Calamandrei_Casacion_v2

BUENOS AIRES

LA

CASACION TOMO VOLUMEN

CIVIL

1 II

Ejemplar

IMPRESO

EN

LA

N

ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11723. Derechos adquiridos para todos los países de ha bla española por el editor Aniceto López, y cedidos para esta primera edición de 1.500 ejemplares a la EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA Cangallo

860

Aires Buenos

PIERO PROFESOR

CALAMANDREI DE LA UNIVERSIDAD

DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL

TOMO

HISTORIA

1

Y LEGISLACIONES VOLUMEN 2

EDITORIAL BIBLIOGRAFICA CANGALLO 860 1945

ARGENTINA BUENOS AIRES

SECCION SEGUNDA

NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y EXITO DE LA MISMA EN LAS LEGISLACIONES

TITULO

QUINTO

LA OBRA DE LA REVOLUCION FRANCESA Y SU DESARROLLO EN FRANCIA

1

LITERATURA CABEELOTTO,“Cassazione e Corte di cassazione civile” (en “Dig vol. VI, P. 1); CAPONE, Discorso sulla storia delle leggi patrie, cit.; CHIOENDA, Principii di diritto processuale civiie (33 cd.), págs. 1020-1021; CoNzo, Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Na poli, 1836); FERRONE, Processo civile moderno (S. M. Capua Vetere, 1912), pág. 35; GÁRGIUL0, “Cassazione”, en “Ene. Giur.”; MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile (5 ed., vol. 1 y IV); MORTARA, Commenta7io del C. e delle leggi di pr. c., 1; PESCATORE,Filoso fia e dot trine giuridiche (Tormo, 1881, 2 cd.), 1, pág. 423 y sigs.; PISANELLI, Della Corte di cassazione, eit.; STOLFI, La riforma della Corte di cassa. zione, cit.; Vrzi, “Cassazione” (en ‘‘Diz. d. priv.”). a)

it.”,

b) ALOLAVE, Action du Ministre public, citado; ARGENSON (D’), Considératwns sur le gouvernement de la France (Amsterdam, 1765); AUBERT, Des causes d’ouverture d cassation en matire civile (1884); BARDOT, Du pourvoi en cassation (Tesis para el doctorado), Paris, 1873; BERNARD; Manuel des pourvois et des formes de procéder devant la Cour de cassatioa en matire civile et en matire criminelle (2 ed., 1868) 2 volúmenes; BERRIAT SAINT-PRIX, Théorie du droit constitutionnel fran çais (Paris, 1851-53) ; Cours de procédure civile (73 cd., Paris, 1855) BONCENNE, Théorie, cit.; CAJAC, De la distintion des bis constitutio nelles et des bis ordinaires (1911); CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation, cit.; Code (Le) Civil 1804-1904 Livre du centenaire (2 volúmenes, Paris, 1904); COLIN, Du recours en cassa tion pour violation de la loi étrangére (“Journ. de droit mt, privé”, 1890, 406); COURNOT, Essai sur les fondements de nos connaissances (Paris, 1851); COURTIN, “Cassation” (“Encycl. moderne”, 1825); CREPON, Du pourvoi en cassatson en matire civile, 1 (Paris, 1892); DALLOZ, &p., voz “Cassation”; DUGUIT, La séparation des pouvoirs et l’Ássemblée nationale de 1789 (“Rey. d’écon. po1.” 1893, 99 y sigs.); FAYE, La Cour de cassation (Paris, 1903); FENET, Recueil des travauz prép. du Code civ. (Vol. 1: Précis hist.) ; GARSONNET,Traité, cit., vol. 1 —

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12

PIERO C

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La Casación Civil

(trad. LESSONA)y VI; Gazette (La) Nationale ou Moniteur Universel, commencé le 5 mai 1789 (Paris, l’an IV de la Rép.: contiene los dis cursos parlamentarios citados en el texto) ; GENY, Méthode d ‘interpre tation et sources en droit privé positif (Paris, 1899) ; GLASSON, “Cas scetion”, cit.; Précis théo7. et. prat. cle proc. civ. ed., TIssIER, París, 1908); GOBLET, Proposition de loi sur l’org. judiciaire, 27 enero 1880; GODAEDDE SAPONNAY, Le Manuel de la Gour de cassation (1832) ; GRAS SERlE (DE i&), De la fonction et des jurisdictions de cass. (París, 1911) GUICHARD, Le Code oit Mémorial du Tribunal de cassation (Paris, an IV); HENRION, De l’autorité judiciaire, cit.; Houyv, La Chambre des requétes de la Gour de cassation (Tesis para el doctorado, Paris, 1906); JAPIOT, Traité élémentaire de proc. civ. et cornm. (Paris, 1916); LANGLOIS, Guide de la proc. en matire civile devant la Gour de cass. (1887); LAVAUX, Manuel du Tribunal de cassation (Paris, 1797); Ex position d l’esprit des bis concernant la cassation en matire civile (1809); LOCR, Esprit du Code Napoleon, vol. 1; L0LME (DE), Consti tution de ¿‘Angleterre ou État du Gouvernement anglais; Luio, Des suites d ‘un arrée de cassation en rnatire civile (Toulouse, 1905) ; MABLY (ABB DE), Des droits et des devoirs du cito yen, cit.; MARCAD, Expli cation théor. et pratique du Code Napoleon (5 ed., Paris, 1855); M RJLLOT, La Gour de cassation, Conseil supérieur de la Magistrature (Tesis para el doctorado, Toulouse, 1910); MATTELIN, La Cour de cas sation (Tesis para el doctorado, Paris, 1880); MErLIs, Le princ’ipe de la sép. des pouvoirs d’aprs l’Abbé de Mably (Toulouse, 1907) ; MEaLIN, Répertoire y Questions, voz “Cassation”; MORNET, Du róle et des droiís de la jurisprudence (Paris, 1904); ODILON-BARROT,De l’organisatio.n judiciaire en France (“Comptes-rendus de 1‘Académie des Sciences morales et politiques”, XCVI, 1871) ; PERRIN, Du pourvoi en cass. (Te sis para el doctorado, Paris, 1879); RENOUARD, Le Tribunal et la Cour de cassation (Paris, 1879); REVERCHON, La Chambre des requétes de la Cour do cassation (“Revue pratique de droit français”, XI, 1861, 305); RoDIaE, Cours de procédure civile, 1 (París, 1850); R0GERY, Du recours en cassation pour non application ou violalion de la boi étrangre (Tesis doctoral, Paris, 1910); ROUSSEAU,Lettres écrites de la montagne, II partie; ROVER(DE), Des origines &t de ¿‘autorité de la Cour de cas sation (Discurso inaugural del 3 de Noviembre de 1854, “Gaz. des Trib.”, 1854); SAGNAC, Législation civile de la Révolution française (Paris, 1898); SELIGMAN, La justice en France, cit.; Smsy, De la Cour de Cassation, Notice (Jurispr. de la Cour de cass., 2 edic., Paris,

La obra de la revoluciónfrancesa 1809, vol. 1, págs. I-XIV); I?ecueil, cit.; TAINE, Les origines de la France contemporaire (1876); TARB, Lois et rglements de la Gour de cass., cit.; THOURET, Analyse des idées principales sur la reconnais sance des droits de l’homme (Procés verbal de l’Ass., 19 Agosto 1789); TOCQUEVILLE, L ‘ancien régimen et la révolution, cit.; VARAMBON, Pro pos de loi tendant á la réforme de l’org. judiciare (27 Enero 1880). c)

Das Rechtsmittel II. Instanz im dents. U. P. (Tena, 1871); Gronze zwischen Tatfrago und Rochtsfrage (“Schs. A”, 1904, 154); ENGELMANN, Der romanischkanonische Prozoss, cit., § § 63-67; FETJERBACH, Botrachtun gen über die Oeffentlickeit und Mundlickeit der Gerechtigkeitspflege (Giessen, 1825, II BD.); FULD, Das deutsche Reichsgericht verglichen mit den oborsten Gerichsthófen der wichligsten Staaten (“Arch. für iff. Recht”, II, 1887); GERAU, Bemerkungen über das Rechtsmittel dor tiassation des franz. Proz. und dossen Áufnahme in dio deuts. Prozessgesetzgebung (‘‘Zeits. fur Civilrecht und Prozess” de LINDE, vol. VI, pág. 41 y sigs.); HAEGETI, Der Franz6sische ZivL prozoss und dio deutsche Zivilprozossroform; HARRASOWSKY, Dio Rechtsmittel im Civilprocesse (Wien, 1879); JELLINEK, Die Erküirung dor Menschen und Bürgerrechto (1895) ; JONÁS, Studien aus dom Ge biete des franz. Civilrechts und Civilprocessrechts (Berlin, 1870) ; LEnE, Ideen zu einer Gorichts-und Prozessordnung für Doutschland (Leip zig, 1861); LINDE, Handbuch, cit.; MEYER, Origino, spirito e progressi dello istituz. giud. (eit.), vol. IV; MITTERMAIER, Dor gom. douts. bürg. Prozess, III, cit.; REDSLOB, Die Staastheorion der franzósischen Natio nalvorsammlung von 1879 (Leipzig, 1912); SAVIGNY, Von Boruf unserer Zoit für Gesetzegebung und Rechtswissonschaft, 33 cd., 1840; ScmINn, Kommentar über dio franz. Civilprozossordunung (Coblenz, 1906); SCHMIDT, Lehrbuch dos douts. Zivilprozessrochts (2a ed., Leipzig, 1906); Dio Roichsgericht und dio doutsche Rechtswissenschaft, cit.; STEIN Das private Wisson dos Richters (Leipzig, 1893) ; WALDEK, Die Nichtigkeits boschwerde als das alloinige Rochtsmittel ht5chster Instanz (Ber un, 1861) ; ZACHARIAE, Handbuch dos Franz6sischon Civilrechts (8 cd., bearb. y. CROME), Freiburg, 1894, 1; ZINK, Tjebor dio Ermittlung dor Swhverhaltes ini. franz. Civilprozosso (München, 1860). BAHR,

BOYENS,

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CAPITULO XIX

EL COEFICIENTE HISTORICO Y EL COEFiCIENTE DOCTRINAL EN LA CREACION DEL INSTITUTO

SUMARIO — 138. El Tribunal de cassation es el producto de factores históricos y de factores doctrinales. — 139. a) El factor histórico. Idea fundamental del instituto derivado del Conseil des parties. — 140. Necesidad de impedir las invasiones en el campo legislativo cometidas bajo el ancien régiine por los Parlamentos. — 141. Necesidad de limitar el poder de interpretación de los jueces. — 142. Hostilidad de la Revoluci6n contra el Conseil des parties. — 143.b) El factor doctrinal: ROUSEAU y la doctrina del contrato sociaL — 144. La teoría de la división de los poderes de MONTESQUIEU. — 145. c) Se niega que en el origen del instituto haya tenido influjo el ejemplo de las constituciones inglesa y norteamericana.

138. Se ha observado justamente por los historiadores de la Re volución Francesa que la constitución política que nació de las discu siones de la Asamblea Nacional, representa por su origen un fenómeno absolutamente nuevo en la historia del derecho: pues aquella consti tución, en lugar de ser la consecuencia del desarrollo o de la reforma o de la imitación de una constitución ya existente en la práctica, derivó únicamente de un sistema de principios doctrinales aceptados en abs tracto como regla fundamental de todo ordenamiento concreto, en tal modo que no fué la teoría la que resultó de la observación de los insti tutos positivos, sino que fueron estos, mediante un proceso deductivo, los que se modelaron sobre la teoría Este fenómeno singular, en virtud del cual la doctrina, perdiendo su función normal de criticar las instituciones ya existentes en la realidad concreta, asumió el of i cio de adelantarse a la realidad y de crearla, se puede apreciar nítida mente en la mayor parte de la obra revolucionaria, pero no se manifiesta con igual evidencia en el origen de aquel Tribunal de cassation, que fijé verdaderamente uno de los monumentos més notables y más vita les de la obra legislativa llevada a cabo por la Revolución francesa. En efecto, si la creación de este instituto tuvo lugar bajo el influjo —

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1. RED5L0B, Staatstheorien, en la Einleitung, págs. 1-12; y ERC0LE, en la Receneione a este volumen, en “Arch. stor. it.” (segunda entrega de 1914), págs. 3-4 de la edición separada. Sobre el doctrinarismo de la obra de la Asamblea véase también TAJNE, La Révolution, 1, Lib. II, cap. III, págs. 243 y sigs.; DUGUIP, Sépa.ration des pouvoirs, págs. 99 y sigs.

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PlEno CALAMANDREI La Casación Civil —

innovador de las ideologías revolucionarias, de suerte que el mismo pudo integrar, en perfecta armonía de principios, el edificio político construído por la Asamblea Nacional, no se puede decir que la sola teoría bastase para determinar su nacimiento. El Tribunal de casación no puede considerarse un producto puramente doctrinal: si exteriormente el mismo lleva, de una manera evidente, las huellas de aquellos postulados abstractos, en los cuales se inpiró toda la constitución revolucionaria, su núcleo central es un vestigio histórico procedente del ancien régime; y aun más que el núcleo central, tiene origen histórico en el Tribunal de Casación, lo que podría llamarse su armazón elemental, su esqueleto simple y des nudo, que la Revolución supo utilizar para sus fines, escondiéndolo bajo una envoltura de nuevos principios y de nuevos significados. Si en cuanto a la mayor parte de la constitución política, la Asamblea francesa hechó por tierra las viejas instituciones para reedificar ex novo desde sus cimientos, por lo que se refiere al Tribunal de Casa ción la Asamblea construyó sobre lo ya existente de antiguo; y aun cuando en la sesión de 24 de marzo de 1790 la Asamblea, con el énfa sis acostumbrado, afirmase que quería construir también el ordena miento judicial sobre bases enteramente nuevas 2, lo cierto es que el nacimiento del Tribunal de Casación no podría interpretarse en su verdadero significado, sí, entre los varios elementos que cooperaron al mismo, se olvidase el factor histórico en beneficio exclusivo del factor doctrinal: quiero decir que es necesario entender, con absolu ta claridad, que la actual Corte de Casación no habría nacido nunca de las teorías de los filósofos revolucionarios, si la edad anterior no hubiese ofrecido a la nueva creación el ejemplo, aunque fuera im perfecto y primario, de un instituto positivo, y no hubiese transmi tido a la doctrina, que únicamente de los cánones abstractos deducía los remedios, la experiencia práctica de los males a remediar. Realmente sería un modo de ver demasiado simplista el de quien considerase al Tribunal de Casación como un genial hallazgo de las calenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rápida reseña de los elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto, nos mostrará que su génesis no se maduró enteramente en las abstrac tas concepciones de los iuspublicitas, sino que fué preparada en una parte muy notable por las instituciones políticas vigentes en Francia en el último siglo del ancien régime. 2.

“Moniteur”, 1790,

pág.

344.

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal 139. a) El definitivo triunfo del absolutismo centralizador so bre las tendencias disgregadoras del feudalismo, había hecho ya gene ral en Francia bajo el ancien régime la idea de un control único que desde la cúspide del Estado vigilase el recto funcionamiento de los múltiples órganos jurisdiccionales, entre los cuales estaba distribuído el territorio francés, y que coordinase y disciplinase la actividad de ‘os mismos a base de criterios homogéneos: se ha visto, en efecto (an teriormente, ns. 100 y sigs.), que el monarca francés era considerado como el juez supremo de todo el Estado y que ejercía en mil diversas formas su poder de inspección y de revisión sobre los jueces inferio res. Pero no solamente este concepto común, por lo demás, también a las antiguas monarquías (véanse, anteriormente, ns. 49 y 87) y consecuencia de la idea de absolutismo de un único control supre mo sobre toda la administración de la justicia, fué transmitido a los reformadores revolucionarios por la realidad histórica: en efecto, ya bajo el ancien régime se había delineado la tendencia a separar este poder supreno del control del soberano, y a crear en el Conseil des parties un órgano especial encargado de su ejercicio; y si en el Con .seil des parties no encontramos todavía, como se ha visto, un insti tuto plenamente autónomo, ya que el mismo constituía solamente una sección especializada del Consejo de Estado, una directa emanación del soberano en función de juez supremo, lo cierto es que en su exis tencia puede verse ya un primer paso hacia aquella separación de los poderes públicos, de la cual debía nacer después, en la constitu ción revolucionaria, un Tribunal de casación independiente del so berano. Pero hay más: que ya bajo la monarquía el control supremo ejercido sobre toda la administración de la justicia respondía a una finalidad diversa de aquella para la cual eran instituídos los tribu nales ordinarios; en el funcionamiento del Conseil des parties, arma del soberano en la lucha contra los Parlamentos, ya se verificaba, en efecto, la subordinación del poder judicial a un interés político de otra naturaleza, de la que después con significado profundamente diverso 4 Tribunal de casación derivó la razón de ser y de sobre vivir a la época revolucionaria. No puede, pues, ponerse en duda que en el Conseil des parties de la époea monárquica encontraron los reformadores de la Revolu ción la idea, auncue embrionaria e informe, del Tribunal de casa ción. Ya a mitad del siglo XVIII, en los primeros proyectos de refor mas del ordenamiento judicial, se encuentra comúnmente aceptada la —

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PlEno CALAMANDREI— La Casación Civil

idea de un consejo supremo destinado a regular la actividad de todos los tribunales; y tal idea aparece evidentemente sugerida por el ejemplo concreto del Conseil des parties. D’ARGENsON, en una me moria editada en 1765, pero ya antes difundida en manuscritos , comprendía en un plan de ordenamiento judicial, un Consejo supre mo de casación, instituído para repimir las chicanas y para regular la jurisprudencia4 y MAUPEAU, en un memorial dirigido a Luis XVI, afirmaba que ya en 1771 había tenido él la idea de instituir “au sornmet cl.e l’ordre judiciaire un tribunal dont les lumires comman dent le respect aux autres tribunaux, qui les rappeile á la lettre des bis borsqu’ils s’en écartent, qui leur en développe l’esprit et le motif, qui, dans la ,nobilité des ,noeurs et des usages, indique les change ments que doit éprouver la législation, en rapproche les parties, leur donne cet ensemble et cette harnionie qui leur assure la- ve’nc’ration du peuple et en garantit la durée”. Estas expresiones, y otras con las cuales continúa el memorial , demuestran que, aun antes de que la Revolución hubiese construído, obedeciendo a la teoría, un edificio político enteramente nuevo, ya la idea del Tribunal de casación había nacido de la conereta experiencia del Conseil des parties: en los cahiers mediante los cuales los electores franceses exponían sus deside rata a los diputados para los Estados generales del 1789, el Tribunal de casación era considerado como un instituto ya consagrado en princi pio por la práctica, para la perfección del cual se requería solamente algún pequeño retoque en los detalles Por lo demás, que el Tribunal de casación es, al menos en su parte exterior, un sucesor del Conseil des parties creado por el ancien régime está demostrado por la continuidad con que tiene lugar el tránsito de uno a otro instituto, en tal forma que el Conseil des parties no cesó de funcionar hasta el momento en que el Tribunal de cassa tion estuvo dispuesto para recoger inmediatamente toda su herencia. Entre el funcionamiento del Conseil des parties y el del Tribunal de .

‘,

3. 4. 5.

Considérations sur le gouvernelneflt ancin et préseni de la France. Véase SELIGMAN, Justice, pág. 73, nota. 2. SELIGMAN, Justice, pág. 90. 6. SELIGMAN publicó en apéndice a su volumen una Notice raisonnée en la que se resumen las peticiones contenidas en los cahiers: los arts. 49-50 de tal Notice tratan precisamente de la casación, respecto de la cual se piden solamente limiten más rigurosos y medidas contra los abusos (obra cit., pág. 498; véase, más ade lante, n. 142). 7. Véase STEIN, Gesehichie cit, pág. 656; HARRASOWSKY,llechtsmittel, págs. 6-7 ENGELMANN, 1lon. Kan. Pr., III, pág. 193.

El coeficiente histórico

y el coeficiente doctrinal

cassation no se produjo ninguna interrupción 8: en efecto, por decre to de 20 de octubre de 1789 la Asamblea nacional estableció que el Consejo del rey continuase funcionando, si bien con poderes limita dos, como órgano de casación hasta tanto que la reforma judicial fuese un hecho realizado -°, y cuando, después de más de un año, el decreto de 27 de noviembre de 1790 vino a regular de un modo definitivo el nuevo Tribunal de cassation, estableció simultáneamente, en su art. 30, que “le Conseil des parties est supprimé et ji cessera ses fonctions le jour que le Tribunal de cassation aura été installé” 11; y la supresión del Conseil des parties no determinó la supresión de aquel Reglamento de 1738, el cual continuó, de la misma manera que, en parte, continúa, después de casi dos siglos, regulando el procedi miento de la casación ante el nuevo organismo (véase, más adelante, n. 195). El Tribunal de casación fué así, más que el heredero universal del Conseil des parties, el mismo Conseil des parties rejuvenecido y vivificado por los nuevos principios: pero cuando, en una de las dis cusiones de la Asamblea Nacional 12, el abate BOYER, antiguo conse jero del Conseil du roi, quiso poner de relieve la analogía que existía entre los dos institutos, la Asamblea lo hizo callar en medio de siseos, pues la misma quería creer, autosugestionándose, que había ideado en el Tribunal de cassaiion un instituto perfectamente original, libre de toda derivación del ordenamiento precedente. Pero en realidad tam bién los miembros de la asamblea partícipes de tal sugestión caían in conscientemente, en sus discursos, en continuas referencias al Conseil des parties 13: y en la discusión del 10 de noviembre de 1790 14, el abate MAURY, para definir bien el carácter que habría debido tener 8. CREPON, Cassation, 1, u. 76. 9. Véase “Moniteur”, 1789, pág. 308. 10. OREP0N, Cassation, 1, u. 75; CHENON, Cassation, pág. 65; TARBÉ, Lois, u. 547 nota. 11. TARBÉ, Lois, n. 547; CREsOS, Ca.uation, 1, u. 76, en los cuales pueden verse los aspectos particulares prácticos de la sucesión. 12. El 25 de mayo de 1790. Véase “Moniteur”, 1790, pág. 594. 13. Véanse, por ejemplo, los discursos de l’toNGINS DE RoquEFoitT, del 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593) y de LoYs del 26 de mayo de 1790 (“Mo. niteur”, 1790, 597). 14. “Moniteur”, 1790, 1306. Contra aquellos que en la Asamblea Nacional querían dividir el Tribunal de casación en diversas secciones con sedes diversas, los fautores de la unicidad citaban el ejemplo del ejemplo del Conseil des parties: Loys, en la sesión del 26 de mayo de 1790 (“Monitelir”, 1790, 598) decía: “Le Conseil étoit l’unique tribunal de cassation du Royaume et ji n’avoit pas de granda lfleonvénjents”.

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PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

el nuevo Tribunal de cassaiion, no sabía encontrar frase más eficaz que aquella que el canciller D ‘AGUESSEAU había empleado para el Conseil des parties: “la garde du corps des bis”. 140. La idea de un control central sobre toda la administra ción de la justicia no surgió, pues, de las teorías revolucionarias; estaba ya formada bajo el ancien régime, el cual la transmitió a la Revolución en unión de la experiencia de los abusos y de los iiicen venientes, para reprimir los cuales tal control se manifestaba como necesario. En efecto, probablemente aquel odio ciego con el cual Tos revolucionarios tendían a destruir todos los institutos creados por e régimen absoluto, habría apartado a la Asamblea Nacional de la creación de un tribunal supremo que tuviese parentesco con el Conseil des parties, si sobre las deliberaciones de la Asamblea no hubiese de jado sentir su peso el recuerdo de las pretensiones que bajo la mo narquía los Parlamentos habían sostenido frente al soberano, atribu yéndose, con un oficio puramente jurisdiccjonal, funciones casi legis lativas (véase, anteriormente, ns. 108 y siguientes). Llegaba todavía potente, del período histórico que iba a cerrarse, el eco de la lucha entre los Parlamentos y el monarca: la experiencia de una oposición secular advertía también aquí a los reformadores que debían defen der la autoridad de la ley instaurada por ellos, de los posibles ata ques de aquellos cuerpos judiciales demasiado potentes que ya con tanta pertinacia se habían colocado frente al poder soberano. Aun cuando, durante los decenios que prepararon la Revolución, con fre cuencia los Parlamentos hubiesen sostenido la causa del progreso y de las ideas innovadoras, lo cierto es que en ellos la Revolución veía a los representantes más eminentes de un ordenamiento judicial ya con denado a desaparecer, los campeones de peligrosas tendencias disgrega doras que querían sobreponerse a la autoridad central, los émulos indisciplinados del poder legislativo: los Parlamentos representaban, a los ojos de los reformadores, la venalidad de los oficios, la jurisdic ción feudal, la complicación de la justicia 15 Por esto, cuando la Asam blea nacional hubo de decidirse a construir ex novo él ordenamiento político de Francia y especialmente el ordenamiento de la justicia, consideró con terror sagrado la posibilidad de que se reprodujeran en —

15.

TOCQUEVILLE,Ancien. régime, Lib. III, c. 3.

El coeficiente histórico y ci coeficiente doctrinal la nueva constitución los abusos de las Cortes soberanas, y acogió to dos los medios que pudieran servir para evitar la resurrección de aquéllos. La hostilidad contra los Parlamentos, por la cual estaba animado el discurso en que TII0URET, en la sesión del 24 de mayo de 1790, expuso a la Asamblea los principios fundamentales del nue vo ordenamiento judicial 16, y en la cual aparecen de acuerdo todos los oradores que hablaron sobre el tema 17, no sólo dió lugar a la prohibición expresa de los arróts de régiernent que habían sido la más singular prerrogativa de los Parlamentos i8, no sólo originó la prohibición genérica hecha a todos los jueces de inmiscuirse de cual quier modo en el poder legislativo sino que indujo a la Asamblea a adoptar providencias prácticas de mayor eficacia, entre las cuales es característica aquélla en virtud de la cual las apelaciones contra una sentencia de un tribunal de primera instancia debían interponerse ante otro tribunal del mismo grado, pues se temía que, de haberse insti tuído tribunales especiales de apelación, con autoridad superior a la de los otros jueces, su preeminencia los habría impulsado a renovar los ex cesos de las Ccirtes soberanas 20 Entre estas medidas prácticas dirigidas a impedir la renovación de los abusos de los antiguos Parlamentos, el retorno de los cuales se quería impedir a toda costa, se puede enumerar también, en un cierto sentido, la institución del Tribunal de casación. La Asamblea nacional no se habría decidido probablemente a la creación de este órgano supremo de disciplina, si no hubiese tenido delante el ejemplo reciente de la indisciplina de los Parlamentos: también aquí, en las deliberaciones de los innovadores, intervenía predominantemente el fac tor histórico, con el espectro pavoroso de los males que habían afligido durante siglos al régimen ya llegado a su ocaso. ,

16. “Moniteur”, 1790, pág. 344. Ya también en la relación presentada por BEROASBE el 17 de agosto de 1789 a la Asamblea (“Moniteur”, 1789, 17-19 agosto) se manifiesta 1a hostilidad contra los poderes políticos de los Parlamentos. 17. Véase el discurso de BEUMETZ de 26 de mayo de 1790, “Moniteur”, 1790, 598. 18. Tal prohibición que ya se encontraba en el tít. 1 del Proyecto presentado al Comité de Constitution el 22 de diciembre de 1789 por THOUREP (“Moniteur”, 1789, pág. 496), fué después definitivamente impuesta por el Decreto de 16 de agosto de 1790, tít. II, art. 12. Véase REDSLOB, Staatstheorien, pág. 331, nota 2. 19. Const. del 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. 5, art. 3; véase REDSLOB, cit., págs. 330-331. 20. Ley sobre el ordenamiento judicial de 16-24 agosto de 1790, tít. V. Véase SELIQMAN, Justice, pág. 299; y “Moniteur”, 3-5 nov. 1789.

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141. La hostilidad contra los Parlamentos derivaba en los re formadores especialmente de razones de naturaleza política, en cuanto éstos apreciaban en aquellos potentes consejos judiciales del ancien rógime un peligro para la unidad del Estado y un atentado a la sobe ranía del poder legislativo; pero lo cierto es, sin embargo, que, también desde el punto de vista del interés privado, el régimen monár. quico dejaba a la Revolución una herencia de odio contra todo el ordenamiento judicial y especialmente contra las Cortes soberanas, y una aspiración común a una reforma radical del ordenamiento judicial bajo una ley única. La necesidad de ordenar, y, sobre todo, de unificar la administración de la justicia era profundamente y urgentemente sentida por las clases burguesas y populares, que, en la falta de certeza y en la multiplicidad de las normas de derecho, en la inestabilidad y en la heterogeneidad de las interpretaciones, en la intrincada com plicación de los órganos jurisdiccjonales invocaban una sola ley, una justicia simple e imparcial, un control desinteresado que con un criterio único mantuviese a todos los jueces dentro de los límites de su poder y les prohibiese transgredir, bajo apariencia de interpretarlo, el derecho objetivo. Heixíos indicado cuál era, en la Francia monárquica, la falta de certeza de las fuentes jurídicas y SU heterogeneidad en las diversas regiones del mismo Estado; y hemos visto que tal falta de certeza y tal heterogeneidad venían aumentadas por el amplio poder de interpre tación que de hecho se ejercitaba por los Parlamentos (véase, ante riormente, n. 108); para poner remedio a tal anarquía jurídica, si por una parte se hacían cada vez más frecuentes en el siglo XVIII las invocacionea de una legislación más simple y homogénea o en absoluto de un Código único para toda la Francia (véase, más adelante, u. 149), se pedían, por otra, providencias eficaces contra las arbitrariedades del poder judicial, el cual invadía, poco a poco, con los arr&ts de rgie ment y con la casi ilimitada facultad de interpretación, el campo del poder legislati0 Si en los cahiers de los electores para los Estados generales se encontraba frecuentemente formulado el deseo de una codificación única, para toda la Francia 21, a la cual ya en el 1771 el Canciller MAupEAu había tenido el pensamiento de llegar 22, otro voto 21. Véase SELIOMAN, Justice, cit., págs. 89-90 y referencias que allí se hacen. 22. Véase SELIOMAN, Justice, pág. 172 y los lugares citados de la Notice rai sOnnée, en que tales Votos se resumen a páginas 489.492; véase también SAGNAC, Législation civile, pág. 11 y textos en la nota 3.

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal

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se expresaba con igual energía por los cahiers: Que la jurisprudence soit uniforme dans tous les tribunaux; leur défendre d’en introduire une contraire ax bis 23 Existía, pues, sugerida por el puro interés privado, uila común aspiración de todo el pueblo francés a la homo geneidad de la administración de la justicia: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, que la Revolución debía establecer como canon del nuevo ordenamiento, derivándola de abstractas construcciones filo sóficas, ya había sido reclamada como urgente necesidad práctica, por quien, bajo el ordenamiento judicial de la monarquía, había sufrido la arbitrariedad y los favoritismos de los consejos soberanos, y había visto acomodar un texto único de ley a tantos significados diversos cuantos eran los jueces y los procesos. 142. Surge ahora, de manera natural, una pregunta: si del ancien régine la Revolución había recibido como herencia la idea de un contral central sobre toda la administración de la justicia, (véase, an teriormente, n. 139) ; si el mantenimiento de tal control también en la nueva constitución estaba aconsejado, además de por la oportunidad po lítica de impedir la renovación de las invasiones de los Parlamentos en el poder legislativo (véase, anteriormente, n. 140), también por el inte rés privado que reclamaba la unificación del ordenamiento judicial (n. 141), ¿por qué los reformadores no aceptaron del ordenamiento mo nárquico el Conseil des parties, y no lo dejaron en pie, tal como era, para continuar la función que el mismo había desempeñado hasta aquel momento? En verdad, en aquellas discusiones a través de las cuales la Asam blea nacional quiso, con el Tribunal de cassation, crear un órgano ente ramente nuevo, alguien formuló esta pregunta, en apariencia tan apremiante. Fué el abate ROGER, quien cándidamente confesaba su extrañeza, al ver cuánto trabajo se perdía en crear lo que ya existía: Ja suis éto’nné de voir mettre en question s’il sara établi un tribunal de cassaiion puis que cette fonction a toujour été attribuée au pouv oir exécutif. 24• A las observaciones de ROGER la Asamblea, que se apre suró a hacer callar en medio de desaprobaciones al antiguo miembro del (Jonseil des parties, no dedicó ni siquiera el honor de una refutación. Pero lo cierto es que al mantenimiento del Conseil des parties en la —

. . .

23. 24.

Es el art. 19 de la citada Notice raisonv véase SELIGMAN, Justice, Sesión del 25 de mayo de 1790: “Moniteur”, 1790, pág. 594.

492.

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PIER0 CALAMANDREI —

La Casación Civil

nueva constitución se oponían dos órdenes de razones, algunas de ca rácter práctico, otras de carácter teórico. De las razones de este se gundo grupo hablaré dentro de poco (en el n. 143), cuando exponga la inconciliabjljdad de la estructura del Conseil des parties con los principios fundamentales establecidos por los reformadores como base del nuevo ordenamiento, en primer término con el de la separación de poderes; a las razones de índole práctica podemos, en cambio, refe rirnos ya desde este momento, puesto que tal referencia, al demostrar que el Conseil des parties había sido ya antes de la Revolución conde nado a muerte por el sentimiento popular, viene a integrar la enu meración de los coeficientes históricos que tuvieron influjo sobre la creación del tribunal de casación. Si por el anejen régime se transmitía a la Revolución una herencia de desconfianza contra las Cortes soberanas, no menor era la falta de confianza acumulada por los siglos contrá el Conseil des parties real, el cual, si bien a veces había sabido reprimir los excesos come tidos por ]os Parlamentos al administrar justicia, muchas veces se labía convertido él mismo en instrumentc de favoritismo y de arbitra riedad. Se ha visto que originariamente el control sobre todos los tri bunales del reino atribuído al Conseil des parties había estado destinado a defender un interés político propio del monarca, no a garantizar, en el puro interés de la justicia, la imparcialidad y la regularidad de los juicios a los particulares litigantes; se ha visto también, pres cindiendo del origen fundamental del instituto, que su organismo exte rior, su composición personal, los ritos que se observaban ante el mismo, se resentían de su origen político y hacían de él, más que un cuerpo judicial ecuánime, capaz de medir y de reintegrar el derecho, un con sejo partidista creado por la autocracia para sus fines particulares. Por esto el Conseji des parties era en Francia temido y odiado: el pueblo veía en él, más que al supremo vindicador de la justicia violada, el instrumento de la tiranía que trataba de someter, por su mediación, bajo la apariencia de mantener la justicia, también el ejercicio de la función jurisdiccional. Los cahiers del 1789, aun sin llegar a reclamar la abolición del Conseil, pedían reformas que simplificaran y disci plinaran su funcionamiento: pocos y taxativamente determinados los motivos de Casación; garantías en el reclutamiento de los consejeros; prohibición de presentar más de un recurso en el mismo negocio25.

voir

25. SELIGMÁN, Justice, pág. 498: Art. 49 “Que les cas oii l’on pourra se pour en cassation soient réduite un petit nombre et bien clairement exprimés. Que

FI coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal Pero estos votos de los cahiers expresaban solamente de una matiera pálida la desconfianza que la opinión pública sentía contra el Conseil: tal desconfianza aparece en cambio toda entera en una frase de MIRA BEAIJ, el cual, en mayo de 1789, escribía a sus electores: Personne n’ig nore, aujourd’hui, que les arrts du Conseil sont de faux éternels oú les ministres se.permettent d’apposer le sceau du roi26. Mantener vivo un instituto del cual la opinión pública tenía se mejante concepto no habría podido hacerlo la Revolución, aun cuando el mismo no hubiese sido incompatible con el sistema de principios filo sóficos adoptado por ella. Si, al construir el nuevo ordenamiento, los reformadores tuvieron cuidado de destruir enteramente todas las huellas de las precedentes instituciones, debieron derribar, en primer término, esta creación del despotismo, que representaba a sus ojos la ilícita inge rencia del príncipe en la esfera intangible de la jurisdicción, el some timiento de la función judicial a los fines políticos de la Coronan. Para resumir ahora los diversos factores históricos que cooperaron al nacimiento del Tribunal de casación, y la diversa dirección según la cual hi.ieron sentir el propio impulso, vemos, pues, que el abicien régime transmitió a la Revolución dos tendencias: una, dirigida a con servar en sustancia el supremo control sobre la justicia, ejercido hasta ahora por el Conseil des parties; la otra, dirigida a abolir en la forma el órgano por el cual este control había sido ejercitado hasta aquel momento. El ordenamiento monárquico había dado el ejemplo en el Conseil des parties de un consejo, único para todo el Estado, destinado a. mantener a los jueces dentro de los límites de su poder; la experien cia de la indisciplina de los jueces, tan amenazadora bajo la monarquía, aconsejaba el mantenimiento de semejante consejo disciplinario; pero, al mismo tiempo, la experiencia de las graves imperfecciones de las cuales en varios siglos de vida había puesto de manifiesto estar l’injutice évidente n’en serve plus de prétexte, et que les juges du bureas et tri bunal de Cassation aient as moins quarante ans”. — Art. 50. “Qu’en toutes matiéres on ne puisse se pourvoir qu’une seule fois pour la méme affaire, au Conseil privé, jamais au Conseil des dépéches, en eassation ou révision contre les arréts des eours suoveraines”. 26. Véase SELIGMAN, Jvstice, pág. 188. Véase también el discurso dirigido a la Asamblea por el diputado CAMUS en la sesión del 15 de octubre de 1789 (“Moniteur”, 1789, pág. 304): “11 se nous fait pas déguiser que c’est le conseil da rol qu’a introduit le despot.isme en France. Ce tribunal, composó presque tou,jours d’officiers qui se sont ni niagistrats, ni hommes publics, et qui, par circonstance, sont l’un et l’autre la fois, a envahi toas les pouvoirs”, etc. 27. Véase CREPON, Casaation, 1, n. 72.

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PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

afectado, aconsejaban una fundamental reforma del mismo. En otras palabras, la enseñanza histórica afirmaba la necesidad de un control supremo semejante a aquel ejercido hasta ahora por el Conseil des parties; pero negaba que el modo con el cual el Conseil des parties lo había ejercido fuera el mejor. Hasta este punto llega el elemento his tórico, pero no más allá: puesto que a partir de él la creación del Tribunal de cassation no se entendería en su significado verdadero, si no se tuviese en cuenta el elemento filosófico, el cual interviene aquí no sólo para sugerir a los reformadores el diseño según el cual debe ser constiuído el nuevo órgano de control supremo, sino también para dar del oficio ejercido hasta ahora por el Conseil des parties una in t.erpretación absolutamente nueva, que, desplazando ligeramente kl punto de vista, entona admirablemente con las nuevas ideas y con la nueva constitución, aquella función de control sobre los jueces, que, para fines ya superados, había sido instituída por el agonizante orde namiento monárquico. 143. b) Tomando, acaso inconscientemente, del anejen réginve los ejemplos y las tendencias de que nos hemos ocupado hasta alhora, la Revolución quiso crear en el Tribunal de casación un instituto en armonía con aquel sistema de principios filosóficos según el cual debía ser construído el nuevo ordenamiento político; si nosotros quisiéramos, pues, buscar todas las premisas teóricas con las cuales el Tribunal de casación puede considerarse conexo, deberíamos probablemente enume rar todos 105 cánones que los reformadores tuvieron presentes al edifi car la nueva constitución, en la cual todos los institutos no fueron más que consetuencias y aplicaciones múltiples de unos pocos axiomas fun damentales. En todas las doctrinas políticas que preceden y preparan la Revolución se puede encontrar alguna proposición a la cual está ligado, aunque sea débilmente, el concepto que informa el tribunal de casación; toda la obra legislativa de la asamblea puede proporcionar la oportuni dad de comparaciones y de aproximaciones, en las que nuestro instituto se ilumina y se colorea mejor en presencia de institutos derivados de las mismas premisas teóricas. Pero si, entre estas premisas teóricas, que se integran todas entre sí en un solo sistema, queremos seleccionar aquellas a las cuales el Tribunal de casación está conectado más inme diata y dircctamente, vemos que este instituto, como por lo demás toda la obra de la Asamblea nacional, siente por una parte el influjo de —

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal las teorías de

ROUSSEAU,

y por otra parte el del pensamiento político de

MONTESQUIEU28

Sobre la fundación del Tribunal de casación y sobre la gran im portancia que la Asamblea atribuía a su regular funcionamiento, tuvo cierto notable influjo el nuevo significado que el concepto de “ley” asumió a través de la teoría del contrato social. Mientras, bajo la auto cracia, en la que tenía fuerza obligatoria todo aquello que el príncipe ordenaba, quod principi placuit, la ley no era más que la voluntad, con frecuencia arbitraria, de un monarca irresponsable, en la constitu ción edificada por la Asamblea nacional la ley era la expresión de la voluntad general el común mandato de todo el pueblo asociado es pontáneamente en el Estado °; de suerte que, frente al Conseil des parties, que había sido el custodio del querer y a menudo del capricho de uno soio, otra dignidad asumía a los ojos de los reformadores el Tribunal de cassation, destinado a vigilar sobre la observancia de aquel complejo de normas, que expresaban, independientemente de todo ar bitrio personal, la solemne voluntad del pueblo soberano. Transformada así la ley, de mandato de un tirano en consentimiento de todo un pueblo, y habiéndose realizado por primera vez el llamado Estado de derecho 31, en el que no podía encontrar lugar un príncipe legibus solutus, el órgano encargado de defender la ley debía elevarse a la dignidad de un instituto colocado para defensa de la base fundamental del Estado mismo. El nacimiento del Tribunal de casación está, pues, conectado a este nuevo contenido que las doctrinas de ROUSSEAU dieron en general al concepto de ley. Pero este nacimiento está más particularmente unido a un principio que la Revolución, en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamó, siguiendo las líneas de la teoría del contrato social: el principio de la originaria igualdad jurídica de todos los miembros de la consociación, y la consiguiente igualdad de ,

28. Sobre el influjo, frecuentemente antagónico, de ROUSS1AU y de Mon ‘rESQTJIEU sobre la obra revolucionaria, véase REDSLOB, y la citada Recensione de EnCOLE, en la que se indica también la más reciente literatura italiana sobre el tema. 29. Art. 6 de la Déc’laration des droits: “La loi est l’expression de la volonté générale”. 30. Sobre los precedentes de este concepto, especialmente en las teorías de Locxz, véase SCHMIIYr, Aligeineine Staatslehre, 1, 57-66; II, parte E, pág. 798. 31. Confróntese acerca de la historia y de la evolución de este coneepto, D’ALEssIo, Dalia dichiarazione dei dirilti deil’uomo al moderno Stato di diritto (Roma, 1915) y la bibliografía que allí se cita sobre el tema.

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PIERO CALAMANDREI

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La Casación Civil

todos los ciudadanos ante la ley 32• Les hommes afirma el art. 1 de la Déclaration des droits—.-—-naissent et demeurent libres et égaux en droits y, en armonía con tal premisa, el art. 6 de la misma Déclaration pro dama que la loi doit étre la mérne pour bus, soit qu’elle protge, soit qu’elle permisse Dados estos principios, establecidos en la Déclaration entre los cánones fundamentales de la vida estatal, se comprende la importancia que asumió a los ojos de los reformadores el hallazgo de un medio práctico idóneo para garantizar que, aun en la aplicación concreta, la ley fuese igual para todos: la proclamación teórica de la igualdad de todós los ciudadanos ante la ley, la creación de un cuerpo único de leyes iguales en abstracto para todos, se habría convertido en la realidad en una caótica desigualdad, cuando, en la adaptación posi tiva de la ley a los casos específicos singulares, una misma norma hubiese podido, en casos diversos, ser llevada por los jueces a signi ficados diversos. El Tribunal de cassation era elevado así no sólo a custodio de aquella voluntad general que, según la doctrina de Rous SEAU, era la primera fuente del Estado, sino también a defensor de la igualdad jurídica de todos los consociados, que era, al mismo tiempo, el presupuesto y la consecuencia del contrato social diseñado por —

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ROUSSEAU

.

144. El Tribunal de cassation surgió, pues, como todos los ins titutos revolucionarios, a la sombra de las abstractas ideologías de ROUSSEAU; pero un influjo mucho más concreto y directo sobre su constitución positiva le derivó de las doctrinas de MONTESQUIEU, es pecialmente del famoso principio de la separación de los poderes, en el que la Asamblea quiso, con tanta fidelidad, inspirar toda su obra. —

32. En cuanto a la conexión de la Declaración de los derechos del hombre con la doctrina de ROUSSEAU, negada por JELLINFK, Dic Erciiirung der Mensehen nnd Bürgerrechte (1895), véase ScrneIDx, Aligemeine Slaatslehrc, II, 2, 804; REDSLOB, Staatstheorjen, 4. Kap.; ERCOLE, Recensione, cit., n. 3 y bibliografía en nota. Véase también TAINE, Les origines de la France contemporajne: Ancien ró gime, págs. 303 y sigs. (Paris, 1876); La Révolution, jágs. 283 y sigs. (Paris, 1878). 33. Véase el Bili of rjghts de Virginia del 12 de junio de 1776, art. 1: “That ah men are by nature equally. . . “. 34. Véase sobre el art. 6 lo que observa agudamente REDSLOBen las págs. 96-97 del citado volumen, afirmando que este artículo no es una consecuencia necesaria de aquella igualdad jurídica que constituye el fundamento del contrato social. 35. Sobre la importancia que tuvo en la obra de la Asamblea Nacional el principio de la igualdad jurídica de los consociados, véase especialmente T&INE, en los lugares ya citados ea la nota precedente.

El coeficiente histórico y el coeficiente ckctrinal

29

El dogma fundamental de la separación de los poderes que la Asamblea, aceptándolo directamente de los escritos de MONTESQUIEU introdujo también en la Déclaration des droits, cuyo art. 16 procla maba que toute societé darts laquelle la gara’ntie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constit’ution, tuvo influjo sobre la creación del Tribunal de Casación de un doble modo: por una parte, confirmando con razones filosóficas la necesidad, ya demostrada por la experiencia histórica (véase, anteriormente, u. 141), de impedir que el poder judicial invadiese el campo del poder legis lativo; por otra, excluyendo que la función de control dirigida a im pedir tal invasión, continuase estando, como lo había estado, bajo el anejen régime, confiada al poder ejecutivo. MONTESQUIEU, quien al sustituir el principio de la bipartición de los poderes por el de tripartición, afirmaba por primera vez la nece sidad de que el poder judicial fuese independiente del poder legislativo y del ejecutivo , ponía por otra parte en claro todos los peligros que podían derivar para el recto funcionamiento del Estado de una usurpación de las funciones legislativas cometida por el poder judicial. Partiendo del principio de que “u n’y a point de liberté si la puis sanee de juger n’est pas séparée de la puissance legislat’ive el de l’exé cutrice 38, observaba que, donde la función jurisdiceional no hubiese sido separada netamente de la función legislativa, quedarían a mer ced de la arbitrariedad la vida y la libertad de los ciudadanos, ya que el juez, al no estar obligado a la estricta observancia de la ley, se transformaría en legislador omnipotente; y en varios lugares de su Espril des bis volvía a afirmar que los jueces deben en sus sentencias observar rigurosamente la letra de la ley, sin poder en modo alguno se pararse de ella. “Plus le gouvernement approche de la république, obser va MONTESQUIEU, plus la maniére de juger devient fixe.. Dans le gow vernen’vent républicain, ji est de la nature de la constitut ion que les juges suivent la lettre de la loi. Y en otro pasaje:”... les jugemens doivent ótre fixes d un tel point qu’ils nc soient jamais qu’un texte .

.

36. Véase REDSLOB, .Staatstheorien, Kap. IX. 37. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI; véase REDSLOB, Staatstheorien, X. Kap., especialmente pág. 288; en contra DuGUIT, Séparation des pouvoirs, cit., quien, en págs. 106 y sigs., afirma que también MONTESQUIEU se basaba en el principio de la bipartición y hacía del poder judicial una rama del poder ejecutivo. 38. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI. 39. Esprit, Lib. VI, cap. III.

30

CALAMANDREI PII3RO

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La

Casación Civil

précis de la loi” 40 La Asamblea nacional, que, por una parte, siguió las enseñanzas de MONTESQUIEU, al hacer del poder judicial un tercer poder independien de los otros dos 41, trató, por otra parte, de impedir por todos los medios que el mismo poder judicial, que MONTESQUIEU había llamado “si terrible parmj les hommes” , se saliese del campo que se le había asignado para ingerirse en la función legislativa, y expresamente proclamó que “les tribunaux ne peuvent s’imrniscer dans l’exercice du pouvoir législatjf Insistiré en seguida sobre este punto para poner de manifiesto las providencias prácticas que la Asamblea escogitó al objeto de impedir que el poder judicial traspasase los límites que lo separan del poder legislativo (véase, más adelante, u. 148); pero ya desde ahora se puede entrever el influjo que tuvieron sobre el nacimiento del Tribunal de cassat ion las enseñanzas de MON TESQUIEU, en virtud de las cuales los reformadores se vieron impulsados a instituir en la nueva COflstituj un órgano de control, que, impi diendo a ks jueces considerarse superiores a la ley, mantuviesen tam bién en las relaciones entre los institutos judiciales y legislativos el dogma fundamental de la separación de los poderes. Desde un segundo punto de vista, como he anunciado ya, tal dogma fundamental ejerció una gran eficacia sobre el origen del Tribunal de cassation: en cuanto puso de manifiesto que la función de mantener dentro de los justos límites el poder judicial no podía, sin que el Canon de la separación de los poderes resultase violado, ser confiada, al Con sejo real, esto es, a un órgano perteneciente al poder ejecutivo. Vere mos en seguida que, para el ejercicio de tal función, la Asamblea creó un instituto nuevo e independiente, el cual fué precisamente el Tri bunal de eassation; y veremos que en las discusiones ante la Asamblea se intentó definir la naturaleza de este organismo (más adelante, n. 154) ; lo cierto es, sin embargo, que la creación de este instituto independiente fué, en gran parte, debida a aquel principio de la se paración, en obediencia al cual “le pouvoir judiciaire ne peut. étre ..

40.

Id.,

Lib. XI, cap. VI. Véase GENY, Méthd, ch., págs. 66-67. También Discours (Nouv. éd., Lyon, 1822), vol. 1, decía (1706) que el ma gistrado et la loi Vivanie. 41. Constitución deI 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: “Le pouvoir judiciaire he peut en aucun cas étre exercé par le col-ps législatif et par le roi”; véase REDSLOB, Staatstheorjen, pág. 313. 42. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI. La frase la refirió GOTJPILas PRÉFIEN en la sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pág. 590). 43. Const. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 3; véase REDSLOB, Staatstheorien, págs. 330-331 y notas de las mismas. D’AGUESSEAIJ,

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal

31

exercé par la roi”, y “les fonetions judiciaires sont distinctes et de meureront ion jours séparécs des fonctions administratives La función de controlar el poder judicial no habría podido seguir atribuyéndose al Conseil des parties, sin afirmar, de este modo, una cierta depen dencia del poder judicial al poder ejecutivo: contribuyeron así a la abolición del Conseil des parties y a su sustitución por medio del nuevo instituto también las teorías de MONTESQUIEU, quien había afirmado de un modo explícito que ji y a, par la nature des choses, une espéce de co’ntradiction entre le Conseil du monar que et ses tribunauz Por lo que se refiere, pues, a la creación del Tribunal de cassation, los escritos de MONTESQUIEU no hicieron más que reforzar las tendencias derivadas de la tradición histórica (véase, anteriormente, n. 143) : por que si el principio de la separación de los poderes incitaba, por una parte, a instituir un órgano de control, que tuviese la función de man tener inviolados los confines entre los jueces y el legislador, el mismo principio demostraba la imposibilidad de dejar confiada tal función al Conseil des parties de la época monárquica, instituto político de naturaleza predominantemente ejecutiva .

°.

145. e) Después de haber indicado cómo a la creación del Tri bunal de cassation cooperaron por una parte los precedentes históricos del ancien régirne y por otra las orientaciones filosóficas que formaban la base de toda la nueva constitución, se puede preguntar si la Asam blea, al construir este supremo órgano de control, situado por encima de todo el ordenamiento judicial, no tuvo presente también el modelo práctico de un instituto similar que ya funcionaba en algún Estado constitucional diverso de Francia. La interrogación puede parecer su perflua, desde el momento en que el nacimiento del Tribunal de ca sación es el efecto natural como ya se ha visto y como se verá todavía mejor en seguida (en el cap. XX) de causas históricas y doctrinales —

—

—

44. Constit. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1. 45. Decr. de 16 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, tít. II, art. 13. Véase, también para la nota precedente, REDSLOB, págs. 344 y sigs. 46. Esprit des ¿ois, Lib. VI, cap. III. También RoussEAu, Lettres écrites de la montagne, II partie, lettre VII, encuentra que son dos cosas “partout incompa tibles. . l’administration des affaires de 1’État et l’exercise supréme de la justice”. 47. Otro precursor de la Revolución, el abate MABLY, negaba también la ne cesidad de este supremo control, proponiendo en absoluto que contra las sentencias de los Parlamentos no se diese ningún recurso a autoridad superior. (Droits et devojrs du citoyen, lettre septiéme). Véase MELLIS, Séparation des pouvoirs,. pág. 149.

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PlEito CALAMANDREI

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La Casación Civil

propias de Francia, a base de las cuales se justifica plenamente, sin necesidad de recurrir a impulsos extranjeros; pero si quisiéramos pro ceder también a tal investigación, veríamos que ninguno de los Esta dos cuya constitución se pudiera tomar como modelo por los reforma dores franceses me refiero a la monarquía inglesa y a la cotifede ración norteamericana poseía en sus ordenamientos un instituto que pudiese con su ejemplo sugerir a la Revolución francesa la idea del Tribunal de casación. No se puede negar que sobre toda la obra de la Asamblea nacional, el ejemplo de la constitución inglesa, conocida a través de los escritos de MONTESQUIEU y de la descripción de DE L0LME 48, ejerció un potente influjo, del cual se encuentra con frecuencia la huella aún en las discusiones sobre el ordenamiento judicial Y es notable, también, que MERLIN, en una de estas discusiones, ponía de manifiesto que apre ciaba preeisamente en los ordenamientos de Inglaterra un precedente del Tribunal de casación: Avoir un tribunal unique —decía c’est le grand moyen d’empécher dans l’État toute scission, toute división. Les Anglais vous en ont do-nné l’exeniple: c’est d leur Chambre Haute qu’ils ont confié le pouvoir de la cassation 50 Concediendo una extra ordinaria trascendencia a esta analogía absolutamente exterior entre un instituto inglés y el instituto creado por la Revolución francesa alguien 51 afirmó de una manera terminante que el Tribunal de cas saion debe su origen al ordenamiento judicial de Inglaterra, puesto que, correspondiendo a la Cámara de los Lores juzgar en última ins tancia de los recursos contra las sentencias de los tribunales inferiores, basadas sobre un error in law (véase, más adelante, cap. XXVIII), se encuentra en ello el primer ejemplo típico de un control ejercido —

—

.

—

por el poder legislativo sobre el poder judicial, al objeto de impedir que los jueces se salgan de la órbita de su oficio. Pero, en realidad, 48. Constitution de Z’Angieterre ox État du Gouvernement Ángiajs, de la que tengo a la vista una traducción italiana editada cn Siena en 1778. Véase EnCOLE, Recensione cita4a de REDSLOB, pág. 23 de la ed. separada; y DUGUIT, Séparation des pouvoirs, págs. 109-110. 49. Véanse las discusiones del 6, 7, 8, 28, 29 de abril y le de mayo de 1790 en “Moniteur”, en las que las instituciones inglesas se tienen presentes, sea a pro pósito de los jurados en lo civil, sea a propósito de los jueces ambulantes; también la expresión de juge de paix deriva de la constitución inglesa. Véase GLASSON, Cassation, pág. 681. 50. Discusión del 24 de mayo de 1790: “Moniteur”, 1790, 589. 51. Coxzo, Cosa giudicata; también WALDECK, Nichtiglceitsbeschwerde, pág. 31, parece que atribuya el origen de la Casación a Inglaterra; pero se limita a afir marlo sin demostrarlo.

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal el recurso de casación del ordenamiento francés, desde su nacimiento, nada tuvo de común con la ap peal inglesa a la Cámara de los Lores, en la cual no se encuentra ni siquiera la huella de aquella finalidad Política de nomofilaquia que constituyó en Francia la razón de er del instituto: en efecto, el oficio de tribunal supremo se atribuye en Inglaterra a la Cámara de los Lores, no en cuanto la misma es un órgano legislativo, sino en cuanto constituía históricamente el greit covncil dei soberano, al cual corresponde, como a juez supremo, dictar la última sentencia sobre las controversias ya decididas por los jueces inferiores y la ap peal a la Cámara de los Lores no es un recurso al órgano legislativo para advertirle que el poder judicial se ha negado a obedecer la ley, sino que es simplemente, como demuestran también las fórmu1as que el recurrente debe emplear ante este consejo una reclamación dirigida, en el puro interés de la justicia, al soberano, fuente de toda jurisdicción Todavía menos que en la constitución inglesa se puede encontrar precedente alguno en la constitución norteamericana, cuyo ejemplo, sin embargo, corno pone de manifiesto DUGUIT °, ejerció en otros cam pos alguna influencia sobre la obra de la Asamblea. A la Suprema Corte que existía en el ordenamiento americano desde que se fundó la confederación, se le atribuía, en efecto, la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, y de acoger las reclamaciones de los particulares lesionados por cualquier ley inconstitucional °; y se com prende muy bien que esta competencia sobre la conformidad de las leyes con los principios fundamentales del Estado, no tiene nada de común con la función propia del Tribuial de cassation, consistente en controlar el modo con que las leyes son observadas y aplicadas por los jueces. .

52. BRonIE-INNEs, Comparative Principies of ihe Laws of England and Seat ¿and, Courls and procedure (Edinburgh, 1903), pág. 92; PETERS, Das englische Iürgeriiche Streitverfahren (Berlin, 1908), pág. 41. 53. Véase PETERa, obra citada, pág. 41. 54. Es notable que DE LOLME, al enumerar en el cap. VIII de su Constitunione ingiese (pág. 78 de la traducción italiana) los más importantes tribunales de Ingla terra, no encuentra en la jurisdicción de la Cámara de los Lores ninguna finalidad política de nomofilaquia diferente de la de todos los otros organismos judiciales. 55. Séparation des pouvoirs, págs. 111 y sigs. 56. De conformidad con la constitución americana, art. III, see. II, § 1, según la cual el poder judicial puede conocer de la constitucionalidad de las leyes. Véase Duaun, Séparation des pouvoirs, pág. 111; CARLIER, La rép’ublique amén came (Paris, 1890), II, págs. 179 y sigs.; TAINE, La Révolution, pág. 275.

33

34

PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

Sería, pues, inútil buscar fuera de Francia el primer germen de aquel Tribunal de casación, que debía adquirir en Francia tanta im portancia y tanta autoridad; conviene recordar también aquí que la Asamblea, absolutamente entusiasmada por los principios filosóficos establecidos como base de su obra, desdeñaba los consejos de la expe riencia y las huellas de los modelos positivos r, por lo que, también al fundar ci Tribunal de casación, tenía el convencimiento de crear un instituto nuevo en la historia de los ordenamientos públicos: después de haber demostrado la necesidad de instituir un medio para defender la ley de los atentados de los jueces, G0uPIL DE PREFELN, en la sesión dei 24 de mayo, afirmaba solemnemente: Ce moyen a manqué jusqu’d present d toutes les nations modernes 58•

57.

y sigs. 58.

TAXNS, La Révolution.

L’asgemblée

“Moniteur”, 1790, pág. 590.

constijuani

ci son oeuvre,

págs.

154

CAPITULO XX

EL “TRIBUNAL DE CASSATION”, TAL COMODEBIA SER EN LA CONCEPCIONDE LA ASAMBLEA NACIONAL SUMARIO — 146. Objeto de la exposición: preparación parlamentaria del insti tuto. — 147. El Tribunal de cassation como órgano destinado a garantizar la separación entre el poder legislativo y el judicial. — 148. Prohibición a los jueces de emanar normas generales. — 149. Elevación del concepto de poder legislativo y transformación del concepto de jurisdicción. — 150. Idea de los reformadores de que el poder legislativo es invadido por el juez que viola la ley o la interpreta: prohibición absoluta de interpretación juris prudencial. — 151. El référé facultativo y la casación. — 152. En cuál de los tres poderes públicos está comprendida la función de casación. — 153. A qué órgano debe confiarse tal función. — 154. El Tribunal ¿le cassation, en la intención de los fundadores, no es un órgano judicial. — 155. En qué consistió la innovación de la Revolución respecto del Conseil des parties.

146. -—No sin razón, TAINE ha acusado todos los discursos de los oradores revolucionarios de imprecisión y de tener un carácter abs tracto, y ha visto en ellos enfilades d’abstractions creuses conime dans une conf e’rence d’écoiiers de rhétorique qui s’exerceni ou dan une SOCiété de vieux lettrés qui s’a.musevt 1; pero la soberbia ostentación de doctrinarismo y de argumentaciones derivadas de la teoría, que se en cuentra en las discusiones de la Asamblea nacional, es preciosa para quien, como yo, busca el significado filosófico de algún instituto creado por la Revolución, ci principio fundamental en el que los reformadores han inspirado su obra. Por esto, queriendo darme cuenta, antes de ver lo que el Tribunal de casación fué concretamente, de la idea abs tracta que del mismo tuvieron, antes de crearlo, sus fundadores, re curriré con fruto a las discusiones que se desarrollaron sobre el tema ante la Asamblea nacional, pobres de noticias positivas y de datos Prácticos, pero ricas en razonamientos sobre la importancia teórica del instituto: y solamente cuando haya puesto de manifiesto, a través de las palabras de los oradores revolucionarios, lo que habría debido ser el Tribunal de casación en las mentes de la Asamblea nacional, pasaré a examinar en qué medida su funcionamiento concreto corres. .

1. Justice,

La Révolution,

pág. 281.

1,

pág.

161;

véase, sin

embargo,

en contra,

.

SELIGMAN,

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pondió a los propósitos de los fundadores, y cómo su contacto con la realidad práctica lo llevó a fines diversos de aquellos que habían con tribuido a su nacimiento. Si el movimiento legislativo en torno a la Casación perdura sin interrupción durante la Revolución y durante el Imperio, y no se cierra nunca definitivamente tampoco bajo la Restauración, la formu lación de las normas que debían consagrar las líneas características del instituto se remonta a aquellos años 1789 y 1790, que representan en todos los campos el período más fecundo de la obra revolucionaria: y la creación del Tribunal de cassation, ya anunciada en aquel de creto de 20 de octubre de 1789 que dejaba en funciones el Conseit des parties sól) provisorjamente (véase, anteriormente, u. 139), pudo con siderarse realizada cuando el decreto de 27 de noviembre de 1790 vino a regular de un modo sistemático las atribuciones del nuevo organismo supremo. El período de tiempo que corre entre estas dos fechas vió afirmarse y madurarse en la Asamblea nacional la idea del nuevo instituto, vió concretarse de un modo cada vez más preciso las líneas su fisonomía: en agosto de 1789, TII0URET, en una disertación sobre la reforma de la constitución 2, demostraba, en lo que se refiere a la Casación, no haber superado todavía el punto de vista del ancien régime, y escribía que les actes dv pouvoir judiciaire contraires aux bis peuvent átre annulés par le ron en son Conseil 3; tampoco aparecía la idea de un órgano de casación en aquel Rapport sur l’organisation du pouvoir judiciaire que BERGASSE presentó a la Asamblea, cii la sesión del 17 de agosto de 1789 Pero cinco meses después el mismo THOTJRET ya había dado el paso decisivo hacia el nuevo instituto, cuando, en nombre del Comité de constitution, presentaba a la Asamblea, ci 22 de di ciembre de 1789, el Nouveau projet sur l’ordre judiciaire cuyo títu lo X proponía la institución de una Cour supráme de revision, qui, maintenani l’execution des bis et les formes de la procédure, devraát remplacer le Conseil des parties, dont la composition avait eté calculée ponur d’autres temps et pour un autre réginie 6• Aunque con otro nom .

,

2. Anairse de idées principales sur la reconnaissance des droits de l’homme en société et sur les bases de la Constitution (Procés verbal de l’Ass., n. 38, 19 agosto 1789. Suplemento; en SELmMAN, Justice, pág. 199, nota 2). 3. En SELIGMAN, loe. eit. 4. “Moniteur”, 1789, págs. 171 y sigs. 5. Véase un resumen en SELIGMAN, pág. 285, nota 1. Véase “Moniteur”, 1789, pág. 496. 6. Véase CHENON, Cassation, pág. 66.

