que se examinarán en el considerando siguiente.
En el caso de las informaciones publicadas en los medios de comunicación social, el material objeto de aclaración o rectificación pueden ser las informaciones proporcionadas por el medio, los comunicados o las inserciones solicitadas por terceros.
En tal sentido, la libertad de opinión e información protege la libertad para estructurar una línea editorial del medio de comunicación social y posibilitar la manifestación en dicho medio de determinadas orientaciones ideológicas.
La información puede estar concretada en títulos, en textos o en imágenes, o en combinación de textos e imágenes que explícita o implícitamente genere la ofensa o injustificada alusión.
Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de declaración, respuesta, rectificación o réplica, la difusión de opiniones por un medio de comunicación social que sean atribuidas a un medio de comunicación social que sean atribuidas a una persona, ya que ello se transforme en un hecho comunicado, por tanto, en una información, ya que atribuir una idea constituye una información práctica.
De acuerdo con las normas jurídicas antes transcritas queda claro que el objeto de la declaración, respuesta o rectificación pueden referirse solamente a las informaciones difundidas por los medios de comunicación social, descartándose la declaración o rectificación de opiniones. Sin embargo, el tema no es de tan fácil delimitación, ya que las fronteras entre opiniones e informaciones son relativamente difusas.
Así la persona afectada puede rectificar las informaciones, como asimismo, los comentarios que sobre ellas se efectúan, cuando unas u otras sean falsas, unilaterales, situadas fuera de contexto, se presenten maliciosamente o sean ofensivas respecto de la honra de la persona afectada, las “aclaraciones y las rectificaciones deberán circunscribirse, en todo caso, al objeto de la información que la motiva…...”.
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia chilenos ha indicado que: En efecto, el derecho de declaración o rectificación no se ejerce respecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorización del pensamiento que se expresa a través de juicios de valor o ideas, las cuales no son susceptibles de probarse científicamente. Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad ya que por su naturaleza son de carácter subjetivo, respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales, ya que de lo contrario, actuaría como un mecanismo perverso que inhibiría el debate de ideas, haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evitar el costo económico y político de tener que publicar la respuesta o aclaración de quienes se consideraran controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones.
La declaración o rectificación surge cuando el aludido en la información afirma que esta última es inexacta o agraviante, predicamento que si no es aceptado por el medio de comunicación social extrajudicialmente, abre la puerta a la acción jurisdiccional. En todo caso, el medio de comunicación social podrá dar lugar al derecho para que este exprese su versión sobre los hechos o acontecimientos desde su propia perspectiva, sin que ello signifique para el medio de comunicación social aceptar que su información sea inexacta o agraviante. Consideramos que debe entenderse que las informaciones oficiales producto de difusión de sentencias judiciales, de licitaciones o de balances oficiales, todos ellos publicados sin comentarios o interpretaciones, nos parece que no dan lugar a aclaraciones o rectificaciones por parte de terceros por
Las opiniones pueden ser rectificadas sólo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso “las informaciones que sirven de fundamento al artículo 186
regla general, salvo que la transcripción siendo fiel sea parcial, desnaturalizando su sentido o alcance.
director por medio de una cédula que contendrá íntegramente el texto de la aclaración o rectificación, la que será concretada por un notario o receptor a simple solicitud del interesado.
h.7) El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración, respuesta o rectificación. El medio de comunicación social en que se concretó la información que generó como reacción el derecho es el sujeto pasivo.
h.8.3) La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para concretarla. El medio debe publicar el escrito de aclaración o rectificación en forma íntegra, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. Si es de radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, la aclaración o rectificación debe difundirse en el mismo horario y con características similares a la transmisión que la haya motivado.
La declaración o rectificación se ejerce respecto del mismo medio de comunicación social “en que esa información hubiera sido emitida”. Se entiende para estos efectos, como medio de comunicación social aquellos medios “aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable o periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado”. Así los sujetos pasivos pueden ser en diarios, revistas, periódicos, radioemisoras, estaciones de televisión abierta o de circuito cerrado, agencias informativas las informaciones o noticiarios concretados a través de cines y de cualquier otro soporte o instrumento.
En cuanto a la oportunidad de la difusión, ésta debe concretarse dentro de un plazo razonable después de haber recibido la aclaración, respuesta o rectificación, el cual debe ser en el programa o publicación siguiente a la recepción de dicha solicitud, así se realizará en la primera edición o transmisión que se efectúa después de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se trata de una publicación que no aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación deberán entregarse con una antelación de, a lo menos, setenta y dos horas.
La ley restringe el concepto al establecer que debe ser estable o periódico, eliminando del concepto los procesos públicos de difusión del pensamiento y la información que no tienen tal carácter, consideramos que , en este caso, podría recurrirse también a una especie de derecho de aclaración o rectificación, mediante la anexión de volantes rectificativos o aclarativos en los volúmenes impresos existentes, como asimismo, establecer la incorporación de las rectificaciones en las ediciones siguientes o la supresión de las referencias objetadas.
El director no puede negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella no se refiera a la información que la motiva, tenga una extensión superior o suponga la comisión de un delito. Si el medio realizara nuevos comentarios, el afectado tendrá el derecho a una réplica.
h.8) Regulación legal de las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificaciones.
h.8.4) Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración. No puede ejercerse, respecto a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si por medio de la discusión se cometiere algunos de los delitos penados en esta ley.
h.8.1) La extensión de la aclaración o rectificación. La aclaración o rectificación no puede tener una extensión superior a mil palabras, o en el caso de la radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, a dos minutos. h.8.2) La notificación de la aclaración o rectificación al medio de comunicación social y plazo para ella. El requerimiento debe dirigirse “al director o a la persona que deba remplazarlo, dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha de la edición o difusión que lo motive”. El interesado notificará al
h.8.5) El conocimiento y resolución de las denuncias por denegación del derecho de aclaración o rectificación: El tribunal competente. Es el tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicación. 187
i) Los límites y restricciones de la libertad de opinión e información.
h.8.5) El procedimiento de la denuncia. La denuncia debe señalar con claridad la infracción cometida por el medio, los hechos que la configuran, adjuntando los medios de prueba.
i.1) Límites o fronteras de la libertad de opinión e información. Los límites del ejercicio de estos derechos fundamentales derivan de su propia delimitación, ya que ellos se refieren a un haz de facultades que pueden ejercerse dentro de las fronteras del respectivo derecho, respetando los demás derechos e intereses constitucionalmente legítimos.
El tribunal dispondrá que la denuncia sea notificada por medio de cédula que le será entregada al director del medio o a la persona que legalmente lo reemplace, en el domicilio legalmente constituido. El medio debe presentar sus descargos dentro de tres días hábiles, adjuntando los medios de prueba.
Este contenido en otra perspectiva se expresa como límites intrínsecos o internos y limites extrínsecos o externos.
La sentencia definitiva se dictará dentro del tercer día vencido el plazo antes señalado.
Los límites intrínsecos son aquellos que derivan de las propias particularidades de estos derechos y se encuentran generalmente contenidos en las disposiciones constitucionales que los delimitan y configuran.
La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la que debe concretarse en el plazo fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que lo entabla, debiendo contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.
Los límites extrínsecos o externos derivan de la coexistencia de los derechos de libertad de opinión y de libertad de información con otros derechos fundamentales que forman parte del mismo sistema de derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la honra de la persona y su familia.
Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones. Esta resuelve en cuenta dentro de los seis días hábiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría. h.8.6) La sentencia y su contenido. La sentencia puede acoger o denegar la pretensión del actor. En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensión de actos ordena publicar la aclaración o rectificación o su corrección, fijando un plazo para ello, puede aplicar, además, una multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales.
La interpretación de las limitaciones debe ser siempre restrictiva. Los limites del ejercicio del derecho a la libertad de información están dados por la veracidad de la información y la relevancia pública de ella, esto ya posibilita afirmar que no es posible que la libertad de información entre en tensión con el derecho a la honra, ya que si el hecho o dato informado es veraz y de relevancia pública no hay afectación de la honra de la persona.
h.8.7) La sanción por incumplimiento de la sentencia. Si ejecutoriada la sentencia, el medio no publica la aclaración o rectificación, el director será sancionado con una multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se decretará la suspensión inmediata del medio de comunicación social.
A su vez, en relación con la vida privada, la libertad de información se encuadra dentro de su legítimo ejercicio cuando la información afecta a la colectividad, es de relevancia pública o constituye un delito.
Sólo una vez que el Director pague la multa y acompañe declaración jurada en que se obliga a cumplir cabalmente la obligación impuesta en la primera edición el tribunal alzará la suspensión decretada.
Los puntos relevantes en materia de restricción del derecho son el momento legítimo y válido de aplicación de las restricciones, que por regla general es a posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o de censura expresamente autorizados.
Son solidariamente responsables del pago de las multas el director y el propietario o concesionario del medio de comunicación social. 188
i.2) Limitaciones o restricciones legales a la libertad de expresión. La Comisión Interamericana ha señalado que: La única restricción autorizada por el artículo 13 (de la Convención Americana) es la imposición de responsabilidad ulterior cualquier restricción que se imponga a los derechos y las garantías contenidas en el mismo debe efectuarse mediante la imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación.
La Ley Nº 19.733 precisa que los delitos de calumnia o injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación serán sancionados con las penas establecidas en los artículos 413, 418 inciso 1º y 419 del Código Penal, sin perjuicio de multas. La regla normal en una democracia pluralista es que una figura de relevancia pública debe probar, cuando considere que las expresiones vertidas contra él son injuriosas, que las expresiones fueron vertidas con conocimiento de la falsedad de las mismas o que se hicieron con un manifiesto desprecio o despreocupación de la veracidad de ellas, sin realizar una diligente comprobación.
Para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, es preciso que se reúnan varios requisitos: a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los mencionados fines.
Por otra parte, las responsabilidades ulteriores tienen que ser “necesarias” en una “sociedad democrática”, por lo que aplicar sanciones desproporcionadas o que no respondan a una necesidad imperiosa constituye una grave vulneración del artículo 13 de la CADH. El Estado debe probar que, al aplicar sanciones respecto del ejercicio de la libertad de expresión lo hace en virtud de un interés público imperativo y necesario en una sociedad democrática.
Puede concluirse, por tanto, que sólo cuando la información no se ejercita dentro de los parámetros que delimitan constitucionalmente el derecho a la libertad de información, y por tanto, no gocen de la protección constitucional, la ponderación o apreciación de las circunstancias debe poder resolver la confrontación.
i.3.1) El tipo penal de injuria. El Código Penal chileno, determina que injuria es “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.
Por, otra parte, la utilización de epítetos injuriosos o insultantes sin fundamento en los hechos ni en directa relación con las conductas o actuaciones de relevancia pública no tienen justificación, constituyen una conducta que se encuentra fuera del derecho a la libertad de opinión.
La injuria puede considerarse que consiste en la culpa dolosa o voluntad efectiva de afectar la honra o denigrar a otra persona. En este caso debe probarse el animus injuriandi, vale decir, el ámbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona, para que haya injuria debe el injuriante procurar el descrédito, deshonra y menosprecio del ofendido.
Las expresiones injuriosas o calificativas innecesarios para expresar un juicio o relatar un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, sino una práctica ilegítima e inconstitucional, constituyen una situación o conducta de no derecho.
La Corte Suprema, ha distinguido entre el animus injuriando y el animus criticando, manifestando que: el primero posee la intención de causar deshonra, descrédito o menosprecio a una persona, mientras que el segundo tiene el propósito de criticar y censurar.
i.3) Libertad de expresión y responsabilidad penal: injurias, calumnias y desacato. Es indudable que no se encuentra dentro del contenido del derecho el afectar la honra de las personas mediante su vejación o insulto, como tampoco está dentro de los límites desinformar mediante la atribución de conductas delictivas a determinadas personas que no las han cometido.
La Corte Suprema ha distinguido entre animus injuriandi y animus retoquendi, en efecto el fallo señala: “habría actuado con ánimo retoquendi, esto es, para repeler las expresiones injuriosas que se le habían inferido, lo que implicaría una causal de inculpabilidad por ausencia de dolo para los que requieren el animus injuriandi como dolo específico, por otra parte la palabra soez, no reviste los caracteres de injuria, dado 189
el contexto de las circunstancias en que fue expresada…”.
i.3.2) El tipo penal de la calumnia. Nuestro Código Penal establece que calumnia es “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”.
La ley Nº 19.733 precisa que “al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren, a lo menos, una de las siguientes circunstancias: a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real; b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.
La calumnia tiene como elementos del tipo la atribución de un delito, imputación hecha con desprecio por la verdad o con conocimiento de su falsedad, existiendo negligencia o dolo de quién imputa el delito. No comete calumnia el medio de comunicación social que ha elaborado una información con la diligencia exigida en la profesión periodística, aún cuando cometa un error al imputar un delito, cuando demostrare que no tenía conocimiento de dicha falsedad. El delito de calumnia exige dolo o culpa.
La ley también precisa lo que debe entenderse por “hechos de interés público de una persona”, ellos son: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos; y f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos”.
i.3.3) El cuestionamiento de delito de desacato en una sociedad democrática. En una sociedad democrática, las autoridades están al servicio de la ciudadanía y ésta tiene el derecho y deber de controlar el desarrollo de las funciones públicas encomendadas. Por ello, estas autoridades están expuestas a una crítica acerva y dura. En las leyes de desacato, aún asumiendo que en ellas exista una finalidad legítima, la Comisión Interamericana de derechos Humanos ha considerado que ellas no son necesarias en una sociedad democrática en la que existen otros mecanismos, menos gravosos para la libertad de expresión, que permiten obtener la misma finalidad (honra del funcionario público o el prestigio de la institución o del propio gobierno), ya que estos tienen acceso a los medios de comunicación social del cual no gozan los simples particulares.
Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el tipo del delito de injurias cuando se trata de una materia de relevancia pública, y que afectan por regla general, a figuras públicas o personajes de relevancia pública, a excepción de la afectación de la intimidad. En este ámbito lo prioritario es garantizar el conocimiento público y el debate público sobre materias de relevancia pública.
Así el escrutinio y la crítica a que son sometidos las personas o funcionarios públicos y los particulares que se involucran en asuntos de relevancia pública esta sujeta a un mayor nivel de tolerancia y aceptación que en el caso de particulares. Así el juzgador debe siempre ponderar el derecho al debate abierto sobre asuntos de relevancia pública y el respeto a la reputación de los demás.
Si bien es posible señalar un avance en la materia a través de la Ley de libertad de opinión e información, éste sólo es relativo, ya que posibilita la prueba de la verdad en el delito de injuria como excepción y no como regla general.
La Ley Nº 19.733 ha asumido, que la imputación realizada a través de un medio de comunicación social sobre hechos determinados, con motivo de la defensa de un interés público real, ejerciendo la persona objeto de crítica funciones públicas, refiriéndose la imputación a hechos propios de tal ejercicio, si se prueba la verdad de la imputación el juez deberá sobreseer definitivamente o absolver al querellado de injuria.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de injurias no establece como regla general la exceptio veritatis: “el artículo 420 del Código Penal y el artículo 30 de la ley 19.733, permiten al inculpado la prueba de la verdad de la injuria, siendo éste y no el ofendido quien tiene el peso de la prueba. 190
En la línea jurisprudencial que nos parece correcta se sitúa el Tribunal Constitucional de Colombia, en la medida que armoniza las disposiciones constitucionales con los criterios determinados por los órganos de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la sentencia T-080 de 1993: “La importancia para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión primacía sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales”.
democrática, posibilitando que las personas pueden presentar o hacer valer sus problemas, necesidades, reclamos, sugerencias, requerimientos a toda persona que desempeñe una función de agente de algún órgano u organismo estatal que tenga el carácter de autoridad, en materias que sean del ámbito de su respectiva competencia, constituyendo un derecho residual y complementario de las actividades regladas que operan de cuando al principio de legalidad, dentro del ordenamiento jurídico. El derecho de petición incluye el deber intrínseco de la autoridad competente de recibirlo, exteriorizando tal recepción, el tenerlo en consideración y el de repuesta razonada al interesado. Consideramos que el deber de responder las peticiones es un elemento de la esencia del derecho de petición, forma parte de su contenido intrínseco, el cual no es equivalente al derecho de opinión en materias de interés público o privado.
4. El derecho de petición. a) Introducción. La CPR en su artículo 1° precisa una concepción instrumental del Estado, el cual está al servicio de la persona humana y su fin es la construcción del bien común, de allí se deriva su concepción personalista y de servicio a los integrantes de la sociedad chilena.
Por otra parte, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución, establece a los órganos estatales el deber de respetar y promover el derecho de petición. El derecho de petición podemos considerarlo como un derecho de libertad que se presenta como de estatus negativo, forma parte de los derechos a la expresión del pensamiento libre, como asimismo, constituye un derecho de participación cívica pero no un derecho político, el que protege intereses no garantizados por otros derechos, siendo en tal sentido también un derecho residual.
Otro elemento básico que debe tenerse presente en esta materia es que nos encontramos en una “república democrática”. Asimismo, nuestra democracia es esencialmente una democracia representativa con escasos mecanismos de participación directa de la ciudadanía, lo que requiere con mayor razón que la autoridad pública, en sus diversos niveles y funciones, este disponible a recibir las inquietudes, demandas, sugerencias y conocimientos de problemas que sean de su competencia y buscar la forma de acogerlos y resolverlos.
No es un derecho político ya que pueden ejercerlo personas que no son ciudadanos ni su objetivo es necesariamente el conseguir fines de interés público. Asimismo, a través del derecho de petición no se ejerce un estatus activo ciudadano que se da a través del derecho de sufragio, la iniciativa popular de ley, el referéndum abrogatorio u otras formas de democracia semidirecta.
El derecho de petición constituye uno de los derechos menos perfilados de la Carta Fundamental y con una construcción dogmática menos desarrollada, como asimismo, con una insuficiente regulación legal. b) Fuentes del derecho. CPR: artículo 19 N° 14. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: artículo 24. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículo 25. Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 23.
Es un derecho de libertad de estatus negativo, ya que impide los ataques preventivos o represivos que contra él puedan efectuar los poderes públicos, los cuales no pueden oponer obstáculos ni impedir el libre ejercicio de las personas a presentar peticiones a la autoridad, como tampoco puede imponer sanciones por su legitimo uso a los peticionarios. En determinados momentos específicos de la vida de una sociedad, determinados problemas o necesidades adquieren una fuerza significativa las cuales dan lugar a peticiones colectivas, cuyos actos preparatorios con el
c) Delimitación del derecho. El derecho a presentar peticiones a la autoridad, constituye un instrumento de participación 191
objeto de concitar el mayor apoyo social posible y de movilizar a los firmantes, requiere repartir material informativo, realización de reuniones, recolección de firmas. Todas estas actividades previas a la presentación de la petición se encuentran protegidas por el contenido defensivo inherente a dicho derecho.
En todo caso, es conveniente tener presente que la reforma constitucional de 2005 estableció una acción popular en el caso de las expulsiones del ordenamiento jurídico de preceptos legales. El Tribunal Constitucional ha aceptado, asimismo, que académicos de derecho público planteen sus puntos de vista sobre diversos requerimientos o recursos en trámite.
También tiene también un estatus positivo, un componente esencial de exigencia jurídica frente a la autoridad o ante los poderes públicos.
Asimismo, el derecho de petición puede ejercerse respecto de las autoridades de los órganos colegisladores y sus órganos de trabajo. A su vez, mediante el ejercicio del derecho de petición, sea colectiva o individual, se puede dar a conocer a los parlamentos problemas de deficiencias de la administración o del gobierno.
A su vez, este forma parte de los derechos que permiten expresar el pensamiento libre o derechos de comunicación, ya que posibilita el acceso directo de las personas para expresar necesidades, problemas u observaciones al órgano o autoridad estatal, sin que exista ninguna barrera intermedia.
El derecho de petición es asimismo, un derecho formal, ya que la autoridad solo está obligada a tramitar la petición y responderla, pero la respuesta no implica necesariamente la satisfacción o respuesta positiva de lo solicitado por el peticionante.
Este derecho se ejerce mediante una formulación escrita, debe caracterizarse por su antiformalismo y sencillez, pudiendo utilizarse cualquier medio adecuado. La petición debe contener minimamente la identificación del solicitante, su nacionalidad, el domicilio, aún cuando pueda solicitarse la confidencialidad de tales datos, además deben consignarse el objeto y el destinatario de la petición.
El texto constitucional establece como fronteras o límites internos del derecho, el que dicha petición se formule en términos respetuosos y convenientes, vale decir, en forma pulcra, que no contengan insultos, vejámenes, lenguaje soez, sin perjuicio de poder contener críticas, dando los argumentos, antecedentes y presentando las situaciones que requieren de conocimiento de la autoridad y de su acción con objeto de atender, acoger y en el caso que corresponda, resolver el problema planteado.
Asimismo la respuesta de la autoridad puede ser tanto debe dar cuenta de la recepción de la petición, como asimismo, de su aceptación o rechazo por parte de la autoridad competente. Este derecho, permite que las personas hagan conocer a la autoridad preocupaciones, necesidades y propuestas expresadas fuera de los procedimientos administrativos, legislativos y judiciales formalizados.
Sujeto activo y ejercicio del derecho de petición. El derecho de petición lo puede ejercer cualquier persona natural o jurídica que tenga interés en plantear a la autoridad respectiva sus puntos de vistas, sugerencias, inquietudes o problemas que requieren conocimiento y atención de ella; tales personas pueden ser nacionales o extranjeras.
Asimismo, no se confunde con los recursos administrativos formalizados, ya que ellos exigen estar en una relación determinada con la administración pública para poder ejercerlos. Además los recursos administrativos por regla general tienen por objeto modificar o anular actos administrativos, impugnándolos de acuerdo al procedimiento determinado, mientras que el derecho de petición tendrá por objeto el que se dicte un acto administrativo para resolver un problema de interés particular o general. No es equivalente al derecho de acceso a la jurisdicción a través de acciones y recursos. Por regla general en el caso de las acciones y recursos judiciales se requiere un interés legítimo para actuar.
El derecho de petición puede ser ejercido en forma individual o colectiva, pudiendo expresar problemas particulares o problemas de interés general. Así los funcionarios públicos que a través del ejercicio del derecho de petición revelen secretos que deben guardar en reserva en virtud de su relación de servicio, le podrán ser aplicables las sanciones penales o disciplinarias correspondientes, en la medida que su actuación implica la infracción de otros valores y principios constitucionales.
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A su vez, dentro de las situaciones de sujeción especial se encuentran los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas, los cuales como cuerpos armados son obedientes y no deliberantes.
exigir documentos o requisitos no establecidos en el ordenamiento vigente.
En el caso de las personas privadas de libertad en cárceles o prisiones, no los priva del ejercicio de los demás derechos fundamentales. Sujeto pasivo del derecho. Es cualquier autoridad del Estado, sea esta integrante de cualquiera de los órganos estatales, gobierno y administración central y administración desconcentrada o descentralizada, parlamentarios, órganos judiciales, órganos autónomos del Estado, instituciones que prestan servicios de utilidad pública o servicios concesionados, entre otros. La autoridad debe ser aquella que tiene la competencia para conocer, atender y resolver la petición. Configuración legal del derecho de petición. La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los órganos que “Los órganos del estado actuarán de propia iniciativa en cumplimiento de sus funciones o a petición de parte cuando se haga uso del derecho de petición o reclamo”. La Ley N° 19.593 que modificó la Ley de Bases, relativa a la publicidad de los actos administrativos, señala que “El jefe superior del órgano requerido debe pronunciarse sobre la petición, sea entregando la documentación solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contados desde la formulación del requerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero afectado, en el caso previsto en el inciso séptimo, vencido el plazo el requirente tendrá derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la administración requerido, que se encuentre de turno según las reglas correspondientes, solicitando amparo al derecho consagrado en el artículo precedente”. A su vez, nuestro Código Penal, sanciona al empleado público que arbitrariamente impidiere a una persona hacer uso del derecho de petición que le garantiza la ley, también se sanciona al empleado público que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensar conforme a la ley y los reglamentos respectivos. Finalmente, el estatuto administrativo prohíbe a los funcionarios públicos, someter a dilación o tramitación innecesaria los asuntos entregados a su conocimiento resolución, o 193
TEMA X: DERECHOS AL DESARROLLO EN EL MEDIO SOCIAL
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
1. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Esta concepción del medio ambiente tiene un carácter amplio, considerando distintos subsistemas y sus interacciones, posibilitando la vida en sus diversas modalidades y manifestaciones, una de las cuales constituye la vida humana.
a) Fuentes formales del Derecho a un medio ambiente libre de contaminación. CPR: artículo19 N° 8 Forman parte de las fuentes formales del derecho a un medio ambiente libre de contaminación un conjunto de tratados internacionales, entre ellos destacan: - El Tratado Antártico de 1959, que protege a la zona sobre desechos radioactivos - El protocolo a la Convención Internacional para la regulación de la Caza de Ballenas de 1956; - La Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares de 1979; - La Convención para la Protección del Medio Ambiente y la Zona Costera del Pacífico Sudeste o Convención de Lima de 1981 - El Protocolo al Tratado Antártico sobre protección del medio Ambiente o Protocolo de Madrid de 1991, entre otras. La Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.
En esta conceptualización quedan comprendidos los recursos naturales (aire, agua, suelo, subsuelo, fauna, flora, protección de especies amenazadas, costas, fondos marinos), como los elementos geológicos, químicos, biológicos y sociales que rodean e interactúan con los seres humanos condicionando su existencia y su desarrollo, como asimismo el de los demás seres vivos posibilitando su existencia, desarrollo o eventual desaparición; además deben considerarse también los recursos culturales, arquitectónicos, arqueológicos, entre otros, así como las relaciones que entre todos ellos se generan, tales como el clima, los ecosistemas, los espacios naturales, el paisaje. A esta perspectiva, debe añadirse las actividades potencialmente dañinas para el entorno ya sea por acción u omisión del ser humano, como asimismo, las medidas y acciones adoptadas para contrarrestarlas o impedirlas, con el objeto de mantener un equilibrio básico entre los diferentes factores, además de las acciones jurídicas para hacer efectiva la responsabilidad por el daño ambiental.
b) Consideraciones preliminares. El conjunto de estos documentos y convenciones plantea una soberanía limitada de los estados en materia de políticas ambientales destinada a mantener estándares mínimos que posibiliten y viabilicen una sociedad mundial ambientalmente sostenible. Ello nos permite afirmar la necesidad de integrar el derecho interno de los Estados con el derecho internacional en el logro de este objetivo vital para la sobrevivencia planetaria de la humanidad, lo que exige una solidaridad colectiva de los diversos estados, como una nueva aproximación cultual y jurídica de los operadores jurídicos nacionales.
La mantención del equilibrio entre los distintos componentes del medio ambiente no solo debe darse entre ellos sino también en relación con el crecimiento económico y el consumo, con el objeto de brindar a las personas un entorno que posibilite su desarrollo y una adecuada calidad de vida. Esto hace del concepto de medio ambiente también un concepto relativo y enmarcado en un ámbito espacio temporal determinado, ya que cada generación tendrá su propia concepción sobre la armonía y equilibrio con los elementos que conforman el medio ambiente y su concepción sobre calidad de vida humana.
c) Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. c.1) Determinación del bien jurídico protegido. El derecho protege un bien jurídico autónomo distinto del derecho a la vida o a la salud; la Constitución no precisa el contenido del derecho que asegura, el cual queda como un concepto constitucionalmente indeterminado.
Los elementos que integran el concepto de medio ambiente mantienen entre sí complejas interrelaciones, por lo cual, este tiene un carácter esencialmente dinámico.
En la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dice que se entiende por medio ambiente “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
A su vez, el derecho a un medio ambiente libre de contaminación es un concepto de carácter antropomórfico, en la medida que son los seres 194
humanos quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido ámbitos antes jurídicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos.
Esta dimensión se entiende, ya que se exige al Estado y sus órganos desarrollar acciones tendientes a prevenir la contaminación o a descontaminar o a exigir determinadas acciones u omisiones de particulares destinadas a posibilitar la vida de las personas en un medio ambiente adecuado.
Teniendo presente lo anterior estimamos que el derecho de las personas que se protege en el artículo 19 N° 8, es el de vivir en un determinado medio ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida humana, el desarrollo de la persona y sus potencialidades en sus diversos ámbitos, en interacción con el medio o entorno, donde los grados de contaminación del medio ambiente se mantengan en un rango y por periodos que no degraden el ambiente.
A su vez, este derecho, debe conectarse con la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, ya que en ciertas oportunidades se genera una discriminación ambiental en la adopción de decisiones y políticas públicas, cuando se tiende a ubicar actividades mas contaminantes en las regiones mas atrasadas o en los lugares en que vive la población mas pobre y con menos poder de reacción política.
En una redacción poco afortunada, la Ley N° 19.300 precisa que se entenderá como medio ambiente libre de contaminación, “aquél en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”. Consideramos que la disposición precedente citada debió referirse a niveles de contaminantes que afectaren la calidad ambiental dentro de la cual se encuentra la vida y calidad de vida de las personas y no a un riesgo de la salud, ya que la protección de la salud se encuentra asegurada como derecho fundamental autónomo.
La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación requiere de la solidaridad y de políticas de reparto proporcionado y justo de las actividades contaminantes y sus costos en las diferentes regiones y sectores sociales. c.2) El deber del Estado para que no se afecte el derecho de un medio ambiente libre de contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza. La Constitución, determina que “Es deber del Estado velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Este derecho tiene un deber correlativo, lo que significa que el Estado y todas las personas tienen que velar y responsabilizarse por la protección del medio ambiente, asumiendo en su caso su responsabilidad por el daño ambiental producido.
A su vez, la Ley especifica que la contaminación está constituida por “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energías o combinación de ellos en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Los conceptos de preservación de la naturaleza y de conservación del patrimonio ambiental son conceptos constitucionalmente indeterminados.
La Corte Suprema de Justicia, asume este carácter complejo de este derecho fundamental, determinando que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: “es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público. El primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio corresponde a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a través de los recursos ordinarios y el recurso de protección; el segundo carácter,, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda.
El concepto de preservación de la naturaleza ha sido considerado por la Ley 19.300 como “el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país”. Este concepto debe ser interpretado en conformidad con la Convención para la protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América de 1940, (Convención de Washington), la cual lo vincula con la prohibición absoluta de explotación de recursos naturales como de realización de actividades comerciales con especies o áreas sujetas a preservación.
La dimensión prestacional del derecho a un medio ambiente libre de contaminación. 195
regulaciones, se establecerán por decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro de Salud y de los ministros sectoriales correspondientes. Dicho precepto vulnera la Constitución porque según ella sólo "La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente", ello es de reserva legal; es decir, es de competencia exclusiva y excluyente del legislador; Asimismo, esas "restricciones" específicas la Constitución las prevé para los "estados de excepción constitucional" y no para situaciones de normalidad constitucional en las que se mueve el legislador en este proyecto.
La norma constitucional establece el deber del Estado chileno no solo de no contaminar sino de asegurar también el derecho a vivir en un ambiente ecológico preservado y conservado. El concepto de conservación del patrimonio ambiental, posibilita “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración”. Los conceptos legales mencionados de preservación de la naturaleza y conservación del patrimonio ambiental discurren bajo niveles diferentes de exigencia de incontaminación o de niveles de contaminación, siendo mas exigente el primer concepto que exige mantener preservados los ecosistemas, mientras el segundo sólo exige un uso racional de los elementos del medio ambiente dentro de los parámetros de un desarrollo sustentable.
d) Titularidad del derecho. Para algunos autores, el derecho a lo ejercen sólo las personas naturales y no a las personas jurídicas, ya que estas últimas no pueden relacionarse con el medio ambiente en términos de calidad ambiental de vida. Sin embargo, diversas sentencias de la Corte Suprema han entendido que se encuentran legitimados activamente para la protección de este derecho fundamental tanto las personas naturales como jurídicas:
Esta concepción implica asumir un principio de desarrollo sustentable que posibilite la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la calidad del ambiente de las generaciones futuras en un contexto de solidaridad intergeneracional.
Este derecho que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público. El primero de éstos se caracteriza porque su ejercicio corresponde a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a través de los recursos ordinarios que correspondan, como asimismo a través del recurso de protección. Así entonces, son titulares de este recurso, necesariamente, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación.
c.3) La autorización constitucional para que el legislador establezca restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos fundamentales para proteger el medio ambiente. La CPR precisa que “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
La titularidad erga omnes del derecho posibilita el uso del recurso de protección como una especie de acción popular, sin embargo, otros sostienen que las personas para ejercer el Recurso de Protección deben invocar un derecho subjetivo o una situación que les afecte. Participamos de la primera concepción, en la medida que el derecho a la protección del medio ambiente es un derecho cuya degradación afecta a toda la comunidad, ya que sus efectos impactan el medio en el cual todos vivimos.
Ello se refiere a restricciones específicas lo que significa que el legislador debe establecer y determinar los derechos concretos que se verán afectados; en este sentido el Tribunal Constitucional ha precisado los conceptos de especificidad y predeterminación señalando: el proyecto de ley en análisis, donde se establece que cuando resulte indispensable para recuperar los niveles de normalidad de los índices de calidad ambiental y exclusivamente por el período necesario para ello, las regulaciones podrán comprender restricciones totales o parciales al uso de vehículos motorizados contaminantes y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas, industrias, faenas o actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental. Esas
La titularidad del medio ambiente pertenece a todos quienes integran la sociedad, constituye un bien público no susceptible de apropiación exclusiva de nadie.
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La responsabilidad por daño ambiental del sujeto pasivo del derecho. El daño ambiental constituye una alteración relevante que modifica negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos. Tal alteración puede provenir de hechos o actos jurídicos que causen daño de incidencia colectiva. Este puede ser absoluto cuando afecta la biodiversidad (genes dentro de una especie, especies dentro de un ámbito territorial determinado o dentro del ecosistema), es absolutamente inconstitucional y debe generar la responsabilidad por el daño ambiental causado, ya que es irreparable.
en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993. El Convenio Nº 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo (1981) y el Convenio Nº 161 de la OIT sobre los servicios de salud en el trabajo (1985). En chile destaca el Código Sanitario contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 725 de 1968 b) Delimitación del derecho. La CPR indica que debe asegurarse “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios.
En el caso de alteración de recursos o bienes colectivos o afectación del equilibrio de un ecosistema estamos ante un análisis prudencial, dado por la capacidad de renovación. La capacidad de recomposición está dada por la capacidad re-generativa de la naturaleza, siendo la re-composición la primera y principal obligación que emana de los principios del texto constitucional a nuestro juicio, lo que debe complementarse con la obligación de indemnizar el daño ecológico causado o incluso el cumplimiento de una pena en su caso.
El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar san”, sino que comprende un conjunto de libertades y derechos. Entre las libertades se encuentra “el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. Asimismo, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
El daño que debe ser reparado es el daño colectivo objetivo, entendiendo por tal aquel que afecta a una comunidad local, regional, o nacional, como también en el ámbito internacional, en el ámbito regional o mundial. La ley 19300 conceptualiza al daño ambiental “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. A su vez, precisa que impacto ambiental constituye “la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”.
De esta forma debe entenderse en un concepto del más alto nivel de salud, teniendo en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona, como los recursos con que cuenta el Estado.
En el ordenamiento jurídico chileno, en una concepción tradicional y atrasada existe una presunción meramente legal de responsabilidad por daño ambiental. La tendencia mas actual en el derecho comparado es la de establecer una responsabilidad objetiva.
El Comité de Derechos económicos, sociales y culturales de NU interpreta el derecho a la salud, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones
2. El derecho fundamental a la protección de la salud a) Las fuentes formales del derecho fundamental a la protección de la salud. CPR: artículo 19 nº 9 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo 12 Asimismo, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también 197
relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.
El legislador contribuye a delimitar y configurar los atributos de este derecho a la protección de la salud, al establecer las prestaciones de salud.
El derecho a la salud abarca los siguientes elementos:
El sistema público de salud debe asegurar un derecho mínimo vital a la protección de la salud para todos los que lo soliciten, asegurando unas prestaciones básicas y uniformes de salud también a las personas indigentes, a las personas mas vulnerables o sin capacidad de pago, atendiendo al principio de igualdad de oportunidades para participar en la vida social y el principio de inclusión social.
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
Los planes de salud deben asegurar el acceso a las prestaciones de sistema, el otorgamiento oportuno de las prestaciones debidas, con prestaciones integrales de calidad adecuada, dentro de plazos razonables. Asimismo, la persona tiene derecho a recibir información del servicio de salud al que debe acceder, los beneficios con los cuales cuenta y lo que debe hacer para recibir la prestación que requiere.
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, implica también que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, se encuentran a una distancia geográfica razonable
El derecho incluye además, el que “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”. El hecho que la persona elija un sistema público o privado de atención de salud, no convierte la opción por un sistema privado en una perspectiva en la cual la autonomía de la voluntad sea el factor determinante como frente a cualquier otra mercadería o bien que se transa en el mercado en el ámbito patrimonial, ya que dicho contrato de salud tiene un carácter público debido a su objeto que es la protección de la salud como derecho fundamental de las personas, por lo que el Estado debe asegurar en dichos contratos la dignidad de la persona y su integridad y que se brinden las prestaciones de salud asegurando el principio de buena fe, el principio de la oportunidad de la prestación y el principio de integridad.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios deberán basarse en el principio de la equidad. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada. iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados.
c) Los sujetos titulares del derecho a la protección de la salud. Son únicamente las personas naturales, vale decir, el ser humano.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
d) Los sujetos pasivos del derecho a la protección de la salud. Son el Estado y sus organismos, todos los integrantes de la sociedad, los profesionales de la salud, las familias, las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y la empresa privada. 198
e) Los deberes constitucionales del Estado respecto a la protección de la salud de las personas. Un primer deber del Estado es el de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de salud, el ordenamiento jurídico debe brindarle a las personas oportunidades iguales para disfrutar del mas alto nivel posible de salud, eliminando cualquier obstáculo jurídico que se oponga a ello por lo cual se prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud. Asimismo, los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes.
ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad. Respecto de las personas con discapacidades, debe cumplirse el principio de no discriminación. En la perspectiva del respeto a la igualdad de oportunidades ante las prestaciones de salud, las instituciones de salud no pueden contrariar los parámetros que se derivan de los valores y principios constitucionales. Esta dimensión del derecho a la salud se ve vulnerado cuando una etapa del procedimiento no se cumple, en virtud de lo cual se genera la exclusión de una persona cotizante o de uno de sus beneficiarios en forma arbitraria del sistema de salud; o cuando si bien el procedimiento se cumple, su diseño contradice los principios y normas constitucionales.
En cuanto a los criterios para evitar la discriminación de la mujer y de los niños, se dispone que: Respecto de la mujer, es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva.
La protección del libre acceso a las acciones de salud que asegura la Constitución, implica la facultad que puede ejercer las personas sin presión ni coacción alguna para optar y elegir entre las diversas acciones de salud que se encuentren disponibles.
Asimismo sobre los niños y adolescentes, es preciso adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil y promover el sano desarrollo de los niños. Se vincula esos objetivos con el acceso a la información, respetuosa del niño, sobre prevención y fomento de la salud. La aplicación del principio de no discriminación requiere que tanto las niñas como los niños tengan igual acceso a una alimentación adecuada, un entorno seguro y servicios de salud física y mental. Es preciso adoptar medidas eficaces para dar al traste con las perniciosas prácticas tradicionales que afectan a la salud de los niños, además, es preciso dar a los niños con discapacidades la oportunidad de disfrutar de una vida satisfactoria y decente y participar en las actividades de su comunidad.
Las acciones de promoción de la salud son aquellas que buscan crear y desarrollar las condiciones que disminuyan los riesgos de que las personas se encuentren ante una amenaza o un deterioro efectivo de la salud, ejemplo: campañas educativas y generadoras de hábitos (contra el SIDA, colera, hepatitis, etc). Las acciones de protección de la salud tienen por objeto prevenir que la población o sectores de ella se vean afectados por epidemias, enfermedades o riesgos de ellas, ejemplo: vacunaciones a la población en riesgo, control de condiciones de higiene en centros de trabajo, etc. Las acciones de recuperación de la salud son aquellas que tienen por objeto restablecer o curar a una persona con el objeto de que vuelva a disfrutar del estado mas elevado de salud posible, para ello debe desarrollarse el proceso de diagnóstico de las causas de pérdida del estado de salud adecuado, el sometimiento de la persona a los tratamientos médicos y farmacológicos necesarios; a las eventuales operaciones quirúrgicas; a las mitigaciones o eliminaciones del dolor, etc.
La consideración primordial será el interés superior del niño y el adolescente. En cuanto a las personas mayores o de la tercera edad, como asimismo, de los discapacitados: Es necesario que se abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal,
Las acciones de rehabilitación de las personas constituyen el conjunto de elementos que posibilitan la recuperación de una función disminuida o pérdida transitoriamente, con el objeto de recuperar su 199
normalidad y ejercicio con el nivel mas elevado de salud posible.
se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”, es decir, debe asegurar que las personas reciban efectivamente las acciones de salud a las que tienen derecho.
De estos cuatro tipos de acciones, el Estado debe desarrollar a través de políticas públicas las acciones de promoción y protección de la salud. Las acciones de recuperación y rehabilitación, pueden ser desarrolladas tanto por órganos e instituciones públicas como por instituciones privadas.
Asimismo, el legislador puede regular el pago de cotizaciones por parte de las personas para acceder a las acciones de salud y las prestaciones correspondientes.
En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se ha referido a los pueblos indígenas: estos tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas.