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bre y con atribuciones no del todo precisas aun el Tribuno2 de cas sation puede considerarse, pues, ya concebido en el título X de aquel proyecto de 22 de diciembre de 1789, que sentaba las bases de todo el nuevo ordenamiento judicial; pero largas fueron las discusiones y varias las vicisitudes parlamentarias antes de que el diseño pudiese llegar a la actuación. El tema de la casación fué, en un principio, sometido a las discusiones de la Asamblea en unión de las otras ma terias concernientes a la reforma del ordenamiento judicial; y cuando BARRRE formuló la propuesta de que el debate se desarrollase en torno a diez cuestiones fundamentales 8, el problema relativo a la institución del órgano de casación constituyó la octava pregunta del cuestionariO, en estos términos: Y aura-t-il un Tribunal de eassation ou des grans juges d’assises? °. La propuesta, hecha por un miembro de la Asam blea 10, de considerar preferible a la creación de un órgano separado la atribución a los tribunales de apelación de un poder recíproco de revisión, ni siquiera se tuvo en cuenta, pues parecía que la importancia de la función hacía necesaria la autonomía del órgano; y frente a la tendencia, defendida primeramente por ANDRÉ 11, de aquellos que, aceptando el ejemplo inglés 2, querían que este órgano autónomo esestuviese constituído, en lugar de por un consejo único inmóvil, por numerosos magistrados ambulantes encargados de inspecionar en reco rrido por Francia el funcionamiento de los tribunales, la Asamblea nacional, a través de las discusiones de los días 8, 24, 25 y 26 de mayo de 1790 13, afirmó que la función de la casación debía ser ejercida por un órgano sedentario, y dió encargo al Comité de constitución de preparar, en obediencia a este concepto, un nuevo proyecto de ley, separado de la ley concerniente a todas las otras partes del ordena miento judicial 14 El nuevo proyecto de ley que, aislando a la Casa,

7. En el “Moniteur”, 1789, pág. 496, se dice, con muy poca precisión, que la nueva Cour Supró?ne de révision deberá estar “chargée de la révision en inatiére eriminelle, de connoitre des prises parties, contre le tribunauz ou contre les geus du roi, etc.”. 8. Véase SELIGMAN, Justice, cit., pág. 290. 9. Véase “Moniteur”, 1790, pág. 524. 10. DELLEY D’AoiEa; véase CHENON, Cassation, pág. 66. 11. “Moniteur”, 1790, pág. 524. 12. GLASSON, Caatiofl, cit., pág. 81. 13 “Moniteur”, 1790, págs 524, 589 590, 593 594, 597 598 elacioneB resúmenes de la discusión sobre el tema en SELIGMAN,Juste, pág. 321 y slgs$; y en CREPON, Ganatton, 1, ns 77 81 14 Sesión del 26 de mayo de 1790, “Moniteur”, 1790, 598, CUEN0N, Ca.8t4 iton, pág 69

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ción de los verdaderos y propios órganos judiciales, pareció querer reconocer que el instituto, dada su singular importancia política, me recía ser regulado aparte proponía a la Asamblea, a la que fué presentado el 12 de agosto de 1790 que el órgano de casación estu viese compuesto dc siete diversas secciones sedentarias, residentes seis en las principales ciudades de provincia para la instrucción, y una central en París para las decisiones 17; pero la Asamblea, rechazando este sistema de fraccionamiento, decretó, a propuesta de DIJPORT, que le Tribunal (le cassation sera unique et sedéntaire auprs da corps legislatif 18 y de este modo, estableciendo la unicidad como Canon fundamental del instituto, vino a imprimirle definitivamente la fisonomía que todavía conserva. El decreto de 12 de agosto, tan importante para la his toria del Tribunal de casación 19, hizo así necesaria la elaboración de un último proyecto de ley, el cual, presentado a la Asamblea en la sesión del 25 de octubre de 1790 20, se convirtió, a través de las discusiones de los días 10, 11, 17, 18 y 21 de noviembre de 1790 21, en el decreto del 27 de noviembre 19 de diciembre de 1790 22, esto es, en el texto de derecho positivo que refleja en la forma más genuina la originaria concepción que del Tribunal de cassation tuvieron sus fundadores. Con este decreto la génesis del Tribunal de cassation puede considerarse acabada: y las múltiples disposiciones legislativas que en los años inmediatamente Sucesivos, como en el momento oportuno indicaré, vinieron a retocar, bien un punto bien otro del instituto, introdujeron (con excepción de la de 19 de abril de 1837) modificaciones accesorias en su funcionamiento exterior, no variaciones sustanciales en su pri mitivo Concepto. ,

,

-

147. Si en las páginas precedentes he querido demostrar que, en sustancia, el nacimiento del instituto que estoy estudiando fué el resultado de factores históricos y de factores doctrinales, es necesario advertir inmediatamente que la ASAMBLEA NACIONAL se preodupó casi exclusivamente del significado doctrinal del instituto mismo, y lo con—

15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

Véase HARRASOWSKY, Rechtsn,ittei, pág. 5, nota 6. “Moniteur”, 1790, pág. 930. SELIOMAN, Jsstice, pág. 321; CHENON, Cassation, pág. 69. TARBÉ,Lois, n. 516; “Moniteur”, 1700, pág. 930. Véase SELIOMAN, Justice, pág. 321. El texto se encuentra en “Moniteur”, 1790, pág. 1239. “Moniteur”, 1790, págs. 1306 y sigs., 1334, 1336, 1337, 1350. Texto en TABBÉ, Lois, n. 517 y sigs.

El “Tribunal de Cassation” sideró solamente como necesaria consecuencia de aquellos cánones abs tractos en ‘os cuales la misma inspiraba toda su obra; de suerte que si queremos recorrer hoy día el camino lógico a través del cual los miembros de la Asamblea Nacional llegaron a instituir el Tribunal de Cassation, deberemos partir de alguno de aquellos principios teóricos, que los mismos, en sus discusiones, tuvieron constantemente presentes. Podemos, desde luego, afirmar que el dogma fundamental al cual, en el pensamiento de la Asamblea Nacional, va ligada la fundación del Tribunal de Cassation, es, ante todo, el principio de la separación de los poderes: ya que el Tribunal de cassation nace precisamente como un órgano destinado a mantener en la constitución estatal la observancia de este principio. Todo el ordenamiento público nacido de la Revolución fué cons truído, en cada una de sus partes, en forma que mantuviese, más O menos rigurosamente, la separación de los tres poderes fundamentales, que MONTESQUIEU había considerado diferenciados en la soberanía: de suerte que no debemos asombrarnos si la Asamblea Nacional, a fin de mantener cii todos los campos inviolada tal separación, pensó en insti tuir, por cncima de la constitución, un órgano supremo de control, destinado a vigilar las recíprocas relaciones entre los órganos de los tres poderes, y a evitar las respectivas invasiones de uno cualquiera de ellas en el campo reservado a cada uno de los otros dos. El Tribunal de cassation nació, precisamente, al objeto de impedir que un poder público se salga del propio dominio; pero su control, en lugar de extenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos de la constitución 23, se limita a las relaciones que tienen lugar entre dos de estos poderes, el legislativo y el judicial; y ni siquiera. en este campo tan restringido el Tribunal de cassation ejerce una vigilancia bilateral, dirigida a mantener dentro de los justos límites tanto al uno como al otro de estos dos poderes, sino que se preocupa únicamente de impedir que el poder judicial invada el territorio correspondiente al poder legislativo sin preocuparse en modo alguno de los eventua les desbordamientos cometidos por el poder legislativo en territorio 23. Acerca del modo con que la Revolución francesa trató de tutelar práctica mente el mantenimiento de la constitución, véase REDSLOB, StaatsUieorien. La cons titución del año VIII atribuyó al senado la función de anular los actos de todos los poderes contrarios a la constitución (Sénat conservciteur). Se pudo hablar, pues, en tal caso de una Conr de ca. politiqze en oposición a la C. de ca-ss. udtciaire; tal instituto fué reproducido por la Constitución de 14 de enero de 1852, art. 29. Véase BERRIAT SAINP PRIx, Droit coast. frança.is (París, 1851-53), u. 98 y pág. 760.

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del poder judicial. El Tribunal de cassation nace, pues, como un órgano de control destinado a vigilar que el poder judicial no viole, en daño del poder legislativo, el canon fundamental de la separación de los poderes. 148. Si el poder legislativo, por su elemental definición, es aquel que establece en abstracto, sin actuarlas en concreto, normas ge nerales y obligatorias para la futura conducta de todos los coasociados, se comprende bien que el caso típico en que se podría decir que el poder judicial ha invadido el campo del poder legislativo sería aquel en que el juez, por medio de una sentencia (acto destinado normal mente a aplicar en el caso concreto una regla ya establecida en abs tracto por el legislador), hubiese pretendido establecer un precepto de carácter general, dirigido a regular coactivamente una serie inde terminada de casos. El hecho del juez que de su poder de sentenciar inter partes se vale, por el contrario, para emitir mandatos generales con carácter de ley, parecería hoy absurdo y casi précticamente in concebible; pero el ordenamiento público del ancien réginie, con sus Parlamentos siempre dispuestos a sustituir, en los territorios some tidos a ellos, normas propias a las ordenanzas de la autoridad central, había dado ejemplos frecuentes de tales extravíos del poder judicial: la historia de las ]uchas entre r’arlamentos y monarquía en torno al derecho de enregistrement de las ordenanzas reales, y la facultad con cedida a los Cortes soberanas de emitir arréis de réglement con eficacia que excediese al caso singular (véase, anteriormente, u. 108), muestran de un modo evidentísimo en la realidad la tendencia de los más pode rosos cuerpos judiciales franceses a usurpar, poco a poco, las funciones del legislador. Para impedir la renovación de semejantes Usurpaciones, por efecto de las cuales venía verdaderamente a transferirse a los órganos judi ciales una parte del poder legislativo, la Revolución Francesa trató por medio de rigurosas disposiciones de evitar de un modo absoluto que los jueces pudieran valerse de su poder para emanar normas de carácter general. Si la Constitución del 3 de septiembre de 1791 prohibió de un modo genérico, como se ha visto (anteriormente 11. 144), a todos los tribunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo 24, otros —

24. En el lapport presentado por BERGASSE a la Asamblea el 17 de agosto de 178P, que enumeraba las condiciones sin las cuales no podía subsistir un buen ordenamiento judicial, se recomendaba: “...en second lieu, que les ddpositaires du pouvoir judiciaire nc Partieipent en rien la puissance législative”.

El “Tribunal de Cassation” textos de iC expresaron con la mós enérgica determinación la prohi bición. El Decreto de 16 de agosto de 1790 (Tít. II, art. 10), disponía: Les tribwnaux nc pourront prendre directement ou indirectement aucanc part á l’exercice du pouvoir législatif, ni empécher ou suspendre l’exécution des décrets du Corps législatif sanctionnés par ie Roi; y también (Tít. II, art. 12) : Les tribunaux ne pourront point faire des rc’glement 25• Y esta última prohibición fué después repetida bajo otra forma en el art. 5 del Código de Napoleón, según el cual: Ii esi défendu aux juges de prononcer, par voie de disposition générale el réglarnenlaire, sur les causes qui leur sont soumises. Por otra paríe, la Constitución del 3-14 de septiembre de 1791 prohibía la acumulación en una misma persona de funciones judiciales y funciones legislativas, estableciendo que l’exercice des fonctions judiciaires sera incompatible ayee celles de représentant de la nation, pendant toute la duréc de la législature 26• Puesto que semejantes disposiciones prohibitivas preveían el caso en el que típicamente se manifiesta la violación del canon de la sepa ración de los poderes cometida por la autoridad judicial en daño del legislador, es procedente pensar que el oficio del Tribunal de cassation, órgano destinado a alcanzar prácticamente la misma finalidad, fué precisamente el de impedir que los concretos pronunciamientos de los juicios se transformasen en disposiciones de carácter general y abs tracto, o sea que, a través de sentencias, fuesen emanadas leyes. Pero en realidad el oficio del Tribunal de cassation fué, desde su origen, mucho ms amplio: no porque, lógicamente, sean concebibles otros casos, diversos de aquel recordado antes, en que se pueda decir que el poder judicial ha invadido el campo del poder legislativo, sino porque los hombres de la Revolución, por una extraña aberración teórica, fueron propensos, al considerar las relaciones entre el poder legislativo y el poder judicial, a exagerar desmesuradamente en detrimento de éste el campo atribuído a aquél; de suerte que consideraron como desbor damientos de los jueces en el campo legislativo, y, por consiguiente, sometieron al control de la casación, no sólo el caso típico en que el juez hubiese dietado disposiciones de earácte.r general, sino también muchos otros casos que en realidad no tenían gran cosa que ver con el dogma de la separación de los poderes. presentado por TJIOIJRET, en nombre del Comité de de 1789 a la Asamblea, el tít. 1 contiene esta prohibición (“Moniteur”, 1789, 496). 26. Const. 3-14 sept. 1791, cap. 1, see. 35, art. 5 (TARBÉ, Lois, 57). 25.

Ya en el proyecto

Constitution, el 23 de diciembre

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149. Toda la obra de los reformadores revolucionarios aparece inspirada como por un ciego fetichismo por la omnipotencia de la Ley, por la ilimitada autoridad del poder legislativo; el derecho objetivo, más bien que un producto histórico en continua evolución, es considerado co mo el resultado de algunos principios filosóficos abstractos, buenos para todos los tiempos y para todos los lugares, fijado en modo definitivo por la voluntad del legislador que todo lo prevé. Nace así, de tal concepción, la que, con una frase de Baum, se puede llamar la ‘‘ilusión del código’’ 27: considerando haber alcanzado la cúspide de la civili dad y confiando en la infalibilidad de la razón, los filósofos del final del siglo XVIII creyeron que había llegado el momento de reunir de una vez para siempre en un texto al)SolUtalllellte completo todas las normas que agotasen en cada campo las posibles contingencias jurí dicas; y quisieron, por consiguiente, que el Código, la redacción del cual fué, desde los momentos iniciales de la Revolución, uno de los má tenaces propósitos de los reformadores, debiese bastar para todo en el dominio jurídico 28 El concepto dominante en la filosofía de la llamada época de las luces, según el cual el oficio del legislador no era el de re gistrar caso por caso, en normas escritos, principios que ya la conciencia jurídica nacional hubiese elaborado a través de las necesidades de la vida práctica, sino el de establecer ex novo un sistema de reglas inmu tables obtenidas deductivamente de pocos axiomas teóricos, engrandeció excesivamente la idea de la función legislativa, en detrimento absoluto de la función jurisdiecional. Unica fuente de derecho fué considerada la ley; única norma jurídica, la palabra salida de la boca del legislador 29; y como se tenía la idea de que la ley, a través de la codificación, habría sido en cada una de sus partes clara y completa, de modo que en ella habría encontrado fácil y rápida regulación todo hecho específico con creto que pudiera verificarse en el mundo jurídico, se pensó que la función del juez debía limitarse, en cada caso, a una simple labor de busca para encontrar, entre los diversos artículos del Código, aquel que se adaptase al caso a decidir, y que, en un cuerpo de leyes carente de lagunas, fl3 podía absolutamente faltar. —

27. algunos 28.

Es el título de una conferencia que el profesor BRUGI pronunció hace años en la inauguración del Círculo jurídico florentino. GENY, Méthode, págs. 19 y sigs.; especialmente págs. 67 y sigs.; MITrEn MAJEn, Gem. Proa., III, págs. 143 y sigs. Véase también SAVIGNY, Beruf, págs. 6-7. 29. Observa exactamente REDENTI, Intorno al concetto di giurisdizione (Par ma, 1914), pág. 13, que ya para MONTESQUIEU el derecho está todo en la ley.

El “Tribunal de Cassation” A este engrandecimiento del concepto de función legislativa, co rrespondió, por otra parte, una radical variación del concepto de fun ción jurisdiccional, la cual fué llevada por la Revolución a ser una función propia exclusivamente del Estado y ejercitada por los jueces non ex iure propio, sino solamente como funcionarios públicos. Si bajo el anejen régime la facultad de administrar justicia podía considerarse como uno derecho patrimonial (véase, anteriormente, u. 137), corres pondiente a los jueces como particulares y no como agentes del Estado, la Revolución desde su iniciación proclamó inmediatamente, y por boca de BERGASSE,que un pouvoir publie nc peut étre la proprieté de personne, y consideró necesario que les charges de la magistrature ne soient pas vénales et que le droit de faire rendre la justice nc soit la pro priété oa la prérogative d’aucun citoyen clans i’État 30; de suerte que, abolidos de un modo absoluto la venalidad de los oficios y el derecho pa trimonial de administrar justicia , que era, según TH0URET, le plus bi sarre et le plus malfaisant de toes les abus 32, la jurisdicción venía a ser una función absolutamente pública y estatal, y los jueces asumían la cualidad de los órganos del Estado De este modo, desaparecidas todas aquellas multiformes autonomías jurisdiccionales que, en la época mo nárquica, habían dado ocasión a los investidos de ellas de ampliar los propios poderes en detrimento de la autoridad soberana o de mante ner celosamente las propias prerrogativas, los jueces fueron todos, sin diferencia alguna entre ellos, funcionarios públicos; y pudieron los reformadores, que veían en los jueces solamente funcionarios instituídos al servicio del interés público, limitar a su arbitrio el campo de activi dad de los mismos, y, obedeciendo a las concepciones filosóficas domi nantes, desvalorizar la importancia de la función jurisdicional en pro vecho de la función legislativa. 150. En realidad, en todas las discusiones preparatorias de las que debía nacer el Tribunal de cassation, aparece continuamente la tendencia a extender exageradamente el campo del poder legislativo, —

30. Relación sobre el ordenamiento judicial, sesión de la Asamblea de 17 agosto de 1789: “Moniteur”, 1789, págs. 171-173. 31. Decr. de 10 de agosto de 1789 aboliendo en general la venalidad de los oficios; Decr. de 14 de agosto de 1790, tít. II, art. 2, para los oficios judiciales. Véase BONCENNE, Théorie, 1, cap. VIII, pág. 147. 32. Relación sobre la justicia, sesión de la Asamblea de 24 de marzo de 1700: “Moniteur”, 1790, 344. 33. Véase CHIOVENDA, Principii, pág. 312. de

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y a restringir en correspondencia el dominio del poder jurisdiccional. Se quiere impedir (véase, anteriormente, n. 148) que los jueces emanen normas de carácter general, ya que se piensa y no sin razón que ello produciría un atentado al canon de la separación de los poderes; pero, acaso bajo el estímulo de las enseñanzas de MONTESQUIEU, que limitan con tailto rigor las facultades de los jueces frente a la ley (n. 144), se ven atentados al canon de la separación de los poderes aun en casos en los cuales el juez, si bien olvidando obligaciones de su oficio, nada hace que signifique usurpación del oficio propio del le gislador. Al legislador, se dice, corresponde establecer la ley en abs tracto, al juez, aplicarla en el caso concreto; el juez, por consiguiente, debe limitdrse a aceptar la ley tal cual le es ofrecida por el legislador, y a sacar de ella, mecánicamente, automáticamente, las consecuencias particulares; pues cuando el juez, al dictar su sentencia, quisiera sus— traerse al mandato de la ley, vendría a usurpar las atribuciones del legislador, violando de tal modo el principio de la separación de los poderes. Este concepto (del cual he tenido ocasión de encontrar una indicación esporádica con anterioridad en un comentador de los cáno nes, quien escribe que si contra ius expresse iudex pronuntiat, fune— jionen iudiejs egressus iegislatorern se facit) n predomina en todos los discursos de los oradores revolucionarios: ROBESPIERRE, para citar uno de los més significativos, afirma precisamente que le pouvoir légis latif n’établissant que la ioi générale, dont la force dépend de i’exacte observation si les magisirais pouvaiet y snbsiituer leur volonté propre, ji seraient législateurs Es un concepto erróneo, evidentemente, ya que el juez usurparía la función del legislador solamente cuando se arrogase la facultad de emanar disposiciones de carácter general, lo que no ocurre cuando viola la ley en una decisión limitada al caso concreto 36, pero es precisamente este concepto el que debe tenerse pre sente si se quiere comprender cómo los reformadores, al crear un órgano que debiese impedir a los jueces violar la ley en sus decisiones, creían salvaguardar aun mejor el principio de la separación de los poderes. —

—

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34. GONZÁLES-TELLEZ,ad. e. 1, X, de seni. et re iud., II, 27, u. 10; véase nii Error in iudicando, u. 62. 35. Sesión de la Asamblea del 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, pág. 1302). 36. GENY, pág. 181: “Si étendue mit la faculté d’appréciation personelle, que nous reconnaissons auz juges, son exercise ne saurait constituer une emprise sur le terrain législatif, du moment que l’autorité de la décision judiciasre reste limitée l’espéce sur laquelle elle statue”.

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Pero hay más que los reformadores creyeron mantener rígidamente el canon de la separación entre el poder legislativo y el judicial, al imponer a los jueces, en un modo enérgico y absoluto, la prohibición de interpretar en cualquier modo la ley. Recogiendo la prohibición ya contenida en la Ordenanza del 1667 (véase, anteriormente, n. 131) n, y apoyándola con la autoridad de textos romanos mal entendidos (véa se, anteriormente, u. 135), los reformadores confundieron en una noción única la interpretación auténtica en abstracto y la interpreta ción jurisprudencia1 o doctrinal en concreto; y proclamaron que la interpretación de las leyes, de cualquier género que la misma fuese, debía quedar comprendida en la esfera del poder legislativo Se ha visto que ya en los anhelos expresados por los cahiers se expusieron quejas contra la facultad demasiado amplia de interpretar las leyes que tantas injusticias había permitido a los jueces del ancien régimc (véase, anteriormente, u. 141) ; y una de las ideas fundamentales que se encuentran en casi todos los proyectos de reformas judiciales com pilados por los hombres de la Revolución, es precisamente la de limitar, o en absoluto de abolir, el poder interpretativo de los jueces En las discusiones sobre la casación, que tuvieron lugar en la Asamblea, ROBESPIERREexpresó de un modo categórico el prinipiO, según él derivado del derecho romano, de que la facultad de interpretar la ley forma parte en todos los casos del poder legislativo 40; y a base de tal principio, aceptado como indiscutible por todos los reformadores, la prohibicióu a los jueces de interpretar la ley pasó al derecho posi tivo u sin que, en modo alguno, se pensase limitarla a la sola inter pretación auténtica. .

37. GaNY, Méihode, págs. 67 y siga. 38. Véase ampliamente GENY, págs. 67 y siga. y notas, y las referencias que allí se hacen a las legislaciones antiguas y extranjeras; véase también MORTARA, Co?n?nentariO, 1, a. 64, nota. 39. Txouazr, Analyse des idées principales, etc., see. IV: “Les juges appli queront la loi au seas littérale sana s’en écarter ni l’interpréter”, en SELIGMAN, Jnstice, pág. 200; BERGASSE, Rapport del 17 de agosto de 1789: “Le pouvoir judicinire sera done mal organisé, si le juge jouit du dangereux privilége d’inter préter la loi ou d’ajouter h scs dispositions” (“MoniteUr”, 1789, 172); “. . .qu’au cun juge. . . n’ait le droit d’interpréter la loi, ou d’en étendre les dispositions h son gré” (id., 173). 40. Sesión del 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593); sesión del 10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1302). 41. I)ecr. 16-29 de agosto de 1790 tít. II, art. 10 y 11; Decr. 14-16 frim., año II, see. II. art. 11. Véase GENY, Méihode, págs. 67 y notas; BED5LOB, Staaisth., pág. 331. -

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En realidad, mientras el negar a los jueces la facultad de interpre tar las leyes en abstracto respondía a la más recta noción de los límites entre poder legislativo y poder judicial, el negarles también la facuh tad de interpretar las leyes en concreto, caso por caso, para adaptarlas a medida que la oportunidad se presentase a los siempre varios y nuevos casos particulares controvertidos, venía, por una parte, a negar al poder jurisdiccional su funcionamiento práctico 42, y por otra, al atribuir al poder legislativo la interpretación en concreto, desnatura lizaba el carácter de generalidad y abstracto que deben tener todas las disposiciones dadas por este poder Por esto, considerando que la rigurosa observancia de tan absoluto principio habría hecho imposible a los jueces el ejercicio de su oficio, alguien ha intentado atenuar el alcance de la prohibición, que, tomada en su sentido literal, parecería inactual y absurda MERLIN, por ejemplo, enseñaba que la prohibi ción de interpretación hecha a los jueces por la Revolución no iba más allá de la interpretación auténtica y entre los modernos, REDSLOB supone que la prohibición de interpretación no ha querido impedir a los jueces sacar de las leyes existentes, por vía de analogía, consecuen cias jurídicas (Rechtssiztze) limitadas al caso singular a decidirse, sino que más bien ha querido alejar la posibilidad de que se dedujeran de las leyes existentes, por medio de la interpretación, otros principios generales de derecho (Rec.htsregeln) aplicables también a casos futu ros Pero de semejante distinciói 110 hay ni sombra en los textos que nos conservan el pensamiento de los reformadores: y las reputó, por consiguiente, extrañas a las originarias concepciones de éstos. Creo más bien que los oradores de la Asamblea, al formular un principio tan absoluto, ni siquiera se dieron cuenta de lo que el mismo habría signi ficado en la práctica, ni comprendieron que se encontraba en incon ciliable desacuerdo con la idea más elemental de jurisdicción 47; infa .

42. Así se expresaba TRONCHET en la discusión sobre el art. 5 del Código de Napoleón. Véase MERLIN, Rép., voz Interprétation, n. lii. 43. La misma Corte de casación reconoció este contrasentido: véase MERLIN, voz Référé ae législateur. 44. SELIGMAN, Justice, pág. 200; GENY, 1. e. 45. Rép., voz Interprétation, III. 46. REDSLOB, Staatstheorien, pág. 331. 47. BEROASSE, en el ya citado Rapport de 17 de agosto de 1789 (“Moniteur”, 1789, 173) justificaba así la prohibición: “On aperçoit sans peine que, si la loi peút étre interprétée, augmentée, ou, ce qui est la méme chose, appliquée au gré d’une volonté particuliére, l’honiiue n’est plus sous la sauvegarde de la loi, mai

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tuados como estaban de la idea de que el derecho codificado habría provisto por sí mismo a todo, y habría ido, por decirlo así, por sí mismo al encuentro de los jueces, creyeron verdaderamente que todas las sentencias habrían podido ser, de ahora en adelante, un texte précis de la loi, como las quería MONTESQUIEU (véase, anteriormente, u. 144). Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi, afirmaba con énfasis ROBESPIERRE 48; palabras solemnes que, desde luego, debían encontrar aplauso en la Asamblea, tan ferviente partidaria de la omnipotencia de la ley, pero de las cuales podemos, desde ahora, aprender a no maravillarnos si el instituto de la Casación, basado sobre premisas teóricas que res pondían tan poco a la realidad positiva, parece en su funcionamiento práctico desmentir gran parte de aquellos principios abstractos que habían sido invocados para justificar su institución .

151. Después de haber visto a base de qué criterios la Revolu ción definía los límites de actividad entre poder legislativo y poder ju dicial en absoluto perjuicio de este último, y dentro de qué límites tan restringidos quería que el juez se mantuviera para 110 invadir el do minio reservado al legislador (véase, anteriormente, ns. 148-150), de bemos ver ahora cuáles fueron los medios que los reformadores csco gitaron para conseguir que, no sólo en la teoría abstracta sino también en la conereta realidad de la vida estatal, el poder jurisdiccional se mantuviese rigurosamente en el campo de acción con tanta restricción reservado al mismo. —

sous la puissance de celui qui l’interpróte. . “, etc. Y así venía a negar al juez incluso la facultad de aplicar la ley según el propio criterio; o sea que negaba al propio juez! 48. Sesión del 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1336). 49. Cuando algunos años después de la institución del Trib. de cas. se volvi& a distinguir entre interpretación auténtica e interpretación jurisprudencial (véase más adelante, us. 186-187), los mismos franceses comprendieron esta aberración de los reformadores. Decía PERSIL, discutiendo el 21 de febrero de 1837 ante la Cámara de los Pares (“Moniteur”, 1837, 352: “Ti fut un temps oú, abusant d’une régle de notre anclen droit, qui attribuait l’interprétation á celui-la qul avait fait la loi, on croyait pouvoir paralyser et méme détruire l’interprétation doetrinale. . - “. Véase también KERGORLAY, sesión del 19 de julio de 1928 (“Mo niteur”, 1828, 1192). Ya en los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, por el que fué restituida a los jueces la facultad de interpretar la ley en el caso singular (más adelante, u. 179), TRONCHETreconocía que l’on a abusé, pour réduire les juges á un état purement passif, de la défense que leur avait faite l’assemhlée Constituante, d’interpréter les bis et de réglementer” (en Locat, 1, 229. ProcesG verbal del C. de S. de 14 term., año IX).

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Estos medios fueron dos: el uno preventivo, y el otro represivo. El preventivo fué el llamado référé législatif facultativo °, esta blecido por el art. 12 del Tít II del Dcc. de 16 de agosto de 1790, ei virtud del cual a los jueces se les daba permiso de dirigirse para aclaraciones al cuerpo legislativo toutes les fois qu’ils croiront néces saire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire nne nouvelle Por esta disposición (la cual demuestra que en el fondo tampoco los re formadores estaban absolutamente seguros de la claridad y de la ple nitud de su codificación), se venía a ofrecer a los jueces un medio para salir del apuro en todos los casos en que no consiguieran encon trar en el derecho positivo una norma que pudiese literalmente adap tarse al caso particular a decidir; para evitar que los jueces se vieran obligados, por la necesidad de decidir a toda costa, a interpretar o a extender e] derecho vigente, se les daba el niedio de recurrir para conseguir luz a aquel que tenía el poder de interpretar o de completar el derecho positivo, esto es, al legislador. Se afirmaba así, por medio de este référé facultativo, que ya se encontraba en la Ordenanza de 1667 (véase, anteriormente, n. 131) y que venía en sustancia a trans formar al legislador en juez, la absoluta sujeción del poder judicial a la ley, y el absurdo desconocimiento de la importancia de la interpre tación jurisprudencial, a la cual debía restituirse la debida considerc. ción únicamente por el art. 4 del Código de Napoleón 52 (véase n. 179). El otro medio el represivo fué la anulación (integrada por el référé obligatorio, de que se hablaré más adelante, en el n. 166) de las sentencias de los jueces que hubieran sido pronunciadas con des precio del principio de Ja separación de los poderes. Como, no obstan te las rigurosas prohibiciones ineluídas en textos de derecho positivo y no obstante la facultad del référe’ con la que se trataba de garantizar que tales prohibiciones pudieran ser observadas en la práctica, se podía pensar que algún juez intentaría también bajo el nuevo régimen emanar en forma de sentencias disposiciones de carácter general, o, .

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50. “Facultativo” en cuanto se dejaba al criterio de los jueces reconocer cuando se debía interpretar una ley; pero cuando tal reconocimiento se había producido, entonces era “obligatorio” para el juez recurrir al référé antes indi cado, ya que, como se ha dicho, al juez le estaba prohibida toda clase de inter pretación. 51. Véase sobre este punto GENY, Méthode, págs. 67 y sigs., págs. 74 y sigs.; y MERLIN, Rép., voz Référé au légizlateur, ng. 11-111. 52. MERLIN, voz y locución citada, n. 4. Véase también Sazr, Recueil, 1808, II, voz Interpréta’ion, § II (págs. 38-39); id. 1824, II, voz Intérprétation royale § 1 (págs. 18 y sigs.).

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caso más frecuente, que pronunciaría sentencias contrarias a la ley o basadas sobre interpretaciones más o menos arbitrarias de la misma ley, era necesario conseguir que tales actos del juez, contrarios al prin cipio de la separación de los poderes, no pudieran tener validez jurí dica alguna. Se pensó, pues, en garantizar el medio para invalidar estos actos del juez en interés del legislador; y se reconoció, a tal fin, en el Estado, el poder de casar las sentencias que contuvieran una contraven ción al pincipio de la separación de los poderes. Para ejercer este poder estatal de casación, se pensó en institutir un órgano a propósito, que fué después, como veremos, el Tribunal de eassation. 152. Admitido sin discusión por todos los oradores de la Asam blea que en la nueva Constitución debía existir un control destinado a impedir a los jueces que invadiesen, en los modos antes descritos, el campo propio del legislador es interesante buscar en cuál de los tres poderes que, según la teoría de MONTESQUIEU, agotan la soberanía del Estado, se hacía entrar por los reformadores esta función de control. ¿ Estaba comprendida esta función de anular las sentencias de los jueces que contuviesen un atentado al canon de la separación de lo poderes, en el poder judicial, o bien en el ejecutivo, o bien en el legisIativo No faltan, en las discusiones desarrolladas ante la Asam blea, argumentaciones al respecto. Desde luego todos los oradores estuvieron de acuerdo en considerar que esta función de control no está en absoluto comprendida en el poder judicial: no sólo porque, conceptualmente, anular sentencias contrarias al principio de la separación de los poderes es cosa bien diversa de juzgar sino porque en la práctica habría sido absurdo confiar la función de vigilancia al mismo poder que se quería vigilar. Lo hacían notar con gran claridad ROBESPIERRE Ce pouvoir de .surveillance serat-il partie du pouvoir judiciaire? Non, puis que c’est le pouvoir judiciaire qu’on surveille; y GouPIL: Aruíantir un jugemeni, ce n’est pas juger —

53. “II est done nécessaire d’avoir une surveillance qui raméne les tribunaux aux principes de legislation”; R0BESPIERRE, 19 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302). 54. mayo de 55. 56.

Véase 1790 Sesión Sesión

el discurso do CHAVROUX,pronunciado ante la Asamblea (“Moniteur”, 1790, 597). de 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302). de 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 590).

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ExcluIdo que la función de casación formase parte del poder ju dicial , pocos fueron los que la quisieron incluir en el poder ejecutivo. Indicaba THOTJRET 58 que el poder judicial, cuando viola la ley, debe ser sometido a la vigilancia del poder ejecutivo; y explícitamente el Abate ROYER proclamaba ante la Asamblea ° que la función de casa ción a touours été attribuée au pouvoir exécutif et en nc peut iui ravir ce pouvoir... Pero ROBESPIERRE, y con él la mayoría de los diputados, sin indagar si por ventura no podía ser el poder ejecutivo precisamente el más a propósito para vigilar la recta ejecución de las leyes por parte de los jueces, continuaba: Sera-ce le pouvoir exécutif 7 Non, ji deviendrajt maure de la leí; y, antes que él, LE CHAPELIER había afirmado: la cassation des jugements en contravention á la loi n’est pas un droit du pouvoir exécutif, auquel appartient senlernent ceiui de reprimaizde envers les juges. Así la elección no podía ser dudosa; y ROBESPIERRE concluía: Sera-ce en fin un pon voir différent des pouvoirs iégislatif, exécutif, et judiciaire? Non; je n’en connais pas quatre dans la constiution. Ce droit de surveiilance est doeic une dépendance da pouvoir législatif 61; su conclusión resumía verdaderamente el pensamiento de todos los oradores de la Asamblea 62, convencidos de que, de la misma manera, que corresponde al legislador el poder de crear leyes, y el de inter pretarlas (véase, anteriormente, n. 150), así también le corresponde le pouvoir de veiller au mantien des loix 63, paree que para decirlo con las palabras de LE CIIAPELIER al presentar a la Asamblea el pro yecto del Tribunal de casación 64 aprés le pouvoir de faire la loi, venoit natureliernent ceiui d’en surveiller l’observatjon. —

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57. Véase, sin embargo, REDSLOB, Staatstheorien, pág. 343 y el discurso de ANTOINE, de 20 de octubre de 1790, reproducido allí en nota 1. 58. En su ya citado Analyse, referido por SELIGMAN, Justice, pág. 200. 59. En la sesión del 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594). 60. Sesión del 25 de octubre de 1790 (“Moniteur’, 1790, 1238). 61. ROBESPIERRE, id. íd. 62. SAINT-MARTIN, 25 de mayo de 1790 (id., 594): “Dans les principes, le droit de prononcer contre la violation de la loi doit appartenir au pouvoir légis latif”; el poder de casación es llamado “érnanation du pouvoir législatif”, “éma nation de l’autorité législative” por G0uPIL DE PRSFELN, 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 590) y 10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1302). 63. Es también Una expresión de ROBESPIEREE, 25 de mayo de 1790 (“Mo niteur”, 1790, 593). 64. Sesión del 25 de octubre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1238).

El “Tribunal cte Cassation” No es éste el lugar indicado ni, por otra parte, es necesaria amplia argumentación para demostrar que el considerar como propia la anu lación de sentencias singulares contrarias a la ley es idea que no re siste la crítica Verdad es que para la precisa inteligencia del insti tuto que aquí estudiamos, esta opinión, aun cuando equivocada, tiene una importancia capital, ya que en la misma, como veremos, se inspira ron todas las normas que regularon el órgano destinado a ejercer en la práctica esta función de anulación. .

153. Se ha visto cuál era, según los conceptos de los reformado res, la naturaleza de la función de casación y el puesto que los mismos le atribuíau en el cuadro de los poderes públicos. Debemos ahora ver, en correspondencia, con qué propósitos eligieron ellos el órgano desti nado a ejercer la misma función. Nadie pensó, ni siquiera remotamente, por la razón ya expuesta hace pocó, en confiarla a alguno de los órganos judiciales ya existen tes 65 Pero mientras todos estuvieron de acuerdo en cuanto a este punto negativo, fueron diversas las propuestas sobre el modo de re gular positivamente la función de casación y de escoger el órgano al cual tal función debiese encomendarse. En la Asamblea se manifestaron dos tendencias: la una conside raba oportuno confiar la función de casación a organismos públicos ya existentes €n la constitución, acumulando así tal oficio en organismos ya investidos de otro oficio más importante; la otra trataba en cambio de crear, para el ejercicio de la casación, un órgano especial diverso de todos los órganos públicos existentes hasta ahora. a) A la primera tendencia pertenecen dos propuestas, correspon dientes a las dos diversas opiniones que hemos visto expresadas por la Asamblea a propósito de la naturaleza del poder de casación. —

a) Los que reputaban la función de casación comprendida en el poder ejecutivo, proponían que, en la práctica, tal función debía ser atribuída a un órgano de este poder, o, mejor dicho, al órgano que 65. Remito a la crítica de REDSLOB, Staatsih., pág. 342-343, quien escribe que Cuando la casación, acto con eficacia limitada al caso singular, es parangonada a la legislación, que se distingue por su carácter de generalidad, se intenta la Uflión infeliz de conceptos inconciliables. Véase también HOLZSCHUHER, Rechtsweg, pág. 122. 66. La propuesta, formulada por alguno (véase, anteriormente, n. 146), de transformar la función de casación en un poder recíproco de revisión pedida a los diversos tribunales, no fmi siquiera puesta a discusión.

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acumulaba y concentraba en sí este poder, esto es, al soberano. THOU 67 quería que los actos del poder judicial contrarios a las leyes pudieran ser anulados par le Boj en son conseil; y, ante la Asamblea, el Abate BOYER (ya se ha visto, en el n. 139) explícitamente proponía que la función de casación debía, como ya ocurría bajo el anejen régime, ser atribuída al rey asistido de sus consejeros de Estado 68 Pero tal propuesta no podía encontrar la aprobación de la Asamblea, que veía un peligro para el poder legislativo en cualquier control sobre la ob servancia de las leyes confiado al poder ejecutivo, y que, por otra parte, recordaba las adverlencias de MONTESQUIEU sobre la inoportu nidad de dar al consejo real ingerencia en la administración de la justicia (véase, anteriormente, n. 144) ; tal propuesta fué por eso cia morosameiite rechazada. Ç3) Por su parte ROBESPIERRE, que había demostrado con tan apa rente rigor dialéctico la naturaleza legislativa de la función de casa ción, proponía pura y simplemente que tal función fuese confiada al mismo órgano en el que residía el poder de hacer las leyes: Mon avis est done que le tribunal de cassation soit établi dans le sein du corps législatif, st qu’un comitat soit chargé de l’instruction et de faire le rapport d l’Assemblée qui décidera Pero esta propuesta, en aparien cia la más lógica entre todas, si obtuvo la aprobación de algún miembro de la Asamblea 70, fué descartada también, no porque pareciese teóri camente infundada 71, sino porque se temía que, al elegir en el seno de la Asamblea legislativa un comité para la instrucción de los pro cedimientos de casación, se habría venido en la práctica a constituir una especie de Senado, esto es, un instituto que los reformadores no querían introducir en la nueva constitución 72 b) Obtuvieron, pues, una victoria fácil aquellos que querían con fiar la función de casación a un órgano expresamente creado para tal 67. Analye, cit.; en SELIGMAN, Justice, pág. 2Q9. 68. “La demande en cassation n’est autre chose qu’un appel au Prince: elle ne peñt étre séparable de ea personne”, etc., 25 de mayo de 1790 (“Moni teur”, 1790, 594). 69. 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593). 70. SAINT-MARTIN, id. id. 71. Aun cuando ya se había decidido confiar la función de casación a un consejo autónomo, Lz OHAFELIER decía que “si cela etoit possible, u seroit dana les véritables principes que les jugeniens contraires la loi fussent cassés par des Decrete” (“Moniteur”, 1790, 1238; 25 de octubre de 1790). 72. BARatEE DE VIEUSAC, id. id.

El “Tribunal de Cassation” fin. Tal órgano, acerca de cuya composición externa se desarrollaron discusiones a las cuales me he referido ya (en el n. 148), fué un con sejo autónomo que tomó el nombre de Tribunal de cassatio’n. 154. El nombre de Tribunal , que en las discusiones de la Asamblea vemos comúnmente atribuído al órgano de casación que se ha de instituir, y la consiguiente calificación de juges que vemos dada a sus miembros, rio debe hacer creer que la Asamblea pretendiese crear en él un órgano jurisdiccional, similar a los verdaderos y propios tri bunales. Ya se ha demostrado claramente (véase ci n. 152) que en la función de casación los reformadores vieron una función que nada tenía que ver con la jurisdiccional; además de esto es fácil constatar que, al crear el Tribunal de cassation sus fundadores nunca tienen a la vista el propósito de satisfacer derechos subjetivos privados o de actuar en concreto el derecho objetivo, lo que, según los diversos mo dos de ver, constituye la esencia de la jurisdicción; al contrario, los reformadores atribuyen al Tribunal de cassation un oficio que está muy por encima de los conflictos de intereses entre litigantes y de las singulares voluntades de ley invocadas por los particulares en con tienda, un oficio de naturaleza constitucional, destinado a mantener en su integridad aquel canon de la separación de los poderes que es la primera condición para la normal existencia del Estado. Es conveniente entresacar, de las discusiones desarrolladas ante la Asamblea, algunas entre las más notables expresiones con las que los oradores intentaban definir el cometido del órgano de casación a instituir. He aquí las frases más características: BARRfRE: La bit peut etre vioiée, et it faut empécher la violation de la loi; ji faut done établir un tribunal chargé de reprimer cette violation BARNAVE: Ji y a deux motifs principauz pour l’étabiissement d’une cour de cassation. Premiérement conserver l’un’ité monarchique, employer les flzoyens les plus pro pres a lier entre elles toutes les parties politiques de l’Empire, et prevenir une division qui conduiroit au gouvernement !édératif. Secondement, maintenir l’unité de législation et de prevenir —

73. Véase GARSONNET, Trattato (Trad. LEssoNA), 1, § 74, nota, explica que el nombre del Tribunal fué preferido al de Corte, porque esta Palabra recordaba la procedencia feudal de los órganos juzgadores, que en su eran cortes del feudatario (sesión del 23 de julio de 1790: “Moniteur”, Juho de 1790, 848-849). 74. Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 524).

quien última origen 25 de

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la diversité de jurisprudence 75; MERLIN: L’intéré.t de la ‘nation est de fortifier les moyens d’assurer l’unité des tribunaux el d’écarter ce qui pourro’it l’altérer. Avoir un tribunal unique, c’est le grasd mo yen d’empécher dans l’État toute scission 76; ROBESPIERRE: .Ufli quement établie pour défendre la ioi et la constitution,. 77; SAINT MARTIN: Le tribunal de cassation a pour objet de protéger la liberté et d’assurer l’exécution de la ioi 78; GARAT: Le bat de ce tribunal étant le maintien des bis 79; CHABROIJX: Ses fonctionn, consisterojent a re primer les écarts des. juges, á preparer avx législate.urs les mo yens de réparer les erreurs et l’insufficience de la loi 8. De estas citas emerge claramente que la finalidad del órgano de casación que se instituía no debía ser, en el pensamiento de sus crea dores, el de hacer justicia a semejanza de los otros tribunales; y, aun en medio del énfasis oratorio de las frases que acabamos de reproducir, algunas de las cuales tienden a engrandecer la función de la Casación más allá de sus naturales límites, se consigue entender que la finalidad característica del instituto debía ser la de defender al poder legislativo de los atentados de los jueces, y la de asegurar por parte d.c los jueces la más escrupulosa observancia de las leyes en interés de la buena marcha d la constitución pública: finalidad de nomofilaquia, esto es, de control sobre el funcionamiento del Estado; y de ninguna manera finalidad jurisdiccional. El Tribunal de cassation, no obstante su nombre, no debía, pues, tener los requisitos de un órgano judicial. Se dijo de una manera ex plícita en las discusiones de la Asamblea: La Cassation, n’est pas une partie du pouvoir judiciaire, mais une émanation du pouvoir légisiatif. C’est par rapport 4 l’ordre judiciaire un hors d’uvre, una espcc de comntission extraordinaire du corps législatif chargé de reprimer la réhellion contre la volonté générale de la loi 81; Nous devons la con s’idérer non comnve une partie de l’ordre judiciaire, mais comme placée entre le législateur el la boi rendue, pour réparer les atteints qu’on .

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75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 590).

Sesión deI 8 de mayo (id. id.). Sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 589). Sesión deI 24 de mayo (id. id., 593). Id. (id. id., 594). Sesión del 26 de mayo (Id. id., 597). Id. (id. id.). G0UPIL DE PEEFELN, sesión de 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”,

1790,

El “Tribunal de Cassation” pourroit lui porter 82• En consideración a esta diferencia sustancial que debía existir entre el llamado Tribunal de cassation y los otros verda deros y propios tribunales, CHABROUXproponía lógicamente que los miembros del órgano de casación no se denominaran juges, sino ms pee teurs de justice 83, y que el órgano mismo, en lugar de con la impropia calificación de tribunal, fuera denominado, en armonía con su función, Conseil nationale pour la conservation des bis 84; no se seguía un di verso criterio en el proyecto de constitución presentado tres años más tarde por CONDORCET y por los Girondinos a la Convención, en el cual, en lugar del Tribunal de casación, se querían poner magistrados lla mados censeurs judiciaires 85 Semejantes denominaciones, que habrían expresado sin posibilidad de confusiones el verdadero carácter inicial del instituto, no fueron adoptadas. Se llamó Tribunal, y sus miembros juges; debía ocurrir, así, con el correr de los años, lo que CHABROUX había previsto, cuando ad vertía que ceux que vous aunes nomrnés juges, voudroient juger 80; esto es, debía ocurrir que el instituto, llamado al nacer impropiamente Tribunal, iría poco a poco en su desarrollo, asumiendo carácter y fun ciones judiciales. Pero en su origen y basta por ahora haber demos trado esto el mismo, en el pensamiento de sus fundadores, no tenía carácter judicial: era solamente, empleando la frase metafórica de PRIEUR 87, une sentinelle établie pour le maintien des bis. —

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155.— He tratado de poner en claro los propósitos con que los reformadores tendían a la fundación del Tribunal de cassation. Vere mos, dentro de poco, en qué medida y a través de qué conformación, el instituto fundado por ellos correspondiese en la práctica a sus proyec tos; pero ya desde ahora podemos preguntarnos en qué se diferenciaba 82. ROBESPIERRE, sesión de 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593); véanse también los discursos de BARRáRE, CLERMONT TONNEERE (id. id.) y GAnAr, 26 de mayo (id., 597). 83. Se6n deI 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pág. 597). Véase MOnTAnA, Comm., 1, n. 66, que aprecia una prueba del originario carácter poli tico de la Casación en el sistema electivo, con que originariamente fueron de 8lgnados sus miembros: véase, más adelante, n. 195, nota. 84. Sesión del 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302). 85. Sesión del 15 de febrero de 1793 (“Moniteur”, 1793, 225). Véase CRENON, Cassation, págs. 76-77; GLAssoN,Cassaiion, 681. La caída de los Giron laos determinó que el proyecto ni siquiera fuera puesta a discusión. 86. Sesión del 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597). 87. Sesión del 11 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1306).

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el instituto anhelado por ellos en la nueva constitución de aquel Conseil des parties que había ejercitado la función de casación bajo el anejen régime. En verdad, si confrontamos la naturaleza y la finalidad que la función de casación tenía bajo la monarquía con la naturaleza y la finalidad de la Casación en el régimen revolucionario, encontramos una grandísim afinidad entre los dos términos de parangón: en efecto, por una y otra parte, encontramos una facultad de anulación unida a un poder público para reprimir los ataques dirigidos al mismo por otro poder público que se resiste a mantenerse dentro de un determinado campo de acción; en el primer caso el soberano anula los actos de los Parlamentos que contengan una violación de sus ordenanzas, en el segundo caso el poder legislativo anula los actos de los jueces que con tienen una violación de la ley. Cambian, en virtud del cambio del orde namiento polítieo, los dos sujetos de la relación, pero no cambia la naturaleza de la relación misma; la cual, lo mismo bajo la monarquía que en la constitución revolucionaria, es la consecuencia de una riva lidad entre dos poderes públicos; el exponente de un conflicto crónico existente entre los órganos del Estado. Variaba, como puede compren derse, el significado constitucional de este conflicto, ya que, mientras bajo el anejen régime el rey casaba a fin de mantener intacta la propia autoridad de soberano frente a las rebeliones de los organismog judi ciales que tendían, en interés propio, a transformarse en organismos políticos, el desacuerdo era más abstracto y menos personal en el régimen revolucionario, en el que la casación trataba de mantener intacto el principio de la separación de los poderes públicos que funcionaban ambos en interés del Estado; pero, en suma, la Casación continuaba siendo también aquí, lo mismo que bajo la monarquía, un arma de combate (véase, anteriormente u. 113). Si la función de casación había recibido solamente de laRevolución, más que un cambio sustancial, una mayor determinación teórica, una interpretación más precisa que respondía al sistema de principios en el que estaba inspirada toda la nueva constjtución la verdadera inno vación que los reformadores llevaron a cabo en este campo f’aé la de confiar el ejercicio de esta función, estrechamente ligada bajo el anejen régime al soberano y a su consejo, a un órgano autónomo expresamente creado para ella. La Revolución francesa no creó ex navo en la Casación una función desconocida del régimen precedente; sino que creó ex novo, en el Tribunal de cassation, un órgano separado, destinado a ejercer

El “Tribunal de Cassation” de un modo exclusivo la función de anulación que hasta ahora había estado confiada sin delimitación precisa al soberano y a su corte s. Más que en la sustancia de la función, la Revolución innovó en la forma de su ejercicio, en cuanto dió autonomía y la consiguiente auto ridad al órgano investido de esta función 89; y si después, en el ulterior desarrollo, también la sustancia de la función fué radicalmente trans formándos (corno veremos en las páginas próximas), esto no derivó de voluntad consciente de los reformadores, sino de una lenta evolución práctica del instituto, en la cual sus fundadores ni siquiera habían pensado.

88. También MEaLIN, Rép., voz Cassation, § 1, n. III, ve la innovación de la Revolución en este hecho de haber separado del rey la función de casación: “aujourd’hui ce drolt est délégué á une autorité distincte du conseil d’1tat”. 89. En este sentido escribe MITTERMAIER, Gem. Pr., III, Beitr., págs. 134 Y 5gs., que la casación “nielit als eme neue Revolutionsschopfung betrachtet werden kann”. Así FEUEEBACH, Befrachtnngen, II. Bd., 1, Abtheil, VI. Hauptstuch, pá gInas 94-119, dice que el Trib. de casación se diferencia del Conseíl des parties 8610 por su forma e independencia: TONAS, Studien, pág. 287; LEUE, Ideen, pá gma 124. Véase WEISMANN, Einheitliches .Ztecht cit., págs. 173-174.

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CAPITULO XXI

L

TRIBUNAL DE CASACION TAL COMOFUE EN SU FORMA ORIGINARIA (ORGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA ACTIVIDAD DEL PODER JUDICIAL)

SUMARIO — 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de casación no constituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviembre 19 de diciembre de 1790: división de sus normas en dos grupos. — 158. A) Normas que responden a la concepción teórica del instituto. — 159. a) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le fond de las contro versias. — 160. b) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación: errores in iudicando: contravention d la loi. — 161. Significado de tal locución. — 162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición hecha a los jueces de interpretar la ley. — 163. e) Carácter puramente negativo de la casación. — 164. Su justificación. — 165. d) Conflicto entre autoridad judicial y Tribunal de casación: référé obligatoire al legislador. — 166. Significado de este sistema. — 167. Afirmada dependencia del Tribunal de casación del poder legislativo. — 168. e) Impulso a la casación: casación dame l’intérét de la ioi. — 169. Cómo aparece de tal instituto la naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de casación. — 170. Confirmación obtenida de la anulación por excés de pouvoir. — 171. B) Normas que no responden a la concepción teórica del instituto. — 172. a) La demande en eassation, como facultad concedida a los particulares de provocar la casación. 173. b) La casación por errores ja procedendo. — 174. Su justificación histórica. — 175. e) Atribuciones heterogéneas del Tribunal de casación. — 176. En la casación por error in proc. y en las otras atribuciones accesorias del Tribunal de casación no se aplican las reglas fundanientales de la casación. — 177. Conclusiones sobre el carácter del Tribunal de casación en su forma originaria. — 178. No sirve para mantener la unidad de la jurisprudencia.

156. A base del Decreto de 27 de noviembre 19 de diciembre de 1790 (véase, anteriormente, n. 146) el Tribunal de cassation inició el 20 de abril de 1791 su existencia práctica, estableciendo su sede en la antigua aula del Parlamento de París y recogiendo la herencia del Conseil des parties, que cesó de funcionar el mismo día Su constitución y su funcionamiento, como se ha visto, no fueron regulados por la ley general sobre el ordenamiento judicial de 16-24 de agosto de 1790; —

-

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1. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 30 (TAImÉ, n. 547); L. 13-20 de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791 (TARBÉ, ns. 566 y siguientes). Véase CaENON, Cassation, pág. 73 y nota 2.

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pero, a pesar de eso se puede afirmar que el mismo, desde su naci miento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento judicial, con el carácter de un Tribunal supremo? El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del 10 de mayo de 1790 estableció que en el nuevo ordenamiento judicial u y aurait deux degrés de jurisdiction en rnatire civile 2; y a base de este principio se admitió contra las sentencias de primera instancia una sola apelación, la cual, según el sistema adoptado por el Decreto de 16-24 de ago$to de 1790, no debía llevarse a órganos especiales judi ciales de segundo grado, sino recíprocamente de tribunal a tribunal limítrofe ¶ Tal sistema de apelación recíproca duró hasta la reforma judicial del año VIII (Ley de 27 ventoso), la cual instituyó, por encima de los tribunales de primera instancia, tribunales especiales de segundo grado, que después, bajo el Imperio, asumieron el nombre de Gours d’appel; así el ordenamiento de la justicia civil resultó compuesto de una doble serie de órganos correspondiente a la doble tramitación a que toda causa podía sucesivamente aspirar. Por lo que se refiere a los fines de la justicia, la Revolución francesa consideró, pues, suficiente a las exigencias de una correcta y rápida resolución de las litis, ofrecer a los litigantes la posibilidad de provocar normalmente un solo examen de la decisión obtenida en primera instancia; y, por consiguiente, ex cluyó la oportunidad de constituir en el ordenamiento judicial, por encima de la indicada doble serie de órganos, una tercera serie para una ulterior tramitación de los procesos ya pasados a través de los jueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revolución francesa no puede, como el de otros Estados, ser representado esque máticamente como una pirámide que culmina en un único órgano su premo de jurisdicción; la idea de una tercera instancia, propia, como se ha visto (en los ns. 87-95), del derecho común italiano y alemán, era absolutamente extraña al ordenamiento francés, el cual, por encima de las dos estratificaciones de órganos destinados a los jueces de primera instancia y de apelación, no comprendía un tribunal supremo que re sumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial francés no tuvo, en su concepción originaria, un vértice, un centro: se oponía a la idea de este órgano central el temor a los organismos judi 2. Véase BONCENNE, Théorie, 1, pág. 398. 3. Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, véase ZANZUCCHI M. T., Nuove demande, Euove eccezioni e nuove prove in appeilo (Milano, 1916, n. 68 y sigs.). 4. Véase BONCENNE, Théorie, 1, cap. XVI.

El Tribunal de Casación en su fornía originaria

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ojales demasiado potentes, que hizo parecer peligrosa, a los autores del Decreto de 16-24 de agosto de 1790 hasta la institución de tribunales especiales de apelación Ahora bien, cuando afirman BONCENNE que un tribu’nal de cas sation fut nstitué comme le centre da pouvoir judiciaire, y WEISMANN que el Trib. de casación no debe ser como el antiguo Conseil una magis tratura puesta fuera del ordenamiento judicial, sino que debe formar una parte esencial del mismo, su punto supremo de culminación 6, vienen evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble grado de jurisdicción que los reformadores establecieron como base de su sis tema. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden de tribunales; a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble orden de tribunales era instituído, debía servir, como veremos el órgano al cual se confiaba el poder de casación: que, como decía el art. 19 del Decreto de 27 de noviembre-lO de diciembre de 1790, no estaba colo cado en el vértice del ordenamiento judicial, sino établi auprés du Gorps légisiatif ,

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157. El Tribunal de cassation no fué, por tanto, tribunal supremo de última instancia. Pero ¿cuál resultó, pues, en el derecho positivo su función y su posición? Numerosas fueron, después del Decreto fundamental de 27 de no viembre y 19 de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que regularon en los detalles particulares el funcionamiento del instituto; pero, no siendo mi propósito, ni ahora ni después, narrara en forma episódica y en orden cronológico la historia externa del instituto 8, me abstendré ue hacer la reseña de las mismas una por una9 si bien en la -—

5. Théorie, 1, pág. 492. 6. Einheitliches Reehi cit., pág. 175. 7. Véase también, en confirmación de la relación existente entre el principio del doble grado y el instituto de la casación, el dictamen del Consejo de Estado, de 18 de enero de 1806, recogido por MERLIN, Eép., voz Cassation, § II, 1; y por MORTARA, Appello civile, parte gen., u. 210. 8. Remito, para esto, a los noticiarios de DALLOZ y de CREPON, y a la citada monografía de CHENON. 9. La colección de TARBÉ, Lois et rgiements, varias veces citada, contiene, en la Deuxiéme Partie (págs. 241 y sigs.) la relación casi completa de las leyes y reglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artículos referentes a la casación: la relación llega al año 1840. También en FAYE, La Cour de Cassation, cit., se encuentra un Code des Lois qui régissent la cour de cassation en inatire CSvsle, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que regulan actual mente la casación en Francia (págs. 601 y sigs.); este Code está seguido (págs. 707 y sgs.) por una tabla cronológica de las leyes y ordenanzas relativas a la casación

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PIERO CALAMANDREI —

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parte especial de este trabajo, podrán ser estudiadas, junto a los textos italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas a nuestro tema, aquí me basta tener en cuenta aquellas normas particu larmente significativas, de las cuales, se pueda deducir si la concepción abstracta que del instituto tenían sus fundadores, y que he intentado ya poner en claro, alcanzaba concreta actuación en el ordenamiento posi tivo y dentro de qué límites le alcanzaba. Hemos visto cómo debía ser el Tribunal de cassation; veamos ahora como fué: y en ningún texto podremos encontrar reflejada mejor su originaria fisonomía que en aquel primer decreto del 27 de nov.-1Q de dic. de 1790, el cual, si bien en medio de disposiciones de índole que nada tiene de esencial (sobre el procedimiento, sobre la organización interna del organismo, de de recho transitorio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas funda mentales que dan el carácter al instituto. Si los legisladores de la Revolución hubieran podido en realidad, como utópicamente pretendían, crear ex novo los órganos del nuevo ordenamiento, olvidando absolutamente las concepciones jurídicas del pasado, habríamos acaso encontrado una perfecta correspondencia entre su concepción abstracta de la Casación y la actuación práctica de la misma en los textos de ley salidos de la Asamblea. Pero como tal abstrac ción absoluta de la realidad histórica no es más que una utopía, debernos darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fundamental, no todas las normas que regulan la Casación parecen en armonía con las ideas que hemos encontrado expuestas con tanto énfasis por los oradores de la Revolución: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones co rresponden perfectamente a aquel tipo “puro” de órgano de casación que los reformadores anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar un movimiento de transformación y de evolución de este tipo originario hacia un instituto de naturaleza diversa y más compleja. Examinemos separadamente estos dos grupos de disposiciones. 158. Á) Si entre los diversos artículos del Decreto de 27 de no viembre-19 de diciembre de 1790 se quiere, por medio de una oportuna selección, aislar algunas disposiciones que tienen significación especial, dejando de lado todas las otras y provisiona1ment ignorándolas, el instituto del Tribunal de cassation se nos presenta con singular eviden —

del 1667 al 1899; pero contiene sólo aquellas que, en todo o en parte, están todavía hoy en vigor. Escritos de carácter eminentemente práctico son los de GUICRARD, LAVAUX,

COUSTJN, GODARD DE SAPONNAY.

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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cia en perfecta correspondencia con los propósitos de sus fundadores. Recojamos aquí, a fin de poderlas confrontar en un cuadro resumido, este grupo de normas particularmente significativas. a) Sa’ns aucun prétexte el en aucun cas, le Tribunal (de cassation) ne pourra connaítre da fond des affaires (art. 3 inc. 2) 10. b) 11 annullera bat jugement qui coniiendra une contraven tion expresse au texte de la ici (art. 3) 11 . . .

c) Aprés avor cassé le jugement, ib renverra le fond des af faires aux tribunaux qui devront en connaítre (art. 3 al final) 12 . . .

d) Si le nouvean jugenzent est conforme d celui qui a ¿té cassé, ji pourra encore y avoir lieu d la cassat ion. Mais borsque le jugement aura ¿té cassé deuz fois, et qu’un troisiéme tribunal aura jugé en dernier resnort de la méme maniér que les deux premiers, la question ne pourra plus ¿tre agitée au Trjb. de cassation, qu’eile n’ait été soumise au Corps le’gislatif qui en ce cas portera un décret déclaratoire de la loi; et lors que ce décret aura ¿té sainctionné par le roi, le Tribunal de cas— sation s’y conf ormera dans son juçjement (art. 21) 13 e) Si le cbmmissaire da Roi auprés da Tribunal de cassation ap prend qu’il ait e’té rendu un jugement en dernier ressort directement contraire cuz bis... ib en donnera connaissance au Tribunal de cassa— tion; el s’il est prouvé que les. lcis ont ¿te’ violées, le jugement sera cassé, sans que les parties puissent s’en próvaboir pour éluder les dispo sitions de ce jugement, lequel vaudra transaction pour elles (art. 25) 14• Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas rela tivas a las otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulación por violación de formas procesales, y a la facultad de recurso, demande en Cassation, concedida a los particulares; sobre las cuales véase, más ade lante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta absolutamente lógica y homogénea del instituto. Supongamos por un momento que sólo ellas . .

10. Véase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del año III; Const. de 22 de frumario del ano viii, art. 66 (en TARBt, Loi3, ns. 588, 650, 713, 823). 11. Véanse los arts. citados en la nota precedente. 12. Véanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., año III, art. 255; Const. 22 frum., año VIII, art. 66 (TARBÉ, Loig, ns. 588, 713, 823). 13. Véase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., año III, art. 256 (TARBÉ, Lois, 589, 714). 14. Véase art. 88, L. 27 ventoso, año VIII (TaRBÉ, Lois, n. 855).

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constituyeren la totalidad de las reglas positivas dietadas por la Asam blea sobre el órgano de casación: y deduzcamos de ellas cuales fueron los límites del control ejercido por éste, cuáles las providencias que el mismo debía tomar como consecuencia de tal control, cuál el medio práctico para provocar el funcionamiento del control mismo. l59.—a) El Tribunal de Casación, establecido al lado de la Asam blea, como órgano complementario y subsidiario del poder legislativo, no debía, ca virtud de la proposición referida sub a), ocuparse en caso alguno y bajo ningún pretexto del fond des affaires, o sea del mérito de las controversias surgidas entre los ciudadanos particulares. Esta prohibición de conocer del fond de las controversias lleva, como ya se ha visto (en el n. 128), una doble limitación; en cuanto por una parte contiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a establecer la certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providencia que debe tomarse cuando la existencia del vicio está ya declarada. Aquí se habla de prohibición de examinar el fond sólo en el primer sentido (en cuanto al segundo véase, más adelante, el n. 163) : esto es, en cuanto al órgano de casación, y no obstante que el mismo tuviese el nombre de Tribunal, estaba expresamente prohibido llevar las propias investiga ciones, como es en cambio la función de los verdaderos y propios tribu nales, sobre la relación jurídica concreta que formaba el objeto de la litis. Establecer quien de las dos partes en causa tenía razón y quien no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por el legislador había nacido en la práctica una concreta y singular volun tad de ley que garantizase a un particular el bien controvertido, no era, y no debía ser, función del Tribunal de cassation. El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casación era, pues, profundamente diverso de aquel que se atribuía a los órganos de la jurisdicción ordinaria. El Tribunal de casación debía ignorar abso lutamente el mundo jurídico extraprocesal en el cual se producen las concretas voluntades de ley que garantizan a los particulares un bien de la vida, debiendo conocer solamente el resultado procesal de las investigaciones realizadas en este campo por el juez de mérito; en otras palabras, el Tribunal de casación no debía indagar sobre el modo de ser de la relación jurídica controvertida, sino solamente sobre el modo de ser de la sentencia que pronunciaba sobre tal relación. Este es el con cepto fundamental que todos los autores tienen presente cuando dicen que les tribunauz et les cours jugent les procés: la cour de cassation

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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juge les jugemens et les arréts 15; que les cours et tribunaux ordinaires iugent les parties, la cour supréme fut chargée de ne juger que les ar réts 16• El Tribunal de casación no se preocupa de hacer un parangón entre el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por la sentencia, o sea de controlar si la sentencia es justa, lo que implicaría un examen de la controversia en mérito (fond); sino que se preocupa solamente de controlar si la sentencia, tomada separada y aisladamente, contiene en su tenor alguna proposición que no se concilie con la abso luta observancia que el juez debe a la ley 17 poniendo de manifiesto una intromisión del juez en el campo reservado al poder legislativo 18• Se comprende con ello el significado de algunas frases que los escritores, casi por tradición, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una manera figurada que el Tribunal de casación nc prononce point entre un dernandeur ci un défendeur, tous simples particuliers, nvais entre le pouvoir législatf et i’autorité judiciaire 19; o que ici le procs se meut entre l’arrét et la loi 20 Esta absoluta prohibición hecha al órgano de casación de oeuparse del fond de las controversias 21 estít en perfecta correspondencia con las intenciones manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus fundadores, los cuales al establecer las bases del nuevo institito habían sido impulsados, corno se ha visto, por fines absolutamente diversos del de garantizar a los litigantes una más correcta administración de la justicia. 15. 16. franceses pág. 168:

B0NCENNE, Tlzéorie, 1, 498.

jud. (ed. francesa), IV, 415. Así también en los escritores de procedimientos más modernos: véase GLASSON, Précis (1908), vol. II, “elle (la Cour de cass.) nc juge pas les affaires, mais les jugements”. MARCADÉ, Explication da Code Napoleofl, 1, u. 91: “Tout Arrát de cette cour re Vient á ccci: Le jugement attaqué a bien interprété la loi: done je le laisse sub Sister, je rejette le pourvoi formé contre lui; —ou bien: le jugement a mal ínter prété la loi; done je l’annule; les juges compétents en rendront un nouveau”. Véase también JAPIOT, Traité, u. 393, y CoNzo, obra citada, pág. 46, nota. 17. 11 prononee si le juge no s’est pas écarté de la loi. CLERMONT-TONNERRE, 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594). 18. GOTJPILDE PREFELN, en la sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1V90, 590), representaba así el razonamiento de la casación: “Telle loi existe; elle Cst conçue en ces termes; tal jugement a-t-il contrevenu cette loil Voil le juge ment en eassation”. MEYER, Inst.

19. MEYER, Inst. jud. (cd. francesa), 1. e.; LINDE, Rechtsmittel, II, 646. 20. BONCENNE, Théo’rie, 1, 403-404. 21. En los inicios de la Revolución, cuando se autorizó al Conseil des parties Para seguir en funciones hasta tanto que se estableciese el Tribunal de eassation, Un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibió desde aquel momento en adelante les evocaiions ayee retentie da fond des affaires. Véase CHEN0N, Cassation, pág. 65.

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160. b) El órgano de la casación no debía oduparse del fond de —

las controversias, sino sólo controlar los jugemen.ts, siempre que los mis mos fueran en dernier ressort, esto es, siempre que los mismos no estu vieran ya sujetos a ser modificados en una fase ulterior del proceso sobre el mérito (véase, más adelante, n. 96) 22• Pero en tal función de control sobre las sentencias dictadas en última instancia sobre qué vi cios debía el Trib. de cassation fijar su atención? Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales debían estar contenidos (contiendra, dice la proposición sub Ç) en la sentencia, o sea aparecer de su parte dispositiva y de su obligatoria motivación 23, no podían ser mán que errores in iudicando, debido también a que los atentados del poder judicial en daño del poder legislativo, para reprimir los cuales la Asamblea había instituído el Tribunal de casación, eran tales que el juez puede cometerlos sólo en el momento en que habla en nombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no todas las sentencias viciadas por un error in iudicando cualquiera, caían baj& la censura de la Casación: sino solamente aquellas que contenían une contravention expresse au texte de la loi (proposición sub b) 24• Examinemos el significado de esta fórmula, la cual, en los trabajos preparatorios, fué fijada después de algún debate 25• El error in ‘iudicando sometido a la censura del Tribunal de cassa tion debía consistir en un inconciliable antagonismo 25 entre las afirma 22. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 2 (TARBÉ, n. 519). Regla ya existente bajo el anejen régime: véase, anteriormente, n. 125. 23. L. 24 de agosto de 1790, tít. V, art. 15. 24. Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para frasea esta locución diciendo: “si un arrót se trouve en opposition formello ayee une disposition textuelle de la loi”. Véase BONCENNE, Théorie, 1, pág. 499, y, siguiendo sus huellas, ZINK, Errnittl’ung der SachsverhaUes, 1, Bd., pág. 397. 25. En el proyecto original (“Moniteur”, 1790, pág. 1239) no se especificaban los motivos de casación habiéndose abierto ante la Asamblea el debate sobre esta cuestión: Quelle .sera la eompétence de Trib. de eassation?, CIIABR0IJX fué el primero, en la sesión del 10 de noviembre (pág. 1303), en precisar tales motivos y en la sesión del 11 propuso esta fórmula: La demande en cass. sera adrnse. . . pour la violation des bis constitutionnelles. GOur’IL objeto que al limitarse la casación a las solas leyes constitucionales (véase, más ade]ante, n. 177) se le daba una fun ción muy restringida. LANJUINAIS proponía que la casación no pudiese tener lugar “que pour une contravention á nos bis, tellement earactérisée qu’elle pourrait four nir un moyen d’exercer une prise a partie”. CHAPELIER propuso entonces la fórmula de eontravention direete au texte de la boj, la cual fué acogida con aplausos y pasó después al texto del Decreto sólo con la sustitución de direete por expresse (“Mo niteur”, 1790, 1306). Véase también CHENON, Cassalion, pág. 70. 26. Tal antagonismo no debía ser meramente académico, y derivar de una errónea argumentación en abstracto hecha por el juez en la motivación, que no tuviese después consecuencias prácticas sobre la parte dispositiva. La eontravention

El Tribunal de Casación en su forma originaria ciones sentadas por el juez en la sentencia y un artículo de ley: esta absoluta oposición debía ser expresa, esto es, observable a la primera lectura del tenor de la decisión, y debía, por otra parte, chocar no ya contra el espirito de una norma o contra un principio deducido por interpretación de otras normas del Código, sino precisamente contra el texto de una determinada disposición escrita. Aun cuando no era nece sario, como algún autor enseña 27, que precisamente en el tenor de la sentencia se mencionase equivocadamente el artículo de ley violado, sin embargo, la fórmula adoptada por los legisladores de la Asamblea, la cual recuerda ‘os análogos principios del derecho común sobre el error expressus (véase, anteriormente, n. 66) y sobre el error contra litteran le gis, aparece singularmente restrictiva. En realidad la misma, de todos ios errores in iudicando que el juez puede cometer durante su trabajo lógico, excluía sin más todos los errores de cualquier género que hubiesen sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contiene siempre afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relación singular sometida a decisión o sea sobre el mérito de la controversia (fond), en el cual, como se ha visto, el Tribunal de casación no debía entrar poe ningún motivo. Exeluída, po consiguiente, toda eensura sobre los juicios relativos a hechos 28 o a la calificación jurídica de los mismos; pero tampoco se puede decir que la fórmula en examen con tuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, esto es, todos los errores de derecho en abstracto; la referencia al texte de la ley que en dicha fórmula se introdujo intencionalmente, de que el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinal que el juez hubiese expuesto, como un jurista cualquiera, en los motivos de la sen tencia, sino el abuso de aquel poder de decisión en concreto, en virtud del cual el juez podía dar fuerza de les specialis a una conclusión contraria a la ley. Así pues, mientras el juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el Tri bunal de casación permanecía inerte; intervenía, en cambio, cuando estos vicios de razonamiento determinaban consecuencias sobre la conclusión, esto es, sobre el acto de voluntad, sobre el ‘mandato en el cual se resume la función jurisdiccional. En este sentido debe entenderse ]a regla aceptada desde un principio de una manera uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (véase CIIENON, pág. 162, nota 2; FAYE, cit., n. 113) de que la contravención debe ser en la parte dispositiva Y no en los motivos; no ya en el sentido de que el crror deba precisamente leerse en la parte dispositiva, y no pueda derivarse de los motivos, sentido que SCHLINK, Konim. tíber dic franz. C. P. O. (Coblenz, 1843) atribuye a CAERá, y justamente re futa. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmado por el derecho común (véase, anteriormente, n. 66). 27. Así, según JONÁS, Stndien, pág. 299. 28. CHABROIJX, en la sesión del 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pá gina 597), decía: “Si l’on fait entrer le fait dans l’examen, ce tribunal devient mevltablement un troisiéme degré de jurisdiction”.

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muestra, en efecto, que el Tribunal de cassation no debía indagar si el juez de mérito había violado vim ac potestateni de alguna ley, aui respetando formalmente la letra de la misma. Eii otras palabras, pues, sólo caían bajo la censura del Tribunal de casación aquellos errores con los cuales el juez hubiese considerado inexistente una loi, o hubiese con siderado existente como loi una ley que no existía; aquellos que ne gaban la existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmente especificada, no ya los que negaban su ‘‘espíritu’’ o que desnaturali zaban su significado Se dirá que de este modo el oficio del Trib. de Casación venía nece sanamente a ser reducidísimo, por no decir irrisorio; y se dará la razón a nuestro PESCATORE30, cuando justamente escribía: ‘‘¡ Pobres casa ciones! Podían esperar tranquilamente las contravenciones que fuesen manifiestas, y que fuesen dirigidas contra el texto expreso de la ley’’. Pero, por otra parte, sobre el significado del principio establecido por el Decr. de 27 de noviembre-19 de dic. de 1790 no hay que engañarse; y si los escritores franceses posteriores a la Revolución, refiriéndose todos a la ulterior evolución del instituto (véase, más adelante, n. 180), no admiten una limitación tan rígida, es suficiente testimonio sobre la existencia de tal limitación en la concepción originaria del instituto la palabra de HENRION, quien, por haber asistido a la fundación del Tri bunal de casación y haber formado parte del mismo desde 1800, re presenta perfectamente aquel estadio mental en el cual tuvo su origen el instituto. Enérgicamente afirma 31 que el Trib. de Casación debe solamente controlar si le jugement et la loi sont en opposition diamétrale et se détTuisent respectivenlent; y que, según su destino originario, escapa del todo a su censura el error de derecho cometido por el juez al interpretar una ley oscura, esto es, la llamada fausse interpétation de 1oi32. .

29. GRASSERIE,Cassaíion, dice que esta contraveníion se verifica cuando el “estime l’application de la loi contraire sa cqllscience, ji se met en révolte centre elle”. 30. Fiiosofia e dottrine giuridiche, 1, cap. XX, pág. 442. 31. Autorité judiciaire, chap. XXXI, seet. X. 32. Id. id., al final. También GARSONNET,Traité, VI, § 2333, nota 3, reconoce que ésta fué la originaria restricción de la función del Tribunal de Casación, y cita algunas decisiones (5 floreal, año V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de enero de 1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitían la casación sólo por violación de la letra de la ley. Vénse tanibién CHENON, Cassat. cit., pág. 160, nota 2; refutación de HENRION en DALLOZ, Rép., voz Cassation, as. 1351-1352. juez

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161. Del análisis de la locución usada en el Decreto de 27 de nov.-19 de dic. de 1790 resulta evidente que la contravention expresse an texte de la loi se verifica en los mismos casos en que el derecho justinianeo decía que se había producido una sentencia contra ms cons titutionis. HENRION, en efecto pone de relieve la analogía e incluso cita los pasajes de las leyes romanas examinados por mí (en los ns. 1323), como comentario y explicación de la ley francesa. Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensión, porque ambas comprenden sólo una parte de los errores de derecho relativos a la premisa mayor; pero la analogía no debe llevarse más allá de esta identidad de extensión de las dos fórmulas, porque, en lo demás, los criterios de que arrancan, de una parte, ci derecho romano y, de otra, el derecho francés son profundamente diversos. El derecho romano negaba validez a la sentencia dada contra ms constitutionis, porque, cuando estaba claro que ci juez había establecido como base de su silogismo la negación general y abstracta de la norma jurídica, cesaba la condición primera que justificaba la obligatoriedad de la sentencia, venía a faltar el elemento esencial por el cual precisa mente se reconoce y se cualifica la actividad jurisdiccional. Dado este criterio, e’ derecho romano no se preocupaba tanto de la voluntad del juez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de correspondencia objetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuente de éste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prácticos ofrecidos por las colecciones justinianeas contengan siempre violaciones de constitutionis imperiales, en realidad la nulidad de la sentencia por error contra ms constitutionis se tenía cualquiera que hubiese sido la fuente ( aun la costumbre!) de que derivase la norma abstracta de derecho negada por la sentencia (véase, anteriormente, u. 23). Lo contrario ocurría cii cuanto a las leves francesas. Demasiado viva era en los hombres de la Revolución la experiencia de las luchas encarnizadas que se desarrollaron bajo el ancien réginle entre el sobe rano y los organismos judiciales, para que aquéllos no vieran en la contravención a las leyes cometida por el juez el ataque directo y casi diría persoiial contra el legislador. He dicho ya que el Tribunal de casación nació como un instrumento de lucha entre poder legislativo y poder judicial (anteriormente, u. 113) ; por eso la mentalidad de los reformadores vió en la sentencia que contenía una co’ntraventiofl ex —

pág.

3. Autor ité judiciaire, loe. eit. También CoNzo, Cosa giudicata y TARBÉ,Lois, 51.

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presse au texte de la loi más bien la tentativa del juez de invadir el campo del poder legislativo que no la correspondencia de la premisa, sobre la cual se basa la sentencia, con el derecho objetivo; la violación de la ley debe ser así una violation annonçant chez le jnge i’intention de se mettre en rébellion contre la loi Es una observación que he hecho ya a propósito de la Casación en el ancien régime (anteriormente, n. 113), y que encuentra su confirmación en algunas palabras con que HENRION, queriendo demostrar que la fausse iterprétation de ley no es un motivo de casación, niega que en este caso haya en el juez la intención de atacar el poder legislativo y, por consiguiente, la necesidad de reprimr su ataque Se ha visto (en el n. 149) que para los reformadores el derecho objetivo consistía todo y exclusivamente en la ley: en consecuencia, el Tribunal de casación debe censurar no toda violación del derecho ob jetivo, sino sólo la contravención a la loi °. Puesto que la ley debe bastar a todo, y el derecho está todo en la ley, esto es, en el mandato emanado del poder legislativo, no se admite casación sino cuando el juez se haya situado en oposición con el legislador, que materialmente se personifica en el texto de la ley emanada por él. Con tal que la sentencia del juez respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y espe cífico, al artículo que lleva su sello, los otros errores de derecho que eventualmente pueda contener dejan indiferente al Tribunal de casa ción: excluída, por consiguiente, del control del órgano de casación la violación del derecho consuetudinario, o de los principios generales del derecho, que, aun cuando admitidos y observados en la práctica, no se encuentran consagrados en un texto preciso de ley; excluida igualmente la violación del derecho extranjero, porque, aunque encuentra aplica. ción en ci Estado, no deriva del poder legislativo del Estado .

.

34. Jr’Iop, Traité, pág. 689. 35. Autorité judiciaire, loe. eit.: “On ne pouvait pas dire que le juge avait méprisé la lol, qu’il était en eontradiction expresse ayee elle: au eontraire, ji était évident qu’il avait respeetée autant qu’il était en lui, puisqu’il n’avait ainsi jugó que dans la persuasion que tel était Son véritable sens,et que le tribunal le phis intógre et le plus éelairé no peut appliquer les aetes législatifs que de la manióre dont ji les eonçoit”. Este concepto originario que veía en la casación una represión personal contra el juez es aceptado también por MEYER, Ist. giud., V, pág. 184. 36. Véase GENY, Méthode, pág. 82 y autores que en ella se citan en flota 3. Conforme: ScHuLTz, Zum Uingestaltuzg des ltechtsm. der Revision, pág. 5 de la edición separada. 37. Véanse decisiones en TARaS, Loi, Introduction, págs. 51-54; SAVIONY, Berufung, pág. 78; ZINK, Erinittlung, pág. 402. Tal concepción domina todavia sobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indica-

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El carácter del instituto se revela también en estas pequeñas cues tiones de detalle, que hoy en día, por la evolución ocurrida en el mismo, deben, en cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. Así es muy significativa una decisión del Trib. de casación, de fecha 13 de Brumario del año IX 38, por la cual el mismo consideró que su censura debía comprender solamente las contravenciones a las leyes existentes en el momcnto del pronunciamiento de la sentencia censurada, no las contravenciones a las leyes sobrevenidas. Esta solución, contraria a la que hoy la doctrina adopta °, derivaba manifiestamente de considerar en la sentencia más bien el elemento intenciónal imputable al juez que la material discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si la sentencia del juez de mérito no guardaba relación con una ley emanada después del pronunciamiento de la sentencia, no se podía contemplar en ella ninguna ofensa al poder legislativo, porque el juez se había encon trado en la imposibilidad de observar una ley que todavía no conocía; por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder legislativo, no había necesidad de intervención del Tribunal de casación. 162. De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib. de casación, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos límites rigu rosos que le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov.-l9 de dic. de 1790, raras veces habría encontrado en la práctica la oportunidad de manifestarse. En realidad, la fórmula que determinaba los límites de la censura del nuevo organismo, parecía preoduparse, sobre todo, de sustraer lo más que fuese posible al control del Trib. de casación la actividad llevaba a cabo por los jueces de mérito: mientras el Trib. de casación había nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los jueces contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea habían llegado en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al poder jurisdieeional cualquier forma de interpretación del derecho, el Decreto que instituía el órgano destinado a tutelar la ley contra toda violación Qe los jueces venía en realidad a limitar de tal manera los poderes de este órgano, que, por necesidad, debían escaparle y quedar Sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los —

ción de los artículos que se pretenden violados (GARSONNET, Traité, VI, la sentencia de casación debe contener la designación del texto en virtud 80 casa (Decr. 1790, art. 17). 38. TARBÉ, Lois, n. 520, nota 6. 39. CHJOVENOA, Principii, 1025; HELLWIG, Error ja iudicando, n. 67.

Systern, 1, 855.

§

2387); del cual

Véase también

mi

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La Casación Civil

jueces al decidir las controversias. Existe una contradicción estridente entre las enérgicas protestas de los diputados revolucionarios contra toda suerte de interpretación jurisprudencial y la exclusión de la fausse in terprétation de la ley de la censura del Trib. de casación: mientras éste habría debido servir, en la, intención de sus fundadores, para impedir a los jueces interpretar en cualquier modo las normas emanadas del poder legislativo, se les prohibía después intervenir incluso en los casos en que los jueces de mérito no sólo habían interpretado la ley, sino que la habían interpretado faussement. La contradicción podría ser eliminada, sutilizando, con decir que si el Trib. de casación no debía entrar a indagar si el juez de mérito había interpretado bien o mal la ley (fausse interprétation), aquél podía, sin embargo, cuando de la sentencia apareciese claro que el juez de mérito había interpretado la ley, encontrar en el solo hecho de la interpretación una contravención expresa a aquellas normas constitu cionales (véase, anteriormente, n. 150) que prohibían a los jueces toda tentativa de interpretar la ley (véase, en cuanto al anejen régirne, ante riormente, n. 131). Mejor sería decir, por el contrario, que cuando los diputados de la Asamblea pasaron, de las enMticas disertaciones sobre los caracteres generales del órgano de casación que se había de instituir, a discutir prácticamente los particulares del mismo, debieron darse cuenta de que el conceder una amplia extensión al control del Trib. de casación lo habría 1ransformado en un tercer grado de jurisdicción y le habría quitado aquel carácter de órgano de control situado fuera del poder judicial, que ellos querían darle. Precisamente cii las discusiones que se desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamnbl sobre los artículos del proyecto que después se convirtió en el definitivo Decreto, CI-JApE LIER expuso el temor de que los motivos de casación vinieran a alcanzar la misma extensión que los motivos de apelación, y, dando un ejemplo práctico, aanque no muy claro, de la diferencia que tiene lugar entre contravención a la ley y falsa aplicación de ley 40, propuso para la casación la fórmula restrictiva que después fué casi íntegramente adoptada. 40. “Ii faut bien distinguer les moyens d’appel et ceux de cassation; je sais bien qu’un ahoyen de caseation est aussi un moyen d’appel, rnais tout moyen d’appel n’en est pas un de cassation. Vous avez décrété qu’il n’y aurait plus d’inégalité de partage des fiefs, d raison de i’ancienne nobiesse de personnes et de choses. Si un juge portait un jugement coritraire ce décret, ji y aurait contravention é la ioi et lieu é une demande en cassation, mais iorsque la loi a été mal appliquée des fiefs contestés, ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (Sesión del 11 de noviembre de 1790, “Moniteur”, 1790, 1306).

El Tribunal de Casación en su forma originaria Vemos así que la misma Asamblea, después de haber proclamado que cualquier especie de interpretación debía ser sustraída a los jueces, se veía constreñida más tarde, con las disposiciones positivas del De creto de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, a hacer justicia respecto de este absoluto principio; ya que, al admitir la casación sólo por contravención expresa al texto de la ley, venía implícitamente a reconocer que la in terpretación in concreto de las leyes dudosas formaba parte de los poderes incensurables de los jueces de mérito. 163. e) Cuando el Trib. de casación, por el simple examen de la sentencia, y prescindiendo totalmente de la decisión del fond, se per suadía de la existencia de una cont ravent ion expresse au texte de la loi, ¿. qué providencia debía adoptar en defensa del poder legislativo? Ji annullera, contesta el art. 3 (sub b); y añade: aprés avoir cassá... le ugernent, u renvenrra le fond des affaires auz tribunaux qui devront en connaitre (sub e). Se encontraba en estas disposiciones enérgicamente afirmado el carácter ‘‘negativo” de la función a la cual era llamado el órgano de casación; carácter que, por lo demás, resultaba ya implícita mente establecido por aquella prohibición de conocer el fond de la litis, que precisamente, como se ha advertido (en el n. 128 y en el u. 159), significaba también limitación de la providencia a adoptar después de establecida la certeza de la existencia de una contravención a la ley. Este carácter negativo de las providencias que el Trib. de casación debía tomar cuando una sentencia caía bajo su censura, importa dos consecuencias —

19 Significa ante todo que el Trib. de casación se limitaba a destruir la sentencia que contenía la contravención a la ley sin poner cii el pues to de la misma otra decisión correcta. El Trib. de casación, en realidad, estaba llamado a quitar la eficacia jurídica (casser) a la sentencia vi ciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronuncia miento positivo: de modo que la relación jurídica controvertida, después que el Trib. de casación había adoptado su providencia sobre la senten cia, no venía a eimcontrarse decidida en modo diverso de como lo había decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse de nuevo inde cisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la decisión censurada. Habiendo caído el efecto de la declaración de cer teza judicial llevada a cabo por el juez de mérito, era necesaria de nue vo la intervención de la jurisdicción: y a tal fin el Trib. de casación remitía otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que ésta,

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puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada grar el objeto, júzgase una segunda vez.

sin

lo

29 Peje el carácter negativo de la providencia que únicamente podía tomar el Trib. de casación, debe entenderse también en el sentido de que, al quitar fuerza jurídica a la sentencia que contenía contravención a la ley, el Trib. de casación no podía en modo alguno expresar su pare cer positivo sobre la cuestión de derecho que había motivado la cesación; esto es, no podía sugerir a los jueces de mérito, ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la dirección en que habrían debido resolver la con troversia. Los jueces de mérito debían quedar absolutamente libres en su nueva decisión y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral que habría derivado para ellos de conocer la opinión positiva del Trib. de casación. Observa justamente a este respecto GENY 41 que al Trib. de casación le bastaba, para ejercer su misión, formarse de la ley una con cepción meramente negativa, en forma de poder reprimir las violaciones flagrantes de la misma, ya que no tenía el oficio de acompañar una con cepción positiva, no correspondiéndole cortar definitivamente el proce so ni siquiera en la cuestión de derecho. Esta concepción tan restringida que se tuvo originariamente de la oasación, aparece expresada de un modo característico en las discusio nes que se desarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea, sobre el modo de nombrar y renovar los miembros del Tribunal de cassation. Se proponía que cada cuatro años los miembros cesaran en su cargo todos juntos: y alguno (MARTINEAU, BARNAVE) hacía observar que con tal sistema se habría destruído en el Trib. de casación la continui dad de la jurisprudencia. Pero respondía enérgicamente CHAPEILIKR: Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de jurisprudence d lui. Si cette jurisprudence des tribunauz, la plus détestable de bules les institutions, existait dans le Tribunal de cassation, ji faudrait le détruire. L’unique but des dispositions sur les quelles vous allez délibérer, est d’empécher qu’eile ne s’introduise. Y el final de sus palabras era acogido con aplausos por la Asamblea Así, en su origen, el Trib. de casación no debía en modo alguno expresar en su decisión su opinión sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de demostrar a los jueces de mérito el error cometido por ellos: a base del art. 17 del Decreto de 27 de nov. 19 de dic. de 1790, que pres .

41. 42.

Méthode, pág. 79. “Moniteur”, 1790,

pág.

1358.

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cribía que en las decisiones de casación le dispositif contiendra le texte de la loi ou, des bis sur les quelles la décision sera appuyéc, los arréts del Trib. de casación en los años inmediatamente sucesivos a su forma ción no eran, como los de los años posteriores hasta hoy, motivados con amplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mención sola mente del artículo violado, con fórmulas de este género: vn l’article de telle loi, casse; o bien: considérant que le jugement atta qué a violé les disposiiions de telle boi, casse El Trib. de casación se encerraba así en su función de control mera mente negativo: podía quitar de en medio lo que en las sentencias de ‘os jueces venía a ofender el poder legislativo, pero no podía en modo alguno, ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder juris diccional. 164. Para justificar el rigor con que, en la concepción originaria del Trib. de casación, se encuentra acentuado el carácter puramente negativo de su oficio, se aduce tradicionalmente esta razón de carácter práctico: que si al Trib. de casación le hubiese estado permitido susti tuir, en el lugar de la decisión casada, una decisión propia, y, por consi guiente, se le hubiera atribuído la facultad de decir la última palabra sobre todas las controversias ya pasadas a través de los dos grados de jurisdicción, el mismo habría asumido en el Estado, en daño de los otros poderes, uiia posición de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna Superior censura Este temor apareció también en las discusiones de la Asamblea, y fué uno de los argumentos utilizados por los partidarios del órgano de casación plúrimo y ambulante45 pero BARNAVErespondía que el correctivo eficaz de todo exceso en la función ejercitada por el Trib. de casación debía ser su carácter esencialmente negativo: La Gour ‘nationale nc pourroit exercer aucune tyrannie, car elle n’auroit pas le POuvoir de niettre un autre jugement d la place de celui qui auroit été rendu Elle n’aura nulie puissance pour le mal °. —

. . . .

43. Txá, Lois, n. Trib. de casación. Otros Prudence de la Covr de rnerlsimas decisiones del 1792 (id., pág. 7).

534 y nota con citas de las más antiguas decisiones del ejemplos de tal concisión se pueden ver en SiaEY, Juris eass. (2 ed., París, 1809), vol. 1, que contiene las pri Trib. de casación: por ej. la decisión de 3 de agosto de

44. Véase Mayza, Ist. giud., V, págs. 173 y sigs.; HARRA50WSKY, Recht8mtttel, pág. 6; Liunz, Rechismiltel, II, pág. 652. 45. Véans los discursos de CHABROUX y de Bzunz’rz, en la sesión de 26 de Tflayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597 y 598). 46.

Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”,

1790, 524).

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Esta es la explicación que se da comúnmente; pero el carácter Ile— gativo de la Casación, mejor que con la práctica necesidad de evitar los peligros de excesos derivados del formidable poder, se justifica con la naturaleza extrajudicial que el Trib. de casación debía tener según los propósitos de sus fundadores. Desde el momento en que el Tribunal de casación no debía formar parte de la jerarquía judicial y debía obrar por un interés del Estado absolutamente diverso de aquel al que sirven los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cualquier poder positivo sobre la decisión de las controversias habría constituido una infracción al principio de la separación de los poderes Veremos que en seguida, al transformarse el Trib. de casación en un verdadero y .

propio órgano jurisdiccional, el carácter negativo de su jurisdicción po drá parecer un anacronismo y un contrasentido (véase, más adelante, n. 192) ; pero mientras el Trib. de casación quedaba fuera del ordena miento judicial, con funciones que nada tenían de jurisdiccionales, de bía por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir, puesto que toda reconstrucción habría llevado consigo una invasión en el te rritorio reservado a otro poder 48• 165. d) Puesto que la casación de la sentencia que contenía una contravención a la ley hacía necesaria una nueva decisión en mérito, la causa era remitida por el Trib. de casación a la autoridad judicial ordi Imaria (véase, más adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vincu lado en su libertad de juicio por el hecho de que la controversia hubiese ya dado lugar a una casación (in indicando; pero no tenía igual liber tad in procedendo: véase, más adelante, n. 176) y decidía, por consi guiente, únicamente según su criterio; podía ocurrir así que el tribunal de ri’nvio, cuya libertad de decisión no estaba sometida a límites (más que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort), cometiese todavía una vez más, en la nueva sentencia, una contraven ción a la ley, y acaso precisamente aquella misma contravención por la cual la sentencia precedente había sido casada la primera vez. Tenía aplicación entonces la regla (sub d) que si. le nouveau jugemeni esi con—

47. GoupiL, en la sesión del 10 noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302) representaba así el poder negativo del órgano de casación: “La Cour de cassation doit dire: Le juge a été infidle son mandat, il a appliquó la loi d’une manióre injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux”. 48. Así correctamente el carácter negativo de la Casación viene referido al principio de la separación de los poderes por HOLZSCrnJHER, Rechtsweg, pág. 127, y por LEUE, Ideen, pág. 126.

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forme á celui qui a été cassé, u pourra encore y avoir lien á la cassation; pero ni siquiera la segutida casación, que quitaba de en medio esta se gunda sentencia, podía establecer una restricción a la libertad de juicio del tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habría podido de cste modo, continuando por el mismo camino, instaurar una especie de concurso sin posible salida entre el Tribunal de casación de una parte y la autoridad judicial de la otra, obstinados ambos, ésta en decidir positivamente de un modo contrario a la ley, y aquél en negar toda eficacia jurídica a la sentencia que contiene la contravención Para poner un término a este juego, el cual revelaba de un modo patente un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto no se podía suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgar de un cierto modo por la sola deliberada voluntad de contravenir a la ley, la Asamblea encontró el remedio que parecía más natural y más lógico : puesto que ni la autoridad judicial ni el Trib. de casación tenían la posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios, y puesto que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio existente en la obra del legislador, parecía lógico que se debiese invocar para cortar el desacuerdo la intervención del legislador mismo, el cual con una inter pretación auténtica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, indi cando así la vía para componer el conflicto, y evitando, con su aclara ción, que se repitiera otras veces este conflicto. A tal fin el Decreto de 27 de nov. 19 de dic. de 1790 estableció que cuando también el tercer tribunal hubiese juzgado, después de una segunda casación, en modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el Trib. de casación, antes de decidir si sería procedente casar también la tercera senteucia, debía someter la cuestión al Corps législatif, el cual por medio de un decreto, sancionado por el rey, daba la interpretación auténtica de la ley que había originado el conflicto entre la autoridad judicial y el Trib. de casación; éste, a base de la ley interpretativa, decidía en tonces si era procedente casar también la tercera sentencia (véase, an teriormente, u. 158, sub ci) y aun cuando en el Decreto de 27 de nov. 19 de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de tercera casa ción en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa era remitida estaba obligado a someterse a la interpretación auténtica, parece probable que éste fuese el pensamiento de los redactores del De creto referido, porque, en caso contrario, el haber provocado la inter -

-

49.

Véase Cuznon,

Cassation, pág. 205.

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pretación del legislador no habría servido para impedir la continuación del conflicto. 166. Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const. del 5 fruct., año III, art. 256, la cual impuso el référé al legislador tam bién en el €aso de que, después de una casación, la segunda sentencia de mérito fuese denunciada por los mismos motivos), con lo cual el Trib. de casación, en las cuestiones de derecho más arduas provocaba por parte del poder legislativo una interpretación auténtica (sistema que, en contraposición al référé facultatif, de que se ha hablado anteriormen te, en el n. 151, ha sido llamado référé obligatoire au légisiateur), parece que en teoría responda perfectamente a los rígidos principios de la separación de los poderes. Puesto que cutre la autoridad judicial y el órgano encargado de reprimir los ataques de ésta contra el poder legislativo, había surgido un desacuerdo sobre el modo de entender una ley, el legislador, único a quien correspondía el derecho de inter pretar en vía general las propias leyes, era llamado no ya a resolver la controversia singular que había dado lugar al desacuerdo, sino a aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carácter general y obligatorio también para el futuro, el punto de derecho debatido. Así el legislador no era invitado a juzgar, lo que habría violado un canon fundamental de la Constitución 50, sino que era invitado a dar la interpretación legislativa de sus leyes, con normas de carácter gene ral y abstracto; sacar de esta interpretación en abstracto las conse cuencias relativas al caso concreto correspondía al Trib. de casación, en lo que se refería a decidir si la sentencia del juez de mérito estu viera en oposición con la ley interpretativa; y correspondía, sobre to do, a la autoridad judicial, en lo que se refería a la resolución defini tiva de la controversia de mérito. El Trib. de casación, también por estas normas relativas al référé obligatoire, aparecía cada vez mejor definido en su posición de órgano extrajudicial colocado entre el poder judicial y el poder legislativo. Correspondía al Trib. de casación, el cual en sí mismo no juzgaba nj hacía leyes, poner en relación a la autoridad juzgadora con la autori dad encargada de dictar las leyes: el Tribunal de cassatioii era como el trámite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta

ciaire

50. Const. de 3 de sept. de 1791, tít. III, cap. Y, art. 1: “Le pouvoir judi ne peut, en aucun cas, étie exercé par le Corps législatif, ni par le roi”.

El Tribunal de Casación en su forma originaria entre los dos, el cual servía para separar y al mismo tiempo para poner en comunicación los respectivos dominios. En la práctica, sin embargo, este sistema tenía graves inconve nientes, ya que, si por una parte suspendía el rápido curso de la jus ticia en espera de que el rféré fuese tomado en consideración por el Cuerpo legislativo 51, por otra, al llamar al legislador a emanar una ley en ocasión de un proceso todavía no terminado, cuyo resultado po día precisamente depender de esa ley, colocaba al propio legislador en situación de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar de ser una interpretación auténtica de la ley oscura, podía ser en realidad una ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistema adoptado por el Dccr. de 1790, si en teoría respondía al principio de la separación de los poderes, era en la práctica contrario al mismo, porque, al provocar la emanación de una ley estando pendiente una litis, transformaba al legislador en juez 52• Desde este punto de vista puedo estar de acuerdo con REDSLOB cuando critica el sistema adop tado por la Asamblea, afirmando que, según ese sistema, el legislador venía a invadir el campo de la jurisdicción; pero no comprendo que este autor apunte su crítica contra el sistema del Decr. de 1790 no tanto porque el mismo llamaba al legislador a emanar una ley estando en curso la litis, cuanto porque, al decir de REDSLOB,ponía en manos del poder legislativo la función de casar las sentencias singulares. En realidad, esta segunda acusación no se le puede hacer al Deer. de 1790, ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores había afirmado, con evidente error (véase, anteriormente, el u. 152), que el poder de casa ción forma parte del poder legislativo, es necesario reconocer que precisamente con la creación de un Tribunal de casación, separado e 51. El cual, en épocas de cambios políticos como eran aquellas, en todo que pensar con preferencia a los référéel Véase TARBÉ, Introduction, 83; CHENON, Cassatioa, págs. 206-207. 52. Esta consideración hizo abolir, por los redactores del Código de Napoleón, el référé facultatif (más adelante, n. 179) ; véase PORTALIS, Discours prélim. au C. C., n. 15; “Forcer le Magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la désastreuse légil lation des rescrits. . .“ (en LacRÉ, 1, 159: y el mismo LacRÉ, Esprit, 1, 212). La misma conBideración fué hecha valer por PORTALIS en 1828 (más adelante, u. 186, 39) para la abolición también de este référé obligatoire; véase Relación al proyecto de 30 de julio de 1828, sesión del 25 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362) “L’erreur du législateur de 1790 fut de subordonner l’issue du procés qui était devenu l’occasion de l’inteprétation, au résultat de cette interprétation mérne”; PERSJL, Relazione a la ley de 19 de abril de 1837 (más adelante, n. 188), en. “Moniteur”, 1837, 172. Acerca del tema, B0NCENNE, Théorie, 1, 540. 53. Staatstheorien, pág. 340. tenía

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independiente del órgano legislativo, la Asamblea introdujo una en mienda voluntaria de tal error teórico, puesto que al situar el Tribunal de casación en posición interinedja entre los jueces y la ley, reconoció implícitamente que la casación es una función de naturaleza absoluta mente particular la cual debe ser ejercida por un órgano especial colocado en posición autónoma entre los órganos judiciales y los órga nos legislativos .

167. La posición del Trib. de casación, que debía servir de puente entre el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte, sin embargo, de ninguno de los dos ni depender en modo alguno de ellos, está confirmada por otras disposiciones accesorias que regularon el funcionamiento del Trib. de casación. El art. 24 del Deer. de 27 de nov. 19 de dic. estableció que chaque année le Tribunal de cassation sera tenu d’envoyer la barre de l’assernblée du Corps législatif une députation de huit de ses membres, qui lui présenteront l’état des juge ments rendus, d caté de chacun desqueis sera la notice abrégée de l’af faire, et le texte de la loi qui aura décidée la cassation; tal disposi ción que fué repetida también por leyes posteriores , se transformó —

-

54. IREDSLOBdice que el sistema de 1790 estaría inmune de crítica si se hu biera basado sobre el siguiente principio: que la norma, emanada por el legislador en ocasión de la litis singular, debiese tener carácter general, de modo que el proceso singular representase no el objeto de tal decisión, sino el camino par,a obtenerla. Ahora bien, en realidad, es precisamente éste, como he demostrado en el texto, el significado del référé al legislador. Y REDSLOB probablemente se con funde entre el sistema del Deer. de 1790 y el de la intervención réglementaire limitada al caso singular, de que hablaré más adelante, n. 186, 2°. 55. Los hombres de la Revolución, al plantearse el dilema (véase, anterior mente, n. 151) de si la casación era acto de jurisdicción o de legislación, se sentían obligados, por la negación de su carácter jurisdiccional, a admitir necesa riamente el carácter legislativo, sin pensar siquiera que la casación pudiera tener un Carácter intermedio, que no estuviese comprendido en ninguno de los dos. Igualmente está mal planteado el problema por ALGLAVE, Mm. pub lic, Nota II (págs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassation rentren-elles dans le pouvoir législatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluido que la Corte de casación forme parte del poder judicial, se ve obligado natural mente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo así que habría podido decir que, originariamente, no formaba parte ni de éste ni de aquél. También REDSLOB (obra y loe. eit.) cae en el mismo error, aunque en sentido opuesto: al excluir que la casación sea acto legislativo, concluye que, por tanto, es acto jurisdiccional. También está viciada por el mismo error la argumentación del diputado ANTOINE, en la Asamblea, 22 de octubre de 1790, referida en nota a la pág. 343. 56. TARBÉ, Lois, n. 541. 57. Const. 3-14 sept. 1791, cap. y, art. 22; Const. 5 Fructidor, aSo III <1795), art. 257 (TARBá, Lois, as. 590 y 715).

El Tribunal de Casación en su forma originaria en la ley de 27 Ventoso, año VIII (1800) sobre la organización de los tribunales, en estos términos: Le tribunal de cassation enverra chaque année an gouvernement une députation pour lui inciiquer les points sur lesquels l’expérience lui aura fait connaitre les vices ou l’insuffi sance de ¿a législation 58; y, en esta nueva redacción, claramente de muestra que el Tribunal de casación tenía la función de vigilar la marcha de la administración de la justicia, sin tomar parte en ella, para después referir al poder legislativo los resultados de esta vigi lancia y provocar, como consecuencia, por parte del poder legislativo la emanación de las oportunas normas. El órgano de casación, tam bién en esta actividad, no participaba ni de la jurisdicción ni de la legislación; sino que integraba y coordinaba y ponía en contacto los dos poderes. Si es correcto decir que el Trib. de casación era una emanación y un elemento subsidiario de la función legislativa, no es lícito afirmar que el mismo fuese un órgano directo del poder legislativo, ni que de pendiese de él. Durante el período del Terror vino a establecerse de hecho una especie de dependencia del Tribunal de casación de la Con vención Nacional, ya que la Convención, en su omnipotencia, no tuvo escrúpulos para acoger peticiones de ciudadanos particulares contra las decisiones del ¶I’ribunal de casación y de revocar tales decisiones por medio de decretos 60; pero se trató solamente de un abuso derivado de la crisis revolucionaria, que muy pronto la misma Convención, des pués de haber intentado disciplinar de un modo estable esta anómala forma de recurso extraordinario 81, abolió por el art. 264 de la Consti tución del 5 Fructidor, año III, el cual reafirmó la independencia del Tribunal de casación en estos términos: Le Corps iégislatif ne peut annuler les jugements da Tribunal de cassation, sanf d poursuivre per .sonellement les ja ges qui auraient encouru la forfaiture 62, 58. TARBÉ, Luis, n. 853; véase también el Árrété del 5 Ventoso, año X (1802), en TARBÉ, id., n. 929. Véase, en cuanto a estas disposiciones, ALULAVR, flota cit., loe, citada. 59. Giev, Méthode, págs. 7071. 60. Ejemplos: Decreto de le de Brumario, año II (1793); 6 de Brumario, año II; 10 de Brumario, año II (en TARBÉ, Luis, ns. 676, 679, 680). Véase ALOLAVE, Mm,. pubi., loe. cit., que enumera otros decretos similares; CRÉPON, Cassation, 1, 115. 121 y sigs. 61. Decreto dei 26 Pluvioso, año III (1795), art. 2 (en TARBÉ, Luis, n. 708). 62. En TARBÉ, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgánico de la Constitución del 16 Termidor, año X (TARBÉ, Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que 811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la segurid del Estado.

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La Casación Civil

168. e) Hemos visto cuáles eran los límites del examen permi tido al Tribunal de casación, cual la naturaleza de la providencia que el mismo pcdía tomar, cuales los efectos de esta providencia. Queda por ver ahora por qué medio se provocaba la actividad dci Tribunal de casación, esto es, de qué parte venía el impulso para el ejercicio de la censura. Puesto que el Trib. de casación, por lo que hemos dicho hasta aquí, derivaba de un criterio fundamental no diverso del que había produci do en algunos Estados italianos magistraturas con función de nomo filaquia (Conservatori delle leggi, y similares: véase, anteriormente, ns. 80 y sigs), sería lógico pensar que también al Tribunal de casación, io mismo que a aquellas magistraturas, le correspondiese un poder de iniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las contravencio nes a la ley cometidas por los juzgadores 63• Se podría imaginar, por ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisición, una verificación periódica sobre todas las sentencias en dernier ressort emitidas por la autoridad judicial, y que a tal fin todos los jueces de apelación hubieran estado obligados a hacer llegar al Trib. de casación copias de sus sentencias, para someterlas al exa men del órgano conservador de la ley °. Pero este sistema, que, al menos teóricamente, podría parecer el que respondiese mejor al con cepto originario del instituto, ni siquiera se les ocurrió a los reforma dores, los cuales, acaso pensando que también para el órgano de casa ción, que tenía el nombre y la apariencia de un tribunal, debía valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su función. ¿ A quién correspondió, pues, dar impulso a la casación? Deberemos referirnos aquí a la facultad de recurso concedida a los cm danos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora, dejar de lado este punto (acerca del cual véase, más adelante, n. 172), porque el mismo nos muestra una fundamental desviación del institu to. Figurémonos, pues, por ahora, que la facultad de recurso conce dida a los particulares no existiese, y que el único caso posible de casa ción fuese la llamada cassatioa dans l’intérét de la loi: ésta se verif i caba en virtud del impulso que partía del commissaire du roi, que, se gún e) art. 23 del Decreto fundamental, debía residir al lado del Trib. —

63. GRAsSERIE, Cassation, pág. 19. 64. MaYEn, Istituzioni gindiziarie, Libro VII, cap. VI (pág. 361 del vol. IV de la traducción italiana) observa que un sistema semejante, aun no estando en contradicción con el carácter originario de la Casación, sería, sin embargo, prác ticamente irrealizable.

El Tribunal de Casación en su forma originaria de casación 65 Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro ac tual Ministerio Público, tenían en general, en el ordenamiento jurídi co nacido de la Revolución, funciones de nomofilaquia y de vigilancia sobre la buena marcha de los tribunales 66. en armonía con éste carác ter de su función, el cammissaire du roi residente al lado del Trib. de casación, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia dictada por la autoridad judicial en dernier ressort se había producido una contravención a la ley, debía comunicarlo (en donnera connaissance; véase, anteriormente, n. 158 sub e) al Trib. de casación, el cual, si comprobaba la existencia de la contravención, procedía a la casación (véase, más adelante, n. 201). 169. Esta casación dans l’intérét de la loi, que no extendía su eficacia a las partes de la controversia de mérito 67, es la prueba más clara del carácter no jurisdiccional que el denominado Tribunal de cassaiion tenía originariamente 68 Si es propio de la jurisdicción juz gar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de ley concerniente a otros (a las partes en causa), tanto que el carácter distintivo de la actividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitución de una actividad pública a una actividad ajena , no se podrá verdadera mente decir que el Trib. de casación, al casar en interés de la ley, llevase a cabo un acto de jurisdicción. Es cierto que también el Trib. de casación, antes de tomar su determinación, juzgaba, en cuanto “no se actúa sino a base de un juicio” 70; pero no juzgaba en sentido téc nico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En cf cc to, ante el Trib. de casación no comparecían en este caso las partes a hacer valer sus pretensiones; ni se puede decir que, según el Dcc. de 27 de nov. 19 de dic. de 1790, el comnvissaire clu roi asumiese en aquel Procedimiento el papel de actor (sino todo lo contrario; véase, más adelante, n. 193), puesto que no hacía valer una acción, sino que sim plemente daba noticia al Trib. de casación de haber ocurrido la con—

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65. En TARBÉ, Lois, cit., n. 540. 66. Ley de 16-24 de agosto de 1790, tít. VIII. Véase en TARBÉ, Lois, re Producidos los artículos más característicos en el u. 540, n. 6. Véase LINDE, Eechs 1fltttel, II, pág. 635; HOLZSCHUHER,Rechtsweg, págs. 126-127. 67. Decr 27 de nov.-1e de dic. de 1790, art. 25: “.. .sans que les partie! PUlssent s’en prévaloir pour éluder les dispositions de ce jugement, lequel vaudra ransaction pour elles”. 68. En contra, REDSLOB, loc. cit. 69. CRIOVENDA, Principii, págs. 296-298. 70. CHIOV-ENDA,loc. cit.

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84

PIER0 CALAMANDRnI La Casación Civil —

travención

a la ley. Formas

contenido

jurisdiecional:

judiciales,

la casación,

pues, pero absoluta falta de en lugar

de como un

derecho

correspondiente a las partes, era concebida así como una función co rrespondiente al Trib. de casación, el cual la ejercía ex iure proprio, sin sustitución de actividad alguna 71 El Trib. de casación, en suma, personificaba en sí la facultad del Estado de quitar vigor jurídico a las sentencias que contenían una contravención a la ley, el poder de casación de las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha visto (en el n. 152), la Revolución había reconocido al Estado; el mismo se creaba para casar, no para juzgar si otros tenían derecho a la casa ción: y la función de casar por error in ivdicando era una función absolutamente propia y exclusiva de ese Tribunal, que no podía en modo alguno ser ejercitada por verdaderos y propios tribunales inves tidos del p)der jurisdiccional 72 Diremos, pues, que la función de casa ción era una función primaria, como se califica a la administración 73; y si se quisiera sostener que, en los casos de cassation dans l’intérét de la loi, el Trib. de casación realizaba un acto de jurisdicción, debería mos, por analogía, considerar que ejercitan también hoy en día fun ciones jurisdiecionales los numerosos órganos de control administra tivo que se encuentran en nuestros ordenamientos públicos .

170. El carácter primario de la función atribuída al Trib. de casación aparece también de una disposición contenida en la Consti tución del 3-14 de septiembre de 1791 (art. 27) , según la cual le —

71. Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por el art. XXVI del proyecto (“Moniteur”, 1790, pág. 1239), el cual, en la suposición de que fuera presidente del Trib. de casación, como establecía el art. XXI des pués abolido, el Ministro de la Justicia, establecía que, en caso de jugernent évidemment contraire aux Lois, el Ministro debía advertir al Tribunal, que casaba ex of ficio. El Trib. de casación tenía, pues, por medio de su presidente, iniciativa propia. 72. MERLIN, Rép., voz Cassation, § 1, n. 3; ZINK, Ermittlung cit., pág. 396: “La casación es un privilegio del Trib. supremo; ningúli otro tribunal puede casar, sino sólo anular sentencias”. Se tienen decisiones d la Corte de casación que han casado dans l’intérét de la loi sentencias de Cortes de apelación, las cuales se ha bían permitido casar dans l’intérót de la loi decisiones de jueces inferiores contra las cuales no se había interpuesto apelación: Cass. de 13 de abril do 1809, ea 5mEv, Recueil, 1810, 1, 358; Cass. 16 de agosto de 1811, SIREY, Recueil, 1811, 352. 73. CHIOVENDA,loc. cit. 74. Justamente el Trib. de casación es calificado como un órgano de policía 8obre los tribunales. Véase, más adelante, n. 176. 75. T&aaÉ, Loi, n. 593. Véase también art. 80 de la ley de 27 Ventoso, •aflo VIII, en TARBÉ, Lois, 847.

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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ministre de la justice dénoneera au Tribunal de cassation par la yole du conzmissaire du rol, et sans préjudice da droit des parties inté ressées, les actes par les queis les juges auraient excédé les bornes de leur pouvoir Le Tribunal les annulera. Esta disposición, que atri buía al Ministro de la Justicia la función de provocar la intervención del Trib. de casación en todos aquellos casos en que un juez, con una sentencia o con otro cualquiera acto suyo, hubiese cometido no sólo una contravention a la ley, sino un verdadero y propio excés du pouvoir, esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que distribuyen los poderes en el ordenamiento público, ha dado mucho trabajo a los escritores franceses, especialmente para determinar el concepto de excés de pouv oir y los efectos que sobre las partes debiese tener la anu lación provocada por el Ministro de la Justicia 77; pero, sin entrar en disquisiciones exegéticas, que no tendrían para mí, en este momento, interés alguno, me basta observar que, también en el caso de anula ción por exceso de poder, el Trib. de casación, en virtud de una simple denuncia (dénoncera), procedía a anular el acto viciado no por que reconociese que alguien tenía derecho a obtener esta anulación, no para declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otros esta anulación, sino sólo para poner de un modo directo e inmediato su “Veto” 78, sólo para adoptar aquella providencia de policía consti tucional que, más bien que con el nombre de sentencia, habría debido llamarse, como proponía el proyecto de constitución presentado por los Girondinos, act de censure judiciaire . . .

.

171. B) La naturaleza y la finalidad del Trib. de casación re sultan claras y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental que hemos examinado hasta aquí. Pero otras disposiciones, que me he propuesto considerar aparte en un segundo grupo, vienen a complicar —

76. Para el Decr. de 1790, art. 25, en relación con el art. 27 de la Ot,nst. de 1791, la diferencia entre la casación dans l’intérét de la loi y esta anulación era clara, en cuanto la primera tenía lugar por oontravent ion ¿1 la loi (véase, an tenormente, n. 169) o por violación de formas, como se dirá (en el n. 176, nota), Zflientras la segunda tenía lugar por excfs de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, año VIII, complicó las cosas porque, aun manteniendo la anulación por excs de POUvoir (art. 80), admitió que la casación dans l’intérét de la loi pueda ocurrir también por exc&s de ponvoir (art. 88). Acerca de la conciliación de estos dos articulos, véase la doctrina citada más adelante, n. 201, nota. 77. Véase Hanalon, Auiorité judiciaire, cap. XXXIII, CHENON, Cassation, 34 y 57; PAYE, Caesation, us. 454 y sigs. Véase, más adelante, n. 201 al final. 78.

Véase

HOLZSCHIJHER, Rechtsweg,

cit., págs.

126-127.

6e febreroProyecto de 1793,de tít.Constitución x, sec. iv,presentado art. 15 (“Moniteur”, por COND0RCET 1793, en 225). la sesión del 15

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PlEito CALAMANDBEI

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La Casación Civil

algo el perfil, hasta aquí tau simple, del instituto, y a introducir en él otros elementos que tienden a alterar su originaria función. No creo oportuno traer aquí, en un cuadro resumido, el texto de las normas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no se deduciría, como del grupo precedente, un criterio único y homo géneo. Diré solamente que estas normas vienen a transformar el con cepto del Tribunal de casación que nos habíamos formado hasta aquí, en cuanto: a)

reconocen a los particulares casación (arts. 1 y sigs.)

b)

admiten que la casación pueda tener lugar por vicios diver sos del error in iudicando (art. 3);

e)

atribuyen al Trib. de casación funciones diversas de la de casar las sentencias qua contengan determinados vicios (art. 2).

Examinemos separadamente tes a éste segundo grupo.

la facultad de dar impulso a la

cada una de las normas pertenecien

172. a) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el ancien re’gime, la facultad de pedir la casación al Conseil des parties se con cedió a los litigantes por un fenómeno de utilización del interés pri vado en favor del interés real (véase, anteriormente, n. 119). En el ancien régime, durante el cual el instituto de la Casación se fué for mando poco a poco a través de tres siglos, se han podido encontrar los inicios de esta asunción de l actividad privada en servicio de la auto ridad del soberano, y seguir su desarrollo sucesivo: no podemos hacer lo mismo, en cambio, en cuanto a esta Casación creada por la Asam blea, la cual nació, como todos los institutos surgidos de la Revolu ción, de un acto legislativo único, que la creaba ex novo y la regulaba en todas sus partes; pero, esto no obstante, si no podemos descubrir aquí el nacimiento y el desenvolvimiento del fenómeno, podemos verlo completo en aquellas disposiciones con las cuales también el instituto revolucionario admitió a los ciudadanos particulares a presentar una demande en cassation contra las sentencias pronunciadas en última instancia por la autoridad judicial. Verdaderamente, si la casación dans l’intérét de la loi es aquella que mejor sirve para demostrar el significado teórico, el principio

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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animador del Trib. de casación, en la práctica este medio de impulso de la actividad del Tribunal tuvo muy escasa aplicación e importan cia; y el provocar la casación de las sentencias que contraviniesen a la ley se dejó sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos particulares que hubiesen sido partes en los juicios en última instancia en que hubie ran sido pronunciadas tales sentencias. Se permitió, así, a las partes que se sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra vía (véase, más adelante, n. 196), presentar al Trib. de casación una demande en cassation cuando creyesen que la sentencia contenía una contravenhion ex presse au texte de la loi; y a la decisión que el Trib. de casación debía tomar en virtud de semejantes demandas se le die ron formas pres que judiciaires s, con garantías de publicidad, con debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la casación y la interesada en el mantenimiento de la sentencia s, con las mismas normas de procedimiento que habían sido fijadas por el Reglamento de 1738 para el Conseil des parties 82• Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engaño sobre la verdadera naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creer que, por el solo hecho de que el Trib. de casación fuese llamado a deci dir sobre una demanda de parte, el mismo asumiese con esto natura leza genuinamente jurisdiccional en interés de los particulares con tendientes. El interés privado, por el contrario, continuaba, no obstan te la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponibles solamente dos gradós de jurisdicción; las exigencias de una recta jus ticia quedaban suficientemente satisfechas con un doble examen en cuanto al mérito de las controversias sometidas a la autoridad judi cial. Ahora bien, cuando el Decreto de 27 de nov. 1 de dic. permi tía a las partes provocar en cuanto a una sentencia ya no revocable en las vías ordinarias la intervención del Trib. de casación, no preten día con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su finalidad de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo alguno de la lesión que a la parte vencida le habría derivado de la irrevocabilidad de una sentencia injustamente desfavorable para ella; la única finalidad del Decreto era la de obtener de los particulares -

80. 81.

Véase la Begründung al C. P. O. germánico, más adelante, en el u. 221. Véanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en TÁRBt, Lois, ns. 528-530.

82. ceArt.qu’il28endelait cit.été Deer. (en autrement procéder au conseil des parties sera medida “provisional” está todavía en jusqu’

TAEBÉ, Lois,

n. 545):qui “Provisoirenlent statué, le réglement fixait la forme et do exécuté au tribunal de cassation.. . “. Esta vigor!

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PlEnO CALAMANDREI La Casación Civil —

litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley cometi das por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador conie tidos por la autoridad judicial durante la decisión de las controversias privadas 83 La demande en cassation servía, pues, solamente para poner en movimiento al Trib. de casación, para llamar su atención sobre un abuso cometido en daño del poder legislativo; pero, cuando la misma había servido para dar así el impulso, la naturaleza de la derivación que el tribunal de casación tomaba no era en absoluto diversa de la que habría sido si la casación, en lugar de por un particular, hubiese sido pedida por el commissaire du roi en el puro interés de la ley. La demande en cassation presentada por un particular no tenía la conse cuencia da que el Trib. de casación se convirtiese en juez en interés privado: constituía únicamente el impulso que, aunque fuese con for mas aparentemente judiciales, ponía al Trib. de casación en camino de ejercer su función no jurisdiccional. No es necesario que repita aquí todo lo que con anterioridad dije ampliamente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cas sation. La misma, aun en la primera concepción del instituto creado por la Revolución, tuvo más bien carácter de queja, de denuncia, de súplica 84, que de verdadera y propia acción: no fué ni un medio de gravamen (ungido a obtener el examen de la controversia en un ulte rior estadio del proceso, ni una acción de impugnación dirigida a obte ner la anulación de una sentencia viciada. La sentencia que contenía una co’ntravention á la loi, era, para las partes, plenamente válida; el Decreto de 27 de nov. 19 de dic. no reconocía a las partes un dere cho a obtener la casación de tal sentencia. El indicado Decreto, re conocía a las partes solamente la facultad de pedir la casación 85; pero, si ésta se producía, no era porque el Tribunal de casación quisiera con ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba reali zar un acto que respondía a la finalidad pública para la cual se había instituído. -

83. En tal sentido, el más reciente procesa1ist francés, JAPIOT, Traité, pág. 285: “Le législateur a senti que le moyen le plus súr d’atteindre le but qu’il se proposait, en instituant la Cour de cassation, était de faire concourir au ser— vire de l’intérót général le zéle et le soin qu’inspire l’intérét particulier. Les pial deurs, l’expérience le démontre chaque jour, rnettent une activité infatigable signaler jusqu’aux plus légéres infractions. Leur intérát, leur passion máme, vient ainsi coiitribuer é. I’ordre générel”. 84. “Súplica al legislador” (cine Bitte an den Gesetzgcber) la llama REDSLOB, Staatst/ieor len, pág. 340. 85. SCIIMIDT, Lehrbuc/i, § 126, pág. 796, llama al recurso de casación “una petición de la decisión de la Corte de casación”.

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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En el debate que tenía lugar entre el recurrente y el contrarrecu rrente ante el Tribunal de casación, ellos actuaban y exponían sus razones como si el tribunal hubiera sido creado para servir a sus fines. En realidad ellos eran el instrumento del Tribunal, que de sus argumentu se valía solamente para informarse mejor acerca de la ofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer el propio poder de censura 8G La facultad de pedir la casación, concedida a los particulares, no altera, pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del órgano de casación: es necesario, sin embargo, reconocer que esta facultad fué la puerta abierta a través de la cual se iflsinuÓ en el Trib. de casación aquel carácter de órgano jurisdiccional que el mismo, en la mente de sus fundadores, no debía tener. Ya el solo hecho de haber concedido a los particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas condi ciones de tiempo y de forma, hacía nacer ante el Trib. de casación cuestiones preliminares sobre la admisibilidad’ del recurso presentado por las partes, y por consiguiente, para resolver tales cuestiones, ver daderas y propias decisiones con carácter jurisdiccional, con las cuales el Tribunal de casación juzgaba si existía o no a favor del recurrente una voluntad de ley que le garantizase el derecho de recurrir (ya que no, todavía, el derecho de obiener la casación). La ulterior decisión relativa a la casación no tenía carácter jurisdiccional; pero, mientras tanto, éste carácter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudi ciales de naturaleza procesal. 173. b) Independientemente de tales cuestiones preliminares, la tendencia de la Casación a asumir, juntamente con las formas, tam bién un contenido jurisdiccional, fué singularmente favorecida por el hecho de que, en el ordenamiento dado por la Revolución al instituto, la casación fué admitida no sólo por aquellos más graves errores iudicando que he considerado hasta ahora, sino también por simples errores in procedendo. —

86. La introducción del interés privado en servicio del interés público, y la Consiguiente posibilidad de tentativas por parte de los particulares de hacer apa recer una contravention d la loi allí donde se trataba solamente de un mal jugé, explica la introducción ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante el Conseii des parties; véase, anteriormente, n. 127) de medidas restrictivas destinadas, segun la expresión de MERLIN (24 de mayo de 1790, en “Moniteur”, 1790, pág. 590), a mettre des entraves anx demandes en cassation: tales como el depósito pravefl tivo de la arnende y ci preventivo examen del Bureau (después Cham Ore) des requetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se aplicaban, se en tiende, a los recursos dans l’intéret de la lot (véase, más adelante, us. 195 y 201).

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PXERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. 1 de dic. de 1790, cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puede ser casada, no se refieren solamente, como para mayor claridad de exposición he supuesto hasta aquí, a la contravention expresse au texte de la loi, sino también a la anulación de toutes les procédures dans les quelles les formes auront ¿té violées, siempre que se trate de formes de procédure prescrites sous peine de nullité 87, o sea, a vicios de la relación procesal los cuales no tienen nada de común con la inobser vancia de la ley relativa al mérito que hasta ahora he considerado el necesario presupuesto de la casación. No es éste el momento de indagar en la doctrina francesa cuáles son los casos singulares de nulidades procesales comprendidos bajo estas disposiciones del Decreto de 1790, iii cuáles otros motivos de casación por error in procedendo hayan sido determinados en leyes posteriores (véase, más adelante, ns. 197-198) basta observar aquí que cuando las leyes fundamentales del Trib. de casación admiten que la casación pueda tener lugar también por inob servancia de formas procesales, se alejan inconscientemente de la con cepción del instituto que hasta ahora hemos encontrado en ellas, y tienen en cuenta criterios bien diversos de aquéllos, en consideración a los cuales se establece la represión de la contravención a la ley in iudicando. El pensamiento inicial por el cual los fundadores del Tri bunal de cassation se sintieron inducidos sin discusión88 a admitir la casación también por error in procedendo, parece haber sido éste: que estando instituída la Casación para reprimir las violaciones de ley cometidas por la autoridad judicial, la misma, naturalmente, debe re primir también la inobservancia de las formalidades procesales, desde el momento en que también las normas procesales son leyes que el juez debe respetar; la casación por inobservancia de formas no se produci ría, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, también aquí, por consideraciones de naturaleza política, en cuanto el defecto -

87. Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructi dor, año III, art. 255; Const. 22 Brumario, año VIII, art. 66 (en TARBÉ, Lois, ns. 650, 713, 823). 88. La primera referencia a la casación por violación de la forme de l’instruciion se encuentra en un discurso de CHABROUX, dirigido a la Asamblaa el 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597). El mismo CHABROUX, en las sesiones del 10 y del 11 de noviembre repitió que la casación debía tener lugar también “quand on n’aura pas observé les formes” y propuso que la casación debía ser admitida “pour la violation des formes prescriptes pour la procédure”. La fórmula “violation des formes dont l’exécution est prescripte peine de nullité” es de CnAPELIER (“Moniteur”, 1790, 1239 y 1306).

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del proceso tiene su origen en una inobservancia de la norma jurídica. Este razonamiento, que parece a primera vista de una lógica irrefuta ble tanto que lo repiten también autores modernos 89 y lo acepta en la práctica una legislación positiva (véase, más adelante, u. 216 a) viene en realidad a desnaturalizar el significado político de la casa ción, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe, desde el punto de vista político, entre la violación de ley cometida por el juez iii iudicando y la cometida por él in procedendo: en efecto, la primera constituye un abuso de la facultad de “declarar” la ley en cóncreto, de mandar en vez de la ley, que constituye el oficio carac terístico y exclusivo del juez, mientras la segunda no difiere de la simple inejecución de un precepto jurídico que puede ser cometida por cualquier funcionario o por cualquier ciudadano de suerte que en la primera y no en la segunda puede verse aquella sustitución de la voluntad del juez a la voluntad del legislador que a la Revolución Francesa tanto asustaba, y para impedir la cual instituyó precisamente el Trib. de casación 91 Pero esta diferencia eseapó a los legisladores de la Constituyente: dominados todavía, aunque fuese inconsciente mente, por concepciones jurídicas propias del precedente ordenamien to (véase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casación como un arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que la condición suficiente para recurrir a ella se hubiese verificado siem pre que el juez hubiese obrado contra la ley, aun cuando este “obrar” no hubiera sido un “juzgar” contra la ley; esto es, ellos, así en la contravention d la loi relativa al fond de la causa como en la inobser vancia de las formas procesales, se fijaban más que en el diverso efecto objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intención del juez de obrar de un modo diverso de como debería haber obrado según la ley. Esta &oncepción, la cual abolía toda diferencia entre error in iudi cande y error in procedendo en un concepto único de violation de la loi (sustancial o formal) imputable al juez, está difundida en toda la —

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89. LA GRASSERIE, Casgation, 16: “. . ces formes étant exigóes expressément ou implicitement par la loi, cela rentre dans la violation de la loi”. MOnTARÁ, Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en MEYER, 1sf. giud., Lib. VII, cap. VI. 90. Véase mi trabajo: Distinzione fra “error in iudicando” ed “error in pro cedendo”, n. 2. 91. Si la Casación hubiera sido instituida para las simples inejecuciones de ley, no se comprende por qué la Asamblea no sintió la necesidad de extenderla a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.