Las cotizaciones es la cuota o parte que la persona debe cancelar para financiar parcial o totalmente las prestaciones de salud que este podrá recibir, ya sea en el sistema público o en el sistema privado por el cual haya optado. El texto constitucional autoriza al legislador para establecer un porcentaje de la remuneración de las personas que integrará la respectiva cotización obligatoria de salud, sin perjuicio de liberar de ellas a personas o sectores vulnerables o de escasos recursos o personas indigentes, constituyendo una suma equivalente al 7% de la remuneración mensual imponible del trabajador.
A su vez, las atenciones de salud, deben brindarse al individuo o ser humano, desde la concepción y hasta su muerte.
A su vez, el Estado debe asegurar el derecho de las personas para elegir el sistema de salud público o privado, como asimismo la facultad de las personas de transitar de uno a otro.
Una segunda obligación del Estado es la de desarrollar “la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”. Estas acciones son atribuciones exclusivas y excluyentes del Estado.
e.1) Consideraciones sobre las obligaciones del Estado sobre el derecho de protección de la salud de las personas precisadas en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El pacto señala que el derecho a la salud genera obligaciones directas e inmediatas, así determina que:
La coordinación implica la ordenación y armonización de las tareas que desarrollaran las instituciones que brindarán las prestaciones en las diversas acciones de salud que determina la Constitución. A su vez, las tareas de control, implican la supervigilancia y fiscalización del adecuado funcionamiento del sistema, adoptando todas las medidas necesarias que posibiliten corregir y mejorar las acciones de protección de salud. Las actividades de coordinación y control son concretadas por el Estado a través de un conjunto de organismos públicos, dentro de los cuales ocupan un rol importante el Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, el Instituto de Salud Pública, la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
El estado debe garantizar que el derecho será ejercido sin discriminación alguna y tiene la obligación de adoptar medidas en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud. La realización progresiva del derecho a la salud significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12.
El Ministerio de Salud le corresponde “formular, fijar y controlar las políticas de salud.
El derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, proporcionar y promover. La obligación de respetar
Un tercer tipo de obligaciones del Estado establecido constitucionalmente es el “deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que 200
exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.
órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad. Los Estados deben velar asimismo por que terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud. La obligación de cumplir requiere, que los Estados Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribución equitativa a lo largo del país.
La obligación de cumplir incorpora una obligación de facilitar y una obligación de proporcionar. La obligación de respetar el derecho a la salud: implica abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, a los servicios de salud, abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, implica abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra.
La obligación de cumplir (facilitar) requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes también tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición. La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la población.
Las obligaciones de proteger incluyen, las de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Deben de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se pronuncia por una fuerte presunción de no permisibilidad de medidas regresivas en materia del derecho a la salud. Obligaciones accesorias en materia de salud: Confidencialidad de la información del estado de salud y ficha clínica; el derecho al consentimiento informado 201
de los tratamientos; control y vigilancia del Estado en materia de salubridad pública y ambiental.
mortalidad evitable. Ejemplos: denegación de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud a determinadas personas o grupos de personas; la ocultación o tergiversación deliberadas de la información que reviste importancia fundamental para la protección de la salud o para el tratamiento; la suspensión de la legislación o la promulgación de leyes o adopción de políticas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera de los componentes del derecho a la salud; entre otras.
f) Las eventuales violaciones del Estado a la protección del derecho a la salud. Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12 y la renuencia de dicho Estado a cumplir esas obligaciones.
Violaciones de las obligaciones de proteger: se producen si el Estado no adopta todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros. Ejemplos: no regulación de las actividades de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de los consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la salud, etc.
Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas.
Violaciones de la obligación de cumplir: se producen cuando los Estados Partes no adoptan todas las medidas necesarias para dar efectividad al derecho a la salud. Ejemplos: la no adopción o aplicación de una política nacional de salud con miras a garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la asignación inadecuada de recursos públicos, el hecho de no adoptar medidas para reducir la distribución no equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de salud; entre otras.
Las violaciones pueden producirse mediante la acción directa de los Estados o de otras entidades que no estén suficientemente reglamentadas por los Estados. La adopción de cualesquiera medidas regresivas constituye una violación del derecho a la salud. Entre las violaciones resultantes de actos de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales relativas al derecho a la salud.
g) Los sistemas de salud configurados por el legislador. Existe un sistema estatal y un sistema privado de salud. El sistema estatal está constituido por el Sistema Nacional de Servicios de Salud, cuya operación está vinculada con el Fondo Nacional de Salud (FONASA), de acuerdo con el cual se financian las diversas prestaciones de salud en los respectivos servicios públicos. Este sistema atiende al 80% de la población.
Otra violación se produce al no adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales. Entre las violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, el no contar con una política nacional sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el no hacer cumplir las leyes pertinentes.
El Decreto Ley N° 2.763 de agosto de 1979 regula el Sistema Nacional de Servicios de Salud, integrados por organismos públicos, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que realizan las acciones de salud y brindan las prestaciones médicas, bajo la coordinación normativa del Ministerio de Salud.
Violaciones de las obligaciones de respetar: son las acciones, políticas o leyes de los Estados que contravienen las normas establecidas en el artículo 12 del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones corporales, una morbosidad innecesaria y una
Los establecimientos asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no podrán negar atención a quienes la requieran ni al pago previo de las tarifas o aranceles fijados a este efecto, asimismo, los 202
organismos que integran el Sistema Nacional son responsables de la ejecución de las acciones de salud que tiendan a asegurar la salud de los habitantes de la República.
consiguiente, un Estado Parte que, por ejemplo, restringe la circulación de personas encarcela a personas- con enfermedades transmisibles como el VIH/SIDA, no permite que los médicos traten a presuntos opositores de un gobierno, tiene la obligación de justificar esas medidas graves. Esas restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados. De esa forma, esas limitaciones deberán ser proporcionales, es decir, deberán corresponder a la solución menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones previstos.
El sistema privado está configurado por las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), las cuales están constituidas como sociedades anónimas dedicadas a las prestaciones de salud. Este sistema atiende alrededor del 20 % de la población, que es aquella que cuenta con mayor nivel de recursos que puede destinar a la salud y recibe las prestaciones de mejor calidad. Las ISAPRES son entidades privadas, encargadas, de otorgar las prestaciones y beneficios de salud “con cargo al aporte de la cotización legal para salud o una superior convenida, a las personas que indica el art. 5° de la Ley N° 18.469 …”, todo ello suscribiendo un contrato, en este, las partes podrán convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y beneficios de salud, debiendo estipular en términos claros, al menos lo siguiente: a) prestaciones y demás beneficios pactados; b) forma en que se modificarán las cotizaciones y aportes. A su vez, las cotizaciones para salud de quienes se hubieren afiliado a una institución de salud previsional, deberán ser declaradas y pagadas en dicha institución, por el empleador, entidad encargada del pago de la pensión, trabajador independiente o imponente voluntario …”.
i) Consideraciones sobre la protección jurisdiccional del derecho a la protección de la salud. En el sistema constitucional los derechos asegurados son de aplicación directa e inmediata. Los contenidos de los derechos vinculan directamente a todos los órganos estatales. En tal sentido, toda persona o todo grupo que sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las víctimas de esas violaciones deberán tener derecho a una reparación adecuada. La incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la salud puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correctivas.
Finalmente, existe una Superintendencia de Salud, a la que le corresponde la supervigilancia de las ISAPRE y de FONASA tiene facultades para sancionar a los prestadores con amonestaciones y en caso de reincidencia, con suspensiones de hasta 180 días para entregar las garantías explícitas en salud, como para las prestaciones en modalidad de libre elección de FONASA.
Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y demás jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la violación al derecho a la salud. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y promover la labor realizada por los defensores de los derechos humanos y otros representantes de la sociedad civil con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados a ejercer su derecho a la salud.
h) Limitaciones y restricciones del derecho a la protección de la salud. El Estado puede establecer limitaciones y restricciones a los derechos fundamentales, bajo el principio de reserva legal. Sólo el legislador puede establecer tales limitaciones o restricciones. Asimismo, es necesario señalar que el legislador no puede afectar jamás el contenido esencial del derecho.
Recurso de Protección y derecho a la protección de la salud. Corresponde al Estado establecer las garantías constitucionales y legales efectivas que posibiliten el ejercicio real de los derechos fundamentales asegurados constitucionalmente. En el caso Chileno el Recurso de Protección, solo garantiza en materia del derecho a la protección de la salud, la elección del sistema de salud privado o público al que la persona
Constituyen límites a la labor del legislador también los principios de razonabilidad y de proporcionalidad. Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas con la salud pública para justificar la limitación del ejercicio de otros derechos fundamentales. Por 203
desea pertenecer, con la limitante que dicha elección realmente solo pueden hacerla aquellos sectores que cuentan con recursos suficientes para costear un plan de salud en las ISAPRES.
En esta perspectiva, los tribunales nacionales han comenzado desde hace algunos años a vincular el derecho a la salud con la integridad física y psíquica de las personas o con el derecho de propiedad incorporal.
Así, nuestra Carta Fundamental no contempla expresa y directamente una acción constitucional que garantice a las personas el acceso a la jurisdicción en forma rápida, expedita, eficaz y oportuna respecto de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven a las personas del derecho a la protección de la salud.
Algunas sentencias en que por vía del derecho de propiedad incorporal se protege indirectamente e derecho a la salud son las siguientes: Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de mayo de 2001, se acoge un recurso de protección en contra de la ISAPRE Mas Vida S.A. por la madre de un menor al que no se le reembolsaron por la ISAPRE los gastos médicos y de hospitalización correspondientes a una operación que había sufrido el menor, entendiendo la institución de salud previsional que se trataba de una patología preexistente no declarada. La Corte determinó que: El derecho a las prestaciones médicas que surgen de un contrato de salud, nace condicionado al hecho futuro e incierto de que sobrevenga una enfermedad, apta para causar los beneficios, en tanto no aparezca la enfermedad, el derecho no resulta exigible.
No obstante, el desarrollo de la doctrina constitucional y las miradas al derecho comparado, han posibilitado, además de la renovación jurídica de los jueces, un enfoque constitucional sistemático, finalista y favor persona de los derechos y de sus garantías jurisdiccionales. Vale la pena tener presente los razonamientos efectuados en diversos fallos por la Corte Constitucional de Colombia, la cual enfrentando el tema de la protección del derecho a la salud que la Carta Constitucional de 1991 no la considera derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, la Corte desarrolló vía interpretación sistemática y finalista de la Constitución el concepto de derechos fundamentales por conexión
Si se desconocen los efectos de semejante derecho, la ISAPRE no afecta una mera expectativa sino que agravia la propiedad que la recurrida ostenta sobre el bien inmaterial consistente en el derecho a las prestaciones estipuladas en el contrato de salud.
Así, los derechos económicos, sociales y culturales tienen conexidad con los derechos fundamentales: cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables.
A su vez, se ha desarrollado una serie de fallos de Cortes sobre el uso abusivo por parte de las ISAPRES del artículo 38 de la ley N° 18.933 que faculta a las instituciones de salud previsional para revisar anualmente los contratos de salud de sus afiliados, pudiendo adecuar los precios, las prestaciones convenidas y la naturaleza y monto de los beneficios contratados.
Por otra parte, la Corte Constitucional colombiana, considera que una prestación de salud se transforma en fundamental, entre otros, en los siguientes casos. A) cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; b) El Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional; y c) la prestación solicitada sea necesaria: 1) para sobrepasar las barreras que le permitan llevar su vida con un grado aceptable de autonomía; 2) para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a la que lo ha sometido su enfermedad, y 3) para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La ratio decidendi de los fallos es similar a la siguiente: Que atendido lo señalado y para evitar que el ejercicio de la facultad obedezca a un mero capricho de la Isapre, ésta debe dar al afiliado debida cuenta de las razones que justifican la adecuación de su contrato de salud, esto es, de las circunstancias concretas que inciden en los costos médicos y la forma en que ello impacta en la ejecución del plan de salud contratado. Que, en este contexto y al no entregar las razones que fundamentan la adecuación unilateral practicada, la Isapre ha incurrido en un proceder arbitrario, por lo cual, vulnera el derecho a elegir el sistema de salud a que el afiliado desea acogerse, por cuanto el progresivo reajuste practicado en el precio del plan de salud del afiliado, se hace insoportable para él. 204
tienen la obligación concreta y permanente "de proceder lo más expedita y eficazmente posible".
La ley N° 19.966 de garantías explicitas de salud, establece un mecanismo administrativo respecto del cumplimiento de dichas garantías explicitas sobre las prestaciones de salud contempladas, pudiendo en un primer nivel realizar un reclamo ante el prestador, luego frente al incumplimiento del prestador, se podrá reclamar directamente ante FONASA o la ISAPRE quienes deben designar otro prestador para concretar la garantía; en caso que estas instituciones no respondan puede hacerse la reclamación ante la Superintendencia de Salud, la que podrá designar prestadores a cargo de las respectivas instituciones, activando las responsabilidades pertinentes. Asimismo, las personas afectadas pueden recurrir judicialmente las responsabilidades patrimoniales, lo que permite un resarcimiento de perjuicios
La educación tiene como objeto “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”. De esta forma, la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. La educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. El Protocolo de San Salvador, determina: “Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz.
3. Derecho a la educación. a) Principales fuentes formales del derecho a la educación. CPR: artículo 19 Nº 10. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas: artículo 13 Convención sobre los Derechos del Niño: artículo 28 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador": artículos 13 y 14. Convención concerniente a la lucha contra la discriminación en el dominio de la enseñanza de 1960, ratificada por Chile en 1971.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha sostenido que: La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer.
b) Delimitación del derecho. Tiene simultáneamente el carácter de un derecho individual como un derecho social. También, de muchas formas, es un derecho civil y político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. Asimismo, tiene un contenido esencial que constituye una base de aplicación directa e inmediata, que impide su desconocimiento o desnaturalización.
El Comité agrega que, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debe ser interpretado en conjunto con diversos otros instrumentos que contribuyen a enriquecer los atributos que integran el derecho a la educación.
Según el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, otros de sus elementos, constituidos como obligaciones para los Estados son por ejemplo la "garantía" del "ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna" y la obligación de "adoptar medidas orientadas lo más claramente posible" hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación.”. El ejercicio del derecho a la educación requiere de una realización gradual, la cual quiere decir que los Estados
Por otra parte, la educación debe también orientarse hacia el respeto y promoción de la dignidad de la persona y los derechos humanos que derivan de ella, en sus diversas categorías de derechos civiles y políticos y 205
de derechos económicos, sociales y culturales, los cuales son indivisibles, complementarios, imprescriptibles e inalienables. Además, la educación debe orientarse al pleno respeto del pluralismo ideológico, favoreciendo la tolerancia, la amistad cívica, el diálogo y la comprensión recíproca entre las personas y entre los pueblos; teniendo como norte la justicia y la paz.
educación debe desarrollarse a lo largo de toda la vida de la persona. Asimismo, la educación debe asegurar estándares de calidad que posibiliten que todos los alumnos, alcancen los estándares de aprendizaje que se definan por el legislador; como asimismo debe asegurarse la equidad del sistema educativo, vale decir, que el sistema propenda a que todos los estudiantes tengan las mismas oportunidades de recibir una educación de calidad.
Además, el citado pacto señala que el derecho a la educación,, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de cumplir consta de la obligación de facilitar y la obligación de proveer.
Finalmente, la educación requiere que los actores del proceso educativo asuman responsabilidades en el ámbito de sus respectivos deberes y rendir cuenta pública cuando corresponda.
La obligación de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. La obligación de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados Partes tienen la obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación. Como norma general, los Estados Partes están obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho.
Por otra parte, el proceso educativo debe asegurar el desarrollo de la personalidad del educando, el respeto a los derechos fundamentales o humanos, la tolerancia y la amistad cívica dentro de los principios democráticos de convivencia social y política, la formación para la justicia y la paz, como asimismo la cooperación y solidaridad entre los diversos países y pueblos. La educación se manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la enseñanza informal. La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo.
Asimismo, es preciso insistir en la responsabilidad del Estado de proseguir activamente con el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza; por otra parte, en lo que respecta a la enseñanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parámetros por los que se mide la obligación del Estado de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la enseñanza. En consecuencia, la obligación de los Estados de cumplir (facilitar) se acrecienta en relación con el derecho a la educación, pero el alcance de esta obligación no es el mismo respecto de todos los niveles de educación. El proceso educativo abarca las diversas etapas de la vida de una persona, buscando su desarrollo moral, intelectual, espiritual, artístico y físico, mediante el cultivo de valores.
La enseñanza no formal es todo proceso formativo realizado a través de un programa sistemático, principalmente de índole laboral, que no siempre es evaluado, y que no equivale a un nivel educativo ni conduce a un título. La enseñanza informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. La educación se presenta tanto como un derecho o facultad de las personas como también una obligación o deber constitucional, La educación básica y la educación media son obligatorias. Dicha obligación recae sobre los niños y adolescentes, como asimismo, sobre sus padres.
La Constitución establece los principios de universalidad y educación permanente. De acuerdo con el primero, la educación debe estar al alcance de todas las personas; en conformidad con el segundo, la 206
De acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la educación debe cumplir con las siguientes características:
gratuitos a todos aquellos que lo soliciten. Asimismo, los padres o tutores tienen el derecho de escoger dentro de las alternativas reguladas.
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte
Asimismo al establecer el deber u obligación de cursar la educación básica y media, el Estado se compromete a financiar un sistema gratuito con tal objeto.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: - No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. - Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); - Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos, mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.
En tal sentido a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;”. En relación a la educación primaria, se ha determinado que: Comprende los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a la educación en todas sus formas y en todos los niveles. La educación primaria debe ser universal, garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje de todos los niños y tener en cuenta la cultura, las necesidades y las posibilidades de la comunidad. La enseñanza primaria tiene dos rasgos distintivos: es "obligatoria" y "asequible a todos gratuitamente".
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres.
Las personas "que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria" tienen derecho a la educación fundamental, o a la enseñanza básica. Debe hacerse hincapié en que el goce del derecho a la educación fundamental no está limitado por la edad ni el sexo; se aplica a niños, jóvenes y adultos, incluidas las personas mayores.
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
En el ámbito de la educación secundaria o media, se ha precisado: Esta debe "ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita". La expresión "generalizada" significa, en primer lugar, que la enseñanza secundaria no depende de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que se impartirá en todo el Estado de forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones.
Teniendo en consideración todo lo expresado, el derecho a la educación comprende: 1. Derecho a cursar la enseñanza que en cada momento sea considerada como básica y media por el legislador en armonía con los tratados internacionales vigentes y ratificados en materia del derecho a la educación. El Estado debe asegurar la creación y existencia de centros docentes que aseguren a cada persona la obtención de los niveles de escolaridad establecidos como obligatorios por la Carta Fundamental, debiendo el Estado asegurar establecimientos de enseñanza
A su vez, el Estado debe comprometerse a tomar medidas que permitan una implementación progresiva de la enseñanza gratuita. 207
Por otra parte, la enseñanza técnica y profesional forma parte del derecho a la educación y del derecho al trabajo, la enseñanza técnica y profesional constituye un elemento integral de todos los niveles de la enseñanza.
2. El derecho de acceso a los centros de enseñanza sin más limitaciones que las que integran el bloque de constitucionalidad del derecho a la educación y las regulaciones legales pertinentes. Comprende el derecho “de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
La iniciación al mundo del trabajo y la tecnología no debería limitarse a programas de enseñanza técnica y profesional concretos, sino entenderse como componente de la enseñanza general. Entendido de esta forma, el derecho a la enseñanza técnica y profesional abarca los siguientes aspectos: a) Capacita a los estudiantes para adquirir conocimientos y competencias que contribuyan a su desarrollo personal, su posibilidad de valerse por sí mismos y acrecienta la productividad de sus familias y comunidades; b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales y educativas de la población en cuestión; las competencias, los conocimientos y los niveles de calificación necesarios en los diversos sectores de la economía; y el bienestar, la higiene y la seguridad laborales; c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos conocimientos y competencias hayan quedado; d) Consiste en programas que den a los estudiantes, especialmente a los de los países en desarrollo, la posibilidad de recibir enseñanza técnica y profesional en otros Estados, con vistas a una transferencia y una adaptación de tecnología correctas; e) Consiste en programas encaminados a promover la enseñanza destinada a las mujeres, las niñas, los jóvenes no escolarizados, los jóvenes sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las personas con discapacidad y otros grupos desfavorecidos.
Será así contrario a la Constitución y al derecho a la educación imponer a los padres y educandos un establecimiento educacional y una determinada formación religiosa o moral que no esté de acuerdo con sus convicciones. La Carta Fundamental, establece una restricción en el aseguramiento gratuito de acceso a la enseñanza media dado por un corte etario, al precisar que este derecho se garantiza únicamente a los menores de 21 años de edad. c) Derecho a una educación impartida sin discriminación alguna. Se establece la obligación de asegurar la aplicación de las normas convencionales a todo niño “sin distinción alguna independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. Las discriminaciones de facto por escuelas e instituciones educacionales del ámbito privado, especialmente del sector subvencionado por el Estado, han sido significativas a través del tiempo, especialmente en el caso de jóvenes embarazadas.
El acceso y permanencia en la educación superior o universitaria no tiene un carácter obligatorio, depende de aptitudes y capacidades demostradas a través de evaluaciones objetivas y racionales determinadas por el legislador. No obstante, se pide a los Estados que implanten gradualmente la enseñanza superior gratuita.
Una circular del Mineduc ha dispuesto que: Los educandos que cambien de estado civil y/o se encuentren en estado de gravidez, terminarán su año escolar en el mismo establecimiento en calidad de alumno regular. Al año siguiente, los alumnos podrán continuar sus estudios.
El Estado chileno en materia de educación superior se encuentra en una situación de incumplimiento de la obligación de desarrollar políticas que tiendan a la implantación progresiva de la enseñanza universitaria gratuita, sin perjuicio de que se establezca un sistema de becas y un sistema especial de préstamos a quienes no tienen actualmente los recursos para poder cancelar los costos financieros de ella.
En el año 2000, se presentó y aprobó una ley tendiente a terminar con las prácticas discriminatorias en el ámbito educacional respecto de las estudiantes embarazadas, el precepto señala que: el embarazo y la maternidad, no constituirán impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de 208
cualquier nivel. Estos últimos deberán, además, otorgar las facilidades académicas del caso.
debido procedimiento justo y racional, exento de arbitrariedad.
En la nueva Ley General de Educación (LEGE), existen varias disposiciones antidiscriminación:
d) Derecho a un control objetivo y racional del saber, con las consiguientes competencias, habilidades y destrezas que posibilite obtener los certificados o grados del sistema educacional en función de las capacidades demostradas. La Constitución y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, requieren que la educación impartida tenga calidad, lo que requiere establecer mínimos asegurados por el ordenamiento jurídico a través de la ley orgánica constitucional respectiva.
Artículo 11º.- El embarazo y la maternidad no constituirán impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel. No se podrá cancelar la matrícula, ni suspender o expulsar alumnos por causales que se deriven del no pago de obligaciones contraídas por los padres o del rendimiento de los alumnos. En los establecimientos subvencionados, el rendimiento escolar del alumno, entre el primer nivel de transición de la educación parvularia y hasta sexto año de educación general básica, no será obstáculo para la renovación de su matrícula. Asimismo, en los establecimientos subvencionados, los alumnos tendrán derecho a repetir de curso en un mismo establecimiento a lo menos en una oportunidad en la educación básica y en una oportunidad en la educación media, sin que por esa causal les sea cancelada o no renovada su matrícula.
En este sentido, los Estados Partes tienen la obligación de establecer "las normas mínimas... en materia de enseñanza". Deben mantener, asimismo, un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento de esas normas. A su vez, el proyecto de LEGE establece los contenidos curriculares básicos que deben contener los planes de estudio de la educación en sus diversos niveles de educación básica y media.
Un segundo aspecto que afecta el principio de no discriminación o de igualdad ante la ley en materia educacional se encuentra en el ámbito de la educación superior. Durante el sistema jurídico imperante previo al Golpe de Estado de 1973, la educación superior en Chile era gratuita, el gobierno militar eliminó la gratuidad de la enseñanza superior, situación que subsiste hasta el presente.
Artículo 29.- La educación básica tendrá como objetivos generales que los educandos desarrollen conocimientos, aptitudes y habilidades que les permitan: 1) En el ámbito personal y social: a) Desarrollarse en los ámbitos moral, espiritual, intelectual, afectivo y físico de acuerdo a su edad. b) Desarrollar una autoestima positiva y confianza en sí mismos. c) Actuar de acuerdo con valores y normas de convivencia pacífica, conocer sus derechos y responsabilidades, y asumir compromisos consigo mismo y con los otros. d) Reconocer y respetar la diversidad cultural y étnica y las diferencias entre las personas, así como la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y desarrollar capacidades de empatía con los otros. e) Trabajar individualmente y en equipo, con esfuerzo, perseverancia, responsabilidad y tolerancia a la frustración. f) Practicar actividad física adecuada a sus intereses y aptitudes, y adquirir hábitos de higiene y cuidado del propio cuerpo.
Actualmente, el sistema de Crédito de Fondo Solidario es un monto anual que el Estado entrega en propiedad a las universidades del Consejo de Rectores, con cargo a la Ley de Presupuestos de la Nación, administrándolo cada institución universitaria. Existe un distinto tratamiento de acceso al crédito por parte de alumnos de universidades del Consejo de Rectores y de universidades privadas, lo cual constituye una causa de inequidad y de tratamiento discriminatorio que afecta la igualdad de oportunidades para desarrollar una educación superior, quedando fuera de ella muchas personas que teniendo talento y capacidades no puede acceder por falta de recursos económicos. Otro ámbito que constituye fuente de discriminación es el tratamiento disciplinario de los alumnos, dicho procedimiento requiere de acuerdo con los derechos fundamentales, estándares mínimos de respeto de un
2) En el ámbito del conocimiento y la cultura: a) Desarrollar la curiosidad, la iniciativa personal y la creatividad. 209
b) Pensar en forma reflexiva, evaluando y utilizando información y conocimientos para la formulación de proyectos y resolución de problemas. c) Comunicarse con eficacia en lengua castellana, lo que implica comprender diversos tipos de textos orales y escritos adecuados para la edad y expresarse correctamente en forma escrita y oral. d) Acceder a información y comunicarse usando las tecnologías de la información y la comunicación en forma reflexiva y eficaz. e) Comprender y expresar mensajes simples en uno o más idiomas extranjeros. Entre otras.
críticamente diversos textos de diferente nivel de complejidad, que representen lo mejor de la cultura, y tomar conciencia del poder del lenguaje para construir significados e interactuar con otros, etc. El proyecto de LEGE, entrega a la potestad reglamentaria del gobierno, a través del Ministerio de Educación, elaborar los planes y programas de estudio de los niveles de enseñanza básica y media, sin perjuicio de reconocer un ámbito de autonomía a los establecimientos de enseñanza en la materia Los establecimientos educacionales harán entrega, a la autoridad regional de educación correspondiente, de los planes y programas propios que libremente elaboren. Los planes y programas se entenderán aceptados por el Ministerio de Educación transcurridos sesenta días contados desde la fecha de su entrega, fecha a partir de la cual se incorporarán al registro de planes y programas que el Ministerio llevará al efecto. No obstante, dicho Ministerio podrá objetar los respectivos planes y programas que se presenten para su aprobación, si éstos no incluyen los objetivos de aprendizaje explicitados en las bases curriculares que se establezcan de acuerdo a esta ley. Esta objeción deberá notificarse por escrito mediante carta certificada dirigida al domicilio del respectivo establecimiento. La notificación contendrá la expresión de los objetivos de aprendizaje que no fueron incluidos en dichos planes y programas.
En el caso de los establecimientos educacionales con alto porcentaje de alumnos indígenas, se considerará, además, como objetivo general, que los alumnos y alumnas desarrollen los aprendizajes que les permitan comprender diversos tipos de textos orales y escritos, y expresarse en forma oral en su lengua indígena”. En el ámbito de la Educación Media, el proyecto de LEGE fija como contenidos básicos, los siguientes: Artículo 30.- La educación media tendrá como objetivos generales, que los educandos desarrollen los conocimientos, habilidades y actitudes que les permitan: 1) En el ámbito personal y social: a) Alcanzar el desarrollo moral, espiritual, intelectual, afectivo y físico que los faculte para conducir su propia vida en forma autónoma, plena, libre y responsable. b) Desarrollar planes de vida y proyectos personales, con discernimiento sobre los propios derechos, necesidades e intereses, así como sobre las responsabilidades con los demás y, en especial, en el ámbito de la familia. c) Trabajar en equipo e interactuar en contextos socioculturalmente heterogéneos, relacionándose positivamente con otros, cooperando y resolviendo adecuadamente los conflictos, etc.
En todo caso, procederá el reclamo de los afectados, en única instancia, ante el Consejo Nacional de Educación, en el plazo de quince días contados desde la fecha de la notificación del rechazo, disponiendo dicho Consejo de igual plazo para pronunciarse sobre el reclamo. Para los establecimientos que operen en el régimen de jornada escolar completa, las bases curriculares para la educación parvularia, básica y media deberán asegurar una proporción equivalente al 30% de tiempo de trabajo escolar de libre disposición, en los niveles de educación básica y media que elabore el Ministerio de Educación deberán asegurar, a lo menos, una proporción equivalente al 15% de tiempo de trabajo escolar de libre disposición.
2) En el ámbito del conocimiento y la cultura: a) Conocer diversas formas de responder a las preguntas sobre el sentido de la existencia, la naturaleza de la realidad y del conocimiento humano. b) Pensar en forma libre y reflexiva, siendo capaces de evaluar críticamente la propia actividad y de conocer y organizar la experiencia. c) Analizar procesos y fenómenos complejos, reconociendo su multidimensionalidad y multicausalidad. d) Expresarse en lengua castellana en forma clara y eficaz, de modo oral y escrito; leer comprensiva y
Asimismo, el Ministerio de Educación deberá elaborar planes y programas de estudio para la educación de adultos, los cuales deberán ser aprobados previo informe favorable del Consejo Nacional de Educación. En el ámbito de la evaluación de los procesos de enseñanza aprendizaje, la LEGE crea una Agencia de 210
Calidad de la Educación la que evaluará los logros de aprendizaje tanto en la enseñanza básica como media basada en estándares referidos a las bases curriculares ya señaladas:
funciones sin discriminación ni miedo a la represión del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio. Asimismo, conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad académica de los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación. Para el disfrute de la libertad académica es imprescindible la autonomía de las instituciones de enseñanza superior. La autonomía es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior. Ahora bien, el autogobierno debe ser compatible con los sistemas de fiscalización pública.
En este sentido, las evaluaciones nacionales periódicas serán obligatorias y a ellas deberán someterse todos los establecimientos educacionales de enseñanza regular del país, sin perjuicio de las excepciones que establezca el reglamento. La Agencia de Calidad de la Educación deberá informar públicamente los resultados obtenidos a nivel nacional y por cada establecimiento educacional evaluado. En caso alguno la publicación incluirá la individualización de los alumnos. Sin perjuicio de lo anterior, los padres y apoderados deberán ser informados de los resultados obtenidos por sus hijos cuando las mediciones tengan representatividad individual.
f) Las violaciones en que puede incurrir el Estado respecto del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en materia del derecho a la educación. Ejemplos de violaciones son: la adopción de leyes, o la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos; el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho en la educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los objetivos de la educación; el no mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión; el no implantar, con carácter prioritario, la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar "medidas deliberadas, concretas y orientadas" hacia la implantación gradual de la enseñanza secundaria, superior y fundamental; la prohibición de instituciones de enseñanza privadas; el no velar por que las instituciones de enseñanza privadas cumplan con las "normas mínimas" de educación; la negación de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseñanza en épocas de tensión política sin ajustarse a las normas correspondientes.
Asimismo los procesos educacionales desarrollados en los establecimientos educacionales de educación básica y media deberán evaluar periódicamente los logros y aprendizajes de los alumnos de acuerdo a un procedimiento de carácter objetivo y transparente. A su vez, la LEGE se entrega al Ministerio de Educación establecer los criterios, orientaciones y el procedimiento para la certificación de aprendizajes, habilidades y aptitudes, como asimismo para la promoción de cursos de los alumnos con necesidades educativas especiales que durante su proceso educativo requirieron de adaptaciones curriculares. Los establecimientos reconocidos oficialmente certificarán las calificaciones anuales de cada alumno y, cuando proceda, el término de los estudios de educación básica y media. Sin perjuicio de ello, será el Ministerio de Educación quién otorga la licencia de educación media. A su vez, en el caso de la educación técnico-profesional, el Ministerio de Educación, una vez cumplidos los requerimientos de titulación fijados en las bases curriculares, entrega títulos de técnico de nivel medio; en el caso de la educación artística, el Ministerio de Educación otorga un certificado que acredite la realización de estudios en la mención desarrollada por el respectivo alumno.
g) La protección judicial del derecho a la educación. En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la educación no se garantiza a través de una acción rápida, sencilla y eficaz. Por ello, para poder asegurar jurisdiccionalmente las personas tienen que recurrir a ámbitos conexos con tal derecho, como pueden ser la igualdad ante la ley o norma de no discriminación.
e) Derecho a la libertad académica y autonomía universitaria. Ella comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para desempeñar sus
Uno de los aspectos de protección del derecho a la educación implica la no afectación del mismo por discriminaciones o diferencias arbitrarias.
211
Pese al conjunto de instrumentos jurídicos que protegen aseguran y garantizan el derecho, se producen casos en los cuales ha debido llegarse hasta la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que el derecho se reconozca, además de que el Estado ha debido asumir la responsabilidad de violar los derechos humanos y la obligación de reparación consiguiente. 4. El derecho de reunión.
impidan mediante contra manifestaciones el desarrollo del derecho de otros miembros de la sociedad reunirse o manifestarse. c) Delimitación del derecho de reunión. En primer lugar, existe una reunión cuando dos o más personas se juntan organizadamente por un breve periodo o lapso temporal para concretar determinados fines.
a) Fuentes formales del derecho fundamental de reunión. CPR: artículo 19 N° 13. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículo 21. Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 15.
Se diferencia de un simple encuentro o de una aglomeración de personas. En efecto, la reunión requiere de un mínimo de organización y convocación con fines precisos y determinados, de los cuales carecen el encuentro casual o la aglomeración. A su vez, la reunión tiene un carácter momentáneo, lo que la diferencia de una asociación, la que tiene las mismas características de una reunión pero se diferencia por juntarse organizadamente en forma permanente.
b) Introducción. Es uno de los derechos básicos de un Estado Constitucional democrático, constituyendo un elemento fundamental en que se manifiesta la pluralismo democrático, además de constituir un derecho elemental del ámbito político y social, posibilitando la transmisión de las opiniones, especialmente de aquellos sectores que no tienen fácil acceso a los medios de comunicación social o cuyas opiniones no son difundidas por dichos medios.
La reunión en lugares privados, esta fuertemente interrelacionada con los derechos a la inviolabilidad del hogar y la protección de la vida privada de las personas. Es por ello, que la CPR, tiende a regular fundamentalmente el derecho de reunión en lugares de uso público.
Este es un derecho individual con una clara proyección social y de ejercicio colectivo, ya que solo puede ejercerse en conjunto con otros individuos.
La reunión tiene como finalidad o finalidades dialogar o discutir sobre ideas; expresar la defensa de intereses sociales, económicos, culturales o políticos; demandar la atención de la opinión pública, los medios de comunicación o el gobierno; difundir las ideas del grupo reunido, entre otras, de esta manera la reunión se distingue de un espectáculo público.
Para parte de la doctrina comparada, se le considera como una manifestación colectiva de la libertad de expresión, en la medida que posibilita la libre discusión de ideas y su publicidad, mientras en la doctrina norteamericana se le considera un desdoblamiento del derecho de petición, ya que, para ejercer este último, se entiende esencial que las personas puedan reunirse pacíficamente para tratar asuntos públicos.
Asimismo, la finalidad o finalidades de la reunión deben ser lícitas, lo que constituye una condición legitimadora del derecho de reunión.
Puede sostenerse que es un derecho instrumental del principio democrático participativo, en la medida en que es el vehículo que posibilita canalizar la libertad de opinión, la libertad religiosa, formular peticiones, hacer presente demandas e intereses, solicitar reparación de daños o lesiones causadas.
En tal sentido puede acogerse el concepto de reunión que desarrolla Colliard, entendiendo por tal una agrupación de personas organizada o susceptible de serlo, discontinua o momentánea que se produce con determinados fines específicos, tales como defensa de intereses, intercambio de ideas o dar publicidad a problemas.
Este derecho, requiere de un rol activo del Estado que no se contenta con no interferir en el ejercicio del mismo, sino que requiere que adopte medidas positivas destinadas a garantizar efectivamente la práctica y ejercicio efectivo del derecho, incluso en la relación entre individuos, para impedir que unos obstaculicen o
Identificada una reunión podemos tratar de delimitar que es el derecho de reunión, estableciendo que es una facultad a través de las cuales un número indeterminado de personas se juntan organizadamente, por un periodo breve y limitado de tiempo, en un lugar 212
específico, de específicos.
acuerdo
con
determinados
fines
significa que la reunión no altere el orden público, no afecte la integridad física de personas ni afecte bienes públicos o privados. La autoridad gubernativa está legítimamente investida de la autoridad para disolver reuniones en que se afecten personas o bienes o se altere la seguridad o el orden público.
Así es parte del contenido esencial del derecho y de su delimitación el poder organizar y convocar a una reunión, para lo cual pueden utilizar todos los medios de comunicación disponibles; el de juntarse concertadamente sin obstáculos puestos por la autoridad o por terceros con finalidades lícitas, como asimismo el debatir, socializar ideas o puntos de vista , tomar acuerdos, hacer demandas a la autoridad.
El que requiera ser pacífica, excluye la violencia de hecho o del objetivo de la reunión, pudiendo ser apartados quienes alteran el orden público o pudiendo ordenarse la disolución de la reunión, actuando para ello las fuerzas de orden y seguridad pública, utilizando medios razonables y proporcionados.
El ejercicio de este derecho, es “sin permiso previo”, lo que implica un reconocimiento pleno del derecho de reunión. Así, la tutela de bienes jurídicos constitucionales u otros derechos no pueden justificar la introducción, de una autorización gubernativa. La única excepción en la materia son los estados de excepción constitucional en que puede afectarse el derecho de reunión a través de suspensiones o restricciones.
Está excluida la reunión el que sus integrantes vayan armados, siendo contrarias al ordenamiento jurídico todas las reuniones en que sus integrantes o algunos de ellos vayan con elementos que puedan ser utilizados como armas contundentes, punzantes o cortantes, armas de fuego, explosivos u objetos de cualquier otro modo peligrosos. Se considerará que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante”. A su vez, el Código Penal determina que las armas son consideradas como “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aún cuando no se haya hecho uso de él”. En todo caso, hay una importante zona gris, en que objetos que por si mismos no son armas ni tienen la finalidad de tales, en determinadas circunstancias pueden ser utilizadas como tales, lo que requiere un análisis particular en cada caso concreto, interpretando en principio a favor de la reunión.
A diferencia de lo que ocurre en otros países en Chile no se distingue entre reunión y manifestación. En España, se diferencia las reuniones en lugares de transito público y las manifestaciones, en atención al carácter estático de la reunión en lugares públicos o dinámico de la manifestación. En nuestro país una reunión puede ser también aquella que transcurre en movimiento a través de lugares de uso público, tales como calles, avenidas, plazas, parques, caminos, entre otros lugares. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público”, son objeto de regulaciones que posibilitan limitar o restringir el ejercicio del derecho, en la medida que el ejercicio del derecho de reunión entra en tensión con el ejercicio del derecho de los demás a transitar y trasladarse de un punto a otro.
d) Titularidad del derecho. Es inherente a todas las personas, sean nacionales o extranjeros, puede ser ejercido también por cuerpos intermedios y personas jurídicas.
El derecho de reunión como todos los demás derechos es un derecho limitado por otros derechos o por determinados bienes jurídico constitucionales, como la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, la moral pública y los derechos de los demás.
e) Limitaciones del ejercicio del derecho. El derecho de reunión están garantizados normativamente por el principio de reserva, constituye una vulneración del derecho, el entender el texto constitucional que dispone que el ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos se regirá “por las disposiciones generales de policía”, en el sentido de que el derecho fundamental analizado pueda estar sometido a las regulaciones administrativas de autoridades gubernativas.
Asimismo, las restricciones o limitaciones solo pueden ser establecidas por la ley. Es necesario precisar algunos límites o fronteras, como son los de “reunirse pacíficamente” y “sin armas” Tales expresiones explicitan que el derecho de reunión no puede tener un objetivo violento, ni de hecho practicarse la violencia en ella o en parte de ella. Ello
De acuerdo al principio pro persona y favor libertatis, puede sostenerse que sólo el legislador a través del 213
procedimiento deliberativo parlamentario, puede establecer regulaciones y restricciones al ejercicio de reunión, incluso se prohíbe al legislador delegado a través de Decretos con Fuerza de Ley regular materias comprendidas en los derechos y garantías constitucionales.
de la Corte respectiva, una parte puede requerir un control concreto de constitucionalidad a través del recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, respecto de la norma legal aplicable que genera efectos inconstitucionales en dicho caso concreto; asimismo, si existe una sentencia favorable del Tribunal Constitucional y se considera que la norma legal en si misma es inconstitucional, se puede plantear posteriormente una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para que este deje sin efecto tal precepto legal con efecto erga omnes.
En todo caso, las regulaciones legales únicamente pueden establecer condiciones, modalidades o requisitos para ejercer el derecho de reunión únicamente en lugares de uso público. Entendemos por lugares de uso público aquellos que cuya utilización es común a todos, vale decir, comprende los bienes nacionales de uso público y los bienes fiscales abiertos al público. Consideramos que los cines, teatros y otros recintos cerrados, que son de propiedad privada no requieren de aviso a la autoridad gubernativa, salvo el caso de que dicha zona geográfica del estado se encuentre bajo el imperio de un estado de Excepción Constitucional.