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Pmao CALAMANDREI —

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doctrina francesa, la cual, aun cuando debe determinar (véase, más adelante, n. 198) qué nulidades procesales dan lugar a casación y cuá les a requóte civile, busca siempre el criterio de distinción en la inten ción o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se pueda re currir a la casación, que esté demostrada la voluntad y la conciencia del juez de ponerse en oposición con la ley. Pero si la Asamblea hubiera querido aplicar tal concepción en sus consecuencias lógicas, habría debido establecer que la transgresión de cualquier ley procesal da lugar a casación, precisamente porque en toda transgresión, aunque con diversa gravedad de efecto sobre la validez de la constitución procesal, existe igualmente grave la voluntad de ofender la ley En efecto, originariamente, en las discusiones des arrolladas ante la Asamblea, CHABROUX había propuesto que la casa ción pudiera tener lugar en general pour la violation des formes pres criptes pour la procédure; pero inmediatamente esta disposición quedó limitada, cn el texto del Decreto, a las formas prescriptes sous peine de nullité; y esta limitación, que, aun cuando abolida por el Decreto de 4 de enero, año II , fué después aceptada definitivamente por el art. 1030 del CPC de 1806 y por el art. 7 de la ley de 20 de abril de 1810 , introdujo indudablemente, junto al criterio político, el criterio proce sal, en cuanto consideraba como motivos de casación no toda trans gresión de la ley procesal (criterio político), sino sólo la transgresión de aquellas leyes que prescriben formalidades esenciales para el pro ceso, la falta de las cuales, objetivamente considerada, produce nulidad (criterio procesal). .

174. El admitir que la casación pudiese tener lugar no por toda inobservancia de formas procesales prescritas por ley, sino sola mente por la inobservancia de aquellas formas que ya anteriormente, por doctrina tradicional derivada del derecho común habían sido considera das esenciales para la validez del proceso, adaptaba la casación a fines enteramente diversos de aquellos en atención a los cuales había sido ms— tituída, en cuanto de un remedio constitucional nontra los ataques del poder judicial en daño del poder legislativo, hacía un remedio procesal —

92. La inejecución in procedendo de una ley procesal, que no se impone bajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de casación por violación de ley? Lo afirma PIGEAU, Traité (6a ed., vol. II, tít. IV, § 3, n. 3, nota 23, 2; MERLIN, .Rép., voz Cassation, § II, u. IX, 2. 93. Art. 2, en TARBÉ, Lois, u. 692. 94. Id., 11. 1170.

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contra las irregularidades formales de los procesos: el instituto que, para servir al intéret de la loi, habría debido prescindir enteramente de la justicia concreta de las decisiones judiciales singulares, venía así a ponerse al servicio de la justicia, en cuanto, al garantizar a los litigan tes la regularidad de las formas procesales, aseguraba a los mismos el recto funcionamiento del instrumento a través del cual la justicia se administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales, trata de tutelar más bien que el principio de la separación de poderes, las exigencias de una correcta justicia , la casación por error in pro cedendo admitida desde el Decreto de 1790 no tendía ya a eliminar un conflicto er!tre legislador y juez, sino sólo a quitar eficacia jurídica a una decisión viciada por cualquier defecto de construcción. De suerte que la casación ofrecía diverso significado según que tuviese lugar por contravention á la loi o por violation des formes: en el primer caso la sentencia, plenamente válida desde el punto de vista procesal, era eliminada por una causa externa, esto es, por un interés público supe rior, distinto del interés público en cuya virtud está instituída la jus ticia civil, que se oponía al mantenimiento de la misma; en el segundo caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y, por consi guiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, venía a perder su vigor por una causa interna, esto es, porque una parte ponía en evi dencia y hacía constatar las consecuencias de la imperfección de que la sentencia estaba afecta: podríamos decir que aquí la sentencia moría de muerte natural, mientras que allí moría de muerte violenta. La demande en cassation por vicios de forma se aproximaba, pues, a una verdadera y propia acción de impugnación, es decir, a la qnerela nuilitatis del derecho común. El Decreto de 1790, al admitir la casa ción por vicios procesales, venía a reconocer a los particulares un de recho de aaulación, que los mismos podían hacer valer en interés pro pio ante el Tribunal de casación; y éste, cuando anulaba sentencias por estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en sustancia un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de juris dicción, consistente en constatar si existía en el recurrente el interés y el derecho a obtener la anulación de la sentencia denunciada. Algo parecido había ya ocurrido (véase, anteriormente, n. 124) en cuanto al recurso de casación de la época real, que la doctrina había poco a poco llevado a funciones de querella nullitatis: y acaso el moti 95.

TAaBÉ, Inrod.,

pág.

51; CHENON, Cassation, u. 41.

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PIER0 CALAMANDREI La Casación Civil —

yo principal en virtud del cual la legislación revolucionaria aceptó junto a la casación por contravention expresse in iudicando también la casación por nulidades procesales, sin advertir la profunda diferencia que tenía lugar entre estas dos hipótesis, fué un motivo histórico, en cuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses había penetrado, por tradición, que la casación de las sentencias pronunciadas por las Cours souveraines pudiese ocurrir también por nulidad de forma. Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, también el nuevo instituto de casación vino a aceptar una norma que no se encon traba en armonía con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto punto, perjudicaba indudablemente a su claridad y a su simplicidad. No solamente, pues, de reconocer en general a los particulares la facul tad de provocar la casación (véase, anteriormente, u. 172) sino tam bién, principalmente, de admitir la casación por motivos puramente procesales que no contenían una ofensa al canon de la separación de los poderes, nació aquella tendencia, que veremos inmediatamente seguida por el Tribunal de casación, a transformarse en un órgano jurisdiccional absolutamente diverso de aquel órgano político de cen sura, que sus fundadores habían pretendido crear en él °. 175. e) El Tribunal de casación fué instituído, como dice la histia de su génesis y su mismo nombre, con la función de quitar vigor jurídico a aquellos actos del poder judicial que chocasen contra la autoridad de la ley. Pero al Tribunal de casación, el Decreto de 1790 y después las leyes sucesivas le atribuyeron, junto con el fundamental de la casación, otros oficios de naturaleza profundamente diversa, por los cuales la fisonomía del instituto venía a ser notablemente alterada. El art. 19 del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones que habría debido ejercer el Tribunal, después de haber hecho men ción, en primer término, de la fundamental (prononcer sur toutes les demandes en cassation centre les jugements rendus en dernier ressort) —

96. La casación por vicios procesales representa, pues, una desviación del perfil originario del instituto. No coniprendo por eso como HOLZSCHUHER, Rechtsweg, pág. 125, nota , el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casación con el principio de la separación de poderes, pueda decir que el primer origen de la casación está en la vigilancia de las normas procesales, que después, por la Constitución de 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales! También ALMENDIGEN, Metaphysik, 1, pág. 323, encuentra el origen de la casación en la necesidad de un organismo supremo vigilante para que la justicia sea ad ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casación tiene fines muy distintos de los de una correcta justicia.

El Tribunal de Casación en su forma originaria atribuía al Tribunal de casación el conocimiento de los siguientes obje tos: demandes de renvoi d’un tribunal d un autre pour cause de suspi ción légitime; conf lits de juridiction et réglenwnt de juges; demandes de prise á partie contre un tribunal entier (véase, más adelante, u. 195). Además de estas funciones, cuyo ejercicio fué modificado en sus mo dalidades por leyes posteriores, pero nunca quitado al Tribunal de casación, a la Casación se le atribuyó inmediatamente el supremo po der de vigilancia y censura disciplinaria sobre la jerarquía de los fun cionarios judiciales (véase, más adelante, n. 195). No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribuciones del Tribunal de casación, que se escapan de la órbita de su atribu ción principal y característica. Sino que quiero solamente observar que las mismas no parecen en armonía con aquella concepción del Tri bunal de casación que hasta ahora, en relación con los propósitos de sus fundadores, nos habíamos formado. En su función de órgano destinado a censurar a los jueces como investidos del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en éste con cepto el dominio del poder legislativo, el Tribunal de casación nos ha parecido un instituto situado fuera del ordenamiento judicial, y fun cionando por un interés público absolutamente diverso de aquel por el cual está instituída la administración de la justicia. En este otro grupo de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casación no se ocupa ya de las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento ju dicial, y, al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales éste ordenamiento resulta, contribuye a garantizar al Estado un funciona miento más perfecto de la justicia. Aquí, pues, el Tribunal de casación no tiene ya la función de resolver el conflicto constitucional entre dos poderes del Estado, sino la mucho más modesta, de emplearse en la obtención práctica de los fines para los cuales está constituído uno solo de estos poderes En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decreto de 1790 atribuyó al Tribunal de casación, mejor que a un órgano de Control situado, por la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento .

97. Muy acertadamente FEtJERBACH, Betrachtungen, II, pág. 94, habla aquí de “funciones secundarias que no derivan por la naturaleza especial de aquella q°e da el nombre al Trib. de casación, y que el mismo, aunque con diversos pre supuestos, tiene en gran parte en común con otros tribunales”. También LA GaAs Saai5 distingue en la Casación las atribuciones relativas a la casación, de aquellas relatives la qualité de Cour Supréme” (Cassatios, pág. 15).

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judicial, habría debido confiarse a una verdadera y propia Suprema Corte de Justicia que hubiese constituído el centro y la cúspide del ordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran querido ser abso hitamente coherentes con los principios que habían inspirado su obra legislativa, habrían debido crear, en vez de éste híbrido tribunal de casación, encargado de funciones profundamente diversas entre sí, dos órganos bien distintos: un órgano de casación situado fuera y por encima del ordenamiento judicial, encargado de casar de oficio las sentencias que contuvieran una contravención a la ley ja iudicando; y un supremo órgano de justicia, puesto a la cabeza del ordenamiento judicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vicios in proceden do contra las sentencias inapelables (véase, anteriormente, n. 173) y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias acerca de las cuales hemos discurrido antes. Pero se oponía a esta división, de la que la silueta del Tribunal de casación habría salido clarísima, la razón histórica, esto es, el ejemplo del Conseil real, el cual, reuniendo en sí, sin distinción alguna, la suma de los tres poderes del Estado, había podido acumular, junto a la función de casación que desde luego no tenía propósitos jurisdiecionales, atribuciones pro pias de un juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con tanta energía afirmaban querer establecer su ordenamiento sobre bases enteramente nuevas, se adaptaron también aquí inconscientemente a la fuerza de a tradición, admitiendo en el Tribunal de casación una acu mulación (le atribuciones que, en teoría, nos parecen hoy absoluta mente heterogéneas. 176. Es necesario tener presente que la actividad realizada por el Tribunal de casación cuando anulaba por error in procedendo o cuando ejercía una cualquiera de las atribuciones diversas de la casa ción de que hemos tratado hasta ahora (en el u. 175), no son aplica bles aquellas normas fundamentales de las cuales resulta, como ya se ha visto (en el n. 158), el perfil característico del instituto. Por lo que se refiere a la anulación por eiror in proceden do (véa se, anteriormente, ns. 173-174), no se ponía siquiera a discusión el principio s€gún el cual el Tribunal de casación no puede conocer el fond de la causa, ya que la casación por violación de las formas pre suponía un examen de la relación procesal viciada, no ya un examen de la relación sustancial controvertida que constituía el fond. Por otra parte, en iO que se refiere a la investigación sobre el vicio in proce —

El Tribunal de Casación en su forma originaria dendo de la relación procesal y al consiguiente establecimiento del Tri bunal de casación, no era aplicable el principio de que el Tribunal de casación no puede conocer de los hechos (véase, anteriormente, n. 159) y que su decisión tiene carácter puramente negativo (véase, n. 163) en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos de recurso que con sistían en un viejo de actividad del juez, el Tribunal de casación, si quería cumplir con su misión, debía dediearse a examinar en concreto cuál habría sido el hecho del juez que constituía el error in procedendo 98, y podía anular solamente cuando esta investigación sobre los hechos procesales hubiese dado resultados afirmativos; mientras, por otra parte, la decisión del Tribunal de casación, con la que anulaba por violación de forma una sentencia viciada por cualquier inejecu ción de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no terminaba en absoluto la causa, en los casos de casación sin rinvio 99) positiva orden al juez de rinvio de observar en el nuevo procedimiento la formalidad descuidada en el procedimiento precedente. Un examen, aun superfi cial, de los artículos 20 del Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario, año IV 100, nos demuestra que cuando la casación era pronunciada por error ja procedendo, el juez de rinvio estaba obligado a observar la formalidad procesal cuya inobservancia había sido puesta de relieve por el Tribunal de casación: dans les cas o la procédure aura étó cassée, elle sera recommencée á partir da premier acte oá les formes n’auroiit pas été observées, dicen los dos artículos y la locución “sera” pone de manifiesto que el juez de navío no era libre a su placer de repetir la violación de forma que había dado lugar a la precedente anulación (véase, anteriormente, n. 133). Y se comprende; puesto que la libertad de rebelarse contra la opinión del Tribunal de casación que, en las cuestiones de mérito, debía garantizarse al juez en obsequio al canon de la separación de los poderes (véase, anteriormente, n. 164), habría sido absurda allí donde la casación significaba solamente el re conocimiento de un vicio extrínseco de construcción procesal, que no 98. La jurisprudencia de la Corte de casación y la doctrina estdn hoy de acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en el examen de los hechos proce sales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: véase FAYE, ns. 180-182. Véase BXHa, Das Reehtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P. (Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad procesal el juez de casación no examina si ha habido equivocación en el principio jurídico (rechtsprundsótlich), ya que puede dar lugar a nulidad también una inexacta decisión de hecho (con creta) (pég. 9). 99. Así, por ejemplo, en el caso de anulación por exceso de poder. Véase, sin embargo, en cuanto a los otros casos, GARSONNET, Traité, VI, § 2427. 100. TAImBÉ, Lois, as. 537 y 750.

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disminuía en absoluto en la autoridad judicial la libertad de la deci sión en mérito. En este caso, pues, la casación, desde el Decreto de 1790, tenía frente al juez de rinvio algo más que un puro efecto negativo 101: lo que no significa, se comprende, que el juez de rinvio no pudiese en la práctica cometer en el nuevo procedimiento algún otro vicio de forma, y hasta uno idéntico a aquel que había ya dado origen a la casación. Pero este segundo error in procedendo igual al primero, no constituía nunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el Tribunal de casa ción que podía dar lugar a référé al legislador: salvo el caso de que el juez de mérito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de una voluntad de ley procesal (caso en el cual se podía tener un error in iudicando sobre la interpretación de una ley procesal 102), la persis tencia de la autoridad judicial en omitir las formas procesales contra la estatuicón del Tribunal de casación era sólo un motivo para una nueva anulación 103; en efecto, el Tribunal de casación, cuando anulaba. por error in procedendo, no obraba como control político de naturaleza ejecutiva, sino como autoridad jerárquicamente superior investida de una querel’-Inullitatis (véase, anteriormente, n. 173), y el tribunal que, no obstante la anulación, recaía en aquel vicio de actividad que había sido la causa de la anulación, no afirmaba con ésta la propia inde pendencia (le órgano del poder judicial frente a un órgano de otro poder, sino que se sustraía a una precisa obligación que le derivaba de la decisión de la autoridad judicial jerárquicamente superior 104• 101. Véase ea BONCENNE, Théorie, 1, págs. 548-549, ejemplos de los que apa rece en qué modo, en caso do anulación por error in procedendo, el Trib. de ca sación puede decidir el fond de la controversia de derecho procesal. 102. Véase mi escrito, Distinzione, etc. 103. Inexactamente SIREY, Recneil, 1824, II, voz Interprétai ion, § III, supone que este conflicto pueda verificarse también en caso de error in procedendo: ea tal caso también él reconoce que no puede haber interpretación auténtica: “sup posons qu’il y ait contrariété persistante, entre la Cour de cassatioa et les cours royales, dans l’un des cas que nous venons d’indiquer (error in procedcndo), la discordance ne saurait étre terminé par une loi interprétative, puisqu’il s’agit de contexture d’arréts ou des dispositions d’actes, ou méie des faits plus ou moins constants” (pág. 21) ; pero después deduce de esta imposibilidad de una ley inter pretativa la oportunidad de aquella decisión reglamentaria con carácter singular que era admitida bajo la ley de 1807 interpretada por el Consejo de Estado en 1823. 104. Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casación hubiera sido advertida por los fundadores del Trib. de casación el recurso en interés de la ley habría debido ser admitido sólo por error in iudicando, contrariamente a lo que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII (TARBÉ, Lois, as. 542 y 855) los cualeR fueron dictados por aquella concepción que veía en el error ja procedendo úna

El Tribunal de Casación en su forma originaria La anulación por error in procedendo, por otra parte, no era una actividad exclusiva del Tribunal de casación, como era, en cambio (véase, anteriormente, n. 169), la casación por error in iudicando: cuando el Tribunal de casación anulaba por vicio de forma, no hacía nada difcrcnte de lo que hace todo juez superior cuando anula por defectos de actividad la decisión de un juez superior 1O Esta funda mental dif€rencia entre los errores in iudicando y los errores in proce ciendo frente a la. actividad del Tribunal de casación aparece por lo demás también de la locución usada por el art. 7 de la Ley de 20 de abril de 1810 106, la cual establece que los arréts de las Cours royales, quand jis sont revétus des formes prescrites á peine de nuilité, nc peuvent étre cassé que pour une contravention expresse d la loi: de tal locución aparece que de verdadera y propia casación se podía hablar solamente cuando se estuviese ante sentencias formalmente vá lidas, y que, por consiguiente, la anulación por vicios formales no tenía nada, de común con la casación por error in iudicando sobre fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la cual el Tri bunal de casación no debía ni conocer los hechos ni decidir el fond, no encontraba aplicación alguna cuando el Trib. de casación, no corno órgano de casación, sino como suprema autoridad disciplinaria del or denamiento judicial, ejercía aquellas atribuciones de naturaleza di versa de la casación, que antes he enumerado (véase, anteriormen te, u. 175) : cuando el Tribunal de casación era investido, por ejem plo, de una prise-á-partie contra un tribunal, su actividad debía din girse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja pre sentada por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo con pleno conocimiento de los hechos t’tolation de loi procesal (véase, anteriormente, u. 173). Particular gravedad polí tica podía, sin embargo, revestir en realidad también el error ‘la procedendo, Cuando asumía el carácter de un excés de pouvoir; y en este caso se comprende que la anulación ocurriese de oficio (Véase la anulación de oficio pronunciada por el Trib. de casación; el 15 de septiembre de 1792, de una sentencia, con la cual el tribunal en el acuerdo de las partes, había variado una sentencia suya prece dentenmente publicada en SIREY, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. 1, Pag. 18). 105. 106.

MERLIN, TARBÉ,

Rép., voz Cassation, Lois, 1170.

§

III.

107. Véase también el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII, que inviste la sección civil del conocimiento de los delitos cometidos por los jueces con ocasión de sus funciones (TARBÉ, Lois, n. 847); acerca de estos casos, véase AL QLAvz, Dw principe que la Cour de cassation Re juge pas au fond, et des excep iOfl que reçoit ce principe (en Mm. Publie., Ap. III, pág. 641); GARsONNET, Traité, 1, § 95

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PIER0 CALAMANDRRI— La Casación Civil

177. Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas más características, de las cuales se puede obtener la noción de lo que fué, en su forma originaria, el Tribunal de casación creado por la Revolu ción, no nos falta ahora más que resumir brevemente los resultados de nuestro examen. Si ya al principio de estas investigaciones había anunciado (véase, anteriormente, n. 147) que el Tribunal de casación surge como un órgano puesto para salvaguardia del canon de la separación de los poderes, debo ahora reconocer que la actuación práctica del instituto confirma este concepto, ya que vemos que verdaderamente el mismo tiene, en su atribución fundamental, la función de vigilar las rela ciones entre poder judicial y poder legislativo, y de reducir a la nada todo lo qna el primero realice en desprecio o en disminución de la autoridad del segundo. El Tribunal de casacióii es, pues, un órgano que, estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo, se coloca en medio de ellos: e instituto intermedio (Mittelinstitution) lo llama precisamente HOLZSCHUHER No lo llamaremos, pues, órga no de naturaleza judicial, y tampoco, como agradaba a los oradores de la Asamblea, órgano de naturaleza legislativa; a lo sumo, si se quiere clasificarlo en uno de los tres poderes de la teoría tradicional, lo de beremos considerar originariamente un instituto de naturaleza eje cutiva 109, en cuanto su función, esencialmente “primaria”, de cen sura, de control, de policía sobre el poder judicial, está más de acuerdo con el carácter del poder administrativo que no con el de los otros dos poderes Pero el carácter inicial del Tribunal de casación se —

108. Rechtsweg, pág. 123. 109. HENRION DE PANSEY, Aut. jud., cap. XXXI: “Le pouvoir exécutif. comme gardien du depét des bis, ji doit s’assurer par la surveillance la plus sévre, si les décisions des tribunaux sont conformes á leur dispositions . . Véanse las palabras de PATAILLE, al final de este n. 177. En el proyecto de de creto que se discutió por la Asamblea y que después se convirtió en el Decreto del 27 de nov.-1 de dic., el art. XXI establecía: “Le ministre du Roi chargé du départament de l’administration de la justice sera président du Trib. de eassa tion” (“Moniteur”, 1790, pág. 1239); pero en la discusión que tuvo lugar sobre los artículos el 10-11 de nov. (“Moniteur”, 1790, 1306 y sigs.) el artículo fúé suprimido. Su inserción en el proyecto es, sin embargo, significativa. Disposición similar pasó a la ley de 16 de septiembre de 1807, para el solo caso de casación en Secciones reunidas. Véase, más adelante, n. 184, II. 110. ANTOINE, ante la, Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en REDSLOB, 347, nota 1), decía: “Ii est emir que les membres de la cour de cassation sont de véritables Juges; car on ne peut opérer sur la boj que de trois inaniáres: en la faisant, ce qui est la fonction du Corps législatif; en ordonnant ou en procu rant l’exécution, par l’intervention de la force publique, ce qui est la fonctin du pouvoir exécutif. Ce n’est pas des deux premiéres nianiéres que la cour de

El Tribunal de Casación en su forma originaria

101

comprende mejor cuando, con RICARDOSCHMIDT se considera en la vida del Estado un poder especial de control jurídico (Rechtskon iroil), para la realización del cual se crea toda una categoría de ór ganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las normas puestas por el poder legislativo: el Tribunal de casación es precisa mente un órgano de control jurídico destinado a asegurar la recta observancia de aquellas normas constitucionales que regulan las rela ciones y determinan los límites entre poder judicial y poder legisla tivo. El poder de casar ciertas sentencias, que hemos visto correspon de al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en efecto, en este más comprensivo poder de control jurídico sobre toda la marcha de la vida estatal; y el Tribunal de casación, órgano que ejerce el poder de casación correspondiente al Estado, es, pues, un órgano que ejerce vigilancia sobre la constitución, que se preocupa no del interés singular de los ciudadanos, sino del mantenimiento de la vida del Estado; y desde este punto de vista, el mismo puede ser colocado junto a aque llas instituciones que en algún derecho positivo nos aparecen destina das a vigilar la conservación de los principios fundamentales de que depende la vida del Estado, como podría ser considerada, bajo ciertos aspectos, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, destinada a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (véase, anteriormente, fl. 145; más adelante, n. 243), y cómo era, en el ordenamiento nacido de la Revolución Francesa, la Haute Gour nationale, creada para re primir los delitos contra la súreté générale de l’État 112• Sobre esta Haute Cotr national e, DIJPORT, ante la Asamblea nacional ‘, se ex presaba en estos términos: Cette institution n’entre pas daus le plan judiejajr proprement dii; c’est une parlie, une piéee, pour ainsie dire, de la conshitution générale, faite pour la maintenir st la consolider. Ce ‘n’est pas un dernier terme de iuridiction, mais un moyen de con— teflir bus les pouvoirs constibués el de les ra’niener att but de leur flstitution; ahora bien, estas palabras servirían perfectamente, limi cassation opére sur la ioi, c’est done de la troisime: jis appliquent done la loi”. Pero, en realidad, la función de la casación, más bien que a aplicar la ley, se dirigía a “procurar la ejecución de la misma”, y estaba comprendida, en todo cas0, en el poder ejecutivo. 111. Aligemeine Staatslehre. volumen de este trabajo. 112.

Véase

sobre este tema el capítulo

II

Acerca de esta institución, establecida por la Const. de 3 de septiembre págs. 335 y sigs. Sesión de 29 de marzo de 1790.

(le 1791, tít. III, cap. Y, art. 23, véase REDSLOB,Staatsheorien, 113.

1 del

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PIER0 CALAMANDREI —

La Casación Civil

tadas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, para carac terizar también la posición constitucional del Tribunal de casación h14 El Tribunal de casación era, pues, un órgano de control jurídico destinado a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los prin cipios fundamentales del Estado, los principios constitucionales: este carácter habría tenido un relieve extrínseco todavía más claro, si la Asamblea, al determinar las atribuciones del Tribunal de casación, hubiese adoptado la fórmula propuesta por CHABROUX 115, según la cual la casación debía admitirse solamente pour la violation des bis constitutionnelies pero en sustancia no habría dado al Tribunal de casación un carácter diverso del que presentó, ya que también con la fórmula adoptada por la Asamblea (véase, anteriormente, n. 161) el Tribunal de casación tuvo siempre la función de hacer respetar el ca non constitucional en virtud del cual los jueces deben aplicar escru pulosamente la ley (Vol. II, cap. 1). Dado este carácter del Tribunal de casación, cuando nosotros nos preguntamos si el mismo, en la concepción originaria de sus fundadores, debía formar parte del ordenamiento judicial, y debía constituir, como alguien ha asegurado (véase, anteriormente, n. 156), su centro y su cima, debemos responder negativamente, no tanto porque, formalmente, el Tribunad de casación fué casi siempre regulado aparte de los verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto de especial mención en los actos constitucionales, como instituto especialmente importante para el ordenamiento público 118, cuanto porque, sustancialmente, la función de casación no servía para integrar el organismo judicial, para coope rar al logre de una correcta justicia, sino que obedecía a fines abso lutamente diversos de aquellos para los cuales está instituída la admi nistración de justicia. Sin embargo, debemos reconocer que la atribución que tuvo lugar por razones históricas desde la creación del nuevo insti 114.

Igualmente podrían ser aplicadas al Trib. de casación las palabras que para caracterizar los órganos que velan sobre la constituciona lidad de las leyes (pág. 334) : “Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf) colocado entre jurisdicción y legislación. No crea nueva8 leyes, no aplica leyes. 115. Sesión del 11 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, 1306. Véase anteriormente. 116. Sobre el concepto de Ley const., véase REDSLOB, Staatstheorien, y CAJAC, De la distinction de bis constjtutjonnepes et de bis ordinajres. 117. Solamente en la L. 27 Ventoso, año VIII, sur l’organisatjon des tribu Sanz, el tít. VI disciplinaba también el Trib. de casación (en TARBÉ, Lois, ns. 825 y sigs.). 118. Véase las Constituciones del 1791, 1793, años 111-VIII, cuyos artículos se citan en nota al n. 158. REDSLOB emplea

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tuto (véase el u. 175), de funciones secundarias de naturaleza judicial a aquel Tribunal de casación que por su función típica no debía formar parte del ordenamiento judicial, y también el influjo de deno minacioiies y formas judiciales que fueron conservadas en el órgano de casación por tradición del ancien réginve, tuvieron en la práctica la consecuencia de hacer considerar, aunque fuese erróneamente, al Tribunal de casación como una suprema corte de justicia, situada en el vértice del ordenamiento judicial jj. Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos pre guntamos si la función de casación ha tenido originariamente carácter jurisdiecional: no es necesario repetir las razones que justifican tal respuesta negativa (véase, anteriormente, el n. 169). Solamente es nece sario advertir aquí también que, en la práctica, en el ordenamiento posi tivo del Tribunal de casación, la facultad concedida a los particulares de provocar la casación, y sobre todo la extensión de la casación a las sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se atri buía al Tribunal de casación el conocimiento de verdaderas y propias querelae nullitatis, preparaban la transformación del órgano de con trol en un verdadero y propio órgano jurisdiccional, en cuanto lo destinaban a constatar la existencia de concretas voluntades de ley a favor de individuos particulares. Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casación en su inicio es bien claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de na turaleza judicial. Sobre la determinación de este carácter se observa una absoluta divergencia entre muchos escritores franees,es y los escri tores alemanes: los primeros, cuando hablan de Tribunal de casa ción, le atribuyen desde el principio aquel carácter judicial, que el mismo asumió después, como veremos; los segundos, en cambio, caen en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carácter político que el mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se expli cará (más adelante, u. 192), de su evolución sucesiva. De todos modos, por lo que se refiere a este momento inicial del instituto, no podemos aprobar la opinión de quien ve en el Tribunal de casación desde su 119. Ya en la definición que se daba del Trib. de cass. por la Instruction. del 24 de sept.-21 de oct. de 1791 (TARBÉ, Loia, n. 608, se negaba que el Trib. de cass. fuese un órgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este carácter de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casación habría des pués debido asumir: “Le Tribunal de cassation n’est point en effet un degré d’appel ni de jurisdiction ordimiaire, et il n’est institué que pour ramener perpé tuellement á l’exócution de la loi toutes les parties de l’ordre judiciaire que tendrajent s’en écarter”.

104

PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

inicio un corps exclusivement judiciaire 120, de quien afirma que desde el inicio el nuevo instituto fué soigneusement enfermé dans son róle purement judiciaire 121; mucho más de acuerdo con la realidad histó rica encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de ca sación como un ‘‘instituto más político que judicial’’ 122, una “mani festación del poder de vigilancia del soberano sobre la exacta aplicación de la ley’’ 123, un órgano del ‘‘control del Estado sobre el derecho 124, un ‘ órgano de po] icía sobre el derecho” 125, un ‘‘órgano del supremo poder de vigilancia del Estado’’ 126, un ‘‘custodio de la ley’’ 127• No faltan, sin embargo, también entre los escritores franceses, algunos que han captado con precisión el carácter inicial del Tribunal de cas sation: HENRION DE PANSEY califica así la casación: ce jugement du jugement n’est pas un act de juridiction, mais un acte de surveillance ou, si l’on veut, de haute police 128; MARCAD dice que: la (‘ocr de cassation iz’est do-nc point nne assenlblée de juges; c’est une commission d’interprétation et de conservation des bis 129 Y con gran eficacia, aunque con retraso, se expresaba PATAILLE en la Cámara de los Di putados franceses, cuando, en 1837, decía: Nos bis actuelles placent la cour de cassation au dessus, nlais en deh ore du pouvoir judiciaire, et ib a été connu, au moment méme oi la dénomination de tribunal iui a été donnée, que cette dénomination était irn.propre. Dans la, réalité, c’est un démembremeni da conseil du roi, qui jadis exerçait les fonc tions dont elle est investie aujourd’hui; c’est une seetion du conseil 120. Catron, Cassation, 1, 105. 121. RENOUARD, Le Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pág. XV. 122. LINDE, Rechtsmittel, II, 627. 123. GERÁU, Benerkungen, pág. 42. 124. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 796: “No es un órgano de la tutela jurídica privada que obre en inmediato interés de las partes, sino un órgano de control del Estado sobre el derecho (em, Orgaa des Staatiiehen Rechtskontrolle), que es movido por el interés público en la observancia y en la uniforme aplicación de las normas jurídicas”. 125. SCNMIDT, id., pág. 805: Rechtspolizeiorgav,. 126. PETERSEN, C. P. O., vol. TI, pág. 54: Organ ¿er oberaufsehenden Gewalt des Staatcs; así HOLZSCHIJIJER, Reehtsweg, 122; FELTERBACTI, Betrachtungen, 95; véase también FULD, Das deutsche llechtsgerjcht, pág. 255. 127. KOIILER, Z. P. (1913), 355: Wüchter des Gesetzes. HOLZSCUUHR, am pliando una imagen ya usada por PRIETJR (véase, anteriormente, u. 154), dice que el Trib. de casacióa es el centinela de la ley que grita: Alto ahí! cuando la magistratura, etc. (pág. 127). 128. CIIENON, Cassation, pág. 80. 129. Explication du Code Napoleon, 1, 91. En contra: CAPONE, Discorso, II, 266 y siguientes.

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d’état ayant une existence séparée et pour altribution spéciale la missión de surveillance qui appartient au pouvoir exécutif sur l’orde judi ciaire, pour empécher que les juges, sortant de la souverainité qui leur cst propre, n’attenten á celle de la loi 13O 178. Sobre el carácter inicial del Tribunal de casación creado por la Revolución falta añadir ahora una sola consideración, acerca de la absoluta ausencia, en esta primera encarnación, de la finalidad, que después se convierte en predominante, de unificar la jurisprudencia de los tribunales. Ya en las discusiones preparatorias desarroIlidas ante la Asamblea se indicaba, entre las finalidades del órgano a instituir, la (le prévenir la diversité de jurisprudence (véase, anteriormente, n. 154) ; y pocos años después de su creación, en el año VIII, el ministro de la justicia, ABRIAL 131, afirmaba que el mérito principal del instituto debía ser el de porter dans bus les tribunaux de la République cette uniforrnité de jurisprudence qui sera sans doute un des plus grands bien faits de notre révolution. Pero, sin decir que en los primeros años de la Revolución, mientras la codificación fué un propósito pero no una realidad, la unidad de la jurisprudencia, que camina al unísono con la unidad del derecho escrito (véase, mós adelante, u. 179), no podía ser mós que una utopía, es fácil darse cuenta, en cambio, que la finalidad de unificar la jurispru dencia era, en la concepción dominante entre los juristas de la Revo iueión, resueltamente rechazada. No se quería unificar la jurispruden cia, sino destruirla: ante la Asamblea, MONGIN proclamaba que la iurisprudence des tribunauz sera désorniais la disposition de la loi 132; y ROBESPIERRE133: Ce nwt de jurisprudence des tribunaux doit étre effacé de notre langue. Dans un Étal qui a une constibution, une légis lation, la jurisprudence des tribunaux n’est aubre chose que la loi; alors u a boujours identité de jurisprudence. No se miraba, pues, a —

proveer

a fin

de que los jueces interpretasen

la ley de un modo uni

forme y correcto, sino que se quería que no la interpretasen alguno (véase, anteriormente, n. 178) ; abolida toda suerte Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, (“Moniteur”, bien 130. la Relación CALEMANO DE LAFAYETTE

en modo de inter

1837, 615). 742). Véase tam 1828,

131. 132.

En CHENON, Cassation, pfig. 80. Sesión de 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”,

133.

Id. id.

1790, 1236).

106

PIERO CALAMANDREI— La Casación Civil

no había necesidad de un órgano que escogiese, entre las diversas interpretaciones, la mejor 134• Pero, aun admitiendo que entre los propósitós de los fundadores figurase también el de crear un órgano para la unificación de la juris pretación,

prudencia, lo cierto es que el Tribunal de casación, tal como lo hemos visto en su primera forma, no era prácticamente idóneo para alcanzar tal fin. Esto, por dos razones: ante todo, porque el examen del Tribu nal de casación no se extendía nunca a las cuestiones de interpretación de la ley, sino que se limitaba a la investigación de las más evidentes contravenciones al texto de la misma (véase, anteriormente, n. 161) de modo que no se comprende cómo habría podido unificar la juris prudencia un órgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretación jurisprudencial. En segundo lugar, aunque el examen del Tribunal de casación se hubiese llevado a las cuestiones de interpretación, el carácter absolutamente negativo de su función (véase, anteriormente, u. 163), que le prohibía expresar cualquier opinión sobre la cuestión de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la ju risprudencia enseñándole positivamente cuál era la solución única a seguir. En la práctica, en efecto, la prueba más evidente de esta incapa cidad del Tribunal de casación para influir de algún modo sobre la unificación de la jurisprudencia, nos la ofrecen algunas de las más antiguas decisiones del Tribunal de casación, las cuales rechazan pura y simplemente la demanda de casación, por referirse a una cuestión jurídica incierta en la jurisprudencia y no resuelta de un modo pre ciso por un texto claro de ley. Altendu que sur le point de dro’it it n’existait ni la série de décisions conformes, ni l’unanimité de l’opinion des jurisconsuites qui pon rraient constituer une jurisprudence cons tante; ce que suffit pour éloigner les reproches de con travention. á une loi précise, seule base légitime d’une ouverture á cassation. .: estos motivos aduce, para rechazar una demanda de casación, una decisión de 19 de septiembre de 1808 135 Todavía más típico es el caso que resulta de confrontar la decisión del 28 de pradial del año III, con la del 20 de agosto de 1806 186. la misma cuestión de derecho testa .

134. Véase GENY, Méthode, pág. 67, nota 2, y pág. 90, nota 2 y los autores y fuentes que allí se citan. 135. 136.

TARBÉ, Lois, a. 696, nota. Id. id.

El Tribunal de Casación en su forma originaria

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mentario resuelta de un modo absolutamente contrario en dos causas diversas por dos tribunales de apelación, da lugar sucesivamente a dos demandes en cassation: es éste el caso típico de la diversidad de juris prudencia, contra el cual el Tribunal de casación, si hubiese tenido el propósito de unificar la jurisprudencia, habría debido intervenir. Por el contrario, el Tribunal de casación rechazó los dos recursos, dejando así que quedasen con vida dos sentencias que resolvían de modo diferente la misma cuestión de derecho, haciendo esta reflexión: que la jurisprudence était controversée sur la question, et que par conséquent les deuz arréts altaqués, qui l’avaient résolue de deux manires différentes, n’avaient pu, ni l’un ni l’autre, violer una loi La evidente diversidad de jurisprudencia, en lugar de condición suf i ciente para la rápida actuación del Tribunal de casación era, pues, en la primera concepción del instituto, condición suficiente para que el Tribunal de casación considerase inútil e injustificada la propia intervención! ‘.

137.

TARBt, !oc. cit.

CAPITULO XXII

EL ORGANO DE CASACION EN SU DESARROLLO (REGULA DOR JUDICIAL DE LA UNIFORMIDAD DE LA INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL) SUMARIO. —179. Causas iniciales de la transformación del órgano de casación: leyes a través de las cuales la misma se realiza. — 180. A) Ampliación de las especies de error in indicando, sobre las cuales se extiende el examen de la Cour de cassation: a) error contra el espíritu de la ley. — 181. b) Fausse interprétation de ley. — 182. e) Fausse applicatioa de ley: todo error de derecho da lugar a casación. — 183. B) Transformación de la actividad de la Corte de casación de negativa en positiva: a) transforma ción de hecho. — 184. a) En relación a la decisión de la controversia sin gular. — 185 ) En relación a las controversia futuras. 186 b) Trans formación de derecho: sistemas transitorios de las leyes del año VIII, de 1807 y de 1828. — 187. Significado de estos tres sistemas. — 188. Ley de le de abril de 1837. — 189. Transformación que la Corte de casación sufre en virtud de ellas: a) en relación a la decisión de la controversia singu lar. — 190. ) En relación a las controversias futuras. — 191. La Corte de casación, instituto judicial para la. unificación jurisprudencial. — 192. Ca rácter jurisdiccional de la casación. — 193. Consiguiente transformación del recurso de casación y del recurso dans l’intérét de la loi. — 194. La casación por error ja procedendo no responde tampoco a la nueva finalidad del instituto.

179. El oficio de unificar la jurisprudencia, al cual, como se ha dicho (en el u. 178), alguna voz había aludido ya durante los trabajos preparatorios o en el período inmediatamente siguiente a la fundación del órgano de casación no podía ser prácticamente realizado por el tribunal que hemos descrito hasta ahora, nacido de la descon fianza de la Asamblea contra el poder judicial, y completamente inspirado en aquella concepción revolucionaria que negaba no sólo toda utilidad, sino en absoluto el derecho de existir a la jurisprudencia. Pero el Tribunal de casación no debía seguir siendo lo que el Decreto de 1790 regulaba dentro de un campo tan restringido: el mismo llevaba en sí el germen de la propia transformación y estaba destinado, tan pronto como se pusiese a prueba por el contacto con la Práctica, a iniciar su evolución hacia un instituto enteramente diverso del que habían imaginado sus fundadores. La transformación del Tri —

110

Pinno CALAMANDREI

—

La Casación Civil

burial de casación, de control político del poder judicial, en regulador judicial de la interpretación jurisprudencial, se vió favorecida por dos hechos, sin los cuales no habría sido posible: por la realizada codificación del derecho objetivo, y por la desaparición de aquella des confianza contra el poder judicial que los hombres de la Revolución habían heredado del ancie’n régime. Evidentemente, el hablar de jurisprudencia uniforme antes de que el derecho objetivo hubiese sido ordenado y unificado para toda Fran cia en un solo Código no podía ser más que una frase vacía de conte nido: hasta el mismo art. 3 del Decreto de 1790, cuando establecía que jusqu’á la formation d’un Code uniqne de bis civiles, les contra— ventions aux bis particidires aux différentes parties de l’Empirc donneront ouverture á la cassation 1, venía a reconocer, al admitir la multiformidad del derecho objetivo vigente en las diversas partes del Estado, la imposibilidad de alcanzar en la práctica una interpretación uniforme del derecho. La unidad del derecho objetivo es la primera condición de la uniformidad de la jurisprudencia 2 Y debía transcu rrir más de un decenio antes de que la codificación auspiciada por el artículo indicado fuese, bajo Napoleón, un hecho realizado. Pero más que por la codificación llevada a cabo, el profundo cani bio de la casación se vió principainlente favorecido por la desaparición de una idea utópica de la Revolución, según la cual toda tentativa de jurisprudencia debía considerarse como un atentado a la autoridad del legislador (véase, anteriormente, n. 150) ; tal idea utópica había confundido en un concepto único la interpretación jurisprudencial con la interpretación auténtica del derecho, y, fiando en la absoluta plenitud de la ley, había condenado toda forma de jurisprudencia por parte de los tribunales, sustituyéndola por la obligación de référé al legislador siempre que en un proceso el texto de la ley apareciese necesitado de interpretación (véase, anteriormente, n. 151). A base de esta concepción, que prevaleció en los primeros tiempos de la Revo lución, ocurrió en la práctica que los jueces franceses, siempre que al juzgar se encontraban frente a una cuestión de derecho un poco com plicada y oscura, suspendían el juicio y se dirigían a los órganos legislativos para tener una ley interpretativa: de modo que el cuerpo legislativo se encontraba sobrecargado de estos référés que llegaban de todas las partes, mientras, además, los litigantes que debían esperar 1. 2.

TARBÉ,Lois, a. 520. Véase MIFTERMAIER, Gem, pr., III,

págs.

143 y sigs.

El órgano de Casación en. su desarrollo el resultado de la litis hasta la emanación de la interpretación autén tica, se encontraban colocados en la imposibilidad práctica de obtener justicia. Para remediar tales inconvenientes se tomaron medidas por parte del ministro de la Justicia, que hacía rechazar sistemáticamente por el Cuerpo legislativo los référés, negando que hubiese necesidad de interpretación auténtica y, sobre todo, por el Tribunal de cassation, que anulaba por exceso de poder (denegada justicia) las sentencias con las cuales los jueces suspendían la decisión bajo el pretexto de oscuridad de la ley Pero estos remedios encerraban un contrasentido violento: porque, de una parte, se prohibía a los jueces interpretar la ley, y, por otra, se anulaban sus decisiones porque no interpretaban la ley! A sanar definitivamente este desacuerdo vino el Código de Na poleón, los trabajos preparatorios del cual demuestran que en la con ciencia jurídica francesa ya se habían ido modificando aquellas ideas utópicas que habían dado lugar al mismo desacuerdo. Se volvía ya a distinguir, de un modo claro y preciso, entre la interpretación autén tica y la jurisprudencial, y se reconocía que, mientras la primera co rresponde únicamente al poder legislativo, la segunda debe confiarse al poder judicial, si no se quiere quitarle la posibilidad de funcionar en la práctica 5; se venía a admitir que un Código, por muy cuidada .

Rccueil, 1808, voz Inierprétation, § II, pág. 39. El Trib. de casación anulaba por tal motivo no sólo los référés ordenados para saber si una determinada ley era o no aplicable a una controversia, sino también los ordenados para sabor, en curso de litis, cual era, en abstracto, el signi ficado de una ley; véanse decisiones del 21 fructidor, año VII, y del , 12 y 26 vendimiario, 8 brumario, 1 nevoso, 13 lluvioso, 14 ventoso, 18 floreal y 19 pradial del año VII, en MERLIN, Répertoire, voz éféré au législateur, 1’. III. Según el Trib. de casación, el référé ea curso de litis chocaba contra el art. 202 de la Const. de 5 fructidor, año III, que prohibía al cuerpo legislativo ejercer funciones judi ciales: tal opinión podía teóricamente ser justa, pero, en el derecho positivo en tonces vigente, chocaba con el instituto de référé obligatorio (véase, anteriormente u. 165), el cual se dirigía precisamente a obtener del poder legislativo una inter pretación auténtica en curso de litis. Según el Trib. de casación el référé facvltatif debía entenderse limitado a casos en los que, independientemente de todo proceso en curso, los tribunales pretendieran provocar, por mera curiosidad científica (!) na interpretación legislativa en abstracto. 5. PORTALIS, Discours préliminaire, n. 14 (en LOCR4, Législation civile, vol. 1, Code civil, pág. 158): “II est deux sortes d’interprétations: l’une par voie de doctrine, et l’autre par voie d’autorité. L’interprétation par voie de doctrine con siste h saisir le vrai sens des bis, ñ les appliquer ayee discernement, et les sup Pléer dans les cas qu’elles n’ont pas réglés. Sans cette espéce d’interprétation, pour raiton concevoir La possibilité de rencplir L’office du juge? L’interprétation par Vose d’autorité consiste resoudre les questions et les doutes par voie de rglementa Oil de dispositions générales. Ce sort d’interprétation est le seul qui soit interdit RU juge”. 3.

4.

Siazv,

111

112

PlEno CALAMANDRE!

—

La Casación Civil

su redacción, no puede prever todos ‘os casos de la vida jurí dica y tiene necesidad de ser en cada caso interpretado y declarado por la interpretación jurisprudencia! 6; y se restituía a la jurispru dencia la parte correspondiente en la evolución del derecho, conside rándola, en lugar de una peligrosa rival de la omnipotente Loi, una preciosa colaboradora del legislador en la aplicación práctica de la norma A base de estos nuevos conceptos, el Código de Napoleón, mientras por una parte prohibía al poder judicial la emanación de cualquier norma de carácter general y, por consiguiente, también la interpretación auténtica (véase, anteriormente, u. 148), por otra reco nocía al poder judicial el derecho de interpretar la ley para el caso singular, e incluso (aboliendo el référé facultatif, que venía a trans formar al legislador en juez) 8 le constituía esto en un deber de cargo cuando prescribía (art. 4) que le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice La concepción re volucionaria resultaba así invertida en absoluto: ya que, continuando atribuída al poder legislativo la reserva de la interpretación auténtica, la interpretación jurisprudencial, en lugar de prohibida, era no sólo permitida sino impuesta a los jueces! Cuando ya la experiencia de la nueva constitución política había demostrado que la temida rivalidad entre poder legislativo y poder judicial no tenía ya razón de ser en un Estado constitucional en el que los jueces eran funcionarios públicos (véase, anteriormente, n. 149) iO, la transformación del órgano de casación pudo, de un modo casi que

sea

.

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6. POETALIS, id., n. 9. 7. PORTALIS, id., n. 18: “Ii faut que le législateur veille sur la jurisprudence: ji peut étre éclairé par elle, et ji peut, de son cóté, la corriger; Inais ji faut qu’il y en ait Une”. 8. PORTALIS, jd., n. 15, ya citado, anteriormente, 166. 9. Justamente en los trabajos preparatorios del Cód. de Napoleón se observó que este artículo y el siguiente habrían encontrado lugar más adecuado en el Código de procedimiento. Eapport de ANDRIETJX al tribunado de 3 de dic. de 1801, n. 14 (LocRÉ, 1, 243). 10. En la Relación hecha por Tnour el 10 de mayo de 1792 a la Asamblea para dar cuenta de los trabajos llevados a cabo por el Trib. de casación en el primer año de su fundación, ponía de relieve que hasta aquel momento la marcha del ordenamiento judicial era en principio buena y que las últimas raras desvia ciones de los tribunales eran “les derniers effets de cette fausse doctrine par la quelle le pouvoir judiciaire, antérieurement dénaturé, avait rompu les digues et s’élevant au dessus des bis, tentait de s’associer tant au pouvoir de les faire qu’ 4ielui de l’exécuter administrativement”.

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El órgano de Casación en su desarrollo inconsciente,

iniciarse y progresar.

Pero no fué una evolución rá

pida: se necesitaron casi cincuenta años antes de que, en el 1837 (véase, más adelante, u. 188), la misma pudiera considerarse acabada. Y un índice claro de la inquietud, por decirlo así, dinámica, con que durante medio siglo se elaboró el instituto fundado por la Revolución, lo constituye el número notable de leyes que en este período se pu blicaron sobre la casación, las cuales indican que todavía no se había producido para este instituto la definitiva estabilización y que el mismo se encontraba todavía en un estado de inquieto devenir: cito a este respecto, sin querer hacer inútiles relaciones (véase la advertencia hecha anteriormente, en el n. 157), la ley del 2 de brumario del año IV 11; la ley del 27 ventoso, año VIII, tít. VI 12; la ley de 16 de septiembre de 1807 13; la ley de 30 de julio de 1828 El Code de proc. civ. de 1806 no se ocupó de la casación, la cual, por consiguiente, continuó después siendo regulada por leyes aparte. Éstas, y otras leyes de menor importancia, contribuyeron a la transformación del instituto de casación, al que el Senadoconsulto de 28 floreal del año XII, que transformó el Consulado en Imperio, dió aquel nombre de Gour de cassation que todavía conserva Pero la transformación, más que por explícitas providencias legislativas, ocu rrió en gran parte por gradual evolución práctica, que se llevó a cabo fuera de las leyes, y, a veces, contra la letra de las mismas. Este desarrollo del instituto que de ahora en adelante llamaremos la Gour de cassation se puede seguir especialmente en relación a dos puntos: .

A) En cuanto se refiere a los límites de la censura ejercida por la Cowr de cassation, la cual propende a extenderse a un examen cada vez más amplio de los vicios de la sentencia pronunciada por los jueces de mérito; B) En cuanto se refiere a la naturaleza de la providencia que la C. de e. puede tomar, la cual tiende a perder cada vez más su inicial carácter absolutamente negativo. 11. TARBÉ, Lois, as. 726 y sigs. Sobre esta ley, importante sobre todo por lo qUe se refiere a la composición personal e interna de la Cassation, véase GLABSON, .?réci3, 1, 46. 12. 13. 14. 15.

Id. id., ns. 824 y sigs. Id. id., as. 1039 y sigs. Id. id., ns. 1331 y sigs. Senatusc. citado, art. 136, en TARB4, Lois, a. 952.

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La Casación Civil

180. A) A quien siga de cerca la vida de la Cour de cassation, tal cual aparece de la doctrina y de su misma jurisprudencia, se le revelará en ella un proceso de gradual ampliación de su campo do acción, en el cual vienen poco a poco a comprenderse nuevos casos de error in iudicando, que anteriormente parecían sustraídos a su cen sura 16 Esta sucesiva ampliación de los rigurosos límites dentro de los cuales al nacer se encontraba restringido el instituto, es un fenómeno que se cumple en principio en la práctica, casi sin conocimiento del legislador; pero de ello hay un doble eco en el tenor de las leyes positivas. Efectivamente, mientras la fórmula adoptada en el primitivo De creto del 1790 (véase, anteriormente, n. 158) limitaba la casación por error in iudicando a la sola contravention expresse de la loi, las leyes sucesivas, a partir del art. 20, Tít. III, cap. Y de la Constitución 3-14 de septiembre de 1791 17, hasta el art. 7 de la Ley sobre la organización. del ordenamiento judicial de 20 de abril de 1810 18, no exigieron ya que la contravención debiera ir dirigida contra el texto de la ley, sino que admitieron que la casación pudiera tener lugar por contravention expresse á la loi 19; mientras el Decreto de 1790 admitía la casación dans l’intéret de la loi sólo en el caso de que la sentencia fuese direc tement contraire auz bis 20, las leyes sucesivas admitieron que esta —

casación pudiera ocurrir siempre que se diera un jugement con traire aux bis 21 Se trataba así de atenuar las expresiones demasiado abso lutas, sustituyendo a las mismas locuciones que dejaran al órgano de casación una mayor libertad de movimientos: manifestaciones verbales, se entiende, pero siempre indicios de una tendencia. a) El primer paso dado por la Corte de casación hacia un des envolvimiento más amplio consistió, pues, en esto: en que no se exigiera ya para la Casación la contravención literal de la ley, sino que se admitiera que una sentencia pudiera ser casada aun por ser contraria 16.

Véase la enumeración de las principales fases de esta evolución en PESCA e dottrine giuridiche, 1, pág. 442; y en ST0LFI, Rif orma della Corte di ca.ssazione. 17. En TARBÉ, Lois, n. 588. 18. TARES, Lois, n. 1170; así la const. de 24 de junio de 1793, art. 99; Const. de 5 fructidor, año III (1795), art. 255; Cód. de 22 brumario, año VIII, art. 66 (en TARBÉ, Lois, n. 650, 713, 823). 19. Véase CiIEN0N, Cassation, pñg. 159; FAYe, Cassation, n. 110. 20. Art. 25. TARES, Lois, ii. 542. 21. Ley 27 ventoso, año VIII, tít. VI, art. 88, en TARBÉ, Lois, 855. TORE, Filosofía

El órgano de Casación en su desarrollo al espíritu de una ley 22; esto significaba, pues, que para que se diera casación era necesario siempre, corno se ha dicho ya (anteriormente, en el n. 160), que el juez de mérito se hubiera engañado sobre la exis tencia o sobre la obligatoriedad de una ley, pero que, para determi nar si tal error había existido, la Corte de casación podía tener en cuenta, mejor que el texto, la intención racional de la norma negada. 181. b) Pero un paso ulterior (y éste sólo en la práctica, sin que ninguna huella del mismo se observe en los textos positivos) se dió, de mucho mayor importancia, cuando se comenzó a admitir la casación no ya porque el juez de mérito se hubiese engañado sobre la existencia o sobre la obligatoriedad de una norma, sino sólo porque el juez, aun habiendo reconocido rectamente la existencia y la obligatorie dad de una norma, se hubiese después engañado en cuanto al signi ficado de la misma: esto es, se comenzó a admitir la casación por fausse interprétatiort de la loi 23 Si se ha de creer lo que escribe HENRION, este nuevo motivo de casación, que, como se ha visto (en el n. 178), no era admitido por el Tribunal primitivo, fué originado por la publicación del Código de Napoleón; el cual, mientras, por una parte, en su art. 4 abolió el référé facultatif y restituyó, por con siguiente, al poder judicial la facultad de interpretar las leyes 24, por otra parte, aumentó notablemente en la práctica, en el período inme diatamente siguiente a ser puesto en vigor, el trabajo de interpretación que los Tribunales debían llevar a cabo para comprender plenamente el espíritu del nuevo texto de derecho positivo. He aquí, por consi guiente, el renacimiento en plena lozanía de aquella jurisprudencia que la Revolución había querido desterrar para siempre de los tribu nales franceses; y he aquí la manifestacn, aun después de la unifi cación de la ley, de aquella multiformidad de interpretaciones, contra la cual era necesario un remedio que impidiese en la Francia consti tucional la repetición de la falta de certeza en el derecho objetivo que tanto había afligido a Francia en el período real. De aquí la casación 22. PESCATORa, Filosofía e dotírine ginridiehe, 1, págs. 442 y sigs. Véase la sentencia del Trjb de casación de 4 termidor, año IX (en SIREY, Jurisprudence du 2’rtb. de can., año X, págs. 39-41), en la que el Tribunal desciende a indagar si existe cOfltraye,jcjón a la intent ion de la ley, aun respetándose la lettre de la misma. 23. IIENRION, Autorité judiciaire, cap. XXXI, al final; CHENON, Cassation, 158; FAVE, Cassation, u. 110; CREPON, Cassation, III, ns. 1 y sigs.; TARBÉ, OtS, Introdact ion, pág. 52. Acerca de este progreso, véase CAPONE, Discorso, II, E CLXXViI y especialmente Apéndice, págs. 178, 238, 244. 24. Véase TARBÉ, Lois, u. 157, nota. Ci&,

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errónea interpretación de ley, la cual, no teniendo nada que ver con la contravention expresse á la loi, resultó en la práctica, no obs tante las estériles oposiciones de quienes querían mantenerse fieles a la concepción originaria del instituto 25, el motivo más ampliamente invocado por los recurrentes, y la causa primera de la sustancial trans formación del órgano de casación 26; como ya, por otra parte, habían reconocido los preparadores del Código civil francés, los cuales, al res tituir al poder judicial la facultad exclusiva de llevar a cabo la inter pretación jurisprudencial, habían previsto que la única salvaguardia contra los abusos de tal facultad habría sido la casación 27 Así, cuando fué admitida la casación primero por contravención al espíritu de la ley, después por falsa interpretación de la ley ambi gua, e] examen de la Corte de casación se extendió a todas las cuestio nes de derecho relativas a la premisa mayor del silogismo. Ya en el derecho común los Deeretalistas habían considerado que era nula la sentencia dada contra rationem legis 28; y en esto, por consiguiente, la Casación francesa no constituía una innovación (salvo las diferencias entre anulabilidad y casabilidad, a las que se aludió anteriormente, u. 120). Pero la novedad introducida por la Corte de casación fué, res pecto del derecho común, la de admitir que pudiera ser casada una sen tencia dada contra legem quae habet piares intellectus, contra commu nem opinionem Doctorum (véase, anteriormente, u. 62). El instituto francés se alejaba así, tanto de las reglas dci derecho común, cuanto de las del derecho romano; pero hasta ahora seguía contenido en el campo de las cuestiones jurídicas abstractas 29: el mismo no• entraba todavía a verificar cómo hubiese decidido el juez de mérito la relación jurídica, y se limitaba a discutir, de un modo puramente académico, cómo debía entenderse en general una cierta ley. Resolvía dudas jurídicas, no juz gaba controversias: era, como dice ZINK o, una especie de “areópago de jurisconsultos”, que no tomaba en consideración las cuestiones de hecho ni las cuestiones de derecho relativas a la premisa menor. por

25. FENET, Recueil coinpiet des travails prép. du Code civ., III, 178, refiero que el Trib. de apelación de Burdeos pedía que fuera abolida la casación por falsa interpretación de ley. 26. Véase GENY, Méthode, págs. 81 y sigs. 27. FAuRE, discurso del 14 ventoso, año IX, n. 10, en Locaá, 1, 38. LOCRÉ, Esprit, 210. 28. Error in iudicando, n. 22. 29. Véase HOLZSCHUHER, Eechtsweg, 123; METER, Ist. giud., Lib. VII, cap. VI (vol. IV, pág. 361 de la traducci6n italiana). 30. Ermittlung, 400.

El órgano de Casación en su desarrollo 182. e) Pero cuando la censura de la Gour de cassation llegó, así, a comprender todos los errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, o sea todos ios errores sobre la existencia o sobre la inteligen. cia de una norma en abstracto, la evolución del instituto no se detuvo: y se comenzó a admitir la casación también por errores de derecho Ocurridos en la premisa menor, o sea, como se dijo, por fausse appiica tion de la loi. Esta locución se encuentra empleada desde los primeros años de la Revolución en leyes relativas a la casación en materia crimi nal n, en relación a la particular estructura de las normas penales; pero después, la fausse application de la loi se convirtió en un medio de casa ción también en materia civil 32, especialmente cuando se admitió que la Gour de cassation pudiera extender la propia censura hasta exami nar si el juez de mérito había apreciado netamente la qualification légale de la relación controvertida, el caractére legal de los hechos que constituían la sustancia de la litis En este caso, el órgano de casación no se limitaba ya a buscar el significado abstracto de la ley, y, a base de éste, si en la sentencia denunciada aparecía algún error jurídico teórico; sino que descendía a examinar la relación que el juez del mérito había instituído entre la norma de derecho y el hecho controvertido, en cuanto indagaba si el juez había hecho entrar recta mente tal hecho concreto entre los hipotizados por la norma, o sea, lo que es lo mismo, si el juez había reconocido con razón en el hecho específico concreto los extremos jurídicos de un hecho específico de fi—

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31. Ley 16-29 de sept. de 1791, tít. VIII, art. 23: Decr. de 29 de sept.-21 de oet. de 1791, art. 1: “Les demandes en caesation ne pourront étre formées que pour Causee de nullités ... ou par fausse application de la loi” (en TARBÉ, Lois, ns. 604 y 608). 32. CHENON, Cassation, págs. 160 y sigs.; C1eEPON, Cassation, III, us. 4 y Sigs.; PAYE, Cassation, n. 111 (pero con ejemplos que no son adecuados). Los más antiguos escritores sobre la casación son reacios a admitir la casación por fausse applicat ion y dicen que la misma se puede verificar solamente cuando la falsa aplicación presupone al mismo tiempo una contravention, o sea cuando, en lugar de la ley aplicada, se deba aplicar otra; criterio no bien claro en verdad: véase SIREY, 2%TOtice pág. 1; TARBÉ, Lois, Intr., 52. 33. PAYE, Cassation, ns. 157-158; JArjor, Traité, cit., 1123, II. 34. PAYE, n. 159. Véase GARSONNET,Traité, VI, § 2340 y sigs. y jurispru dencia que en ellos se indica, la cual, por otra parte, elegida entre la más reciente, es toda posterior a la ley de 1837. Pero también antes de esta ley se tienen numé rosas decisiones en este sentido: véase, por ej., la decisión del 26 de julio de 1823, sece. reunidas (SHtEY, Recueii, XXIII, 1, 380) con esta motivación: “Attendu que a Cour de cassation a le droit d’apprécier le mérite des arréts des Cours royales, orsqne ces Arréts déterminent le caractére des contracts daus leurs rapports ayee luis qui en assurent la validité, etc.”; la decisión de 13 de junio do 1814, ecc. unidas (SIREY, .Recveii, 1814, 1, 154); en contra, en cambio, la decisión de de febrero de 1808, Sece, unidas, en SIREY, .Recueil, 1808, 187.

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nido por la ley (para un ulterior desarrollo de esta tendencia en la Corte de casación contemporé.nea véase, más adelante, n. 199). Se tra taba también aquí de una cuestión de derecho, pero de una cuestión de derecho singular y concreta, que rio tenía verdaderamente aquel carác ter abstracto y de generalidad que hemos encontrado hasta ahora en todas las cuestiones sometidas a la censura de la casación: ahora bien, a la Corte de casación, para resolver una cuestión semejante relativa a la relación singular controvertida, no le bastaba. ya leer la sentencia del juez de mérito, para ver si en ella se encontraba la enunciación de erróneas ‘‘doctrinas” jurídicas, sino que necesitaba darse cuenta también del material de hecho recogido por el juez sobre el mérito de la litis, para ver si el mismo justificaba las consecuencias de de recho que la sentencia había sacado de él. La investigación de la Corte de casación debía, así, detenerse ante hechos declarados ciertos por el juez de mérito, sin poder parangonar esta declaracióii de certeza pro cesal con la realidad material. Pero todas las consecuencias jurídicas que el juez de mérito había hecho derivar de tales hechos, podía exa minarlas de nuevo y discutirlas De este modo, pues, la Corte de casación venía a atraer bajo su censura también las cuestiones de derecho que se referían al solo caso práctico objeto de la litis, o sea a las cuestiones de derecho relativas a la premisa menor: de este modo, todas las cuestiones de derecho, abstractas o concretas, podían ser sujetas a examen por la Corte de casación, y podía, en conclusión, establecerse la regla de que contra vention a la lói “est synonyme d’erreur de droit” m Verdaderamente, esta casación por falsa aplicación de ley, la cual presuponía un examen del mérito de la controversia limitadamente a las cuestiones de derecho, parece inconciliable con aquel principio fun-. damental establecido por el Decreto de 1790 y repetido después por .

35. El procurador general DUPIN, ante la Corte de casación en Secciones reu nidas (SIRay, Recueil, 1834, 1, págs. 819-820), decía: “Si le juge, aprés avoir posé des faits bien caractérisés, les qualefiait nial... je conçoit la cassation.. . On ne peut dire que jainais la Cour n’aura le droit d’exarniuer les faits .. . Prenon des exemples des faits matériels définis par la loi. Sur une question d’homieide. L’arrét reconnait en fait que l’accusé s’est caché derriére une liaie; qu’il était porteur d’une arme feu, qu’il l’a dirigée sur un passant; que le passant est tonibé l’explosion de l’arme et qu’il a été tué; pero que ces faits nc constituent pas l’homicide: cvi demmen ji y aura lieu cassation”. 30. GARSONNET,VI, § 2335; CREPON, III, 7. Véase resumido el camino reco rrido por la casación para llegar a esta extensión de la censura, ea SIREY, Recueil, XXIV, pág. 22, col. 11; COURNOT, Es8aj sur les fondernents de nos connaissances, a. 298.

El órgano de Casación en su desarrollo todas las leyes sucesivas, según el cual el órgano de casación no debía de ningún modo ingerirse en el fond de la litis Pero he advertido ya que la casación se desarrolla en la práctica independientemente de sus cánones originarios y a veces en oposición con ellos. Es cierto que este oficio asumido por la corte de casación de examinar cómo hubiese aplicado el derecho al hecho el juez de mérito es una novedad que no tiene ejemplo en la historia del derecho. Ya una novedad estaba cons tituída, como se ha dicho (en el n. 181), por la casación por falsa interpretación de la ley; pero esta casación por error contra ius in kypothesi, este nuevo examen de las cuestiones de derecho en concreto constituye el lado más original del instituto francés. Tal originalidad es alabada especialmente por ‘os escritores alemanes, que, antes de la entrada en vigor del C. P. O., conocían en su tradición jurídica sola mente la rígida querella de nulidad por error contra ius ini’n thesi cia ram 38; y también hoy, procesalistas germánicos encuentran que el carácter más notable de la casación francesa es el de haber admitido la censura por error de derecho en la subsunción del hecho bajo la norma jurídica correspondiente n). .