El preaviso o comunicación, en nuestra opinión es claramente inconstitucional, este aviso debe ser dado con dos días hábiles de anticipación, al Intendente o Gobernador respectivo, en forma escrita, manifestando los organizadores de la reunión, el lugar y horas de su concreción y sus objetivo, su incumplimiento, por si mismo no constituye causal de prohibición de la reunión.
Asimismo, las regulaciones y restricciones, deben ser necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
Por otra parte, una cosa es el derecho de reunión y otra la disponibilidad del lugar donde debe concretarse la reunión. En tal sentido, la constitución autoriza al legislador para establecer regulaciones y restricciones del ejercicio del derecho, las cuales pueden referirse también a los lugares de uso público en que se realicen las reuniones. Cabe asimismo tener presente que la reunión debe realizarse en lugares de los cuales se pueda disponer razonable y legítimamente. Por tanto, si se realiza dentro de una empresa, de una universidad o de cualquier otro lugar sobre el que exista un derecho de propiedad, debe contarse con la autorización o consentimiento de quienes administran el respectivo recinto.
A su vez, el concepto democrático de orden público y seguridad pública es un concepto material y no formal, de lo contrario, los grupos minoritarios no podrían ejercer su derecho constitucional de reunión. Las regulaciones legales nunca pueden establecer como requisito el de obtener un permiso previo de la autoridad gubernativa, solo pueden establecer como condición del ejercicio del derecho dar aviso o comunicar previamente a la autoridad gubernativa competente, lo que constituye una declaración de conocimiento para que esta adopte las medidas necesarias para compatibilizar el derecho de reunión con el derecho de locomoción u otros derechos de las personas que no participan en la reunión o manifestación, evitando consecuencias dañosas o todo conflicto innecesario.
5. El derecho de asociación. a) Las principales fuentes formales del derecho. CPR: artículo 19 número 15. Convención Americana sobre Derechos Humano: artículo 16. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: artículo 22.
Toda medida de la autoridad que implique abuso de poder, o medidas de carácter ilegal o arbitrario puede y debe ser recurrida mediante el recurso de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que esta adopte las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho y los derechos fundamentales específicos de las personas afectadas, correspondiendo a la autoridad la carga de la prueba. A su vez, mientras exista un recurso de protección pendiente de resolución
I. Delimitación del derecho de asociación. Este derecho se refiere a un género, la asociación, dentro del cual caben diferentes modalidades específicas. Hay asociaciones de relevancia constitucional como los partidos políticos y otras que no tienen relevancia constitucional, asimismo, encontraremos asociaciones sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) y otras con fines de lucro 214
(sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en comandita, sociedades anónimas, etc); asociaciones con o sin personalidad jurídica; asociaciones creadas por el legislador o asociaciones surgidas de la autonomía de la voluntad de los asociados para la defensa o desarrollo de intereses particulares que tienen su basa en un estatuto asociativo, lo que da lugar a asociaciones de derecho privado y asociaciones de derecho público.
Nuestro TC ha reconocido esta doble dimensión, la que reconoce la dimensión positiva como derecho de asociación en sentido estricto y la dimensión negativa como libertad de asociación. En su dimensión positiva implica el derecho de autoorganización de las asociaciones. El Tribunal Constitucional se ha referido a la materia vinculando esta autonomía de la asociación con el principio constitucional del artículo 1° inciso tercero de la Carta Fundamental que garantiza a los cuerpos intermedios de la sociedad una adecuada autonomía para el cumplimiento de sus fines específicos:
Puede sostenerse que el derecho de asociación es la facultad que tienen las personas para con otra u tras personas, establecer libremente un vínculo fundado en la voluntad común de alcanzar uno o mas fines lícitos predeterminados por ellas, con cierta estabilidad o permanencia, dotada de ciertas reglas internas de adopción de decisiones, como de reconocimiento de derechos y obligaciones de los asociados, que se apoya en una organización básica que se configura y puede renovarse conforme a los fines declarados y que actúa en la vida societaria.
La autonomía de los cuerpos asociativos, por el hecho de regirse por sí mismos; implica la facultad de decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita.
Así existe una asociación cuando existe un grupo de personas, que se dotan de una organización idónea para la consecución de fines comunes lícitos o no prohibidos por el ordenamiento jurídico, en forma estable y duradera en el tiempo, sobre una base consensual.
Es deber del Estado, del legislador y de todo órgano reconocer y amparar los grupos intermedios, como asimismo garantizar su autonomía, así se asegura la autonomía o autodeterminación asociativa, vale decir, la libertad y voluntariedad para crear e incorporarse a asociaciones o para no hacerlo. Esta autonomía corresponde a la asociación como ente colectivo.
El reconocimiento constitucional del derecho de asociación no tiene referencia a materia alguna, por lo que dicho derecho se proyecta sobre todos los ámbitos posibles.
La organización interna de las asociaciones tiene una gran importancia, ya que determinan los derechos y obligaciones de los asociados, el objeto social, los órganos y sus competencias, el patrimonio y su aplicación, por lo cual los estatutos sociales deben ser objeto de especial consideración
Toda forma de manifestación del derecho queda asegurada, por la Constitución, ya que dicho derecho se ejerce “sin permiso previo”, siempre que no tengan fines contrarios al ordenamiento jurídico, persigan fines o utilicen medios delictivos.Posibilita que las personas constituyan consensualmente formas de convivencia solidarias que potencien sus fines comunes y el desarrollo de sus planes de vida dentro del bien común.
La autonomía organizativa toma forma en los estatutos de la asociación. El legislador puede establecer, condiciones y requisitos de ejercicio del derecho, como asimismo limitaciones a la autonomía de la voluntad de los asociados en cuanto a determinados aspectos de la organización y funcionamiento de la asociación, la existencia de determinados órganos internos mínimos, el respeto de los principios básicos democráticos en el funcionamiento institucional, la duración máxima de los cargos, las atribuciones básicas de la asamblea de asociados, las atribuciones básicas del órgano de gobierno de la asociación, entre otros.
Tiene así una dimensión positiva, la libertad para crear, dotar de fines y organizar asociaciones, como para afiliarse a ellas; y una dimensión negativa, que es la libertad de las personas para no asociarse o no ingresar a asociaciones ya constituidas si no lo desean. De manera tal que amenazar a personas con la eliminación de una actividad laboral, académica, social o de cualquier otro tipo por el hecho de no afiliarse a un tipo determinado de asociación, constituye una coacción claramente violatoria. 215
Estas restricciones o injerencias solo pueden estar previstas por la ley.
Los fines también influyen en la organización de la asociación y en el tratamiento o regulación específica que le otorga en ordenamiento jurídico.
Asimismo, no basta que el legislador haya actuado de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente previsto, una segunda condición que ponen ambos tratados ya señalados, es que la intervención legislativa tenga uno o más fines legítimos, vale decir, considere bienes, derechos o fines constitucionalmente legítimos.
No podemos dejar de mencionar que en ciertas oportunidades el poder público adopta la decisión de crear Corporaciones de Derecho Público, como por ejemplo: colegios profesionales.
En tercer lugar la injerencia legislativa además de hacerse por el procedimiento constitucionalmente consagrado y teniendo fines legítimos, debe ser “necesaria en una sociedad democrática”.
c) Obtención de personalidad jurídica por las asociaciones. Las asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurídica.
La restricción o limitación debe ser “necesaria”, ello equivale a la inexistencia de otras vías para cumplir los fines legítimos perseguidos que no sea el medio empleado por el legislador a través de dicha injerencia o restricción. Por otra parte, dicha injerencia debe ser también proporcionada al fin legítimo perseguido. En otras palabras debe respetarse el estándar del principio de proporcionalidad.
La obtención de personalidad jurídica facilita a las asociaciones la consecución de sus fines comunes, les posibilita tener un patrimonio propio distinto de los asociados y disponer del mismo, como asimismo ser representadas judicial y extrajudicialmente. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la pérdida de la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones de derecho privado, sosteniendo: la persona jurídica es una persona ficticia creada y reconocida por la ley, de lo que resulta que no hay obstáculo para que la misma autoridad que la crea por encargo del legislador le pueda posteriormente retirar su reconocimiento mediante la privación de la personalidad jurídica. Por lo anterior, el Presidente de la República está facultado para dictar los decretos respectivos en tal sentido, ejerciendo la potestad reglamentaria de ejecución de la ley.
A su vez, las injerencias legítimas o regulaciones restrictivas del derecho de asociación, requieren una interpretación estricta. El derecho de asociación debemos considerarlo no solo como un derecho de libertad de los individuos para juntarse con otros para la consecución de fines determinados, sino también en su dimensión social y política en las sociedades democráticas contemporáneas, donde las asociaciones juegan un rol o cumplen funciones significativas. Las asociaciones constituyen cauces de integración y participación en la sociedad y el Estado.
d) Límites o fronteras del derecho de asociación. Los límites están dados por el ejercicio de todos los demás derechos y bienes jurídicos constitucionales protegidos.
El elemento teleológico o fines de la asociación determinan el tipo de actividad que constituye el objeto de la asociación. Los fines constituyen los intereses comunes de los asociados, siendo el objeto de la asociación un elemento instrumental al desarrollo de tales fines. Es obvio que los fines perseguidos por las asociaciones deben ser fines lícitos y conformes al ordenamiento jurídico.
La asociación no puede ser ilícita, el Código Penal, en su artículo 292 tipifica como asociación ilícita “toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito por el sólo hecho de organizarse”. e) Régimen jurídico de las asociaciones. Este régimen comprende la organización, el funcionamiento interno, los derechos y deberes de los asociados, como asimismo las causales y procedimiento de admisión y las causales de sanción y eventual expulsión de socios. Estos ámbitos dentro del marco fijado por el legislador están regulados en los estatutos institucionales, la actividad de las asociaciones no están
De acuerdo a sus fines pueden clasificarse las asociaciones en aquellas que persiguen fines de lucro ( por ejemplo, sociedades comerciales) de aquellas que no los tienen (fundaciones y corporaciones); en asociaciones con un interés público o con intereses particulares; en asociaciones con un fin único o con fines múltiples. 216
exentas de control jurisdiccional, el que en todo caso, se remite a dos aspectos formales básicos, la determinación de la competencia de los órganos para tomar decisiones y la regularidad de los procedimientos empleados para ello, el juez no tiene independencia de juicio para valorar la regularidad de la actuación de los órganos de la asociación, sino que basándose en las normas estatutarias y sus principios, debe comprobar si el órgano actúa dentro de su competencia con una base razonable y si los procedimientos son los que la institución contempla para ello.
grado, de acuerdo con las regulaciones que establezca el ordenamiento jurídico. Asimismo, puede ser practicado igualmente por los extranjeros, por menores de edad, posibilitando la conformación de asociaciones juveniles, centros de alumnos, clubes deportivos, entre otros. f.1) Limitaciones para el ejercicio del derecho de asociarse: La Convención Americana autoriza, la restricción o privación del derecho de asociación para los miembros que integran las ramas de las fuerzas armadas y la policía.
El régimen jurídico de la asociación viene determinada por sus propios estatutos y los acuerdos válidamente adoptados por los asociados y los órganos directivos competentes previstos en tales estatutos. Quienes con posterioridad a la creación de la asociación pretenden incorporarse a ella, deben conocer y aceptar los fines sociales y los estatutos.
Las limitaciones deben ser razonables y proporcionadas. En tal sentido, el ordenamiento jurídico puede configurar algunas limitaciones o restricciones en el ejercicio del derecho de asociación en virtud de las funciones que se desempeñan, a manera de ejemplo, puede precisarse que los jueces o magistrados de tribunales de justicia no pueden ser afiliados a partidos políticos, lo mismo sucede con el Director del Servicio Electoral y sus funcionarios.
Las normas de la asociación de ingreso de nuevos asociados posibilita la exclusión de determinados candidatos, en la medida que la asociación se estructura en base a una afectio societatis, a una confianza mutua y cualidades determinadas, junto con compartir fines comunes.
La Corte Interamericana, en el caso de los periodistas concluye, que las razones de orden público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que ella misma se fundamenta. Ello ya que contendría restricciones a la libertad de expresión.
Los asociados gozan además de un conjunto de derechos y obligaciones establecidas por los estatutos. Finalmente, los estatutos contemplan las causales de sanciones disciplinarias y las causales de expulsión de un asociado, como asimismo el órgano encargado de tomar tales decisiones y un procedimiento que cumpla los requisitos de un debido proceso. La asociación crea un vínculo jurídico entre los asociados como asimismo una solidaridad moral, por lo tanto, cuando uno o mas asociados desarrollan acciones que contravienen los acuerdos estos pueden ser sancionados y en su caso expulsados.
Por otra parte, hay determinadas asociaciones de relevancia constitucional, como son los partidos políticos, a los cuales el derecho constitucional comparado contemporáneo, les asegura una relevancia constitucional y un tratamiento especial, como asimismo establece algunas exigencias básicas de adecuación en su estructura interna a los principios democráticos, lo que constituye un límite a su autoorganización, como asimismo limita el ejercicio de tal derecho a asociarse en partidos políticos solamente a los ciudadanos.
Régimen jurídico externo de las asociaciones: Dicho régimen regula la obtención de la personalidad jurídica, la capacidad jurídica y de obrar, el régimen de responsabilidad, causas y efectos de la disolución de la asociación. f) Titularidad del derecho de asociación Pertenece a toda persona natural, como asimismo, a las personas jurídicas. El reconocimiento de los cuerpos intermedios y el reconocimiento del pluralismo social, posibilitan a las asociaciones interrrelacionarse y vincularse generando asociaciones de segundo o tercer
II. El derecho de asociación en partidos políticos. Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que le son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación 217
ciudadana; la nomina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, su contabilidad será pública; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones por el incumplimiento de sus preceptos. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.
por el hecho de que este derecho de asociación corresponde sólo a los ciudadanos y por la función específica que desarrollan los partidos políticos. b) La titularidad del derecho de asociación política. Está reservado exclusivamente a los ciudadanos, por su naturaleza de derecho político. c) La delimitación del derecho de asociación en partidos políticos. La Constitución no configura específicamente un derecho de asociación en partidos políticos, por lo que en la materia debe tenerse presente las normas generales sobre derecho de asociación ya analizadas, aunque la ideología del constituyente de carácter anti partidos políticos, establece un conjunto de prohibiciones y limitaciones a los partidos políticos constituidos, como asimismo fija un procedimiento estrictamente regulado para su formación por el legislador orgánico constitucional.
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.
d) Los partidos políticos como instituciones irremplazables en los sistemas constitucionales democráticos contemporáneos. Los sistemas democráticos constitucionales, requieren necesariamente de partidos políticos que constituyen el cause de articulación entre la ciudadanía y los órganos políticos estatales, no existe funcionamiento de la democracia sin existencia de pluralidad de partidos políticos. Los partidos políticos constituyen los instrumentos irremplazables del complejo proceso de formación de la voluntad política estatal, son un puente o mediador necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
Las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los Números 1 a 6 del artículo 54, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las personas sancionadas no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho se elevará al doble en caso de reincidencia.
En una primera etapa que se extiende hasta la primera guerra mundial los partidos eran fuerzas políticas sin reconocimiento institucional, sólo en el periodo de entre guerras mundiales los ordenamientos jurídicos empiezan a reconocer a los partidos como órganos de intermediación política y canales necesarios para la conformación de la voluntad política del pueblo en democracia.
Se comprende la posibilidad de participar en actividades políticas, ya sea a título individual o formando parte de un partido político, la libertad para debatir los asuntos públicos, criticar al gobierno y publicar material de contenido político.
La constitucionalización se concretará como tercera etapa al término de la segunda guerra mundial.
a) Consideraciones generales. La Constitución de 1980 tiene una estructura deficiente para el tratamiento de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución no considera a los derechos políticos como tales.
En Chile, a los partidos políticos solo se les dió reconocimiento solo a través de las leyes electorales. La Constitución de 1925 reconoció tangencialmente su existencia en el precepto que hacía referencia al futuro sistema electoral. Sólo en 1970, se aprobó la reforma constitucional conocida como “Estatuto de garantías
En tal sentido, parecería adecuado tratar separadamente el derecho de asociación política por su naturaleza diferente al derecho de asociación general, 218
democráticas” que, entre otras modificaciones, incorporó a la Constitución un nuevo artículo 9º que vino a asegurar y garantizar el funcionamiento y lasa funciones de los partidos.
hacer la declaración de inconstitucionalidad pudiendo, además establecer sanciones. e) El tratamiento deficiente de la normativa constitucional respecto de los partidos políticos. La disposición constitucional vigente en materia de partidos no se ajusta a los principios básicos del constitucionalismo democrático en la materia, por lo cual, se hace necesario un tratamiento de los partidos en clave constitucional democrática y no en clave autoritaria como aún se encuentra en el texto constitucional nacional. En tal sentido debe recuperarse el tratamiento constitucional que asegure el derecho de asociación en partidos y reconozca a estos las funciones básicas que desempeñan en el orden constitucional democrático.
En síntesis el Texto Constitucional de 1925, además de consagrar expresamente la existencia de los partidos dentro del sistema democrático chileno, los reconoció el carácter de personas jurídicas de derecho público asignándole el objetivo general de concurrir a determinar la política nacional de manera democrática y reconociéndoles la libertad para darse la organización interna que estimasen adecuada. Por otra parte, les señaló las siguientes funciones: 1) Definir sus declaraciones de principios y programas; 2) presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados y senadores y Presidente de la República; 3) mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación, y 4) desarrollar sus actividades propias.
Dentro de este contexto consideramos que la disposición constitucional futura debiera considerar a lo menos los siguientes aspectos: el aseguramiento y garantía del derecho de asociación en partidos políticos, un cierto acercamiento al concepto de partidos políticos y a sus funciones básicas dentro del sistema democrático, a su estructura interna democrática, al respeto de los derechos humanos y el sistema constitucional democrático.
Las disposiciones constitucionales y legales vigentes hasta 1973 implicaron un efectivo reconocimiento a este tipo de asociación política. Se caracterizaron por ser normas de carácter general. Dicha legislación omitió un pronunciamiento respecto al patrimonio, formas de financiamiento y causales de disolución. La Junta Militar de Gobierno, desarrolló un régimen autoritario militar, de evidente cuyo autocrático y anti partidos políticos.
Al respecto un posible acercamiento en la materia podría ser el siguiente: “La Constitución asegura y garantiza a los ciudadanos, dentro del ejercicio de su libertad de asociación, la libertad para crear y mantener partidos políticos, los cuales expresan el pluralismo político e ideológico existente en la sociedad política, siendo instrumentos fundamentales del sistema democrático, que canalizan la participación del cuerpo político de la sociedad.
Dicho régimen declaró ilícitos a los partidos que habían integrado el gobierno del Presidente Salvador Allende y declaro en receso a los partidos opositores al mismo. Además, disolvió los partidos antes declarados en receso. El régimen autocrático militar elaboró y aprobó la Constitución de 1980 con un sesgo claramente contrario a los partidos políticos, a los cuales debió tolerar y establecer un conjunto de limitaciones constitucionales.
f) Acerca del concepto de partido político. El texto constitucional no establece un concepto de partido político, deja su configuración al legislador orgánico constitucional. La Ley N° 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, estructura un concepto de partido político que se acerca más a una concepción de movimiento político o de grupo de presión, el texto lo define como:
La reforma constitucional de 1989, otorgó reconocimiento al pluralismo político, asimismo, se estableció la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los partidos, movimientos u organizaciones cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario o hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como un método de acción política. En estos casos, el Tribunal Constitucional debe
“asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”. 219
Consideramos que es de la esencia de un concepto de partido político, la búsqueda de acceso al poder estatal, lo que en el texto legal vigente queda disminuido al “ejercicio de una legítima influencia en la Conducción del Estado”. Se restringe el elemento doctrinal del partido sólo al ámbito gubernamental. En tal sentido consideramos que dicho concepto legal debiera ser reemplazado por:
desarrollar las actividades mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo. La disposición legal transcrita en su inciso 1° utiliza el adverbio “sólo” para calificar las actividades “conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos públicos de elección popular”, disposición que induce a error, ya que los partidos contribuyen también con la elaboración de programas, proyectos y políticas específicas, al desarrollo de la faz arquitectónica de la política.
“Los partidos políticos son personas jurídicas que se constituyen como asociaciones voluntarias y permanentes de ciudadanos que sustentan unos mismos principios o concepción sobre el logro del bien común, concurren activamente y de manera democrática a la formación de la voluntad política del pueblo en elecciones y plebiscitos y buscan acceder al gobierno a través del apoyo ciudadano obtenido para sus candidatos en elecciones competitivas, contribuyendo a la integración de la representación nacional y al desarrollo y fortalecimiento del sistema democrático de gobierno”.
Las “demás” funciones a las que hace alusión el inciso 2° del precepto en análisis, constituyen actividades que corresponden al ámbito de acción de los partidos, las que no merecen reparos, aún cuando pudieran ser consideradas adicionalmente otras funciones. El inciso tercero limitaciones de independientes electorales, lo Fundamental.
g) Las funciones de los partidos políticos. El texto constitucional establece que los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que le son propias. Las actividades propias son: “Sólo las conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos públicos de elección popular, para lo cual, podrán participar en los procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva. Asimismo, podrán asistir, sólo con derecho a voz, mediante un representante debidamente acreditado el Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas inscriptoras establecidas por la ley No 18.556. Los partidos políticos podrán, además: a) Presentar ante los habitantes del país sus declaraciones de principios y sus políticas y programas de conducción del Estado; y ante aquéllos y las autoridades que establecen la Constitución y las leyes, sus iniciativas y criterios de acción frente a asuntos de interés público; b) Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que éstos desarrollen; c) Contribuir a la formación de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades públicas; d) Efectuar las demás actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estén prohibidas por la Constitución o las leyes. Lo dispuesto no impedirá a las personas naturales presentar candidaturas independientes. Tampoco se impedirá hacer valer, su criterio frente a la conducción del Estado y otros asuntos de interés público, o
del artículo 2° precisa los derechos y las personas naturales y jurídicas para participar en los procesos que es coherente con la Carta
Las funciones que señala este artículo 2° en su inciso 4° parecen ser propias de los órganos del Estado y, en particular, de las Fuerzas Armadas, pero no de los partidos políticos. La restricción que se refiere a los plebiscitos comunales parece inconstitucional, desde el momento en que el artículo107 (actual artículo 118) de la Carta, no contempla esa limitación. h) La existencia jurídica de los partidos: partidos nacionales y partidos regionales. Los partidos políticos existirán como tales cuando se hubieren constituido legalmente en a lo menos ocho de las Regiones en que se divide políticamente el país o en un mínimo de tres de ellas, siempre que estas últimas fueren geográficamente contiguas. Ella configura dos tipos de partidos políticos. Los partidos políticos que pueden ejercer sus funciones de tales en todo el territorio de la república que son los que se han constituido legalmente a lo menos en ocho de las quince regiones existentes en el país, y los partidos regionales, los cuales existen y pueden ejercer sus funciones en las regiones en que se encuentran constituidos, ellos existen sólo en la medida que logren constituirse en a lo menos tres regiones contiguas. i) El proceso de formación de partidos políticos. 220
Los partidos políticos quedarán legalmente constituidos una vez practicada su inscripción en el Registro de Partidos Políticos y gozarán de personalidad jurídica desde la fecha de esa inscripción.
de funciones públicas o asociaciones con fines públicos, en un tercer grupo se encuentran quienes los consideran cuasi órganos estatales. En el caso chileno con la regulación jurídica actualmente existente consideramos a los partidos políticos como asociaciones privadas que desempeñan funciones públicas, en la medida que organizan la voluntad popular y desarrollan una función mediadora entre el ciudadano y el poder estatal.
i.1) La naturaleza jurídica de los partidos y de su personalidad jurídica. La Constitución de 1980 no se refiere a la materia. En el ámbito del derecho comparado, para un grupo de países tanto europeos como latinoamericanos los partidos políticos como expresión del derecho de asociación política de los ciudadanos, constituyen un cuerpo intermedio de carácter político, a los que se otorga personalidad jurídica, en la medida que se constituya conforme a la Constitución y la ley. (Bolivia, Brasil, Perú, Colombia)
j) La organización interna de los partidos. Recordemos que la Constitución dispone que los estatutos de los partidos políticos “deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna”. Esta exigencia es usual en el derecho constitucional comparado, el tema central es si la organización se establece a niveles de principios generales dejando libertad a los partidos para concretar su organización interna, si se establecen reglas básicas comunes sobre la materia para todos los partidos, con cierta flexibilidad para la organización interna, o finalmente, se utiliza un sistema rígido obligatorio de estructura, denominación y competencias por igual para todos los partidos políticos.
Para un segundo grupo de países, los partidos políticos se les reconoce la calidad de personas jurídicas o instituciones de derecho público. (Honduras, Paraguay, México) La trascendencia del reconocimiento a un partido político de la personalidad jurídica de derecho privado o derecho público dependerá de la trascendencia que a ello otorgue el respectivo ordenamiento jurídico y las garantías que este asegure a cada tipo de persona jurídica.
El artículo 24 de la ley determina que todos los partidos deben establecer “a lo menos una Directiva Central, un Consejo General, Consejos Regionales y un Tribunal Supremo.”, lo que genera una estructura extremadamente rígida.
El reconocimiento de los partidos como expresión de la libertad de asociación de los ciudadanos, otorga a estos un mayor ámbito de libertad y un menor control e intervención estatal sobre los mismos, siempre que se otorguen garantías específicas respecto de la otorgación de la personalidad jurídica a través del cumplimiento de exigencias o requisitos objetivos, como asimismo el establecimiento de causales de disolución de partidos taxativas e igualmente objetivas y debidamente tipificadas por el legislador.
El legislador chileno optó por la tercera vía, la que ha generado diversas dificultades. Consideramos que estas normas de la L.O.C. de Partidos deben por una parte flexibilizarse y por otra parte, asegurar la participación de los afiliados o militantes en la toma de las decisiones fundamentales del partido político.
En tal sentido la otorgación de personalidad jurídica, constituye un control formal.
En tal sentido, nos parece más coherente un sistema de organización interna que asegure la participación de los afiliados en las decisiones fundamentales del partido, se aseguren en dicha organización interna principios básicos y se posibilite una cierta flexibilidad organizativa dentro del marco de una estructura efectivamente democrática.
El reconocimiento de una personalidad de derecho público en el ordenamiento jurídico chileno genera un problema complejo, ya que la doctrina considera tales solo a organismos que forman parte del Estado y no de la sociedad civil.
k) La regulación del financiamiento de los partidos políticos. Se ha producido un financiamiento no transparente, provenientes de empresas, fuentes extranjeras, financiamiento disfrazado proveniente del gobierno,
Por otra parte, la doctrina se encuentra dividida en torno a la naturaleza jurídica de los partidos políticos habiendo un sector que los considera sujetos auxiliares del Estado, otros como asociaciones privadas investidas 221
entre otras. Ello produce un enorme daño al sistema institucional, redundando en una pérdida de prestigio de los partidos, una deslegitimación de los procesos electorales, lo que afecta también al sistema democrático representativo.
ARTICULO 34° Los partidos políticos llevarán un libro general de ingresos y egresos, uno de inventario y uno de balance. El Director del Servicio Electoral solicitará los libros y la documentación anexa para su revisión e inspección, por lo menos una vez en cada año calendario, y mantendrá copia de estos antecedentes, los que quedarán a disposición del público para su consulta. ARTICULO 35° Los partidos políticos practicarán un balance por cada año calendario y remitirán un ejemplar del mismo al Director del Servicio Electoral. Si éste estimare necesario formular aclaraciones, requerirá del partido las informaciones y los antecedentes del caso. El Director del Servicio Electoral podrá rechazar el balance si no se ajustare a las anotaciones de los libros o si contuviere errores u omisiones manifiestos. De la resolución del Director del Servicio Electoral que rechace el balance podrá apelarse para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, dentro de quinto día hábil de notificado el partido afectado. ARTICULO 36° Estarán exentos de todo impuesto los documentos y actuaciones a que den lugar los trámites exigidos por esta ley para la formación o fusión de un partido político, incluidos los documentos a que se refieren los artículos 5o, 6o y 7o y los que se relacionen con las modificaciones de su nombre, de su declaración de principios y de sus estatutos. Estarán liberadas del trámite de insinuación las donaciones, hasta un monto de treinta unidades tributarias mensuales. Las cotizaciones, donaciones y asignaciones testamentarias, hasta el monto indicado en el inciso anterior, estarán exentas del pago de todo tipo de impuestos.
Así la regulación jurídica del financiamiento de los partidos constituye una exigencia instrumental para prevenir y reprimir las desviaciones indebidas y para fortalecer la legitimidad del proceso electoral, garantizar la independencia de los partidos de grupos económicos o intereses extranjeros, como asimismo transparentar la concurrencia de las fuerzas políticas en la determinación de la voluntad política del Estado, fortaleciendo la igualdad de oportunidades. Para ello el derecho comparado muestra diversas alternativas. k.1) El control, la transparencia y las limitaciones del financiamiento privado. k.1. 1) La transparencia y control de los ingresos de los partidos y de los gastos de campaña electoral. En este ámbito se establecen diversas técnicas, una primera es la de transparentar el origen de los ingresos de los partidos. Esta técnica se combina a menudo con un control por un órgano estatal de los ingresos y gastos y del balance anual de cada partido. La Constitución de Chile, determina que la contabilidad de los partidos “deberá ser pública”. Esta materia quedó regulada en la ley N° 19.884 sobre transparencia, limite y control del gasto electoral. Así diversas constituciones latinoamericanas utilizan esta técnica que busca transparentar y controlar los ingresos partidarios, entre ellas se encuentran: La Constitución de Argentina, Constitución de Brasil, Constitución de Colombia, La Constitución de Costa Rica, Constitución del Ecuador, Constitución de Panamá Constitución del Perú, Constitución de Venezuela. En el ámbito nacional, la LOC. De Partidos Políticos establece:
k.1. 2) Las limitaciones al financiamiento privado en el funcionamiento ordinario y en las campañas electorales. Otra técnica es el establecimiento de limitaciones y topes de los aportes privados individuales o de personas jurídicas o empresas, tanto en forma regular, como en etapa de campañas electorales, ella tiene por objeto disminuir la manifiesta desigualdad de recursos financieros de los partidos en su funcionamiento regular y para las campañas electorales si se dejara libertad plena en la materia, lo que genera una fuerte desigualdad de oportunidades.
ARTICULO 33° Los ingresos de los partidos políticos estarán constituidos por las cotizaciones ordinarias o extraordinarias que efectúen sus afiliados, por las donaciones, por las asignaciones testamentarias y por los frutos y productos de los bienes de su patrimonio. Los partidos sólo podrán tener ingresos de origen nacional.
Constituciones que la acogen son: la Constitución de Colombia, la Constitución de Costa Rica, la Constitución del Ecuador, la Constitución de México y la Constitución de Venezuela. 222
k.1. 3) El establecimiento expreso de la prohibición de financiamiento extranjero de los partidos. La Constitución de Chile, señala que “las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero”. Asimismo, tres otras constituciones se siguen lo anterior: La Constitución de Brasil, la Constitución de Honduras, y la Constitución del Paraguay.
Argentina, la Constitución de Brasil, la Constitución de Honduras y la Constitución de México. k.1.3.4) El financiamiento estatal de campañas electorales. Las elecciones son un instrumento esencial del sistema democrático, ya que permiten elegir, renovar y controlar periódicamente a los representantes por la ciudadanía, legitimando el ejercicio de las funciones gubernativas.
k.1.3.1.) El financiamiento público de los partidos políticos y de campañas electorales. Se hace necesario asegurar una cierta equidad entre los diversos partidos, posibilitando una cierta igualdad de oportunidades para el desarrollo de las funciones que el propio ordenamiento jurídico les reconoce.
Las elecciones desempeñan una función pública, en la que los partidos políticos constituyen una función importante al presentar candidaturas, ofrecer alternativas programáticas, informar a la opinión pública, controlar la regularidad y transparencia del proceso electoral y la correcta expresión de la voluntad popular, todo lo cual justifica en virtud del interés público en juego, el brindarle a los partidos reconocidos por el ordenamiento jurídico un apoyo financiero para que puedan cumplir correctamente tales tareas con un mínimo de equidad e igualación de oportunidades.
Obviamente dicho financiamiento se otorga a los partidos regularmente constituidos y que tienen una estructura y funcionamiento acorde al sistema democrático constitucional. Los ordenamientos constitucionales en Latinoamérica se mueven en materia de financiamiento público entre diversos grupos: 1. El grupo que otorga franquicias indirectas, al posibilitar el acceso gratuito a los medios de comunicación social, en forma regular o en periodos de campaña electoral; 2. Los que establecen expresamente un financiamiento público permanente de los partidos, que puede o no ir acompañado de financiamiento de campañas electorales; los que sólo establecen constitucionalmente el financiamiento de las campañas electorales; 4. Los que prohíben expresamente el financiamiento público de los partidos; 5. Los ordenamientos constitucionales que no se refieren a la materia, otorgando facultades al legislador para regular el tema.
En el constitucionalismo latinoamericano de inicios del siglo XXI, hay cuatro países que consagran en el máximo nivel de sus ordenamientos jurídicos el financiamiento público de las campañas electorales, estos son: Argentina, Costa Rica, México y Panamá. Por otra parte, hay constituciones que prohíben expresamente el financiamiento público de los partidos políticos. En nuestra realidad latinoamericana hay una sola Constitución que determina expresamente en la Carta Fundamental la prohibición de financiar con recursos estatales los partidos políticos, ella es la Constitución de Venezuela. Asimismo, hay constituciones que no establecen ni prohíben el financiamiento público de partidos y o de campañas electorales, dejando el tema a la libre configuración y regulación legislativa, aquí se encuentran las Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay.
k.1.3.2) El financiamiento público indirecto. Una primera forma incipiente de financiamiento público indirecto es el acceso gratuito a los medios de comunicación estatal. k.1.3.3) El financiamiento público directo para la actividad regular de los partidos. Hay cuatro constituciones que aseguran y garantizan a los partidos un financiamiento estatal directo para algunas actividades regulares de los partidos políticos, en la medida que con ellas se fortalece la formación cívica de los ciudadanos, se fortalece una opinión pública con discernimiento crítico, se controla la actividad gubernamental y se elaboran alternativas de acción gubernamental. Estas son: la Constitución de
En este bloque hay diversos países que han establecido el financiamiento de campañas electorales por vía legislativa, entre ellos Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, y Paraguay. Sólo Perú y Uruguay no tienen leyes que establecen la contribución del financiamiento estatal para las campañas electorales de los partidos.
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k.1.3.5) Consideraciones finales sobre el financiamiento de los partidos. El tema del financiamiento de los partidos políticos es de una especial complejidad, en la medida que debe ser una regulación que contribuya a garantizar la transparencia de los recursos, contribuya a una igualación de oportunidades para dar a conocer las diversas plataformas políticas y alternativas programáticas, eliminando la excesiva influencias de ciertas personas naturales o empresas privadas que aportan financiamiento a los partidos.
pero no podrá desarrollar las actividades señaladas en el inciso primero del artículo 2°. En contra de la resolución, podrá apelarse para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, excepto en los casos de los números 6° y 7° del artículo precedente. Resuelto por el Tribunal Constitucional el Director del Servicio Electoral procederá de inmediato a cancelar su inscripción. Disuelto un partido político, se dispondrá de sus bienes en la forma prescrita por sus estatutos y si en éstos no se hubiere previsto su destino, pasarán a dominio fiscal. Sin embargo, en el caso del número 7° del artículo 42, estos bienes pasarán necesariamente al Fisco.
l) La disolución de los partidos políticos. En el caso chileno, el título VII de la L.O.C. de Partidos Políticos, establece en su artículo 42° las causales de disolución de los partidos, las cuales son las siguientes: “1° Por acuerdo de los afiliados, a proposición del Consejo General, de conformidad con el artículo 29; 2° Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios válidamente emitidos en una elección de Diputados, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso; 3° Por fusión con otro partido; 4° Por haber disminuido el total de sus afiliados a una cifra inferior al cincuenta por ciento del número exigido por la ley para su constitución, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso. 5° Por no haber constituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la inscripción del partido, los organismos internos que se señalan en los artículos 24, 26, 27 y 28; 6° En los casos previstos en los artículos 47 y 50, inciso segundo, de esta ley, y 7° Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido político. En caso de pacto electoral, y para los efectos previstos en el número 2o del inciso precedente, los votos obtenidos por los candidatos sólo favorecerán al partido político al cual éstos se encuentren afiliados.
l.2) La disolución de partidos por contravenir las bases del sistema democrático constitucional. Al respecto de este tema la Constitución señala: Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Las personas que hubieren tenido participación en los hechos, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los Números 1 a 6 del artículo 54, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las personas sancionadas no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el Inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho Inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.
No obstante, si un partido político incurriere en la situación prevista en el número 2° de este artículo en una o más Regiones, pero eligiere al menos cuatro parlamentarios, sean Diputados o Senadores, conservará su calidad de tal y podrá desarrollar las actividades señaladas en el inciso primero del artículo 2º. Si incurriere en la situación prevista en el número 4° en una o más Regiones, pero mantuviere el mínimo de ellas exigido por la ley, conservará su calidad de tal,
La reforma constitucional de 19899, afirma y asegura el pluralismo político en su primera oración, lo que se proscribe son las conductas y prácticas antidemocráticas aún cuando su redacción es imprecisa en parte. En tal sentido la norma constitucional proscribe los partidos cuyos objetivos, programas o modos de acción no respeten los principios básicos del régimen democrático constitucional. El concepto de principios básicos del régimen democrático y constitucional debe entenderse en una interpretación 224
sistemática y finalista del texto constitucional como aquella que vulnera o menoscaba los derechos fundamentales o no respeta la autodeterminación del pueblo en los términos asegurados constitucionalmente, vulnera el pluralismo político o las reglas del juego democrático basadas en el gobierno de la mayoría y el respeto de las minorías, la resolución pacífica de los conflictos políticos a través de elecciones competitivas o plebiscitos en el cuadro del estado constitucional democrático. Las otras dos conductas prohibidas son derivaciones de la primera conducta.
Por último, cabe señalar que cualquier limitación de un derecho fundamental debe estar justificada en nuestra Carta fundamental. m) La concurrencia o el monopolio de los partidos para presentar candidaturas a cargos gubernamentales. Frente a la elección de las autoridades políticas del Estado los ordenamientos constitucionales latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en que los partidos políticos concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones independientes a las elecciones presentando candidatos para los diversos cargos de elección popular, mientras otros ordenamientos entregan el monopolio de las candidaturas a los partidos políticos.
Estas disposiciones constitucionales no han sido aplicadas desde su establecimiento en 1989 hasta el presente. Puede sostenerse así que la Constitución chilena opta por la concepción de democracia militante frente a la de democracia abierta.
m.1) La concurrencia de los partidos y de otros sectores en la presentación de candidaturas para cargos de elección popular. En América Latina un grupo significativo de países posibilita que, tanto los partidos políticos, como movimientos sociales y grupos independientes, puedan presentar. A modo ejemplar pueden citarse las constituciones de Chile, Colombia y Venezuela
Cabe señalar que los derechos de asociación como de libertad de expresión son elementos constituyentes básicos del sistema democrático, además de considerar que los partidos políticos desempeñan una función básica para el mantenimiento del pluralismo y el desarrollo democrático.
La Constitución chilena, señala que se garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos.
Puede sostenerse que los discursos de incitación, justificación o elogio de la violencia no se encuentran protegidos por la libertad de expresión, ya que una de las dimensiones esenciales de la democracia es resolver las diferencias a través de métodos pacíficos. Los partidos políticos deben actuar así dentro del respeto de las reglas y principios democráticos asegurados por el ordenamiento jurídico, lo que excluye realizar llamamientos y actuaciones públicas destinadas al uso de la violencia como método político para concretar sus objetivos como asimismo contener tal perspectiva en los estatutos de los partidos políticos, en cuyo caso la autoridad del Estado puede impedir su formación o inscripción en el registro de partidos políticos.
m.2) Las Constituciones que establecen un monopolio de los partidos políticos para la presentación de candidaturas. A su vez, encontramos en América Latina diversas constituciones que otorgan un monopolio a los partidos políticos para presentar candidatos a cargos gubernativos, impidiendo así que agrupaciones sociales o independientes puedan presentar candidaturas parlamentarias o presidenciales. A manera ejemplar pueden señalarse las Cartas Fundamentales de Bolivia, Brasil, Panamá y Uruguay.
Asimismo, el tribunal que conoce de la materia, en el caso chileno, el Tribunal Constitucional, al momento de examinar un caso de disolución de un partido político en virtud de las causales explicitadas en el artículo 19 N° 15, inciso sexto, debe constatar que no se trata de una actuación aislada, ya que se requiere reiteración de la conducta, además es necesario precisar se trata de actuaciones de uno o más dirigentes o de un grupo de afiliados al partido o del partido en cuanto tal.
6. Derecho a la libertad de trabajo y su protección, negociación colectiva y derecho de huelga. Mientras la libertad de trabajo forma parte del catálogo de derechos individuales, el derecho al trabajo es un derecho social, o de contenido económico-social.
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La constitución de 1925, luego de la reforma de 1971, había incorporado un precepto que comprendía ambos aspectos.
Asimismo, la ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
El estudio del precepto actual, se dificulta ya que los estudios de la Comisión no son muy ilustrativos, asimismo, la proposición de la Comisión fue objeto de importantes modificaciones.
6.1. Negociación Colectiva. Es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y con otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Ella está consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relación laboral.
En el anteproyecto, se reconocía el derecho al trabajo, lo cual fue suprimido por el Consejo de Estado, lo mismo que la referencia a la “justa retribución”. Con todo, es posible encontrar algunos antecedentes que permiten ilustrar el alcance de la normativa en estudio, por ejemplo el inciso segundo del numerando se refiere a la “libre contratación”, donde se habilita para efectuar una negociación a partir de un piso mínimo ya garantizado por la ley.
En cuanto a las modalidades de la negociación, procedimientos y casos en que debe someterse a arbitraje, ello ha de ser regulado por ley. Este derecho no es absoluto, su limitación está dada por la facultad de la ley de señalar en qué casos se encuentra prohibida la negociación, con todo las atribuciones que entrega el constituyente al legislador en estos casos son de carácter restringido.
Así, la dispocisión debe entenderse en el sentido de que se ampara el derecho de toda persona a elegir su trabajo con toda libertad y contratar servicios en la misma forma, pero todo ello sujeto a una justa retribución.
Si la ley incurriese en el desconocimiento de este derecho, adolecería de vicio de inconstitucionalidad, el que podría alegarse por vía de recurso de inaplicabilidad o por la vía del control preventivo de constitucionalidad de la las leyes ante el TC.
Sobre el particular, se reemplazó la expresión remuneración por la de retribución, ya que esta última es más amplia, por cuanto comprende cualquier tipo de trabajo que se pague, sea por honorarios, remuneración o salario, participación e utilidades, etc.
La negociación colectiva, tiene lugar en empresas del sector privado y en aquellas en que el Estado tiene aportes, participación o representación.
Respecto al inciso tercero, sobre la prohibición de discriminación, puede estimarse que es innecesario al tenor de la genérica disposición del artículo 19 nº 2 (igualdad ante la ley), pero tratándose de relaciones laborales, se quiso ser extremadamente cauteloso.
No existe dicha negociación en empresas del Estado dependientes del ministerio de defensa o que se relacionen con este, o empresas o instituciones privadas o públicas cuyos presupuestos en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50 % por el estado, directamente o a través de impuestos o derechos, sin embargo, lo anterior no es aplicable a establecimientos educacionales subvencionados, entre otras limitaciones.
Excepcionalmente, la ley puede establecer exigencias de nacionalidad o límites de edad en casos particulares. El reconocimiento de la libertad de trabajo, no obsta a que la Constitución pueda prohibir ciertas actividades a fin de proteger valores de jerarquía superior como moral, seguridad o salubridad públicas o interés nacional.
Los trabajadores que no pueden negociar colectivamente son: los sujetos a contrato de aprendizaje, gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que estén dotados de a lo menos, facultades generales de administración, entre otros.
En cuanto a la libertad de asociación, el constituyente prohíbe que la ley o disposición de autoridad pública pueda exigir la afiliación a organización alguna como requisito para desarrollar un trabajo, ni la desafiliación para mantenerlo.
En cuanto a las materias susceptibles de negociar, son todas aquellas que se refieren a remuneraciones, u 226
otros beneficios en especie o dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
con jerarquía legal que solo suspende la relación laboral.
Las materias que no son objeto de negociación, son aquellas que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.
Para que se produzcan los efectos señalados en el segundo caso, es necesario que la empresa, comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. Y que la calificación de estas situaciones sea efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución de los ministerios del trabajo, defensa y economía.
El arbitraje obligatorio, está previsto en los casos en que estén prohibidos la huelga de hambre y el cierre temporal de la empresa y cuando haya sido decretada la reanudación de las faenas.
En los casos donde no procede la huelga, si no se logra acuerdo, se procede al arbitraje obligatorio.
Además existe la posibilidad de que las partes en cualquier momento de la negociación puedan acordar designar un mediador, o someter la negociación a arbitraje voluntario.
7. Derecho a la seguridad social, derecho de sindicación.
El recurso de protección no procede respecto de la negociación, ya que este solo se encuentra referido a la libertad de trabajo a su libre elección, a la libre contratación.
7.1. El derecho a sindicarse. Se encuentra contemplado desde la reforma constitucional de 1971, actualmente presenta las siguientes características: Se asegura el derecho a sindicarse en los casos y formas que señala la ley. Se reconoce el principio de libre afiliación. Se encomienda al legislador contemplar los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales. Se señala que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político-partidistas.
6.2. La huelga en el texto constitucional. Es la cesación o paro en el trabajo de personas que bajo subordinación o dependencia están vinculadas por un mismo oficio, hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones a su empleador. El art. 153 de la ley 19069, se establece que durante la huelga o el cierre temporal de la empresa o lock-out se entenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o quienes afecten.
La reforma de 1989, circunscribió la incompatibilidad a los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales de los partidos políticos y limito tan solo a las organizaciones sindicales y no a sus dirigentes la prohibición de intervenir en actividades político-partidistas.
La reforma constitucional de 1971 consagró constitucionalmente este derecho por ley. La constitución de 1980, consagra la prohibición de declararse en huelga de ciertos funcionarios: a) Los del Estado y municipalidades; b) Quienes trabajen en empresas o corporaciones, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización causa grave daño a la salud, economía del país, abastecimiento de la población o seguridad nacional. Respecto de los segundos, la constitución entrega a la ley la determinación de los procedimientos necesarios para establecer las corporaciones o empresas cuyos trabajadores están sometidos a la prohibición.
De acuerdo a la ley 19069 sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva, las características de estas organizaciones son: a) El sindicalismo tiene como misión la defensa responsable de sus asociados b) Debe ser libre c) Debe reconocerse el principio de libertad de afiliación d) Debe ser democrático e) Debe ser financiado f) Debe ser autónomo y despolitizado g) Tienen derecho a sindicarse los trabajadores del sector privado y de las empresas del estado mayores de 18 años
Nuestro constituyente se ha referido a la huelga solo para indicar los casos en que queda prohibida o puede prohibirse, así la huelga se contempla como un derecho 227
h) No tienen derecho los funcionarios de la administración del estado, centralizada y descentralizada, los del poder judicial, congreso nacional y empresas del estado dependientes o relacionadas con el ministerio de defensa. i) Pueden organizarse como federaciones, confederaciones, centrales y afiliarse y desafiliarse a ellas. j) Son disueltas en virtud de una resolución judicial
José Luis Cea Egaña, lo define como el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la carta fundamental.
De acuerdo a la ley, las organizaciones sindicales se constituyen y denominan en consideración a los trabajadores que afilien: a) Sindicato de empresa: agrupa a trabajadores de una misma empresa b) Sindicato interempresa: aquel que agrupa a trabajadores de 2 o más empleadores distintos c) Sindicato de trabajadores independientes: agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en periodos cíclicos o intermitentes La federación es la unión de tres o más sindicatos y la confederación la unión de cinco o más federaciones o de 20 o más sindicatos.
En primer lugar, cuando se asegura el derecho de propiedad, la libertad para adquirir toda clase de bienes, las limitaciones y obligaciones que se deriven de su función social, las normas que regulan la propiedad sobre minas, aguas, intelecto e industria.
Central sindical, es toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que la integran, de diversos sectores productivos y servicios, constituida indistintamente por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del estado y municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus estatutos.
En tercer lugar, se refiere al rol, potestades, obligaciones y prohibiciones del estado en la economía (como la igual repartición de los tributos, no discriminación arbitraria en materia económica). Además de toda normativa que tiene incidencia en la conducción económica y financiera del estado: ley de presupuesto, materias de ley de iniciativa exclusiva del presidente, decretos de emergencia económica.
Son numerosos los principios y normas de la constitución de 1980 con incidencia directa o indirecta en aspectos económicos.
En segundo lugar, al fijar el marco jurídico básico en que se desenvuelve la gestión económica de los individuos, de los grupos intermedios y del estado para la consecución del bien común, con igualdad de oportunidades, que se les reconoce a los sujetos de la economía, a quienes además se les asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica , la libertad de trabajo y su protección, el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución, la negociación colectiva y la huelga.
El orden público económico debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que moldean la institucionalidad proclamada por la constitución.
También pueden afiliarse organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las respectivas prerrogativas que sus estatutos indiquen.
El inciso segundo del numeral 21 regula, las condiciones que deben cumplir el estado y sus organismos para desarrollar una actividad económica; lo anterior queda condicionado a una autorización previa por LQC, y dichas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. Como excepción, el legislador puede establecer un estatuto jurídico especial que regule la acción empresarial del estado o de sus organismos, pero siempre que ello se funde en motivos justificados.
TEMA XI: DERECHOS PATRIMONIALES 1. El derecho a desarrollar actividad económica y empresarial, no discriminación arbitraria que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica. El orden público económico representa, en amplios términos, el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y relaciones económicas.
Las limitaciones de este derecho son: la actividad económica no puede ser contraria a la moral, al orden 228
público o a la seguridad nacional y deben respetarse las normas legales que la regulen.
2. La libertad para adquirir el dominio de bienes o derecho a la propiedad.
Este derecho se encuentra tutelado por el recurso de protección, incluso creó lo que la doctrina define como el amparo económico: una acción destinada a denunciar las infracciones del art. 19 nº 21. Para interponerlo no se necesita tener interés actual en los hechos denunciados, puede intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiese producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que los establecidos para el recurso de amparo; conoce en primera instancia la CA respectiva, quien debe investigar la infracción y dar curso progresivo a los autos hasta su fallo, en contra del que procede recurso de apelación, que se deduce dentro de 5 días para ante la CS, y en caso de no apelarse la sentencia debe ser consultada.
La posibilidad de adquirir el dominio se relaciona con los atributos de la persona y se justifica una disposición de rango constitucional que asegure al sujeto la posibilidad de actuar en el campo jurídico; siempre se había protegido el derecho de propiedad adquirido, pero no el libre acceso a la propiedad. El estado no queda comprendido dentro de esta garantía, ya que no la necesita, puede adquirir bienes de dominio público de acuerdo a la ley, pero no puede dictar normas o llevar adelante adquisiciones en términos que en el hecho configuren una vulneración al principio de subsidiariedad. Así, esta garantía ha sido establecida con el objeto de asegurar el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas, a cualquier titulo licito, de toda clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de bienes. Esta libertad no es absoluta, hay tres clases de bienes respecto de los cuales no se puede adquirir el dominio: aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, los que pertenecen a la nación toda y la ley lo declare así; estos últimos pueden ser desafectados por el legislador, haciendo posible su adquisición por particulares (calles, puentes); y los que tengan dueño fijado por la constitución, lo anterior fue agregado por la junta de gobierno (por las minas).
El inciso primero del nº 22, se incluyo con el propósito de asegurar la plena vigencia de la igualdad en el trato que el estado y sus organismos deben dar a los particulares en el ámbito económico. Esta garantía, no es sino la singularización del principio de igualdad ante la ley. El vocablo trato, debe interpretarse como el efecto del manejo que el estado o sus organismos hacen en materia económica. La expresión el estado y sus organismos, comprende al órgano ejecutivo como al legislativo y a la administración central y descentralizada. El inciso segundo establece una excepción, por la cual se podrán autorizar determinados beneficios directos e indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales, con las siguientes condiciones: a) Siempre que ello no implique una discriminación arbitraria. b) Solo se permiten las distinciones o discriminaciones no arbitrarias, cuando se establezcan por ley. c) La autorización que se lo otorga al legislador para establecer beneficios o gravámenes esta circunscrita o limitada a que siempre los destine a algún sector, actividad o zona geográfica.
El inciso segundo establece que una LQC y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Sin embargo, las limitaciones y requisitos no pueden afectar esta garantía en su esencia y solo son procedentes cuando el legislador las califica como exigencia de interés nacional. 3. El derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales. 3.1. El derecho de propiedad
Los conceptos sector, actividad o zona geográfica, no pueden entenderse comprensivos de todos los sectores económicos.
3.2. Evolución constitucional de la normativa del derecho de propiedad El constituyente de 1925 estableció que la constitución amparaba, no sólo las propiedades constituidas por 229
cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, sino todo tipo de dominio sobre toda clase de bienes. Otras innovaciones fueron:
mirarán como expropiación indemnizable si producen la privación de algunos de los atributos esenciales del dominio.
a) El reemplazo de la expresión utilidad del estado, como causal justificativa de la expropiación, por la de utilidad pública, concepto mucho más amplio. b) El someter el ejercicio del derecho de propiedad a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, facultando la ley para imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública.
El anteproyecto de la comisión de estudio le introdujo a la garantía del derecho de propiedad algunas modificaciones: a) el plazo máximo del pago de cualquier indemnización por expropiación sería de cinco años b) la indemnización de la expropiación de la pequeña propiedad se pagaría siempre previamente al contado c) regulaba la propiedad minera, y establecía que la ley podría reservar al estado, cuando el interés nacional exija, el derecho exclusivo de explorar y explotar las sustancias minerales que esta ley señalare.
Con la reforma de 1963, se mantuvo al estatuto aplicable a todas las propiedades, sometiendo a normas especiales los predios rústicos abandonados, o mal explotados, los cuales podrían ser expropiados reduciendo la indemnización.
El Consejo de estado introdujo nuevas enmiendas. Restringió la nómina de bienes jurídicos comprendidos en la función social del dominio y dispuso que la indemnización por expropiación deberá siempre pagarse en dinero efectivo y al contado, en forma previa a la toma de posesión material el expropiado.
En el caso de expropiaciones para obras públicas de urgente realización, se estableció que él expropiante podría tomar posesión material del bien expropiado antes de producirse acuerdo o resolución judicial definitiva acerca del monto de la indemnización.
La junta de gobierno volvió a modificar esta normativa estableciendo que el estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, suprimió el precepto que reservaba al estado el derecho exclusivo de explorar y explotar las sustancias minerales; asimismo, estableció que la concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento, y por último agregó un inciso que expresa: el dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número (derecho de propiedad).
La reforma de 1967, cambió fundamentalmente el estatuto del derecho de propiedad. La ley podría, establecer limitaciones y obligaciones al dominio para asegurar su función social, termino nuevo en la constitución y hacerla accesible a todos. Eliminó la exigencia constitucional de la indemnización total previa para el expropiado, facultó a la ley para incorporar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional. Se puede afirmar que esta reforma tuvo dos objetivos: profundizar el proceso de reforma agraria, y facilitar la remodelación y modernización de los principales centros urbanos del país y la ejecución de obras públicas de importancia regional.
3.3. Fines u objetivos de la nueva normativa. Las sucesivas modificaciones experimentadas durante la vigencia de la constitución de 1925 habían terminado fuerte militar en extremo el derecho de propiedad. - Los propósitos u objetivos buscados con la nueva normativa, son los siguientes: - Robustecer la garantía del derecho de propiedad y amparar sus atributos esenciales. - Admitir que la propiedad puede ser objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su función social, pero que ello pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de dominio. - Exigir en toda expropiación, autorizada siempre por ley, el pago de la indemnización total, al contado y el vivero, como requisito previo, anterior a la toma de posesión material del bien expropiado.
La reforma del 1971, permitió la nacionalización de la gran minería del cobre y de la compañía minera andina. El acta constitucional número tres en 1976, reduce a cinco años el plazo máximo del pago de la indemnización por expropiación y a 10 años en caso de excepción; se elimina toda referencia a la nacionalización, a la reserva al estado, a la expropiación de predios rústicos, al dominio nacional de uso público de las aguas y a la facultad al legislador para modificar o dejar sin efecto los contratos y leyes. Restringió el alcance de la función social del dominio; y las limitaciones u obligaciones impuestas por ley, así se
3.4. El derecho de propiedad. Su esencia. 230
El dominio, es el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporan, para usar, gozar y disponer de ella según lo resuelva sus dueños, sin atentar contra la ley por el derecho ajeno. La propiedad es el más amplio y completo de los derechos reales.
La conservación del patrimonio ambiental, faculta a la ley para establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. La ley puede imponer y limitaciones y obligaciones a la propiedad. Toda otra restricción es inconstitucional.
Los atributos del dominio, es un derecho real: se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y está amparado por la acción reivindicatoria. Es un derecho absoluto porque comprende el total de las facultades que se pueden ejercer sobre una cosa: uso goce y disposición. Es un derecho perpetuo ya que por regla general no se rinde con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio un es un derecho inviolable, pues nadie puede ser privado de alguno de los atributos o facultades, sino en la forma y con los resguardos escritos por la ley.
Ninguna limitación u obligación impuesta por ley faculta al titular para demandar una indemnización, salvo que con ellas se acepte la esencia del derecho. Los intereses generales de la nación, expresa un bien jurídico que se relaciona directamente con la nación toda, enteras, y jamás un sector de ella, y que se relaciona, con el beneficio superior de la sociedad política globalmente considerada. La vida pública es un bien jurídico que significa un beneficio colectivo, no tiene significación patrimonial ni protege intereses de personas o grupos.
Las facultades esenciales del tobillo son el uso, el coste y la disposición. La facultad de uso le permite al dueño servirse del bien según su naturaleza de la manera que desee.
3.6. Privación del dominio. Cualquier atentado que implique privación del derecho de propiedad, en si, o de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales, volver a la garantía constitucional, y sólo es procedente, a través del mecanismo de la expropiación.
La facultad de goce habilita al titular para gozar de la cosa, vale decir, percibir para sí todos los frutos que inicia será susceptible de producir; frutos civiles o naturales.
Se concluyó, que era necesario explicitar que la protección a la propiedad comprende el bien sobre el que recae y los atributos y facultades esenciales del dominio. Corresponderá a los tribunales determinar lo que debe entenderse por atributos o facultades.
La facultad de disposición, consiste en la prerrogativa del dueño para hacer con la cosa lo que le plazca, es decir, aguzar jurídicamente de ella, enajenando la o materialmente consumiéndola o transformándola. En el inciso primero del numeral, se estimó conveniente explicitar un alcance que ya contaba con la aprobación de la doctrina y de las jurisprudencias, esto es, que la protección al derecho de propiedad comprendía tanto a los bienes corporales como incorporarles.
El primer requisito para que opere la expropiación está representado por una ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pública o interés nacional. El expropiado tiene dos derechos fundamentales: - Reclamar ante los tribunales ordinarios de la legalidad del acto expropiatorio. - Derecho a la indemnización por el barrio patrimonial efectivamente causados.
3.5. Función social de la propiedad. Se ha optado por mantener el criterio del constituyente de 1967, en el sentido de enumerar lo que comprende la función social sin pretender dar una definición. Así se estableció, que ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
En cuanto a la indemnización, lo señalado en las actas fue: - Se solicitó precisar que la extensión daño patrimonial debe ser entendida en el sentido que queda excluido de indemnización el daño moral. - Se rechazó la idea de agregar la extensión actual, porque ella dejaría fuera de la indemnización al lucro cesante
La seguridad nacional es fuente y doña de limitaciones al derecho de dominio, como ocurre con la propiedad de los inmuebles de las zonas fronterizas, y a las que en el futuro se juzguen necesarias. 231
- Se estimó que la palabra efectivamente o efectivo es la precisa para eliminar los prejuicios eventuales que pudieran causarse. - Se remiten todas estas indemnizaciones al momento en que la expropiación llega a consumarse, o sea al momento en que se verifican el pago y la entrega del predio. Toda variación posterior no es apreciada. - Asimismo, su monto se determinará de común acuerdo entre las partes y sólo a falta de este corresponderá fijarlo a los tribunales.
aquellas que se hallen en el subsuelo de las aguas bajo jurisdicción nacional cuando se tenga acceso a ellas por túneles desde tierra. - Cualquier yacimiento que se encuentre situado en zonas declaradas por ley como de importancia para la seguridad nacional. - El litio tampoco es susceptible de concesión minera. Los yacimientos mineros no concesibles se explotan: - Directamente por el estado o por sus empresas. - Por medio de concesiones administrativas. - A través de contratos especiales de operación.
En cuanto a la forma de pago -a falta de acuerdo-, ella deberá ser cancelada en dinero efectivo y al contado. En cuanto a la toma de posesión material del bien expropiado, hay que distinguir dos situaciones: - Si existe acuerdo, ella procederá ello pago del total de la indemnización. - No existe acuerdo, para tomar posesión deberá depositarse la suma que provisionalmente determinen peritos de conformidad a la ley. Cuando el reclamo incida en la procedencia de la expropiación, el juez, podrá decretar la suspensión de la toma de posesión.
Cuando se trate de sustancias no concesibles, el estado o sus organismos, no requerirán la autorización del legislador de quórum calificado, la que si será necesaria si éste decide explorar o explotar sustancias concesibles, y en todo caso no podrá desarrollar sino a través de sus empresas. La concesión administrativa, es un acto de autoridad en virtud del cual el estado decide delegar su derecho de explotar y explorar los yacimientos mineros no concesibles en beneficio de un particular imponiéndole condiciones para salvaguardar el interés general.
3.7. Propiedad minera. Al señalar la constitución que el estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, quiere significar que éste no sólo ostenta el dominio en la actualidad, sino que se proyecta al pasado y el futuro
El contrato de operación, es una especie de arrendamiento de servicios entre el estado y un contratista y por el cual esté último obliga a explorar y explotar un yacimiento minero por cuenta del estado o a nombre del estado, el que se compromete a pagar un precio en dinero o en minerales.
Quedan comprendidos en este dominio las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbono e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles. Se exceptúan, las arcillas superficiales. La ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras agregó: no se considerarán sustancias minerales las salinas superficiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción.
Respecto a los contratos de operación y a las concesiones administrativas, respecto de yacimientos minerales situados en zonas declaradas como de importancia para la seguridad nacional, el presidente podrá ponerles término en cualquier tiempo, indemnizando el daño patrimonial.
Lo anterior es sin perjuicio de la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Las sustancias mineras concesibles se explotan y exploran a través de concesiones mineras, las que presentan las siguientes características:
Los particulares sólo adquieren la concesión minera de exploración y explotación. La constitución entrega a la ley la misión de determinar qué sustancias son concesibles. La regla general, es que todas las sustancias son susceptibles de concesión.
1. Son concedidas por resolución judicial y no administrativa, a petición del interesado ante el juez de letras en lo civil con jurisdicción sobre el lugar en que está ubicado el punto medio señalado en el pedimento o en el punto de interés indicado en la manifestación. Se denomina pedimento la solicitud de concesión de exploración, y manifestación, la relativa a la que explotación.
La constitución señala que no son concesibles: - Los hidrocarburos líquidos o gaseosos. - Las sustancias que se encuentren en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional, excepto 232
2. La resolución judicial que la concede debe ser inscrita en el conservador de minas correspondiente.
Hasta 1977, las aguas eran de propiedad de su titular. En esa oportunidad se expropiaron las aguas de propiedad privada las que pasaron a ser bienes nacionales de uso público. No se contempló indemnización alguna, ya que se transformó a los titulares afectados en concesionarios de un derecho real de aprovechamiento de aguas, que les permitía usar y gozar de ellas.
3. Sobre la duración de la concesión, la concesión de exploración no durará más de cuatro años, la de explotación es indefinida. 4. Las concesiones otorgan derechos e imponen obligaciones que la ley expresa. En general, los concesionarios tienen derecho a: catar y cavar en terrenos del cualquier dominio, con la única obligación de hacerlo con el permiso del dueño del predio superficial, si éste se niega, existe la posibilidad de que a través de un juicio concentrado y expedito se solicite la autorización judicial; a constituir las servidumbres necesarias, y a pagar las indemnizaciones que correspondan por ella; el derecho de defender la concesión frente a terceros; la facultad de disponer libremente de la concesión; de afectarla con derechos reales, gravarla, transmitirla, transferirla, enajenarla, etc.
Se contempló una situación específica, en que era procedente la indemnización: cuando una persona, además, hubiere sido privada de uso y goce de las aguas que le permitían satisfacer sus necesidades de consumo de una manera racional. La constitución de 1980 mantuvo este régimen. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas. Se tiene el derecho de propiedad sobre el derecho real de aprovechamiento de aguas el que sí está protegido por esta garantía constitucional.
5. Sobre los concesionarios pesa la obligación de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento (obligación de trabajarla). La constitución sujeta la vigencia y conservación de la concesión minera al cumplimiento de requisitos especiales, ellos son el pago anual y anticipado de una patente minera a beneficio fiscal.
Le corresponde a la dirección General de aguas conceder el derecho real de aprovechamiento, aunque la posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. 4. El derecho de autor y propiedad industrial. La constitución en el 1925 reconocía: la propiedad exclusiva de todo descubrimiento o producción, por el tiempo que concediere la ley. Si esta exigiere expropiación, se dará al autor o inventor la indemnización competente. Garantizaba así, la propiedad exclusiva de los autores sobre sus creaciones intelectuales, literarias y artísticas, y de los inventores sobre sus descubrimientos de carácter industrial.
6. Las concesiones están afectas a causales de caducidad y extinción. Son causales de caducidad: la declaración de terreno franco que hace el tribunal respecto de la concesión que ha sido sacada a remate público por no pago de la patente y cuando en ese remate no hubo postores; la no inscripción de la concesión minera dentro del plazo que fija la ley; y el explotar un yacimiento por un concesionario de exploración. Son causales de extinción: la renuncia del concesionario, su transferencia, etc. En caso de caducidad, el afectado puede pedir la subsistencia del derecho o concesión ante los mismos tribunales.
El texto actual, las agrupa en incisos diferentes. Así quedan cubiertas las diversas manifestaciones de estos tipos de propiedad. La propiedad intelectual protege los derechos de los autores de las obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos.
7. El titular de una concesión tiene el dominio sobre la concesión y no sobre el yacimiento. Si el estado pretende privar al titular del derecho de iniciar y continuar con la exploración y explotación, está obligado a expropiarlo.
La propiedad industrial trata principalmente de la protección de las invenciones, las marcas de fábrica o de comercio, los dibujos o modelos industriales y la represión de la competencia desleal. La constitución asegura a todas las personas, sólo por el tiempo que señale la ley, el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
3.8. Propiedad sobre las aguas. 233
especie y la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, con la salvedad de que tratándose de las creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, el legislador no podrá establecer un resguardo por un plazo inferior al de la vida del titular.
Mención especial, son los procesos tecnológicos, puesto que antes de protegerse con constitucionalmente, la empresa proveedora o transferente de tecnología sólo disponía de derechos personales con respecto a las personas o empresas que residían o eran receptoras de la tecnología, no disponía el proveedor de la tecnología de una acción simple y directa en contra de terceros, que se aprovecharan indebidamente de la tecnología que transfería a la persona o empresa receptora. Ahora, en cambio, al serle reconocido constitucionalmente el derecho de propiedad sobre el proceso tecnológico, dispone de un derecho real que puede hacer valer en contra de terceros.
A diferencia de la propiedad común que es perpetua, este tipo de propiedad es temporal y transitoria, sólo por el tiempo que señale la ley. La protección otorgada por la ley de propiedad intelectual dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 50 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, existiere cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de trabajo, este plazo se extenderá hasta la fecha de fallecimiento del último de los sobrevivientes.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir, de usar, de gozar y disponer de la propiedad sobre las creaciones intelectuales artísticas e industriales. Asimismo sólo la ley puede señalar las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Nadie puede ser privado de su propiedad intelectual e industrial, del bien sobre el que recae o de algunos de sus atributos o facultades de dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. Si así ocurre, el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Indemnización que deberá pagarse, si no hay acuerdo, en dinero efectivo al contado, antes de tomar posesión material del bien expropiado.
Respecto de la propiedad industrial: las patentes de invención pueden otorgarse por un plazo máximo, no renovable, de 15 años. Las patentes de modelos de utilidad y los privilegios de un diseño industrial, por un plazo máximo, no renovable, de 10 años contados desde la fecha de la solicitud. Las marcas comerciales se conceden por 10 años y el titular puede renovarlas indefinidamente. El plazo de duración es un término de caducidad, no puede disminuirse o acortarse sino mediante expropiaciones, ya que la pérdida del derecho antes del tiempo originalmente previsto implica una privación y no una caducidad.
TEMA XII: DEBERES CONSTITUCIONALES El anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980, consideró un párrafo dentro del Capítulo III, con la denominación “Deberes constitucionales” (arts. 22 a 26, ambos inclusive), pero el Consejo de Estado lo suprimió y condensó esta materia en un solo artículo. Para proceder así dio el siguiente fundamento:
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras en sus más diversas manifestaciones, tanto en su aspecto moral como patrimonial. El derecho de propiedad o expresión patrimonial del derecho de autor, y los derechos inmateriales o meramente morales, que comprenden la paternidad de la obra, el derecho de editarla, o de mantenerla inédita; el derecho de la integridad, etc.
“Los artículos 22 a 26, ambos inclusive, referentes a diversos deberes de tipo patriótico, como el respeto por los emblemas nacionales, la obligatoriedad del servicio militar, la obediencia a las órdenes legítimas de las autoridades, la contribución a los gastos públicos, y los deberes recíprocos de padres e hijos. Se los reemplazó por el artículo 22 que figura en el texto despachado por el Consejo, atendido que en la redacción de este último se resumen los principales conceptos contenidos en aquéllos, y que el resto pareció que era desaconsejable
La constitución garantiza también a su autor la propiedad que este tenga sobre patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, siempre con carácter temporal por el plazo que indique la ley.
234
incluirlos en una Constitución, por corresponder más bien a deberes de conciencia, o por ser superfluos”.
En todo caso, hubo consenso en el sentido de que la Constitución consigna el principio del servicio militar obligatorio, pero que le corresponde a la ley la determinación de las personas y las formas de cumplirlo.
El texto aprobado en definitiva por la Junta de Gobierno resume y toma en parte como referencia la preceptiva del anteproyecto de la Comisión de Estudio. Los dos primeros incisos, que establecen que todo habitante debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales, y que los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena, deben concordarse con la disposición contenida en el artículo 2°, en cuanto ésta precisa que son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional.
TEMA XIII: LAS LIMITACIONES EXTRAORDINARIAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL 1. Concepto y finalidades. Aquí el tema de fondo es la relación del poder y el derecho en el estado constitucional donde el poder está sometido al derecho. Sin embargo, la existencia de situaciones excepcionales y anormales que amenazan gravemente o ponen en peligro inminente la subsistencia del estado y del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden ser afrontadas y superadas por los instrumentos que proporciona la constitución y el resto del ordenamiento jurídico, hacen que deba recurrirse a medidas extraordinarias, siempre que la finalidad perseguida sea coherente con los principios inherentes al estado constitucional Democrático.
En lo que se refiere al inciso 3°, que trata de la obligatoriedad del servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley, debe tenerse presente la constancia dejada en el acta de las Sesión N° 191 a indicación de don Enrique Ortúzar y que guarda concordancia con la disposición del N° 20 del artículo 19, de que “estos servicios o cargas personales tienen como límite, en su esencia, las garantías constitucionales, a menos que este concepto se considere en la disposición de carácter general que ha redactado el señor Evans, relativa a la esencia de los derechos. Porque bien podría ocurrir mañana, si se omitiere esta constancia o ello no se estableciera expresamente en una disposición, tanto respecto de los derechos como de los deberes, que el legislador impusiera servicios personales que, en la práctica, atentaran contra las libertades que se están consagrando”.
El fundamento de la adopción de estas medidas es el principio de la legítima defensa, es decir la utilización de un medio generador de un daño cuando se busca repeler un acto violento o ilegítimo, debiendo en todo caso mantenerse el principio de proporcionalidad. También se ha entregado como justificación la cláusula rebus sic stantibus o la teoría de las plusvalías políticas adicionales. El establecimiento de los estados excepción, busca evitar el rompimiento del estado de derecho cada vez que se presenten situaciones de anormalidad y los gobiernos cuenten con atribuciones que sólo se justifican en situaciones de crisis o emergencia. Por ello la constitución autoriza en situaciones de excepción la declaración de estos estados, previa constatación empírica y demostrable de la existencia de las hipótesis normativas señaladas en ella, las cuales habilitan para declarar formalmente el estado de excepción respectivo y de ejercer las atribuciones que este faculta, pudiendo afectarse el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en grado de suspensión o restricción temporal, sin poder afectar otros derechos que no autoriza el ordenamiento constitucional y los pactos internacionales del cual el estado es parte, con el consiguiente control de constitucionalidad de los
Queda claro, entonces, que en ningún caso estas cargas o servicios personales podrían afectar, en su esencia, los derechos o las garantías constitucionales. Se suprimió una norma que consultaba el anteproyecto, relativa al servicio social de la mujer o de los jóvenes que no hayan hecho el servicio militar obligatorio, porque ese inciso quedaría prácticamente comprendido dentro de esta facultad que se otorga al legislador para imponer cargas personales. Como se puede apreciar, la Constitución no abre cauce a los “objetores de conciencia”, quienes en razón a sus creencias manifiestan su repulsa al empleo de armas. Para tales casos, algunas Constituciones – la alemana y la española, por ejemplo – establecen un servicio civil sustitutivo del de las armas. 235
tribunales nacionales y de instancias internacionales o supranacionales que establecen los pactos o protocolos.
medios normales fundamental.
El respeto por las autoridades del estado de las normas constitucionales sobre estados de excepción, en armonía con los pactos internacionales, constituye una garantía para los derechos de las personas.
Los elementos integrantes del derecho de excepción, están dados por la definición de las hipótesis de decepción porque, la determinación taxativa de los estados de excepción; la determinación de las autoridades que aprecian tales situaciones y están llamadas a participar en la decisión constitucional de adoptar los estados de excepción; la determinación de las medidas que pueden ser adoptadas; las garantías y controles jurídicos nacionales e internacionales previstos para evitar el uso abusivo o arbitrario de las competencias extraordinarias.
Sin embargo, el establecimiento de los estados de excepción requiere de situaciones verdaderas y comprobadamente excepcionales que constituyen una amenaza presente o inminente contra la seguridad de las instituciones que configuran el estado de derecho y estado constitucional Democrático. Así los estados de excepción pueden afectar temporalmente el ejercicio de algunos derechos pero sólo por el lapso estrictamente necesario para superar la situación de excepción y salvar la vigencia de los demás derechos y luego restablecer el pleno imperio de todos los derechos.
contemplados
en
la
carta
Concepto de estado de excepción: constituyen un conjunto sistematizado de normas constitucionales y de derecho internacional, que informados por los principios de necesidad y temporalidad tienen como por objeto la situaciones de crisis y por finalidad la mantención o establecimiento del estado constitucional Democrático.
Uno de los aspectos que preocupan es que la regulación de dichos estados de excepción puede presentar el riesgo de abrir paso, en una perspectiva de abuso y desviación de poder, a la ruptura del estado, para lo cual la propia carta fundamental debe adoptar los resguardos suficientes mediante controles constitucionales y acciones judiciales pertinentes.
2. Situaciones y estados de excepción. 2.1. Situaciones de excepción. 2.1.1. Las circunstancias de hecho en que se produce la situación de excepción. La doctrina, señala tres tipos de situaciones que justifica la imposición de un estado de excepción: la guerra, las perturbaciones de orden público y las calamidades naturales.
El objetivo que debe cumplirse en un estado constitucional Democrático al regular los estados de excepción, es conciliar las exigencias de preservación de la sociedad democrática y sus libertades con la de preservar la seguridad interna y externa. Salvar simultáneamente la ratio iuris y la ratio status sometiendo al ordenamiento jurídico la emergencia, la situación de excepción.
Algunos autores agregan las dificultades económicas graves, otros consideran que una crisis económica sólo justificaría que un estado de excepción en el caso que produzca una perturbación del orden público, de modo que la crisis sólo de manera indirecta podría ser causa de un estado de excepción.
Los estados de excepción son aquellos que se encuentran regulados e integrados en los ordenamientos constitucionales democráticos y no aquellos otros estados de excepción, denominados genéricamente en los cuales se han quebrantado el ordenamiento constitucional y se ha estructurado un gobierno de facto. Así el modelo de estado excepcional difiere, de la dictadura constitucional, ya que el primero establece la regulación normativa dentro de la constitución que opera manteniendo lo fundamental del orden constitucional, instituyendo solamente algunas competencias extraordinarias taxativamente delimitadas para afrontar la crisis a ciertos órganos del estado, cuando ella no puede ser superada por los
La Comisión europea de derechos humanos ha equiparado el concepto de peligro excepcional a la situación en que las medidas o restricciones normales permitidas por la convención para el mantenimiento de la seguridad pública, la salud y el orden sean claramente inadecuadas. La Comisión de derechos humanos de la OEA, ha dicho que la emergencia debe revestir un carácter grave, motivada por una situación excepcional que verdaderamente signifique una amenaza a la vida organizada del estado. 236
No es suficiente que el gobierno del estado se encuentre amenazado, sino que sea la vida organizada del país, la que se vea en esta situación.
armadas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán tratadas con humanidad, sin distinción alguna. A tal efecto, están y quedan prohibidos, respecto de las personas arriba mencionadas: a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal. b) La toma de rehenes. c) Los atentados a la dignidad personal. d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido y provisto de las garantías judiciales. d) Los heridos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y cuidados.
Los principios de Siracusa sobre la situación esté de excepción señalan que: Un estado solamente puede adoptar medidas para suspender sus obligaciones cuando se enfrente con una situación excepcional y un peligro real o inminente que amenace la vida de la nación. Se entenderá que una situación amenaza la vida de la nación cuando: a) Afecte a toda la población y a todo el territorio del estado o parte de él. b) Amenace la integridad física de la población, la independencia política o la integridad territorial del estado o la existencia o el funcionamiento básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el pacto.
Un organismo comunitario imparcial, tal como el Comité internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes contendientes. Las partes se esforzarán, en poner en vigor, la totalidad o parte de las demás disposiciones del convenio. El protocolo adicional II extiende a los conflictos armados no internacionales la aplicación de las principales normas del protocolo I. Otras convenciones aplicables en la materia son las convenciones sobre la tortura, genocidio y los convenios de la OIT en materia de derechos humanos básicos.
Es de gran importancia que las situaciones o hechos que motiven la declaración del estado de excepción sean hechos reales o inminentes de carácter grave, que no sean susceptibles de ser afrontados con los mecanismos ordinarios con que el estado cuenta para tal efecto. La existencia o no de la gravedad de la emergencia en forma objetiva, es un elemento que debe ser evaluado por el control jurídico, tanto interno como internacional.
2.1.2. Circunstancias que justifican los estados de excepción constitucional en Chile. a) Circunstancia justificatorias bajo la carta de 1925. Las causas justificatorias de regímenes o estados de excepción en 1925 eran las siguientes: 1. Guerra extranjera. 2. Ataque exterior, peligro de ataque exterior o de invasiones. 3. Conmoción interior. 4. Necesidad imperiosa de defensa del estado. 5. Conservación del régimen constitucional. 6. Conservación de la paz interior. 7. Actos de sabotaje contra la seguridad nacional. 8. Actos de sabotaje contra la producción nacional. 9. Calamidad pública.
La gravedad, duración y ámbito geográfico de toda medida deben ser proporcionados a la naturaleza y alcance del estado de excepción. Finalmente, las restricciones provocadas por los estados de excepción no pueden ser incompatibles con otras obligaciones del derecho internacional en materia de derechos humanos, como es el caso del derecho internacional humanitario donde se regula el denominado derecho de la guerra, que contiene normas sobre protección a los heridos, enfermos y náufragos, comportamiento de los combatientes y protección de los prisioneros de guerra, asimismo como protección de la población civil y de las personas civiles además de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.
b) Las circunstancias justificatorias bajo la constitución de 1980. El artículo 39 determinó como situaciones de excepción que son las circunstancia justificatorias para establecer los estados de excepción, las siguientes: a) Guerra externa. b) Guerra interna o de grave conmoción interior. c) Emergencia. d) Calamidad pública.
Los cuatro convenios de Ginebra establecen al respecto que: En caso de conflicto armado sin carácter internacional, las partes contendientes tendrán la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas 237
Respecto de esta circunstancia justificatoria el constituyente estimó no aconsejables definirlos en la constitución, se argumentó que tales conceptos era más bien de orden político y definirlos significaba precisar, con carácter jurídico, conceptos políticos; de manera que tal decisión del gobierno podría ser susceptible de revisarse por vía jurisdiccional, como asimismo, el definirlos podría correrse el riesgo de que ciertas situaciones no fueran consideradas. En nuestra opinión, las situaciones de excepción son de hecho excepcionales y anormales, en las que el orden jurídico o la existencia de la sociedad política y el estado se ven o están inminentemente amenazados por una guerra, conmoción interior, una calamidad pública u otra emergencia.
obligaciones determinadas por el derecho interno e internacional. La guerra interna debe diferenciarse de la conmoción interna ya que en el caso de estado de sitio por causa de guerra interna, cesa la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz y comienza la de los tribunales militares en tiempo de guerra. En ambos tipos de guerra hay un estado de beligerancia que debe regirse por las convenciones de Ginebra de 1959, además no puede establecerse estado de sitio en grado de guerra interna sin que se cumplan las exigencias establecidas en dichas convenciones y sus protocolos complementarios. La reforma constitucional de 2005 modificó el artículo 40 de la constitución calificando la conmoción interna de grave para dar lugar al establecimiento del estado de excepción de sitio.
b.1) La situación de guerra externa. Se entiende que hay guerra externa cuando formalmente ha sido declarada por decreto supremo del presidente, con la firma de todos los ministros, previa autorización por ley, en que conste que se ha escuchado al Consejo de Seguridad nacional. Dicha ley es de iniciativa exclusiva del presidente. Una segunda situación es cuando existiré de hecho la guerra o se hubiere decretado la movilización para ella, según determina el artículo 418 del código de justicia militar.
b.3) Situación de emergencia. La emergencia es un concepto genérico, en que se busca regular lo no previsto y su causales podían ser políticas, económicas, sociales o científicas entre otras. Ello explica lo amplio de las causales para decretar el estado de emergencia: graves alteraciones al orden público y daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo.
En la Comisión de estudios de la nueva constitución, quedaron comprendidas dentro de la situación de guerra el ataque exterior, los enfrentamientos armados, el peligro de invasión, la guerra entre terceros estados que puedan comprometer la integridad nacional o comprometer la soberanía, el enfrentamiento con fuerzas irregulares extranjeras con patrocinio o no de un estado extranjero y la obligación perentoria de ponerse en beligerancia inmediata.