183. B) Hemos visto que en la concepción originaria del ins tituto de casación estaba establecido con rigor el carácter absolutamente negativo de su función, de suerte que no sólo les estaba prohibido colocar en el lugar de la sentencia casada una nueva sentencia (véase, anteriormente, n. 163, 19), sino también acompañar la casación con razonamientos jurídicos aptos para dar una directriz a la sentencia del juez de rinvio (véase, anteriormente, n. 163, 29) o a ejercer de todas maneras el influjo sobre la jurisprudencia de los otros tribunales (véase, anteriormente, n. 177). Este carácter absolutamente negativo, de acuerdo con la teoría, fué bien pronto vulnerado en la práctica, en la cual, de hecho si no de derecho, la eficacia de la Casación fué extendiéndose en límites cada vez más vastos desde los años inmediatamente siguientes a su fundación. —

37. CHAPELIER,en la sesión del 11 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790.1306), había dicho expresamente que “lorsque la loi a été mal appliquéc. ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (véase anteriormente, a. 162). 38. FEIJERBACU,Betrachtungemm, cit., pág. 103; HOLZSCHUHER,RechtsWeg, 124125, nota **; y 501-503 con notas. 39. Fiscuza, Revjsjon wad Revisionsurnine (Berlin, 1905).

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a) El indicio más claro de este acrecentamiento de la eficacia ejercida por la Corte de casación, que tiene lugar in fatto, se mani fiesta en la importancia cada vez mayor que se dió en sus decisiones a la parte motiva, la cual, si consistía inicialmente sólo en la mención del texto de ley violado, asumió después un desarrollo mucho más grande °, y fué hecha obligatoria por ley, aun en las decisiones de re jet 41, mientras en los primeros tiempos se acostumbraba a incluirla sólo en las decisiones de cassat ion. Así, cuanto más amplia y elaborada era la exposición de los mo tivos jurídicos en los cuales se apoyaban las decisiones de la Corte de casación, tanta más autoridad adquirían sobre los tribunales infe riores, los cuales veían en ellas, de hecho si no de derecho, una especie de enseñanza y de sugerencia. De esta autoridad cada vez mayor adqui rida por las decisiones de la Corte de casación derivó que cada decisión suya, conteniendo la resolución en abstracto de una cuestión jurídica, llegara a tener un influjo positivo: sobre la resolución de la controversia singular que anterior mente había sido decidida por la sentencia casada; a)

) sobre la resolución de todos los casos análogos que pudieran después presentarse ante los jueces en otros procesos. 184. a) Por lo que se refiere a la decisión de la controversia singular, la Corte de casación debía limitarse a censurar la sentencia de mérito, y a quitarla de en medio, dejando después en plena liber tad de decisión al nuevo juez de rinvio. Esto en teoría; pero en la práctica, como la decisión de casación era ampliamente motivada, la misma, mientras en derecho se cuidaba solamente de reducir a la nada el fallo, de deshacer lo que la autoridad judicial había hecho mal, venía a designar al nuevo juez cuál era la vía a seguir en la nueva sentencia, ya que demostraba, con los oportunos argumentos, lo erró neo de la concepción jurídica sobre la cual se había basado la sentencia casada. El juez de rinvio era libre, como se sabe, de seguir o de no —

40. Este desarrollo cada vez más complejo y cuidado de los motivos en las decisiones del Trih. de casación, se puede seguir en las colecciones de las decisiones de los primeros años, por ej. en el SIy, Recueji, 1791 y sigs. 41. Decr. de 4 germanor, año II, art. 6, y 9 mesidor, año IT, art. 111 (TARBÉ, Lois, ns. 696 y 700). Véase también, Id., Introductjon, 141 y sigs.; CREPON, 1, n. 120. Sobre,, la importancia de la motivación de las decisiones de la Casación, véase MEYER, Lst. giudiz., Lib. VIII, cap. 10.

El árgano de Casación en su desarrollo seguir la opinión del órgano de casación; pero en la mayor parte de los casos la seguía, bien porque la misma era generalmente persuasiva y autorizada, bien porque el juez sabía también que, al seguir la opinión contraria, exponía su sentencia a una nueva casación. La decisión de la Corte de casación venía, pues, en la práctica, a ejercer casi siempre un influjo positivo sobre la decisión de las con troversias singulares, en cuanto casi siempre concurría a formar, con la motivación contenida en su arrót, la opinión jurídica del juez de rinvio. Se tendía así, inconscientemente, a transformar el órgano de casación en una verdadera y propia suprema corte de justicia, con poder de decisión positiva, como ya, aun cuando con resultado nega tivo, había pensado hacer, el 26 pluvioso, año III, la Convención, cuando encargó al Comité de legislación que examinase el siguiente problema de derecho constituyente: si sería oportuno d’étendre les attributions données par les bis précédentes au Tribunal de cassation, st de le charger soil de reformer soit d’annuler soit de réviser les jugements rendus par les tribunaux inférieurs .

185. ) Este influjo positivo de la Corte de casación sobre la resolución de la controversia singular, no debe confundirse con la eficacia que las decisiones del órgano de casación podían ejercer sobre la resolución de otras controversias nacidas en procesos diversos pero sobre el mismo punto de derecho: en verdad, puesto que las sentencias de la casación tenían el carácter de consultas sobre cuestiones jurí dieas abstractas, se comprende bien que las mismas podían servir para hacer predominar en la jurisprudencia de los tribunales una cierta dirección doctrinal con preferencia a otra, y que un juez que tenía que decidir un punto de derecho sobre el cual ya, en otro proceso, se había pronunciado la casación, se sintiese naturalmente inclinado a seguir el parecer de aquel supremo organismo, que habría podido, des Pués, casar también su sentencia si se basaba sobre opinión jurídica Contraria. La prueba de este influjo positivo que las decisiones de la Corte de casación ejercían desde sus primeros tiempos sobre la ju risprudencia de los tribunales, se tiene en las disposiciones con las cuales los mismos gobiernos revolucionarios trataban de hacer noto rias a los tribunales las decisiones de la Casación y de difundirlas para que sirvieran de regia a la conciencia jurídica nacional. Ya el Decreto —

42.

En TARBÉ, Lois, n. 707.

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de 1790 había prescrito en su art. 22 que toda decisión del Tribunal de casación fuese impresa e inscrita en los registros del tribunal la decisión del cual había sido casada; pero el carácter de -esta disposi ción, que en las discusiones de la Asamblea pasó en silencio , se pone de relieve en un Arrét del Directorio ejecutivo de fecha 28 vendimiario, año Y (1796), el cual, al establecer que desde entonces en adelante las decisiones de la Casación debían ser impresas en fascículos que constituirían el Bulletin officiel, añadía que este sistema resultaría de gran utilidad pour l’instruction des juges, e! pour extirper une foule de procés sang cesse renaissant sur les mámes questions Estas pa labras constituían el testimonio más explícito de la autoridad positiva que el Tribunal de Casación había ya adquirido, a los seis años de su fundación, sobre la marcha de la interpretación judicial, y el más patente reconocimiento de la utilidad de su jurisprudencia ¡ Qué lejos estaban ya las palabras de CHAPELIER (véase, anteriormente, n. 163) proclamando de un modd solemne que el Tribunal de casación ne doit avoir de jurisprudence á lvi! .

186. b) Esta gradual transformación que se llevaba a cabo de hecho en el órgano de casación fué reconocida y hecha perfecta de derecho por la ley de 19 de abril de 1837 que he recordado ya, la cual regulaba la hipótesis de una segunda casación de la sentencia de rinvio por el mismo motivo. Pero antes de que esta ley señalase, en este campo, el logro de una condición estática, tres sistemas diversos vi43. TARBÉ, Lois, n. 539. 44. Se encontraba exactamente reflejado en el Pro jet, art. XXVII (“Mo niteur”, 1790, 1239). 45. En TARBÉ, Lois, n. 778. 46. Otra prueba característica del influjo positivo que la opinión de la casa ción ejercía sobre la autoridad judicial se tiene en algunas sentencias, las cuales, en cuestiones dudosas de derecho, se ajustaban a la opinión de la Corte de casación con esta motivación: “Attendu que, dans l’incertitude de Cette législation, it peut étre prudeni de suivre le systéme qui a été embrassé pat’ la Cour de cassation. (App. Agen, 28 abril 1824, en SIREY, 1824, II, 356); “Attendu qu’au milieu des incertitudes dans lesquelles l’on se trouve placé par la’ contrariété des arréts, u est prudent de s’attacher la doctrine consacrée par les derniers arróts de la Cour de cassation”. De este modo, aun antes de la lev de 1837, la Corte de casación fun cionaba como unificadora de la jurisprudencia, no tanto por la fuerza de sus razonamientos, cuanto por el temor que inspiraba en los jueces la posibilidad de ver casar la propia sentencia. Contra esta déférence obséqvieuse, véase SrnEY, citado, en nota (358). Más tarde, después de la ley de 1837, se han dado sentencias de Cortes de apelación, que después de una segunda casación, han aplicado la resolución de la Corte de casación, aun confesando desaprobarla; véase GARSONNET, Traité, VI, § 2337.

El órgano de Casación en su desarrollo nieron a delimitar los poderes que al órgano de casación correspondían contra la autoridad judicial, cuando la misma, no obstante una prime ra casación, se obstinase in iudicando en violar la ley; precisamente porque se comprendía que tal delimitación constituía el punto vital y característico del instituto. Examinamos brevemente estos tres sistemas 1) Primer sisfema. El référé al legislador, impuesto al Tri bunal de casación por el Decreto de 1790 y por la Constitución del año III (véase, anteriormente, ns. 165 y 166), que se había demos trado inactuable, porque, al suspender el curso de la litis hasta la emanación de una ley interpretativa, constreñía a ‘os litigantes a in tolerables dilaciones, fué abolido por ley de 27 ventoso, año VIII, art. 78 48: la misma estableció, en cambio, que, cuando contra la se gunda sentencia de mérito se presentase un segundo recurso de casa ción por los mismos motivos, en lugar de dirigirse al legislador, el Tribunal de casación habría debido decidir en reunión plenaria de las tres secciones que lo constituían (‘‘sectioiis réunies”: consultis cias— sibus, como acostumbraban los antiguos Parlamentos cuando debían emitir un arrée de réglentent). La ley no decía lo que debía ocurrir, cuando la causa, si las Secciones unidas decidían la casación, era enviada ante un tercer juez; pero parece que la misma, aun sin pres cribir al juez que se conformase con la opinión del Tribunal de casa ción, suponía que nunca en la práctica, ante un dictamen autorizado como era el de las tres Secciones, se habría encontrado un juez capaz de seguir una opinión diversa Sin embargo, en la práctica, se en contraron jueces capaces de esta rebeldía 50; y entonces, frente al silencio de la ley, que no decía cómo había de regularse la tercera casación y cómo se debía poner término al conflicto, se vió que la ley del año VIII era insuficiente en cuanto a este punto, como hizo obser var la Corte de casación, el año XI, en su informe anual sobre las deficiencias de la legislación e”. —

‘.

47. Véase CAMMEO, Interpretazione auentica (Giur. it.”, 1907, IV), a. 6, ‘iota 56. En cuanto a la historia y el significado de estos sistemas sucesivos, ningún autor hay tan exhaustivo y completo como BONCENNE, Théorie, Iniroduction, 1, Págs. 514-552. 48. En TARBÉ, Loi, u. 845. 49. BoNCENNE, Théorie, 1, 515; CHENON, Cassation, pág. 207; CREP0N, Cas sat,on, 1, 171; PAYE, Cassaiion; SIREY, Interpr., II, en iecueil, 1824, II, pág. 20. 50. 51.

CHENON, loe. cit. TARBÉ, Lois,

a. 853, nota.

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2) Segundo sistema. La ley de 16 de septiembre de 1807 volvió al référé, haciéndolo obligatorio en el caso de un tercer recurso por los mismos motivos en una causa en la que se habían producido ya dos casaciones, y meramente facultativo en el caso de un segundo re curso de casación por los mismos motivos 52; hipótesis en la cual, si la Corte de casación no quería hacer uso de tal facultad, debía juzgar en Secciones unidas, bajo la presidencia del ministro de la Justicia La peculiaridad de esta reforma consistió en que la interpretación auténtica a que daba lugar el référé, no debía producirse por medio de una ley sino dans la forme des rgiements d’adnvinistration publi que a, o sea por el Emperador asistido por el Consejo de Estado; lo que, si bien respondía al disfrazado absolutismo de la constitución imperial significaba una evidente expoliación del poder legislativo en favor del poder ejecutivo. Esto, sin embargo, no alteraba la posi ción de la Corte de casación: el Consejo de Estado, en efecto, resolvía, en forma de rglement general, la cuestión de principio, en forma hipotética y abstracta, con valor para todos los casos futuros la Corte (le casación, tomando esi consideración esta resolución, decidía si debía quitar eficacia en el caso singular a la sentencia denunciada 57; y, de considerar necesaria la casación, remitía para ulterior decisión a la autoridad judicial, la cual estaba obligada, como resulta de la Relación gubernativa 58, a decidir de conformidad con el principio consagrado por el decreto interpretativo. Para eliminar la infracción al principio de la separación de los poderes, la cual, desde el 1814, había dado lugar a protestas por parte del poder legislativo, que reclamaba para sí el derecho de interpretar las leyes el Consejo de Estado, convocado —

,

52. Véase en TARBÉ, Lois, ns. 1039-1044, el texto de esta ley y la relación explicativa que la acompañó; véase también STREY, Recueil, 1808, II, voz mier prétation, págs. 37 y sigs.; GARSONNET,Traité, 1, § 91. 53. Arts. 3-5. Id. id., ns. 1042-1044. 54. Art. 2: en TARBÉ, Lois, n. 1041. 55. BONCENNE, Théorie, 1, 517 56. BONCENNE, Théorie, 1, pág. 530. 57. SIREY, Inierpr. cit., (Recneii, 1808, II, 38), § II: “. . .en derniére ana lyse ce sera l’arrét rendu par la Cour de cassation, sur le deuxiérne ou sur le troisiéme pourvoi, qui, dans ehaque affaire, décidera le point de droit”. 58. En TARBÉ, Lois, n. 1039, en nota: “. . le nouveau tribunal saisi du fond ne pourra s’écarter des principes consacrés par le décret”. 59. Para particularidades víase BONCENNE, Théorie, 1, 518, 525; G&R SONNET, Traité, 1, § 92; en defensa de la ley de 1807, véase SIREY, Rece eil, 1824, II, Interpr. royale, § III, págs. 20 y sigs., el cual trata de demostrar que la misma es compatible con la Carta constitucional.

El órgano de Casación en su desarrollo el 27 de noviembre de 1823 para examinar si, bajo el régimen de la restauración, debía considerarse en vigor la ley de 1807, decidió que la misma era compatible con el régimen constitucional establecido por la Carta, siempre que se entendiese que la interpretación atribuida al Consejo de Estado no tenía el carácter de interpretación auténtica, sino el de una interpretación jurisprudencial, que legalément bor’née an cas particulier pour lequel elle aurait été donnée, nc serait pas la régle nécessaire pour tous les cas analogues, ce qui la distinguerait essent’iellernent de la loi 60• De este modo, la actitud adoptada por ci Consejo de Estado, si salvaba el principio de la separación de los poderes por una parte, lo violaba en otro sentido, en cuanto el poder ejecutivo cesaba de ser legislador para convertirse en juez °. Las in terpretaciones del Consejo de Estado no tenían ya, pues, el carácter de leyes, sino de verdaderas y propiás sentencias 62, de suerte que se volvía así a las instituciones del ancien régime, por las cuales era “puesto en las manos del príncipe el último destino de las litis’’ 3) Tercer sistema. Al objeto de establecer netamente la diferen cia entre la interpretación auténtica y la interpretación jurispruden cial, y de quitar al poder ejecutivo toda ingerencia sobre la decisión de las litis, la ley de 30 de julio de 1828 6 estableció que, cuando la Corte de casación, en secciones reunidas, hubiese casado una segunda vez por los mismos motivos, la ulterior decisión sobre el mérito se remitiese siempre a una Cour Royale 65, la cual debía juzgar en Sec ciones reunidas en modo absolutamente soberano, esto es, sin que su arrét, aun separándose de la opinión de la Corte de casación, pudiera ser ya denunciado en casación (art. 2). En el conflicto de opiniones entre la Corte de casación y la autoridad judicial, la victoria debía —

60. Dictamen del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 1823, en TARBÉ, Intr., págs. 85-86: véase BONCENNE, Théorie, 1, 524. 61. CHENON, Cassation 209. 62. Así ocurrió en la práctica: ejemplos en BONCENNE, The’orie, 1, 531. 63. MORTARA, Cominentario, 1, 78; CaEPON, Cassation, 1, 508. 64. TARBÉ,Lois, ns. 1331 y sigs. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela ción del ministro P0RTALI5, 24 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362); Re lación a la Cámara de los Diputados de CALEMAED DE LAFAYETTE, 10 de mayo (nl., 614), discusiones 22, 23, 26, 27 mayo (id., 691-726); Relación a la Cámara de los Pares de MOLÉ, 19 de julio (id., 1185), discusiones 22, 23, 24 julio (id., 1193-1195; 1203-1205; 1221-24).

Lois,

65. Esto se hizo al objeto de dar mayor autoridad a la tercera sentencia, que podía separarse de la opinión de la Casación; véase Relación PORTALIS, “Mo niteur”, 1828, pág. 363, columna 1.

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corresponder, pues, a esta última, ya que a ella sola competía la in terpretación jurisprudencial: el référé dirigido a obtener la interpre tación auténtica no era abolido, pero, en vez de tener lugar en el curso de la litis suspendiendo la decisión de la controversia, debía ser utilizado después que la Cour royale había decidido irrevocablemente, y debía ser dirigido al rey, a fin de que en la sesión siguiente, propusiera a las Cámaras una ley interpretativa, válida, se comprende, solamente para los casos futuros (art. 1) e inmune, por consiguiente, de cualquier referencia parcial al caso singular Controvertido 66• De este modo, si el principio de la separación de los poderes quedaba respetado, en la práctica se restaba toda seriedad y toda eficacia al órgano de casación, desde el momento en que la autoridad judicial sabía que el medio mejor para tener razón contra la intervención censoria de este órgano era el de perseverar en el error 67• 187. Ninguno de estos tres sistemas, aun extendiendo en diversa medida el poder de la Corte de casación frente al error in iudicando de la autoridad judicial, vino a alterar el carácter absolutamente nega tivo que el órgano de casación tenía por ley, y a sancionar con un reconocimiento de derecho aquel influjo positivo que la decisión de la Corte de casación había asumido de hecho tanto sobre la decisión del caso singular controvertido (véase, aiiteriormente, n. 183), como sobre la marcha general de la jurisprudencia (véase, anteriormente, n. 185). Pero estas reformas, que se sucedían a tan poca distancia, mues tran el estado dQ falta de certeza que en la conciencia jurídica francesa reinaba en cuanto al modo de entender la función de la Corte de casación, la oscilación entre la concepción originaria del Tribunal de casación, que hacía de él un órgano de control con función absolu tamente negativa, y la realidad práctica del instituto, que había asumido poco a poco función positiva y reguladora sobre la marcha de la ju risprudencia. Casi se podría decir que los legisladores franceses com prendieron que el órgano de casación no estaba todo é1 en las leyes escritas, y sintieron la necesidad de encerrar en nuevas disposiciones lo que en la práctica el mismo había venido a ser; pero, aun compren diéndolo, no consiguieron recoger con precisión su individualidad jurí —

66. P0RTALI5, íd., pég. 363, col. 3 CALEMARD DE LAFAYETTE, sesión de la Cámara de Diputados del 10 de mayo (id., 614, col. 3). 67. Véase, en cuanto a las críticas, BONCENN, Théorie, págs. 537 y sigs.; CHENON, Cassation, a. 62; GARSONNET, Traité, 1, § 92.

/

El órgano de Casación en su desarrollo dica, encontrar cuál era la reforma única que habría podido conciliar el desacuerdo. Los tres sucesivos sistemas a que he hecho referencia muestran de un modo evidente este desacuerdo de concepciones opuestas. La ley del año VIII, que abolió el réfe’ré al legislador y que se basa sobre el supuesto errado de que la autoridad judicial no habría osado rebe larse contra la opinión de la Corte de casación en Secciones unidas (véase, anteriormente, n. 186), parece querer favorecer el positivo influjo de la Corte misma sobre la resolución definitiva de las litis, y reconocer, por consiguiente, su oficio de reguladora y unificadora de la interpretación jurisprudencial; pero la ley de 1807, al introdu cir nuevamente la obligatoriedad del référé, vino a quitar a la Corte de casación toda ingerencia positiva sobre la interpretación de la ley, y a considerarla todavía como un simple trámite entre la autoridad judicial y la ley, volviendo, aunque fuese con diversidad de disposi ciones, a la concepción del Decreto de 1790. Todavía se acentúa más esta concepción en la ley de 1828, la cual se basa sobre esta idea característica expresada de un modo clarísimo por CORNTJDET 68: que la casación, desde el momento en que debe tener lugar sólo en caso de contravención expresa a la ley, no debe produeirse cuando se trata. de interpretar una ley oscura; y que, por consiguiente, cuando el desacuerdo entre la Corte de casación y la autoridad judicial demuestra que estamos frente a una cuestión jurídica dudosa, la autoridad ju-. dicial debe quedar victoriosa, porque no puede existir contra una ley dudosa la expresa contravención, única que autoriza la casación. La ley de 1828 niega absolutamente a la Corte de casación el oficio de unificar la jurisprudencia; y reafirma la rigurosa concepción de la Asamblea nacional, en la cual, desde luego, se inspira CORNUDET cuan do proclama que l’unité de doctrine que l’on invoque, doit sortir des termes mémes de la loi, et non d’une glose arbitrairc que la Cour de Cassaj ion substituerait á son texte 69 188. Pero, no obstante estas repetidas afirmaciones de aquella Concepción restringida que había presidido la fundación de nuestro instituto, la Corte de casación, como se ha visto, continuaba ejerciendo —

68. Discurso en la Cámara de los Pares, de 22 de julio de 1828 (“Moniteur”, 828, pág. 1195). Igual concepción se expresa en la Relación a la Cámara de ALEMARD DE LAFAYETTE, cit. 69. Loe. cjt.

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en la práctica una función mucho más amplia y compleja que la que ‘os legisladores se obstinaban en quererle asignar; hasta que la ley de 19 de abril de 1837 70 vino a legitimar este estado de hecho, y a reconocer legalmente la evolución ya realizada por la Corte de casa ción. Esta ley, frente a un posible conflicto entre la Corte de casación y la autoridad judicial que se obstinase in indicando en violar la ley, descartó el sistema adoptado por el Decreto de 1790 y por la ley de 1807 de recurrir a la interpretación auténtica por vía de référó, y descartó igualmente el sistema adoptado por la ley de 1828 de hacer prevalecer la opinión de la autoridad judicial: y eligió, como consecuencia, el único sistema que quedaba, esto es, el sistema ya encubiertamente adoptado por la ley del año VIII, de conceder el predominio irrevo cable a la opinión de la Corte de casación. A tal fin, el art. 2 de la ley establecía que cuando la Corte había pronunciado, en Secciones reunidas, la segunda casación de una sentencia ya casada por el mismo motivo, la autoridad judicial de rinvio se conf ormera á la décision de la Gour de cassation sur le point de droit jugé par cette Cour 71; en tal modo la cuestión de derecho dudosa venía resuelta por la Corte de casación por una decisión limitada al caso singular, la cual tenía fuerza obligatoria para el juez de rinvio, pero no para los otros jueces que después se encontraran en el caso de haber de resolver en otros procesos cuestiones de derecho análogas 72• La ley abolía absolutamente el référé obligatorio, lo mismo el precedente a la decisión definitiva de la controversia dispuesto por el Decreto de 1790 y por la Ley de 1807, que el posterior regulado por la Ley de 1828; pero con esto no trans fería a la Corte de casación la facultad de emanar interpretaciones auténticas, puesto que la interpretación de la Corte tenía eficacia limitada al caso singular mientras que, por otra parte, el poder ,

70. En TARBÉ, Lois, ns. 1395-1397. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela ción del guardasellos PERsIa, 25 de enero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 172-73); Cámara de los Pares, relación del Ron, 18 de febrero (id., 330-331), discusiones de 21 de febrero (id., 352-354); Cámara de los Diputados, relación PARAN; 14 de marzo (id., 575-76), discusiones 30 de marzo cid., 739 y sigs.). Véase GAR .SONNET, TraCé, 1, § 93. 71. En TARBÉ, Lois, 1396. 72. CHENON, Cassation, n. 63. 73. CAMB0N,en la discusión ante la Cámara de los Pares (21 de febrero, “Moniteur”, 352), había propuesto dar a la decisión de la Corte de casación valor de interpretación auténtica; pero PERSIa se opuso: de esta opinión es también MARCADÉ, Expi. théor. et prat. du Code Napoiéon, 1, n. 92 (contra el cual, nuestro CAPONE, Discorso, cit., II, págs. 254 y sigs.); véase LA GIIASSERIE, Cassation.

El órgano de Casación en su desarrollo legislativo podía valerse, cuando le pareciese oportuno, de su exclusivo derecho de emanar leyes interpretativas La ley tuvo, durante las discusiones parlamentarias, críticas muy vivas: se decía que la misma transfería a la Corte de casación una parte del poder legislativo y que venía a destruir la souveraineté del juez de rinvio 75; pero, sobre todo, sus adversarios oponían que la misma, al dar a la decisión de la Corte eficacia obligatoria, venía a investir del conocimiento de la decisión de mérito el órgano de casación, contrariamente a aquel principio fundamental que le prohi bía el conocimiento del fond, y que en esa forma quitaba a la Corte de casación su carácter originario, transformándola en un verdadero y propio órgano jurisdiccional 76• No se puede decir que estas últimas objeciones fueran infundadas ya que verdaderamente la ley de 1837 vino a transformar radicalmente, como ahora diremos, la función de la Corte de casación; pero es inte resante observar que los defensores de esta ley, en lugar de reconocer abiertamente la innovación que la misma, en armonía con la práctica, introducía en el derecho objetivo, trataban de refutar a los contradictores, negando que la nueva ley estuviese en oposición con los prin cipios iniciales de la casación, y que la misma poseyese aquel carácter de fundamental reforma, que constituía, sin duda, su innegable mé rito Verdaderamente, si bien los legisladores demostraban no darse cuenta de ello, con la reforma de 1837 se reconoció por ley a la Corte de casación que hasta entonces había tenido en teoría un oficio meramente negativo la facultad, que había ido madurándose en la práctica, de influir positivamente: .

.

—

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a) sobre la resolución de la controversia singular que ya había sido decidida por la sentencia casada (véase, anteriormente, n. 183) 74. Así, todos los oradores que defendían cialmente PEBSIL (“Moniteur”, 1837, 173, 353, Pares como en la de los Diputados hubo quien rior a la decisión en la forma de la ley 1828 id., 745); pero las enmiendas fueron rechazadas 30

el proyecto, entre los cuales espe 745). Tanto en la Cámara de loB propuso mantener el référé poste (VILLEMAIN, id., 354; SALVaRLE, como superfluas.

75. CAMBON,21 de febrero (“Moniteur”, 1837, 352); de marzo (id., 739); DELESPAUL (id., 740).

GAILLARD DE KRRBERTIN,

76. Característico es sobre este tema el discurso dirigido por PATAILLE a la Camara de los Diputados el 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 741 y sigs.). lIfl

el

77. Gawr, Méthode, pág. 83, dice que tales explicaciones “descansaban sobre sofisma. Habría sido mucho mejor confesar francamente que se rompía... con principio de la Constituyente”.

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) sobre la resolución de todos los casos análogos que pudieran en adelante presentarse en otros procesos (véase, anteriormente, n. 184). Examinemos separadamente cada uno de estos dos puntos. 189. a) Para apreciar, en todo su alcance, la modificación que se introducía en la índole de la Corte de casación, al prescribir que después de la segunda casación, el juez de rinvio debiera ajustarse a la opinión jurídica expresada por la Corte, es preciso poner en relación esta norma con todo lo que hemos dicho anteriormente (en los ns. 180_ 182) acerca de los límites de la facultad de examen que la Corte de casa ción tenía sobre los errores in iudicando cometidos por el juez de mérito. Se ha visto, en efecto, que la Corte de casación, poco a poco, había llega do en la práctica a examinar todas las cuestiones de derecho, no sólo las abstractas relativas a la premisa mayor, sino también las concretas relativas a la premisa menor: ahora bien, combinando este poder de lic eho con el poder de derecho establecido por la ley de 1837, vemos que desde este momento se reconocía a la Corte de casación la facultad de hacer prevalecer la propia opinión en la resolución de todas las cuestiones de derecho que surgieran in indicando en un proceso, o sea, lo que es lo mismo, la facultad de decidir positivamente y concretamente sobre el punto de c?erecho las controversias llevadas por los particu— lares ante la autoridad judicial. Verdaderamente, en la divergencia de opiniones jurídicas entre la Corte de casación y la autoridad judicial, el parecer de la Corte de casación debía predominar siempre; ya que, si la autoridad judicial, después de una primera casación, no se ajustaba voluntariamente a la opinión de la Corte, debía ajustarse por fuerza después de una se gunda casación pronunciada por los mismos motivos. Y la aotividad que la Corte de casación llevaba a cabo sobre la decisión de la con troversia singular no se limitaba a imponer al juez de rinvio una cierta doctrina jurídica en abstracto, a indicarle en general cuál era la norma hipotética a aplicar al caso; sino que llegaba también a realizar en lugar del juez la concreta aplicación de la norma al hechor a determinar (quedando firmes los hechos declarados ciertos en el pre cedente juicio de mérito) si una cierta norma podía, y cómo podía, con siderarse idónea para dar a los mismos una cualificación jurídica. Como la Corte de casación no sólo indicaba al juez cuál era la norma y cuál era su significado, sino que llegaba también, al examinar la fausse ap plication, a indicarle cómo debía ser aplicada la norma, se comprende —

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El órgano de Casación en su desarrollo que la función del juez de mérito se reducía a la pura y simple consta tación de los hechos, a la resolución de las solas cuestiones de hecho. La norma fundamental del instituto de casación, que le prohibía toda participación en la decisión del fond la cual ya en la práctica había sido violada cuando la Corte de casación había entrado a exami nar cuestiones de derecho concreto, relativas a la premisa menor (véase, anteriormente, u. 182) resultaba ahora aun más claramente trans gredida, puesto que el órgano de casación, creado para destruir y no para construir, se lanzaba a influir sobre la construcción de la nueva sentencia, a cooperar con la autoridad judicial en la resolución de la controversia de mérito. Verdaderamente, desde este momento, la deci Sión de la Corte de casación no era ya un jugement du jugement, sino que era una decisión, aunque limitada al punto de derecho, de la relación jurídica controvertida. Los defensores de la ley 1837, durante los trabajos preparatorios, negaban que esta reforma constituyese una infracción a la prohibi Ción de decidir el fond de la controversia; y afirmaban que la liber tad de decisión del juez de rinvio quedaba intacta, desde el momento en que la Corte de casación colocaba ante él una norma de derecho, general y abstracta como la ley, respecto de la cual él era libre para deducir a su placer las consecuencias limitadas al caso singular Pero con esto querían ocultar, incluso a ellos mismos, que ya entonces la Corte de casación llevaba a cabo la resolución de todas las cuestiones de derecho, aun las limitadas al caso singular: y el mejor mentís a sus Protestas se encuentra en sus mismos discursos, en los cuales la obli gación del juez de rinvio de ajustarse a la opinión de la Corte de ca sación se explica como un fenómeno de cosa juzgada ), lo que impli ca, evidentemente, que consideraban el pronunciamiento de la Corte de casación como una verdadera y propia sentencia, o sea como un acto de jurisdicción. —

—

.

La Corte de casación, no obstante los opuestos argumentos de aquellos que, aun variando la sustancia de la misma querían mante ner sus apariencias formales originarias, asumía así la decisión del fond en Concurrencia con el juez de rinvio, constituyendo un nuevo ejemplo del fenómeno, no raro en los ordenamientos judiciales, de una sepa ración entre el órgano que decide las cuestiones de derecho y el que 78. Véase col. 2’). 79.

Relación

Roy,

18 de febrero

de 1837

(“Moniteur”,

Roy, id.; PERSIL. Lo observa MARCADÉ, Explication,

1, n. 92,

1837, 331,

pág.

65.

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decide las cuestiones de hecho. Se verificaba, de este modo, lo que un opositor de la Ley de 1837 había previsto con claridad: La Cour de cassation deviendra un troisime degré de juridiction, car le procés sera jugé de compte á demi. La Cour de eassation jugera une moitié, l’autre moitié sera jugée par la Gour royale 80; palabras que describen la posición de la Corte de casación en el proceso en forma no muy diversa de como la describe hoy un ilustre procesalista nues tro cuando dice que “la actividad de la Casación combinada con la del juez de ri’nvio constituye una forma de tercera instancia” Si los defensores de la ley de 1837 se engañaban pensando que la misma no venía a alterar la función originaria de la casación, igual mente se engañaban los opositores cuando objetaban que con esta ley se venía a violar el principio de la separación de ‘os poderes, desde el momento en que la soberanía de la autoridad judicial era disminuída y usurpada por un órgano de control negativo, cual era la Corte de Casación En verdad, este razonamiento contenía una petición de principio: puesto que, desde el momento en que la Corte de casación había asumido la decisión positiva de las cuestiones de derecho con cretas, la misma había cesado ipso facto de ser un órgano de control de naturaleza ejecutiva, y había asumido el carácter de órgano ju risdiccional; de modo que el poder judicial no podía sufrir usurpa ciones de la Corte de casación, precisamente porque también la Corte de casación había entrado a formar parte del poder judicial 83 .

190. ) La ley de 1837, al abolir el réfe’ré dirigido a obtener de parte del poder legislativo la interpretación auténtica de una ley dudosa, no había pretendido en modo alguno, como se ha dicho, trans ferir a la Corte de casación el poder de interpretar la ley en modo obligatorio para todos. La interpretación, el monopolio de la cual se atribuía a la casación, era la llamada interpretación jurisprudencial, —

80. GAILLAEDDE KEEBERTIN, Cámara de los Diputados, 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, pág. 739). Véase también Relación CALEMARD DE LAFAYET’I’E a la ley de 1828 (“Moniteur”, 1828, pág. 615, col. 1) ; MARCADÉ, Explication, 1, u. 92, pág. 65. 81. CHI0vENDA, Principii, pág. 398; véase LA GRASSERIE, Cassation, pág. 4: “On a beau aher répétaut que la cassation n’est pas un 3éine degré de juridiction, e’en est bien un troisiéme en réalité, seulement qui s’applique uniquement un droit”; y también en pág. 13. 82. Véase CAMBON, 21 de febrero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 352). 83. ENOELMANN, Róm. kan. Pr., III, 194.

El órgano de Casación en su desarrollo que, junto con la interpretación doctrinal, constituye la interpretación científica contrapuesta a la legislativa, con eficacia obligatoria limi tada al solo proceso en el cual había surgido la duda jurídica; en otras palabras, la Casación, cuando decidía que una cierta duda jurídica debía ser resuelta de un determinado modo, no podía obligar a ajus tarse a tal resolución a todos los ciudadanos y a todos los jueces en los posibles casos futuros, como habría ocurrido si esta resolución hu biese tenido carácter de ley; sino que podía obligar a ajustarse a su opinión solamente al juez al cual se enviaba la decisión de la contro versia concreta. La Casación, pues, no tenía el oficio de establecer cómo debía ser entendida, en general y para el futuro, una cierta nor ma jurídica, en modo que hiciese entrar. su interpretación en el de recho objetivo; sino que tenía simplemente el oficio de establecer cómo debía ser entendida, en aquel determinado proceso, una cierta norma jurídica acerca de la cual había surgido controversia y duda. Pero es necesario considerar, por otra parte, que en todas las de cisiones de la Corte de casación, aunque limitadas, por su fuerza obli gatoria, al caso concreto, se contenía siempre la resolución de una cuestión de derecho abstracta: esto, evidentemente, ocurría siempre en todos aquellos casos en que la casación era pronunciada por un error de derecho relativo a la premisa mayor (véase, anteriormente, u. 180) pero también cuando la casación era pronunciada por fausse applica tion de la ley, esto es, por un error de derecho relativo a la premisa menor, se encontraba siempre implicada en el dictamen de la Corte una resolución en abstracto sobre el alcance de la ley que había sido mal aplicada: si, por ejemplo, la sentencia era casada porque había considerado como venta un negocio jurídico que era en realidad una donación, figuraba siempre como base de esta casación una diserta ción genérica de carácter doctrinal sobre los extremos jurídicos que, en abstracto, constituyen la esencia de la venta o de la donación 84• En toda decisión de la Casación podía, y debía, encontrarse, pues, la afir mación de un principio: la que en lenguaje forense se llama la máxima. He dicho que la decisión de la casación tenía eficacia obligatoria limitada al caso singular: lo que significaba que, agotado el proceso en el cual había tenido lugar la casación, los jueces que en otros pro cesos se encontraran en el deber de decidir una cuestión de derecho 84. Véase, más adelante, los Conceptos de culpa, fuerza más adelante, 216, a.

n. 199, sobre la función de la Casación al precisar mayor, etc. Véase, en cuanto a la revisión alemana,

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similar a aquella que una máxima de la Corte de casación había ya re suelto en un cierto sentido, eran libres de resolverla en el sentido per fectamente contrario. Pero esto, in falto, no ocurría en la mayoría de los casos: ya que, aparte la obediencia que los jueces pudieran sentir frente a la autoridad y a la fuerza persuasiva de las resoluciones emi tidas por la Corte de casación, los jueces, frente a la innovación in troducida por la ley de 1837, sabían que la casación no sólo tenía po der de casar también en el futuro todas las sentencias que estuvieran basadas sobre una propositio niaior contraria a la opinión jurídica ex presada •en abstracto por ella con ocasión de otro proceso, sino que tenía el poder de imponer esta opinión jurídica suya a los jueces que por primera vez intentaron rebelarse contra ella. De este modo, del hecho de que la decisión de derecho de la Corte de casación tenía fuerza obligatoria en el proceso singular, derivaba para las opiniones de la Corte un carácter de autoridad y de coacción moral también en los otros procesos: ya que los jueces, sabiendo que la Corte de casación habría podido, de presentarse el caso, constreñirlos a decidir una litis según la interpretación de derecho que a ella le parecía preferible, se inclinaban a aceptar por anticipado las interpretaciones manifestadas por ella con ocasión de otros procesos y a ajustarse a ellas como si hubieran tenido la fuerza de leyes interpretativas 85• La opinión de la Corte de casación, aun cuando no debiese tener de derecho eficacia obligatoria fuera del caso concreto, ejercía de hecho una disciplina sobre la interpretación jurisprudencial de todos los tribunales: ya que, si éstos no se ajustaban voluntariamente al modelo de sus decisiones, aquélla tenía la posibilidad de quitar eficacia a las sentencias que discreparan y de obligar también a los rebeldes a adoptar sus máximas jurídicas; en tal modo, puesto que toda la juris prudencia debía pasar bajo este control de la Casación, que, siendo un órgano único, no podía tener sobre el modo de resolver cualquier cues tión de derecho más de una opinión, se producía automáticamente una especie de selección entre las diversas interpretaciones de una misma norma que se hubieran eventualmente maniféstado por tribunales di-versos: y la interpretación jurisprudencial, a través de la Corte de casación, se unificaba y se fijaba sin diversidad y sin faltas de certeza. 85. Véase LA GRASSERIE, pág. 61 y sigs., quien querría en absoluto, por tal consideración, dar sienipre a las decisiones de la Casación la fuerza de interpre taciones auténticas (véase vol. II, cap. XIII).

El órgano de Casación en s desarrollo La Corte de casación venía así a asumir plenamente en el Estado jurisprudencial, que antes de 1837 había podido realizar solamente de una manera imperfecta: nun ca, antes de 1837, se había podido afirmar con igual energía que la Cour de cassation n’a été établie que pour rendre la jurisprudence conforme Si elle n’atteignait pas ce but, elle serait mutile 86 Si no se puede decir que a ella sola estuviese atribuída como prerrogativa la interpretación jurisprudencial, ya que ésta, sin la cual no puede haber jurisdicción, correspondía a todos los jueces, no puede negarse que era característico de la Casación el oficio de hacer uniforme esta inter pretación, de hacer valer como verdadera interpretación solamente la que estuviese aprobada por ella Su actividad, como consecuencia, no sólo tenía un efecto positivo sobre la decisión de las litis singulares, sino que comenzaba a ejercer, aun cuando no tuviese autoridad le gislativa, un potente influjo sobre el derecho objetivo que se desarrolla y se forma a través de la jurisprudencia de los tribunales 88•

el óficio de unificar la interpretación

..

.

191. La Corte de Casación, tal como salió de la ley de 1837 que vino a sancionar definitivamente la evolución que e había ya realizado en la práctica, parece así un instituto profundamente diverso e aquel Tribunal de cassation que surgió de las discusiones de la Asam blea Nacional, que había sido colocado en un lugar intermedio entre el legislador y el juez como custodio del principio de la separación de los poderes (véase, anteriormente, u. 177). El originario Tribunal de cassation era un órgano situado fuera del poder judicial, que, sin preo cuparse de la sustancia de las decisiones judiciales, debía solamente ocuparse de quitar fuerza jurídica a toda contravention exprese con —

86. PEBSIL, Guardasellos, Cámara de los Pares, 21 de febrero de 1837 (“Mo niteur”, 1837, 353). 87. MEYER, Ist. giud., Libro VIII (vol. V de la trad. italiana), después de haber tratado de la Uniformidad de la ley (cap. Y), pasa a tratar de la nece sidad de una Uniformidad de la aplicación de ‘una ley (cap. VI) y considera aptas para mantenerla tres garantías: le la publicidad de las audiencias (cap. VII); 20 la motivación de las sentencias (cap. VIII); 3° la casación, que estudia desde este punto de vista (caps. IX-XI, págs. 118 y sigs. del vol. V de la trad. italiana). 88. También sobre este punto preveía exactamente GAILLARD 1E KEEBERPIN, cuando advertía, contra quien opinaba que la eficacia de la Casación estaba limi tada al caso singular: “Prenez-y garde, Messieurs; on ne dissimule pas que le but de la loj est d’amener forcfrnent l’uniformité de la jurisprudence” (30 de marzo de 1837, “Moniteur”, 1837, 739). Ya en la obra De i’administratiofl d la iUSt%ce de EYRAUD (París, 1825) la Casación es considerada exclusivamente como organo unificador de la jurisprudencia (id., vol. II, cap. XXV, Jurisprudence — Co’ur de cassaiion).

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la cual el poder judicial hubiese invadido el campo reservado a la Loi: presuponía, pues, una especie de rivalidad entre el legislador y el juez, un estado de oposición anormal y patológico entre estos dos po deres, que aquél debía neutralizar por medio de la propia censura. Pero la Corte de Casación de la ley de 1837 pierde de vista el prin cipio de la separación de los poderes, y este estado de desacuerdo que la misma en su origen estaba llamada a vigilar y a reprimir; y asume dentro del ordenamiento judicial, una función normal y, por decir así, fisiológica, a través de la cual la misma, en lugar de un órgano de policía que destruye el desorden, coopera a la obtención de una positiva finalidad de bien público Hemos visto que, en los primeros tiempos de la Revolución, se creía que la codificación hubiese definitivamente suprimido la inter pretación jurisprudencial: ji fut un ternps advertía PERSIL al res ponder a los opositores de la Ley de 1837 °— oil on croyait pouv oir pa raliser et méme détruire l’interprétation doctrinale; pero en seguida se comprendió que esta creencia era una utopía, y que en la práctica era absolutamente imposible recurrir para aclaraciones al legislador cada vez que en un proceso surgían dudas acerca de la interpretación de una norma. Se comprendió entonces que la jurisprudencia, en lu gar de enemiga del derecho objetivo, era su mejor colaboradora; y en la interpretación jurisprudencial, más bien que un peligro para la codificación, se vió la más natural continuación, el más oportuno des arrollo del derecho codificado. La Corte de casación, por consecuen cia, no fué ya llamada a destruir la jurisprudencia, sino a disciplinarla y a unificarla; no ya a impedir a ios jueces interpretar la ley, sino a regular y a hacer homogénea su interpretación. Se comprende así que, habiendo variado de tal manera el oficio del órgano de casación, no fuese ya posible que el mismo redujese su actividad a la sola censura de la contravention expresse au texte de la loi: puesto que, precisamente en aquellos raros casos en los cuales la —

89. El mérito de haber analizado y puesto en claro la importancia de esta transformación corresponde indudablemente a GENY, Méthode et sources, cit.; desde ese momento comienzan, siguiendo sus huellas, a hablar también nuestros escritores, por ej., FERnONE, Processo civile moderno (5. María O. V., 1912), pág. 35, nota. Referencias a ella se encuentran también en HARRASOWSKY, Rechts mitiel, pág. 501, y en BOYENS, Tatfrape und Rechisfrage, nota 1, quien reconoce (como no suelen hacer por lo general los escritores alemanes) que el recurso de casación, nacido como una represión de la violación de la ley, asumió poco a poco, bajo el influjo de necesidades prácticas, una forma menos vigorosa en interés del derecho sustancial. Véase también CAPONE, Discorso, cit., II, 178, 238, 244. 90. “Moniteur”, 1837, pág. 352.

El órgano de Casación en su desarrollo violación de ley era manifiesta e indudable, faltaba absolutamente el estado de inexistencia de certeza jurídica del que nace la necesidad de la ‘interpretación jurisprudencial. El caso típico en el cual, desde aquel momento en adelante, la obra de la Corte de casación resultaba eficaz era precisamente el de la fausse inierpretation, que, en los primeros tiempos del instituto, se afirmaba ser extraña a sus fines; la variación había sido profunda; y bien se daba cuenta de ello, durante las dis cusiones de la ley de 1837, el diputado PATAILLE, el cual, después de haber resumido los principios que habían presidido la creación del Tribunal de cassation, observaba: Le systme du projet de loi est évi dernmeat contraire á ces principes: ji suppose, adrnet et consacre les cassations, alors méine qu’ii n’y aura paS controvention claire el pré cise d une loi, mais simplement divergence d’opinions sur le sens obsctcr et caché d’une loi 91• Estas palabras se pronunciaban para criticar el proyecto de ley; pero caían precisamente, y lo ponían bien en claro, sobre lo que era no el defecto, sino el mérito fundamental de la reforma. La Corte de casación, que hasta ahora había sido un órgano si tuado fuera del ordenamiento judicial (véase, anteriormente, n. 177), venía desde este momento a formar parte de él, a constituir su punto culminante y su centro. La razón principal por la cual debíamos con siderar hasta ahora el órgano de casación como situado fuera del or denamiento judicial 92, esto es, la necesidad de que la misma fuese un órgano imparcial colocado fuera de la administración de la jusil cia para vigilar y juzgar los juicios, cesaba ya de existir, puesto que el interés público al cual la misma respondía no era ya el de reprimir la contravención del juez contra la ley, sino el de establecer claridad donde el derecho positivo faltaba o estaba oscuro: no presuponía ya, de ahora en adelante, una voluntad de rebelión a la ley por parte del juez (véase, anteriormente, n. 161) que no puede nunca apreciarse en un involuntario error de interpretación °, y, por consiguiente, la mis ma no debía ya, de ahora en adelante, vigilar al juez, sino cooperar con el juez para la mejor consecución de la interpretación jurispruden cial. De este modo, la vigilancia de la Corte de casación no estaba ya 91. 92. 93.

Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, 742). Véanse las palabras de PATAILLE, ya citadas anteriormente, n. 177. Véanse las palabras de HENRI0N DE PANSEY, anteriormente, u. 161, nota; LA GRASSER1E, Cassation, pág. 16: “Le juge veut bien suivre la loi, mais se trompe en l’interprétant”; véase JAPIOT, Traié, 686.

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restringida dentro de los límites de la Loi, esto es de la ley for,nl, emanada por el poder legislativo al cual la Revolución quería reser var la creación del derecho objetivo, sino que se extendía a cualquier fuente de derecho objetivo, de la cual hubiesen nacido normas jurí dicas que el juez hubiese aplicado en su sentencia: de suerte que la casación era admisible también cuando la sentencia de mérito, aun sin contener una violación precisa de un texto de ley escrita, se basaba sobre una norma jurídica derivada de otras fuentes de derecho que la Corte considerase erróneamente derivada. La Corte de casación, pues, no casaba ya porque el juez hubiese violado la ley, sino porque él mismo, en una cuestión jurídica dudosa, había adoptado una opi nión diversa de la que a la Casación parecía la mejor: se tendía, así, no tanto a obtener una interpretación jurisprudenejal conforme a la ley, cuanto una interpretación en sí y por sí uniforme Se compren de por esto (y lo veremos mejor en la parte dogmática en la que toda esta materia se tratará con mayor amplitud) que muchas cuestiones prácticas, las cuales, bajo el imperio de la concepción originaria del Tribunal de casación debían ser resueltas en una forma, debieron, cuando la naturaleza y los propósitos de la Corte de casación vinieron así a modificarse, ser resueltas en sentidos perfectamente opuestos: se comenzó a admitir, aunque con excesivamente lenta evolución, por los autores y en ios fallos, que pudiera dar lugar a casación no ya solamente la violación de una ley escrita proveniente del poder legislativo del Es tado, sino también la violación de toda norma jurídica, cualquiera que fuese su fuente y su forma, siempre que se demostrase que la misma formaba parte del derecho objetivo vigente por ejemplo, la viola ción de los principios generales del derecho o, en ciertos casos, la .

94. Observa justamente FEtJERBACH, Betrachtun gen, 103: “Naturalmente la Corte de casación considera como verdadero sentido de la ley en las interpreta ciones dudosas solamente su opinión y casa por contravention sentencias que se basan sobre una interpretación de ley diversa de la que admite la ley”. En su forma originaria el Tribnnal de cassation tendría también, en los casos absoluta mente dudosos, a obtener la interpretación del verdadero sentido de la ley, me diante el référé al legislador, único que puede decir el verdadero significado de la ley; pero al hacerse la interpretación directamente por la Corte, no existía ninguna garantía de que la misma representase la verdadera voluntad del legis lador: véase HOLZCRUHER, págs. 131-132. Confróntese, sin embargo, vol. II, cap. IV. 95. GENY, Méthode, cit., págs. 85 y 560. 96. GARSONNEP, Traité, VI, § 2334, pág. 4°0, admite la casación por viola ción “de prilicipes universellement reconnus par le droit des geas ou par le droit français”, como podría ser el del secreto de las cartas confidenciales, o la máxima Nnl nc plaide par procureur, aun cuando no esté escrita en ningún texto legal. En contra, en general: CREPON, Ca.ssation, II, 1909, 1928; a favor: FAYE, Cassation, n. 104.

El órgano de Casación en su desarrollo de la costumbre o del derecho extranjero 98 Ya antes de que la ley de 1837 hubiese venido a consagrar este nuevo punto de vista, SIREY enseñaba, en efecto, que ji y a cassation toutes les fois que sur l’effet, l’e’tendue st la sanction de la loi, ji y a contravention aux régles usuel les d’appiication, aux traditions de la magistraivre, la philosophie de la jurísprudence .

192. La Corte de casación, en este nuevo oficio, servía todavía a un interés inmediato del Estado; pero no ya a aquel interés cons titucional y político al cual obedecía el Tribunal de casación primiti vo. El órgano de casación funcionaba no ya dans l’intéret de la ioj, sino, por decirlo así, en interés de la jurisprudencia uniforme 100• El Estado, a través de la Corte de casación, no trataba ahora ya de defen der la esfera jurídica del poder legislativo de los ataques del poder judicial, esto es, de defender la propia existencia constitucional (ob sérvese que mientras, durante la Revolución, se hacía siempre mención, en las numerosas Co’nstjtutions políticas, del órgano de casación, tal mención no se encuentra ya en las cartas constitucionales posteriores a la Restauración) 101, sino de disciplinar la marcha de la interpretación jurisprudencial, cuya eficacia sobre el derecho objetivo venía así de —

97. Véase en GARSONNET, Traité, VI, § 2334, nota 16, los ejemplos de los casos en que la jurisprudencia admite la casación de usages, en general, sin em bargo, negada por los autores (CHENON, 157; CREPON, Cassation, II, ns. 1886 y sigs.; FAYE, Cassation, a. 104, admitiendo, sin embargo, excepciones). GENY, Méthode, pág. 562, querría lógicamente que la violación del derecho consuetudi nario diera siempre lugar a casación; en contra, GLASSON, Précis, II, 1087. 98. GARSONNEP, Traité, VI, § 2334, pág. 420, admite que pueda dar lugar a casación la violación de ley extranjera, lorsqu’elle est applicable en France, y cita en las notas la jurisprudencia al respecto; en este sentido GENY, pág. 85. En contra: CHENON, Cassation, pág. 155; CREP0N, Cassation, II, ns. 1929 y sigs. Observa GENY (loe. eit.) que estas oposiciones son “un vestige bien net de l’étroi tesse du réle primitivement assigné au Tribunal de cassation”. Sobre esta cuestión, véanse los trabajos de COLIN (1890) y de R0GERY (1910) favorables a admitir en todo caso el recurso de casación también por ley extranjera. 99. Recueil, vol. XXIV (1824), parte II, pág. 22. La doctrina francesa ad mite, por otra parte, que en los casos en que la casación no se apoya en la viola ción de un texto formal de ley, no se exige en el recurso bajo pena de nulidad la enunciación específica de los artículos violados; véase GARSONNET, Traité, § 2387, nota 14; GEa-Y, Méíhode, loe. cit. 100. Nc sententia ad exeinpluns trahatur. Véase ZACHARIAE-CROME, Franz. Civilrecht, 1, § 35, pág. 125. 101. La Const. de 4 de noviembre de 1848, en los arts. 85 y 87, habla del modo de noubramiento y de la inamovibilidad de los miembros de la Casación, pero no de la Corte de casación• lo misnio la Const. de 14 de enero de 1852 (BERRIAGSAINTPRIX Droit const. franc., París, 1851-53, págs. 595 y sigs., 760 y sigs.).

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hecho a ser reconocida, y a garantizar a todos los ciudadanos el Canon fundamental de la igualdad ante la ley (véase, anteriormente, n. 143). Pero es necesario observar que, mientras para cumplir su primitivo oficio el órgano de casación podía limitarse a examinar sólo superfi cialmente las sentencias pronunciadas por la autoridad judicial, al objeto de verificar a la primera lectura si en el tenor de las mismas se encontraba alguna manifiesta contravención a la ley, para dar cum plimiento a este segundo oficio debía adentrarse mucho más a fondo en el examen de la decisión denunciada, y descender en absoluto al conocimiento de la relación jurídica controvertida, aunque sea dentro de los límites de las solas cuestiones de derecho; o sea, en otras pala bras, que mientras el Tribunal de cassation, órgano político de control negativo, podía ejercer su función sin juzgar, la Cour de cassation, órgano judicial de unificación de la jurisprudencia, no podía dar cum plimiento a su función sino examinando y corrigiendo la aplicación del derecho al hecho, esto es, llevando a cabo un trabajo de natu raleza netamente jurisdiccional. El interés público al cual la corte de casación respondía en el Estado era, pues, también aquí diverso de aquel interés privado en la satisfacción del derecho subjetivo que movía a las partes a recurrir al juez; y aun cuando se admita que los órganos de la jurisprudencia civil están instituídos para servir no al interés privado sino al interés del Estado en la actuación del derecho objetivo en concreto, es nece sario reconocer que el interés público, al servicio del cual estaba puesta la Casación del 1837 en adelante, difería profundamente de aquel interés público en virtud del cual, por debajo de ella, funcionaban los otros tribunales. En efecto, si el interés que el Estado trata de satis facer a través de los tribunales es el de obtener que la voluntad de ley, derivada en concreto de las normas abstractas en correspondencia con las circunstancias de la vida real, sean caso por caso declaradas y actuadas, el interés que el Estado trata de satisfacer a través de la Corte de casación no refleja la singular actuación concreta de ley, que es la conclusión del silogismo, sino la recta interpretación de la norma jurídica, la niáxirn,a jurídica que del silogismo constituye una de las premisas (véase, anteriormente, n. 189) ; mientras los tribunales ordinarios se dirigen a obtener la actuación concreta de la ley en el proceso singular, la Corte de casación se preocupa del influjo dañoso que en otros procesos y en la conciencia jurídica en general pueda

El órgano de Casación en su desarrollo ejercer el ejemplo de una sentencia en la cual la cuestión de derecho no sea correctamente resuelta (véase vol. II, cap. III). La finalidad última de la Corte de casación no era, pues, la de coo perar a la mejor actuación de las concretas voluntades de ley, lo que la habría equiparado a una suprema Corte de justicia; escapaban a ella todas las cuestiones de mero hecho, y no estaban sometidas a su censura las sentencias que, aun habiendo aplicado rectamente la norma jurídica, hubiesen errado in facto y declarado, por consiguiente, como existente una voluntad concreta de ley en realidad inexistente. Del resultado lógico llevado a cabo por el juez, la Corte de casación no se ocupaba; a la misma le interesaba solamente que fuese rectamente construída en el silogismo la premisa de naturaleza jurídica. Al decir esto no negamos, sin embargo, que la Corte de casación, a partir de la ley de 1837, haya asumido en realidad una función de naturaleza jurisdiccional: desde el momento en que la misma tenía facultad de examinar iii iure la relación jurídica controvertida, y de establecer positivamente el modo en que in jure dicha relación debía ser decidi da, no se puede negar que con esto la misma cooperase mediatamente a la sentencia, y que, por consiguiente, realizase oficio jurisdiccional. Pero es necesario tener presente (y se verá mejor al estudiar la teo ría 102) que la finalidad por la cual la Corte de casación asumía oficio jurisdiccional, no era la finalidad de actuación del derecho objetivo para la cual la función jurisdiccional está instituída en el Estado, sino una finalidad diversa, esto es, la de mantener la uniformidad de la jurisprudencia. Centro y vértice del ordenamiento judicial venía a ser, pues, des de este momento, la Corte de casación 103, y al mismo tiempo venía a ser un órgano jurisdiccional. Y cuando STEIN 104 afirma que la Corte de casación es “un órgano de la administración de la justicia” (Organ del Justizverwaltung) pero no es “un órgano de jurisdicción” (Or gan der Rechtsprechung), ignora evidentemente, como los escritores alemanes parecen en su mayoría ignorar, la profunda modificación que la ley de 1837 aportó al órgano de casación. No debía llevar a en gaño el hecho de que, aun después de la ley de 1837, la actividad de 102. Véanse los capítulos 1-1V del u volumen de este Trabajo. 103. Así la Corte de casación era proclamada desde la Ord. de 15 de fe brero de 1815 (TARBÉ, Lois, a. 1193) “la premiére de nos cours dana l’ordre hiérarchique des tribunaux”. 104. Pri vate Wissen, pág. 108.

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la Corte de casación haya continuado siendo aparentemente una pura y simple negación, por lo que parece que también aquí se pueda repe tir que casser un jugement, ce n’est pas juger. Si la actividad de la Corte de casación, considerada en sí, continuaba teniendo una eficacia meramente negativa, no es necesario olvidar nunca que la resolución de la cuestión de derecho dada por la Corte de casación debía pasar exactamente a la sentencia del juez de rinvio; de suerte que, mientras en el originario Tribunal de cassation el carácter negativo de su fun ción se justificaba a base del principio de la separación de poderes (véase, anteriormene, n. 164), en esta su nueva encarnación el mante nimiento del carácter negativo puede parecer injustificado y anacró nico, ya que puede parecer extraño que los reformadores del 1837 no hayan en absoluto atribuído a la Corte de casación el oficio de aplicar directa y definitivamente su interpretación de derecho al hecho ya declarado cierto por el precedente juez de mérito, o al menos la facul tad de imponer inmediatamente su opinión jurídica al primer juez de rinvio, sin esperar una segunda casación por los mismos motivos 1o5• Pero, también aquí, prejuicios históricos impidieron a la reforma ser plenamente consecuente; sin considerar que otras razones de natura leza práctica (que en seguida examinaremos mejor) la primera de todas, la oportunidad de mantener también materialmente bien dif e renciadas en los pronunciamientos de la Corte de casación la resolu ción de derecho de aquella de hecho pueden haber aconsejado a los reformadores no transformar de un modo tan radical el funcionamien to exterior del instituto. —

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193. Si la Corte de casación, para alcanzar prácticamente esta finalidad de unificar la jurisprudencia, debía llevar a cabo una ver dadera y propia función jurisdiccional, resulta, como consecuencia, que su actividad, a través de la evolución sancionada por la ley de 1837, había perdido aquel carácter de actividad primaria que poseía en su origen (véase, anteriormente, n. 168) y había asumido, como toda ac tividad jurisdiecional, el carácter de una actividad secundaria. En su concepción primitiva el órgano de casación casaba ex jure pro prio, por que estaba en juego un interés del Estado directamente lesionado, y no porque a ello lo autorizase una voluntad de ley concerniente a otros; —

105. LA GRASSERIz, Casation, págs. 44 y sigs.; llama al sistema del doble rinvio conservado en el derecho francés “la chinoiserie la plus singuliére de toute notre législation”. Véase vol. II, cap. XIII.

El órgano de Casación en su desarrollo en cambio, después de la transformación realizada, la Corte de casación se adentraba a examinar la relación jurídica de la que eran sujetos las partes en causa, y cuando, casando y rinvia’ndo, imponía al juez de rinvio que diera una cierta decisión a la cuestión de derecho, concurría con esto a la aeluación de una voluntad de ley concerniente a otros, esto es, concerniente a los particulares litigantes, a los cuales también la Corte de casación venía, como todo otro juez, a sustituirse, aunque fuera parcialmente, en la actuación del derecho objetivo. La Corte de casación, de este modo, se ocupaba de la actuación de voluntades de ley concernientes a otros, ya que solamente de este mo do se encontraba en condiciones de desempeñar su oficio y de satisfacer el interés específico que a ella, y no a los otros jueces, le estaba seña lado; juzgaba porque solamente juzgando de los derechos de las partes la misma podía de visu vigilar esta fase preparatoria de la sentencia, que constituía el objeto especial de su censura. El juzgar, el ejercitar, aunque fuese parcialmente, la jurisdicción, constituía para la Casación solamente un medio: el fin era para ella la posibilidad de mantener, a través de los actos de jurisdicción, la uaiformidad de la jurisprudencia. De esta profunda transformación ocurrida en la sustancia de la actividad ejercitada por el órgano de casación, deriva, se comprende, una profunda transformación en la naturaleza procesal del recurso de casación: el cual, siendo en su origen una mera reclamación contra el hecho del juez, una simple dcnuncia para provocar por parte del tribunal de casación el ejercicio de una actividad primaria que no era jurisdicción, asumía ahora e]. carácter de una verdadera y propia acción dirigida a obtener la actuación de una voluntad de ley relativa a la relación controvertida, esto es, de una prestación pública de na turaleza esencialmente jurisdiccional. Veremos, más adelante (n. 196), que este recurso de casación debe ser sistematizado en el cuadro de los medios de impugnación admitidos por el derecho francés: basta por ahora haber indicado que el mismo, antes expresión de una simple fa cultad de súplica, se convertía en la expresión de un verdadero y Propio derecho subjetivo de impugnación (derecho a la casación). Resultaba así profundamente alterado, después de esta variación de la naturaleza del órgano de casación, también el significado de aquel recurso dans l’interét de la loi, que, en el primitivo Tribunal de Cassation, hemos considerado como la denuncia de un funcionario del Estado dirigida a provocar la intervención del órgano ejecutivo que Personificaba el derecho subjetivo del Estado a quitar eficacia jurídica.

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La Casación Civil

a las sentencias contrarias a la ley. Ahora, puesto que la Corte de ca sación se había transformado de órgano ejecutivo en órgano jurisdic cional, la misma no podía ya, ni siquiera en la hipótesis de un recurso presentado por el Ministerio Público, ejercitar una actividad primaria como ocurría en la época del Tribunal de cassation: podía juzgar de rechos ajenos, no actuar directamente poderes propios. Por esto el recurso dans l’intérét de la loi debe construirse ahora, como veremos más adelante (vol. II, cap. Y) de un modo diverso: y no se puede con siderar la actividad del Ministerio Público como una simple infor mación dada a un órgano ejecutivo a fin de que provea directamente, sino como una verdadera y propia acción, capaz de poner en movi miento un órgano jurisdiccional (véase vol. II, cap. Y) 1O6 194.— Hemos advertido ya (en el n. 174), al estudiar la concep ción originaria del Tribunal de cassation, que la anulación por error in procedendo que la Asamblea Nacional atribuyó al Tribunal junto a la casación por error in indicando, no respondía a aquel particular interés del Estado que había dado origen al instituto, y representaba, por consiguiente, una superposición histórica de un concepto de na turaleza absolutamente diversa. Pero si, aun en la forma originaria del instituto, la casación por error in procedendo puede legitimarse con la consideración de que toda inobservancia de forma lleva consigo la violación de una ley procesal (véase, anteriormente, u. 173), ningu na justificación es posible encontrar cuando la finalidad de la Corte de casación nos aparece, no ya como el control político sobre el poder judicial, sino como el positivo ejercicio de la jurisdicción para la ob tención de una uniforme interpretación jurisprudencial. En realidad, el único vicio de la sentencia que puede poner en peligro la unifor midad de la interpretación, es el error in indicando, la génesis del cual aparece de la motivación; no ya el error in procedendo, que, con sistiendo en una mera inejecución de un precepto jurídico, no da lugar a una errónea declaración del significado de una norma en abstracto y no constituye, por consiguiente, un peligroso ejemplo para la juris prudencia futura 107•

106. Véase GRASSEBIE, Cassation,66. 107. Véase mi escrito: Sulla distinzione fra “error ja iudicando” ed “error in procedendo”, u. 7. En este sentido GERAU,escrito citado en nota al n. 206; B&zHa, Daa Rechtesmittel zweiier Instanz in deuis. Civilpr. (Jena, 1871), pág. 18.