Según las convenciones internacionales, la autoridad debe establecer dicho estado de excepción por una amenaza que revista carácter de gravedad, que sea efectiva y real para el orden público de un estado democrático o para la seguridad nacional de una sociedad democrática. La necesidad del estado de excepción, implica la existencia de un motivo que justifica las limitaciones del ordenamiento constitucional y convencional internacional obligatorio, que responda a una necesidad apremiante, a un objetivo legítimo y guarde proporción con dicho objetivo.
b.2) La situación de guerra interna o de grave conmoción interior. Esta no ha sido definida por la constitución ni por el legislador, consideramos que debe tratarse de un conflicto armado grave entre sectores que integran la sociedad y que luchan por la consecución del poder o por reivindicaciones al margen del ordenamiento constitucional democrático los cuales tienen una organización militarizada y controlan alguna porción del territorio del estado; en la declaración del estado de sitio bajo el grado de guerra interna sólo puede decretarse si tal situación de guerra interna existe, cuya declaración cuya formal implica la aceptación automática tanto de las facultades como de las
El concepto de orden público debe interpretarse en armonía con el derecho internacional, lo que implica que se puede definir como conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de un estado constitucional y de una sociedad democrática. La reforma del 2005 habilita el establecimiento del estado de emergencia sólo en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la nación. De esta manera se concreta una total 238
conformidad con los criterios del derecho internacional de los derechos humanos en la materia, determinándose su concepto de seguridad de la nación.
explícitamente a través de la ley los estados de excepción. La reforma constitucional ha agregado una frase final al artículo 39, precisando que la afectación del ejercicio de los derechos y las garantías que la constitución asegura deberá ser cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del estado.
b.4) Situación de calamidad pública. Está constituida por los fenómenos que por causas de carácter natural o humano produzcan o puedan producir grave daño a la seguridad nacional. b.5) Situación de peligro de perturbación de la paz interior. Este estado de excepción tuvo vigencia desde el 11 de marzo de 1981 hasta marzo de 1990. Tenía por objeto neutralizar o enfrentar el que se produjesen actos de violencia destinados a alterar el orden público o cuando hubiese peligro de perturbación de la paz interior. Se debía considerar la concurrencia de las siguientes circunstancias o requisitos: e.2) Debía tratarse de hechos que constituyen un atentado en contra de la seguridad del estado. e.2) El atentado se agrave. e.3) Que se tratare de un atentado real.
2.1.3. Las autoridades que deciden o autorizan el estado de excepción. La constitución de 1980 establece al Presidente como la autoridad que determina la existencia de los estados de excepción. En los casos de estado de asamblea, de emergencia y de catástrofe, el presidente sólo podía establecerlos con el acuerdo del Consejo de seguridad nacional hasta el 2005. Sólo en el caso del estado de sitio, el artículo 40 número dos vigente hasta el 2005, establecía que el presidente requería del acuerdo del Congreso Nacional. Sin embargo, el presidente podría decretar de inmediato el estado de sitio con acuerdo del Consejo de seguridad nacional mientras el Congreso se pronunciaba dentro del plazo de 10 días, aceptando rechazando la proposición sin hacerle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciaba se producía una probación ficta del estado de sitio.
- Los hechos que constituyen un atentado contra la seguridad del estado. Ello obliga a considerar al estado en su conjunto, lo que va mucho más allá de la seguridad del gobierno. Debe afectar a la generalidad de la población y constituir una amenaza a la vida organizada de la comunidad, lo que exige la existencia de una alteración del funcionamiento esencial de las instituciones del estado. - Que se tratare de atentados graves. El atentado es grave cuando efectivamente puede constituir un peligro serio, significativo para la seguridad del estado, que no puede ser enfrentado o resuelto por medio de la legislación ordinaria.
La reforma del 2005, modificó el artículo 40 determinando que el estado de asamblea, en caso de guerra exterior y el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente con acuerdo del Congreso Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas.
- Que se tratare de atentados reales. El peligro puede también ser inminente lo que requiere de una manifestación concreta o empírica de ello. Consideramos que quien evalúa las circunstancias que habilitan para establecer los estados de excepción, sea un órgano distinto del que solicita su establecimiento, debe ser el Congreso nacional, por su naturaleza de órgano representativo del cuerpo político de la sociedad y por ser el órgano encargado de fiscalizar los actos del gobierno.
El Congreso dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que el Presidente someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición.
Consideramos además que los estados de excepción que pueden establecerse son los taxativamente señalados en la constitución, eliminándose la práctica existente bajo la carta de 1925, de crear implícita o
Asimismo las medidas que adopte el presidente, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia. Las medidas que adopte el presidente pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales en tanto no sólo no se reúna el congreso, sino hasta cuando esté 239
reunido se pronuncia sobre el respectivo estado de excepción.
Los derechos son entendidos como las facultades o prerrogativas reconocidas a las personas, los derechos que se consideran inherentes al hombre en su calidad de persona se denominan derechos humanos o derechos de la persona.
Los tribunales podrán revisar los fundamentos de hecho que tenga la autoridad para ordenar un estado de excepción, además de revisar las medidas de seguridad que afecte los derechos.
Las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivos el coste de los derechos.
El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declara el presidente determinando la zona afectada; asimismo el presidente está obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas. El Congreso podrá dejar sin efecto la declaración transcurrido 180 días si las razones que la motivaron hubieren cesado en forma absoluta. El acuerdo en este caso se tramitará de la misma forma que lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 40, teniendo el Congreso un plazo de cinco días para pronunciarse.
Entre los derechos y las garantías existe una diferencia formal, mientras aquellos importan el reconocimiento de atributos de orden político jurídico que la persona tiene, las garantías son normas positivas que aseguran o protegen un derecho determinado. Se pueden afectar en situaciones de excepción el ejercicio de los derechos y las garantías. La corte interamericana se ha referido al tema señalando lo siguiente:
La facultad otorgada al Congreso de dejar sin efecto el estado, no está sujeta a control parlamentario o inter orgánico, lo que abre la posibilidad de abusos de poder.
En nuestro ordenamiento jurídico no cabe la afectación o la suspensión de derechos, ya que los derechos son inherentes a la persona, ni tampoco pueden afectarse en sentido absoluto las garantías, porque se impediría el control judicial; lo único que puede suspenderse sería el pleno y efectivo ejercicio de los derechos, así sólo es posible una suspensión o restricción temporal en el ejercicio de los derechos. El artículo 41 de la constitución vigente hasta el 2005, establecía taxativamente los derechos cuyo ejercicio podía ser afectado y el grado en que podía afectarse. En relacionar los derechos afectables ha existido una evolución claramente positiva, en la medida que progresivamente se han reducido el ámbito posible de afectación del ejercicio de los derechos fundamentales y sus garantías.
El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público de grave daño para la seguridad de la nación, lo declara el presidente determinando las zonas afectadas. Aquí tampoco hay control inter órgano, aunque el plazo de duración este estado es de 15 días, pudiendo el presidente prorrogarlo por igual periodo. Para nuevas prórrogas el presidente requiere del acuerdo del Congreso, el cual se tramitará dentro del plazo de cinco días, e igualmente si el Congreso no se pronuncia dentro de dicho periodo se entiende que aprueba la prórroga. 2.1.4. Contenido de las facultades extraordinarias que pueden utilizarse, bajo los estados de excepción. El artículo 39 de la carta de 1980, establece que el ejercicio de los derechos y garantías de la constitución asegura sólo puede ser afectado en las situaciones de excepción, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del estado.
3. Los estados de excepción constitucional: Procedimiento de establecimiento y derechos que pueden ser afectados en grado de suspensión o restricción temporal durante la vigencia de los estados de excepción.
La sola declaración del estado de excepción no cambia el régimen constitucional, dicho régimen sólo puede cambiarse si el Presidente, además restringe o suspende el ejercicio de derechos constitucionales.
3.1. Estado de asamblea. Bajo la carta de 1980, el presidente quedado facultado para suspender o restringir el ejercicio de la libertad personal, el derecho a reunión, la libertad de información y de opinión y la libertad de trabajo. También se podía restringir el derecho de asociación y sindicación, imponer censura la correspondencia y de las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y
La restricción o suspensión del ejercicio de ciertos derechos no implica que se suspende el estado de derecho, sino que sólo algunos aspectos del sistema normativo pueden sufrir algunas alteraciones temporales. 240
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
siempre que los mismos sean directos. La interposición de dicha acción no suspenderá la respectiva medida.
En lo que atañe al ejercicio de los derechos que podían ser afectados, hay que distinguir: entre aquellos que el constituyente autorizó suspender o restringir su ejercicio, de los que sólo pueden ser restringidos en su ejercicio.
La autoridad al hacer una requisición practicará un inventario detallado de los bienes, dejando constancia del estado en que se encuentren. El monto de la indemnización y su forma de pago serán determinados de común acuerdo, a falta de éste el afectado podrá recurrir, dentro del plazo de 30 días, ante el juez civil competente. Incidentalmente, se fijará el monto definitivo el que deberá ser pagado en dinero efectivo y al contado.
La ley orgánica constitucional definió lo que debe entenderse por suspensión y restricción: se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción.
La acción indemnizatoria prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de término del estado de excepción. Se entenderá limitado el ejercicio del derecho de propiedad cuando se impongan restricciones al ejercicio de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.
Se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma. En el ámbito de suspensión del ejercicio de la libertad personal, consideramos que la expulsión del territorio nacional de un chileno y el impedimento de su ingreso por decisión gubernativa vulneraba abiertamente el artículo 22 número cinco de la convención americana, el cual reconoce el derecho a vivir en la patria como un derecho esencial de la persona humana.
En el caso de las limitaciones bastará que la autoridad notifique al afectado. Se entiende suspendido el ejercicio del derecho a la libertad personal, al decretarse el arresto de una persona en su casa o en lugares que no sean cárceles ni en otras que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Habrá sólo restricción, cuando se imponga su traslado de un punto a otro del territorio nacional, o al decretarse su expulsión o prohibirse su ingreso o salida de él, o cuando se establezcan medidas que restrinjan la circulación de las personas: toque de queda.
El derecho a vivir en el propio país es un derecho absoluto y un atributo de la personalidad. Consideramos que tal derecho limita la soberanía del estado siendo de aplicación directa e inmediata. Así la expulsión o la prohibición de ingreso vulnera un derecho esencial de la persona humana, por lo cual no podría el presidente expulsara o impedir el ingreso al territorio sin incurrir en vulneración de la propia constitución, de la convención americana y hacer incurrir al estado en responsabilidad internacional.
La medida del traslado debía cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condiciones que determine la ley.
A su vez, las requisiciones no son otra cosa que prestamos, aunque impuestos por vía de autoridad, destinados a satisfacer necesidades urgentes de un servicio público que, por lo mismo llevan consigo la obligación de restituir las especies o bienes que por su medio se obtienen o a la de pagar su valor. En este caso, se autoriza de modo especial a la autoridad administrativa para afectar garantías del derecho de propiedad. En los casos en que se dispusieren requisiciones o establecer limitaciones al derecho de propiedad que importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño, habrá lugar a la indemnización de perjuicio en contra del fisco,
En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, jueces, miembros del tribunal constitucional, contralor general y de los miembros del tribunal calificador de elecciones. El propósito es protegerlos en el libre ejercicio de sus funciones. Declarado el estado de asamblea las facultades conferidas al presidente podrán ser delegadas, total o parcialmente, el los comandantes en jefe de las unidades de las fuerzas armadas que él designe, con excepción de las de prohibir el ingreso al país a determinadas personas o de expulsarlas. 241
Las atribuciones del presidente podrán ejercerse mediante decreto supremo, exento de la toma de razón, firmado por el ministro del interior bajo la fórmula: por orden del Presidente de la República. Tratándose de las atribuciones correspondientes al estado de asamblea se requerirá, además de la firma del ministro de defensa.
De esta forma se eliminó la facultad de expulsar del territorio nacional y la prohibición de entrada o salida del territorio. Por otra parte se determinó que no podía suspenderse el ejercicio de la libertad de información, asimismo se eliminó la posibilidad de restringir los derechos de asociación y sindicación, como también la de imponer censura a las correspondencias y comunicaciones.
La reforma constitucional, disminuyó los derechos que podían ser afectados. Sólo se pueden suspender o restringir el ejercicio de la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo, no pudiendo afectarse el ejercicio de la libertad de opinión e información. El párrafo respecto de los derechos que puede ser su ejercicio restringido se mantiene, aun cuando se elimina la referencia a la censura a la correspondencia y a las comunicaciones y se reemplaza por la atribución para interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones.
La reforma constitucional de 2005, en su artículo 43 inciso segundo, precisó que. El presidente podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o lugares que la ley determine y que no sean cárceles o estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá además suspender o restringir el derecho de reunión. De esta forma se elimina la posibilidad de restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, información y de opinión, y la odiosa medida de traslado de personas de un punto a otro.
Si las medidas que se adoptan no tienen una duración determinada, no podrán prolongarse más allá de la vigencia del respectivo régimen de excepción.
Nos parece, en todo caso necesario establecer expresamente la constitución, que en caso de ser decretado un estado de excepción por causa de guerra externa (estado de asamblea) o de guerra interna (estado de sitio), al bando enemigo debe aplicarse del derecho humanitario internacional. No es posible la existencia de una situación jurídica de guerra interna para ciertos efectos y no para otros.
3.2. Estado de sitio. El artículo 41 su redacción original disponía: el presidente podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, A restarles en sus propias casas o lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes y, expulsar las del territorio nacional. Podrá además restringir la libertad de locomoción y prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio. Asimismo podrá suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y la libertad de información y de opinión, el ejercicio de los derechos de asociación y de sindicación e imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones.
3.3. Estado de emergencia. El texto primitivo de la carta de 1980, señalaba que se podían adoptar todas las medidas propias del estado de sitio, con excepción del arresto de las personas, de su traslado de un punto a otro, de la expulsión del país y de la restricción del ejercicio de los derechos de asociación y sindicación. En cuanto a la libertad de información y de opinión sólo podían restringirse.
La medida del traslado debe cumplirse localidades urbanas que reúnan las condiciones que la ley determine.
Con la reforma de 1989, se dispuso que por la declaración del estado de emergencia, sólo se podía restringir el ejercicio de la libertad de locomoción y el derecho de reunión.
La reforma de 1989 reemplazó el artículo 41 número dos por la siguiente norma: el presidente podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni en otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes, podrá además suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, información y de opinión. La media de traslado debe cumplirse lo que le urbanas que reúnan las condiciones que la ley señale.
Durante la vigencia del estado de emergencia las zonas respectivas quedan bajo la dependencia inmediata del jefe de la defensa nacional que el gobierno designe. Con la reforma del 2005, se mantuvo la misma redacción ya vigente desde el 89: por la declaración de estado de emergencia, sólo se podrá restringir las libertades de locomoción y reunión. 242
3.4. Estado de catástrofe. El texto original de la carta de 1980, señalaba que el Presidente podía: restringir la circulación de las personas y el transporte de mercaderías, y las libertades de trabajo, de información y de opinión, y de reunión; asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que se estimasen necesarias.
En el caso del estado de emergencia, el texto original posibilitaba al Presidente para declararlo por un plazo máximo de 90 días, no era posible de prorrogarse, sólo podía declararse de nuevo si se mantenían las circunstancias del estado de excepción. La diferencia entre prórroga de la nueva declaración no era meramente formal, ya que en el caso de prórroga se mantienen vigentes las medidas ya adoptadas; en el caso de la nueva declaración, se obliga a establecer nuevamente las medidas.
Luego de la reforma del 2005, se dispone que el presidente puede restringir las libertades de locomoción y reunión. Podrá asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad de la zona afectada.
La reforma del 2005, determina que el estado de emergencia sólo puede ser declarado por un plazo de hasta 15 días. La prórroga posterior a los 30 días requiere del acuerdo del congreso nacional. En cuanto al estado de catástrofe, en el texto original de la carta de 1980 no tenía plazo establecido. La reforma del 2005 determina que el estado de catástrofe sólo puede ser declarado por el presidente en forma autónoma hasta por el plazo de un año, sin perjuicio de que el Congreso Nacional pueda dejarlo sin efecto transcurridos 180 días desde su declaración si las razones que la motivaron hubieren cesado en forma absoluta. Asimismo el presidente sólo puede declarar el estado de catástrofe por el período superior a un año, con acuerdo del Congreso, el que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la constitución.
Las zonas afectadas quedan bajo la dependencia inmediata del jefe de la defensa nacional que el gobierno designe. - Duración de los estados de excepción. La carta de 1980, establecía plazos de duración sólo en dos de los estados de excepción. El estado de sitio y el estado de emergencia podían ser establecidos por un plazo máximo de 90 días. La ley orgánica constitucional determinó que los estados de asamblea y de catástrofe podrán declararse por un plazo máximo de 90 días, pero el presidente podrá solicitar nuevamente su prórroga.
El estado de emergencia, no puede extenderse por más de 15 días, sin perjuicio de que el presidente pueda prorrogarlo por igual periodo. Para nuevas prórrogas el jefe de estado requerirá siempre el acuerdo del Congreso Nacional. El Presidente estará obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia.
La reforma del 2005, señala que el estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior; salvo que el Presidente disponga su suspensión con anterioridad. Se determina la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo ocho de la ley orgánica constitucional.
Duración de las medidas adoptadas durante los estados de excepción que afectan derechos fundamentales.
En el caso del estado de sitio, el Presidente podía declararlo por un plazo de 90 días y solicitar su prórroga, la que debía tramitarse de la misma manera que su establecimiento, asimismo se facultaba al Congreso, en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio para dejar sin efecto el estado de sitio que hubiera aprobado.
La temporalidad es de la esencia del estado de excepción, debiendo actuar durante el menor lapso posible. Los órganos del estado deben realizar una evaluación continua de las exigencias de la situación, y las ellas lo permitan dejar sin efecto el estado de excepción y las medidas restrictivas de los derechos. Con la reforma del 2005, se ha señalado que: las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos.
De acuerdo a la reforma del 2005, el estado de sitio se declarará por un plazo de 15 días, sin perjuicio que el presidente pueda solicitar su prórroga, la que siempre requiere del acuerdo del Congreso Nacional. 243
Existe una plena armonía entre las obligaciones internacionales contraídas en materia de derechos humanos y las normas de derecho interno que se refieren a la materia.
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares. Se propende a no afectar las competencias y atribuciones de las autoridades de gobierno y administración interior, debiendo conjugarse adecuadamente tales competencias con las que se otorguen a los jefes de defensa nacional.
Bajo el texto primitivo de la constitución de 1980, el Presidente estaba facultado para poner término cualquiera de los estados de excepción anticipadamente. Dicha facultad en el texto actual quedó reducida sólo al estado de asamblea.
Asimismo se faculta al Presidente para delegar, total o parcialmente, las facultades que la constitución le confiere el los jefes de la defensa nacional que el designe.
Nos parece que esta facultad debiera mantenerla el presidente en todos los estados de excepción, ya que posibilitaría no extender innecesariamente medidas restrictivas del ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente si se tiene en consideración que ellas sólo deben tener vigencia para los casos estrictamente necesarios.
Todas las atribuciones que el presidente hubiere delegado, deberán ser ejercidas dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del tránsito de toma de razón.
- El ámbito de la ley orgánica constitucional de estados de excepción. La reforma del 2005, determina que: una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquellos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.
La ley orgánica autoriza, además a los comandantes en jefe de la defensa nacional a dictar bandos que estimen convenientes. En cuanto a la publicidad, todas las medidas deberán ser difundidas o comunicadas en la forma que la autoridad determine. Además de ello, otro control efectivos el control internacional que considera el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convención interamericana de derechos humanos. Conforme al pacto se determina: que todo estado parte que haga uso del derecho que suspensión debe informar a los demás estados partes, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión.
En el texto original de la carta de 1980, la ley orgánica no tenía un carácter obligatorio, en el texto reformado de 2005, se establece la obligatoriedad de tal ley. El ámbito de la ley es más amplio bajo el texto reformado 2005. Asimismo se establece la obligación constitucional para legislador orgánico de contemplar lo necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional.
Para que el control internacional se cumpla a cabalidad, los principios de Siracusa especifican los requisitos que deben ser cumplidos en estas notificaciones, se determina que la notificación contendrá suficiente información para que los estados partes puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones, en particular incluir:
- Consideraciones sobre las atribuciones de los jefes de defensa nacional en los estados de excepción constitucional. Con la reforma del 2005, se dispone que las zonas afectadas por el estado de excepción quedaran bajo la dependencia inmediata del jefe de la defensa nacional que designe el Presidente. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale.
- Las disposiciones del pacto que han sido derogadas. - Un ejemplar de la proclamación del estado de excepción junto con las disposiciones constitucionales, la legislación o los decretos que rijan en estado de excepción. - La fecha efectiva de la imposición del estado decepción y el periodo por el que ha sido proclamado.
Tal disposición debe ser interpretada dentro del texto constitucional, conforme al cual no se podrán afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos 244
- Una explicación de los motivos que indujeron al gobierno a adoptar la decisión con la breve descripción de las circunstancias. - Una breve disposición del efecto previsto de las medidas de derogación sobre los derechos reconocidos por el pacto. Este requisito de notificación no sólo debe concretarse cuando se establece o se pone término a un estado de excepción, sino también cuando éstos se renuevan o prorrogan.
la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven además, para preservar la legalidad de una sociedad democrática. Los ordenamientos constitucionales y legales de los estados partes que autoricen, explícita e implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o amparo, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales. En lo que se refiere al recurso de protección, debía cubrir de acuerdo al artículo 25.1 de la convención interamericana, todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los estados partes y por la propia convención.
- La existencia de controles jurisdiccionales eficaces para reclamar de los actos ejecutados durante los estados de excepción constitucional. La constitución de 1980, establecía que el recurso acción de amparo no era procedente en los estados de asamblea y de sitio.
La corte ha sostenido que: la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la convención constituye una transgresión de la misma por estado parte, para que tal recurso exista no basta con que este previsto por la constitución o la ley, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No obstante, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.
Asimismo, señalaba que el recurso de protección, no procedería en los estados de excepción respecto de los actos de autoridad adoptados con sujeción a la constitución y a la ley que afecten a los derechos y garantías constitucionales que han podido suspenderse o restringirse. Se señalaba que en los casos de incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrían, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades. Durante la vigencia de dicha disposición, se dieron nuevamente dos criterios interpretativos, aquel que se esforzaba por ejercer las facultades conservadoras de los derechos humanos en los recursos de amparo, mientras la Corte Suprema realizaba una interpretación mecánica y litera lista de la disposición, lo que generaba un rechazo de los recursos de amparo.
Asimismo la opinión consultiva número nueve ha señalado: Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, el hábeas corpus, el amparo, o cualquier otro recurso el efectivo ante los jueces o tribunales, destinado a garantizar el respeto y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma convención.
Las disposiciones señaladas vulneraba la convención americana según la doctrina emanada de las opiniones consultivas de la corte interamericana.
También deben considerarse como garantías judiciales indispensables aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno previstas en el derecho interno.
En efecto la opinión consultiva número ocho de menos de 1987 señaló: Los procedimientos jurídicos consagrados en la convención americana no pueden ser suspendidos ya que constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse.
A su vez los principios de Siracusa, refuerzan esta concepción de control interno. El estado nacional que opera en armonía con el derecho internacional de los derechos humanos debe garantizar el funcionamiento expedito el control jurisdiccional a través de los recursos de amparo y de protección.
Asimismo en cuanto al hábeas corpus, la corte interamericana señaló: Que los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para
De acuerdo a esta normativa en estado de Chile estaba infringiendo claramente sus obligaciones 245
internacionales, con la reforma de 1989 la redacción del artículo 41 número tres quedó en los siguientes términos:
El profesor Sagües, sostiene que tal control consiste en la relación entre la garantía afectada y la situación causante del estado de excepción específico y el análisis de la correlación del acto cuestionado, con los fines perseguidos por la declaración del estado de excepción. De esta forma, deben existir relaciones de causalidad y proporcionalidad entre la situación y los fines que sirvieron para declarar el estado de excepción.
Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno entrar a calificar los fundamentos y las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionalmente que le confiere esta constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y protección no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva.
Parece conveniente considerar en la legislación que regule el recurso de amparo o hábeas corpus o en la misma constitución, el control de razonabilidad de las medidas que afectan derechos durante los estados de excepción.
En nuestra opinión el artículo 4 número dos del pacto internacional de derechos civiles y políticos impone la facultad de los tribunales de evaluar la necesidad, proporcionalidad y temporalidad de las medidas.
4. Limitaciones impuestas por la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas a los Estados de Excepción Constitucional.
Por tanto, habiendo necesidad de una medida, ella sería violatoria de los derechos humanos y de las convenciones internacionales si fuera aplicada en forma excesiva o por tiempo excesivo.
4.1. El ejercicio de las atribuciones establecidas por los estados de excepción y las limitaciones del derecho convencional internacional de derechos humanos. Las atribuciones que pueden ser ejercidas por el gobierno, una vez decretados los estados de excepción, deben estar enmarcadas dentro del derecho internacional de los derechos humanos vigentes. Al respecto, el pacto internacional de derechos civiles y políticos indica que: Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en el.
El principio de temporalidad no sólo implica que el estado de excepción debe cesar tan pronto como cese la amenaza a la vida de la nación, o reducirse a dimensiones manejables por las medidas normales de defensa del orden público, sino que las medidas de excepción, cuyas consecuencias trascienda la duración del estado de excepción, no pueden ser violatorias del principio de proporcionalidad. Finalmente, otro elemento que debe ser evaluado los estados de excepción, consiste en que las medidas que se adopten bajo estados de excepción no deben ser incompatibles con las demás obligaciones que les impone a los estados el derecho internacional.
A su vez, la convención interamericana establece que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de: - Permitir alguno de los estados partes, grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida. - Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención. - Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno. - Excluir o limitar el efecto que puedan producir la declaración americana de derechos y deberes del
Éstas normas impiden que el estado adopte medidas que afectan otros derechos humanos señalados por otras convenciones o pactos internacionales que no sean susceptibles de suspenderse durante estados de excepción, entre ellos los convenios de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario, su protocolo adicional II, los convenios de la OIT sobre libertad sindical, discriminación en el empleo y trabajo forzoso, como también la convención de 1951 sobre derecho de los refugiados. Fundado las consideraciones hechas anteriormente parece necesario establecer un control judicial de razonabilidad de las medidas adoptadas.
246
hombre y otros actos interacciónales de la misma naturaleza.
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Estos criterios y principios eran considerados por el control internacional, que es un control represivo, reparador o ex post, el cual reconoce un cierto margen de apreciación al estado afectado.
4.2.1. Derechos que se encuentran protegidos: a) Por el pacto de derechos civiles y políticos:
A su vez la corte interamericana, señaló que estando suspendidas las garantías: Algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos. Así las medidas adoptadas de restricción del ejercicio de derechos tienen como única y auténtica finalidad, la defensa de la democracia del estado de derecho y de los derechos humanos.
1. El derecho a la vida, el cual es inherente la persona humana. En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse por los más graves delitos y de conformidad con las leyes que están en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente pacto ni a la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio, nada de lo dispuesto puede excusar en modo alguno a los estados partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena podrán ser concedidos en todos los casos. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni a mujeres en estados de gravidez. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un estado para demorar o impedir la abolición de la pena capital.
Asimismo, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidas. 4.2. El derecho internacional de los derechos humanos y los estados de excepción constitucionales. La convención americana y el pacto de derechos civiles y políticos señalan al respecto: - En caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones, que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspenda las obligaciones contraídas en virtud de la convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna. - La disposición autoriza la suspensión de los derechos determinados en la convención, en los artículos: 3 reconocimiento de la personalidad jurídica, 4 derecho a la vida, 5 derecho a la integridad personal, 6 prohibición de la esclavitud y servidumbre, 9 principio de legalidad y retroactividad, 12 libertad de conciencia y religión, 17 protección a la familia, 18 derecho al nombre, 19 derechos del niño, 20 derecho a la nacionalidad, 23 derechos políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. - Ello no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8, 11,15, 16 y 18 del pacto. - El estado que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente los demás estados partes, por conducto de Secretario General de la OEA o de las naciones unidas (según lo indique la convención o pacto) de las disposiciones cuya aplicación haya
2. Nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Ni a experimentos médicos o científicos. 3. Nadie está sometido a esclavitud. Nadie está sometido a servidumbre. Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. 4. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito se implanta una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio y a la condena de una persona por actos u 247
omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos.
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor celeridad posible. Tales penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
5. Todo ser humano tiene derecho en todas partes el reconocimiento de su personalidad jurídica. 6. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religión; ello incluye la libertad de tener o de adoptar la religión con las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, en público o en privado. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, orden, salud o moral públicos, con los derechos y libertades fundamentales de los demás. Los estados partes se comprometen a respetar la libertad de los padres, tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
3. Prohibición de la esclavitud y servidumbre. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u otro. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual de recluido. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio: - Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida, ellos deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas. - El servicio militar y el servicio nacional que la ley establezca el lugar aquel. - El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenacen la existencia o el bienestar de la comunidad. - El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
b) Derechos no sujetos a suspensión de la convención americana de derechos humanos: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Ello está protegido por ley a partir del momento de la concepción. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo puede imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá delitos a los cuales no se la aplique actualmente. No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos y comunes conexos con los políticos. No se impondrá la pena de muerte personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. La persona condenada tiene derecho a solicitar la amnistía, indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena mientras la solicitud esté pendiente de decisión.
4. Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se puede beneficiar de ello. 5. Libertad de conciencia y de religión. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Ello implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiarla, así como la libertad de profesar y divulgar su religión.
2. Derecho la integridad personal. 248
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. La libertad de manifestar está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos por los derechos o libertades de los demás. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizables por sufragio universal e igual y por voto secreto. De tener acceso a las funciones públicas de su país. - La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal. 4.2.2. Análisis comparativo de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en materia de estados de excepción.
6. Protección de la familia. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia sí tienen edad y condiciones para ello. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Los estados partes deben tomar medidas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia y responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos. La ley debe reconocer iguales derechos tanto los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
1. Con respecto al contenido del pacto internacional de derechos civiles y políticos y de la convención americana de derechos humanos, es posible establecer las siguientes diferencias: Respecto a las situaciones en que cabe la suspensión o restricción de derechos, el pacto es más restrictivo que la convención, ya que el primero se refiere a las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación, y la convención establece como causales de suspensión de derechos los casos de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado. Si bien ambos pactos internacionales coinciden en que las medidas de los estados partes deben regirse por el principio de proporcionalidad, la convención establece un requisito adicional de temporalidad.
7. Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
Respecto de los derechos que no pueden ser suspendidos, el catálogo establecido por la convención es mucho más amplio que el consignado en el pacto. La convención agrega la protección de la familia, el derecho al nombre, derechos del niño, derecho la nacionalidad, derechos políticos y derecho a la no suspensión de las garantías judiciales.
8. Derechos del niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del estado. 9. Derecho a la nacionalidad. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. A nadie se puede privar arbitrariamente de su nacionalización y del derecho a cambiarla.
2. Otra diferencia es que la convención establece que se deberá informar sobre las disposiciones que se han suspendido, motivos y fecha en que se haya dado por terminada la suspensión. El pacto agrega lo relativo a la fecha en que se haya dado por terminada la suspensión que debe ser objeto de una nueva comunicación.
10. Derechos políticos - Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.
3. Ambos pactos son coincidentes en los siguientes puntos: En relación a las limitaciones, ambos pactos señalan que las medidas que adopte el estado no deben ser incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional. 249
Los dos pactos coinciden en el deber del estado parte de informar respecto de las disposiciones que han sido suspendidas.
civiles y políticos y su protocolo facultativo y de la convención americana de derechos humanos. Mecanismos de comunicaciones (quejas) interestatales. - Mecanismos de comunicaciones (quejas) de individuos contra de un estado parte. - Mediante potestades generales de supervisión, a cargo de órganos cuya función es examinar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el pacto y la convención. - Mecanismos de control jurisdiccional en cuanto país. - Mediante el procedimiento basado en la figura del relator especial para el tema de los estados de excepción. - Mediante procedimientos a cargo de organismos con competencia más general, como es la Comisión de derechos humanos, la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección a las minorías y la Asamblea General de las Naciones Unidas al igual que la Asamblea General de la OEA.
La convención no autoriza la suspensión de: el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la vida, a la integridad personal, prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y retroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección a la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad, derechos políticos y garantías judiciales. En cuanto al resto de los derechos establece además de los requisitos de fondo antes anotados, ciertos requisitos formales para que el estado pueda ejercer la suspensión: - Informar a los demás estados partes, por conducto del Secretario General, las disposiciones cuya aplicación haya suspendido. - Los motivos de la suspensión. - Informar la fecha en que se haya dado por terminada la suspensión.
TEMA XIV: LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS
Los principios comunes surgen del análisis de ambos instrumentos son (límites): - El principio de proclamación pública. - El principio de notificación. - El principio de la excepcionalidad de la situación. - El principio de proporcionalidad. - El principio de temporalidad. - El principio de no discriminación. - El principio de intangibilidad (interdicción de suspensión de ciertos derechos fundamentales).
1. El derecho a la jurisdicción en materia de derechos fundamentales (arts. 5 y 25 CADH) Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
Como conclusión, quedan sometidos a control judicial internacional el ejercicio por las autoridades nacionales, de las facultades de los estados de excepción constitucional y el compromiso de los estados partes de no afectar el ejercicio de los derechos no susceptibles de suspensión, los que constituyen ius cogens o norma imperativa derecho internacional. La existencia de un control internacional practicado en el ámbito interamericano por la Comisión de derechos humanos y la corte interamericana, este gran significación, ya que puede ejercerse para superar los vicios y defectos de la jurisdicción interna, especialmente agravadas en las situaciones de excepción.
Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
4.3. Mecanismos aplicables al estado de Chile como estado parte del pacto internacional de derechos 250
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado". De esta forma, puede definirse como la acción que la Constitución establece para tutelar la libertad personal y la seguridad individual frente a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbación o privación para el ejercicio legitimo de los mismos. El texto constitucional debemos complementarlo con la Convención Americana de Derechos Humanos. El Habeas Corpus es un derecho humano fundamental (artículos 7 Nº 6, 8 y 25 CADH) y una garantía constitucional que se plasma y cobra efectividad como acción constitucional en un procedimiento de carácter preferente, especial, breve y sumario e informal, que protege específicamente la libertad personal y la seguridad individual (art. 19 Nº 7 de la Constitución).
2. Las acciones constitucionales protectoras de los derechos fundamentales. 2.1. La acción constitucional de amparo o habeas corpus. a) Concepto. La Constitución se refiere a la acción de amparo, incorporando a la “seguridad individual” junto a la libertad personal para ser protegidos por vía de esta acción, como asimismo, establece el amparo preventivo. El texto constitucional respectivo, es el artículo 21 de la Carta Fundamental, el cual dispone:
En esta materia, el juez debe siempre, hacer prevalecer el derecho y acción de Habeas Corpus en una interpretación "pro cives" o "favor libertatis" como exige la hermenéutica de los derechos fundamentales. b) Naturaleza jurídica. b.1) Ha sido considerado tradicionalmente en Chile como un recurso. Ya que desde la Constitución de 1833, las Cartas Fundamentales chilenas se han referido al amparo como “recurso”, como también lo han hecho las normas legales desde la Ley de Garantías Individuales de 1891 y el Código de Procedimiento Penal que rigió desde 1907 y durante todo el siglo XX.
“Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que está ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Dicha posición ha sido asumida por la judicatura en una hermenéutica literalista del texto constitucional, la Corte de Apelaciones en este sentido ha señalado: Que no cabe duda alguna que la Constitución considera al amparo como RECURSO, pues con este término se refiere a él en el propio precepto que lo consagra: artículo 21.
“Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles u lugares de detención, instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quién corresponda para que los corrija”.
Hay algunos ocasionales fallos de la Corte Suprema en los que ha sostenido que “el amparo es una acción, si se entiende por tal el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre.
“El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
La posición del recurso nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del proceso, 251
con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente.
El profesor Soto señala que los recursos de amparo y de protección son propiamente acciones, vale decir, el poder jurídico que asiste al agraviado para recurrir ante la jurisdicción para que ésta lo proteja en su libertad personal.
El Habeas Corpus es un derecho y una garantía jurisdiccional concreta que busca proteger la libertad personal y la seguridad individual, no requiriendo de la existencia de un proceso jurisdiccional previo.
c) Características. El derecho y acción de Amparo o Habeas Corpus se caracteriza por su:
b.2) El Habeas Corpus como derecho a la acción. Ello es así ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del Estado la puesta en movimiento de la magistratura jurisdiccional en su favor a través del debido proceso o -racional y justo procedimiento establecido en el art. 19 Nº 3 de la Constitución invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y a una acción rápida y eficaz que proteja los derechos.
a) Imprescriptibilidad, no se pierde el derecho a accionar por el transcurso del tiempo; b) Inalienabilidad (no es sujeto de transferencia a otros); c) Irrenunciabilidad, no puede ser renunciado; d) Universalidad, corresponde a todos los seres humanos; e) Inviolabilidad, no admite ser limitado o afectado en su esencia; f) Efectividad, es una exigencia derivada de las convenciones y constituciones, que requieren su realización eficaz ; i) Interdependiente y complementaria, se interrelaciona y apoya con otros derechos; j) Jurisdiccionalidad, la tramitación y decisión corresponde a órganos jurisdiccionales; tribunales o Cortes Constitucionales; k) Informalidad, se debe centrar en lo substantivo.
Existe así un derecho a la acción pública (está en juego un interés público y regula los derechos esenciales de la persona), irrevocable (no puede renunciarse a ella) intransmisible (no se puede trasmitir a ningún título); informal (en su solicitud y tramite interesa esencialmente lo substantivo: el derecho a la libertad personal y la seguridad individual), con requisitos elementales (escrituración). b.3) El Habeas Corpus es también una garantía jurisdiccional. Ello es así ya que abre las posibilidades de demandar ante órganos jurisdiccionales la amenaza, perturbación o privación del derecho a la libertad personal buscando preservarlo o restablecerlo, siendo así un medio idóneo para que el derecho a la libertad personal y seguridad individual sea efectivo en toda circunstancia que sea contraria a la Constitución y las leyes, constituyéndose en una garantía jurisdiccional o remedio procesal específico. En el lenguaje de los pactos internacionales el vocablo "recurso" no se utiliza como sinónimo de medio de impugnación, sino como la existencia de un procedimiento o juicio con caracteres especiales, dirigido a la protección de los derechos humanos.
d) Características del proceso constitucional de Habeas Corpus. - Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo más breve posible. - De cognición amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de amenaza, perturbación o privación ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad individual. - Preferencia, ya que tales acciones se ven preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las demás acciones que deba conocer la Corte respectiva. - Inquisitivo, ya que el juez o tribunal cuenta con amplias facultades para realizar diligencias y estimar la prueba. Constituye un proceso constitucional y no un procedimiento penal ya que tiene como finalidad la protección del derecho constitucional de libertad persona y seguridad individual y no en hacer valer el ius puniendi del Estado, no existiendo pretensión penal alguna.
El Profesor Pereira señala que el Habeas Corpus, no es un “recurso” procesal, sino un “proceso de contenido constitucional” y su finalidad es tutelar al hombre en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. El profesor Bidart participa de la concepción de que el recurso de amparo es la garantía que asegura la eficacia del derecho a la libertad personal.
e) La clasificación o tipología del amparo o habeas corpus. El Habeas Corpus puede clasificarse en: 252
e.1) Preventivo: actúa para impedir una lesión inminente a la libertad personal o seguridad individual. Este es el que tiene por objeto requerir la intervención jurisdiccional ante amenazas de detención o procesamiento ilegal o arbitrario, entre otros. La amenaza debe ser cierta e inminente.
determinarlo y éste puede ser desconocido, es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar quién a infringido el orden jurídico y vulnerado el derecho de la persona afectada. Tal perspectiva adquiere su real dimensión, en el caso en que se desconoce quien ha practicado la detención ilegal o donde se encuentra el afectado, o en el caso de la desaparición forzada de personas, donde se actúa en forma encubierta por el autor del agravio.
e.2) Reparador: actúa frente a una lesión ya producida a la libertad personal y seguridad individual. Constituye la modalidad clásica, opera ante la retención, el arresto, la detención o prisión en contravención con la Constitución y las leyes. e.3) Correctivo: dejar sin efecto la agravación de la forma y condiciones en que se cumple la privación de libertad, ej: mantener detenidos, procesados y condenados en un mismo recinto.
El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una institución privada, una autoridad o funcionario público o un órgano del Estado, en efecto, ello puede ser concretado también por los propios tribunales de justicia ordenando arraigos, detenciones o procesamientos indebidos.
e.4) Restringido: tiene por objeto poner término a perturbaciones de la libertad personal, tales como seguimiento a ciertos lugares, citaciones infundadas a recintos policiales, órdenes ilegales de arraigo, etc.
En el caso de personas detenidas o imputadas es obligación de los funcionarios policiales ilustrarles sobre sus derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a formular la solicitud de Amparo o Habeas Corpus.
f) El Procedimiento de Amparo o Habeas Corpus.
El incumplimiento de la transmisión al tribunal de la solicitud de habeas corpus por parte de la autoridad administrativa o funcionaria encargado de la retención o custodia de la persona privada de libertad, constituye una vulneración de un derecho constitucional.
f.1) El solicitante o sujeto activo. El artículo 21 de la Constitución no establece el requisito de individualización del solicitante del amparo, aún cuando por aplicación de reglas generales se considera que éste debe individualizarse en aplicación de las reglas de procedimiento civil.
Las Cortes de Apelaciones han acogido amparos o habeas corpus en contra de resoluciones de Tribunales de primera instancia, aún cuando no puede una Sala de la Corte de Apelaciones conocer de habeas corpus de otras salas que forman parte del mismo tribunal.
El amparo o Habeas Corpus puede ser planteado por cualquier persona, es esencial a la tutela efectiva de la libertad personal y seguridad individual, que su afectación en forma ilegal o arbitraria deja en un lugar muy secundario la individualización del recurrente.
f.3) Tribunal Competente. El Código Orgánico de Tribunales otorga competencia para conocer del habeas corpus o amparo a las Cortes de Apelaciones, en primer instancia (artículo 3 Nº 4 letra b y artículo 66 inciso 1º) y a la Corte Suprema, en segunda instancia (artículo 98 Nº 3).
Así el aspecto de individualización del recurrente no tiene mayor trascendencia si se comprueba la veracidad del atentado al derecho de libertad personal y seguridad individual de la persona en cuyo nombre se establece la solicitud o demanda de amparo.
No hay norma legal alguna que determine cuando un caso corresponde que sea conocido por alguna de las Cortes de Apelaciones del país. Por ello, deben aplicarse las reglas generales y criterios de interpretación jurídica.
Además de las personas naturales, no hay inconveniente alguno que impida que la acción o recurso lo pueda presentar una persona moral o jurídica, en el futuro, debieran tener competencia para ello el Defensor del Pueblo (ombudsman) como ocurre en diversos países como España y Perú, entre otros.
Cuando el atentado tiene su origen en un órgano jurisdiccional, debe conocer el asunto la Corte de Apelaciones, de la cual dependa jerárquicamente el tribunal que dictó la resolución ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual.
f.2) El sujeto pasivo o autor del menoscabo del derecho Si se conoce es conveniente determinar al autor del acto ilegal o arbitrario, pero no existe la obligación de 253
La Corte de Apelaciones “respectiva” es la Corte del domicilio del afectado, aunque también debería considerarse que es competente la Corte de Apelaciones del lugar donde se encuentra privado de su libertad el ofendido, pudiendo conocer de la materia cualquiera de ambas Cortes de Apelaciones elección del recurrente.
Después de ello, el procedimiento actualmente vigente establece que deben entregarse los antecedentes al relator, para que de cuenta al Tribunal.
f.4) Petición y fundamentación jurídica. Todas las peticiones que se formulen en materia de habeas corpus o amparo recaen sobre el restablecimiento, protección y garantía de la libertad personal y la seguridad individual, ya sea porque ella haya sido amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria o ilegalmente de ella, vale decir, en forma antijurídica.
El amparo o habeas corpus como medida impugnatoria de una resolución judicial de afectación de la libertad personal o seguridad individual debe necesariamente presentarse antes que cualquier otro recurso contra la resolución impugnada.
La Corte de Apelaciones o una de sus salas, examina la admisibilidad de la solicitud de habeas corpus.
Admitido a tramitación el amparo, se debe solicitar por el tribunal informe al autor del atentado a la libertad personal o seguridad individual y si este no se encuentra individualizado, la Corte dispone de amplias atribuciones para realizar todas las indagaciones necesarias. El Auto Acordado que regula el habeas corpus, autoriza al tribunal a prescindir del informe, si requerido éste demora más tiempo del razonable. Quién se niega a entregar informe o lo entrega fuera de plazo incurre en las penas previstas en el artículo 149 del Código Penal.
La petición tiene un carácter mixto declarativo y de condena, ya que se solicita el reconocimiento y respeto de un derecho vulnerado y se demanda al órgano judicial competente que se condene al sujeto pasivo del amparo o habeas corpus a que ponga al afectado en libertad. En materia de la solicitud o petición de amparo o habeas corpus debe aplicarse la teoría de la sustanciación de la pretensión (iura novit curia), desarrollándose una perspectiva antiformalista en caso de calificación jurídica defectuosa de la petición, ya que lo decisivo esta dado por la constatación y examen de los hechos.
La Corte puede ordenar traer al afectado a presencia del tribunal o puede facultar a uno de los magistrados que la integra, a fin de trasladarse al lugar de detención o prisión del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados con el deber de dar cuenta de inmediato al tribunal de las resoluciones adoptadas, acompañando los antecedentes que las hayan motivado.
Debe tenerse presente que cuando la norma a aplicar constituye un precepto constitucional que contiene un derecho fundamental, la negativa del derecho a la acción constituye por una parte, una infracción del derecho a la jurisdicción y, por otra, la infracción del derecho fundamental substantivo o principal, cometidos mediante la omisión por parte del órgano jurisdiccional.
Consideramos que, el legislador debiera establecer, al regular la acción de amparo, que la Corte efectuara todas las diligencias que crea necesarias para identificar a los responsables, dejando constancia de ellas y de sus resultados en su sentencia, debiendo remitir tales antecedentes al Ministerio Público, el que deberá iniciar la persecución penal sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civil y administrativa. Si los hechos revistieren el carácter de infracción administrativa, debería oficiarse a la Contraloría, a fin de que este organismo instruya el sumario administrativo contra las autoridades o funcionarios involucrados.
f.5) Tramitación La acción de amparo o habeas corpus se interpone, por regla general, por escrito, por telégrafo, por fax o hasta por correo electrónico, excepcionalmente se han tramitado amparos o habeas corpus interpuestos por teléfono o levantando actas de denuncia verbal constituidas en la secretaría de la Corte de Apelaciones. Nos parece que es conveniente aceptar los amparos verbales, levantándose un acta por parte del secretario del tribunal respectivo, incluso los amparos interpuestos por teléfono, atendiendo a la urgencia del bien jurídico.
f.6) La sentencia de amparo o habeas corpus El amparo o habeas corpus debe fallarse en el perentorio plazo de 24 horas, desde que se encuentra en situación de dictarse sentencia.
Interpuesto el amparo, el secretario del tribunal debe consignar el día y hora en que se concretó el habeas corpus o cuando llegó a su oficina el telegrama.
El contenido del fallo pueden ser, como establece el inciso 2º del artículo 21 de la Constitución: 254
a) Decretar la libertad inmediata de la persona afectada, b) Reparar los defectos legales, c) Poner al afectado a disposición del juez competente, d) Corregir por si los defectos, o dando cuenta a quién corresponda, para que los corrija.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.”
Además de estos contenidos señalados sólo a manera ejemplar, pueden contenerse otros, sin que exista limitación al respecto. Asimismo, como puede interponerse un recurso de amparo preventivo en el caso de amenaza o perturbación de la libertad personal.
Esta acción facilita el acceso a la tutela de la libertad personal y la seguridad individual ya que entrega el conocimiento de este asunto a los juzgados de garantía, no a algunas de las cortes de apelaciones del país, lo que facilita el acceso a los afectados ante la jurisdicción. Por otra parte, entrega al juez de garantía el examen de las condiciones en que tiene lugar la privación de libertad.
En el caso de que la Corte revoque la orden de detención o prisión, o mandare subsanar sus defectos, se ordena pasar los antecedentes al Ministerio Público, el cual está obligado a deducir querella contra el autor del abuso dentro del plazo de diez días y a acusarlo, con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda. La Corte debe acoger el amparo o habeas corpus en favor del detenido, arrestado o preso arbitraria o irregularmente, aún cuando al momento de pronunciarse y el fallo al que hubiera puesto término a tal estado, todo ello para el efecto de ejercer las atribuciones disciplinarias o requerir al Ministerio Público.
Así, en Chile, se estructura un modelo de doble amparo o habeas corpus, en que las resoluciones del juez de garantía son susceptibles de habeas corpus constitucional, y, además, de apelación. 2.2. La acción constitucional de protección.
La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte Suprema de Justicia, sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente del amparo.
2.2.1. Concepto y naturaleza jurídica del recurso de protección Es un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia (cortes de apelaciones) a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato.
La sentencia ejecutoriada produce cosa juzgada sustancial provisional, ya que un cambio de situación, puede requerir que la materia vuelva a tratarse a través de un nuevo habeas corpus.
g) El amparo o habeas corpus del Código Procesal Penal. El artículo 95 del nuevo Código Procesal Penal establece la institución legal de amparo ante el juez de garantía: “Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
La acción constitucional de protección se constituye así, en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el ejercicio legítimo de uno o más de sus derechos fundamentales explicitados en el artículo 20 de la constitución, ya sea mediante amenaza, perturbación o privación a través de un acto u omisión ilegal o arbitraria por instituciones públicas, autoridades o personas naturales o jurídicas, y a que a través de la tutela jurisdiccional del estado, desarrollada por la corte de apelaciones respectiva, se restablezca en 255
forma rápida y eficaz la vigencia normal del ordenamiento jurídico y del ejercicio de los derechos de la persona afectada.
La acción constitucional de protección se puede iniciar siempre cuando hay una afectación, por un acto u omisión arbitraria o ilegal, del ejercicio legítimo de un derecho garantizado por el artículo 20 de la constitución. Es por tanto correcta las resoluciones de los tribunales que niegan las defensas de los recurridos en virtud de la existencia de otros medios procesales ordinarios para la defensa de los derechos invocados, ya que la acción puede utilizarse siempre sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
2.2.2. Características del proceso y acción constitucional de protección. Este procedimiento es rápido, inquisitivo, concentrado, frente a los procedimientos judiciales ordinarios que son lentos engorrosos y formales. Existe legitimación activa amplia de la acción sin ser una acción popular o acción pública y con formalidades mínimas. Se trata de una acción que puede ser interpuesto por cualquier persona natural jurídica afectada, incluso por entes colectivos, sin personalidad jurídica, o por cualquier otra persona a su nombre debiendo ser redactada en papel simple, por telégrafo o incluso por un acta levantada en la secretaría de la corte de apelaciones respectiva.
2.2.3. ¿Unilateralidad o bilateralidad del procedimiento de protección? Algunos autores han sostenido que la acción de protección se desarrolla en un procedimiento de carácter unilateral, donde no se establece la relación jurídica entre el ocurrente y el ofensor. Así sólo existiría una relación entre el ocurrente y el tribunal y por otra parte entre el tribunal y el ofensor.
a) Es un procedimiento autónomo. Este procedimiento forma parte del derecho procesal constitucional, constituye un proceso constitucional independiente, que opera por sí mismo, constituye además un derecho fundamental por formar parte del bloque constitucional de derechos, no forma parte ni depende de ningún otro procedimiento o proceso. La autonomía de la acción se refleja en el hecho de que conoce en primera instancia una corte de apelaciones con independencia del asunto que se trata y de otros recursos que pueden interponerse por el afectado o de otras acciones civiles, laborales, administrativas o penales que concrete.
La relación procesal se iniciaría con el ejercicio de la acción, se materializaría con la presentación de la demanda de protección, nacería con el requerimiento formulado por el tribunal al ofensor, y se integraría con el conjunto de los antecedentes recabados por el órgano jurisdiccional y que lo ponen en situación de emitir su fallo o sentencia final. Tal perspectiva nos parece que no es sostenible desde la perspectiva del respeto y garantía del debido proceso o racional y justo procedimiento. En efecto, el derecho al debido proceso exige al tribunal oír a las partes aunque sea en forma breve o concentrada.
b) Es un procedimiento excepcional. Sirve sólo para defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales. Se aplica sólo cuando existe una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, sea este público o privado, existiendo una manifestación de dicha actuación que no requiere de un proceso de prueba complejo, la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente.
El proceso de protección debe asegurar la bilateralidad dando oportunidad real de defensa, la que se da cuando al sujeto pasivo de la acción de protección se le solicita el informe al cual puede adjuntar todos los antecedentes pertinentes documentales o de otro tipo. La acción de protección en cuanto procedimiento debe ser bilateral, correspondiendo al legislador establecer las condiciones, modalidades y requisitos para que las partes puedan hacer valer sus posiciones o defensas.
c) El recurso de protección no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros procesos. Fue creado como una acción rápida y eficaz de tutela de los derechos esenciales de las personas, por tanto, no excluye el uso complementario o subsidiario posterior de cualquier atracción.
2.2.4. El procedimiento de protección tiene un carácter breve, concentrado, y de carácter preferente. El planteamiento de la acción obliga el tribunal competente a darle curso preferente respecto de todos los demás asuntos, con excepción de la acción de hábeas corpus. 256
demanda de protección. El texto constitucional no desarrolla reglas de procedimiento. Lo normal es que éstas fueran establecidas por el legislador, pero hasta el presente no se ha hecho; en la práctica ha sido la Corte Suprema la cual ha regulado el sistema mediante autos acordados.
El procedimiento es sumarísimo ya que se tramita obviando un conjunto de formalidades. En el caso chileno, la acción de protección, debe ser interpuesta por la persona afectada o cualquiera a su nombre, dentro del plazo de 30 días corridos.
2.2.5.1. Los criterios de procesabilidad sustancial. Estos criterios surgen del análisis de los siguientes aspectos básicos: a) La situación de hecho que es la conducta de acción u omisión arbitraria o ilegal. b) La identificación del derecho amenazado, perturbado, o privado de ejercicio. c) La relación de causa a efecto de dicha conducta en la afectación del derecho. d) El objetivo intención real que mueve al presunto afectado para impulsar el procedimiento de protección.
El tribunal en una primera fase, analiza los requisitos de admisibilidad, si estos se cumplen se inicia la tramitación. En una segunda fase, el tribunal recaba antecedentes y solicita informes, los cuales la corte puede decidir prescindir de ellos si éstos no llegan oportunamente, pudiendo adoptar medidas para mejor resolver, antes de emitir la sentencia. La última fase se inicia cuando el tribunal deja la causa en acuerdo, momento desde el cual debe emitir el fallo dentro del plazo de cinco días hábiles, tanto en primera instancia como en segunda instancia. Tales plazos se reducen a dos días hábiles desde que la causa se encontrare en acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho a la vida e integridad física o psíquica de la persona, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el derecho de libertad de opinión e información y el derecho de reunión.
a) Los hechos que motiven la demanda son actos omisivos o positivos que amenacen perturbar o vulnerar uno o varios derechos fundamentales, lo que la constitución en el artículo 20 denomina como actos u omisiones que deben ser ilegales o arbitrarios. Los derechos se afectan cuando el bien jurídico que constituye su contenido es lesionado efectivamente o se encuentra ante un riesgo inminente de serlo. El acto u omisión debe ser arbitrario o ilegal, o sea contrario el ornamento jurídico o carecer de fundamento racional. Si una conducta ilícita ilegítima afecta los derechos que otras, lo que se presenta es un conflicto de intereses que debe ser resuelto por las vías que determina el ordenamiento jurídico; aquí no procede la acción de protección
El tipo de procedimiento es abreviado por diversos aspectos: a) En la pretensión: ya que demanda protección respecto del acto u omisión que afecte el ejercicio legítimo de un derecho fundamental en los grados de amenaza, perturbación o privación del ejercicio legítimo del derecho. b) En el procedimiento: ya que existen reducidas posibilidades para alegar y replicar, como para concretar la producción de la prueba y su acreditación, debido a la rapidez en que se requiera resolver la materia. El derecho de controversia está limitado.
b) Consideración e identificación del o de los derechos fundamentales o garantías afectados, los señalados en el artículo 20. c) La relación de causalidad entre el hecho omisivo o positivo ilegal o arbitraria y el derecho lesionado o amenazado. Es necesario que la acción o la omisión sea una causa real de la afectación del derecho, ya que puede suceder que la acción sea producto de la incomprensión de la situación, de un error o de una actuación emocional o de mala fe.
c) En el tiempo: la brevedad de plazos y términos existentes en el procedimiento. d) En las limitaciones de las impugnaciones y recursos: pudiendo recurrirse sólo respecto de algunas resoluciones judiciales trascendentes. e) En la sentencia: que debe dictarse dentro de un lapso breve.
d) El objetivo o finalidad de la demanda de protección. Es restablecer el imperio del ordenamiento jurídico quebrantado por la acción u omisión arbitraria o ilegal, asimismo restablecer y garantizar efectivamente el legítimo ejercicio del derecho.
2.2.5. El procedimiento de la acción de protección Cuando una persona opta por ejercer su facultad impulsa el procedimiento en la forma de una solicitud, petición o 257
La constitución asegura que la acción de protección puede interponerse sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales, siendo por regla general el primer medio procesal utilizado. Ésta es una diferencia sustantiva con las acciones de amparo en el derecho comparado.
ilegal o arbitrariamente considerando como única excepción razonable el caso de los derechos patrimoniales. b) Quien demanda la acción de protección o puede ejercer la acción: legitimación activa. Puede ejercer la acción solicitando o demandando protección: toda persona que haya sido afectada ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías, no importando su edad, género, condición social, nacionalidad.
2.2.5.2. Criterios de procesabilidad procesal. Estos criterios han sido normados por el auto acordado de la Corte Suprema. a) Plazo para interponer la solicitud o demanda de protección. La regla general y de cuestionada constitucionalidad establecida por el auto acordado, es que hay un límite temporal de 30 días para ejercer la acción respecto del momento en que se concretó la acción arbitraria o ilegal o desde que ella fue conocida fehacientemente por la persona afectada en su o sus derechos. El primer auto acordado no estableció el momento a partir del cual debía comenzar a contarse dicho plazo, lo cual fue corregido por el auto acordado de 1992, donde se establece que el plazo fatal de 30 días corridos deben ser contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia su conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
Así el recurso de protección actúa no sólo respecto de derechos señalados en el artículo 20, sino también respecto de las garantías constitucionales que complementan a dichos derechos. El auto acordado, limita la posibilidad de accionar por un tercero distinto el afectado a que sea capaz de comparecer en juicio. Las personas jurídicas son titulares del derecho a la acción de protección, en cuanto personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente; asimismo las asociaciones sin personalidad jurídica, son titulares respecto de los derechos que por su naturaleza sean ejercidos por tales instituciones.
Este plazo ha sido establecido como lapso de caducidad, lo que significa que opera de pleno derecho sin que se requiera un pronunciamiento del tribunal a diferencia de la prescripción, la que debe ser declarada.
El estado y sus órganos, son titulares de potestades y atribuciones, sin embargo, en el estado constitucional se ha aceptado que organismos de la administración descentralizada puedan ser legitimados activamente para interponer acciones de amparo o protección, además de órganos públicos como en el derecho comparado ocurre con el ministerio público, el defensor del pueblo, entre otros.
La doctrina que se hecho predominante señala que el plazo no se suspende por la interposición de una reposición, debido a que el inicio del plazo no puede quedar entregado a la voluntad del interesado. La Corte Suprema ha señalado que el amparo, no es condicional, ni accesorio, no puede interrumpirse, ni suspenderse en modo alguno, puesto que el texto del precepto busca como objetivo básico poner pronto remedio a un derecho relevante y esencial; de esta forma el ejercicio de la acción de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado.
En el caso chileno, la legitimación ha sido amplia, incluso se han interpuesto recursos de protección por directores de establecimientos públicos de salud en contra de pacientes que no desean autorizar un procedimiento médico por razones de convicción religiosa. En otros casos, autoridades de la administración central desconcentrada del estado, como intendentes o gobernadores han interpuesto recursos en contra de huelguistas de hambre para someterlos a alimentación parenteral coercitiva.
El plazo señalado tiene como fundamento, otorgar seguridad jurídica y firmeza a los actos, sin embargo consideramos que no se justifica el plazo de caducidad en materia de derechos fundamentales que no tienen carácter patrimonial.
La acción se concreta por el agraviado o por cualquier persona en su nombre. El agraviado puede interponerla directamente, sin la asistencia de abogado. Lo mismo puede hacer un tercero en nombre del afectado.
Consideramos que no debe existir plazo de caso caducidad mientras el derecho se encuentra afectado 258
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas.
La Corte Suprema ha señalado que la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieran ser afectados por la acción que se anuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no se sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre ni de ningún otro tributo individualizado. Esto no significa que el recurso se utilice como acción popular general, sino como una acción cautelar de derechos colectivos concretos.
Se han formulado reparos de las Cortes que quedan retiradas a cientos de kilómetros de la residencia de modestos ciudadanos que han sido afectados en sus derechos o garantías, lo cual constituye un desigual acceso a la jurisdicción. 2.2.5.3. Modificación de las normas generales de capacidad para comparecer. El auto acordado determina que el recurso se interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona, capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por telégrafo télex.
c) Legitimación pasiva Está constituida por aquel que haya sido lesionado afectado en el ejercicio de los derechos y garantías, pudiendo ser órganos del poder público, autoridades u agentes del estado, instituciones o personas jurídicas de derecho privado o personas determinadas o determinables.
Así se modifican las normas generales de capacidad para comparecer ante tribunales, ya que de comparecer el ofendido por si no es necesario que éste sea capaz de comparecer en juicio. No vemos razón para que el tercero que acciona deba tener capacidad para comparecer en juicio, ya que ello limita el derecho a la acción en virtud de un motivo adjetivo.
Los órganos del poder público pueden ser el gobierno o la administración central (ministerio, servicios públicos), órganos de gobierno interior (intendentes, gobernadores), administración descentralizada (gobiernos regionales, municipalidades, corporaciones de derecho público), empresas estatales.
2.2.5.4. Requisitos de la demanda de protección.
Los actos u omisiones del Congreso o de las normas del mismo que no sean preceptos judiciales, cuando afecten a través de sus actuaciones arbitrarias o ilegales normas del debido proceso, derecho a la defensa o contradicción, también son sujetos pasivos.
a) Materialidad de la presentación. Debe hacerse por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex, lo cual indica que carece de mayores formalidades.
La experiencia jurisprudencial muestra que pueden hacerse efectivas acciones de protección contra resoluciones de órganos judiciales, cuando ellos afecten a terceros ajenos al proceso o cuando se produce un perjuicio irremediable por otra vía procesal.
b) La individualización del ofendido y ofensor. El ocurrente debe individualizarse, ya sea como persona natural, jurídica, o como ente colectivo. En el caso de que el ofensor sea desconocido debe explicitarse tal circunstancia, debiendo señalarse los indicios posibles que tiendan a identificarlo. Si el ofensor se conoce, debe ser individualizado.
En nuestra opinión el tribunal constitucional deberá tener la potestad de revisar los fallos cuando ellos afectan derechos esenciales de las personas, especialmente si hay infracción del derecho a la jurisdicción, el derecho a defensa técnica eficaz, del derecho al debido proceso, entre otros.
c) Exposición de los hechos. El ofendido debe explicar los hechos que configuran la acción u omisión. d) Formulación de la pretensión jurídica. Pueden perseguirse los objetivos de: - Reconocimiento del derecho en cuyo legítimo ejercicio el afectado se ha visto privado, perturbado o amenazado, acción declarativa. - Condenación el ofensor a efectuar las prestaciones o adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, acción condenatoria. - Cuando se solicite que se subsane una omisión arbitraria o ilegal, la acción de protección puede presentar el
La acción de protección también procede contra empresas, corporaciones, organizaciones privadas con o sin personalidad jurídica o respecto de personas naturales. d) Tribunal competente. El auto acordado determina que la acción se interpondrá ante la corte de apelaciones en cuya jurisdicción se hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o 259
carácter de constitutiva, en cuanto es capaz de generar una situación jurídica nueva.
En caso de preceptos legales emanados del Congreso Nacional como lo ha señalado la jurisprudencia uniformemente no cabe acción de protección, aunque quedan comprendidas dentro de la competencia del tribunal las resoluciones de las cámaras al margen de la actividad legislativa.
2.2.5.6. Requisitos de admisibilidad de la acción. Presentado el recurso, el tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si en opinión de la simple mayoría de la sala, la presentación ha sido extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible por resolución someramente fundada, la que no será susceptible de recurso alguno, salvo de reposición ante el mismo tribunal dentro del tercer día. La admisibilidad o inadmisibilidad en las cortes de apelaciones donde hay más de dos salas corresponde a la primera sala. Tratándose del ejercicio de la acción de protección el tribunal constatará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, los que se manifiestan en las siguientes condiciones que debe cumplirse:
¿Se puede presentar un recurso de protección contra resoluciones judiciales? El artículo 20 no las excluye de control, sin embargo la jurisprudencia ha sostenido como regla general que no son susceptibles de ser impugnadas por esta vía. Señala que en este caso existen los recursos procesales correspondientes, salvo el caso en que no exista recurso disponible. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha aceptado conocer de las acciones de protección contra sentencias cuando se han vulnerado manifiestamente las normas del debido proceso, sin existencia de recursos útiles para remediar la situación o cuando la urgencia de la situación lo demanda ante lo irreparable que sería el daño causado si no se admitirá dicha acción.
a) Constatación aparente de hallarse quien recurre dentro del plazo de 30 días. El plazo no puede ser objeto de renuncia ni puede renovarse. El plazo debe ser decretado de oficio por la sala tramitadora de la respectiva corte, en el caso que ella no declare la caducidad de la acción, el auto acordado determina que la declare la sala que entre al conocimiento del fondo en las respectivas sentencias sobre el recurso. Uno de los mayores problemas en esta materia es como se cuenta el plazo de una omisión. Otro problema es la redacción del auto acordado ya que permite establecer el recurso desde que se produce el acto u omisión ilegal o arbitraria o desde que se tengan noticias del mismo, en la segunda perspectiva el plazo se transforma en algo subjetivo y difícilmente objetivable, lo que genera amplios niveles de discrecionalidad.
En el derecho comparado latinoamericano, es procedente la acción de amparo constitucional de derechos contra sentencias judiciales, cuando dichas resoluciones violan derechos constitucionales por extralimitación de competencias, abuso o usurpación de autoridad, vulneración del derecho de defensa técnica eficaz, afectación del derecho de un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a una sentencia congruente y motivada, denegación de justicia, entre otros aspectos. Tal perspectiva nos parece apropiada y razonable, sin embargo consideramos que este tipo de amparo sólo debiera verlo en forma extraordinaria el tribunal constitucional. ¿Se puede aplicar el recurso respecto de los tratados internacionales y de los decretos con fuerza de ley? Los decretos con fuerza de ley, por su equivalencia normativa con la ley, se encuentran excluidos del recurso de protección.
b) Que haya producido y se acredite una acción u omisión arbitraria o ilegal. Quedan excluidas de la acción la ley y las resoluciones judiciales, hay excepciones respecto de estas últimas, cuando ellas afectan a un tercero que no ha sido parte en el litigio o cuando no hay otro remedio idóneo para superar una afectación de un derecho de manera irremediable. En el caso de la ley, existe el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cuyo conocimiento se entrega al tribunal constitucional.
Los tratados internacionales, de acuerdo con el artículo 27 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados, no corresponde que éstos sean vistos por la acción de protección, ya que estos últimos una vez válidamente incorporados al derecho interno, no pueden ser objetados por el propio estado. El control de dichos tratados debe realizarse rigurosamente por el 260
tribunal constitucional con carácter obligatorio antes de su ratificación.
La amenaza está constituida por las acciones u omisiones que impiden el goce pacífico del derecho.
En todo caso, un tratado que vulnera derechos humanos es inaplicable por violar el derecho internacional convencional o consuetudinario de los derechos humanos.
e) Debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado por la acción de protección. Concordamos en que la acción de protección debió haber protegido a todos los derechos fundamentales, con la única excepción del derecho a la libertad personal y la seguridad individual, que se encuentra protegido por el recurso de amparo.
La ilegalidad supone algo contrario a los preceptos legales, por tanto ilícito. El acto o hecho jurídico para ser ilícito requiere una actividad y su concreción aún cuando pueden surgir también de una amenaza inminente de agresión al derecho. La ilegalidad puede ser clara o evidente, o producto de una interpretación irracional o errónea, en cuyo caso estamos en presencia de una arbitrariedad.
El estado de Chile está en una situación difícil frente a la obligación internacional exigible por los órganos de aplicación de la convención americana, al respecto de la obligación de los estados partes conforme a la cual toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención.
La arbitrariedad está dada por la falta de fundamento racional de un acto, cuando existe falta de proporcionalidad entre el fin y los medios que se utilizan.
El estado de Chile está obligado a cumplir de buena fe la norma convencional que exige la protección de los derechos fundamentales sin discriminación alguna. Ello lleva a plantearse la necesidad de ampliar el recurso de protección o de crear una nueva acción protectora de derechos que considere todos los derechos contenidos en la convención americana, nos inclinamos por esta segunda opción.
También es arbitrario aquello que es ilegítimo, en la medida que la legitimidad implica un concepto más amplio que el de ilegalidad, ya que se agrega un juicio de justificación de algo o de alguien, y ello ocurre cuando se conjugan tres condiciones: que la conducta estudiada sea sustancialmente justa (justificación en función de valores), lícita (justificación por la legalidad), y socialmente aceptada (justificación social).
Incluso basados en dicha convención, en una interpretación sistemática, finalista y aplicando los principios hermenéuticos que habilitan a aplicar aquella norma de derecho interno e internacional que mejor proteja los derechos y el principio favor libertad o pro cives, cabe la posibilidad de sostener la aplicación preferente del artículo 25 de la convención americana que proteger mejor el derecho a la jurisdicción que el artículo 20 de nuestra constitución, ya que los derechos esenciales contenidos en los tratados son un límite a la soberanía del Estado y a todos los órganos y poderes instituidos, los cuales deben respetarlos y promoverlos. Esta posición ha sido asumida por diversos tribunales en el derecho comparado
La existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que afecten el legítimo ejercicio de uno de los derechos es un requisito básico para que prospere una acción de protección. c) El acto u omisión arbitraria o ilegal puede provenir de personas naturales o jurídicas de derecho público o privado. Las personas naturales pueden ser nacionales o extranjeras, este último puede ser residente, turista o transeúnte. Las personas jurídicas o morales privadas deben estar domiciliadas en Chile, de acuerdo con las normas del código civil y del código de comercio. d) Que la acción u omisión arbitraria o ilegal redunde, en relación de causa a efecto, en una privación, perturbación o amenaza del ejercicio legítimo del derecho constitucionalmente protegido. La privación del ejercicio del derecho consiste en la imposibilidad material total de ejercerlo. La perturbación consiste en ejercicio anormal del derecho lo que impide parcial y materialmente el goce ejercicio del mismo.
Los derechos fundamentales protegidos, por el recurso de protección, señalados taxativamente de acuerdo al artículo 20 de la constitución, son los siguientes: Art. 19 nº 1: Derecho a la vida y a la integridad física de la persona. Protección de la vida del que está por nacer. Prohibición de apremios ilegítimos. Art. 19 nº 2: La igualdad ante la ley. Art. 19 nº 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales. 261
Art. 19 nº 4: Respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y de su familia. Art. 19 nº 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Art. 19 nº 6: Libertad de conciencia, manifestación de creencias y ejercicio libre del culto. Art. 19 nº 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19 nº 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse. Art. 19 nº 11: Libertad de enseñanza. Art. 19 nº 12: Libertad de opinión y la de informar sin censura previa. Art. 19 nº 13: Derecho a reunión pacífica sin permiso previo y sin armas. Art. 19 nº 15: Derecho de asociarse sin previo permiso. Art. 19 nº 16, en relación art.20: La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y libre contratación. Art. 19 nº 16, inciso 4: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida a menos que se oponga a la moral, la seguridad, la salubridad pública o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Art. 19 nº 19: Derecho a sindicarse los casos y por más que señala la ley. Derecho a personalidad jurídica. La autonomía de las organizaciones sindicales. Art. 19 nº 21: El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público o a la seguridad nacional. Art. 19 nº 22: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes excepto los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda. Art. 19 nº 25: El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y la propiedad sobre las patentes de invención, marcas comerciales, como de los, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas.
u omisión deba ser ilegal, con lo cual quedan fuera las acciones u omisiones arbitrarias. Nos parece, que por la vía interpretativa o por vía de reforma constitucional, debe extenderse el derecho a la acción de protección de los derechos esenciales a todos los derechos fundamentales de ejecución directa e inmediata, que estén asegurados constitucionalmente o en tratados internacionales, o como tercera opción, regular legalmente una acción protectora de derechos contenidos en la convención americana y otras complementarias. 2.2.5.7. Interés procesal. Este debe ser personal y directo, requiere que haya una afectación o una amenaza real, inminente e inmediata directa y personal a un derecho o derechos fundamentales de la persona legitimada activa. El actor debe tener un interés jurídico actual, vale decir debe existir una afectación del ejercicio del derecho al momento de concretar la acción o una amenaza de vulneración que sea real, cierta, inminente o inmediata y verificable. La acción no puede concretarse frente a hechos pasados que hayan cesado al momento de ejercerse, en cuyo caso el interés ya no sería restablecer el imperio del derecho, sino obtener la indemnización de daños y perjuicios. 2.2.6. La admisibilidad de la acción de protección. Presentada la acción el tribunal examina en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la CPR. Sin en opinión de la simple mayoría de sus integrantes su presentación ha sido extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declara inadmisible desde luego por resolución someramente fundada, y sólo es susceptible de reposición ante el mismo tribunal dentro de tercero día.
La jurisprudencia de las Cortes, en una interpretación restrictiva y aislada del texto del artículo 20, sólo protegen los derechos individuales y algunos derechos sociales que no dicen relación con la actividad económica o financiera del estado. Se excluyen los derechos políticos y diversos derechos prestacionales o derechos económicos y sociales.
2.2.7. Tramitación de la acción. Acogido a tramitación, la corte de apelaciones debe ordenar que informe, por la vida más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionario o autoridad que según la acción o en concepto del tribunal son las causantes del acto u omisión ilegal o arbitrario, dejándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe. La persona obligada a evacuar dicho informe debe remitir a la corte todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que motivó la acción, a través del cual puede probar su derecho, todo ello siempre que sea antes de la vista de la causa.
Ello genera responsabilidad internacional del estado en virtud de los artículos 2 y 25 de la convención americana. El único caso que rompe esta regla dice relación con el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, pero luego de la reforma del 2005 se exige que la acción 262
otra cosa en un juicio de lato conocimiento u otro procedimiento pertinente.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá la agregación en forma extraordinaria de la causa a la tabla del día subsiguiente previo sorteo, todo ello en las Cortes que tengan más de una sala.
Es necesario especificar que la materia de la acción de protección limita el conocimiento del tribunal a la lesión del derecho, y muchas veces, analizada la jurisprudencia, se reduce el conocimiento de la posible ilegalidad o arbitrariedad del acto o la omisión; en tal sentido, la acción de amparo es limitada en virtud de un su naturaleza breve y sumaria.
El tribunal cuando lo juzgue conveniente podrá decretar orden de no innovar. El auto acordado faculta a las personas, funcionarios u órganos del estado afectados o recurridos para hacerse parte en la acción de protección.
La sentencia debe respetar la congruencia procesal, ateniéndose por regla general, a lo alegado y probado en el proceso. Sin perjuicio de ello, el tribunal tiene la posibilidad de examinar de oficio la existencia de un derecho constitucional cuya afectación no ha sido alegada, y en el caso de que éste se encuentra efectivamente afectado, acordar el restablecimiento inmediato del ejercicio del mismo.
La corte dispone de amplitud de movilidad en la indagación, pudiendo decretar todas las diligencias que estime necesarias para el mejor acierto el fallo, dándole un carácter inquisitivo a la actividad del tribunal, aun cuando el procedimiento no incluye una fase o período probatorio. Consideramos que el tribunal, si constata un precepto normativo de dudosa constitucionalidad o clara inconstitucionalidad, de oficio o a petición de parte, debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional.
La potestad jurisdiccional en esta materia es de naturaleza restitutoria, por lo cual la sentencia puede ordenar la restitución de un bien (mandamiento de dar), realizar determinadas conductas o actuaciones (mandamiento de hacer), ordenar conductas de abstención (mandamiento de no hacer).
En otros ordenamientos jurídicos como el argentino, se establece un sistema de jurisdicción constitucional difuso, donde el tribunal que conoce del amparo podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva, Lo que permite al tribunal declarar la inaplicabilidad de los preceptos legales con efectos inter partes.
El mandamiento está dotado de imperio y debe ser acatado por todas las autoridades, instituciones y personas, sin perjuicio de los recursos que habilite el ordenamiento jurídico. La sentencia de protección tiene efectos declarativos respecto del derecho asegurado constitucionalmente.
El tribunal debe aplicar el derecho vigente, sin poder excluir aquellos derechos fundamentales que no indiquen las partes. En este caso, no se resuelve extra pepita, ya que el tribunal o juez se atiene a la acción deducida y los derechos invocados, tampoco existe una transgresión del derecho de defenderse, ya que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas no es imprevisible y no requiere debate previo.
A su vez, la sentencia condena al legitimado pasivo a restablecer la situación jurídica afectada por su actuación u omisión. Consideramos que la sentencia tiene efectos declarativos y que condena respecto de los solicitantes, no afectando a terceros que no han participado de la controversia, aún cuando el restablecimiento del derecho afectado del agraviado puede beneficiar directa o indirectamente a una persona que se encuentre en la misma situación o en una de carácter similar, como ocurre en el caso de la protección del derecho de propiedad acordados respecto a un comunero.
2.2.8. La sentencia, naturaleza, efectos y plazo. 2.2.8.1. Naturaleza, características y efectos de la sentencia. La sentencia que dicte la corte es definitiva y produce cosa juzgada formal, en cuanto debe cumplirse lo resuelto por el tribunal. Sin embargo, el artículo 20 establece que la acción es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el interesado. Ello implica que el fallo resuelve la lite en forma provisional, mientras no exista otro fallo posterior que disponga
La acción de protección no puede tener efectos generales. No consideramos adecuado otorgar efectos generales a las sentencias de protección, ya que ello tendría el efecto desvirtuar el carácter de la 263
legitimación personal de la acción de amparo, posibilitando que algunas personas se atribuyen una representación de toda la población o de un sector de ella sin tenerla.
En contra de la sentencia no procederá el recurso de casación. La sentencia dictada es apelable ante la Corte Suprema, ya sea que acoja, rechace o declare inadmisible la acción.
Por último, la naturaleza de cosa juzgada formal de la sentencia, está dada en virtud de las características y objetivos de este proceso, el carácter limitado, breve y sumario del proceso y los efectos relativos, particulares y concretos del mismo. Dado el carácter de cosa juzgada sólo formal de la sentencia, la desestimación de la pretensión no afecta la responsabilidad civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir el eventual autor del agravio, ni prejuzga sobre otras materias. A su vez, la sentencia estimatoria o que da lugar a la acción de protección, no se pronuncia sobre las eventuales responsabilidades civiles, administrativas o penales del agraviante, que podrán hacerse efectiva por los medios ordinarios respectivos.
La apelación debe interponerse ante la Corte Suprema dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso. Anteriormente se trataba de un plazo individual, pues se contaba desde que la sentencia fuera notificada a la parte que entabla la apelación. Ahora se trata un plazo común. No se exige, como sí lo hacía el AA antiguo, que la apelación contenga los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulen al tribunal.
La sentencia de la acción de protección produce el efecto formal de cosa juzgada impidiendo que se planteen una nueva acción de protección existiendo la triple identidad de personas, de causa de pedir y de cosa pedida.
Consecuentemente, se eliminó además la disposición que señalaba que en caso que la apelación fuese extemporánea o careciera de fundamentos o de peticiones concretas sería declarada inadmisible por el Tribunal.
2.2.8.2. El plazo para dictar sentencia. Es dentro del quinto día hábil, salvo en algunas materias específicas en que éste se reduce a dos días hábiles, como es el caso del derecho a la vida y la integridad física o psíquica, el derecho a ser juzgado por el tribunal que señale la ley, el derecho de libertad de opinión e información sin censura previa, y el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.
Estos plazos se cuentan desde que la causa se encuentra en estado de fallarse. Se pueden imponer la condenación de costas. La corte apreciará los antecedentes que se acompañan en la acción y los temas que se agreguen de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La sentencia se debe notificar personalmente o por el estado diario a quien hubiere deducido la acción y a los recurridos que su hubieren hecho parte en él.
El nuevo texto amplía la posibilidad de que se oigan alegatos en la Corte Suprema, pues ello puede ser solicitado de común acuerdo por las partes.
2.2.8.3. La condenación en costas en el fallo del recurso de protección. La doctrina de la Corte Suprema es que los tribunales competentes en cada caso tienen facultades discrecionales para imponer la condena en costas cuando lo estimen procedente.
La corte puede, solicitar los antecedentes que considere necesarios para entrar al conocimiento del recurso o como medida para mejor resolver.
2.2.8.4. Recursos aspectos del fallo de primera instancia.
2.3. La acción de reclamación de nacionalidad (art. 12). Remitirse a la página 66.
Todas las notificaciones se concretan por el estado diario.
264
La defensa de la constitución es la que permite que la constitución formal se constituya en constitución material real y efectiva. La defensa de la constitución se concreta a través de un conjunto de instituciones e instrumentos jurídicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los órganos y agentes del estado dentro de las competencias trazadas por la carta fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales, con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la constitución.
2.4 La acción de indemnización por error judicial (art. 19 nº 7 literal 1). Remitirse a la página 190. 2.5. El derecho de declaración o rectificación sobre informaciones ofensivas o que aludan injustamente a personas naturales o jurídicas (art. 19 nº 12). Remitirse a la página 220. 2.6. El derecho de petición o queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Remitirse a la página 107.
b) La defensa de la constitución se realiza a través de la justicia constitucional. El concepto de justicia constitucional acentúa el carácter predominantemente valórico de estos instrumentos y su preciso sentido jurídico. Utilizar el vocablo justicia constitucional implica señalar que el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación, como asimismo, la existencia de un nuevo tipo de normas, institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder político.
TEMA XV: JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 1. Conceptos de justicia y jurisdicción constitucional. 1.1. Supremacía de la constitución, defensa de la constitución y justicia y jurisdicción constitucional. a) Supremacía de la constitución. La supremacía constitucional es una calidad política de toda constitución, en cuanto ella es un conjunto de reglas jurídicas que se tiene por fundamentales y esenciales para preservar la forma política del estado, su sistema de valores y el sistema de fuentes formales del derecho. La supremacía constitucional afirma el carácter normativo de la carta fundamental, lo que tiene como consecuencia permitir que las normas inferiores no puedan contradecirla. La supremacía constitucional implicará el desarrollo de su garantía jurídica que es el principio de supralegalidad, así las constituciones contemporáneas auténticas, salvo ciertas excepciones, tienen vocación de transformar la supremacía en supralegalidad.