CAPITULO

XXIII

LA CASACION EN EL DERECHO POSITIVO FRANCES CONTEMPORÁNEO

8UMARIO — 195. La Casación en el derecho positivo francés: A) La Gour d6 cassatioa en el ordenamiento judicial; su composición personal; sus atribu ciones. — 196. B) El pourvoi en eassation en el derecho procesal. Condi ciones sustanciales del derecho a la casación: a) contra qué sentencias; b) por qué personas; e) por qué motivos puede ser ejercitado. — 197. Ten dencia práctica del instituto a ampliar su campo de aplicación. — 198. Co locación del pourvoi en eassation en el sistema de los medios de impugnación admitido por el derecho francés. — 199. Requisitos formales: procedimien to. — 200. Límites del poder de decisión: a) del juez de casación (teoría de los snoyens nouveaux) ; b) del juez de rinvio. — 201. Estructura procesal del recurso de casación: remisión a la parte teórica. — 202. C) Suerte y méritos de linstituto de la Casación en el derecho francés.

195. Estudiando en las póginas precedentes los caracteres fun damentales que la Casación francesa tuvo en su origen y en su desa rollo sucesivo, he tratado de recoger, entre las diferentes disposiciones que en el derecho positivo francés se refieren a ella, solamente aque llas que sirven mejor para reconstruir en sus rasgas más definidos la fisonomía del instituto. La exposición debe integrarse ahora con al gunas indicaciones que, en un cuadro general y sumario, resuman todas las normas que el derecho positivo francés contiene sobre la casación, sea por lo que se refiere al ordenamiento judicial, sea por lo que se refiere al derecho procesal; normas que, como varias veces se ha visto, no se encuentran recogidas en un texto único que las reúna y las coor dine, sino que están esparcidas en una serie numerosa de providencias legislativas emanadas durante el curso de casi dos siglos, desde el famoso Reglamento de 1738 hasta nuestros días A) Por lo que se refiere a las normas del ordenamiento judicial, la Cour de cassation, residente en París y única para toda Francia —

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1. Guía práctica sobre el procedimiento de casación: LAnonois, Guide de la pmocédure en matjére civ. devant la Cour de cass. (Paris, 1887); BERNARD, Manuel des pouvoirs et des formes de procéder devant la cour de cass. (2 cd., 1868), 2 Volúmenes Acerca de la casación se han publicado también varias tesis ele doctorado, entre las cuales recuerdo las siguientes: BARD0P, Du pourvoi en eas8ation (Paris, 1873); MATTELIN, La Cour de cassation (Paris, 1880); PERRIN, Poureoj en cassation (Paris, 1879).

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Pinno CALAMANDREI

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La Casación Civil

y las colonias 2 está situada en la cima de la jerarquía judicial de la que constituye el ápice y el centro: de suerte que hoy, al contrario de lo que se ha dicho en cuanto al ordenamiento originario instituído por la Asamblea Nacional (véase, anteriormente, n. 156), el ordena miento judicial francés puede ser representado esquemáticamente co mo una pirámide, en el vértice de la cual está la Casación La Corte de casación, en su composición personal comprende cuarenta y nueve jueces (un primer presidente, tres presidentes de sección, cuarenta y cinco conseiilers 5); siete representantes del minis terio público (un procureur général y seis avocats généraux) ; secre tarios y ujieres Al lado de la Corte de casación se halla instituída una corporación especial de abogados (avocats au Conseil d’itat et d la Cour de cassation), únicos que pueden firmar los recursos y patro cinar ante la Corte La Corte de casación se divide en tres Secciones (Sección de los recursos, Sección Civil, Sección Criminal: Chambre des requétes, Chani— bre Civile, Chan3bre Criminelle) compuesta cada una de diez y seis miembros, comprendido el presidente de sección (el primer presidente puede presidir a su elección una de las tres secciones, pero preside ge— neralmente la civil), las cuales juzgan en forma colegiada con nú mero no inferior a once miembros 8 Hemos visto que, desde el Decreto de 1790 el órgano de casación tenía, además de la función fundamental que le daba nombre, algunas atribuciones accesorias (véase, anteriormente, n. 175), las cuales fue ron después aumentadas y modificadas por leyes sucesivas. No se en cuentra en el derecho positivo francés, como veremos que se encuentra .

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2. GLASSON,Précis, II, pág. 168. Sobre la Casación en relación a las colo nias francesas, véase TARBÉ, Lois, págs. 377 y sigs., y en las págs. 379 y aigs. las discusiones que se desarrollaron ante la Asamblea, cuando alguien propuso la institución de un tribunal de casación colonial. FAYa, Cass, 596 y sigs. 3. GARSONNET, Traité, 1, § 88. 4. GLASSON,Précis, 1, 104; FAYE, Cassation, a. 1 y sigs.; CREma, Cassa tion, 1, as. 231 y sigs. 5. Sobre las variaciones que sufrió en los diversos períodos legislativos el número de los inieiabros de la Casación y sobre el sistema de su nombramiento (originariamente eran electivos y periódicamente renovables, después fueron nom brado con carácter vitalicio) véase FAYa, Cassaíion, ns., 3-4; TARBÉ, Lois, a. 826, nota. Crítica al modo de nombramiento seguido hoy en Francia, que constituye con frecuencia un favoritismo político, véase ea LA GRASSERIE, Cassation, pá ginas 28 y sigs. 6. FAYa, Cassation, as. 15-16. 7. FAYE, Cassation, ns. 18 y sigs. 8. FAYa, Cassation, as. 6-10; CREPON, Cassation, 1, 346 y sigs.

La Casación en el Derecho positivo francés contemporáneo

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en el nuestro, una fórmula sintética que resuma la finalidad funda mental para la cual la Corte de casación ejercita sus atribuciones; pero la doctrina, siguiendo la pauta de la Instruction de 21 de octubre de 1791 (véase, anteriormente, n. 177) según la cual el órgano de ca sación está instituido pour ramener perpétuellement l’exécution de la loi toutes les parties de l’ordre judicíaire qui tendraient d s’en écarter, repite con fórmulas diversas este mismo concepto: que la Corte de casación tiene el róle de maintenir le respect et l’exacte observation de la loi dans tous les tribanaux En cuanto a sus atribuciones, que dan fijadas y distribuídas de la manera siguiente entre las tres Secciones: .

a) La Cham.bre des requétes, que la ley de 2 de brumario, año IV, puso en el lugar del bureau des requétes instituido por el Decreto de 1790 10, lleva a cabo en algunas materias un juicio introductivo, en otras un juicio definitivo H 1. En materia de casación, la Chambre des requétes tiene: a) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de los recur sos de casación en materia civil, para verificar si los mismos, por la regularidad formal y por el aparente fundamento sustancial, merecen ser admitidos al juicio definitivo de la Chanibre civile 12;

)

jurisdicción definitiva: sobre la anulación de los actos de los jueces, que constituyan un excs de pouvoir, pedido por el Procurador General en virtud de orden del Ministro de la Justicia y sobre ciertos recursos por violación de formas contra las decisiones de las 9. JAPIOT, Traii, a. 1118; para un análisis más amplio, u. 393. 10. GLASSON, Préci.s, 1, n. 46. Ante el Conscii (les peches el recurso, antes de ser admitido, debía pasar por un doble examen, el de los sirurs commissaues y el del Conseil, antes de que el arrit de soit eonmuniqaé abriese el procedimiento en contradictorio (véase, anteriormente, n. 27). El bureau des req1utes, instituido por los arts.5y 6 del Decr. de 1790 (en TARBá, Loja, 522-523), reunió en uno este doble examen, el cual pasó después a la Chambre des requétcs, sección estable llistituída en lugar del bureau (Decr. de 29 de sept. de 1793, art. 2; Ley 2 de brumario, año IV, art. 3, en TARBÉ, Loja, s. 669 y 729). Véase, anteriormente, u. 172, nota, y, más adelante, n. 202, nota. 11. Para mayores detalles, GARSONNET, Traité, 1, § § 96-98; FAYE, Cassa Vton, as. 21-22. 12. Deer. de 1790, art. 5: “il sera préalablement examiné et déeidé si la re quete doit étre admise et la permission d’assigner accordée”; Ley de 27 Ventoso, ano VIII, art. 60 (TARBÉ, Loja, as. 522 y 827). 13. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 80 (TARBÉ, Lois, n. 847); véase GÁu8ON IIRT, Traité, 1, § 200.

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PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

comisiones coloniales en materia de aduanas o en materia de elec ciones políticas o de elecciones de los miembros del tribunal de co mercio 15 II.

En otras materias, la Chambre des reqétes

tiene:

a) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de la acción civil (prisé-á-partie) contra los jueces, en los casos previstos por el art. 509 del C. P. C. 16;

)

Jurisdicción definitiva: sobre las demandas de regulación de competencia en los casos previstos por el art. 363 C. P. C. 17; sobre las demandas de rinvio de un tribunal a otro por sospecha legítima, en casos análogos 18; en materia penal, sobre los delitos cometidos por los miembros de las Cortes de apelación, fuera de sus funciones 19 b)

La Chambre civile tiene jurisdicción

siempre definitiva:

1. En materia de casación: sobre los recursos civiles declarados ad misibles por la Chanlbre des requétes 20; sobre los recursos dans l’in térót de la loi presentados por el Procurador General 21; sobre los re cursos en materia de expropiación por utilidad pública; II. En otras materias: sobre las acciones civiles contra los jueces, declaradas admisibles por la Chambra des requtes 22 e) La Chambra criminelle decide definitivamente, y sin examen previo de la Chambra des requétes, sobre los recursos de casación en materia penal 23• d) hay, finalmente, cuestiones que no pueden ser juzgadas más que por todas las secciones reunidas en asamblea plenaria (Chczmbres réunies) ; tales son: 14. GARSONNET, Traité, 1, § 98, al final. 15. Ley de 6 de febrero de 1914; véase JAPI0T, Traité, u. 1141. 16. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 60; GLA550N, Précis, II, 210; GAR50NNET, Traité, 1, § 146. 17. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 60; véase TARBÉ, Lois, Introd., pág. 65; GLASSON, Précis, 1, 944; PAYE, Gassation, cap. XVII. 18. Véase nota precedente: y GLASSON, Prée.is, 1, 959. 19. Cod. instr. crirn., art. 482; GARSONNEP, Tramté, 1, § § 131-149. 20. Ley, cit., de 27 Ventoso, VIII, art. 60. 21. GARSONNET, Traité, 1, § 200. 22. GARSONNET, Traité, 1, § 98; PAYE, Cassation, n. 24. 23. Ley, cit., de 27 Ventoso, año VIII, art. 60, inc. 3. Véaso FÁYE, Cassa. tion, n. 24.

La Casación en el Derecho positivo francás contemporáneo

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1. En materia de casación: el juicio sobre un segundo recurso pre sentado en el mismo proceso por los mismos motivos 24• JI. En otras materias: los juicios en materia disciplinaria, de que está investida la Corte de casación, en virtud de la ley de 30 de abril de 1883, como conseil svpérieur de la ma gistrature 25 196. B) Después de habernos referido así a la posición que tie ne la Covr de cassation en el ordenamiento judicial francés, debemos ver paralelamente qué posición tiene en Francia el recurso de casación en el derecho procesal positivo; en efecto, si el recurso, el cual cii su ori gen no podía estar basado más que sobre una mera facultad de denuncia (véase, anteriormente, 11. 172), fué más tarde, cuando la Corte de casación asumió función estrictamente jurisdiccional, la expresión de un verdadero y propio derecho a la casación (véase, anteriormente, II. 193; y vol. II, cap. VI), el mismo debe ser desde el punto de vista procesal enumerado entre aquellos medios que la parte vencida tiene a su disposición para neutralizar los efectos de una sentencia, o sea que debe comprenderse entre aquellos institutos que el derecho fran cés llama voies de recours contre les jugements. El recurso de casación, aun, cuando no nazca como los otros medios de impugnación con el pro pósito inmediato de dar a las partes una mejor garantía para el pro nunciamiento de una sentencia justa, asume este oficio frente a las partes, las cuales no se preocupan de aquel especial interés público que ha dado origen al instituto, sino que tienen en consideración sola mente el propio interés privado de poder quitar eficacia jurídica a una sentencia que las grava; por esto, aun cuando la Casación es un instituto que no tiene como finalidad última la actuación del derecho objetivo en concreto, los particulares se sirven de él únicamente a este fin, lo mismo que de los otros medios para impugnar las sentencias (véase, anteriormente, n. 193; vol. II, cap. VI) 26 —

24. Ley de le de abril de 1837. 25. Véase GARSONNET, Traité, 1, § 151; PAYE, Cassation, n. 26. Acerca de los orígenes de esta función disciplinaria véase el Senadoconsulto del 16 Ter ‘nidor del año X, en TARBÉ, Lois, n. 935, e Introduction, pÉg. 89. Véase MAaILLOT, La Gour de cassation Conseil 8upérieur de La Magistrature (Toulouse, 1910). 26. Véase GARSONNET, Traité, 1, § 88, al final; Lauz, Ideen, pdg. 124: “La Corte de casación es para as partes un tribunal para conocer de las acciones con las cuales ellas impugnan los errores de derecho de los tribunales ordinarios; para el Estado un órgano político, que tiene el oficio de conservar la unidad del derecho”.

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Examinemos cuáles son, en el derecho francés, las condiciones sus tanciales de este derecho de (recurso de) casación (anteriormente, n. 126), según las opiniones de la más reciente doctrina, esto es: a) contra qué sentencias; b) por qué personas; e) por qué niotivos puede ser utilizado. a) El recurso de casación es utilizable esencialmente contra las sentencias (décision contentiense) en Oposición a la providencia de jurisdicción voluntaria, (décision gracicuse 27), scan interlocutorias o definitivas, dictadas en contradictorio o eontumacialcs 28; sin embar go, las sentencias denunciables en casación son solamente aquellas en dernier ressort 29, o sea, corno entiende la doctrina, no contra todas las sentencias puede ser utilizado el recurso de casación, sino solamente contra aquellas que ya no son impugnables por otros medios (no sólo las sentencias pronunciadas en segunda instancia por cualquier au toridad judicial, sino también las pronunciadas en primera y única instancia, contra las cuales la ley no admite apelación 30) ; no son, sin embargo, susceptibles de recurso de casación las sentencias pronuncia das en primera instancia contra las cuales la parte vencida habría po dido apelar, pero no ha apelado 31• Esto que es aplicable a la apelación lo es también a otros medios de impugnación: no se puede recurrir en casación contra una sentencia contumacial, si no ha transcurrido inú tilmente el término para hacer oposición; ni contra una sentencia su jeta a requéte civile 32 La regla de que el recurso de casación se ad mite contra todas las sentencias en dernier ressort, sufre una excepción en cuanto a las sentencias de los juges de paix, las cuales no pueden ser denunciadas en casación más que por excés de pouvoir m b) Sobre la legitimación y sobre el interés en recurrir son aplica bles las mismas reglas que para la apelación, y a las cuales ya nos re ferimos a propósito de la casación bajo el anejen réginie (anteriormen 27. GLASSON, Préci$, II, pág. 169; GARSONNET, .Traité, VI, § 2308. 28. GARSONNET, Traié, VI, § 2305. 29. Decr. de 1790, art. 1. 30. GLASSON, Précis, II, u. 1080; JAPIOT, Traité, 1121. 31. GLASSON, loe. cit.; GARSONNET, VI, § 2305. 32. GLASSON, loc. cit.; GARSONNET, loc. cit.; JAPIOT, Traité, a. 1121. 33. Ley de 25 de mayo de 1838, art. 15; el Deer. de 1790, art. 4 y la Ley de 27 Ventoso, año VIII, art. 77, admitían el recurso en este caso tanibién por inm petencia: véase TARB, Lois, us. 1409, 521, 844; GLASSON, II, o. 1081; (iARSONNT, VI, § 2309. En cuanto a otras collcepciofles véase JAPIOT, Traité, a. 1120.

La Casación en el Derecho positivo francés contemporáneo

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te, n. 126) 34; sin embargo, es propia de la casación la regla que legi tima para recurrir al Procureur Général cuando hace valer aquel derecho de casación dans l’intérét de la loi o aquel derecho de anu lación por exceso de poder que el Estado, como se ha visto, se reserva en algunos casos (anteriormente, n. 168). e) Por lo que se refiere a los motivos de recurso— ouvertures cassation que han de distinguirse de los moyens de cassation (véa8e, más adelante, n. 200) hemos visto que las leyes fundamentales por las cuales la casación fué instituída no contienen una clasificación sis temática de los mismos, indicándolos solamente con locuciones vagas y fragmentarias, debiendo después la doctrina construir tal clasifica ción Los indicaré divididos en dos grupos, según que consistan en errores in iudicando o en errores in procedendo (advirtiendo, sin em bargo, que los pertenecientes al segundo grupo pueden a veces acumu lar en sí también los caracteres de un error in iudicando 38; observa mos también que, según los autores franceses, u n’y a en réalité qu’ttne seule ouverture d cassation, la violation de la loi de la cual los diver sos motivos que aquí examinamos no son más que aspectos diferentes. ,

—

.

,

1. Errores in iudicando. 1) Violation des bis relatives au fond du droit 40, o sea violation de boj dans le seas étroit 41, que comprende, según los criterios ya enun ciados (en los ns. 180-182), todos los errores de derecho ocurridos en el juicio. 2) Défaut de base légale: es un motivo de formación jurispru deneial reciente, el cual consiste cii un defecto de razonamiento, dedu cible por la motivación de la sentencia, el cual hace imposible de ven34. GLASSON, Précis, II, 1083; GARS0NNET, Traité, VI, § § 2312-2314. 35. JAPIOT, Traité, 1129-1130. 36. AtJBERT,Des causes d’ouverture á cassation en rnatiére civile (Paris, 1884). 37. CicoN, Cassation, a. 40. 38. Véase mi escrito Distinzione, eit., n. 9. FAYE, en efecto, considera la in Compétence, el ercés de poavoir, y el pronunciamiento contra el precedente fallo COmO una violación de ley “dans le dispositif” (ob. cit., as. 114-118). También CHEN0N, pág. 133, nota 2, considera el pronunciamiento contra la cosa juzgada como Una violación de loi en fond. 39. 40. 41.

Jpior,

Traité,

n. 1122.

GARSONNET, Traité, VI, § 2332. GLASSON, Précis, u. 1089; véase JAPIOT, Traité,

a. 1123.

152

Pinno CALAMANDREI

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La Casación Civil

ficar si los hechos declarados ciertos justifican dica obtenida por el juez 42• II.

la consecuencia jurí

Errores in procedendo.

No toda inejecución de ley procesal da lugar a casación (véase, anteriormente, u. 173) ; sino sólo aquellas más graves especificadas en los motivos siguientes. 1) Inconipétence: motivo derivado del art. 77 de la Ley 27 toso del año VIII

Ven

.

2) Excis de pouvoir: motivo derivado de los arts. 77, 80, 88 de la misma ley, sobre ‘os caracteres del cual la doctrina francesa no es uniforme, ya que algún autor considera que el mismo se verifica sola mente cuando el juez haya violado el principio de la separación de los poderes, usurpando las funciones del legislador o del administrador mientras otro ve un exceso de poder también en aquel acto del juez que, sin entrar en el campo de otro poder público, ha salido del campo pro pio atribuyéndose funciones que están prohibidas a la autoridad judi cial ‘.

3) Pronunciamiento contra la cosa jugements rendus en dernier ressort entre mémes moyens en différents tribunauz, del art, 504 C. P. C., el único del Código casación

juzgada por contrariété de les mémes parties et sur les según la disposición literal que contempla el recurso de

.

4) Violación des formes presentes d peine de nullité relativas a la sentencia; la cual da siempre lugar a casación, por el art. 7 de la Ley de 20 de abril de 1810 Este motivo se puede distinguir en otros cuatro diversos, según el artículo antes indicado. 42. OliErON, Casgation, III, ns. 145 y sigs.; FAYE, Cassation, ns. 119-121 y los ejemplos que allí se ofrecen. 43. En TARBÉ, Lois, u. 844; CHENON, Cassation, n. 45; GLASSON, Préci, II, n. 1089; GARSONNET, Traité, VI, § 2351; FAYa, Cassa’tioij, n. 114; CREPON, Cas sation, III, lis. 510 y sigs.; JAPTOT, Traité, n. 1124. 44. GLASSON, l’récis, II, 1090. 45. CHENON, Cassation, n. 45; CREPON, Cassaíion, III, 510; FAYa, Cassation, u. 456; GARSONNET, Traité, Vi, § 2350; JANOT, Traité, a. 1125. 46. CITENON, Cassation, n. 52; CREPON, Cassation, III, as. 461 y sigs.; FA, a. 115; GLÁSs0N, Préeis, II, 1092; GARSONNET, VI, § 2353; JAPIOT, Traité, a. 1125. 47. En TARBÉ, Lois, n. 1170; véase GLASSONÇ Précis, II, 1091. Véase JAPIOT, Traité, n. 1126.

La Casación en el Derecho positivo francés contemporáneo

153

)

defecto del órgano juzgador (arréts qui nc soni pas rendus par le nombre de juges prescrit; ou qui ont été rendus par des juges qui n’ont pus assité d toutes les audiences de la causse);

)

defecto de publicidad

(ou qui n’ont pas été rendus publique

nient);

•) defecto absoluto de motivación (ou qni nc contienflent pas les ,notifs; que no debe confundirse con la insuficiencia de razonamiento; véase, anteriormente, 1, 2). 5) Otras nulidades procesales 48, pero sólo cuando son imputa bies al juez; que, en el caso contrario, dan lugar a requéte civile. En particular la doctrina enumera, en la condición antes indicada, los siguientes motivos de casación (véase el art. 480 del C. P. C.) Pronunciamiento

extra pet it a

)

Pronunciamiento

ultra petita

)

Pronunciamiento

omitido .

a)

) tencia

Contrariedad

entre

50

disposiciones

diversas de la misma sen

52

Pronunciamiento contra la cosa juzgada por conirariété de ja gements en dernier ressort entre les mémes parties et sur les mémes moyens dans les mémes cours ou tribunaux e)

e) Falta de comunicación al Ministerio Público, en los casos en que la ley lo exige 54;

) tivas trina

Véase GrASSON, Précis, II, 1091; CREPON, CassatiOfl, III, ns. 168 y sigs. 49. GARsONNET, Traiié, VI, § 2358; CREPON, Cassatiofl, III, 435. 50. Véase nota precedente. 51. Caai’oN, CassatiOfl, III, 395 y sigs. 52. E,s cuanto este motivo esta comprendido o en el caso 1, 2; o en el caso 4. Véase FAYR, Cassatiofl, a. 67. 53. GiusoNNET, Trait, VI, § 2359. 54. Id., VI, § 2357. 55. CiixNoN, Cassaiost, a. 41. 48.

U,

Violación de las formes presentes d peine de nullité no rela a la sentencia (véase, anteriormente, sub 4); a la cual la doc asimila la violación de formas sustanciales

154

PIER0 CALAMANDJIEI

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La Casación Civil

197. Hemos visto hasta ahora cuáles son ios motivos de casación que la doctrina francesa expresamente enumera y reconoce: debemos, sin embargo, observar que, en las manifestaciones prácticas del ins tituto, la casación por error in indicando tiene lugar muchas veces por motivos que, estrictamente coiisiderados, no entrarían en la enumera ción arriba indicada. Sabemos que desde que la práctica francesa co menzó a admitir que el recurso de casación fuese utilizable también por fausse application de la loi, y dió lugar, por consiguiente, a un examen del carácter legal, de la qualification légale de los hechos ob jeto de litis, la Corte de casación, de la decisión académica de cuestio nes jurídicas abstractas descendió a decidir en concreto cuestiones prácticas relativas a la relación singular controvertida, tanto más cuan do aquella reivindicó para sí misma el derecho de examinar en qué modo el juez de mérito habría hecho correcta aplicación de aquellas normas que coutienen conceptos jurídicos no definidos con precisión por la ley, sino dejados para su determinación a la apreciación del juez por ejemplo, el concepto de responsabilidad y el recíproco de culpa (faute) M Pero de este examen de los hechos declarados ciertos —

56. Véanse mis escritos, La genesi logica, ns. 17-18; Liiniti fra giur. e amm., 10; BoYNs, Grenze swischen Tatfrage iind 1echtsfragc, págs. 154 y sigs. 57. La evolución realizada por la Corte de casación hacia una revisión cada vez más amplia de la relación jurídica controvertida, se puede seg1ir de un modo c]arísiino en la jurisprudencia de la casación relativa a la determinación de estos dos conceptos. Se sabe que cuando los jueces de mérito afirman la existencia de una faute a los fines del art. 1382 del C. C. realizan ante todo la constatación de los hechos y después la calificación jurídica de los mismos, en cuanto constituyen una faute: ahora bien, la Corte de casación en su jurisprudencia más antigua ha consi derado que le estaba prohibido no sólo examinar la declaración de certeza de los hechos constitutivos de la culpa, sino también la cuestión de si estos hechos cons tituyen culpa (CRzr’oN, Cassation, III, n. 1136, y en los números siguientes, hasta el 1143, citas de decisiones de la Corte de casación, que, hasta 1873-1874, mantienen este criterio). Después, sin embargo, la Corte de casación varió de parecer, y, re servando a los jueces de mérito la declaración de certeza de los hechos singulares que constituyen la culpa, se ha atribuído la facultad de verificar si estos hechos contienen los elementos jurídicos de una faute, aun cuando el concepto de faute no esté definido en lugar alguno por la ley (véase CREPON, Gassation, III, as. 1144 y sigs. hasta el n. 1152, conteniendo decisiones en este sentido del 15 de abril de 1873 en adelante: FAYE,, Cassation, n. 160 y jurisprudencia en nota). Y el ejemplo no es aislado, ya que lo mismo ha ocurrido en cuantó a los conceptos de torce Inajeure (FAYa, a. 161), juste notíf de craindre une éviction (id., n. 162) ; mien tras en cuanto a otros concepto cuya apreciación tiene lugar a base de criterios morales, la Casación por ahora ha afirmado la incensurabilidad del juicio de los jueces de mérito (por ej., en cuanto a los conceptos de bonne o nmauvaisse foi, dol, violence, etc.: véase FAYa, n. 166; CaErme, III, as. 929 y sigs). Los ejemplos de la prinmera especie señalan un paso muy notable en la evolución de la Casación fran cesa: también CREPON lo reconoce: “On doit voir, dans cette dernibre jurisprudence, une tendance marquée, de la parte de Cour suprénme, á élargir son droit de contróle” (id., n. 1144); véase I3OYENS, escrito citado, nota 11. n.

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desde el punto de vista jurídico, el cual, teniendo el efecto de mantener uniforme la interpretación jurisprudencial también en la recta noción de aquellos conceptos jurídicos que la ley no tiene con precisión defi rudos, no contradice al objeto fundamental de la Casación (que tam bién precisamente en la determinación de estos conceptos puede hacerse sentir útilmente el influjo de la Corte de casación sobre el derecho posi tivo), es fácil pasar insensiblemente al examen de verdaderas y propias cuestiones de hecho: y en efecto, si examinamos la jurisprudencia de la Corte de casación, encontraremos por todas partes indicaciones más o menos evidentes de este tránsito, por las cuales el recurso de casación tiende a provocar, junto a la revision in jure de la relación controver tida, también su revisio in facto. Esta tendencia se aprecia de una manera muy evidente si se sigue en la jurisprudencia francesa el debate al cual ha dado lugar la casa ción por falsa interpretación de un contrato o de otro negocio jurídi co ya que la Corte de casación, después de una serie de vacilacio nes, se inclina ahora a admitir el recurso por violación de la voluntad contractual (la llamada violation de la loi du control), el recurso sirve en este caso para provocar la revisión de una cuestión de hecho, como es la relativa al concreto significado de una voluntad privada, la cual nada tiene de común con la interpretación de la voluntad abstracta de ley, que sólo la Corte de casación debería vigilar Esta tendencia .

58. Véase resumido el estado de esta cuestión en mi escrito Genesi lógi ca, 6. La jurisprudencia de la Casación francesa ha tenido sobre la cuestioli una serie de oscilaciones. Apenas el Tribunal de casación fué instituido, la falsa inter pretación de un contrato fué admitida como causa de casación (véase en CREPON, Cassation, III, as. 318-322 citadas las decisiones); pero desde 1808, por obra espe cialmente de MERLIN, la jurisprudencia varió, considerando que la interpretación de los contratos fuese cuestión de hecho de exclusiva competencia de los jueces de mérito (TARad, Lois, Iníroducíjon, págs. 58 y sigs.; CHEN0N, Cassalion, 48; B0NCENNE, Théoric, 1, 488 y sigs.; CARRÉ, Conipétence, VIII, 130; CREPON, III, as. 324 y sigs.; con citaciones de las decisiones; FAYn, Cassation, n. 169); una nueva varia ción de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido más recienteniente, cuando la Corte de casación ha adoptado la niéxima intei-media que la casación puede tener lugar por violación de la voluntad contractual sólo cuando esta voluntad está expresada de un modo claro y no ambiguo. (Véase CREPON, Cassaíion, III, ng. 340 y sigm.; PAYE, Cassation, 169 bis y sigs.). Se comprende que aun negando que la Corte de casación pueda examinar la interpretación de la voluntad contractual hecha por los jueces de mérito, no se niega que la misma pueda examinar la calificación jurídica que los jueces de mérito han dado a un contrato. El estado de la juris prudencia francesa está resumido por CHARMONT, en “Revue cnt. de légisi. et de urispr.”, XXIII (1894), págs. 74 y sigs. 59. Véase FAYE, Cassatiofl, págs. 191 y sigs., quien demuestra claramente que de este modo a la Casación se le hace servir para fines bien diversos de aquel para el que está instituida. También LA GRASSERIE, Cassaion, pág. 17, reconoce que

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PIER0 CALAMANDREI

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del recurso de casación a alterar y ampliar la propia función, no queda, por otra parte, confinada en el campo de la interpretación de los rie gocios jurídicos: en efecto sin decir que el recurso de casación en ciertas materias especiales, tales como la materia fiscal o la de aduanas, da lugar siempre, por acorde admisión de la jurisprudencia y de la doctrina francesa, a un examen en derecho y en hecho 60_ para toda suerte de cuestiones jurídicas la jurisprudencia ha creado como mo tivo de casación, tan indeterminado como elástico, aquel défaut de base légale, que puede muy bien dar base también en sede de casación a re visiones de mero hecho. No se dice todavía, en Francia, que la casación pueda ocurrir por violación de las ‘‘máximas de experiencia” (más adelante, n. 219), y hasta, abiertamente, se niega 61; pero se casan, sin embargo, por défaut de base légale, sentencias las cuales, aun sin con tener un verdadero y propio error de derecho, parecen deficientes en su argumentación lógica, en el razonamiento que constituye la base de sus motivos. Me he referido a las más características pruebas de esta tenden cia hacia una ulterior transformación que tiene, en el derecho fran cés, el recurso de casación por error in indicando (se ha aludido ya a una tendencia análoga de la querela nullitatis por notoria iniustítia y de la casación por injustice évidente bajo el ancien régime: anterior mente n. 67 y n. 132), pero no se debe creer que la transformación cu yos indicios he puesto de manifiesto tenga la misma importancia que, frente a la Casación originaria creada por la Asamblea Nacional, tuvo la transformación que fué sancionada por la ley de 1837. Aquélla, mejor que una transformación, fué una evolución, una actuación de propósitos que ya el instituto llevaba en sí de una manera potenclál desde su nacimiento; en cambio esta reciente transformación sería, si se pudiera llevar a cabo, una verdadera y propia degeneración del ins tituto en cuanto a sus principios earacteríticos, ya que, cuando la Ca sación, del examen de las cuestiones de derecho pudiera pasar también al examen de las cuestiones de hecho, perdería de vista su característico oficio de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la cual no pue de nunca ser amenazada por decisiones injustas de hecho. —

“une droit

cassation fondée sur la fausse intcrprétation d’une convention no se soutien plus, car le but politique initial est abent”. 60. CEEPON, Gasgation, 111, as. 18-30; FAYE, Cassation, n. 183. 61. MEELJN, Ques (ioas, voz Cassation, 37: La Cour nc peut jamais casser un arrét qui ne jugo que coitre la raisoii, qui n’offense que des prineipes Univcr selle,nent recus, ji est vrai, Inais auxquels le législateur n’a pas imprimé le sceau de sa puissance”. FAYE, Cassation, n. 148.

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198. Conociendo las condiciones sustanciales del recurso de ca sación, se puede ahora establecer cual es la posición que el mismo asume en el cuadro de los medios de impugnación (voies de rece urs o sea voic.s de droit) conocidos por el derecho francés. Las voies de recours, las cuales se definen como les rnoyens offerts tIUZ parties qui ont succonibé d’attaquer les jngenients rendus contre elles et d’obtenir, s’il se peut, des déeisions plus favorables 62, se dis’ tinguen en ordinaires y extraordinaires, según la terminología adopta da por el Cede procesal, que, en contraposición al appel y a la opposi tion, trata en el libro IV, Des voies extraordinaires pour attaquer les jugements, comprendiendo en ellas la herce opposition (arts. 474-479), la requéte civile (arts. 480-504), la prise-á-partie (arts. 504-516). El Cede, como se sabe, no regula el recurso de casación; pero la doctrina lo agrega a los tres medios de impugnación extraordinarios 63 La doctrina distingue también entre voies de rétractaiion (opposi tion; requéte civile; herce opposit ion), que se hacen valer ante el mismo juez del cual emana la sentencia impugnada, y voies de réformation (appei; pourvoi en eassation; pris6-á-partie), que llevan la causa al conocimiento de un juez superior 64; pero esta segunda distinción no tiene importancia práctica. La contraposición precedente está basada, en cambio, sobre las siguientes importantes diferencias. Mientras las voies ordinaires son de dro’it comniun, en cuanto no han sido establecidas en vista de particulares vicios, y por consiguien te son utilizables por la parte par cela seul qu’elle n’accepte pas le ju genient qui lui fait grief, las vejes extraordinaires están condicionadas a determinados defectos de la sentencia, la existencia de los cuales debe ser probada por quien recurre a ellas 65; mientras las primeras dan lugar a una continuación del precedente juicio, las segundas posent aux ju ges des questions neuvelles au licu de faire venir devant eux le procis prirnitif 66; las primeras tienen efecto suspensivo a diferencia de las segundas 67; solamente las primeras impiden ]a formación de la cosa juzgada 68, de modo que la doctrina francesa establece distinción entre —

62. 63. 64. 65. 66. 67. 68.

GARSONNET,

Id., id.;

y

Traité, GLASSON,

GARSONNET,

IT, § 1977. Préci8, II, 965.

id. id.

Id. id. GLASSON,

Précis, II, pág. 51 al final. Traité, IT, § 1977.

GARSONNET,

Id. Id.

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PJERO CALAMANDREI

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La Casación Civil

jugements passés en force de chose jugée, que no pueden ya ser ataca dos por las vejes ordinaires, y jugements irrt’ocables, que no admiten ya ni siquiera el ataque por las voies extra ordinaires °°. Frente a la opposition, remedio conexo al instituto de la contu macia, y al appel, que en el derecho francés actual no tiene el carácter de una revisio del estadio de decisión, sino de un medio para pasar de la primera instancia a una nueva tramitación en segundo grado (novv ni iudiciurn: arg. ex art. 464 C. P. C.), el pourvoi en c.assation forma par te del grupo de las voies extraordinaires; en el cual si bien se separa de la tierce opposition y de la prise-á-partie, institutos que algunos auto res, sin embargo, comprenden entre los medios de impugnación tiene en cambio muchos puntos de contacto con la requéte civile, de la que conviene distinguirlo con la mayor precisión. Sin tocar a las diversidades de origen y de finalidad, las cuales hacen imposible toda confusión entre los dos institutos, debemos aquí simplemente determinar, puesto que tanto el pourvoi en cassation co mo la requéte civ ile son utilizables contra las sentencias en dernier ressori (en cuanto a la requéte civile, art. 480 C. P. e.; en cuanto al recurso de casación, véase, anteriormente, n. 196 a), cuáles son los vi cios de la sentencia que autorizan respectivamente la utilización de mio o de otro remedio, al objeto de tener un criterio seguro de elección entre ellos, en la hipótesis de su concurrencia. La requéte civile, en cuanto a los arts. 480-481 C. P. C. (repro ducción casi literal de disposiciones de la Ordonnaiice: anteriormente, n. 107) es utilizable por dos grupos de motivos: por una parte, por mo tivos de equidad que la asimilan a una restitutio in integrum (art. 480, n. 1, 9, 10; art. 481) ; por otra, por errores in procedendo que le dan el carácter de una actio nuilitatis (art. 480, ns. 2 a 8; en cuanto a esta duplicidad de carácter en la requéte civile, véase, anteriormente, n. 107). Sabemos, además (véase, anteriormente, u. 196), que también el re curso de casación es utilizable por dos grupos de motivos: por errores —

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69. Id. id. 70. Sobre la tierce oppoait ion, utilizable por quien se sienta perjudicado por una sentencia emitida en un juicio en el que no ha sido parte, véase GLÁSs0N, Préci$, II, 1033 y sigs.; GARSONNET Traité VI 2459 y siga., (lujen en el § 1977 no lo considera entre las voies de recours. Sobre la prize-á-partie, que tiene el ca rácter de un ataque personal contra el juez (véase, anteriormente, n. 97) para obtener el resarcimiento de los daños causados por alguna falta grave a los deberes de su cargo, y sólo excepcionalmente está considerada idónea para infirmar una sentencia, véase GLAsS0N, Précis, II, ns 1119 y siga.; GARsONNST, Traité, 1, § 142 y siga.

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in iudicando o por errores in procedendo. Ahora bien, si ninguna con currencia puede apreciarse entre la requéte civile por motivos de res titución y el pourvoi en cassation por error in iudicando, los dos ins titutos se encuentran y se sobreponen en el campo de los errores in procedendo 71, ya que el art. 480, us. 2-8, establece expresamente que la requéte civile es utilizable por violación de formes presentes d peine de nullité; por pronunciamiento extra petita; por pronunciamiento ultra petita; por omisión de pronunciamiento; por violación del pre cedente fallo derivada de contrarieté de jugements en dernier ressort entre les mérnes parties et sur les mémes parties et sur les mémes mo— yens dans les niémes eours ou tribunaux; por ser contradictorias las diversas disposiciones de una misma sentencia, por falta de comuni cación al Ministerio Público, o sea por errores in procedendo que ya hemos indicado como motivos de casación. ¡ Debemos de esto deducir cine el proceso francés, cuando una sen tencia en dernier ressort esté viciada por uno de los defectos antedi chos, ofrezca a las partes la elección entre la requéte eivile ante el mis mo juez o el pourvoi en cassation ante el juez superior? La doctrina francesa responde negativamente Y, para evitar la aparente concu rrencia de los dos remedios, enseña que las indicadas nulidades pro cesales dan lugar a requéte civile cuando son imputables a la parte, en tanto que dan lugar a casación cuando son imputables al juez (véase, anteriormente, n. 123) o bien que el primer remedio es utilizable cuando la nulidad no fué denunciada en el juicio de mérito, de suerte que, habiéndose verificado sin que el juez lo supiese, se puede presumir que el mismo estaM dispuesto a repararla, mientras cuando la nulidad fné puesta de manifiesto al juez sin que él la tomase en consideración, es utilizable el segundo remedio, porque parece difíeil que el juez a quo esté dispuesto a corregir un error cometido por él mismo consciente mente Cualquiera de estos criterios de elección que se acepte, lo cierto es que los mismos representan tentativas ingeniosas pero poco persuasi .

71. GAR5ONNETdistingue: onvertnres á requPte civile seulernent (VI, § § 23182331: motivos de restitución) ; Ouvertvres d cassation seulement ( § 2332-2353: errores in iudicando y algunos errores ja procedendo) ; ouvertures tantót á requte civile, tantót á cassatjon ( § 2354-2359: los restantes errores in procedendo). 72. GJAssoN, Précis, II, 1060; GARSONNET, Trailé, VI, § 2317 y nota; CHENON, Cassation, n. 42. 73. FAYE, Cassat ion, n. 62; CHAVEAUxen CARNÉ,Lois, IV, quest. 1741; ref u tación en GARSONNET, Traité, VI, § 2355, nota. 3. 74. GLASSON, Précis, II, 1060; GARsONNET, Traité, VI, § 2355. Criterio ecléctico en CIIENON, Cassation, n. 42.

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PlEno CALAMANDREI

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vas para reparar las deficiencias de la legislación explicable sola mente por el diverso origen histórico de los dos remedios, los cuales han podido tener en algunos errores in procedenclo motivos en común, porque los vicios de la sentencia eran considerados por los dos inti tutos desde un punto de vista diverso, esto es, por la requéte civile en su efecto (nulidad procesal objetiva), por el pourvoi en cassation en su causa (violación de la ley procesal cometida por el juez: anterior mente, n. 173). Queda establecido así cual es la colocación en el sistema de los medios de impugnación del pourvoi en cassation, ci cual puede ser considerado como un remedio ‘‘extremo’’, bien en cuanto no es utili zable contra sentencias sometidas todavía a remedios ordinarios o a otros remedios extraordinarios de que existan actualmente los pre supuestos; bien en cuanto su utilización excluye cualquiera otra im pugnación contra la decisión de la Gour de cassation, comprendida la requéte civile y el mismo recurso de casación 78 (exceptuada en un caso particular la opposition contumacial: véase, inmediatamente, n. 199) °. 199. El recurso de casación, cuando no existen las condiciones sustanciales antes indicadas ( en el n. 196), debe, para ser admisible, responder a dos requisitos formales, a los cuales ahora nos referiremos, exponiendo al mismo tiempo esquemáticamente el procedimiento a que da lugar la utilización del recurso. En el término de sesenta días a contar de la notificación de la sen tencia de mérito 80, el pourvoi en cassation debe ser hecho valer no por vía de citación dirigida a la otra parte, sino por medio de una requte introductive dirigida únicamente a la Corte de casación 81, que debe ser presentada a la Cancillería de la Corte por uno de los Avocats á la —

75. et que le rente qui 76. 77.

El mismo GARSONNET,íd., nota 9, confiesa que SU teoría es “incohérente législateur ne s’est pas préoccupé de coordonner les textes d’époque diff é régissent la matiére”. GARSONNET,Traité, V, § 1977. En cambio no es verdad lo contrario; véase GARSONNET,Traité, § 2303. Reg. de 1738, 1 parte, tít. IV, art. 39. Véase LITRO,Des suites d’nn arrét de cassation ea natiére civile, págs. 25

78. 79. y sigs. 80. Ley de 2 de junio de 1862, art. 1; por el art. 14 del Decr. de 1790 ci término era de noventa días. GARSONNET,Traité, VI, § 2364; GLASSON,Précis, II, n. 1093; FAYE, Cassation, n. 48. Véase JAPI0T, Traité, ns. 1131-1135. 81.

GARSONNET,Traité, VI,

§

2386; ejemplo, id.

§

2387.

La Casación en el Derecho positivo francés contemporáneo

161

Cour de Cassation (véase, anteriormente, n. 195) y debe contener bajo pena de nulidad el nombre del recurrente y de su adversario, la indi cación de la sentencia contra la cual se recurre y del artículo de ley que se pretende violado, las conclusiones y los motivos que las justifi caii, la firma del abogado. A esta réquee deben ser unidos, además de los documentos en apoyo del recurso, una copia auténtica de la senten cia denunciada, una copia en papel común 82, y el resguardo del de pósito de 150 ó 75 liras 83, según las normas del Reg. de 1738, las for malidades del cual se aplican todas con excepción de la consulta de dos abogados antiguos (véase, anteriormente, n. 127), abolida por el Decr. de 19 de agosto de 1793 84• La presentación de la requéte a la Cancillería de la Corte, que no suspende la ejecución de la sentencia denunciada 85, da lugar a un procedimiento preliminar ante la Chambre des réquetes, el cual se desarrolla sin que participe en él, en modo alguno, el adversario del recurrente. En efecto la requéte introductive, además de estar en su tenor dirigida a la Corte, no debe ser notificada al adversario, el cual puede incluso ignorarla 86; de modo que esta primera fase del proce dimiento, como aquella análoga que existía ante el Conseil des parties (véase, anteriormente, n. 127) carece absolutamente de contradicto rio 87, y hasta está prohibido al secretario de la Corte hacer leer al défendeur éventuel la requéte depositada por el recurrente, y aceptar oficialmente de él memorias de respuesta, las cuales pueden solamente ser distribuídas privadamente a los miembros de la Sección 88• Bajo relación escrita de un consejero designado para ello (rapporteur), y siempre con la intervención de un representante del Ministerio Público, 82. Denominada lisible, destinada al relator: Ord. 15 eaero 1826, art. 11 (TARB4, Lois, 1256). Véase JAPIOP, Traité, as. 1136-1140. 83. Ahora aumentado, por la imposiciÓn de los décimos, a liras 185,50 o a liras 93,75: GARS0NNET, Traité, VI, 2390, Ley 14 Brumario, año Y, en TARB, Lois, n. 788: dispensa para los indigentes, Decr. 8 julio 1793 ea TABÉ, Lois, n. 652; Contra el mantenimiento de esta arnende en el derecho moderno, LA GRASSERIE,Cas .sation, págs. 36-37. 84. 85.

TAEBÉ,Lois, n. 658.

VI, § 2393. Decr. 1790, art. 16, en TARBÉ, Lois, 533; Traité, a. 1139; crítica de este principio en LA GRASSERIE, Cassatioa, págs. 35 y sigs. 86. GARSONNET, Traité, VI, § 2386. 87. GARSONNET, Traité, VI, § 2397; JAPI0T, Traité, u. 1144. 88. GARSONNET, Traité, VI § 2397. Se ha mitigado un poco, pues, el rigor de las reglas antiguas que prohibían incluso hacer imprimir memorias mientras el recurso estaba ante el bureau (véase, anteriormente, n. 127). JAPI0T, loe. cit. JAPI0T,

GARSONNET, Traité,

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Prano CALAMANDREI

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la requéte es llevada a la audiencia de la Chambre des requétes, la cual delibera sobre ella después de haber oído la relación del rap portear, las razones orales del abogado del recurrente ( nunca, como puede com prenderse, las del abogado del défendeur éventuei, que no es aclmiti do en esta fase) y las conclusiones del Ministerio Público. La (1ambrc des requétes puede sin más declarar inadmisible el recurso por vicio de forma o por evidente falta de fundamento (caso en el cual su arrét debe ser motivado) 89 y terminar así el procedimiento de casación, con la pérdida en daño de recurrente de la suma depositada; en cambio, si considera que el recurso es admisible (caso en el cual su arrét no debe ser motivado), su decisión tiene un doble efecto (véase el art. 5 del Peer, de 1790) : por una parte admite el recurso a examen defiiii tivo de la Chambre civile, por otra permite al recurrente notificar al adversario el arrét de admisión, a fin de que éste comparezca, si quie re, en la fase ulterior del procedimiento; esta notificación es, pues, en oposición al sistema francés, mediata, en cuanto no puede ser comisio nada por la parte al ujier sino en virtud de permiso del juez (arrét dc soit conimuniqué) 9. La notificación del arrét de admisión, que debe ser practicada dentro de los sesenta días del pronunciamiento 91 que no tiene tam poco ella efecto suspensivo, introduce en la relación procesal de casa— ción, que hasta ahora era unilateral, al adversario del recurrente, que en el término de un mes a contar de la notificación tiene facultad de comparecer nombrándose un abogado92. La relación procesal se con vierte desde este momento en bilateral; pero puede dcsarrollarse en contradictorio si el défendeur se vale de su facultad de comparecer, o par défavt en el caso contrario. En el primer caso, una vez que se ha desarrollado la instructoria por escrito por medio de un contrarrecurso (mémnorie en défense) que el abogado del défendeur notifica al recu rrente, y eventualmente de memorias sucesivas °, la causa es llevada a la audiencia de la Chambre civile, donde, después de la relación del rapporteur y antes de las conclusiones del Ministerio público los abo gados exponen oralmente sus razones en contradictorio; en. el segundo 89. 90. JAPIOT, 91. 92. 93.

Decr. 4 germ., afio II, art. 6 (TABEÉ, Lois, n. 606). Véase Crn0vENDA, Principii, pág. 640; GARSONNBT,Traité, Traité,, 1146. Ley de 2 de junio de 1862, art. 2; GARSONNET,Traité, VI, Ley de 2 de junio de 1862, arts. 3 y 6. GLASSON,Précis, 1108.

VI,

§§

§

2402;

2402-2403

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caso la audiencia tiene lugar sin efectivo contradictorio, pero en esta hipótesis la sentencia que pronuncia la casación está sujeta a opposition contumacial °. En ambos casos el recurrente, cuando se inicia esta se gunda fase del procedimiento, debe hacer uii segundo depósito en la misma cantidad que el primero: si el recurso es acogido, el depósito se le restituye en unión del primero; si el recurso es rechazado, pierde los dos, y debe, además, pagar al contrarrecurrente la indemnización establecida por el Reg. de 1738 Cuando el recurso prospere, la decisión del mérito debe ser remi tida salvo los casos de casación sin rinvio 96 a una autoridad judi cial designada por la Corte de casación , la cual no puede ser la misma que ha emitido la sentencia casada, siendo casi siempre una del mismo grado 98• La sentencia pronunciada por el juez de rinvio puede de nuevo ser denunciada en casación, corno se sabe, por diverso motivo o por el mismo: en este último caso el nuevo recurso de casavión ea juzgado en Secciones unidas, pero también en tal hipótesis el mismo va ante todo a la Chambre des requétes, y de ésta a la Chambre ciuiie, que lo pasa finalmente a las Cha9nbres réunies Más simple es el procedimiento cuando la casación es propuesta por el Procurador General ante la Corte de casación; lo que puede ocurrir en dos casos; esto es, cuando el Procurador General pide, por su propia iniciativa, dans i’interét de la loi, la casación de una senten cia por violación de ley, por inobservancia de formas o por exceso de poder 100; o cuando el Proc. General, por orden del Gobierno, pide la anulación de cualquier acto de autoridad judicial viciado por exceso de poder En estos casos el recurso no está condicionado a ningún .

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94. GARSONNET, Traité, VI, § 2408. 95. GARSONNET, Traité, VI, § § 2405 y 2420. Véase en cuanto a los diversos puntos JAnjor, Traité, 1147-1150. 96. GARsONNET, VI, § 2427; CIIENON, CassaiiOfl, u. 58; JAFIOT, Traité, a. 1152. 8e tiene la casación par voie de retranchernent, cuando la corte, sin proceder al rinvio, se lini.ita a suprimir sólo algunas disposiciones secundarias de la sentencia dejándole eficacia: véase CIIENON, id. 97. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 87. Por el Decreto de 1790, art. 19 y por la Ley de 2 de Brumario, año IV, art. 2 la designación del juez de rinvio se hacía por las mismas partes (TARBÉ, Lois, ns. 854, 536, 750). Véase CHRNON, Cassation, fl. 59; Luso, Suite, cit., págs. 155 y sigs. 98. GARSONNET, Traité, VI, § 2426. 99. GARSONNET, Traité, VI, § 2430; JATIOT, Traité, 1153. 100. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 88 (TARBÉ, 855). 101. Id., art. 80 (TARBÉ, 847).

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depósito preventivo 102 y no sufre nunca un doble examen, ya que viene juzgado definitivamente o por la Clianibre civile, en el primer caso, o por la Chambre des reqnétes en el segundo (véase, anteriormente, núme ro 195). La casación dans i’intérét de la ioi, que puede ser pedida por el Ministerio Público sólo cuando las partes hayan dejado transcurrir el término que corresponde a las mismas para recurrir, no quita vigor a la sentencia frente a las partes, para las cuales la misma vaudra transaction103 (véase, anteriormente, ns. 169-170). Este es el esquema del procedimiento al cual da lugar ante la Cour de Cassation francesa el recurso de casación en materia civil, configurado en sus líneas generales y sin tener en cuenta las particu lares situaciones procesales que pueden nacer de la diversidad de las causas. De este esquema, el desarrollo del cual se hará en las diversas exposiciones de la parte teórica, aparece que el procedimiento que se desarrolla ante la Cour de cassation, absolutamente dirigido a obstacu lizar por todos los medios la presentación de recursos infundados, no es muy diverso del que se desarrollaba ante el Conseil des parties (véase, anteriormente, n. 127) : también hoy el procedimiento de casación está dividido, en efecto, en dos ‘fases distintas, una de las cuales, ante la Cliambre des requétes, se desarrolla sin la intervención del défendeur, casi como recuerdo de que la demanda de casación era en su origen una queja al poder soberano más bien que una acción contra el adversario, mientras la segunda da lugar ante la Chambre civile a un verdadero y propio contradictorio con todos los caracteres de una relación procesal normal. Sin embargo, parangonando el procedimiento usado ante el Conseil con el usado hoy ante la Cour, se observa que este último pre senta notables modificaciones y simplificaciones frente al primero, producidas en parte por la transformación que hoy ha sufrido el insti tuto de la Casación, y, en parte, por nuevos principios introducidos por la Revolución en todo el ordenamiento judicial: la Chanzbre des requétes, en efecto, aeumula en sí, en un único examen preliminar los dos estadios en los cuales ante el Conseil se dividía a su vez la fase ini102. GARSONNET, Traité, VI, § 2390. 103. Art. 88. No es niuy clara la diferencia que tiene lugar entre estas dos funciones del Procureur général, las cuales, aparte la diversidad de formas y de terminología, podrían muy bien reunirse en un caso único. Véase en cuanto a las ingeniosas distinciones (las cuales llegan incluso a distinguir dos especies de exceso de poder contempladas respectivamente por los arts. 80 y 88), GARSONNET, Traité, 1, 200; CHENON, Cassation, n. 45; FAIE, Cassation, u. 45 y sigs. En cuanto a la crítica, GEASSERIE, pág. 67.

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cial del procedimiento (anteriormente, u. 127) ; ha caído en desuso la costumbre, observada siempre en el Conseil, de pedir a los jueces de mérito los motifs de la sentencia denunciada, lo que demuestra que actualmente ci recurso de casación ha perdido enteramente el carácter inicial de un ataque al juez; por otra parte, tanto en la primera como en la segunda fase del procedimiento, han sido introducidas las garan tías procesales de la publicidad y de la oralidad 104 que ante el Conseil eran, de hecho, absolutamente desconocidas. 200. Para integrar cuanto se ha dicho sobre las reglas de la Casación en el moderno derecho, es importante observar en qué modo la doctrina determina los límites del poder de decisión: a) de la Cour de eassation; b) del juez de rinvio. —

a) Los límites del poder de decisión de la Cour de cassation son diversos según que el recurso esté basado: a) sobre un error in iv di cando, o ) sobre un error in procedendo. Al estudiar la fase origina ria del instituto hemos observado ya algunas de estas diferencias (véa se, anteriormente, u. 176) relativas al examen de los hechos y al poder de estatuir positivamente sobre ellos. Aquí debemos añadir otras dife rencias relativas a los moyens de cassation, que constituyen uno de los temas más discutidos por los tratadistas de la Casación. a) La doctrina francesa distingue entre ouverture á cassation, que sería el motivo de casación abstractamente considerado (por ej cm pb, la violación de ley en general) y moyens de cassation, que sería el motivo de casación existente en concreto, (por ejemplo, la violación de un determinado artículo de ley). Aun cuando tiene valor la regla de que la violación de ley in iudicando es siempre una ou.verture á cas sation (véase, anteriormente, u. 182), en concreto los poderes de exa men del juez de casación no se extienden a todas las violaciones de ley in iudicando existentes en la sentencia denunciada, sino que están contenidos en estas dos reglas: P, el juez de casación no puede, de oficio, censurar las violaciones de ley no expresamente denunciadas por el recurrente; 2, el juez (le casación no puede censurar las violaciones de ley, aun cuando scan expresamente denunciadas por el recurrente, 104. Se debe, sin embargo, observar que ante la Cour de cas.ation, el proce dimiento “est, avant tout, une procédure écrite oú les mémoires signifiés jouent le Principal réle”, GARSONNET, Traité, VI, § 2406, nota 7; véase en este sentido también GLASSON, Précis, II, 1097, píig. 184 al final.

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que no se refieran a cuestiones de derecho ya discutidas en el juicio de mérito (regla de la non recevabilitó des mo yens nonveaux) 105 Con la prohibición de los nzoyens nouveaux no debe confundirse la prohibi ción de demandes nouvelies, las cuales, si son exeluídas en apelación por el art. 464 C. P. C., deben a fortiori ser excluídas en sede de casa ción 1: de donde resulta que aun cuando cii casación fueran admiti dos los inoyens nouveaux, sería siempre non recevable el recurso basa do sobre una violación de ley que presupusiese el cambio de uno de los elementos de la acción, por ejemplo, del título (así, si el recurrente, después de haber ejercitado en primero y en segundo grado una acción nacida de una cierta especie de contrato, denunciase en casación la violación de leyes relativas a toda otra especie de negocio jurídico). Aun permaneciendo sin alteración la demanda, puede tenerse la nove dad de los mayens: en efecto, cuando la demanda (o la excepción) de mérito se apoya sobre la simultánea existencia de varias voluntades concretas de ley, cada una de las cuales puede dar lugar a una diversa quaestio iuris, en el negocio de mérito puede surgir debate sobre la existencia de todas las singulares voluntades de ley, pero puede tam bién ocurrir que el debate se desarrolle sobre la sola existencia de algu nas, de manera que ni siquiera se discutan las cuestiones de derecho relativas a la existencia de las otras; en esta segunda hipótesis, el re currente que denunciase violaciones de ley relativas a cuestiones de derecho que podían ser, pero que no fueron, discutidas en el juicio de mérito, chocaría con la prohibición de los nroyens nouveaux 107 Tam poco deben confundirse con los moyens nouveaux los arguments non105. La doctrina francesa no distingue estas dos reglas en realidad bien di ferentes, y trata de ambas en la teoría de los noyens nonveanx. Véase CHENON, Cassation, n. 53; PAYE, Cassation, us. 122 y sige.; CREPON, Cassation, II, as. 8071710; GRASSERIE,Garsation, cit., págs. 42-44; GLASSON, Précis, II, 1101. Si la sen tencia denunciada en casación es de segundo grado, se consideran mopcns nouveaux aquellos que, propuestos en primera instancia, no fueron reproducidos en el juicio de segundo grado; véase CHENON, pág. 173 y decisiones en nota 3; GLASSON, loe. cit., pág. 190, y decisiones en nota 4; GARSONNET,Trai(é, VI, 2345, a, 3. 106. PAYE, Ca.ssation, n. 123; CHENON, Cassation, loe. cit., pág. 173; GLASSON, Précis, II, 1101, el cual considera que las demandas nuevas son en absoluto impo sibles ante la Corte de casación “par cela mérne qu’eile nc juge pas les affaires mais les jugements” (pág. 189) ; JAPIOT, a. 1143. 107. La doctrina francesa no coesigne precisar con definición abstracta en qué difiere el moyea de la de’,nande: la diferencia, sin embargo, se deriva de las decisiones de la Corte de casación y es la misma que en cuanto al derecho italiano con toda claridad precisa CHIOVENDA,Principii, pág. 1026; véase, sin embargo, GARSONNET, VI, § § 2124 y 2125, sobre esta distinción en materia de apelación; JAPIOT, Traité, a. 10G8.

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veaux en oposición a moyens non nouveaax 108; en efecto, corno la exis tencia de cada una de las múltiples voluntades concretas de ley, sobre las cuales se apoya la demanda, deriva de la combinación de muchas normas jurídicas abstractas, podré el recurrente, aun manteniéndose en el ámbito de aquellas cuestiones de derecho que ya han sido debati das en el juicio de mérito, denunciar violaciones de normas abstractas que en el juicio de mérito no fueron invocadas. La misma distinción entre moyens y arguments, dada corno expli cación de la segunda regla, sirve también para delimitar en qué senti do debe entenderse la primera regla: mientras la Gour de cassation no puede de oficio casar por un moyens que rio ha sido denunciado por la parte, o sea, no puede examinar de oficio una cuestión de dere cho que el recurrente no quiere poner a discusión, la misma puede siempre, por la regla Iura novit curia, derivar el fundamento de los moyens denunciados en el recurso también de normas jurídicas que el recurrente no ha mencionado o que no fueron aplicadas en el juicio de mérito mo en estos límites también estó restringida la facultad de la Corte de suplir de oficio, pour la défense de l’arrét, las argumenta ciones erróneas contenidas en la sentencia denunciada sustituyéndolas con argumentaciones correctas Las dos reglas antes indicadas, las cuales, aun cuando no sean formuladas en ningún texto de ley, son, sin embargo, consideradas por la doctrina como fundamentales del instituto, pierden su valor sola mente en el caso de que el mo yen de cassation interese al orden públi CO: por violaciones de ley concernientes al ordre publio (concepto que la doctrina francesa, en lugar de definirlo en abstracto, prefiere des cribir con abundantes ejemplos de casos concretos) el recurrente pue de plantear en sede de casación cuestiones no debatidas en el juicio de mérito, y la Gour de cassation puede suplir de oficio la omitida denuneia del recurrente Con los indicados límite del poder de censura de la Cour de cassa tion no se deben confundir, como confunde, sin embargo, la doctrina 108. CHENON, Cassation, u. 53, pág. 153: se 1aman también inorens de par droit: véase CREPON, Cas.sation, ns. 823-838; PAYE, Cassation, n. 126; GLAsBON, Précis, II, 1101 y decisiones en nota 6 a pág. 190; GAEs0NNEP, § 2348; .JAi’IOT, Traité, n. 1143. 109. Véase nota precedente. 110. PAYE, Cassation, n. 126 y u. 113. 111. CHENON, Cassatioa, n. 53; FAYa, Cassation, ns. 127-147; ejemplos en CREPON, Cassation, II, ns. 961 y sigs.; GLASSON,loe. cit., y nota 7, pág. 190; GAR SONNET, Traité, VI, § 2347.

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francesa, los límites del poder instructorio que a la Cour de cassation correspónde para establecer la certeza del fundamento de los motivos de casación: la Cour de cassation, teniendo simplemente oficio de revi sión, no puede admitir medios instructorios diversos de aquellos que han sido ya producidos ante los jueces de mérito, y para decidir si las violaciones de ley denunciadas existen realmente, no puede tener en cuenta hechos cuya existencia no ha sido deducida en el juicio de mérito, consultar documentos que no fueron producidos ante ios ante riores jueces 112: también para establecer si un rnoyen debe conside rarse nouv can y, por consiguiente, no admisible, la Corte debe tener en cuenta solamente las circunstancias que resultan de la sentencia denun ciada y de las qualités anexas a ella 113, o de los documentos ya produ cidos en el precedente juicio 114 Esto vale también en cuanto a los moyens d’ordre public, los cuales, aun siendo ‘nouveaux, son denuncia bies en casación, como antes se ha dicho, sólo en cuanto se basen sobre circunstancias de hecho que resulten de la sentencia denunciada o de los documentos anexos, los cuales tuvieron a la vista los jueces de méri to: en el caso contrario también el moyen d’ordre publie debe ser de clarado no admisible, como nielangé de fait ci de droit ) Por lo que se refiere al recurso basado sobre un error ja pro cedendo, se aplican también aquí las reglas establecidas para la hipó tesis precedente y la correspondiente excepción: La parte no puede denunciar en casación sino los mo yens ya sometidos a la decisión de los jueces de mérito, y la Gour de cassation debe limitarse a examinar los moyens hechos valer por la parte, salvo el caso de que se trate de nioyens d’ordre pubiic Esto, sin embargo, vale en cuanto a los errores in procedendo que podían ser puestos de relieve también en el juicio de mérito; pero no puede valer para aquellos errores in proce— dendo que la parte recurrente no pudo hacer valer en el precedente juicio, por haberse producido cuando ella no estaba ya en situación de hacerlos valer. Esto debe decirse especialmente de los vicios de for_ 112. FAYE, CasaÍion, a. 127; CREPON, Cassation; II, ns. 1696-1710. 113. Arts. 142 C. P. C. y sigs.; véase GLASSON, Précis, II, as. 554 y sigs. 114. PAYE, Cassation, n. 127; CREPON, II, ns. 913 y sigs.; GARSONNET, Traité, ITT, § 2345. 115. PAYE, Cassation, a. 127; CHENON, Cassation, loc. cit., pág. 175 y nota 4; CEEPON, Cassation, II, ns. 934-969 y jurisprudencia que allí se indica; GLASSON, también Précis, II, 1101, pág. 191; GARSONNET, Traité, VI, § 2347, ns. 2, 3; JAPIOT, Traité, 1143, pág. 702. 116. CREPON, II, a. 1402.