El vocablo justicia constitucional se ha utilizado en dos sentidos distintos. El primero de ellos, emplea el vocablo en una perspectiva amplia para referirse a la función desempeñada por el juez ordinario, el órgano legislativo, órgano especial u otro, consistente en confrontar la norma constitucional con otra norma jurídica, determinando un juicio de conformidad o disconformidad de la última norma en relación con la constitución, que posibilita distinguir entre una justicia constitucional política, de la justicia constitucional de carácter jurisdiccional.
La supralegalidad generada como consecuencia de la rigidez constitucional, que constituye a su vez, la garantía de la supremacía de la constitución, implica la determinación de que en la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la constitución establecida por decisión del poder constituyente y sólo modificable por él.
El segundo sentido utiliza el vocablo en forma estricta o restringida, refiriéndose a la actividad desarrollada por un órgano jurisdiccional, que actúa como tercero imparcial confrontando normas jurídicas y actos con la constitución en sentido formal y material, determinando la posible inconstitucionalidad de dichas normas o actos, determinando su inaplicabilidad, su anulación o su nulidad. La justicia constitucional es aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces de todos los órdenes con competencia en materia constitucional y de protección de los derechos fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en la constitución y las leyes que aseguran la integridad de la misma. c) La jurisdicción constitucional como especie de la justicia constitucional.
A la constitución, en cuanto regla de fondo y de procedimiento, se le garantiza así su supremacía y estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que le son contrarios. De esta forma nace la justicia y la jurisdicción constitucional, no existe la soberanía del legislador dentro de un estado constitucional, ya que éste está subordinado a la carta fundamental. 265
La jurisdicción constitucional tiene como meta la defensa de la constitución, por medio de un tribunal y de una técnica jurídica que desarrolla un juicio lógico de conformidad y resuelve unificando los conflictos.
normativa de la constitución, con independencia de si es o no un órgano especializado en la materia. La jurisdicción constitucional es así una de las expresiones de la defensa de la constitución y de la justicia constitucional de tipo institucionalizaba y jurídica, constituye una limitación del poder político con carácter objetivo y de control generalmente solicitado, desarrollado por un órgano jurisdiccional que integra el poder judicial o un órgano extra-poder como son los tribunales constitucionales, que actúan como terceros imparciales, resolviendo los conflictos normativos en base al principio de supremacía constitucional, cuyas decisiones tienen valor de cosa juzgada, determinando la nulidad o anulación de ciertos actos del estado por razones de inconstitucionalidad.
- Por tratarse de un control jurídico es siempre un control inter-órgano, los órganos que ejercen el control jurídico son órganos generalmente verificadores de las limitaciones preestablecidas, órganos que no mandan sino que frenan. Este control implica tres operaciones sucesivas, que son la interpretación, que constituye un análisis del sentido y alcance de la norma o acto, la apreciación, que constituye un análisis de conformidad y validez, y la sanción que es la consecuencia jurídica de la apreciación, ya sea la anulación, la nulidad o la inaplicabilidad de la norma o acto impugnado.
Asimismo, la jurisdicción constitucional se diferencia de la jurisdicción ordinaria, por desarrollar a través de la interpretación constitucional una función normativa propia, al participar del proceso legislativo mediante consultas de los órganos colegisladores, por el control preventivo que se instituye facultativa o imperativamente de normas de rango legal, o a través de las sentencias en control represivo que crean normas con valor constitucional o de derecho constitucional material-jurisprudencial a través de las sentencias atípicas.
- Que el control sea objetivado significa que existe como parámetro de control un orden normativo constitucional preexistente, el órgano es independiente, imparcial y calificado. - Que el control tenga efectos decisorios, implica que el órgano de control debe ejercer el control cuando le sea solicitado o de oficio y si del resultado del control resulta la infracción, el órgano que desarrolla el control debe emitir en su fallo la sanción, sea la anulación o la inaplicación de la norma o acto controlado.
c.1) Las funciones básicas de la jurisdicción constitucional. La jurisdicción constitucional, está compuesta por tres dimensiones y sus respectivas finalidades:
A su vez, puede sostenerse que la jurisdicción es la función desenvuelta por el estado para: a) conocer, b) en su día decidir y, c) en su caso, ejecutar la sentencia firme emitida con carácter imperativo por un tercero imparcial, instituido por aquel y situados supra partes, acerca de una o más pretensiones litigiosas producidas por los contendientes y canalizadas ante el juzgador a través del correspondiente proceso, en el que podrían también haber mediado actuaciones preliminares o asegurativas.
1. La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimientos de control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales que protegen los principios y reglas constitucionales (desarrollan una función depuradora del ordenamiento jurídico) que determinan las funciones y atribuciones de los órganos y agentes estatales, además de resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del estado (función arbitral).
La jurisdicción constituye la aplicación del derecho que se distingue de otras posibles, por el hecho que representa el máximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento jurídico estatal.
El núcleo originario de competencias de la jurisdicción constitucional es el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de conflictos de atribuciones, siendo mucho más reciente el uso de esta institución para la defensa de los derechos fundamentales.
Existirá así jurisdicción constitucional cuando existan tribunales que ejercen la potestad para conocer y resolver, mediante un procedimiento establecido con efecto de cosa juzgada en el ámbito del estado, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del estado respecto de las materias o actos que la constitución determine, garantizando la fuerza
2. La jurisdicción constitucional de la libertad o protectora de derechos fundamentales o humanos establecen las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos humanos fundamentales frente a 266
acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de tales derechos, como asimismo la aplicación por las jurisdicciones internacionales y supranacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario (función garantista).
quienes examinan la regularidad del acto jurídico y determinan su eventual nulidad, lo que significa que hasta ese momento es válido y eficaz, sólo si el tribunal lo declara nulo o inaplicable este pierde su obligatoriedad y eficacia. e) La legitimidad de la jurisdicción constitucional. Está determinada por la legitimidad del estado constitucional que determina la fuerza normativa de la constitución y la necesidad de la defensa de ella.
3. La jurisdicción constitucional transnacional o supranacional que es aquel ámbito de relaciones entre el ordenamiento jurídico nacional con el derecho internacional, supra y transnacional, de aplicación directa del ordenamiento jurídico nacional, como asimismo la aplicación de las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas (función depuradora y arbitral).
La jurisdicción constitucional asegura la fuerza normativa de la constitución, que posibilita entenderla como norma jurídica vinculante. Así la jurisdicción constitucional se legitima por el paso del estado liberal al estado constitucional de derecho y el reconocimiento de la constitución como norma jurídica superior y obligatoria para los poderes instituidos.
Los tres fines o funciones básicas no siempre van separados, con cierta frecuencia se encuentran mezclados en un mismo procedimiento.
Una crítica dice que la jurisdicción constitucional no tiene la legitimidad de la representación popular y no es responsable políticamente frente al cuerpo político de la sociedad, frente a esto se señala. - La legitimidad democrática de la jurisdicción viene dada por la decisión y legitimidad del poder constituyente que establece la constitución, que es el que dota de legitimidad a los órganos constituidos y determina su forma de integración. Además, en la inmensa mayoría de los casos los integrantes de la jurisdicción constitucional son nombrados por órganos políticos (parlamento y gobierno), lo que determina que la magistratura constitucional tenga una adecuada representatividad y legitimidad.
Existen además otras funciones implícitas, que son la constitucionalización de todas las ramas del derecho y la participación en la creación de normas legislativas y constitucionales mediante la interpretación y la decisión a través de sentencias atípicas. d) Las garantías objetivas de la supremacía constitucional. Nulidad o anulabilidad de los actos y normas inconstitucionales. Por nulidad se entiende que el acto inconstitucional del estado no puede considerarse un acto jurídico, por tanto no se requiere de ningún otro acto jurídico para quitarle su calidad usurpada de acto jurídico, pudiendo cualquier autoridad pública o individuo examinar la regularidad del acto, considerándolo nulo o inválido. Si fuese necesaria la intervención de otro acto jurídico para establecer su nulidad, la garantía no sería la nulidad sino la anulabilidad.
- Las decisiones de las mayorías, en los órganos políticos, no siempre representan la voluntad del cuerpo político de la sociedad, el bien común o respetan los derechos fundamentales, ya que muchas veces constituyen mayorías artificiales, producto de un sistema electoral que no permite expresar fidedignamente al cuerpo político, constituyendo la jurisdicción constitucional una institución destinada a proteger los derechos humanos o fundamentales frente al eventual abuso o arbitrariedad en los órganos políticos, como asimismo al mantenimiento de la distribución de potestades y competencias determinados por la carta fundamental, resolviendo los conflictos, fortaleciendo el funcionamiento del estado constitucional democrático, protegiendo los derechos fundamentales, posibilitando una mejor calidad de democracia y una adecuada gobernabilidad de ella.
Conforme al principio de anulabilidad el acto irregular o inconstitucional, una vez producido por una institución pública, debe considerarse como un acto del estado y como tal válido y eficaz, hasta que el órgano que lo produjo lo revoque o derogue, o hasta que éste sea anulado por otro órgano estatal, con potestad constitucional para ello. Este es el sistema específico de los sistemas de control concentrado, donde la constitución otorga el poder de anular actos a un solo órgano constitucional. En los sistemas de control difuso, el ordenamiento jurídico para evitar la anarquía, restringe la posibilidad de declarar nulo un acto inconstitucional, decisión que se entrega únicamente a los tribunales de justicia,
- Las decisiones de la jurisdicción constitucional son, por regla general, a requerimiento de terceros, órganos 267
políticos, minorías parlamentarias, organismos de protección de los derechos fundamentales o las personas que sienten sus derechos e intereses afectados o los propios órganos políticos, cuando uno considera que otro ha transgredido sus competencias o afectado arbitrariamente sus facultades. Por otra parte, las decisiones o sentencias judiciales tienen que justificarse jurídica y racionalmente, ellas deben ser fundadas, congruentes y basadas en las fuentes del derecho constitucional vigente, lo que posibilita un control de la comunidad jurídica y de la sociedad, además los magistrados, se seleccionan y nombran por periodos limitados de tiempo.
1.3. Los presupuestos jurídicos para la existencia de un sistema de control de constitucionalidad y sus modalidades. a) Los presupuestos jurídicos de los sistemas plenos o completos de control de constitucionalidad. a.1) La existencia de una constitución total o parcialmente rígida. Se requiere que los preceptos constitucionales puedan distinguirse claramente de los legales, por su distinto y más complejo procedimiento para su establecimiento, reforma o derogación. a.2) La existencia de un órgano de control que sea independiente y autónomo de los órganos sometidos a control. a.3) El órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades decisorias. Significa que las resoluciones o sentencias producen efectos jurídicos vinculantes para los afectados. a.4) Facultad de las personas afectadas o con intereses legítimos de impugnar por sí mismas el precepto o acto inconstitucional. a.5) Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constitucionalidad.
- Una prueba adicional de la legitimidad práctica es la aceptación generalizada y creciente de la jurisdicción constitucional por los constituyentes democráticos, de los estados constitucionales, vigentes a inicios del siglo XXI, ya sea que refundan, actualizan o transitan a regímenes constitucionales democráticos, en la medida que han constatado que la jurisdicción constitucional cubre necesidades materiales de dichas sociedades. Además la palabra de la jurisdicción constitucional no es la última palabra, ya que el cuerpo político o el poder constituyente instituido, si consideran que los jueces constitucionales han sobrepasado la idea de derecho válida y vigente, pueden modificar el texto constitucional.
A estos cinco presupuestos básicos se agregan otros todos de carácter accesorio: - La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u órgano de control debe desarrollar su función, la inexistencia de plazos dejaría el control al criterio discrecional del órgano de control. - Que la decisión del órgano de control produzca efectos erga omnes.
1.2. Los presupuestos de un conflicto constitucional. Para que se ponga en aplicación la jurisdicción constitucional es necesario que exista un conflicto constitucional, sus requisitos son. - Existencia de una constitución formal. - La acción u omisión de un órgano estatal o de una persona respecto a conductas determinadas por la carta fundamental. - El resultado de dicha acción u omisión provoque el efecto de vulnerar la constitución.
b) Los presupuestos jurídicos de un sistema limitado o incompleto de control de constitucional y. Esta es la realidad de la mayoría de los países, requisitos: b.1) Una constitución total o parcialmente rígida. b.2) La existencia de un órgano estatal que desarrolle el control de constitucionalidad, no importando si éste es independiente separado de la jurisdicción ordinaria o si es un órgano dentro de ella. b.3) La existencia de un control de constitucionalidad por dicho órgano sobre los preceptos legales. b.4) La decisión del órgano tiene efectos vinculantes. El sistema es limitado, ya que el control no se concreta sobre todas las disposiciones normativas.
El conflicto pueda darse por la acción de cualquier órgano o agente estatal, el que a través de una acción u omisión vulnere la carta fundamental, lo que también puede ocurrir como acción u omisión de particulares. Dicho conflicto se concreta cuando el parlamento aprueba leyes inconstitucionales, cuando los tribunales no respetan y aseguran a través de sus normas o resoluciones los derechos fundamentales, cuando actos o normas reglamentarias del gobierno vulneran derechos de las personas, generan conflictos de competencia o atribuciones entre órganos estatales, etc.
1.4. Clasificación de las diferentes modalidades de control de constitucionalidad.
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a) En función de la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad.
complementada por elementos de jurisdicción difusa o concentrada en manos de tribunales ordinarios como ocurre en Chile, Ecuador o Perú.
a.1) Los sistemas pueden clasificarse en negativos, que son aquellos que no establecen sistemas de control de constitucionalidad, ejemplo: Reino Unido, Luxemburgo y el Vaticano.
b.2) En virtud de su ámbito de acción es posible clasificar los sistemas de control en. - Sistemas de control nacionales, que es el modelo clásico. - Sistemas de control internacional o supranacional, constituidos por ejemplo por la corte europea e interamericana de derechos humanos, la corte europea de derechos humanos y el tribunal europeo de justicia.
a.2) Positivos, que son los que admiten control de constitucionalidad, como son la inmensa mayoría de los estados de América y Europa. - Los sistemas positivos pueden subclasificarse de acuerdo a si son sistemas completos, ello conforme a los requisitos analizados precedentemente, o incompletos. - Una segunda subclasificación distingue entre sistemas expresos, que son aquellos que están establecidos en la constitución del estado, como son la mayoría; y los sistemas de control implícito, lo cual permite que el control se concrete por vía interpretativa, como es el caso de Estados Unidos, Australia, Dinamarca, Noruega y Suiza.
b.3) En virtud de su composición los órganos que realizan el control se clasifican en. - Órganos letrados, compuestos de abogados y jueces, ejemplo Alemania, Chile, España, Colombia. - Órganos legos, como es el Consejo de los custodios en Irán. - Órganos mixtos, compuestos tanto de letrados como de legos, ejemplo el Consejo constitucional francés. b.4) De acuerdo a su duración los órganos de control se clasifican en: - Tribunales permanentes, que poseen una existencia continua en el ordenamiento constitucional, regla general. - Tribunales ad hoc, que se constituyen sólo en los momentos en que se necesita para conocer y fallar los asuntos sometidos a su consideración, como el existente en Grecia.
b) En función del órgano que realiza el control. b.1) De acuerdo al criterio de la naturaleza del órgano que realiza el control, éste puede ser realizado por órganos políticos, tribunales de justicia ordinarios o a través de tribunales especializados. - Por regla general, el control por órganos políticos se radica en el propio parlamento (China y Cuba) o en órganos de naturaleza sui generis, como fue el Consejo de la revolución portuguesa; un caso especial de control teológico lo constituye el Consejo de los custodios en Irán, integrado por teólogos musulmanes que verifican la armonía del texto jurídico con el Corán. - El control a través de órganos judiciales. Es un control ejercido por los tribunales ordinarios de justicia, puede subclasificarse en control difuso cuando se efectúa por diversos tribunales e instancias de la judicatura ordinaria, ejemplo estados unidos, Argentina y Canadá; o el control concentrado, cuando sólo lo ejerce el órgano superior del poder judicial, ejemplo Costa Rica. - El control a través de tribunales constitucionales, que están integrados por miembros letrados, donde una parte importante de ellos no proviene del poder judicial y son nombrados por órganos políticos representativos, sin perjuicio de la existencia de nombramiento de algunos miembros por tribunales superiores. Ejemplo Chile, España, Alemania. Por regla general, los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial. Esta regla tiene como excepción, el caso de Alemania, Bolivia y Colombia. A su vez, la existencia de tribunales constitucionales puede verse
c) En función del procedimiento de control. c.1) Según el momento en que se realiza el control. - Control preventivo o a priori que se realiza antes de que la norma forme parte del ordenamiento jurídico y tenga carácter obligatorio, ejemplo Chile y el Consejo constitucional francés sobre los proyectos de ley. - El control represivo o reparador que se concreta cuando las normas jurídicas ya forman parte del ordenamiento jurídico, ejemplo México, Argentina, España. - Control de carácter mixto, donde se combina en distintas proporciones los controles preventivos y represivos, ejemplo Colombia, Portugal, Chile. c.2) De acuerdo al modo en que se activa el control. - Control por vía principal, se establece a través de una acción de inconstitucionalidad que ataca directamente la norma un acto, ante el órgano de control jurisdiccional competente. Este control puede producirse en forma restringida o amplia. La modalidad restringida a ciertos órganos, existe por regla general en 269
el caso de los tribunales constitucionales como los de Alemania, Portugal, Chile. La modalidad de acción popular la encontramos en México, Venezuela, Italia. - Control por vía incidental, se desarrolla cuando hay una gestión judicial o un juicio principal, dentro del cual el control de constitucionalidad se encuentra procesalmente como un incidente, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la constitucionalidad de una disposición normativa que considera inconstitucional. Así ocurre en Chile con el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.
amplísimo. Asimismo puede ser clasificado en control objetivo o subjetivo. - Existe control restringido, cuando el mecanismo de la acción no comprende la participación de los particulares afectados por el acto considerado inconstitucional y existe un número limitado de entes autorizados para requerir el control, ejemplo Chile. - Existe control amplio cuando los particulares afectados están habilitados para concurrir por sí mismos a los órganos de la jurisdicción constitucional, ejemplo Argentina, Estados Unidos, Venezuela. - El control amplísimo se da en aquellos países que establece la acción popular y el órgano de control puede actuar de oficio sin mediar petición de parte. - El control es objetivo cuando busca la defensa del interés general, por lo que la legitimación activa se reduce a las personas u órganos que defenderán dicho interés. - El control es objetivo, cuando se defienden derechos o intereses particulares de quien se encuentra legitimado activamente para accionar o cuando se defienden competencias propias del órgano o autoridad respectiva accionante.
c.3) De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control, puede desarrollarse un control abstracto un control concreto, asimismo el control puede ser directo o indirecto. - Existe un control de carácter abstracto, cuando se analiza la compatibilidad lógica entre dos normas, por un lado la constitución, por otro lado la norma jurídica impugnada, todo ello al margen de un caso concreto; quien promueve la acción no está vinculado por ninguna relación jurídica en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional. - El control de carácter concreto se produce cuando quien promueve la acción o excepción tiene como antecedente un caso judicial determinado. - El control directo existe cuando la impugnación procesal versa sobre la constitucionalidad de la norma jurídica impugnada, el que se desarrolla siempre por vía principal. - El control indirecto se concreta cuando la impugnación persigue otro objetivo central distinto de la impugnación de la norma jurídica específica. Este control se puede realizar por vía principal o en incidental.
d) Clasificación en función del radio de acción del control de constitucionalidad: aquí puede subclasificarse según los actos o normas sometidos a control en total o parcial, y según control por acción u omisión conforme a la actividad realizada por el órgano jurisdiccional. d.1) Control total se da cuando cualquier norma, acto u omisión estatal puede verse sometido al control. Este sistema parece difícil aplicación por eliminarse del control cuestiones políticas. - El control parcial puede ser más o menos amplio, dependiendo de las normas jurídicas y actos de los órganos estatales que son objeto de control.
c.4) Respecto de la forma de tramitarlo, se clasifica el control condicionado o incondicionado. - El control condicionado existe si está subordinado a un cierto pre examen que concreta el órgano competente con el objeto de determinar la procedencia o determinar la trascendencia del asunto. Por ejemplo en los Estados Unidos mediante el mecanismo de Writ of ser certiorati ante la Corte Suprema Federal, que posibilita el rechazo discrecional de los recursos carentes de relevancia. - Las formas de control incondicionado son aquellas que no exigen un examen preliminar de procedencia por un órgano distinto del que realizará el control. Ejemplo Chile, Colombia, Bélgica.
d.2) Respecto de las normas o actos estatales el control se desarrolla por regla general, por acción, cuando la norma dictada por la acción del agente vulnera la norma constitucional. - El control puede también ser desarrollado por omisión, donde el tribunal ordena legislador regular, por ley, normas que la carta fundamental manda concretizar. e) Clasificación del control en función del efecto que produce la decisión de inconstitucionalidad. Esta clasificación atiende a si la sentencia produce efectos vinculantes uno, en el primer caso la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos
c.5) En relación con los sujetos que impulsan el control, éste puede clasificarse en control restringido, amplio o 270
decisorios, en el segundo constituye la práctica un órgano auxiliar del poder legislativo.
Las características básicas de este modelo están dadas por ser un control judicial, practicado por los jueces y tribunales que integran el poder judicial, es un control de constitucionalidad difuso, vale decir practicado por todos los jueces y cortes; es un control represivo o reparador, se concreta respecto de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico, este carácter concreto, al desarrollarse a partir de una impugnación de un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial en curso; es un control por vía de excepción por regla general, lo que indica que en el litigio se impugna el precepto solicitando al tribunal que no lo aplique ha dicho caso; y las sentencias tienen efecto de cosa juzgada, pero sólo con efectos inter partes, la sentencia es de carácter declarativo y produce efectos ex nunc, ya que opera como declaración de certeza retroactiva de una nulidad preexistente.
e.1) Cuando la resolución del órgano de control produce efectos decisorios y vinculantes, es necesario distinguir si dichos efectos son generales o inter partes. - Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la norma cuestionada se excluye del sistema jurídico. Ejemplo Perú, Bolivia, España. El fallo con efectos generales otorga una mayor seguridad jurídica y eficacia. - Si el fallo sólo produce efectos particulares o inter partes, la norma cuestionada continúa vigente y sólo se aplica únicamente a ese caso particular. Ejemplo Estados Unidos, Chile en el caso de inaplicabilidad de las leyes. e.2) Puede clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo, si producen efectos hacer pasado ex tunc, o desde el momento del fallo hacia el futuro ex nunc. - En efecto ex tunc se da en el supuesto de declaración de nulidad de la sentencia, la que tiene un carácter declarativo. Este efecto es propio del sistema norteamericano de judicial review. - El modelo de control concentrado austríaco es un ejemplo de control ex nunc, por futuro, conforme al cual leyes anteriormente derogadas por la ley invalidada por el tribunal vuelven a entrar en vigor, ejemplo en el caso de Chile cuando el tribunal dicta fallos sobre normas jurídicas vigentes.
Al aplicarse el sistema del precedente y el principio del stare decisis, éstos actúan como un correctivo del sistema, determinando que los tribunales inferiores quedan vinculados por los principios de derecho que emanan de los fallos de los tribunales superiores en los casos análogos que les toque resolver. En este modelo, es necesario que exista una parte procesal, a la cual la norma legal le produzca un agravio suficiente y actual, no es posible deducir cuestiones de inconstitucionalidad directamente y en forma abstracta. Este modelo ha sido seguido en Argentina, Canadá, Suecia, Noruega, Dinamarca y Finlandia; ha funcionado en sistemas jurídicos del common law como del derecho romano.
1.4. Los modelos clásicos de jurisdicción constitucional. La doctrina considera como exponentes básicos, el modelo norteamericano de control difuso y efectos inter partes y el modelo europeo germano austríaco de control concentrado y efectos erga omnes.
b) El modelo europeo germano austríaco de jurisdicción constitucional concentrada. La defensa de la constitución se ha considerado más adecuado encargársela a un órgano extrapoder como es, por regla general el tribunal o corte constitucional, dotado de autonomía e independencia frente a los poderes clásicos del estado.
a) El modelo norteamericano de jurisdicción constitucional difusa. En Estados Unidos existe un control difuso de constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal Federal e incluso por tribunales estaduales. Este control afecta al principio de seguridad jurídica. Sin embargo, esta consecuencia negativa ha sido atenuada por la acción de la Corte Suprema Federal mediante sus propias sentencias, las que en virtud del principio del stare decisis vinculan a todo el sistema jurisdiccional; la Corte Suprema para contener sus propias extralimitaciones ha desarrollado el principio de autolimitación (self restraint) en virtud del cual evitar entrometerse en las facultades de otros órganos.
Estos tribunales realizan una tarea especializada de carácter jurídico político, para lo cual se requiere concretar una hermenéutica finalista y sistemática que considera los valores y principios que orientan el conjunto del texto constitucional, enjuiciando las normas jurídicas a partir de la constitución, lo que requiere de una preparación y perspectiva diferente de la del juez ordinario. En este modelo lo contencioso constitucional se distingue de lo contencioso ordinario, siendo centralmente un control represivo o reparador, es 271
competencia de un solo tribunal determinado constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas controversias a iniciativa de determinadas autoridades u órganos estatales, en base a razonamientos jurídicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada y erga omnes, como asimismo la sentencia tiene un carácter constitutivo y efectos ex nunc.
1.6. Hacia un concepto de tribunal o corte constitucional y la determinación de sus características esenciales. Consideramos que deben reunirse algunos aspectos formales y materiales para determinar la existencia de un tribunal constitucional y no asimilar toda jurisdicción constitucional concentrada a los primeros, tampoco cabe identificar al tribunal constitucional con el solo ejercicio de competencias en materia de procesos constitucionales, al margen del estatus del tribunal respectivo.
Los tribunales constitucionales tienen la función de prevenir e impedir la traición de los poderes constituidos a la constitución, controlan la distribución del poder, aseguran y garantizan los derechos fundamentales frente al abuso o desviación del poder, asimismo les corresponde supervigilar que las pautas que la constitución establece a través de valores y principios para la acción de los poderes públicos sean cumplidas por estos asegurando su efectiva vigencia.
Así podemos conceptualizar los tribunales constitucionales como órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función esencial exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infra constitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales.
1.5. Las razones que justifican el desarrollo de los tribunales constitucionales. El desarrollo se ha producido porque se ha constatado el fracaso de la jurisdicción constitucional en manos de los jueces ordinarios, la tarea que es inevitablemente creadora va mucho más lejos que las funciones tradicionales de simples intérpretes y de fieles servidores de las leyes de los jueces ordinarios. La interpretación de las normas constitucionales es normalmente muy diferente de la interpretación de las leyes ordinarias.
Sus características son:
Los tribunales ordinarios tienden a sacralizar las leyes, no están preparados para realizar interpretación constitucional y juzgar las leyes y demás normas internas desde los valores, principios y reglas constitucionales.
a) Son órganos constitucionales en cuanto reciben directamente de la constitución su estatus, integración y competencias esenciales, son componentes fundamentales de la estructura constitucional del estado, siendo supremos en su orden, estando sometidos únicamente la constitución.
Hoy la legitimidad de los tribunales constitucionales se ha acrecentado en la medida que son los protectores de los derechos humanos o fundamentales frente a las eventuales investidas de la mayoría que suele controlar el gobierno y el parlamento, como asimismo, son órganos de garantía del respeto de la distribución de competencias hecha por el constituyente.
b) Son órganos jurisdiccionales y no órganos legislativos negativos, ya que resuelven como órganos independientes conflictos por medio de un proceso que debe ser justo, en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada. c) Son tribunales independientes ya que ejercen sus funciones sin que ningún otro órgano pueda interferir en sus funciones específicas. Consideramos que no es una característica esencial de estos tribunales el ser órganos extrapoder, ya que eventualmente pueden formar parte del poder judicial, siempre y cuando disponga de independencia orgánica y funcional y no estén sometidos a la superintendencia correccional de la Corte Suprema.
Hoy la constitución es un texto dinámico y actualizable, que se va desarrollando en el tiempo con la intervención de los intérpretes de la constitución, de los órganos colegisladores que van configurando sus contenidos y del mismo constituyente que introduce reformas a la carta fundamental, para asumir nuevas realidades o desafíos y corregir vacíos o funcionamientos inadecuados.
d) Debe estar integrado por magistrados letrados imparciales, ya que resuelven conflictos en los cuales 272
son terceros, con desinterés objetivo o sin intereses comprometidos.
regla general preventivo y el segundo de carácter represivo y efectos inter partes.
e) Son órganos permanentes, ya que su funcionamiento es de carácter continuo y estable dentro del ordenamiento jurídico.
2. Tipología de jurisdicción constitucional. La tipología que asumimos está centrada en siete elementos que parecen fundamentales en los sistemas de jurisdicción constitucional y que permiten tener una visión suficientemente explicativa de los diversos tipos de control de constitucionalidad, ellos son: el órgano que realiza el control, los ámbitos de competencia, el momento en que se desarrolla el control, los sujetos legitimados activamente, el tipo de procedimiento utilizado, el tipo de parámetro de control utilizado y los efectos de las decisiones del órgano respecto del ámbito personal y temporal.
f) Resuelven a través de procedimientos contenciosos constitucionales, que es su competencia especializada; las materias contenciosas reservadas al tribunal deben contener como mínimo la constitucionalidad de las leyes, siendo los únicos órganos que pueden impedir su incorporación o su expulsión del ordenamiento jurídico y la distribución horizontal y vertical del poder estatal. g) Dicta sentencias que tienen valor de cosa juzgada y gozan de imperio, además de ser irrevocables, no pudiendo ser desconocidas.
a) El primer elemento está centrado en la existencia o no de una jurisdicción constitucional centralizada especializaba o si el control es descentralizado, desarrollado por órganos jurisdiccionales ordinarios.
h) Los integran magistrados nombrados por las autoridades políticas (gobierno, Congreso Nacional y eventualmente la Corte Suprema o jurisdicciones superiores del estado), no siendo en su mayoría magistrados de carrera, ello refuerza la legitimidad política del tribunal, esta perspectiva no es incompatible con el hecho de que una parte minoritaria de sus integrantes puedan provenir de las más altas magistraturas del país como ocurre en Italia y Chile.
En el primer caso nos encontramos con tribunales constitucionales y las salas constitucionales de Corte Suprema de Justicia, que tienen independencia funcional y ejercen una jurisdicción constitucional excluyente de otros órganos, ejemplo Bolivia y Costa Rica. En el segundo caso existe un control desarrollado por los tribunales ordinarios, como ocurre en Argentina.
i) Deben estar dotados de una adecuada autonomía administrativa y reglamentaria referente a sus normas de funcionamiento interno, incorporación y dirección del personal asesor y administrativo y la adecuada utilización de los recursos económicos asignados.
En un tercer caso, el control puede desarrollarse complementariamente por órganos jurisdiccionales ordinarios como por una jurisdicción especializada, en cuyo caso puede establecerse una subclasificación, que da lugar al modelo dual peruano que establece un control por tribunales ordinarios y con efectos inter partes y paralelamente un control concentrado en un tribunal constitucional; un control mixto donde existe un control difuso por tribunales ordinarios con efectos inter partes, el que puede transformarse en control con efectos erga omnes por decisión de la jurisdicción especializada como ocurre en Colombia; o un doble control concentrado, unos centralizado en manos de un tribunal constitucional y el otro centralizado en manos de la Corte Suprema, como ocurre en Chile.
1.7. El control centralizado de constitucionalidad puede ser desarrollado por tribunales constitucionales o por un órgano jurisdiccional ordinario. En este modelo lo contencioso constitucional se distingue de lo contencioso ordinario, pudiendo ser un control preventivo o a priori o un control represivo o reparador, es competencia de un solo tribunal determinado constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas controversias a iniciativa de determinadas autoridades u órganos estatales, a petición de las jurisdicciones ordinarias o de particulares, en base a razonamientos jurídicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada.
En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y centralizado en un órgano jurisdiccional no especializado, como son las Cortes supremas, aquí encontramos a Honduras, México o Uruguay.
Ese tribunal único puede ser la Corte Suprema de Justicia como ocurre en Uruguay, o la sala constitucional de la Corte Suprema de Paraguay y Venezuela. En Chile existe un doble control concentrado en el tribunal constitucional y en la Corte Suprema, el primero por
b) El segundo elemento está dado por el ámbito de competencias del órgano u órganos que realizan el 273
control, donde podemos clasificar el control atendiendo si existe un control total que incluye control de normas jurídicas, como asimismo actos u omisiones inconstitucionales; o un control parcial que puede ser restringido cuando el control se realiza sólo sobre normas jurídicas (tratados, leyes, reglamentos, decretos, resoluciones) o más amplio si el tribunal conoce además de algunos actos u omisiones consideradas inconstitucionales; y un control limitado, cuando sólo realizan control de leyes y competencias entre entes del gobierno central y entre éstos y los entes territoriales.
ello pueden subclasificarse en control único, cuando el parámetro está dado sólo por el texto constitucional; o plural, cuando el parámetro está dado por un bloque constitucional. g) El séptimo elemento se refiere a los efectos decisorios de la sentencia, tanto en el ámbito personal como en el tiempo. En el ámbito personal, las sentencias producen efectos inter partes cuando la decisión afecta solamente a quienes han participado de procedimiento jurisdiccional, o efectos erga omnes cuando la decisión tiene efectos generales.
c) El tercer elemento viene dado por el momento en que el órgano desarrolla el control, el que puede ser preventivo, es decir antes de que el texto jurídico pueda entrar a formar parte del ordenamiento jurídico; represivo, cuando la norma jurídica ya forma parte del ordenamiento; o mixto, cuando se contiene tanto control preventivo como represivo.
A su vez la sentencia produce efectos distintos en el tiempo, desarrollándose efectos ex nunc, cuando la decisión opera desde su dictado hacia el futuro, como asimismo puede tener efectos ex tunc, si la decisión anula la norma jurídica desde su incorporación al ordenamiento.
d) El cuarto elemento está dado por los sujetos con legitimación activa y sus finalidades, existiendo un control amplísimo cuando el sistema admite la acción popular de constitucionalidad o cuando el tribunal tiene potestad para pronunciarse siempre de oficio, donde se protege plenamente tanto el interés general del estado como los derechos fundamentales; un control amplio, cuando el órgano que realiza el control puede pronunciarse a instancia o requerimiento de personas o grupos que tengan un interés legítimo o un derecho comprometido o a instancia del órgano jurisdiccional ordinario que conoce de la materia en una gestión judicial específica, existiendo además el pronunciamiento del tribunal a requerimiento de determinados órganos o autoridades del estado; o un control restringido, cuando el órgano sólo puede pronunciarse a instancia de determinados órganos constitucionales (gobierno, parlamento, minorías parlamentarias, defensor del pueblo), o de órganos territoriales, lo que puede ocurrir en estados regionales o federales.
3. El sistema chileno de control de constitucionalidad: El control represivo y abstracto de inconstitucionalidad de leyes. 3.1. La reforma constitucional y nuevas modalidades de control de constitucionalidad. La importante reforma del sistema de control de constitucionalidad constituye un cambio de modelo de jurisdicción constitucional, el texto aprobado en la reforma del 2005 establece entre las atribuciones del tribunal, lo siguiente: - Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulta contraria a la constitución. - Resolver por la mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. En el caso del número seis, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión
e) Un quinto elemento está dado por el tipo de procedimiento utilizado, pudiendo distinguirse entre procedimientos concretos, donde el interés o derecho de las personas se encuentra puesto de relieve, o los procedimientos abstractos, donde opera la lógica de la protección del orden constitucional objetivo o procedimientos mixtos, en que se combinan ambos procedimientos. f) El sexto elemento está constituido por el parámetro de control de constitucionalidad utilizado, de acuerdo a 274
del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Ello contribuye establece un diálogo y colaboración entre tribunales, permite concretar con eficacia la fuerza normativa de la constitución, su supremacía y defensa, como asimismo salvar el principio que prohibía a los jueces letrados y Cortes de apelaciones inaplicar por sí mismos un precepto legal post constitucional.
En el caso del número siete, resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad, conforme al número seis, habrá acción pública para requerir al tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.
Este juicio incidental se caracteriza por los siguientes aspectos: 1. Los sujetos con legitimación activa son los jueces, los tribunales o los funcionarios públicos o autoridades administrativas ante las que se desarrolla el procedimiento judicial o administrativo respectivo de oficio, o la parte en la respectiva gestión judicial que se considera afectada. En este último caso, es necesaria la legitimación de las partes en la gestión judicial ordinaria o especial para poder comparecer ante el tribunal.
Estas normas van acompañadas de algunas disposiciones transitorias: la disposición decimoquinta establece que en los procesos iniciados, de oficio o a petición de parte, o que se iniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad, con anterioridad a la aplicación de las reformas del capítulo siete, seguirán siendo de conocimiento y resolución de esa corte hasta su completo término.
2. Se plantea el juicio respecto del o los preceptos legales considerados inconstitucionales, tanto en los aspectos de forma o fondo, durante la tramitación en la misma instancia respectiva, antes de dictar la sentencia, la que no puede darse mientras no resuelva el tribunal constitucional. Ello permite la tramitación de todas las etapas procesales en la instancia, sólo se paraliza la emisión de la sentencia de que la supuesta inconstitucionalidad afecta inmediata y directamente a la sentencia.
La disposición decimosexta, señala que las reformas introducidas entrarán en vigor dentro de seis meses contados desde la publicación de la presente reforma. La disposición decimonovena, indica que el tribunal ejercerá las nuevas atribuciones que confiere la constitución seis meses después de la publicación de la presente reforma. A través de estas disposiciones, la constitución instituye un juicio incidental de inconstitucionalidad, que adopta la particularidad de ser un control concreto es conocido por el tribunal en pleno, como asimismo se establece un control de oficio de inconstitucionalidad basado en un interés público de resguardo de la supremacía constitucional que posibilita el tribunal examinar en forma abstracta la inconstitucionalidad de un precepto legal que previamente ha sido declarado inaplicable en control concreto por el mismo tribunal, con el objeto de expulsarlo del orden jurídico, como asimismo posibilita una acción pública con el mismo objeto.
3. Consideramos que la ley orgánica debe establecer que el juicio incidental de inaplicabilidad sólo puede plantearse por una sola vez. Es necesario precisar que la ley, debe pronunciarse acerca de la posibilidad de presentar en una misma gestión judicial pero en diversas instancias, diferentes incidentes de inconstitucionalidad, ya que la presentación de un incidente por vicios de forma, no obsta para presentar un incidente en virtud de un vicio de fondo un vicio de competencia, salvo que la ley exija plantear todos los problemas de inconstitucionalidad en un solo incidente, impidiendo a la parte presentar en el mismo procedimiento un nuevo incidente, lo que nos parece más racional.
3.2. El juicio incidental de inconstitucionalidad de preceptos legales ante el tribunal constitucional. Este juicio permite conjugar dos principios constitucionales básicos, la eficacia directa de la constitución y el principio de respeto a la ley por parte de los tribunales ordinarios, posibilitando el tribunal ordinario elevar a la consideración del tribunal constitucional todo precepto en el cual exista dudas sobre su constitucionalidad.
4. El tribunal, al resolver la cuestión se pronunciará sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales aplicadas al caso concreto y señaladas con precisión por la parte o la autoridad judicial o administrativa. 5. El tribunal examinará la constitucionalidad en control concreto, siendo la constitución o el bloque constitucional de derechos el parámetro para 275
determinar si el precepto legal es o no compatible con ella.
b) Admisibilidad. El tema estará regulado la ley orgánica, sin perjuicio de lo cual el texto constitucional determina al menos 2 requisitos: la previa declaratoria de inaplicabilidad y el establecimiento de argumentos jurídicos que hagan razonable el control abstracto señalando las disposiciones constitucionales vulneradas por el precepto legal.
Nos parece conveniente explicitar en la ley orgánica, una manifestación de la regla y iura novit curia, vale decir que el tribunal conoce el derecho y que lo aplica cuando se lo soliciten a través de acciones abstractas o juicios incidentales concretos, por lo que puede fundar la determinación de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del procedimiento por las partes, siempre que exista una conexión , posibilitando a las partes, comparecientes o intervinientes, en algún tiempo razonable antes de la decisión, otorgarles la facultad de pronunciarse sobre la eventual existencia de los motivos en eventualmente considerados por el tribunal que sean distintos a los alegados por los comparecientes.
c) Debido proceso constitucional. El tribunal al examinar el precepto, deberá notificar a los órganos constitucionales concernidos, como son el presidente y ambas cámaras del Congreso, los que podrán apersonarse en el procedimiento en cuanto órganos colegisladores, dando a conocer sus razonamientos y fundamentos sobre la constitucionalidad del precepto, todo ello dentro de normas que garanticen un debido proceso constitucional.
6. La sentencia del tribunal en control concreto de inaplicabilidad, era sólo efectos inter partes y no genera cosa juzgada. Ello se debe a que en otro caso concreto el tribunal puede reexaminar la disposición legal a la luz del nuevo contexto y del caso específico, pudiendo variar su decisión anterior. La reforma de la ley orgánica debe contemplar una disposición que determine la fuerza vinculante de los fallos del tribunal constitucional para los tribunales ordinarios y otros tribunales de la República. El juicio incidental de inaplicabilidad es así un complemento directo del control normativo respecto de la acción directa de inconstitucionalidad.
Como lo señala el veto presidencial número 14 aprobado por el Congreso, la expresión procedimientos permite organizar el debido proceso al interior de la tramitación de algunas de las competencia del tribunal constitucional en aquello no previsto por la propia constitución. Es así como se puede verificar en qué consistirá el examen de admisibilidad, una orden de no innovar u ordenar la tramitación y vista de la causa cuando sea necesario. d) Forma de conocimiento por el tribunal constitucional. El tribunal deberá pronunciarse en pleno sobre la inconstitucionalidad en abstracto.