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ma referentes a la sentencia de segundo grado, que deben necesaria mente, aun cuando no sean de ordre public, ser puestos de relieve por primera vez en casación: la prohibición de los moyens nouveaux “nc s’appique pos au moyen tiré de i’irréguiarité en la fornw de la déci sion attaquée’’ 117 Tienen valor, sin embargo, en cuanto al recurso basado sobre error in procede ndo las limitaciones antes indicadas de los poderes instruc torios de la Corte de casación. Las reglas sub a y sub sirven para determinar los poderes de la Corte de casación cuando la misma debe juzgar sobre el fundamento de los moyens (errores in vudicando o errores in procedendo) hechos valer como motivos de casación, o sea sobre el mérito del recurso. Pero en cuanto a las cuestiones referentes a la admisibilidad del recurso y a la constitución de la relación procesal de casación, las reglas antes indicadas no pueden valer: en el ámbito de tales cuestiones, que son siempre nuevas respecto de aquellas debatidas en los precedentes jui cios, la Corte puede poner de relieve de oficio los defectos no acusados por el contrarrecurrente, y tiene poderes instructorios que, aun cuando no claramente determinados por la doctrina, son desde luego más am plios que aquellos que le corresponden en los casos precedenternente considerados. b) Cuando el recurso de casación prospera, la sentencia denuncia da cesa de tener fuerza jurídica en su totalidad o sólo en algunos de sus extremos, según que la casación sea total o parcial. Dentro de estos límites la casación, según la fórmula consuetudinaria en los arráts de la Corte, remet la cause et les parties au méme et sembiable état oá elles étaient avant i’arrét cassé 118; o sea, para emplear las palabras de CREPON, l’effet d’un arrét de cassation est d’annuler dans to’utes ses dispositions, la décision qui en a été l’objet, ci de la faire considé rer comnie n’ayant janzais eu d’existence légale h19• A base de esta anulación de la sentencia denunciada, la causa puede ser remitida a un Uuevo juez, cuyos poderes son diversos según que la casación haya sido pronunciada por error in iudicando o por error in procedendo. 117. FAYE, Cassaton, n. 125; CREPON, Cassaíion, II, ns. 903-904; GLA5SON, PTÉCjS, II, 1101, pág. 190; JAPIOT, Précis, n. 1143, pág. 701. 118. FAYE, Cassation, u. 260. 119. Cassation, III, n. 2150; véase también CHENON, Cass-ation, n. 55; LURO, $uite, eit., 183 y sigs.

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a) En la primera hipótesis, puesto que la casación remite la causa al estado en que la misma se encontraba antes de que fuese pro nunciada la sentencia denunciada, las facultades de las partes y los poderes del juez vuelven a ser los mismos que eran en el juicio de méri to precedente a la emanación de la sentencia casada. Las rigurosas limitaciones del poder de examen y de los poderes instructorios esta blecidas para el juicio de casación, no tienen, pues, valor en cuanto al juicio de rinvio, el ámbito del cual se determina siguiendo las re glas propias al grado del juez ante el cual este juicio se desarrolla. Por consiguiente, si el juez de rinvio es, como casi siempre ocurre, un juez de apelación, ante él las partes podrán hacer valer nuevas excep ciones y deducir nuevas pruebas dentro de los límites en que tales deducciones son admitidas en apelación, y aunque las mismas consti tuyan, frente a los precedentes juicios, mo yens nouveaux 120 Resulta de esto que, mientras el juicio de casación por error in iudicando ex cluye todo examen del hecho y toda discusión de cuestiones jurídicas nuevas, el juicio de rinvio da lugar a que sean nuevamente tratados aun aquellos puntos que con tanto rigor son excluídos del juicio de casación, de modo que la aceptación del recurso de casación tiene la virtud de poner a discusión también aquellas partes de la sentencia denunciada que no podían ser invocadas en apoyo del recurso (lo que no puede nunca ocurrir, como veremos, en la revisión germánica ba sada sobre un error in iudicando: véase, más adelante, u. 218). Por lo que se refiere a la libertad del juez de rinvio con respecto a las cues tiones de derecho que han sido objeto del juicio de casación, es necesa rio distinguir dos casos: si el rinvio tiene lugar después de una primera casación, el juez de rinvio es libre de seguir en la resolución de tales cuestiones una opinión jurídica diversa de la expresada por la Corte (véase, anteriormente, n. 189) 121; si el rinvio tiene lugar después de una segunda casación, con la cual la Corte confirma, en la resolución de la misma cuestión jurídica, la opinión que ha motivado la primera casación, el juez de rinvio debe someterse á la décision de la Gour de Cassction sur le point de droit jugé par cette Cour (art. 2 de la L. de 19 de abril de 1837; véase, anteriormente, u. 189) 122; pero como tam bién en el segundo juicio de rinvio puede tener lugar una nueva expo 120. CHENON, Casaiio, n. 60; FAVE, Cassation, ns. 275-276; saion, III, ns. 2151 y sigs.; JAPI0T, Traité, 1152. 121. PAYE, Cassation, n. 276; CHENON, Cassation, n. 60. 122. CREPON, Cassation, III, 2290; CITEN0N, Cassation, u. 63.

CREPON, Cas

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sición de la cuestión de hecho, puede ocurrir también que después de un segundo rinvio el material de decisión se transforme y, cosi la in troducción de nuevos elementos de hecho, haga inaplicable la regla de derecho establecida por la Corte de casación 123• Se comprende que con tra la sentencia pronunciada en sede de rinvio puede proponerse siem pre un nuevo recurso de casación por motivos diversos de los que se hicieron valer en un primer recurso: lo que puede repetirse indefini damente, en virtud de la limitación del juicio de casación a los solos mo yens hechos valer por la parte, que deja sin prejuzgar todas las otras cuestiones de derecho contenidas en la causa, y en virtud de la naturaleza del juicio de rinvio, que permite introducir en el proceso cada vez nuevos elementos de discusión. ) También en el caso de anulación por error in procedendo, el juicio de rinvio da lugar, lo mismo que en el caso precedente, a una tramitación de toda la causa; es más: cuando el motivo de casación hecho valer no se refiere a la sentencia, sino a un acto procesal ante rior a ella, se anula en este caso, al mismo tiempo que la sentencia, todo el procedimiento a partir del acto defectuoso. En este caso, sin embargo, la decisión de la Corte vineula siempre al juez en lo que se refiere a la existencia y a las consecuencias del error in procedendo; además, en este caso no se verifican nunca las consecuencias que en el caso precedente tiene la segunda casación por los mismos motivos, ya que la decisión de la Corte que casa por error in procedendo no es la resolución de una cuestión de derecho abstracta y no contiene la enun ciación de una regla jurídica general a la cual el juez de rinvio pueda ajustarse aplicándola a la decisión de mérito (véase vol. II, caps. IX yX). 201. Si queremos completar, a base de las nociones recogidas hasta ahora, la silueta del recurso de casación en el derecho francés vigente, deberemos detenernos ahora a analizar cuál es la naturaleza procesal de este remedio, que se puede derivar de sus formas exterio res: y como el objeto del instituto se ha modificado profundamente en la costumbre desde su creación hasta hoy, sin que hayan sido dero gadas las leyes originarias que continúan rigiéndolo formalmente, no debemos asombrarnos si la construcción procesal del recurso nos apa rece compleja y no siempre bien definida, dominada por concepciones —

123.

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Caasaion, III, 2292.

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jurídicas no del todo homogéneas, derivadas de residuos históricos y de parciales superposiciones de ideas. Se debería, ante todo, si quisiéramos adentramos en este análisis, poner de manifiesto que el recurso de casación tiene por base, también en el derecho francés, un verdadero y propio derecho del recurrente a obtener la casación, y que, por consiguiente, el mismo no constituye un medio de gravamen, sino una acción de impugnación que da lugar, ante todo, a un iudiciunl rescindens, al que, según el resultado del mis mo, puede seguir un iudiciurn rescissoriurn sobre el mérito de la Ii tis 124• Deberemos además, poniendo en relación la estructura procesal del recurso con la naturaleza del vicio que por medio de él se hace valer, poner de relieve que el instituto se viene a escindir en dos insti tutos profundamente diversos, según que el motivo de casación sea un error ‘in procedendo o un error in indicando 125; y que, mientras éste, con la estructura formal de una acción de impugnación, llena en la práctica la función de una revision in iu-re, aquél puede identificarse con la querela nullitatis sanabil-is del derecho común, en cuanto sirve, con efecto constitutivo, para invalidar la sentencia jurídicamente efi caz, pero viciada por un motivo de anulabilidad mientras con la preclusión del recurso de casación no deben considerarse sanadas las nulidades más graves que pueden siempre hacerse valer mediante una acción de declaración de mera certeza 127 CHENON, Cassaion; JAPIOT, Traité, n. 1152. 125. Las leyes que regulan la casación no distinguen — a excepción de la ley de 20 de abril de 1810 (véase, anteriormente, n. 194, e, II, 4) —los dos casos; ni la práctica distingue entre annuiation y cassat ion, pues incluso la fórmula tradb cional con la cual la Corte acoge los recursos es “la Gour ... casse et annule”. Sólo algún autor se limita a decir que, por razones de simple exactitud de terminología, se puede establecer distinción entre los dos vocablos en cuanto “la annulation frappe sur les rnoycns de forn1es et sur la compétence; la cassation s’applique aux moyens du fond”. (CHENON, Cassation, pág. 133; véase PARRÉ,Lois, 1170, nota 10); pero, más que de exactitud de expresión, se trata aquí de profunda diversidad sus tancial. 126. La locución empleada por la Ley de 20 de abril de 1810, art. 7, según la cual por medio del recurso de casación los arréts viciados por un error, in proce dendo “sont déclarés nula”, podría hacer creer que en estos casos el recurso de casa ción mire simplemente a hacer declarar una nulidad absoluta (en este sentido CHENON, Cassation, págs. 132-133); pero el hecho de que estos vicios se puedan hacer valer solamente por medio del recurso de casación precluído el cual los mismos quedan sanados, es la prueba de que nos encontramos frente a casos de anulabi lidad, no de absoluta nulidad o inexistencia. 127. La regla “voies de nulhité n’ont lieu en France contre les jugements” (véase, anteriormente, n. 99), acerca de la cual consúltese GARSONNET, Traité, Y, § 1978 con citas en nota 3, no puede significar que con el recurso de casación puedan ser sanados aquellos motivos de nulidad que son por su naturaleza insana-. 124.

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Pero el estudio de estas cuestiones, que son de importancia esen cial para la inteligencia del recurso de casación, ño haría otra cosa que anticipar la exposición teórica que se realizará en relación al dere cho italiano; por lo que resulta oportuno remitir la exposición de las mismas al momento más adecuado para ello (vol. II, cap. VII). 202. C) Esta es la posición que respectivamente ocupan hoy en día en el ordenamiento judicial y en el derecho procesal francés la Corte de casación y el recurso de casación, después de un desarrollo más que secular, al cabo del cual es lícito repetir las palabras que, transcurridos cuarenta años desde la fundación del Tribunal de cassa tion, escribía TARB, cuando admiraba l’organisation forte et puissante de cette institution, la seule qui, depuis ce temps ait servecu, la seule que les révolutions politiques n’aient pas ébra’niée 128; la Casación, en efecto, salida de aquella legislación revolucionaria cuyos institutos llevaban casi todos en sí el germen de un próximo fin, superó sin vaci lar las más tumultuosas vicisitudes de la Revolución y entró a formar parte del ordenamiento público del primer Imperio con el favor de Napoleón, que, el 27 Termidor del año X, como primer Cónsul, había llamado al Tribunal de cassation: une des plus heureuses institutions qui assurent la stabiiité de l’État 129; fué respetada por la Restaura ción, y no la tocaron las convulsiones políticas que agitaron a Francia en varias ocasiones durante el siglo XIX Hoy la Corte de casación es exaltada en Francia como un institu to de indiscutible utilidad y los escritores franceses la consideran como —

bies. El mismo GARSONNET, loe. cit., admite tres casos en los cuales la regla tradi cional eomporta excepción, esto es: el caso de la sentencia a non judice dieta; de la pronunciada “en violation des principes teliement essentieis qu’ii est impossible de iui reconnaitre aucune valeur” (;criterio muy elástico! GARSONNET cita como ejemplo la sentencia de un juez de paz que pronuncie el divorcio) ; de aquella que tiene la forma pero no la naturaleza de una providencia jurisdiccional (pero aquí no se trata de nulidad, sino de incapacidad para pasar en cosa juzgada). También JAPIOT, Traité, n. 47, después de haber establecido la regla fundamental de que “le jugement deviendrait définitif s’il n’était pas attaqué á temps, quel que soit le vice qui ait entaché l’acte primitif ou le jugement lui mérne”, admite sin embargo que existe nulidad insanable cuando “la pretendida sentencia está viciada por un defecto de tal manera grave, que la misma no es ea modo alguno una sentencia”. 128. Lois, Avertissenents, pág. V. Véase también el discurso del diputado FLAUERGUES a la Cámara de los Diputados, el 17 de diciembre de 1814 (en BARD0T, Cassation, pág. 97). 129. TARBÉ, Lois, Introd., pág. 9. 130. Véase el discurso del Proc. Gen, ante la Corte de casación pronunciado el 2 de marzo de 1848 en honor del nuevo Gobierno Republicano (“Moniteur”, 1848, 533).

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un motivo de orgullo nacional En realidad, el influjo de la Casa ción sobre la vida jurídica francesa ha sido, durante más de un siglo transcurrido desde su fundación, grande y beneficioso, especialmente en la elaboración y en la integración del derecho objetivo sustancial, que, a través de la interpretación jurisprudencial resumida y unifica da por la Corte de casación, ha podido, en algunos puntos, fijarse de un modo cierto y duradero, y, en otros, adaptarse a las modificaciones de las exigencias de la vida social Gracias a la Corte de casación un Código hoy anticuado como el Gode Napoléon satisface todavía las siempre nuevas necesidades de la práctica 133; en múltiples cuestiones, acerca de las cuales la ley escrita era oscura y ofrecía lagunas, el órgano unificador de la jurisprudencia ha llevado la solución y la certeza, contribuyendo a la formación de una comrnunis opinio en la materia. Muchas teorías jurídicas, que parecen haber resuelto hoy en día de una manera definitiva en el derecho francés puntos antes deba tidísimos por la doctrina, se citan como creaciones de la Casación , la cual, especialmente en estos últimos decenios, no ha vacilado a veces en separarse de la letra de la ley para seguir los dictámenes de la equidad y de las nuevas corrientes científicas, apareciendo así como el intérprete más eminente de la llamada jurisprudence prétorien’ne u• Es en verdad notable que un instituto importante como es en Francia la Casación, no haya sido objeto todavía, después de ciento treinta años de vida, de un texto de ley único y homogéneo, que haya resumido y coordinado en unidad orgánica las normas tan fragmenta .

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131. LA GRASSERIE, Cassation, pég. 1, observa que la idea de la Casación está “tellement enraeinée daus l’esprit français aprés une bague pratique qu’elle semble simple, évidente, n’ayant aucun besoin d’étre analisée, discutée ou améliorée”. Sobre la utilidad de la Corte de casación y sobre sus méritos, véase MEYER, ¡st. giud., libro VII, cap. VI y libro VIII, caps. IX-XI (vois. 49 y 59 de la tradición ita liana), que alaba el instituto incondicionalmente. 132. Por lo que la Corte de casación es llamada también Cour régulatrice: RoDIhaE, Cours, 1, § VI. 133. Véase SCHMUYr, Das Reichsgericht izad dic deutsche Rechtswissenschaft, pág. 231; HAEGER, Der Franzósische Zivilproress und die deutsche Zivilprozessreform, pág. 50. 134. GENY, Méthode, pág. 557; M0RNET, Du róle ei des droits de la juris prudence (Paris, 1904), pág. 164; GARSONNET, Traité, 1, § 94; LuRo, Suite, eit. Introduction. Véase también GENY, La technique législative dans la codification civile moderne en Le Code Civil, II, pág. 1021, y en la misca colección, varios ejemplos de teorías construídas por la jurisprudencia para la tramitación de la Corte de casación (véase en la misma los escritos de MEYNAL, 1, 173; WÁHL, 1, 445; BALLEYDIER y CAPITANT, 1, 517). 135. LA GRASSERIE, Cassation, cap. XII; especialmente págs. 81-82, y pág. 10.

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rias, a través de las cuales, en una serie de actos legislativos distintos, el instituto se ha venido formando de 1790 a hoy: liemos visto, en efec to, que la Casación en Francia está todavía regulada en gran parte por el llamado droit interrnédiaire e incluso por el Reglamento de 1738, que consideraba la Casación desde un punto de vista actualmen te superado en absoluto; de suerte que, por esta disparidad de normas emanadas a veces a la distancia de un siglo la una de la otra, bajo el influjo de las contingencias políticas más diversas o de las más dis pares concepciones filosóficas, el instituto procesal de la Casación en el derecho francés no aparece siempre claro y determinado por las normas que lo regulan, las cuales pecan a menudo de lagunas y de contradicciones, como en lo que se refiere a la concurrencia de la casa ción con la requéte civile por error in procedendo (véase, anterior— mente, n. 198) o a la distinción entre la casación dans l’intérét de la loi por exceso de poder y la anulación de oficio por el mismo motivo (véase, anteriormente, n. 169). Pero fuera de estas imperfecciones de detalle, las cuales derivan únicamente de la pluralidad de los textos en vigor, y podrían con facilidad eliminarse si éstos se redujeran a un texto único, un fenómeno todavía más notable tiene lugar en cuanto a la Casación en Francia: esto es, que la misnia, en muchas de sus normas, y especialmente en aquellas que tienen carácter fundamental, no corresponde al instituto según está escrito en los textos de ley, sino que es, en realidad, por la profunda evolución práctica que la misma ha sufrido desde que estos textos fueron dictados, un instituto absolu tamente diverso del que la letra de estos textos nos representa. Sabemos ya que el tránsito del tipo originario de la Casación, con trol constitucional, al tipo derivado de la Casación unificadora de la jurisprudencia ocurrió en principio fuera de la ley, por no decir con tra la ley: de suerte que la Casación tal como es hoy en día en Francia se presenta en gran parte como un producto de la evolución práctica, y constituye, por consiguiente, un notable ejemplo de creación consue tudinaria de un instituto judicial, fenómeno hoy no muy frecuente en el derecho procesal que se apoya casi siempre en precisas disposi ciones formales. Para poner remedio al desorden y a la heterogeneidad que reina en la coexistencia de múltiples textos de ley sobre la Casación, se ha propuesto en Francia, pero todavía no se ha realizado, la coordinación 136.

CHENON, Cassaiion,

cap.

II.

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de aquéllos y la inclusión del texto coordinado en el Código de Proce dimiento. 137 Pero la necesidad de poner en armonía las normas escritas con la nueva naturaleza práctica del instituto no ha sido ni siquiera advertida por la generalidad de la doctrina, la cual, engañada por la aparente continuidad del instituto, continúa creyendo que la Casación de hoy es todavía la de 1790 y al determinar los límites de sus atribu ciones aplica, por consiguiente, a veces (corno cuando se manifiesta reacia a admitir la casación por violación del derecho consuetudina. rio) criterios que podían adaptarse sólo a aquel órgano de control constitucional que hoy no existe ya; como consecuencia, desde 1837 ninguna propuesta parlamentaria de reforma y sólo voces doctrinales aisladas 138 han puesto a discusión la casación en sus bases, y las crí ticas de la doctrina y las propuestas de ley se han limitado a pedir la modificación o la supresión de la Cliambre des requétes 139, 137. Así propuso la comisión de reforma de 1888 (Sesiones del 23 de noviem de 1888 y días sucesivos). Véase GARSONNET, Traité, VI, § 2385, nota 3. 138. Una crítica reciente del instituto de la Casación aun en sus principios fundamentales es la hecha por R. OE LA GRASSERIE, Cassation. Este trabajo, con frecuencia desordenado y confuso y no siempre ponderado, contiene, sin embargo, ideas notables sobre el tema, las cuales demuestran que también en Francia se siente el desacuerdo entre lo que la Casación es en realidad y lo que sus normas quieren hacerla parecer. En el mismo se propone: la abolición del rinvio, y la in mediata aplicación del derecho al hecho por parte de la Corte de casación, o, si no se quiere llegar a tanto, la obligatoriedad de la decisión de la Casación por el juez de rinvio aun en caso de primer rinvio; la abolición de la casación dans l’intérét de la loi; la abolición de la Chambre des requétes; un nuevo sistema de recluta miento de los miembros de la Casación que permita hacer de este organismo “la condensation exacte de la science juridique” (pág. 127). Esto por lo que se refiere a las reformas relativas al mejor funcionamiento de la Casación sobre las bases que ya posee: las otras propuestas, a menudo paradójicas, de ampliar las funciones de la Casación, atribuyéndole la interpretación auténtica en abstracto, el control so bre la constitución de las leyes, y otras funciones no judiciales, transformarían sustancialmente la Casación en un instituto absolutamente diverso del que yo estudio. 139. A la Chambra des requétes se le eensura el que crea una duplicación inútil de procedimiento y sobre todo el examinar el fond del recurso como debería hacer solamente la Chambre civile, creando así con frecuencia una disparidad de juris prudencia entro las dos Chambres. Se ha propuesto volver al burean del Peer, de 1790 que no tenía existencia de sección autónoma (ODILON-BARROT, De l’org. judio. en France en “Comptes rendus de l’Ac. de sciences morales et po1.”, 1871, págs. 27 y sigs.: VARAMBON, Proposition de loi, 27 de enero de 1880, 2 Legisl., n. 2243) o en absoluto abolir la Chambre des reqvétes (GOBLEP, Propos. de loi, misma fecha, n. 2242). Pero, verdaderamente, la Chambra des reqnétes tiene utilidad para aligerar la Chambra civile de los recursos infundados y para hacer posible la Casación única. Véase GARSONNET, Traité, 1, § 97; GLASSON, Précis, II, 1097; PAYE, Cassation, n. 22; LA GRASSERIE, 37. Noticias más amplias en REVERCHON, La Ch. des req. de la Cour de cass. en Rey. prat. de droit franc., XI, 305; HOUYVET, La Ch. des req. st la Cour de cass. (Paris, 1906). bre

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Escritores extranjeros, y por esto imparciales, han tenido para la casación francesa palabras de viva admiración; y en las legislacio nes procesales de muchos Estados europeos ha ejercido la misma un influjo profundo, aun cuondo no siempre reconocido por quien reci bía los beneficios; y todavía se mira su ordenamiento como un modelo de perfección. Pero esto aparecerá mejor en las páginas siguientes, en las que, después de haber visto cómo nació la casación en Francia, estudiaremos cuál fué su suerte fuera de Francia.

TITULO

SEXTO

EL PERFECCIONAMIENTO DE LA CASACION FRANCESA EN LA LEGISLACION GERMÁNICA

LITERATURA.

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BnR,

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CAPITULO

EL

XXIV

INFLUJO DE LA CASACION FRANCESA SOBRE LAS LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS GERMANOS

SUMARIO — 203. Tercera instancia y Casación. — 204. Medidas de nomofilaquia en la A. G. O. de Prusia de 1793. —205. Cómo fué conocida en Germania la Casación francesa: a) Experiencia práctica en las Provincias Renanas. — 206. b) La Casación en la doctrina alemana. — 207. Razones por las cuales la Casación fué imitada en las legislaciones germanas. — 208. Reseña de las legislaciones germanas más características. — 209. La querella de nulidad de la Ley de 14 de diciembre da 1833 en Prusia. — 210. Conclusiones.

203. Al sistema del ordenamiento judicial francés, basado sobre el principio del doble grado e integrado por una Cour de cassation funcionando en virtud de un interés público bien distinto del de la justicia, los Estados germánicos, al final del siglo XVIII o al principio del XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando aparte variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legis laciones, está basado siempre en el principio fundamental de la Tercera instancia (véase, anteriormente, n. 95). Por encima de los múltiples tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan en sede de apelación, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre único, que ve, en última instancia, las controversias que ya han pasado a través de los dos primeros grados de la jerarquía judicial; y así como para pasar del primero al segundo grado el derecho procesal alemán conoció el remedio común de la Appellation, de un modo análogo co noció, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal su premo, un medio de gravamen extremo, que se denomina en las diversas legislaciones Ober-appellation o Revision. Esta última denominación de muesta claramente la naturaleza de este gravamen y su finalidad, que es siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in [acto et in iure de la sentencia de apelación (véase, anteriormente, n. 70), sin abrir de nuevo la instructoria; en los Estados germanos no todas las legisla ciones están de acuerdo al determinar la naturaleza de la primera ape lación, la cual en algunos países provoca la reapertura del estadio de instrucción de la causa mientras que en otros abre solamente el estadio de decisión (véase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislaciones coinciden al establecer que, en la hipótesis de una segunda apelación, —

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o sea Revisión, se abre, en todo caso, solamente el estadio de decisión, de modo que el tribunal supremo debe limitarse a tener en cuenta el material instructorio recogido en los grados inferiores y, a base de éste, a juzgar si en los precedentes juicios se juzgó bien o mal( anteriormen te, n. 95) 1• A quien hiciese una confrontación limitada a las solas formas ex teriores, no le parecería excesivamente grande la diferencia que existe entre el sistema francés y este sistema germánico, si se dejan aparte las proporciones y la sustancia profundamente diversas: en uno y en otro, esquemáticamente, se tienen, en efecto, dos órdenes de tribunales infe riores, y en uno y en otro, por encima de estos dos órdenes de triunales inferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede llegar la controversia cuando ha pasado a través de ios dos grados inferiores. Se sabe que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar del segundo grado al tribunal supremo: pero el pourvoi en cassation del derecho francés no es, en el fondo, cuaido se considera solamente el lado procesal extrínseco del mismo, un instituto absolutamente deseo nocido para las legislaciones de los Estados germanos, las cuales co nocian, por herencia del derecho común, la querella de nulidad, y la consideraban como un medio de impugnación, subsidiario de la apela ción y de la Revision, destinado a hacer valer vicios particulares de la sentencia. Parecería, pues, a base de estas comparaciones un tanto simplísticas, que el tránsito del sistema germánico de la Tercera ins tancia al sistema francés de la Casación pudiera resultar perfecto con la simple trasposición de un elemento: esto es, con poner en el lugar de la Revision la querella de nulidad, y con establecer que la misma fuese el medio de impugnación reservado contra las sentencias de se gundo grado para provocar la decisión del tribunal supremo. Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia prác tica: ya que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales germánicas del siglo XIX cuál fué el influjo ejercido sobre ellas por el ejemplo de la Casación francesa, será necesario, sobre todo, tener a la vista el modo con que las mismas regulan las relaciones entre la segunda y la tercera instancia, y construyen el medio de impugnación que ponen a disposición de las partes para acceder al juicio del tribu nal supremo; sobre la determinación de estas relaciones y sobre la construcción de este medio deberá, en efecto, hacerse sentir, en las 1.

Véase, para mayores detalles, HARRASOWSKY, Recht.mittel,

cap.

VIII.

El influjo de la Casación francesa legislaciones particulares instituto francés.

de los Estados

germanos,

189 la eficacia de}

204. Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones germanas tuvo el ejemplo de la Casación francesa, debo observar que en Prusia, en lps mismos años en que la Revolución Francesa, por el temor de la invasión del poder judicial en el poder legislativo, creaba aquel Tribunal de cassat ion que debía tener tan afortunado desarrollo, se establecían medidas procesales destinadas también a mantener la recta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a éstos la facultad de interpretarlas. —

El Ordenamiento general judicial (Aligemeine Gerichtsordnuflíl, für die Preuss-Staaten) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto de vista no muy alejado del que había inspirado a los legisladores fran ceses, sustraía a los jueces no sólo la interpretación auténtica, sino tam bién la jurisprudencia1 2, puesto que establecía, en armonía con el Có digo de derecho sustancial , que los jueces, siempre que al aplicar una ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el significado de la misma, debían recurrir para aclaraciones al legislador, personificado en una comisión legislativa especial (GesetzgebungskOmmission) per manentemente dedicada a esta función y decidir después a base de la interpretación realizada por la misma. En correspondencia con esta institución existía, en el sistema de los medios de impugnación, que se dirigía a reprimir la violación de ley cometida por los jueces; cuan do una sentencia, agotados los medios ordinarios de impugnación (ape lación: Tít. XIV; Revision; Tít. XV), alcanzaba la categoría de cosa juzgada (Tít. XVI, § 1), podía, sin embargo, ser atacada por medio de una acción de nulidad, la cual duraba todo el término de la pres cripción ordinaria (Tít. XVI, § 10) y debía ser propuesta, por lo ge ‘,

2. 1896),

§

Véase FbSSTER-ECCIUS, Preussische.9 Privatrecht 12, pág. 71; GENY, Méthode, cit., pág. 70.

(7

cd.),

3. Aflgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleiti-zng, FiESTEE-ECCI1JS, § 8, pág. 27.

1 Bd. (Berlin,

§ § 46-48.

Véase

4. A. G. O., tít. X, § 52; tít. XIII, § 32; tít. XIV, § 65. Este último esta blecía que “cuando se viene a discutir sobre el significado de una ley verdadera mente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, según ia mayoría de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser inte rrogada sobre ello la comisión legislativa”. Véase también A. L. E., Einleitl1ng, § § 50-54. Sobre esta Geseiz. Koinm véase Linnz, Eeschtsiniitel, II, 647 H0LZSoRuliza, Eeohtsweg, págs. 121-122 (véase vol. II, cap. III).

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neral, ante el juez a quo (Tít. XVI, § 3) 8: tal acción de nulidad (Nich tigkeitsklage), que típicamente servía para hacer valer las más graves faltas de la relación procesal, podía en un caso ser ejercitada también por error in iudicando, ya que el § 2 del Tít. XVI disponía: “Cuando en primera o en segunda instancia se ha decidido contra una ley clara contenida en el Aligemeine Landrecht o en los Códigos particulares de las provincias, y no se admiten ya los remedios ordinarios contra tal de-. cisión, entonces la misma puede ser impugnada como nula. Pero no has ta, para la declaración de nulidad, que se afirme solamente que se ha pronunciado contra la analogía de la ley, o que la decisión se deriva de una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamente interpretada o no ha sido exactamente aplicada al caso” Esta norma, la cual, considerada en sí, no hace más que repetir las enseñanzas del de recho común sobre la querela ‘nullitatis por error contra ius in thesi (véase, más adelante, n. 209), adquiere, sin embargo, un significado espe cial cuando se pone en relación con el instituto de la Gesetzgebungsko.. mission acogido por el propio ordenamiento prusiano: la misma pone de manifiesto, en efecto, en esta legislación una acentuada preocupación de nomofilaquia política, que se presenta con carácter preventivo en la prohibición de interpretación hecha a los jueces, y con carácter re presivo en la nulidad de las sentencias que contienen una violación de ley clara. En realidad, estas normas aceptadas en Prusia a finales del siglo XVIII, parecen tener una gran afinidad con las normas de la cons titución francesa, las cuales prohibían también a los jueces toda clase de interpretación, y permitían una especial impugnación de la sen tencia por contravention expresse au texte de la ioi. Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenían, en comparación con los del derecho francés, vitalidad exigua y escasa po sibilidad de evolución: la Comisión legislativa, ejemplo típico de Kabi ‘netsjustiz debía ser abolida por una ordenanza del 8 de marzo de 1798 8, siguiendo, a pocos años de distancia, la suerte del référé facul tatif francés : y la Nichtigkeitsiclage, que, al no estar centralixada, .

,

5. Contra la sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juz gada, la nulidad se hacía valer por vía de gravamen, mediante de remedios ordi narios (tít. XVI, § 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad podía ser ejercitada también una acción de restitución (tít. XVI, § § 12-29). 6. Véase una referencia en HARRASOWSKY,Rechismittel, 391. 7. Véase MEYER, loe. cit.; véase también HOLZSCHUHER, .Rechtsweg, 121-122. 8. FijRSTER-ECCItJS, § 12, pág. 71. 9. Véase, anteriormente, n. 179.

El influjo de la Casación francesa como el pourvoi en cassation, en un órgano judicial único, no podía as pirar a convertirse en un instrumento de unificación de la jurispruden cia, debía también, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un instituto directamente forjado sobre el modelo francés (véase, más ade— 1ant, n. 209). 205. El instituto francés de la Casación fué conocido en los paí ses germánicos a través de dos vías: de una parte, por medio de la apli cación práctica que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; de otra, por medio de la doctrina que estudió y discutió ampliamente todas las instituciones procesales más características del derecho francés. —

a) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la Francia pasaron a Prusia, estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francés y, por consiguiente, el sistema de la Casación. Tal sistema se conservó: pero mientras, bajo el dominio francés, estas tierras dependían todas de la única Corte de casación de París, los diversos Generaigouvernement que asumieron, como consecuencia de la conquista militar, el gobierno de las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas Cortes de casación, cada una puesta al frente de una circunscripción judicial relativamen te exigua 10; si bien más tarde, por Kabinetsordre de 21 de junio de 1819, las cuatro Cortes de casación fueron reunidas en una Corte de Revisión y de Casación para la Provincia Renana (Revisions-und Kassationshof für die Rheinprovinz) residente en Berlín j, la cual tuvo existencia autónoma hasta que, por ley de 17 de mayo de 1852, se convirtió en una sección del único Obertribunal de Berlín 12 Cuando en 1814 fueron instituídas en un territorio tan restringido cuatro Cortes de Casación, cada una de las cuales tenía bajo ella uno solo o a lo más dos tribuna les de apelación, fué necesario abolir muchas de las reglas caracterís ticas de la Casación francesa, las cuales eran compatibles solamente con un ordenamiento judicial extenso como el de Francia 13: se abolió 10. Las cuatro Cortes de casación estuvieron en: Düsseldorf, Lüttlich, Coblenz, Trier. Véase SCnLINx, Kommenar über die franz. C. P. 0., 1, Bd. Y. Abschn., § 170, pág. 328. 11. SCRLINK, loe. cit. 12. HARRASOW5KY, 1echÍsmiiteZ, pág. 374, nota 14. 13. BREUNINO, Kassationsinstanz, III Absch., págs. 38 y sigs.: “Besondere Betrachtungen iiber die jetzige Natur der Rechtsmittel der Cassation in den Rhein landen”.

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PlEno CALAMANDREI

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el procedimiento introductivo ante la Chambre des requótes 14, y se es tableció que el rinvio de la causa por la Corte de casación al juez infe rior debía tener lugar solamente por violación de forma, ya que si la casación tenía lugar por violación de ley in materialibus, la misma Cor te de casación debía proceder sin más a la nueva decisión en mérito Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificador del 21 de junio de 1819 16; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de julio de 1834 se estableció que, en caso de rinvio, la opinión de la Corte de Revisión y Casación debía siempre formar estado para el nuevo juez 17 Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prácticas, el recurso de casación francés venía a transformarse en una revisio in jure, esto es, en una segunda apelación limitada a la cuestión de dere cho, a la cual era absolutamente extraña la finalidad política de nomo filaquia que había dado origen al instituto 206. b) Pero más que por la experiencia práctica llevada a cabo en territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casación se vulgarizó en Germania por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del si glo XIX se dedicó insistentemente a ilustrar el proceso civil francés y los nuevos principios que la Revolución había puesto como base del mismo. En aquella intensa labor de renovación que la ciencia alemana llevó a cabo también en el campo judicial, ya por la reforma de las leyes procesales propias de los singulares Estados germanos, ya por la creación de un proceso unitario común a todo el Imperio, los institutos más característicos del proceso y del ordenamiento judicial francés fueron a menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados siempre con el fin utilitario de sacar de ellos enseñanza y ejemplo: entre estos institutos fué la Casación, de la cual los procesalistas alema—

14. Ordenanza del niederrheinischen Generalqouvernement, 28 de abril, art. 6; id. del miflelrhejnjschen Generalgouv., 6 de mayo de 1814, art. 8; id. del nieder— und mittelrh. G. G., 20 de julio de 1814, passim. Véase apéndice en BREUNINO, Ka.ssationsinst., págs. 110 y sigs. 15. Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de 1814, art. 1-3 (que resumen e integran los precedentes). 16. § § 5 y 8: en SCHLINK, Ko’,nm., 1, pág. 330. 17. En SCHLINK, Komm., 1, pág. 330. Sobre el mismo principio acogido por leyes sucesivas, véase SONNENSCHMIDT, Ueber des Rechtsrnittel der Revision nach der C. P. O. für das deuts. E. von 30 J. 1877, en ‘Z.”, 1880, pág. 466. 18. BREUNING, Kassationsinst., págs. 38 y sigs.; HAREASOWSKY, Rechtsmiuei, pág. 374.

El influjo de la Casación francesa nes analizaron en los más mínimos detalles el ordenamiento positivo y las finalidades intrínsecas, discutiendo la posibilidad y la utilidad de transplantarla a las iiuevas leyes judiciales germánicas. Desde que, en 1820,BREUNING, en un opúsculo anónimo, resumía la historia de la Casación francesa bajo el ancien régirne y bajo la Revolución, y estu diaba su transformación en las Provincias Renanas 19, hasta que, en 1870, JONÁS consideraba la Corte de Casación como uno de los insti tutos franceses más dignos de ser estudiados 20, la Casación fué uno de los temas más tratados por los autores alemanes, desarrollándose en la doctrina vivos debates sobre la oportunidad de darle entrada en los ordenamientos germánicos. El origen político de la Gour de Cassa tin, y sus lazos de unión con el Conseil des parties del período real, y su originaria independencia del ordenamiento judicial eran objeto de agudas indagaciones y exactamente cultivados por LINDE 21, por GERAU 22, por SCHLINK 23, por PARAQUIN , por ZINK 25, los cuales, sin embargo, al juzgar el instituto más desde el punto de vista de las in mutadas normas escritas que desde el punto de vista de su funciona miento ráctico, veían solamente su forma originaria, sin darse cuenta de la radical transformación que se había operado en ellos en los años sucesivos a su creación. El conocimiento de la Casación francesa aparece muchas veces acom pañado, en los escritores alemanes, de profunda admiración por este instituto, que no encontraba ninguna analogía en el ordenamiento ju dicial germánico: HOLZSCHUHER cree que ningún otro instituto pueda como la Cour de cassation respetar el principio de la separación de los poderes y asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica, especial mente en virtud del recurso en interés de. la ley 26; SCHLINK, después 19. Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn der Gesetzgebung der .Rheinlande (Koblenz, 1820), cit. 20. Studien aus dem Gebiete des Franzi5sischen Civilrechts und Civilprozess rechts (Berlin, 1870), págs. 285 y sigs. 21. Rechtsmittei, eit., II, § 274 (Giessen, 1840). 22. Benerkungen über das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. und dessen Aufnah’me in die deuts. Prozessgesetzgebun (en “Zeits. für Oivilrecht und Pr.”, de LINDE, Nueva serie, vol. VI, págs. 41 y sigs.). 23. Kommentar über die franz. C. P. 0., 1, Bd. (Koblenz, 1843), § § 11 y siga., 161 y sigs. 24. Die franz Geseizgebung (Mlinchen, 1861), 1, págs. 56 y sigs.; III, págs. 74 siga. 25. Tfeber die Er’mittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, 1. Bd. (.München, 1880), págs. 378 y sigs. 26. Die Rechtsweg (Nürnberg, 1831), págs. 481 y siga.

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PIER0 CALAMANDREI —

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de haber admirado la estabilidad de la Gour de cassation en medio de las tempestades políticas, la autoridad de sus decisiones, su procedi miento que le permite vigilar sobre la jurisprudenóia, siendo única en un Estado grande corno Francia, escribe esta frase que, en un ale mán, es digna de observación: “Si compararnos el Reickskarnrnerge richt, de triste memoria, con la Cour de cassation de París, los alema nes tenernos que confesarnos vencidos!” 27; PAItAQIJIN, que en muchos puntos copia literalmente a SCHLINK, repite las mismas alabanzas, y exclama: ‘‘¡ Feliz el país que puede vanagloriarse de un instituto tan egregio !“ 28; LEnE cree que en el Estado constitucional la Casación es un complemento indispensable del poder legislativo 29; y en igual me dida tributa alabanzas a la Casación ZINK 30, Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiración, son es casas las censuras, que sólo asumen caracteres de aspereza en FRIEDE REICH 31, quien, acaso con poco conocimiento de causa, considera la Casación como una supervivencia anticuada del período real y acusa a la Cour de Cassation de descuidar el interés de las partes por una especie de fetichismo y de adoración cortesana de la inviolabilidad de la ley 22 y de ser una especie de sucursal del poder legislativo. Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo raras excepciones, en alabar la Casación tal como la misma funcio naba en Francia, no todos se mostraban favorables a introducirla en Germania, donde era ya tradicional el sistema de la Tercera instancia. Favorables a tal introducción se declaraban SCHLINK ZINK LEnE , WALDECK Pero no faltaban opiniones autorizadas en sen.

Obra cit., pág. 303. 28. Obra cit., pág. 62. 29. Ideen za einer Gerichts— und Prozessordnung fur Deutschiand (Leipzig, 1861), Cap. XIX. 30. Obra cit., pág. 411. 31. Der fransizische Gassationshof (Aschaffenburg, 1852), passim. 32. Crítica de las opiniones de FR, en ZINK, obra y loc. cit. 33. Betrachf ungen ‘ijber die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtig keitspflege (Giessen, 1825, II. Bd., págs. 94 y sigs.). FRTEDEREICH criticaba la Casación francesa especialmente por la complicación del procedimiento de rinvio (págs. 107-115): véase también en contra la Chainbre des reqaétes, id., 276 y sigs. 34. Obra citada, pág. 411. 35. Obra citada, pág. 126. 36. Dic Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsinittel hóchster lnstanz (Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de LEUE véase MITTERMAIER, Recensi6n en “C. A.”, XLIV, pág. 298. 27.

El influjo de la Casación francesa tido contrario: ya FEUERBACH, en 1825 aseguraba que los franceses habrían ganado mucho cambiando su Casación por la Tercera instancia del derecho germánico; y también escritores posteriores, que aprecia ban las altas cualidades de la Casación en el derecho francés, negaban que la misma fuese un instituto apto para ser trasplantado a A1emania así LINDE 38, y GERAIJ °, quienes opinaban que el sistema más de acuer do con la tradición alemana era el de un tribunal supremo de tercera instancia, integrado con la institueión del recurso en interés de la ley. Pero el escritor que mayormente contribuyó a vulgarizar en la doctrina alemana el conocimiento de la Casación francesa, y que varias veces, después de haber discutido los méritos y los defectos del instituto, com batió su aplicación en Alemania, fué MITTERMAIER,quien examinó cons tantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad prác tica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 1832 40 se declaraba contrario a la introducción de la casación en Germania, por ,

que faltaba allí para alcanzar la uniforme interpretación jurispruden cial el presupuesto necesario de la legislación única; pero afirmaba que el sistema mejor para lograr tal uniformidad habría sido, en todo caso, un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran re currir por violación de ley sin límites de sayama gravaminis, y con institución subsidiaria del recurso en interés de la ley. Esta idea conti flUÓ sosteniéndola MITTERMAIERen años sucesivos en el Archivo para la práctica civil, en el que recogía noticias de legislación comparada sobre el funcionamiento de la Casación en Francia y en los países que habían adoptado el instituto francés u; y la confirmó una última vez en 1861, cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unif i 37.

Obra cit., pág. 303. 38. Obra citada, II, § 275, pág. 649. 39. Escrito citado. Las críticas que este autor hace a la Casación francesa Son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completo desarrollo a aquella finalidad política que constituye su base. Para hacerlo, según GERAU, la decisión de la Casación debería tener fuerza de interpretación auténtica; el recurso no debería dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sen tencia5 en dernier ressort; y los motivos de casación deberían establecerse con el Uflico criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores in procedendo (véase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).

40. Der qemeine devts. bórg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2 cd., Bonn, 1832), págs. 140 y sigs. 41. “C. A.”, XL, pág. 103; XLI, págs. 71, 228, 229; XLIV, pág. 286; XLIX, 331; L, págs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las críticas de MITTERMAIER a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones parti culares germánicas, véanse las notas a los as. siguientes.

pág.

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Pio CALAMANDRES

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cación de la jurisprudencia, trató de demostrar que ni siquiera en Francia la Cour de Cassation había llegado a alcanzar plenamente este propósito, y que mucho menos habría podido alcanzarlo en los países alemanes, en los que faltaba todavía un código único de derecho sus tancial 42 207. El sistema de la Casación francesa, que en Germania fué conocido, desde los primeros decenios del 1800, a través de los dos me dios que hemos indicado de la eiperieneia práctica y de los estudios de legislación comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas ha bituadas al proceso del derecho común, como la combinación de dos institutos que se integraban recíprocamente, el uno: el recours en cczsscstion, perteneciente al derecho procesal; el otro: la Yiour de cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institu tos, en el análisis realizado sobre criterios estrictamente procesales, pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramente extrínsecas en las legislaciones particulares alemanas, el primero como una forma de querella de nulidad, el segundo como una forma de tribunal supremo destinado a conocer solamente de las querellas de nulidad. Pero no solamente por su externa construcción procesal el sis tema francés de la Casación fué estudiado e imitado en Germania: hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse cuenta de un modo claro de la evolución llevada a cabo en Francia por el instituto, sin embargo comprendió bien que el mismo tenía en sí una finalidad eminentemente política diversa de aquella propia de los órganos de la justicia, y no descuidó tomar en consideración su aptitud práctica para alcanzar la uniforme interpretación del de recho objetivo. Se comprendía en Germania, donde, desde 1849, se había consagrado en un texto la aspiración nacional a la unificación del derecho objetivo sustancial que tal unificación, una vez reali zada, habría sido prácticamente yana si no se hubiera logrado hacerla respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casación fran cesa, la cual, por la demostración hecha en su patria, parecía un me —

42. Der gegenwürtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbesondere der Stand der Erf ahrungen über Errichtung emes oersien Gerichtshof für Deuischland en “O. A.”, XLIV, (1861), 286 y sigs. 43. eiohtsverfassung, 28 marzo 1849, § 64: véase WAcH, Handbuch, pág. 136.

El influjo de la Casación francesa

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dio idóneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se dirigían, por consiguiente, con vivo interés los juristas alemanes, en la esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una uniforme interpretación jurisprudencia1 del derecho, que desde 1860 encontraba su expresión en los votos de los congresos jurídicos y que debía dar lugar en 1871, como primer paso, a la creación de un tribunal supremo de comercio en Lipsia Así, el sistema francés de la Casación era contemplado en Ger rnania no sólo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino también desde el, mucho más importante, de su eficacia sobre la uni formidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta du plicidad del punto de vista desde el cual fué considerado el instituto, fueron diversos los influjos que el mismo ejerció sobre las varias le gislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron solamente la estructura formal sin ocuparse de sus propósitos intrín secos, mientras otras, que comprendieron mejor en qué consistía la originalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron de él nuevas normas encaminadas, aunque con diversos medios, a alcan zar los mismos fines. Las legislaciones procesales germánicas anteriores a la legislación unitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casación, divi dirse, pues, en cuatro grupos: a) aquellas que no aceptan la Casación; b) aquellas que imitan en parte su construcción formal, sin com prender el significado político de la misma; c)

instituto

aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el en su totalidad;

d) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el instituto sólo en parte, modificándolo con normas tomadas del pro ceso de derecho común. 208. No pretendo analizar una por una todas las legislaciones que integran estos cuatro grupos; me limitaré solamente a poner al gún ejemplo respecto de cada grupo en los que típicamente aparez can los caracteres señalados como base de la división. —

44. 45.

Véase MI’rI’ERMAIER, en “O. A.”, XLIV, 286. Bundesoberhandelsgericht. véase WETZELL, System,

395 y sigs.

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a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento procesal civil de Baden, de 18 de marzo de 1864 el cual, no obs tante haberse manifestado durante los trabajos parlamentarios una fuerte corriente favorable a la Casación conservó el sistema ger mánieo de la Tercera instancia, con un Tribunal supremo al cual se recurría por medio de un Oberappellation, limitada por una sunima gravarninis ( 1182), por bajo de la cual aquélla era admisible sólo por vicios procesales, en función, por consiguiente, de querella de nulidad48 ,

b) Ejemplo típico del segundo grupo es el Reglamento procesal civil de Hannover, de 18 de noviembre de 1850 el cual, contra las sentencias de segundo grado emanadas de los Tribunales superiores (Obergerichte), estableció, en lugar de la revisión, la querella de nu lidad, utilizable solamente por determinados errores in procedendo ( 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del Tribu nal supremo (Oberappellationsgericht) 50• Se sustituía así, siguiendo el ejemplo francés, el principio del doble grado al de la Tercera instancia, y se instituía por encima de los demás un organismo destinado a co nocer no el mérito de las causas ya decididas en dos estadios procesa les, sino solamente especiales motivos de nulidad. Formalmente, pues, este sistema semejaba al de la Casación francesa; pero en realidad re producía solamente su construcción exterior, ya que los motivos de nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de Casación eran sólo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del 46. Acerca del cual véase WACH, Handbuch, 141. 47. HÁRRASOWSNY,Rechtsmittel, págs. 372-373, ofrece un resumen de las discusiones que se desarrollaron en relación al tema ante las Cámaras de Baden. Los mantenedores de la Casación afirmaban que la Tercera instancia no se concha con el principio de la oralidad; pero los opositores hacían notar la dificultad de la distinción, sobre la cual se base la Casación, entre cuestiones de derecho y cues tiones de hecho. 48. KRAEVELL,pág. 173; HARRASOWSKY,loe. cit. El Reglamento procesal de enero de 1831 ( § 1175-1177) limitaba la Appellation y la Oberappdllation a una .summa, pero también por bajo de ésta admitía su utilización por determinados motivos (LINDE, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casación se discútió en Baden también cal 849 (véase MITPERMAIER, en “O. A.”, XXXII, págs. 264-267; XLV, pág. 229). 49. WACH, Handuch, 138. 50. KRAEVELL, Autoritüt, pág. 171; HARRASOWSKY, 379; MITTERMAIER en “O. A.”, XLI, pág. 72 y XLIV, pág. 302. Sobre el proyecto de este Código y del correspondiente ordenamiento judicial véase MITTERMAIER, en “O. A.”, XXXII, pág. 259.

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derecho común 51, que no guardaban ninguna relación con la finalidad de unificar la jurisprudencia. El carácter político del instituto fran cés quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su con formación procesal solamente porque la misma permitía el aligeramien to del Tribunal supremo de un gran número de causas, que otras legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia a la existencia de una sumrna revisionis, o a la inexistencia de una doble sentencia conforme 52• Es, pues, notable que el Código de Hannover, aun descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía, sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también en interés de la ley, o sea de oficio e) Entre las legislaciones procesales de lo Estados germanos, la que más fielmente se atuvo al modelo francés fué la bávara; el Regla mento procesal civil de Baviera, de 19 de febrero de 1869, acogió en efecto en su integridad el recurso de casación, utilizable contra las sentencias pronunciadas en última instancia por los mismos motivos por los cuales se admitía en Francia, esto es, por error de derecho in iudicando (art. 788, u. 7: “si la decisión se funda sobre violación, falsa interpretación, o inexacta aplicación de una norma jurídica (Rechts regel)”)y por determinados vicios procesales; este recurso debía ser llevado al Tribunal supremo de Casación (KassationshOf) N, que, si lo acogía se limitaba a anular la sentencia denunciada sin decidir en cuanto al mérito (art. 815) ; en el caso de segundo recurso por los mismos motivos, la Corte de casación deliberaba en sesión plenaria, y, 51. WACH, Handbuch, 140, al final. En el derecho más antiguo de Hannover la querella de nulidad se admitía también por error in indicando wider Piares Recht, O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (LINDE, II, 592-593) ; pero en el Reglamento procesal para los tribunales inferiores (P. O. für die ljTntergerichte), de 5 de octu bre de 1827, la nulidad se restringió a los solos vicios procesales (LINDE, id., 594). Así también por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, § § 22 y 100 (LINDE, II, 614; MITrERMATER, en “C. A.”, VI, págs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de mayo de 1834 para Kiel, § 77 (MJ’rTERMAJER, en “C. A.”, XIX, 451); Ley de 20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen (MIrPERMAIER, en “C. A.”, XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (MITraR MAIER, en “C. A.”, XLIII, 406). 52.

Véase, acerca de estas medidas, LINDE, Rechlsinitiel, Rechtsmittel, págs. 370 y sigs.

1,

§§

78 y sigs.;

RARRASOWSKY,

53. HARRASOWSKY, 1?echtsm., pág. 379. No parece, sin embargo, que en Han foyer la querella de nulidad tuviese mucha importancia y amplio uso práctico: vease LEONHARDT, Das Civiiprozessverfahren des Kiinigr. Hannover (Hannover, 1861), pág. 170, con estadísticas (citados por MITTERMAIER en “e. A.”, XLIV, 302 y sigs.). 54. En cuanto a la historia del Tribunal supremo Das oberste Landesgericht en “D. J. Z.”, 1911, 402.

de Baviera

véase

JAEGER,

200

PIIIRO CALAMANDREI

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La Casación Civil

si la causa estaba en situación de ello, decidía en cuanto al mérito: de no ser así, en caso de segundo rinvio, su opinión formaba estado frente al nuevo juez. No existía depósito preventivo de multa, pero ésta se podía hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813) ; no había procedimiento introductivo, ni recurso en interés de la ley Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significa do fundamental del instituto, el cual había sido aceptado en Baviera con el fin de mantener la uniformidad de la interpretación jurispru dencial , como aparece principalmente del texto del art. 788, n. 7, el cual, en contraposición a la querella de nulidad del derecho alemán admitida sólo por error contra ius in ihesi claruni, contemplaba ex presamente como motivo de casación la errónea interpretación y la inexacta aplicación no sólo de la ley, sino de toda norma jurídica (Rechisre gel) No era otra cosa que la Casación francesa en su se gunda forma 58 .

.

d) Como ejemplos del enarto grupo pueden citarse el Reglamento procesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 1850 10 y el de Oldem burgo del 2-19 de noviembre de 1857 60 En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sus tituyéndose a ella el doble grado integrado por una querella de nuli 55.

KEAEVELL, Autoritdt,

págs.

172-173;

HARRASOWSKY, Rechtsmiflel,

378-

379. 56. KRAEVELL, pág. 173. 57. El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI,admitía el sis tema de la tercera instancia (LINDE, II, 395, nota 3); los proyectos de reforma de 1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (LINDE, II, págs. 558 y 561; MITTERMAIER en “C. A.”, X, 451). El concepto francés de una anulación por errónea interpretación o aplicación de derecho fué acogido por pri mera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que establecía los principios funda mentales del ordenamiento judicial ( 12) (MITTERMAIER en “C. A.”, XXXII, 253), y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un órgano de casación ( 42) (MITTERMAIER, id., 254). Estos principios pasaron después a la ley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 ( 48: MITTERMATER. en “O. A.”, XLV, págs. 225 y sigs.). 58. También en Sajonia, donde desde 1849 se hécían votos por la institución de la Casación (MITTERMAIER, en “C. A.”, XXXII, 257), el proyecto de Código procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre él una querella de nulidad contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un principio de derecho sustancial (Rechtssaiz) ( § 727-730). Véase ZERENER, Ueber den Entwurf ciner bürg. P. O., fiir das Kónigreich Sachsen en “O. A.”, XLVII, 244; HARRASOWSKY, Rechtsm., 378. 59. WACH, Handbuch, 137. 60. Id. id.. 141.

El influjo de la Casación francesa dad contra las sentencias de apelación Tal querella de nulidad se admitía por motivos de diversa naturaleza (C. P. O. de Braunschweig, § 130; C. P. O. de Oldemburgo, § 266) ; por defectos esenciales de for lila; por decisión contradictoria a los actos de la causa (el llamado vicio de Aktcnwidrigkeit) ; por violación de ley clara in thesi; por discon formidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado en relación al punto de derecho 62 La misma se llevaba a un tribunal supremo de casación, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de las tres secciones del Tribunal de apelación en unión de otros miembros que se designaban 63 Por el Reglamento de Braunschweig, además de la querella de nulidad, existía una acción de nulidad insanable, que se proponía ante el juez a quo y que prescribía a los treinta afios (C. P. O., § 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constituía en árbitro al Tribunal de casación para decidir sobre el mérito o para proceder al rinvio (C. P. O., § 275) ; y admitía el recurso en interés de la ley ( 277). Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias de detalle, tienen de común el carácter de aceptar una forma híbrida de Casación, la cual resulta de normas del instituto francés mezcla das con normas del derecho común; esta mezcla se manifiesta espe cialmente en la determinación de los motivos de casación, establecidos a base de los criterios más dispares: característica es, por ejemplo, 61. Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de marzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, véase HARRASOWSKY,Eechtsm., 377. El Prozessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admitía la tercera ins tancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescindía cuando la sentencia contenía un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de actos o contra un principio jurídico incontrovertido (MITTERMAIER, “O. A.”, VII, 290). 62. Sobre la ley de Braunschweig, véase MITTERMAIER, en “C. A.”, XXXII, 262 y 439; XLIV, pdg. 303; HjFFNER, Beitrag sur Geschichie der Legislation über den Civilprocess (“O. A.”, XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los trabajos parlamentarios que la precedieron, véase MITTERMAIER, en “O. A.”, XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV, 303. 63. Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agosto de 1849, § 9: se adoptó este sistema de un tribunal de casación inestable para evitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en MI’rTER MAlaR, “O. A.”, XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad hacía en la practica nactuable la uniformidad de la jurisprudencia: véanse las críticas de DEGENER en “Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig”, 1857, 87, y de GOTRIAN, en la misma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de for mar un Tribunal de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos en MITTERMAIER, “O. A.”, XXXVIII, 295).

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PIER0 CALAMANDREI

La Casación Civil

la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casación por vio lación de ley clara, tradicional en el derecho común alemán 04, y la casación por disconformidad entre las dos sentencias de mérito, in troducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia Una cierta autonomía frente al sistema de la Casación presenta tam bién el ordenamiento prusiano; pero de éste, por su gran importancia sobre la subsiguiente formación del derecho procesal del imperio ger mánico, es oportuno tratar separadamente. °‘.

209. En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fué integrada por una Declaración de 6 de abril de 1839, y extendida a nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de junio de 1867 66, modificó profundamente el sistema de los medios para impugnar las sentencias que había sido establecido por la A. G. O. del 1793, en cuanto abolió la Nichtigkeitskiage que, según aquel sistema, era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria Revision solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la .summci revisioivis de 500 Tálers, admitió contra las decisiones de primera y de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningún me dio de impugnación ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeits beschwerde) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, II, § 4). De tal modo, pues, al conocimiento del Tribunal supremo se podía llegar o por —

64. Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de 1797, § 22 (LINDE, II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyes Sajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además de ausdrückliche Landesgeseize, también de los Prüjudizen de los respectivos Tribu nales supremos (LINDE, II, § 268). Pero también en leyes posteriores a la Casación se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831 de Baden, § 1175 (LINDE, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de sep tiembre de 1835 de Wolfenbüttel, § 62 (MIPTERMAIER, en “C. A.”, XIX, 453); Ley de Coburgo del 1857, § 113 (MITTERMAIER en “C. A.”, XLII, págs. 343 y 364); C. P. O. de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 (HARRAs0wsKY, Rechtsrn., 379), cuya Nichtigkeitscklage es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya ad niitidos por el derecho más antiguo (tít. LVI, § § 3-14; LINDE, II, 587). 65. Así resulta taml)iéfl de las discusiones parlamentarias: véase MITPEEMAIER, en “O. A.”, XLI, 228-229. 66. Véase HAERASOWSKY, Rechtsinittel, 375 y nota 15; LINDE, Rechtsm., II, § 273, págs. 616 y sigs.; B(na, Rechtsmittei sweiter Instanz cit., § 2; KRAEvaLL, eit., pág. 169; véase también la Besondere Begründung del O. P. O., pág. 366. Sobre la ley de 14 de diciembre de 1833; CRELINGER, Dic Verordn. über dic Bechtnn. der lllevision und Nichtigkcitsbescjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); HAS’v MANN, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbe8chw. (Berlin, 1836); LWEM BERG, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 über Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin, 1837).

El influjo de la Casación francesa medio de la Revisión, cuando concurrieran los requisitos de valor y de falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen en cuanto al derecho y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en los otros casos. La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de apelación o de revisión podía utiliza.rse: a) ‘‘cuando la sentencia im pugnada viole un principio fundamental de derecho (Rechtsgrund satz) ‘‘; b) ‘‘cuando viole una disposición procesal esencial (Wesent tiche Prozessvorschrift) ( 4) Para el caso sub a (error in iudi cando) la violación tenía lugar “bien se funde sobre una expresa dis posición de ley, o se derive del significado y de la comparación de las leyes; o cuando la sentencia haga aplicación de un determinado prin cipio fundamental en casos a los cuales el mismo no está destinado’’ (§ 4, u. 1); para el caso sub b, el § 5 enumeraba de un modo taxativo diez casos 68 los cuales solamente podían ser considerados como viola ciones de esenciales disposiciones procesales: 19 falta de contradicto rio; 29 error en cuanto a la sanción procesal derivada de una ley en daño del querellante; 39 admisión de una impugnación después de transcurridos los términos; 4979 incapacidad del juez; 89 incompe tencia; 99 falta absoluta de motivación; 109 contradicción entre la sentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendido también el pronunciamiento ultra petita en unión de otros vicios deta lladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por me dio de recurso escrito conteniendo la exposición precisa de los motivos de queja y de las leyes que se pretendían violadas ( 11), sin efecto alguno suspensivo (§ 10), no producía una nueva declaración de cer teza in facto, la cual debía derivarse de la sentencia impugnada, a me nos que no formase ella misma el objeto de la querella ( 16) ; cuando la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentencia impugnada (iudiciun rescindens) y pasaba inmediatamente a decidir en cuanto al mérito (indicium rescissoriurn), a menos que, por necesi dades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio (§ 11), pues en tal caso, en virtud del art. 11 de la Declaración de 6 de abril de 1839 69, ‘‘,

67.

°.

En cuanto a la distinción entre Rechtsgrund8aZ y Prozes8vorschrift, véase Civilproccss, a. 62, nota 5 y u. 353, nota 5. 68. Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de nbril de 1839; en cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron enumeración alguna, remitiéndose a la norma general. 69. SONNENSCHMIOT, Revision, pág. 466; así por la ley de 20 de marzo de 1854, § 3 (Id. id.). HARRASOWSKY, Rechtsrnittel, 376. REEFTER,

203

204

PIER0 ALAMANDBEI

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La Casación Civil

la opinión jurídica expresada por el Obertribunal formaba estado para el juez de rin vio. En caso de rechazo el querellante podía ser condenado a una multa (§ 18) 70 En estas disposiciones, que debían tener después un notable influ jo sobre la legislación procesal del Imperio 1emári, el sistema fran cés de la Casación, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin embargo, recognoscible en sus líneas fundamentales n La derivación del modelo francés es especialmente clara en las normas que establecen los motivos de nulidad: a este modelo es debida, en efecto, la aproxi mación de los errores ja iudicando y de los errores in procedendo bajo el concepto comprensivo de violación de ley, sustancial o formal (véa se, anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el tránsito del restringido concepto tradicional de violación del ms in thesi clarum al concepto de error en la interpretación o en la aplicación analógica (citado § 4), absolutamente excluído del Tít. XVI § 2 del A. G. O. do 1793 (véase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que este tránsito, que no puede ser explicado sino como una imitación de la Casación francesa, se realizase en la práctica del derecho prusiano en modo tan absoluto como el § 4 de la Ley de 1833 podría hacer creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admitió, como el recurso de casación en su desarrollo ulterior, por todo error de derecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificación jurídica de la relación concreta, o sea el error de derecho in hypothesi, no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la ley de 1833 marca ba, pues, el punto de transición entre el sistema del derecho común y el del derecho francés, en cuanto, contrariamente al derecho común, admitía que la querella de nulidad fuese utilizada por errónea inter pretación de ley, pero, al contrario del derecho francés, la excluía por error de derecho en concreto, relativo a la premisa menor 72• 70. Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; HAxaASOWSKY, Rechts -,aittel, 376. 71. BXHR, escrito citado, pág. 4. 72. BXHR, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre el derecho prusiano y el derecho francés ( 2), observa después en el § 5, que la actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de derecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (págs. 25-26), y, sobre todo, observa ciue la quereila de nulidad no es admisible por errónea sub sunción del hecho bajo la norma, porque la errónea aplicación de derecho conteni piada por el § 4 existe sólo cuando “puede hacerse remontar a una concepción abstractamente errónea del principio de derecho” (pág. 20). Esta limitación de la

El influjo cia la Casación francesa

205

Esto no obstante, también la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho prusiano se proponía la misma finalidad que la Casación francesa, esto es, el mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba de ello son aquellas medidas que se tomaron por la ley de 1 de agosto de 1836, la cual para evitar que las tres secciones del Tribunal supre mo (instituídas por Kabinetsordre de 19 de julio de 1832) pudieran decidir de un modo diverso la misma cuestión de derecho abstracta, estableció que, cuando una sección quisiera seguir en cuanto a un puilto de derecho una opinión diversa de la aceptada hasta aquel mo mento por el Tribunal supremo, debía provocar una deliberación de las Secciones unidas (Pienum) que debiera servir de norma también en los casos semejantes Este reconocimiento parcial de la autoridad de los praeiudicia en interés de la uniforme interpretación jurispru dencial, que fué aceptado también en Baviera y en Hannover , de muestra que en las legislaciones particulares de los Estados germanos se daba importancia a la obtención de aquella finalidad, a la que, en primer término, se había dedicado en Francia la Corte de Casación Es cierto que la querella de nulidad tal como fué instituida en Prusia por la ley de 1833, aun cuando en la práctica se hiciera de ella un uso amplísimo 76, no dió resultados satisfactorios, sobre todo por la coexistencia de la Revision, que, en ciertos casos, transformaba en .

.

querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia thesi se pone espe cialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Be8oadere Begrundunfi, págs. 364-366; advertida por algún autor alemán (por ej. J0NA5, Studien, pág. 298), no se pone en claro por otros (por ej. WALDSCK, NichtigkeitsbesChw.). 73. HaAsOWSKY, RechtsnL, 376; y, sobre todo: SCHULTZENSTEIN, TJeSer dic ,Jinheit der Rechtssprechuflg en “Z.”, XVIII, 88, espec. a. II, donde se hace toda la historia de ésta y de las siguientes leyes prusianas en la materia. 74. Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de 1837. En Baviera la reunión del Plenuia del Tribunal supremo tenía lugar bien para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando a una sección se presentase una cuestión jurídica ya decidida otras veces en modos diversos), bien para prevenir una eventual disconformidad futura (art. II, cuando una sección quería separarse de la opinión seguida hasta aquel momento). Véase LAUK, Dic Ergebnisse der Stiinde,iersammluflg des Konigr. Bayera ini. J. 1837, en “C. A.”, XXII, 296 y sigs. 75. HAn1iAsOWSKY, pág. 376, observa que la adopción de estas medidas iiimediatamente después de la introducción de la querella de nulidad sirve “para re cordar el significado del recurso de casación francés, que contribuye a la defensa de la unidad del derecho”. 76. Estadísticas en MITTERMAIER, en “C. A.”, XLIV, 298 y sigs., de las cuales resulta que en Prusia se hacía un uso de la querella de nulidad, mucho más amplio que en Francia de la casación (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas, do las que sólo 351 prosperaron).