3.3. El control reparador, abstracto, con efecto erga omnes de inconstitucionalidad practicado de oficio por el tribunal. Como se señala en el número siete en el artículo 93 de la constitución, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número seis, habrá acción pública para requerir al tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá la ley orgánica establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.
e) El parámetro de control. El tribunal examinará la constitucionalidad, siendo la constitución y el bloque constitucional de derechos el parámetro para determinar si el precepto legal es o no compatible con ella, examinando las diversas hipótesis posibles, considerando no sólo las normas constitucionales citadas como infringidas por el actor, sino examinando la conformidad del o los preceptos legales con todas las normas que constituyen parámetro de control, ya que el tribunal se presume que conoce el derecho vigente y lo aplica. f) El quórum para expulsar preceptos legales del ordenamiento jurídico. Se podrá determinar la expulsión del ordenamiento jurídico del o los preceptos, si se pronuncian en tal sentido al menos los 4/5 de los ministros en ejercicio.
a) La legitimación activa. Ella queda radicada en cualquier ciudadano, asimismo la constitución prevé que el propio tribunal puede de oficio, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del precepto previamente declarado inaplicable. 276
3.4. Las sentencias del tribunal constitucional y sus efectos. Las decisiones de los tribunales constitucionales no tienen posibilidad de ser impugnadas ni rectificadas dentro el sistema jurídico interno, la única posibilidad es el complejo procedimiento revisión constitucional, todo ello sin perjuicio de considerar que existe la jurisdicción supranacional en materia de derechos humanos, la corte penal internacional, como asimismo los procesos de integración supranacional europea.
En el caso chileno, es necesario regular esta materia en la ley orgánica, donde debiera distinguirse entre las sentencias que se pronuncian por vicios de forma y de fondo. Ya que una sentencia denegatoria o desestimatoria por vicios de forma no podría impedir la interposición de una nueva acción por vicios de fondo. En nuestra opinión la sentencia desestimatoria es imperativa, pero no definitiva e inmutable, de lo cual se deduce la posibilidad de que pueda volverse a elevar la cuestión de inconstitucionalidad, aunque en otra fase del proceso ordinario, ya que la sentencia produce un efecto exclusivo en el juez a quo.
Así lo establece nuestra carta fundamental en el artículo 94 inciso primero: Contra las resoluciones del tribunal constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo tribunal rectificar los errores de hecho.
A su vez, la sentencia desestimatoria no impide la interposición de una nueva acción sobre el mismo precepto constitucional mediante otra vía procesal, ya que es posible que un precepto declarado constitucional vía control preventivo pueda ser impugnado por vía de control represivo o ex post de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en la medida que en esa hipótesis concreta, el precepto en abstracto pudiere tener una aplicación específica que fue inconstitucional.
Los tribunales constitucionales disponen a través de la interpretación de la posibilidad de adoptar posiciones conservadoras o progresistas, al ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación práctica través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. El tribunal debe interpretar tanto el texto o disposición constitucional que sirve de parámetro como el precepto infra constitucional sometido a juicio. Por otra parte, la constitución dota al juez de la misión es el guardián de la supremacía y fuerza normativa efectiva de la constitución, dotándolo para ello, de la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo no está obligado a utilizar dicha arma en todos los casos, ya que debe hacer un esfuerzo de conservación de las normas legislativas, que gozan de presunción de legitimidad, sólo debe declararse inconstitucional un enunciado cuando éste en ninguna de sus interpretaciones posibles, sea conforme con la constitución.
Por la misma razón, consideramos que pueden presentarse diversos procedimientos incidentales, ya que pueden hacerse valer diversas hipótesis de inconstitucionalidad. Estimamos que una misma cuestión debiera poder ser elevada a consideración del tribunal, en otras circunstancias, en las cuales el tribunal puede acoger la estimación de inconstitucionalidad. Esta perspectiva posibilita la capacidad del tribunal para evaluar cambios en el parámetro constitucional o en el significado de la norma legal.
a) Las sentencias estimatorias y desestimatorias de inconstitucionalidad. Cuando se considera una sentencia que pone término a una confrontación entre una norma jurídica infra constitucional y la carta fundamental, la sentencia puede ser estimatoria de la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el requirente o demandante. A su vez la sentencia puede ser desestimatoria si el tribunal confrontando la constitución con la norma jurídica determina que la primera no tiene vicios de inconstitucionalidad. De esta forma el tribunal puede dictar una sentencia total o parcialmente estimatoria o desestimatoria, algunos de estos fallos constituyen sentencias atípicas.
En lo referente a la posibilidad de analizar nuevamente lo resuelto en una sentencia estimatoria por vía de acción directa, la doctrina se encuentra dividida. Para unos no podría plantearse una nueva ley con contenido igual al declarado inconstitucional, ya que ello constituiría un desacato al tribunal y un ilícito constitucional. Para otros, la sentencia no impediría debatir una nueva ley con igual contenido, siempre que no busque alterar situaciones cubiertas por el fallo anterior, y por lo tanto sólo con efectos hacia el futuro, para lo cual se apela a la necesidad de no bloquear la innovación jurídica frente a nuevas hipótesis o necesidades cambiantes, como asimismo, la posible rectificación de resoluciones 277
por nuevas mayorías del órgano jurisdiccional con nuevos criterios interpretativos o concepciones jurídicas.
publicación del fallo hacia el futuro, no afectando las situaciones anteriores producidas al amparo de dicha norma.
En todo caso, es necesario precisar que reconocida la jurisdicción vinculante de la corte interamericana, las sentencias de los tribunales constitucionales pueden ser objeto de impugnación ante esta, en cuanto acto estatal que pudiere vulnerar derechos humanos, en tal caso, los efectos del fallo dictado por el tribunal constitucional en jurisdicción interna son sólo de cosa juzgada formal y sólo será cosa juzgada material si no hay impugnación ante la referida corte, dentro del plazo que determine la normativa respectiva.
Según los enfoques del tribunal constitucional austríaco, la decisión de declarar la inconstitucionalidad produce efectos pro futuro por regla general, pero ello no impide la posibilidad de que el propio tribunal module sus sentencias en el tiempo dentro de ciertos límites. Sobre los efectos ex tunc o ex nunc, no hay una sola posición y los ordenamientos jurídicos toman parte por darle mayor fuerza a la supremacía constitucional o a la seguridad jurídica, tratando de buscar un cierto equilibrio entre ambos principios, pudiéndose señalar de esta manera, la inexistencia de reglas rígidas sobre los efectos de las sentencias en el tiempo, existiendo una tensión permanente entre la supremacía constitucional, la igualdad ante el derecho y la justicia y entre la seguridad y la cosa juzgada.
Por otra parte, nos parece necesario explicitar en la ley orgánica, que la parte que subsiste del proyecto de ley o la vigencia de la ley, es la parte no afectada por la impugnación de inconstitucionalidad, salvo que el fallo del tribunal disponga otra cosa, ya que podría la sentencia determinar la inconstitucionalidad de otros preceptos no impugnados en virtud de su conexión con los impugnados.
En el texto constitucional chileno, antes de la reforma, no había normas sobre la materia, tampoco la hay en la ley orgánica. En la práctica jurisprudencial, hay al menos un fallo del tribunal constitucional en que se aplicaron efectos ex tunc, la sentencia que determinó la inconstitucionalidad del decreto con fuerza de ley número 21/2003, del ministerio de hacienda, donde se precisa que el gobierno sobrepasó los límites de la ley delegatoria, resultando en consecuencia inconstitucional, declarándose la inconstitucionalidad de dicho decreto, la que se produce con efectos ex tunc implícitos, ya que la materia no está regulada en la ley orgánica.
Finalmente, nos parece que la regla general es que en los procedimientos concretos las partes debieran quedar vinculadas por el fallo desde el momento de su notificación, mientras que en los abstractos la sentencia debiera producir efectos desde su publicación en el diario oficial. b) Los efectos de las sentencias de los tribunales constitucionales en el tiempo. b.1) Los efectos ex tunc de las sentencias. Las sentencias tendrán efectos declarativos si determinan la nulidad de la norma o acto impugnado, eliminándolo del ordenamiento jurídico con efecto retroactivo, considerando que el mismo nunca ha existido; ello es consecuencia de la supremacía constitucional y los efectos de la nulidad de derecho público.
b.3) Consideraciones sobre los efectos de las sentencias en el tiempo luego de la reforma del 2005. El texto de la reforma aprobado por el Congreso no se refería a los efectos de las sentencias en el tiempo. Dicha perspectiva cambia con el veto presidencial que es aprobado por el Congreso, ya que éste prefiere precisar en el propio texto constitucional los fallos del tribunal en materia de control abstracto ex post de constitucionalidad de los preceptos legales, previa declaración de inaplicabilidad en control concreto. En efecto, el veto presidencial establece lo siguiente: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto son los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el diario oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
Sin embargo, los efectos retroactivos se han flexibilizado con el objeto de no afectar situaciones jurídicas consolidadas y efectos jurídicos ya producidos, como lo exige el principio de seguridad jurídica; con la excepción del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. b.2) Los efectos ex nunc de las sentencias. El fallo tiene un carácter constitutivo, siendo de anulación y tiene efectos ex nunc, vale decir, produce efectos desde el pronunciamiento y notificación o 278
Así queda expresamente consagrado en el texto constitucional, que las sentencias del tribunal producen efectos ex nunc desde su publicación en el diario oficial. Así ni el tribunal ni el legislador orgánico podrán dar efecto retroactivo a las sentencias que expulsen de nuestro ordenamiento jurídico disposiciones de rango legal.
Si ello no fuera así, consideramos que los efectos de cosa juzgada no podrían ser absolutos y sólo tendrían el carácter de cosa juzgada relativa. La existencia de una cosa juzgada relativa existirá en el caso en que el tribunal en el momento de hacer su análisis, no haya tenido en consideración determinadas hipótesis posibles de inconstitucionalidad del enunciado normativo, lo que puede reconocerse de dos maneras posibles.
Por otra parte, ni el Congreso ni el veto del ejecutivo se refieren sobre la cosa juzgada en las sentencias referentes a control abstracto de inconstitucionalidad. En todo caso, nos parece que el tema debe ser abordado en la reforma de la ley orgánica, estableciendo el valor de cosa juzgada constitucional de los fallos del tribunal.
La primera, cuando el propio tribunal en el fallo señala que en su análisis sólo consideró los aspectos impugnados por la parte demandante, en cuyo caso los efectos de cosa juzgada son relativos sólo a esa dimensión del análisis, pudiendo presentarse nuevas demandas basado en cuestiones distintas no consideradas en el fallo inicial. La segunda forma, es cuando el tribunal nada dice en la sentencia, sin embargo del análisis de los fundamentos del fallo en que se resolvió el caso anterior, no existe elemento que permita considerar razonablemente que se tuvo en consideración el nuevo problema constitucional planteado en la nueva demanda, por lo que puede sostenerse que el primer fallo tiene efectos de cosa juzgada relativa.
3.5. La necesaria regulación de la ley orgánica constitucional del tribunal constitucional de materias complementarias sobre las que no existe pronunciamiento constitucional. El texto constitucional no se pronuncia sobre el valor de cosa juzgada ni sobre el imperio de las sentencias del tribunal constitucional. a) Los efectos de cosa juzgada absoluta, relativa o aparente de las sentencias del tribunal constitucional. Tanto en América del Sur como en el derecho comparado europeo, la sentencia de término de los tribunales constitucionales produce efecto de cosa juzgada, igual ocurre con aquellas que desestiman la inconstitucionalidad de una norma jurídica por razones de fondo, ya que no existe posibilidad de recurso alguno que permita impugnarla, otorgándole fijeza, impidiendo que el problema se plantee sobre idéntico contenido, siendo obligatoria para todos los órganos estatales.
Además hay que distinguir la cosa juzgada aparente. Esta situación ocurre cuando al sustentar una decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad, no se han establecido los fundamentos racionales y jurídicos de la decisión en que se declara uno entre otros textos normativos como constitucionales. En tal caso, sólo existe cosa juzgada aparente, ya que no se ha determinado efectivamente si el texto normativo específico en confrontación con la carta fundamental es constitucional o no. b) La cosa juzgada formal y material. Es normal que en los diferentes países del poder judicial, cuente con varios grados e instancias, en cada uno de los cuales el fallo del respectivo tribunal o corte tendrá valor de cosa juzgada formal, al existir recursos que permiten impugnar dicha sentencia. Así, la sentencia del tribunal o corte superior del respectivo ordenamiento jurídico tendrá valor de cosa juzgada, tanto formal o como material, salvo en materia penal, sí ha reconocido la competencia del tribunal penal internacional o de la corte interamericana.
Sin embargo, la supremacía y funcionalidad de la constitución adquiere primacía o al menos se equilibra con la seguridad jurídica, posibilitando en determinados supuestos que el tribunal revise sus propias decisiones bajo nuevas perspectivas. Así, si la respectiva corte constitucional se ha pronunciado determinando que el enunciado normativo sometido a su análisis es constitucional, es preciso que dicho estudio se haya efectuado sobre todos los aspectos en que puede incidir el enunciado normativo.
En la jurisdicción constitucional, para que exista cosa juzgada constitucional material, es necesario que las 279
partes no puedan reabrir el debate constitucional sobre la misma materia en otro procedimiento.
derechos humanos, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión, ni examen previo.
Por otra parte, puede darse el caso que los fallos del tribunal que determine la constitucionalidad de un precepto normativo no tengan fuerza de cosa juzgada material, si a través de un procedimiento posterior, otras partes pueden volver a sostener la inconstitucionalidad del mismo enunciado normativo por la misma razón.
Asimismo, nos parece necesario establecer en la ley una norma en materia de interpretación que prevenga posibles conflictos con instancias supranacionales en materia de protección de derechos humanos. d) El efecto vinculante de las sentencias constitucionales para los tribunales ordinarios y especiales. Nos parece necesario determinar el efecto vinculante de las sentencias del tribunal constitucional para los tribunales ordinarios como ocurre, por ejemplo en costa rica donde las sentencias de la sala constitucional son vinculantes para todos los tribunales de la República, salvo para la propia sala constitucional señalada.
De esta forma, si presentado un primer pronunciamiento del tribunal a requerimiento de un órgano estatal, hay un pronunciamiento de constitucionalidad del enunciado normativo impugnado, pudiendo posteriormente impugnarse la constitucionalidad del mismo enunciado por otro órgano legitimado activamente para ello, advirtiendo la corte o tribunal en este segundo caso la inconstitucionalidad de dicho precepto normativo, el cual es eliminado del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, en dicha hipótesis no podría señalarse que el primer fallo tuvo efectos de cosa juzgada constitucional material, ya que éste fue elevado por la segunda sentencia.
e) El valor vinculante de la parte expositiva de la sentencia y el valor jurídico de los considerandos, parte emotiva, ratio decidendi o tragende gründe. Es pacífico en la doctrina y en el derecho positivo comparado la obligación de cumplir lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia, debatiéndose en doctrina y dependiendo de la normativa que regula las sentencias en cada país, si los elementos de razonamiento que sustentan la decisión o que constituyen ratio decidendi, tienen carácter vinculante a diferencia de los obiter dicta.
En el caso chileno no hay en el texto de la constitución vigente, ni en el texto de la reforma como tampoco en el texto de la ley orgánica, disposición alguna referente los efectos de la cosa juzgada. El artículo 32 de la ley orgánica sólo señala como norma general que el tribunal, de oficio o a petición de parte podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija.
En nuestra legislación, no hay disposición que se refiera a la materia; en nuestra opinión, debiera establecerse que la ratio decidendi del fallo que constituye la argumentación relevante, que lo fundamenta y determina la parte resolutiva, vale decir, aquellos principios o razonamientos que no podrían ser alterados o modificados sin que la sentencia fuera modificada, debieran al menos ser el criterio auxiliar para la aplicación del derecho por todos los órganos del estado, mientras dichos criterios no sean modificados por el propio tribunal constitucional, distinguiéndolos de los obiter dicta que son afirmaciones tangenciales o complementarias emitidas en la resolución judicial.
c) Cosa juzgada y jurisdicción supranacional. Cuando el reconocimiento de jurisdicción supranacional en materias de competencia del tribunal constitucional, la sentencia de este último sólo tendrá carácter de cosa juzgada formal mientras no transcurran los plazos que permiten impugnar el fallo en sede supranacional, teniendo sólo el carácter de cosa juzgada material si transcurridos los plazos, no ha sido impugnado, o la sentencia del tribunal supranacional confirma los criterios del tribunal constitucional. En caso de que la sentencia del tribunal supranacional fuere adversa a los principios y fallo del tribunal constitucional, debiera preverse el cumplimiento de buena fe de la sentencia supranacional.
3.6. Otras consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad. Las competencias de este tribunal se caracterizan por ser determinadas constitucionalmente, de carácter taxativo, exclusivas, improrrogables e indelegables y de ejercicio inexcusable.
En tal sentido nos parece adecuado establecer una disposición en la ley orgánica del siguiente tenor: las sentencias de los órganos jurisdiccionales en materia de
Las competencias están expresamente señaladas en el texto de la carta fundamental, no pueden ser alteradas 280
por el legislador, éstas se encuentran en el artículo 93, y la inexcusablilidad en el ejercicio de su competencia en el artículo 76. La incompetencia por falta de jurisdicción la resuelve el propio tribunal constitucional.
4. La integración, el estatuto jurídico y las competencias del tribunal constitucional en la defensa del orden constitucional, legitimación activa, procedimientos y efectos de las sentencias.
Las competencias se amplían del texto de la carta de 1925 a la de 1980, el control de constitucionalidad de normas jurídicas abarca nuevas materias, ellas son: la resolución de las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de un proyecto de reforma constitucional, el control obligatorio y preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto de la constitución, resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, resolver los reclamos en caso de que el presidente dicte un decreto inconstitucional, resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del presidente de la República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el presidente, resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente, cuando ellos se refieren a materias que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
4.1. Integración del tribunal constitucional. a) El número de magistrados. Por regla general debe ser impar, lo que posibilita evitar empates y el ejercicio de calidad del voto del presidente del tribunal, lo que le otorga una carga política especial. Hasta antes de la reforma en Chile el tribunal constitucional estaba compuesto por siete magistrados. Actualmente está compuesto por 10 miembros. El número de magistrados debe ser acorde con el ámbito de competencia y la cantidad de trabajo que tenga el tribunal, la cantidad de cinco a siete magistrados es compatible con un órgano que posee escasas atribuciones; si el tribunal tiene un amplio ámbito de competencias es aconsejable un número mínimo de nueve a 11 magistrados. b) Requisitos del nombramiento. La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales al tribunal y de imparcialidad a los magistrados, hace necesario que el ordenamiento jurídico contemple ciertas exigencias que evite la politización contingente de los jueces, además de una formación y experiencia jurídica sólida. La labor jurídica realizada que tiene evidentes connotaciones políticas requiere de los magistrados que integran el tribunal una especial legitimidad doble: su preparación jurídica especializada y su nombramiento por órganos representativos del cuerpo político de la sociedad, es por ello que los magistrados que integran el tribunal deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia mínima, siendo ellos escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el presidente de la República, participando en el proceso, en algunos casos altas magistraturas.
Aumenta también el ámbito de las competencias en materia de organización institucional, ya que además de las referentes a las inhabilidades constitucionales y legales que afectar en a una persona para ser designada ministro de estado, se agrega la de pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios y la de informar al Senado en los casos en que éste deba pronunciarse declarando la inhabilidad del presidente de la República o del presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones o declarar los motivos en que se origina la dimisión del presidente sólo no fundados y, en consecuencia, a admitirla o rechazarla.
- Requisitos para ser nombrado magistrado. Para ser nombrados magistrados se requiere ser abogado con 15 años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y no tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.
Por último, se entregó un ámbito competencial nuevo, de carácter sancionador, como es el de declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, asimismo determinar la responsabilidad y sanción de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad; si la persona responsable del ilícito fuese el presidente, la referida declaración requerirá, además el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.
- Los órganos que concretan el nombramiento de los magistrados. Tres ministros son designados por el Presidente de la República sin control inter orgánico, nombrados en 281
forma sucesiva y escalonada en el tiempo, cada tres años. Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional, de ellos, dos son nombrados directamente por el Congreso por mayoría de 2/3 de sus miembros en ejercicio; y dos son previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado en votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas para tal efecto.
- Magistrados suplentes o abogados integrantes. Antes de la reforma del 2005, la ley orgánica constitucional del tribunal, señalaba que cada tres años el tribunal designaría cinco abogados que reuniese las condiciones exigidas para los nombramientos de los magistrados titulares, elegidos por la mayoría absoluta del tribunal en votaciones sucesivas y secretas; dichos abogados operaban cuando los magistrados del tribunal se encontraban transitoriamente inhabilitados por implicancia, o impedidos de ejercer su función jurisdiccional por otros motivos. Parte de nuestra doctrina señalaba que dichos abogados eran inconstitucionales, ya que la carta fundamental no los contemplaba como magistrados suplentes y tampoco habilitaba legislador orgánico para establecer magistrados suplentes. Dicho vicio se superó con la reforma, al eliminarse los abogados integrantes del tribunal constitucional.
El nombramiento, o la propuesta en su caso, se efectúa en votaciones únicas y requiere para su aprobación del voto favorable de los 2/3 de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. Tres son elegidos por la Corte Suprema por mayoría absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; Son nombrados en forma sucesiva y escalonada en el tiempo, cada tres años. Los ministros elegidos por la corte cesan temporalmente en sus funciones en la corte, superándose el hecho de la doble integración existente hasta el 2005.
c) Duración en el cargo, renovaciones totales o parciales y la posible reelección de los magistrados.
Todos los miembros del tribunal durarán nueve años en su cargo y se renovarán por parcialidades de cada tres.
- La duración en el cargo y renovación total o parcial. La reforma del 2005, aumenta a nueve años el mandato de los magistrados. Establece una limitante a la duración del mandato, ya que se les aplica el artículo 80 de la constitución, conforme al cual se procede a su retiro obligatorio al cumplir 75 años de edad. Asimismo se establece la renovación parcial cada tres años, lo cual posibilita una evolución progresiva de la jurisprudencia, además, se permite que las personas que accedan a la función puedan aprender más rápido en contacto con los que se encuentran en funciones anteriormente, los cuales poseen memoria institucional.
En caso de que un miembro del tribunal cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda (es decir, si he el ministro que ha cesado su cargo ha sido elegido por el Presidente de la República, corresponde a este elegir su reemplazo) y por el tiempo que falte para completar el período del remplazado. Con la reforma del 2005, se ha superado la doble integración de los magistrados elegidos por la Corte Suprema, donde podría darse el caso de que los magistrados en sus funciones como ministro de corte, pudiesen conocer y resolver un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un asunto en el cual ya habrían participado de su control preventivo al integrar el tribunal constitucional.
- Existencia o no de reelección inmediata de los magistrados. La reforma del 2005 elimina la reelección inmediata, dejando sólo la posibilidad excepcional de reelección para los miembros que hayan ejercido el cargo por un periodo inferior a cinco años, en reemplazo del titular que haya cesado en funciones. Así los miembros son inamovibles y no pueden ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo menor a cinco años. Nos parece conveniente la regla de la no reelección para el periodo inmediatamente siguiente, sin excepciones. Ya que la reelección constituye un elemento funcional a los intereses del órgano que puede reelegirlo y condiciona psicológicamente en sus
Asimismo, se ha eliminado la disposición que otorgaba al Consejo de Seguridad nacional competencia para escoger ministros, basándose en que el Consejo no tiene carácter de órgano democrático representativo, y tampoco se trata de un órgano jurisdiccional. Serán inamovibles de su cargo y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y hayan ejercido el cargo por un periodo menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad. 282
funciones al magistrado que busca mantenerse para el próximo periodo.
cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60.
- Las normas transitorias respecto de la integración del tribunal constitucional. Los actuales ministros se mantendrán en funciones hasta el término del periodo para el cual fueron nombrados o hasta que cesen en sus cargos.
A su vez, desde el día de su nombramiento y hasta seis meses después de haber concluido el ejercicio de su cargo, no pueden ser nombrados para un empleo, función o comisión de las referidas en el párrafo anterior.
Los ministros designados por el Consejo de seguridad nacional serán reemplazados por los nombrados por el Presidente de la República, al término de sus respectivos periodos.
Los artículos 58 y 59 determinan la incompatibilidad de los magistrados del tribunal con el cargo de diputado o senador, y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semi fiscales o de las empresas del estado o en las que el fisco tenga intervención por aportes de capital. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones subcomisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Asimismo los magistrados del tribunal son incompatibles para ejercer el cargo de director o consejero, aún cuando sea ad honorem, de las entidades fiscales autónomas, semi fiscales o de las empresas estatales, o en las que el estado tenga participación por aporte de capital.
Al Senado le corresponde nombrar tres ministros, dos en forma directa y uno previa propuesta de la Cámara de Diputados, el cual permanecerá en el cargo hasta el mismo día en que cesen actualmente nombrado por el Senado o quien lo reemplace hasta completar su período, pudiendo ser reelegido. Los actuales ministros de la Corte Suprema que lo sean también del tribunal constitucional, quedarán temporalmente suspendidos en el ejercicio de sus cargos en la primera, seis meses después que se haya publicado la reforma constitucional, es decir el 26 febrero 2006, sin que sean afectado sus derechos funcionarios, pudiendo resumir su cargo en la corte al término del periodo para el cual fueron nombrados en el tribunal constitucional.
Las causales de cesación en el cargo de los magistrados que integran los tribunales constitucionales. Los magistrados cesan en el cargo al cumplir 75 años de edad. Los ministros del tribunal no son susceptibles de acusación constitucional y de destitución por el Congreso Nacional.
La Corte Suprema deberá ir realizando los nombramientos que le corresponden, según se vayan generando las vacantes correspondientes. El primero de los nombrados sólo será nombrado por tres años, el segundo por seis y el tercero por nueve años. La norma constitucional posibilita que aquel que se designe por tres años pueda ser reelegido por una vez.
b) Las inmunidades y foros de los magistrados. La ley orgánica constitucional determina que las decisiones, decretos e informes que los miembros del tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán responsabilidad. A su vez los ministros están eximidos de toda obligación de servicio personal que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos.
Si alguno de los actuales ministros, a excepción de los nombrados por la Corte Suprema, cesare en su cargo, será reemplazado por la autoridad correspondiente y su período se extenderá a lo que le reste a su antecesor, pudiendo ser reelegidos.
Además la ley señala que ningún miembro del tribunal puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la corte de apelaciones de Santiago, en pleno no declara previamente haber lugar a la formación de causa. La resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún miembro del tribunal por delito flagrante será puesto inmediatamente a disposición de la corte de apelaciones de Santiago con la información sumaria correspondiente.
4.2. El estatuto jurídico de los magistrados de los tribunales constitucionales. a) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros del tribunal, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58,59 y 81 y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, y
Asimismo los ministros no están obligados a concurrir al llamamiento judicial, sino conforme a lo dispuesto en los artículos 361 y 389 del código de procedimiento civil 283
y del artículo 191 número 1 y el artículo 192 del código de procedimiento penal; también la ley señala que desde que se declare por resolución firme haber lugar la formación de causa por crimen o simple delito contra un miembro del tribunal queda este suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
- Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. - Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el presidente en conformidad artículo 99. - Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número siete de la constitución.
c) La estructura y funcionamiento de los tribunales constitucionales. Funcionamiento en pleno o en salas del respectivo tribunal constitucional. La constitución permite el funcionamiento del tribunal en pleno o en dos salas. El quórum para sesionar en pleno es de a lo menos, ocho miembros y en caso de sesionar en sala, a lo menos cuatro miembros.
El tribunal puede conocer en pleno o en sala de las siguientes materias: - Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las cortes de apelaciones y el tribunal calificador de elecciones. - Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, si la persona afectada fuere el Presidente de la República o el presidente electo, la referida declaración requerirá, además del acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio. - Resolver las contiendas de competencia que susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. - Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designado ministro de estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. - Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. - Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueron dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallara de acuerdo a derecho. El tribunal resolverá en pleno las cuestiones indicadas en los números 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 11 del artículo 93. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones podrá funcionar en pleno o en sala. De acuerdo a lo anterior el tribunal conocerá siempre en pleno de las siguientes materias: - Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versan sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. - Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. - Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. - Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al tribunal calificador de elecciones. - Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitución. - Resolver por la mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.
La ley orgánica vigente, señala que el tribunal funciona la capital de la República, o en el lugar que excepcionalmente el mismo determine, celebrando sesiones ordinarias, a lo menos una vez a la semana, en los días y horas que fije, las que se suspenden en el mes de febrero. Las sesiones extraordinarias se celebrarán 284
cuando las convoque el presidente o a solicitud de dos o más de sus miembros.
El tribunal deberá resolver dentro del plazo de 10 días contados desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros 10 días por motivos graves calificados. El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de este no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate el proyecto de ley de presupuestos con el proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.
d) El procedimiento de nombramiento del presidente del tribunal constitucional y su periodo de ejercicio del cargo. Los miembros del tribunal deberán elegir de entre ellos, un presidente por simple mayoría de votos. Este durará dos años en sus funciones. Sólo podrá ser reelegido para el período siguiente. El presidente será subrogado por el ministro que lo siga en el orden de precedencia determinado por el propio tribunal, con la única limitante de que el presidente del tribunal en el período anterior ocupa el primer lugar de precedencia.
El control preventivo de tratados o convenciones internacionales. El control preventivo facultativo de los tratados se concreta a petición de cualquiera de las dos cámaras, o al menos una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. El requerimiento referente a un tratado sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación es inadmisible. La reforma constitucional establece un control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las materias un control preventivo facultativo.
4.3. Las competencias del tribunal constitucional. a) El control de constitucionalidad sobre normas o preceptos jurídicos. El control de constitucionalidad de carácter preventivo. Tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la constitución o impedir que normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurídico nacional. Es un control de prevención, por lo que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el procedimiento de aprobación o incorporación de la norma mientras se pronuncia el tribunal. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una sentencia de carácter vinculante lo que significa que los órganos estatales deben acatarla y cumplirla. Este control será amplio cuando verse sobre reformas constitucionales, tratados y diversos tipos de leyes y resoluciones administrativas como ocurre en nuestro país. Será restringido cuando se refiera solamente a tratados y proyectos de ley como ocurre en Venezuela.
El control preventivo de preceptos legales. Se establece un control preventivo obligatorio sobre proyectos de leyes interpretativas de la constitución y leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación. Además el tribunal constitucional ejerce un control preventivo facultativo de constitucionalidad de los proyectos de ley durante su tramitación legislativa y de los reclamos en el caso que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. En el caso del control sobre leyes interpretativas y leyes orgánicas, la Cámara de origen enviará al tribunal constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
El control preventivo de reformas constitucionales y del ejercicio del poder constituyente derivado o instituido. El tribunal podrá conocer esta materia sólo a requerimiento del presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la revisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso nacional, y en caso alguno después del quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación.
En el caso de que el Presidente no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio dentro de los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que el Presidente debió efectuar la promulgación. Si el tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta. 285
b) El control represivo constitucionalidad.
o
correctivo
dentro del plazo de 30 días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.
de
En el caso de la convocación a un plebiscito, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado, de la Cámara de Diputados, dentro de 10 días contados desde la publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.
La inconstitucionalidad de forma y de fondo. La inconstitucionalidad de forma se produce cuando la norma se elabora por una autoridad diferente de la que está determinada constitucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer la norma en el procedimiento de su elaboración, aprobación, promulgación o publicación no se realizó de acuerdo al procedimiento contemplado la constitución. La inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la norma entra en colisión con la carta fundamental ya que contiene una infracción, incompatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y reglas sustantivas de la constitución.
El tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuere procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltara menos de 30 días para la realización del plebiscito, el tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los 30 y los 60 días siguientes al fallo.
Inconstitucionalidad sobreviviente. Aquí existe una norma jurídica inicialmente constitucional en la forma y el fondo que deviene en inconstitucional producto de una reforma constitucional, en este caso nada impide que dicha norma pueda ser sometida a un nuevo control, sin que pueda oponerse a ello la cosa juzgada del fallo anterior.
En el caso del control de los decretos supremos que se refieren a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63, el tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las cámaras efectuado dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.
Control abstracto y directo de constitucionalidad. Se posibilita un control represivo abstracto de los decretos con fuerza de ley, de los decretos inconstitucionales, y de los decretos supremos cuando ellos se refieren a materias que pudieron estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la constitución. Asimismo se posibilita el tribunal resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocación de un plebiscito, que se concreta a través de un decreto del presidente de la República. En el caso de dictarse decretos inconstitucionales o promulgarse un texto de ley diverso del que constitucionalmente corresponda, cualquiera de las dos cámaras, una cuarta parte de los diputados y senadores en ejercicio puede solicitar el pronunciamiento del tribunal dentro del plazo de 30 días desde la publicación o notificación del texto impugnado.
El control incidental o indirecto de constitucionalidad. El juicio o procedimiento incidental es un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuación del legislador se mantenga dentro de los límites establecidos por la constitución, mediante la declaración de inaplicación o de nulidad de las normas legales que violen estos límites. El objeto consiste en realizar un juicio de contraste entre la constitución y el precepto legal que debería aplicarse en el procedimiento judicial, determinando si el segundo vulnera o no a la primera. Es un procedimiento indirecto, porque las personas naturales o jurídicas que son parte del procedimiento judicial principal no pueden realizar la impugnación de la norma, sino que deben realizarlo a través del juez o tribunal ante el cual se tramita el procedimiento principal.
En el caso del control de los decretos con fuerza de ley, la cuestión podrá ser planteada por el presidente dentro del plazo de 10 días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto. También puede ser promovida por cualquiera de las cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse
Es un procedimiento incidental, ya que la acción es planteada como una cuestión accesoria al procedimiento judicial o administrativo principal, sin afectar la tramitación de la gestión judicial en desarrollo. 286
Para que exista un conflicto es necesario que los sujetos involucrados cuenten con legitimidad para plantear la acción, asimismo es necesario que conflicto verse sobre una dimensión constitucional.
Este procedimiento puede plantearse por el tribunal que conoce del procedimiento judicial principal, al que no se puede poner fin dictando sentencia, mientras el tribunal constitucional no se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto legal.
Lo que se busca es que los órganos respeten el orden de competencias y atribuciones determinado por la constitución y el bloque de constitucionalidad. En Chile se utiliza la expresión contienda de competencia.
Se debe plantear la acción cuando exista una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal de cuya validez corresponde el fallo, independientemente de que lleguen a adoptar la decisión respectiva de promover el recurso directamente o a petición de las partes.
El proyecto de reforma atribuye al tribunal constitucional las potestades en materia de contiendas de competencia, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.
El objeto o fin del recurso es pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales aplicables al caso, sin tener que analizar y considerar los elementos de hecho o derechos litigiosos de las partes.
d) Otras competencias residuales del tribunal constitucional. El tribunal debe declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del número 15 del artículo 19 de la constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el presidente de la República un presidente electo, la referida declaración requerirá, además el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.
Así los requisitos que hacen viable este recurso son: - Existencia de una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la norma jurídica aplicable al caso. - Vinculación directa entre la validez del precepto jurídico con la decisión que deberá adoptar el tribunal judicial. - La decisión puede ser la sentencia, sentencias o autos interlocutores dentro de la tramitación del proceso y los autos en ejecución de la sentencia. c) El control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o de competencias. Los tribunales constitucionales son los órganos más idóneos para asumir la resolución de estos conflictos, en virtud de ser guardianes de la preservación de la repartición de competencias y del equilibrio orgánico establecido por la constitución, como asimismo intérprete supremo de la constitución.
El tribunal también conoce y resuelve sobre las inhabilidades incompatibilidades constitucionales y legales que afectan a una persona para ser designado ministro de estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones, como asimismo, se pronuncia sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. En este último caso el tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del presidente de la República o de no menos de 10 parlamentarios en ejercicio.
Estos conflictos pueden ser positivos o negativos. El conflicto positivo es aquel que es producto de una determinada actuación de un órgano que se atribuye una competencia que otro órgano entiende que le pertenece. El conflicto negativo es producto de la pasividad de un órgano cuya inactividad impide el ejercicio normal de las competencias de otro órgano.
Por último el tribunal tiene la competencia de informar al Senado sobre la inhabilidad del presidente de la República o del presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilita para el ejercicio de sus funciones, materia que debe ser decidida por el Senado, considerando dicho informe porque, asimismo le corresponde al tribunal formas y los motivos que originan la dimisión del presidente son o no fundados, materia que debe resolver el Senado, en consecuencia aceptarla o rechazarla. En este caso el
Estamos en un proceso inter partes, donde el tribunal determina definitivamente a que órgano corresponde la titularidad de la competencia, como asimismo anula las normas, resoluciones o actos viciados de incompetencia. 287
tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado.
En Chile se puede requerir la intervención del tribunal constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad de proyectos de ley y de normas jurídicas administrativas de la Cámara de Diputados o del Senado a través de una decisión mayoritaria de los diputados o senadores.
4.4. El procedimiento de control constitucional. La legitimación activa. Es la capacidad procesal que reconoce el estado a una persona natural jurídica, como asimismo a órganos o agentes del estado, conforme establezca la constitución o la ley, para actuar en procedimientos jurisdiccionales como demandantes, demandados, terceros o representantes de cualquiera de ellos.
- La legitimación por minorías parlamentarias. Con ella se busca superar los eventuales abusos de poder afectación de los derechos fundamentales protegidos por la constitución frente al gobierno y las mayorías parlamentarias, junto con constituir un instrumento para la protección de las minorías. En el caso de nuestro país la cuarta parte al menos de los diputados o senadores en ejercicio puede requerir en pronunciamiento del tribunal constitucional contra proyectos de ley, como asimismo contra decretos supremos.
Ella varía de acuerdo con la naturaleza del procedimiento (abstracto o concreto) y la configuración de los contenciosos constitucionales, pudiendo clasificarse en cuatro los grupos legitimados, ellos son: autoridades u órganos constitucionales, número porcentaje de parlamentarios, jueces ordinarios, las personas que tengan un interés legítimo, cualquier persona (acción pública).
4.5. Las sentencias del tribunal constitucional, los votos concurrentes y disidentes.
La legitimación activa a través del control abstracto, objetivo y directo. Aquí los sujetos legitimados constatan el posible vicio formal o la posible contradicción entre la norma entra constitucional y la carta fundamental.
Las sentencias del tribunal constitucional. En contra de las resoluciones del tribunal constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que el mismo tribunal puede rectificar los errores de hecho en que hubieren incurrido. El tribunal de oficio o a petición de parte, puede modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija.
El control abstracto busca impedir que se introduzcan normas viciadas de inconstitucionalidad al ordenamiento jurídico o busca expulsar tales normas viciadas del ordenamiento, resolviendo conflictos potenciales. Es necesario distinguir entre la declaración de inconstitucionalidad del contenido de la norma y sus efectos jurídicos, los cuales pueden ser solamente de inaplicación o bien de eliminación del enunciado normativo del ordenamiento. Ello depende de cada ordenamiento, como asimismo de los efectos que pueda darle el respectivo tribunal a sus fallos.
Las sentencias se comunican al requirente y en su caso, al Presidente de la República, al Senado, a la Cámara de Diputados y a la Contraloría General de la República. También se comunican, en cuanto corresponda a la Corte Suprema para los efectos antes señalados. Los ministros que discrepen de la opinión mayoritaria del tribunal, deben hacer constar en el fallo su disidencia.
La legitimación activa del presidente de la República. Ella es inherente al tipo de gobierno presidencialista, donde el primer mandatario es el primero de los órganos constitucionales legitimados para la defensa de la constitución y el bien común o el interés general. Dicho control es preventivo en materia de preceptos legales.
Las disposiciones que el tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley el proyecto decreto con fuerza de ley de que se trate, o en el auto acordado, en su caso. En el caso del número 16 del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia del tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en lo numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el diario oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
La legitimación activa por parte del Congreso Nacional o los de los parlamentarios. - La legitimación activa por parte del Congreso o de una de sus cámaras. 288
Las sentencias que declare la inconstitucionalidad respecto del todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o de un auto acordado, se publicarán en el diario oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación y la norma declarada inconstitucional se entenderá derogada desde dicha publicación.
Los votos concurrentes y los votos disidentes o de minoría, constituyen un elemento para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento de los fallos de la jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentación jurídica para convencer de la corrección de sus posiciones, lo que además produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía.
Resuelto por el tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, no podrá posteriormente declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia. Las sentencias de los tribunales constitucionales constituyen actos procesales de un órgano jurisdiccional colegiado que tienen el carácter de decisión definitiva que pone término al asunto controvertido, fuera de tener un carácter especial por ser la instancia suprema en materia constitucional. A las resoluciones se publican en los respectivos diarios o boletines oficiales del estado, o en la gaceta del tribunal corte constitucional. Número de votos exigidos para adoptar sentencias. El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. Para adoptar una sentencia sólo es necesario la mayoría simple de los ministros que integran el tribunal. El texto constitucional establece un quórum calificado para el control concreto incidental de preceptos legales del artículo 93 número seis, correspondiente a la mayoría de los miembros en ejercicio; y otro el control reparador y abstracto de constitucionalidad de preceptos legales, disponiendo en el nuevo artículo 93, la mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio. Publicación de la sentencia con los votos concurrentes y disidentes. La sentencia debe ser publicada con los votos concurrentes o disidentes, si los hubiere, tanto en lo que dice relación con los fundamentos y la decisión. Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magistrados constitucionales expresan públicamente sus desacuerdos sobre el contenido y la argumentación de la sentencia. Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos debilitan la sentencia y la presentan como la confrontación de razonamientos jurídicos con un resultado aritmético, por tanto relativo y provisional. 289