206

PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

Tercera instancia al Tribunal supremo de Casación; de suerte que, para alcanzar mejor la uniforme interpretación jurisprudencial, se hicieron en Prusia numerosas propuestas de reforma que después resulta ron inútiles por la unificación del derecho procesal, las cuales, en gran parte, contemplaban la definitiva abolición de la Revisión y a la neta transformación del Tribunal supremo en Corte de casación —

—

210. El influjo del instituto francés de la Casación sobre las legislaciones procesales de los Estados germanos no puede, a base de cuanto se ha visto hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, obser var que el carácter originario que tenía en Francia la Casación, cuan do debía servir para controlar y para reprimir los atentados del juez contra el poder legislativo, no tuvo en Germania continuación alguna, pues la Casación fué allí entendida e imitada en su transformación práctica como órgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto es natural: las circunstancia de perturbación constitucional que habían hecho nacer en Francia la Casación como control y represión del poder judicial, eran propias de la crisis revolucionaria, y no podían repro ducirse en otro lugar en forma que justificara la reproducción del instrumento de lucha política nacido de ellas; pero cuando la Casa ción, de un instituto de control nacido en un período de excepción, se convertía en un instituto judicial destinado a regular la marcha de la jurisprudencia, resultaba con ello a propósito para ser imitada aun fuera de su medio de origen, ya que asumía el carácter de un com pleinento normal de todo ordenamiento judicial. La Casación no fué, pues, imitada, en Germania como medio de impedir al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta finali dad se encontraba en el A. G. O. de 1793 y quedó aislada), sino como medio de unificar la interpretación de la norma jurídica, cualquiera que fuese la fuente de la misma78 y se cornprende muy bien, como consecuencia, que la Casación, la cual en su origen tenía un significado absolutamente extraño al derecho alemán, pudo muy bien conciliarse con él cuando en Francia la misma hubo asumido en la práctica una fisonomía absolutamente diversa de la originaria. No se comprende 77. En este sentido: WALDECK, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laus, Ideen, eit.; BXnn, escrito citado, pág. 30. Otros, en cambio, proponían la abolición de la quere Ua de nulidad y la conservación de la sola revisión como impugnación de última ms tancii (véase BXHR, § 1). 78. Véase BAHR, escrito citado, pág. 8.

EL influjo de la Casación francesa cómo los Motivos del C. P. O. alemán no se daban cuenta de esto: los mismos, después de haberse referido al originario carácter político del instituto francés, añaden : ‘‘El hecho de que recientes leyes alemanas hayan atribuído a las autoridades llamadas a decidir sobre las quere llas de nulidad (tribunales supremos) una posición de derecho público enteramente diversa de la que había asumido la Cour de cassation, y que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las dispo siciones del recurso de casación separado de su originaria función, será siempre un fenómeno sorprendente en la historia de la legislación alemana” Fenómeno aún más sorprendente es esta extraña ignoran cia de los preparadores del O. P. O. alemán; los cuales no se dieron cuenta de que también en Francia la posición de derecho público de la Cour de cassation era, pocos decenios después de su fundación, en teraniente diversa de la que había ofrecido originariamente. .

79.

AUgeineine BegriLndung,

§

14 (HAHN, pág. 142).

207

CAPITULO XXV

EL

INSTITUTO DE LA REVISION EN LA LEGISLACION

DEL IMPERIO ALEMÁN

$UMARIO — 211. El influjo de la Casación en los proyectos de reforma que pre cedieron al CPO: proyectos hannoveriano, prusiano, y de la confederación del Norte. — 212. Revision y Oberrevision de los proyectos alemanes de 1871 y siguientes. — 213. El sistema de los medios para impugnar las sentencias admitidos por el GPO de 1879. — 214. La Revisíoa del CPO de 1879: su pro pósito. — 215. Posición y ordenamiento del Rcichsgericht. — 216. Condi ciones sustanciales de la Revisión. — 217. Requisitos formales y procedi miento. — 218. Análisis de la construcción procesal de la Revisión: su duplicidad. — 219. Degeneración de la Revisión en una revisio ja tacto. — 220. El exceso de trabajo del Reichtsgericht y la reforma de la Revisión. 221. Diferencias entre la Casación francesa y la Revisión germánica. — 222. La Revisión es un desarrollo de l Casación.

211. El influjo de la Casación francesa, potente, como hemos visto, en las legislaciones particulares de los Estados germanos, se hizo sentir profundamente también en aquella serie de proyectos de ley que precedieron a la definitiva redacción de la Ordenanza procesal civil para el Imperio germano No me detengo en el proyecto hannoveriano del 1864-1866 (han iiiiversche Entwurf ; indicado por los escritores alemanes con HE), el cual, admitiendo una querella de nulidad contra las sentencias de apelación utilizable por violación del derecho sustancial y por diez y seis motivos procesales taxativamente indicados, obedecía no tanto al ejemplo de la Casación francesa y al intento de unificar la juris prudencia, cuanto a la tradición del derecho común y a la necesidad práctica de disminuir el trabajo del tribunal supremo 2• Más impor tante, desde mi punto de vista, es en cambio el proyecto prusiano de 1864 (preussische Entwurf: PE), el cual aceptó el sistema francés de la Casación en modo todavía más amplio y más completo que la ley prusiana de 1833: este proyecto, en efecto, en el propósito de poner por encima de la apelación un remedio idóneo para garantizar la uniforme interpretación del derecho objetivo, abolió la Revisión, y en su lugar dejó solamente una querella de nulidad (NichtigkeitsbesCh —

.

1. 2.

Acerca de los cuales véase WAcH, Handbuch, 380.

HARRASOWSKY, Rechtsrn.,

págs. 144 y sigs.

210

PlEnO CALAMANDiIEI

—

La Casación Civil

werde: § 652-685), que podía ser utilizada contra todas las sentencias de apelación que estuvieran basadas sobre la violación o inexacta apli cación de una disposición de ley, o de un principio fundamental de derecho ( 653) : no se distinguía, pues, entre violación de ley sustan cial y violación de ley procesal, y solamente se daba en el § 654 una relación ejemplifieativa de los errores in procede ncio que debían ser considerados siempre como violaciones de ley (procesal). El ejercicio de esta querella de nulidad, la cual no tenía efecto suspensivo ( 660), debía tener lugar dentro del término de dos meses ( 662), por medio de un escrito conteniendo la enumeración de los motivos de nulidad ( 664), con depósito preventivo caucional de una suma comprendien do una multa y una indemnización al adversario ( 661); la decisión del Tribunal supremo, con la intervención cii la audiencia del General staatsanwalt (§ 673), estaba limitada al simple iudicium rescindens, con rinvio para la nueva decisión al juez a quo o a otro juez inferior ( 679), el cual estaba obligado a establecer como base de la nueva sentencia la opinión jurídica expresada por el Tribunal supremo ( 683). Esta sumaria indicación de las disposiciones del proyecto prusiano de 1864 basta para demóstrar que el mismo, obedeciendo a las tendencias de la doctrina (véase, anteriormente, u. 209 al final), había abandonado enteramente el sistema alemán de la Tercera ins tancia sustituyéndolo por la Casación francesa del segundo tipo. Inte resantes son las críticas hechas por ENDEMANN a este proyecto de re forma, con observaciones sobre la querella de nulidad adoptada por el mismo, que pueden muy bien tener aplicación en general para el recurso de casación : mientras la querella de nulidad, dice, además de por defectos procesales, era utilizable excepcionalmente por un error de juicio, sólo cuando el mismo fuese claro e indubitable (error contra ius in thesi clarum), esta Nichtigkeitsbesehwerdc admitida tam bién por falsa interpretación de ley, tiene de querehla de nulidad sola mente el nombre: la misma, en realidad, tiene naturaleza doble, en cuanto es una verdadera querella de nulidad cuando sirve para hacer valer errores in procede’ndo, mientras ciue es una apelación, si bien limitada a la quaestio jung, cuando sirve para hacer valer errores in iudicando 4; la misma es un instituto que resume en sí los caracteres ele la Oberappellation o Revision y de una verdadera y propia que-

nach

3. Beinerkungen über das Ver fahren der Rechinnittel_ und Exekutionsin.glan3 dem prevssischemm Entviurf einer C. F. O. (en “O. A.”, XLIX, 319 y sigs.). 4. Id., pfgs. 331-332.

211

La revisión en la legislación del Imperio alemán rella de nulidad del derecho común 5; y no debe uno dejarse engañar por el hecho de que la misma sirve solamente para hacer anular la decisión querellada sin sustituirla por una nueva, ya que, mientras el rinvio es natural cuando la sentencia se anula por defecto de cons trucción, sería lógico en cambio que cuando la impugnación provoca por parte del tribunal superior un examen del mérito, correspondiese a éste emanar la nueva decisión definitiva Estas observaciones que hemos hecho a su tiempo sobre el recurso de casación (véase, anterior mente, n. 192), sirven por otra parte para confirmar que esta Nichtig keitsbeschwerde del PE debía por fuerza ser una importación extran jeÇo sea un producto de la Casación francesa, desde el momento en que, según confesión de los mismos jurisconsultos germanos, la misma no era igual a ninguno de los medios de impugnación conocidos por ei derecho común alemán. Modificaciones no sustanciales introdujo en el instituto el pro yecto de la Confederación del Norte de 1870 (Norddeutsche Entwurf: NE) el cual admitió que el Tribunal supremo, cuando casaba por violación de ley sustancial, pudiese decidir en cuanto al mérito sin rinvjo 8 .

‘,

212. Mientras los proyectos de reforma examinados hasta ahora se dirigían a constituir una nueva legislación procesal común a un grupo de Estados, la fundación del Imperio germánico hizo necesaria la elaboración de un proceso civil común a todos los Estados alemanes; esto determinó una serie de proyectos de ley, los cuales condujeron finalmente al Reglamento procesal que todavía está en vigor Un particular interés para el tema que yo estudio tiene el primer proyecto de reforma publicado en 1871 (erste Entwurf der CPO), el cual, según lo que afirmaba su Exposición de motivos, pretendía re novar el derecho procesal desde sus fundamentos. Este proyecto intro dujo sus criterios innovadores también en el sistema de los medios de impugnación: y, considerando que el instituto de la apelación como renovación del juicio de primera instancia era contrario al principio —

.

5. 6. 7. 8. 295-296 9.

Id., pág. 333. Id., pág. 337. WACH, Handbuch, 149. HARRASOWSKY, Rechi.sm., WACx, Handbuch,

151.

382. Texto de los artículos en JonAs, Siudien,

212

Pinno CALAMANDREI

—

La casación Civil

de oralidad, lo sustituyó por un remedio denominado Revision, des tinado a provocar un examen de la sola cuestión de derecho ( 460) por encima del cual admitió, en lugar de la tercera instancia, una Oberrevision, construída igualmente, pero condicionada a la falta (le conformidad de las dos sentencias inferiores (§ 478) lo Observamos ante todo que, al dar a estos dos remedios de segundo y de tercer grado la denominación respectiva de Revision y de Ober revision, los Motivos del proyecto de reforma debían haber eliminado deliberadamente el nombre de Nichtigkeitsbeschwerde, porque el mis mo podía hacer sospechar un influjo del recurso de casación francés, siendo así que los reformadores habían pretendido, en la forma y en la sustancia, construir dos remedios originales, rompiendo enteramente con aquel instituto (vi5llig gebrochen werden solle) Sentadas estas premisas, veamos ahora si verdaderamente el sistema de los medios de impugnación establecido por este proyecto de reforma tenía toda la originalidad determinante de tantas alabanzas. La Revision, que el proyecto de reforma había colocado en el lugar de la apelación, no era otra cosa, en sustancia, que la Nichtigkeitsbesch werde del proyecto prusiano de 1864, transformada, precisamente por estar destinada a sustituir a la. apelación, en un remedio ordinario, que, en un proceso ya decidido en cuanto al hecho y al derecho por el juez de primer grado, debía abrir una nueva fase, limitada al examen de la sola cuestión de derecho. También la Revision, como antes la querella de nulidad del proyecto prusiano, era admisible solamente por violación de ley: “la revisión puede fundarse sólo sobre el motivo de que la decisión se base sobre una violación de ley. La ley es violada cuando una norma jurídica. no es aplicada o no es exactamente apli cada’’ ( 461) ; no se distinguía, pues, entre violación de ley in iudi cando y violación de ley in procedendo: y SÓlO en cuanto a este segundo caso el § 462 enumeraba, a título de ejemplo, siete casos de vicios pro cesales más destacados que debían conisiderarse como una violación .

10. Referencias en HARRASOWSKY,Rechísm., 383. El proyecto de reforma dió lugar, además de a numerosos escritos generales, también a muchos trabajos limitados a los medios de impugnación. Cito entre otros: BXnis, Das Rechtsmittel zweiter Instanz, ya aludido; LEVY, Zwcit. Instanz in bürgerlichen, Rechtstreitig keiten (Berlin, 1871) ; PFIZER, Thatbestand nnd Berufung (Jena, 1872); STAHL, Revision und Berufung (en “C. A.”, LVI, págs. 157 y sigs.); WACH, Der Entwurf einer deutschen Givilprocess-Ordnunq, III (en “Kritisehe Vierteljahr. für Gesetzg. und Reehtswiss.”, XV, págs. 88 y sigs.). Para ulteriores noticias bibliográficas, véanse estos dos últimos escritos, el primero a pág. 159, nota 4, y el segundo a pág. 88, nota 11. Véase BXn2, 1?echtsmittel, cit., pág. 6.

La revisión en la legislación del Imperio alemán de ley (véanse Ley prusiana de 1833 y proyecto prusiano de 1864). Respecto de la violación de ley in iudicando, esta Revision tenía, sin embargo, un campo de aplicación más vasto que el de la Nichtigkeits beschwerde del proyecto prusiano, en cuanto la misma no sólo era admi tida por violación de ley en abstracto, sino también por errónea decisión jurídica de la relación sustancial eoncreta, o sea por cualquier error de derecho relativo a la premisa mayor o a la premisa menor del silogismo. Así, mientras la querella de nulidad del derecho prusiano presuponía un error sobre la existencia o sobre el significado de una norma, esta Revision se extendía al examen de la calificación jurídica de los hechos, llamada por los alemanes Subsumtion der Thatsachen unter die Rechtsregel o concrete rechtliche Beurtheilung 12 En rela ción a esta mayor extensión de la Revision, la cual podía basarse no sólo sobre la errónea concepción abstracta de la ley, sino sobre toda injusta y perjudicial aplicación concreta de derecho , eran menos rígidas aún en comparación a las de la Nichtigkeitsbeschwerde prusiana sus reglas de ejercicio: no se exigía como obligatoria en el escrito introduetivo la especificación de las normas singulares de ley que se pretendían violadas ( 465-466), precisamente porque el examen del juez de revisión debía extenderse a toda la revisión jurí dica in jure y no detenerse en las violaciones de ley puestas de relieve por la parte 14; la misma tenía efecto suspensivo y no estaba sometida a ningún depósito caucional, porque era considerada como un remedio ordinario que sustituía a la apelación; investía al Tribunal superior del conocimiento del examen de mérito, aunque fuese solamente in jure, de modo que, cuando la causa estaba madura, seguía sin más ante este Tribunal la decisión definitiva sin ulterior rinvio —

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12. STA1IL en “C. A.”, LVI, págs. 168 y sigs. La doctrina alemana se esforzó, en relación a este proyecto de ley, en buscar una distinción científica entre That frage y Rechtfrage: es notable especialmente el escrito de WACH, Entwurf, págs. 92-104. Apenas apareció este proyecto de reforma de 1871 no todos los juristas alemanes estuvieron de acuerdo en considerar que el mismo quisiera admitir la Revision también por error de subsunción (lo negaba, por ejemplo, BXnR, en su escrito varias veces citado). Pero la Exposición de motivos del proyecto exami nado nuevamente en 1872 lo afirmó explícitamente para eliminar toda falta de certeza: “al examen y a la decisión del Tribunal de revisión se somete, por ejemplo, la cuestión de si por el Tribunal de prinlera instancia se ha cometido error en la subsunción de los hechos declarados ciertos en juicio bajo el concepto jurídico de culpa, posesión, etc.” (STAnL, en “C. A.”, LVI, pág. 212). 13. WACn, Entwurf, pág. 90. 14. l3Xnn, Rechtsmittel, págs. 10 y sigs., con agudas críticas sobre la opor tunidad práctica de esta norma. 15. Sobre todas estas diferencias, véase BXRR, Rechtsrnittel, § 2.

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Por encima de la Revision, la Oberrevision, que debía ser llevada ante un Tribunal supremo para garantizar la uniforme interpretación del derecho, tenía construcción procesal similar a la descrita, pero era admisible solamente por violación de ley común a todo el Imperio, y sólo contra las sentencias de revisión que hubieran reformado la sentencia de primer grado ( 478 citado) El mérito principal del sistema propuesto por este proyecto (apar te la oportunidad de la abolición de la apelación, que aquí no me interesa) era el de haber sabido recoger en la Nichtigkeitsbeschwerde prusiana la función de revisio in iure que en ella estaba todavía en estado latente, y haber transformado lógicamente en un verdadero medio de gravamen ordinario aquel instituto que tenía hasta ese mo mento el carácter de una acción de impugnación. Verdaderamente, esta Revision creada por el proyecto de 1871 no estaba, piles, tan ale jada de la Nichtigkeitsbeschwerde prusiana COO la Exposición de motivos quería hacer creer; ya que también ella, siendo utilizable por error in indicando o por error a procedendo, acumulaba en sí fuii eiones de apelación y iure y de verdadera y propia querella de nuli dad: sin embargo, no se puede llegar que un elemento nuevo fué in troducido por ella en el derecho alemán, consistente en la extensión del examen a los errores de derecho relativos a la premisa menor, res pecto de los cuales hasta aquel niornento no se había creado ningún niedio especial de impugnación en las legislaciones germánicas. Pero este elemento, nuevo en cuanto al derecho alemán, no tuvo, en ab soluto, mérito alguno de originalidad, ya que fué sacado precisamente de la Casación fraile esa de la que la Exposición de motivos decía, con tanta energía, ¡ haber rechazado toda derivación! la cual desde hacía medio siglo servía ya en la práctica para el examen de toda cuestión jurídica, abstracta o concreta, sin exclusión alguna (véase, anteriormente, n. 182). La Revision del proyecto de 1871 había nacido con propósitos absolutamente diversos de aquellos que habían dado origen al recurso de casación: había nacido de la necesidad de crear un medio de impug nación que permitiese el examen más amplio posible de la relación controvertida, exeluída, por atención a la oralidad, la cuestión de hecho. Pero si la necesidad práctica, que había dado ocasión a su nacimiento, .

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16. Contra la limitación de la Oberrevision a los solos casos de sentencias disconformes, que fué mantenida también en el proyecto de 1872, véase SONNEN SCIIMIDT, Was ist ten den Reehtsmitteln der Revision und der Oberrevision in dem Entwurfe einer deutschen CPO VOfl1872 za halten? (1874).

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era extraña a los propósitos de la Casación, esto no basta para excluir que la construcción procesal del recurso de casación debiese considerarse su modelo más directo. La uniformidad de la jurisprudencia, por lo demás, si no era la finalidad de la Revision, la cual equivalía a la apelación y era llevada por consiguiente a múltiples Tribunales de segundo grado, era, en cambio, la finalidad explícita de aquella Oberrevision que debía cen tralizarse en un Tribunal supremo único; y como la Oberrevision no era, como se ha visto, más que un duplicado un poco restringido de la Revision, en la misma podemos encontrar acumulado el propósito y las formas más características del recurso de casación francés, y juzgar, por consiguiente, el valor de la afirmación tan terminante de emanci pación sentada al frente de la Exposición de motivos. La derivación de la Revision y de la Oberrevision del proyecto de 1871 de la Casación francesa se reconoce por los juristas alemanes desapasionados 17; hasta es notable que algunos de ellos, cuando los proyectos de reforma estaban todavía en discusión, auspiciaban que en el lugar de la Ober revision, aun cuando inspirada en el modelo francés, se estableciese una reproducción aún más fiel del recurso de casación, inmune también de aquellas correcciones, más de forma que de sustancia, que la Ober revision le había aportado 18• La Revision, mantenida en el segundo proyecto de 1872 (zweite Eniwurf der CPO) 19, fué abolida en el tercer proyecto revisado por el Bundesrat (dritte Entwurf der CPO) 20 como impugnación de se gunda instancia y sustituída por la apelación; pero su nombre pasó a la Oberrcvisiofl, la cual, como impugnación de tercera instancia, conservó casi intacta, aun a través de las discusiones parlamentarias, la propia fisonomía procesal, y, bajo la nueva denominación de Revision, entró a formar parte de la legislación del Imperio germánico. 17. Véase BÁHR, Rechjsrnittel, cit., § 2 (más adelante, u. 221). 18. BÁHR, Id. id., § 3, pág. 18: “El retorno de la suprema instancia al sistema de la casación es un mal necesario” (véase, del mismo B1HR, en este sentido, Die Einheit des oberstea GerichtshOf ia Preussefl, en ‘Preuss. Jahrbücher”, XXII, 1868, pág. 621); WACH, Entwvrf, pág. 104. Es extraño, sin embargo, que estos dos escritores, y más el segundo, fuesen favorables a un retorno a la forma pura del recurso de casación, ya que pensaban que este instituto sirviese solamente para hacer valer la violación del ius in ihesi y no presentase la complicación del examen de la calificación jurídica de la relación concreta, que ellos consideraban una nove dad no recomendable introducida por la Revisiofl y por la OberrevisiOn, cuando era solamente la más clara prueba de la derivación de estos institutos del mismo recurso de casación. 19. WAcH, Handbuch, 152. 20. Id. id., 154. Véase HARRASOWSKY, Rechfsvm., págs. 361 y 383.

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213. La ordenanza procesal (Zivilprozessordnung) para el Im perio germánico, puesta en vigor el 19 de octubre de 1879, y después niodificada parcialmente por posteriores Novelas, regulaba el sistema de los medios para impugnar una sentencia en los § 472-554, que, en el texto actualmente en vigor, han pasado a ser los § 511-591, a los que siempre, de ahora en adelante, nos referiremos. La distinción, tradicional en la doctrina alemana del derecho común, cntrc medios de impugnación ordinarios y extraordinarios (véase, anteriormente, n. 73), no es aceptada por el vigente Reglamento germánico, el cual liinita el concepto de ‘‘remedio judicial’’ (RechtsmiUei, § 511-577) sólo a aquellos medios de impugnación que la tradición denominaba ordinarios, mientras los llamados medios de impugnación extraordi narios son considerados aparte, como “acciones de reapertura del pro cedimiento” (Wiedervauf’nahme des Verfahrens, § 578-591). El cri terio que preside el sistema de la Ordenanza germánica es el siguiente: puesto que el ordenamiento de la justicia garantiza a los litigantes, antes de la decisión irrevocable, una pluralidad de instancias ante los diversos grados de la jerarquía judicial, de modo que un proceso único consta normalmente de varias fases distintas ante jueces diversos, pre ordenadas y anteriores a la formación de la cosa juzgada, se llama Rechtsmittel (nosotros decimos ‘‘medio de gravamen’’ stricto sensu) 21 al medio concedido a la parte para pasar de la fase inferior a la su perior del mismo proceso; llamándose acción de reapertura del pro cedimiento (“acción de impugnación’’ siricto sensu) 22 a aquel medio con el cual una parte, sin recurrir a un juez superior, puede quitar eficacia jurídica a una sentencia ya pasada en cosa juzgada, a causa de un determinado defecto inherente a aquella sentencia, para la de claración de certeza del cual nace un nuevo juicio y no una nueva fase del proceso ya terminado 23• —

21. Véase mi escrito: Viti della sentenza e mezzi di gravame; y vol. II, cap. VII. 22. Id. íd. 23. Véase la Exposición de motivos del CPO (ITAHN, Dic ge.sainmten Mate rialien einer Ci’O. 1. Ahtheiluug, Berlin, 1881, 2. AufI..). Allqemcine Beründung, § 11, pág. 39. Sobre e] criterio adoptado por e] CI-’O germánico cii esta contrapo sición: CHIOVENDA, Prineipit, pág. 952, nota 3; }IELLwIG, System, 1, § 237; SCHMIDT, Lclirbuc/z, (2 cd.), § 124, quien considera arbitraria tal contraposición (pág. 778); WEJSMANN, 1, § 102; KLEINFF:1LER (2 cd.), § 114, II; PETERSEN, Dic CPO in das deuts. Reich (5 cd., Lalir, 1906), II, Bd., pág. 1; ENDELMANN, Der (1(1115. Civilprozess (Breslau, 1901), pág. 356; VACH, Vortrüqe, pág. 244: “Rcchf.smj] (el es soiauieute el medio de impugnación, propuesto mieniras el prOceSO está en curso y continuando el proceso, contra una decisión del juez para obtener el examen de la misma por parte de un juez superior”.

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De esta diferencia fundamental entre los ‘‘remedios judiciales’’ y las ‘‘acciones de reapertura’’, deriva una serie de diferencias secun (lanas, que la doctrina resume dci modo siguiente: a) mientras los primeros provocan el examen del juez superior, las segundas se llevan ante el mismo juez que ha emitido la sentencia impugnada; b) mientras los primeros tienen el carácter de remedios norma les, las segundas se pueden utilizar solamente en vía subsidiaria, a falta de aquéllos; e) los primeros son utilizables dentro de un término brevísirno, las segundas, dentro de un término que puede durar varios años; d) los primeros, siendo anteriores a la formación de la cosa juz gada en sentido formal, tienen efecto suspensivo, mientras las segundas no pueden nunca suspender el efecto de la cosa juzgada ya formada 24 Entre los verdaderos y propios medios de gravamen, la Ordenanza germánica considera la apelación (Berufung, § 511-544), la cual, admitida contra las sentencias de primera instancia, tiene el efecto de abrir de nuevo en segunda instancia el estadio instructorio para un novuni iudicium, corno la apelación romana, no solamente el estadio de decisión para una revisio in facto et in jure, como la apelación del derecho común alemán 2 la revisión (Revision, § 545-566), que se admitía contra algunas sentencias de apelación, tiene el efecto de abrir en tercera instancia el estadio de decisión para un examen de la sola cuestión de derecho (revisio in iure) ; instituto complementario y no bien definido es la querella (Beschwerde, §, 567-576), la cual, con efectos similares a los de la apelación pero con formas mucho más simples, se lleva al juez superior contra las sentencias de carácter preparatorio y secundario 26• Las acciones de reapertura son dos: la Nichtigkeitsklage ( 579) y la Restitutionsklage ( 580), derivación de la querela nuilitatis msa 24. Véase especialmente ScnMIwr, Lehrbuch, § 124 cit. (págs. 781-782). 25. Aligemeíne Begriindung, § 12 (Ed. cit., pág. 139). Véanse, además de los tratados generales, WACH, Vortriige, 245 y sigs.; BAYzR, Entschcidungsgrufld Lagen, págs. 22 y sigs.; }TARRASOWSKY, Reehtsmittei, págs. 343 y sigs.; KRIES, Rechtnnj ittel. 26. La misma se compara a la simplez querela del derecho común: véase WACH, Vortrüge, 246 y sigs.; KR1F:S, Rcehtsmittel. Sobre las diversas especies (einfache y soforUge; crste y weitere), véase IIELI.wIG, System, 240; SCHMIDT, 124, IV. Véase también el Allg. Begründung, § 11, al final.

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nabilis y de la restitutio in integrum del derecho común. La primera se puede ejercitar por vicios inherentes a la composición del órgano juzgador o por falta de representación en juicio de una parte (§ 579) la segunda se puede ejercitar en aquellos casos en los que, aun cuando el proceso sea formalmente regular, la equidad se opone a que la sen tencia conforme su eficacia, ya que una de las partes, o durante la recolección del material de litis, o durante la decisión, ha estado colo cada en condición de inferioridad frente al adersario o privada de la posibilidad de hacer valer sus razones en juicio 27 ( 580). Ambas ac ciones se proponen ante el juez a qvo ( 584) ( dentro del término de cinco años a contar desde que la sentencia pasó en cosa juzgada y de un mes a contar desde que la parte ha tenido conocimiento del motivo de impugnación (§ 586) ; el primer término no se aplica, sin embargo, a la acción de nulidad por defecto de representación. El derecho que tiene el contumaz de hacer oposición (Einsprueh, § 338) contra la sentencia pronunciada en contumacia, para obtener la reapertura del juicio, iio se considera por la Ordenanza germánica cutre los medios de impugnación 28 La Ordenanza no ha acogido, pues, el instituto de la oposición de tercero 29 214. Antes de examinar cómo está regulado por la actual Or denanza germánica el remedio de la Revision, debemos ver por qué propósitos estuvieron impulsados los legisladores alemanes al instituirlo, y la correspondencia que encuentre el misnio en el ordenamiento judicial. La Revision, como ulterior medio de gravamen admitido contra las sentencias de apelación, va unida evidentemente al principio de las tres instancias 30, tradicional, como se ha visto, en el ordenamiento alemán (véase, anteriormente, n. 95). Pero el influjo de la tradición no habría sido determinante para la recepción de este medio de im pugnación en el derecho actual, ya que en la Exposición de motivos del CPO se reconoce que, para tutelar las exigencias de la justicia, es garantía suficiente la del doble grado 31, si la institución de la Revisión en tercera instancia no hubiera sido aconsejada también por —

27. Véase especialmente SCHMIIYF, Lehrbuch, § 127; HELLwIU, Sy8tern, § 241. 28. WACII, Vortrt’ige; ScnMIDr, § 124, V; HELLwIGG, § Véase mi estudio Vizi della sentenza, nota 72; CrnovEnnA, Prineipii, 972, nota 3. 29. CRIOVENDA,Prinoipii, pág. 953, nota 3. 30. Véase WAcH, Vorir/ige, págs. 246 y 284. 31. Alt. Begriindung, § 14 (Ed. HAHN, 1, 141).

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un especial interés público, del que no se encuentra huella en los otros medios de gravamen, que es el interés en el mantenimiento de la unidad del derecho objetivo por medio de una uniforme interpretación juris prudencial 32• La Revisión del proceso germánico es, pues, un remedio judicial concedido a la parte para la tutela de su derecho subjetivo, y sirve así, como los otros Reehtsmittel, a la actuación de ley concreta; pero, en tanto la misma es concedida al particular y puesta al servicio de esta finalidad, en cuanto pueda simultáneamente satisfacer el interés del Estado por una jurisprudencia uniforme Lo mismo que para el recurso de casación del derecho francés (véase, anteriormente, n. 13), así también para la revisión del derecho germánico la tutela jurídica de los intereses de las partes es la finalidad inmediata, pero no la finalidad última; la actuación de las concretas voluntades de lev relativas a los individuos es solamente un bien instrumental que sirve al bien final de la uniformidad de la interpretación jurídica abstracta. De este propósito particular que distingue la Revision de los otros medios de gravamen, deriva su construcción procesal, la cual limita la tercera instancia a las solas cuestiones cuya resolución puede amenazar la uniformidad de la jurisprudencia, esto es, a las solas cuestiones de derecho (véase, més adelante, u. 216) ; y su influjo sobre el ordenamiento judicial, el cual, precisamente al objeto de unificar la interpretación del derecho, ha creado para la decisión de las revisio nes un órgano único supremo situado en el vértice de la jerarquía de los tribunales, cuya autoridad se extiende sobre la vida jurídica de todo el Imperio alemán .

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215. Al binomio del derecho francés pourvoi en cassatiou: Cour de cassation, corresponde en el derecho alemán el binomio Revision: Reiclisgericht, cuyos términos no pueden ser separados sin perder su significado, ya que se integran recíprocamente. —

32. AUg. Begr., id. id. 33. Scnm’r, Lehrbuch, pág. 797; KLEINFELLER, Lehrbuch, § 119, 1. Véase, Bobre todo, el ya citado trabajo de WEJsMANN, Einh-eitliches Recht und einheit liche Rechtsprechung, 169, que, verdaderamente, contiene lo más exacto y lo más significativo que se ha dicho en Alemania acerca del objeto de la Revuion; véase también WEISMANN, Lehrbuch, 1, § 100, 1. Acerca de la unidad del derecho, véase también: SILBERSCaMIOT, Dic Deutsche Rechtseinheit (Berlin-Leipzig, 1911). 34. SCHMIDT, Lehrbech, pág. 800. Sobre la función de unificación nacional del Eeichsgericht, véase FUL», Das deuts. Reichsgericht cit. (en “A. fiir df f. Rechts”, II, 103-120); BAR, Das Deutsche Reichsgericht (en 1-I0LPZENDOP.FF’su. ONCKEN’S Zeit vnd Streitfragen, LX, 1875).

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Al Tribunal del Imperio (Reiciisgcricht), el cual, corno sucesor del supremo tribunal comercial instituído desde 1871 , tuvo su sede en Leipzig y fué después regulad por los § 125-141 de la Ley sobre el ordenaniiento judicial (Gerichtsvcrfassungsgesetz vigente desde el 19 de octubre de 1879), corresponde el oficio de velar por la uniforme interpretación del derecho por parte de todos los tribunales alemanes; a tal objeto, los procesos civiles que se inician ante los tribunales de primera instancia (Laiidgerichie: GVG, § 58 y sigs.) y que en ape lación van ante los tribunales superiores (Oberlandesgerichte: GVG, § 119 y sigs.), llegan a la tercera instancia, cuando existan las con diciones para el ejercicio de la revisión, ante el Tribunal supremo, que, de este modo, centraliza en sí 38 la definitiva decisión de todas las cuestiones de derecho que han pasado a través de los grados in feriores de la jerarquía judicial (con exclusión, sin embargo, de las causas decididas en primera instancia por los Amtsgerichte: GVG, § 22 y sigs., y en apelación por los Landgcrichte; y de todas las otras sustraídas por varios motivos a la revisión) Pero como el trabajo derivado de la confluencia de las causas de un ordenamiento judicial tan vasto cii un tribunal supremo único 110 podría ser realizado por un colegio juzgador único, el Tribunal del Imperio ha debido ser dividido en secciones (Senate: GVG, § 132), las cuale€ juzgan colegialmente con siete miembros (Rüten: GVG, § 126), comprendido el presidente de Sección (GVG, § 140) 40• Estas secciones (las cuales para los negocios civiles, de cinco que eran ori ginariamente, fueron aumentadas a seis en 1886 y a siete en 1889, mientras, para los negocios penales, de tres fueron aumentadas a seis) funcionan simultáneamente, y la distribución de los negocios entre .

35. WETZELL, System, págs. 395 y sigs.; HARRASOWKY,Rechtsn,., pág. 383. 36. Ley de 11 de abril de 1877. Véase SCHMIDT, Lehrbneh, pág. 196. 37. Lo mismo, salvo las diferencias de ordenamiento judicial, en cuanto a los procesos penales susceptibles de Revision: sobre la Revision en materia penal, véase KRIES, Rechtsmittcl, cit. 38. Gentralinstanz lo llama WACH, en “D. 1. A.”, 1898. 39. Véase WACH, liandbuch, § 32, II. El § 135 de la GVG dice: “En las co,itroversias civiles el Tribunal del Imperio es competente para el conocimiento y la decisión en virtud del remedio judicial de la revisión contra las sentencias definitivas de los Tribunales superiores (O bcrlandesgcrichte)”. 40. Ante el Reichsgcrieht, lo mismo que ante la Conr de eass. (véase, an teriorinente n. 195), son admitidos a patrocinar solamente los abogados inscritos en registro especial (Ley sobre los Abogados (Rechtsanwalisoronhi ng), 19 julio 1878, § § 100-102). Véase BOYENS, Dic Reiehsanwülle des Reie1sgerichts in den ers-ten. 25 Jahren seines Bestchens (Sonderfett des “Sáclis. A.”, págs. 141 y sigs.).

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ellas no se realiza a base de diversidad de atribuciones funcionales en las secciones, va que en el ordenamiento germánico, que no ha aceptado el iiistituto de la Chambre des requétes, todas las secciones juzgan definitivamente sobre las causas de que están investidas. Se comprende p’ esto que el Tribunal supremo, que ha sido iiistituído al objeto de centralizar la jurisprudencia cii un órgano único, vendría a faltar a su finalidad y a transformarse en la práctica en tantos diversos tribunales cuantas son las secciones que lo componen, si rio existiese un medio para evitar la formación de una perniciosa heterogeneidad de jurisprudencia entre las propias secciones del Tribunal supremo. Este medio está regulado por el § 137 de la GVG, el cual, siendo así tille en el Reichsgericht viene a centralizarse tanto la jurisprudencia civil como la penal, establece medidas dirigidas a garantizar la unifor midad de la jurisprudencia cii el exclusivo campo del derecho civil (o comercial) o en el exclusivo campo del derecho penal; y medidas ulte riores destinadas a garantizar la uniformidad de la jurisprudencia en aquéllas cuestiones que pueden ser comunes al derecho civil y al dere cho penal. A tal objeto, el indicado § 137 admite (véase, anteriormente, n. 209) a) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos limitados a las secciones civiles o a las secciones penales, la reunión de todas las secciones respectivamente civiles o penales (vereinigien Senate) b) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos entre las secciones civiles y las secciones penales, la reunión de todas las seccio nes, civiles y penales, en sesión plenaria (Pienum). De este modo, la heterogeneidad de jurisprudencia in jure entre las diversas secciones del Tribunal del Imperio queda eliminada, por decirlo así, en dos momentos: primero, unificando, en la reunióli de las Secciones unidas, las opiniones diversas en el ámbito de las seccio nes civiles o de las secciones penales; después, unificando en la sesión plenaria la diversidad de opiniones entre estos grupos de secciones. La reunión de las secciones o del Pienum es provocada por la sección que, debiendo decidir una cuestión de derecho sobre la que ya se ha pronunciado en un proceso diverso otra sección, o las Secciones unidas o el Plenum, quiere seguir una opinión diferente: la causa en la cual surge la cuestión de derecho a decidir no queda sustraída a la sección que estaba investida de ella, y las Secciones unidas o el Pienum se limitan a dar una resolución en abstracto, la cual forma estado res-

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pecto de la causa sinular y constituye en el futuro, para las secciones singulares, un praeiudicium obligatorio, que puede ser revocado sola mente por una nueva deliberación de las Secciones unidas o del Pienum 41 De este modo, el Tribunal del Imperio, el cual en la sesión ple naria funciona, no ya solamente de nombre, sino también de hecho, como un consejo único, sirve prácticamente para garantizar la unifor midad de la jurisprudencia en el espacio (en cuanto impide que existan contemporáneamente resoluciones heterogéneas del mismo punto de derecho en diversas secciones), no ya la uniformidad de la jurispru dencia en el tiempo (en cuanto no impide que una opinión de derecho aceptada una vez por las Secciones unidas o por el Pienum pueda, como se ha dicho, ser más tarde modificada en virtud de una nueva deliberación de las Secciones unidas o del Plenuni 42 No parece, por lo demás, que la institución del Pienum. goce de mucho favor entre los componentes del Tribunal del Imperio, ya que la deliberación en sesión plenaria, en la cual pueden tomar parte cerca de noventa miembros no es en absoluto a propósito para la deliberación de cuestiones con frecuencia sutiles y difíciles, que exigen calma y reco gimiento; de suerte que los componentes del Reichsgericht hacen todo lo posible por evitar el rinvio de una cuestión al Pienum, manifestan do respecto de tal eventualidad lo que los juristas alemanes denominan en tono festivo el horror pleni 216. Examinemos ahora las normas que regulan en el derecho positivo alemén el instituto de la Revision en sus condiciones y en su desarrollo procesal. —

41. El § 137 en su forma originaria no contemplaba el caso de desacuerdo entre las secciones civiles y las secciones penales; y, por otra parte, quería que a las secciones unidas fuese también remitida la decisión de la causa en la que surgía la cuestión de derecho. El § 137 fué después modificado en la forma actual por la Novela del 17 de marzo de 1886: véase SCIJMmT, Lehrbuch, págs. 196-197; WEISMANN, Lehrbuch, § 100, II, pág. 443, y, sobre todo, el escrito ya citado de SCHULPZENSTEIN, Ueber clic Einhejt der Rechtsprechnng: zu 137 der GVG (en “Z.”, XVIII, 88), quien hace la historia del § 137, y examina todas las cuestiones a las cuales ha dado lugar en la práctica su aplicación. 42. SCHTJLTZENSPSJIN, escrito cit., pág. 118. 43. Trece secciones de siete miembros, más el primer presidente: en total noventa y dos personas. 44. Sobre las razones de este horror pieni, véase SCHULTZENSTEIN,escrito citado, pág. 120; y sobre la necesidad de que el § 137 tenga mayor aplicación práctica, SILBERSCHMIDT,Dic Deutsche echtsein1eit cit.

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Como esta tercera instancia, limitada a las solas cuestiones de derecho, está admitida, como se ha dicho (en el u. 214), solamente en aquella medida en que el interés de las partes en obtener una decisión concretamente justa coincide con el interés del Estado en mantener, en abstracto, la uniformidad de la jurisprudencia, también la cons trucción procesal de este remedio se resiente de la duplicidad de inte reses que en el mismo se coordinan; esto aparece especialmente en las normas que determinan: a) por qué motivos; b) contra qué senten cias; e) por qué personas puede ser llevada a cabo la revisión. a) La consideración del interés del Estado en la uniformidad de la interpretación jurisprudcncial se manifiesta especialmente en la norma fundamental, que determina los motivos por los cuales la Revisión puede ser utilizada: esto es, en el § 549 CPO,según el cual ‘‘la revisión puede ser utilizada sólo en cuanto la decisión repose sobre la violación de una ley del Imperio o de una ley cuyo vigor se extienda más allá de la circunscripción del Tribunal de apelación”. Si la Revi sión fuese, como la apelación, un remedio instituido únicamente para garantizar a las partes una mejor tutela jurídica, la misma debería ser concedida tanto por error de derecho cuanto por error de hecho, puesto que por estas dos especies de error está destruída la justicia concreta de la sentencia 45: cuando el legislador limita el ejercicio de la Re visión al sólo caso de error de derecho, introduce evidentemente en el proceso un criterio de interés público diverso del que constituye la base de la función jurisdiccional. La revisión puede ser ejercitada so lamente por violación de una norma jurídica, sin distinguir, sin em bargo, cuál sea el origen de esta norma, ya que el instituto no se halla establecido en defensa de la ley en sentido formal, sino de la inter pretación uniforme de todo el derecho objetivo m: por consiguiente, como expresamente enseña la Exposición de motivos , la revisión se 45. Véase S0NNENSCHMIDT, escrito cit., pág. 429. 46. Ley de entrada en vigor del CPO (Ein.fiihruflgSgesetz zur CPO), deI 20 de enero de 1877, § 12: “Legge en el significado de la Ordenanza procesal civil y de esta Ley es toda norma jurídica (Rechtsnorni)”. 47. Besondere Begriindung, sobre los § § 487-488 del proyecto de ley ( § 511-512 del texto aprobado; § § 549-550 del texto anual), págs. 365-366 de la Ed. HAUN, 1. Véase SCUMIOT, Lehrbuch, pág. 798; WESMANN, § 100, 1, 3; SONNENSCHMIDT, escrito cit., págs. 439 y sigs.; PETERSEN, CPO, vol. II, sub § 550, págs. 71-72. En cuanto a la revisión basada sobre violación del derecho extranjero, la misma está admitida sólo en cuanto se afirma que de conformidad con el derecho internacional debía ser aplicada una norma jurídica extranjera en vez de una nacional, o viceversa, y en cuanto de la interpretación del derecho ínter-

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admite también por violación de una norma obtenida por vía de inter pretación, o perteneciente al derecho consuetudinario. Pero si el origen de la norma jurídica violada no ha influído sobre la actuación de la revisión, viene en consideración la extensión del territorio sobre el cual la norma jurídica tiene vigor: en efecto, puesto que la Revisión está instituída al objeto de unificar las varias interpretaciones que de una misma norma jurídica puedan dar diversos tribunales de apela ción, no hay necesidad de unificación cuando la norma no extiende su esfera de eficiencia. más allá del territorio de un solo tribunal de apelación, el cual, en este caso, puede él mismo, y con mejor conoci miento del derecho local, llevar a cabo la función de unificar la ju risprudencia dentro de su circunscripción 48• Se distingue, pues, desde este punto de vista, entre normas jurídicas re visibles y normas jurídicas no revisibles; las primeras, según el § 549,CPO, ya citado, son aque has emitidas por el poder legislativo común a todo el Imperio, o aquellas pertenecientes al derecho objetivo propio de un Estado con federado o de un grupo de Estados, las cuales, sin embargo, tengan vigor en el territorio del tribunal de apelación cuya sentencia. se im pugna y se extiendan más allá de su circunscripción La norma jurídica, cuya violación da lugar a revisión, puede ser de derecho sustancial o de derecho procesal: la Ordenanza germánica reúne así en una disposición única los errores in iudicando y los errores in procedendo °, siempre que sean errores de derecho. Por cuanto se refiere a la violación de ley in iudicando, ésta no es entendida por el CPO germánico como la violación del ius in thesi clarum contemplada por el derecho común y por la AGO prusiana .

nacional dependa la respuesta a la cuestión de si está empeñada la reciprocidad: véase K1EIN5ELLzR, Lehrbuch, § 120, pág. 521, y WITTMAAK ea “i. Recht”, XIV (1910), págs. 539 y 545. 48. Allg. Begründung, § 15 (Ed. HAIIN, 1, pág. 144). 49. Véase ScrsMIn’r, Lehrbuch, pág. 801 c); HELLwIG, Sysleni, § 239, III, 3 e). Sin embargo esta regla contenida en el § 549 podía ser ampliada o restrin gida en reación a determinadas leyes, por medio de ordenanza imperial (Em führ. G., § 6). Esto ocurre por medio de la Ordenanza de 28 de septiembre de 1879, cuyo texto puede verse en PETERSEN, II, sub § 549; ésta y semejantes dis posiciones dieron lugar a severas críticas: véase SONNENSCHMIDT, escrito cit., págs. 425 y sigs.; REULING, .Revisible und iichtsrevisible Rechsnormen (Berlin, 1880, en “J. W.”) ; Ecejus, Dic Ecvisionsinstanz und das Landrceht vacó der Vcrord. vom 28 scpt. 1879 (en “Beitr. zur Erlaut. des deutsc. Rechts.” de GRUCHOT, XXIV, 23) ; FELS, Revisions_ nnd Sonderrec.ht (1884); RocHoLa, Dic Revision in bürgcrlichcn Rechtsstreitigkeitcn und ihre Grenzen (“Z.”, X, 285) ID, pág. 303. 50. HELLWIG, System, § 239, III, 3, a) y b).

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de 1793, ni como la violación de un principio jurídico abstracto (Rechts grundsatz) admitida por la Ordenanza prusiana de 1833 51• La viola ción de ley con más amplio criterio se considera, en cambio, existente siempre que ‘‘una norma jurídica no es aplicada o no es rectamente aplicada’’ ( 550 CPO) al caso concreto, o sea no sólo siempre que la sentencia es conclusión de un silogismo que contiene un error de derecho cii la premisa mayor, sino también siempre que el error de derecho se comete en la premisa menor. Los Motivos del C’PO hacen notar, expresamente que la Revisión debe entenderse admitida tamblén por errónea resolución de las cuestiones de derecho concretas, o sea por errónea ‘‘subsunción’’ del hecho bajo una cierta norma jurídica 52: y la doctrina llega a considerar la revisión por error de “subsunción” como el caso típico en el cual se manifiesta la novedad del instituto en relación a sus precedentes históricos, y considera que esta amplitud de criterio al determinar el concepto de violación de ley es particular mente favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia que la Revisión se propone puesto que, por el examen de la concreta calificación jurídica de las relaciones singulares controvertidas, siem pre se precisa mejor en la confrontación práctica con el caso particular concreto e] significado y el alcance de aquellas expresiones con las cua 51. Besondere Begründung. 52. Besondere Begril’ndnng, sub § § 487-488: “El caso prácticamente más importante de la aplicación de la revisión es el ofrecido por la inexacta subsunción de los hechos bajo la ley. . . “. Al proyecto es absolutamente extraña la distinción de las cuestiones de derecho en cuestiones concretas y cuestiones abstractas, y la exclusión de las primeras del examen del juez superior. Al examen y a la decisión del Tribunal de revisión se somete por ejemplo sin duda la cuestión “si en la sub sunción de los hechos declarados ciertos ea juicio bajo los conceptos jurídicos de posesión, culpa, etc., se ha cometido un error por el Tribunal de apelación. - . “. (Ed. IIAHN, 1, 366-367). De la Exposición de motivos aparece también que, para evitar toda duda sobre la posibilidad de revisión por error de subsunción, se quería añadir un § concebido así: “En modo especial debe considerarse corno violación de la ley toda injusta calificación jurídica de los hechos aducidos por las partes en apoyo de sus medios de ataque y de defensa, o de los hechos admitidos como probados”; pero después se consideró superfluo este agregado. 53. El análisis del error de derecho contenido en la errónea subsunción ha sido hecho especialmente por STAHL, en tres escritos, uno de los cuales, ya citado, en “C. A.”, LVI, 157, el segundo en “Arch.”, de G0LTDAMMER, 1876, 169, el ter cero, resumen de los precedentes. Zur Lehre voa der Revision, en “C. A.”, LXVII, 94. Especialmente STAHL pone en claro que la errónea subsunción, en tanto da lugar a revisión, en cuanto demuestra una falsa concepción de la norma jurídica, que es en detrimento de la uniforme interpretación del derecho objetivo; véase el primer escrito, pág. 161, nota 6; segundo escrito, págs. 172 y sigs.; tercer escrito, págs. 98 y sigs. Contra estas limitaciones puesta por S’PAUL, véase S’rEmx, Das private Wissen des Richters, págs. 118-119, que las llama “ConstruCtiOnen”.

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les la norma jurídica indica los extremos del hecho específico legal supuesto por la misma en abstracto 5. Por cuanto se refiere a las violaciones de ley iii procedendo, éstas consisten siempre en simples inejecuciones de un precepto procesal cometidas por el juez o por la parte; y, por consiguiente, las mismas pueden sin distinción dar todas lugar a revisión, cuando no hayan sido sanadas durante el juicio de apelación ( 558 CPO: véase § 295 id.) La Revisión puede llevarse a cabo solamente por error de derecho, sustancial o procesal; pero, por aquella coordinación de intereses que constituye la base del instituto, el error de derecho no da lugar a revisión sino cuando el mismo está en relación de causa a efecto con la sentencia (error causal), de suerte que se pueda considerar que sin este error la sentencia habría sido pronunciada favorablemente al actor en revisión Esto tiene aplicación para los errores in indicando7 respecto de los cuales el § 563 CPO dispone que ‘‘si la motivación de la sentencia revela una violación de ley, pero la sentencia se demuestra justa a base de otros motivos, debe ser rechazada la revisión’’ 57; pero tiene aplicación también para los errores in procedendo, los cuales no pueden dar lugar a revisión cuando no se puede demostrar que la sentencia impugnada se base (beruhe: § 549 eit.) en la violación de ley procesal. Una excepción a esta regla se hace, sin embargo, en cuanto a los errores in procedendo por el § 551 GPO,el cual, en algunos casos de violación de leyes procesales más importantes enumeradas en él, declara que el nexo de causalidad entre la violación de ley y la sen tencia no tiene necesidad de ser demostrado, sino que se presume siem pre existente. Esta enumeración (que comprende errores in procedendo consistentes en defectuosa composición del órgano juzgador competen te, falta de representación en juicio, inobservancia dél principio de la publicidad, falta de motivación) tiene carácter ejemplificativo como la contenida en el § 654 del FE (véase, anteriormente, n. 211), no taxativo como 1a contenida en la ordenanza prusiana deI 1833, II, § 5 (anteriormente, n. 209) ; no excluye, por consiguiente, que en cuanto .

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54. Véase Boys, Grenze zwischen Taifrage (especialmente zub E, págs. 171-172). 55. Bes. Begründ., loe. cit., 1, pág. 366.

56. Vortráge, 57. mente, n.

‘und Rechtzfrage,

págs.

154-

ScaMior, Lehrbuch, pág. 800; WEISMANN, 1, págs. 444-445; WAc 243. Sobre el origen de este artículo en el derecho común, véase, anterior 66, y mi Error in iud., n. 55 y n. 68, nota 116.

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a otros errores in procedendo, frente a los cuales la causalidad no se presume, la misma pueda ser demostrada, como debe ser demostrada siempre en cuanto a los errores in indicando. b) La Revisión, como se ha dicho, es una forma de tercera ins tancia; pero si en ella el instituto de la Tercera instancia hubiese tenido pleno reconocimiento, aunque fuese dentro de los límites de la sola quaestio iuris, la Revisión debería admitirse contra toda sentencia de apelación, como un medio genérico de tiansición del segundo grado al ulterior estadio del juicio. Pero corno la tercera instancia se admite sólo en cuanto sirva para la consecución de la uniformidad de la ju risprudencia, quedan excluídas de la revisión las sentencias de apela ción pronunciadas por los Landgerichte (correspondientes a nuestros Tribunales) en las causas que en primera instancia han sido decididas por los Amtsgerichte (correspondientes a nuestros Pretores), ya que si contra estas sentencias se admitiese una tercera instancia, ésta debe ría llevarse ante los Oberlandes,gerichte (correspondientes a nuestras Cortes de apelación), y no respondería, por consiguiente, a la fina lidad de centralizar en un órgano único la resolución de las cuestiones de derecho 58• Solamente las sentencias de los Oberlandesgerichte son, pues, admitidas a la revisión (§ 545 GPO) ; pero, aún de éstas, no todas: ya que si todas fueran susceptibles de ser sometidas al examen del Tribunal del Imperio, éste tendría necesidad para funcionar en la práctica de un número tan grande de secciones, que haría imposible la unificación de la jurisprudencia El legislador alemán tuvo ne cesidad de buscar un medio práctico para disminuir el número de las revisiones que pueden ser llevadas al Tribunal supremo: y para esco ger el criterio de limitación se valió del ejemplo de aquellas medidas restrictivas que ya el derecho común alemán había escogitado para reprimir el abuso de la OberappellatiOn (véase, anteriormente, n. 208 b, en las notas). El proyecto había aceptado el sistema tradicional de la doble sentencia conforme, admitiendo la revisión sólo contra una sen tencia de apelación que hubiese variado la sentencia de primer grado 60, pero la comisión parlamentaria, a propuesta de STRUCKMANN , rechazó .

58. Razonamiento contenido en la Allg. Begründunfl, § 15 (Ed. HAUN, cit., 143). 59. Id. íd. 60. Así el § 485 del Proyecto de Ley. La motivación (Besond. Begr.) se encuentra en HAHN, 1, págs. 363-364. 61. Véase HAHN, 1, págs. 525 y sigs.: “Die Entwürfe ia der Koinmisgiofl des Retchstag”. Discusiones sobre los § § 485-487 y págs. 721 y sigs., en cuanto pág.

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tal sistema y lo sustituyó por el de la surnma revisionis, aceptado des pués en la redacción definitiva del CPO (§ 508, actualmente § 546), por el cual la revisión no se admite cuando la causa no alcance o supere un cierto valor patrimonial (Revisionswnime), que en su origen se fijó en 1500 marcos, pero que después, por la necesidad siempre creciente de limitar la aglomeración de las causas ante el Tribunal del Imperio, fué elevado por sucesivas Novelas primero a 2500 62 y después a 4000 mareos (véase, más adelante, n. 220). o) Estas son las restricciones al derecho de revisión que deter mina la consideración del especial interés público que forma la base del instituto. Pero, a la inversa, este interés no es susceptible de tutela sino en cuanto coincida con el interés de una parte a la reforma de la sentencia: esto se manifiesta especialmente en la norma según la cual la revisión, lo mismo que la apelación, no puede ser ejercitada sino por aquellos que han sido parte en causa en el juicio de segundo gra do 64. se excluye, pues, en todo caso la práctica de una revisión “en interés de la ley” por parte del abogado del Estado, ya que el interés público en el mantenimiento de la uniforme interpretación no es sus ceptible de una tutela separada 65• 217. La concurrencia del interés de las partes a una sentencia justa con el interés del Estado por una jurisprudencia uniforme ha producido sus efectos también en la determinación de los requisitos formales y del procedimiento de la revisión 66; ya que si originariamente la misma fué concebida por el legislador germano como un medio de gravamen ordinario (véase, anteriormente, n. 213), este carácter ori ginario suyo recibió después, por una serie de sucesivas reformas, cada —

a la primera lectura; en cuanto a la segunda lectura, id., II, págs. 1022 y sigs., 1108 y sigs. (sesiones del 22 de mayo, 27 de octubre de 1875; 8 y 22 de mayo de 1876). Relación de la comisión, id., pág. 1164. 62. Ley de 5 de junio de 1905. 63. Ley de 22 de mayo de 1910. Hay, por otIa parte, sentencias las cuales son sometidas a revisión independientemente de los límites de valor: véase § 547 CPO. Su número se ha ido restringiendo cada vez más por las novelas. Véase SCHMIDT, Die Neuervngen im Zivilproressreeht (Leipzig, 1910), págs. 78-79; y OPPLER, Zur Ánwendung des Reichsgeriehtszustündigkeitsgesetzes y. 22 Mai 1910, en “D. 1. Z.”, 1910, 726. 64. FrrTINo, Reichs Civilprocess, 13. Aufi., pág. 437; HELLWIG, System, § 239, 1, 2. 65. ScHMrIYP,Lehrbnch, 797, sub a). 66. SCBMIDT, Lehrbuch, § 126, II, pág. 804.

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vez más profundas limitaciones y alteraciones destinadas a obstaculizar el ejercicio de la revisión siempre que el mismo, aun respondiendo a un interés de la parte, no sirve al fin de mantener la uniformidad de la jurisprudencia. a) Esto se ve particularmente en el procedimiento introduetivo de la Revisión. Mientras, en la redacción originaria del CPO,la Re visión se proponía, en el término de un mes que corría desde la fecha de la sentencia de apelación, con citación al adversario , la misma, después de la Novela de 5 de junio de 1905 se propone, dentro del mismo término, con recurso (Revisionsschrift) dirigido al Tribunal del Imperio; esta reforma ha tenido la finalidad de permitir al tribu nal, antes de que la causa sea llevada en contradictorio a la audiencia, de rechazar de oficio el recurso, después de un examen preliminar, en todos aquellos casos en que el mismo sea inadmisible por razones formales ( 554 a) 68: a fin de que el rechazo de oficio no sea pronun ciado es necesario que el recurrente (Revisionsklüger), además de haber observado las condiciones generales de admisibilidad 69, haya dado cumplimiento al llamado “deber de motivación” (Begründungs zwang) introducido por la ley de 1905 70, en virtud del cual, o en el recurso mismo o en un escrito posterior que ha de presentarse dentro de un determinado término, el recurrente debe declarar dentro de qué 67. § 577 CPO, más tarde, después de las Novelas de 1898, convertido sin variaciones en el § 553; véase PaTEaSEN, II, pág. 76. 68. PaTEaSEN, II, Appendice, pág. 830. Véase Materialien za clem Geseiz vom 5. JlLni 1895 (Leipzig, 1905), Begründung, págs. 15-16. Véase también el examen del proyecto de ley hecho por SEUFFERT, en “Z.”, XXXIII, 435 (Der Entwurf cines Gesetz beir. Aenderungen der ZPO). 69. Statthaftigkeit y Zulássigkeit de la revisión: véase SCHMIDT, Neucrun gen, pág. 80. 70. La introducción del BegriindungsZwang, que no había sido aceptada en el proyecto del Gobierno, se comprendió después en él a propuesta de la comisión del Reichstag (véase Materialien cit., págs. 7-8 y págs. 72-79). En la redacción del CPO anterior al 1905 se exigía la motivación del recurso, pero no bajo pena de rechazo (“soli”, no “man”: véase § 554 en PEPERSEN, II, 78), y la Besond. Begründ. expresamente decía que la motivación de la revisión podía ser omitida sin perjuicio (Ed. llAna, 1, pág. 365). En 1905 tal motivación fué impuesta bajo pena de rechazo de la revisión; pero el efecto, que alguno quería atribuir a tal obligación de motivación, de excluir del examen del Tribunal de revisión todas las violaciones de ley que no hubieran sido puestas de relieve por la parte, se limitó a los solos errores in procedendo: véase PaTEaSEN, II, Appendice, pág. 832. Acerca de la exégesis de las nuevas disposiciones véase SCHEELE, Ueber das Rechisinittel der Revision in Zivilsachen nach der ZivilprozessnoveUe, en “J. W.”, 1905, 353; MbLLER, Der Begründungszwaflil in dem Rechtsmittel der Revision nach der neuen Ziviiprozessnovelle, en “D. J. Z.”, 1905, 719.

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límites (Revisionsantriige) y por qué motivos (Revisionsgründe) pide la revisión, exponiendo, si se trata de error in iudicando, las normas jurídicas que él considera violadas, y si se trata de error in procedendo, los hechos que constituyen el defecto procesal (§ 554) ; es necesario, además, en virtud de la Novela de 22 de mayo de 1910 71, que el recurrente justifique, dentro de un cierto término, haber constituído el depósito caucional (Gebührenvorschuss), sin el cual la revisión se considera como carente de motivación ( 554, inciso 69). Si el recurso no es declarado inadmisible por motivos derivados de la forma, se notifica de oficio a la parte contraria (§ 553 a) y se lleva a la audien cia ( 555). La revisión, como medio de gravamen ordinario, debería, por principio, tener efecto suspensivo; pero después de las Novelas de 22 de mayo de 1910 esta regla, conservada en teoría, ha sido anu lada en la práctica al disponer que las sentencias de los Oberlandes gerichte deban siempre, aun sin demanda de parte, ser declaradas pro visoriamente exigibles ( 708, n. 7). Esta norma, lo mismo que las otras introducidas por las Novelas, tiene el propósito de obstaculizar la presentación de demandas en revisión sin fundamento y con finalidad meramente dilatoria 72• b) Por lo que se refiere a la extensiór del examen que puede ser llevado a cabo por el juez de revisión, es necesario distinguir si la revisión se basa sobre un error in iudieando o sobre un error in procedendo. En el primer caso, el juez no puede proceder ultra petita partium por lo que se refiere a los límites de la demanda (Revision santrüge), pero no está obligado a restringir su examen a los solos motivos de revisión (Reviionsgrüunde) hechos valer por la parte: no puede entrar a examinar la verdad de los hechos declarados ciertos por el juez de apelación ( 561), porque la revisión es sólo revisio in iure; pero, sin poner a discusión las cuestiones de hecho, el mismo, por la regla iura novit curia puede examinar todas las cuestiones 71. Este depósito caucional por las Costas de la litis (véase acerca de la aplicación de este instituto en el CPO germano, ScTMIDT, Lehrbuch, § 168) es enteramente diverso de la multa a la cual está sometido el recurso de casación francés; pero el haber establecido tal depósito bajo pena de rechazo de la revisión, como ha hecho la ley de 22 de mayo de 1910, demuestra que a este depósito caucional se le dujere dar el carácter de una medida dirigida a obstaculizar los recursos temerarios: véase SCHMJDT, Neuerungen, cit., pág. 80; HELLwIG, Lehrbuch, 239, II, 3 (pág. 851). 72. Véase Scruein’r, Ne’uerungen, pág. 79. 73. Sobre la diversa extensión de esta regla en el procedimiento de casación, véase, anteriormente, a. 200; y vol. II, a. 75 y n. 100 en nota.

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de derecho que la decisión impugnada comprende, al objeto de ver si en la misma se encuentran violaciones de ley aun diversas de las pues tas de relieve por las partes (con tal que se trate de leyes revisibles: § 562), ( 559) En tal caso, en cambio, el juez no sóio esta obligado a no salirse de los límites de la demanda, sino que ni siquiera puede, después de la Novela de 1905 , tener en cuenta motivos de revisión diversos de aquéllos hechos valer oportunamente por la parte (§ 559); dentro de estos límites, el juez de revisión debe descender al examen de los hechos procesales que constituyen los errores in procedendo lamentados por la parte, y a veces también, cuando el motivo de revisión hecho valer se refiere a una irregularidad ocurrida en la recolección del material instructorio, al examen de las becho de la relación sustancial (§ 561). .

e) Cuando la revisión aparezca fundada, la consecuencia cons tante de su aceptación es la anulación (Aufhebung) de la sentencia. Para el pronunciamiento de la nueva sentencia de mérito, son diversos, sin embargo, los efectos según que la revisión esté basada sobre un error in iudicando o sobre un error in procedendo: en el primer caso, que constituye la excepción, cuando la causa est madura para decisión, el mismo juez de revisión pronuncia la decisión definitiva de mérito, lo que ocurre también cuando la revisión es acogida por incompetencia o por falta de jurisdicción (565, inciso 29) ; en el segundo caso, que constituye la regla general °, la causa para la nueva decisión se envía al mismo tribunal de apelación (pero no siempre a la misma 74. La besond. Begr. al CPO declara expresamente que el juez de revisión no está ob]igado a restringir el examen a los solos puntos a que se refiere la reclamación: “Para el libre examen que incumbe al Tribunal de todas las cuestiones de derecho que comprende la parte impugnada de la litis, la reclamación de la parte no es condición ni límite” (Ed. HAHN, 1, pág. 362). “Basta la referencia del hecho y de las peticiones que se basan en el mismo para llevar a conocimiento del juez toda violación de ley efectivamente existente: no se exige una previa formulación de las normas que se pretenden violadas. Por consiguiente, el decir que la violación de ley, que da motivo a la anulación de la sentencia, es censurada por el juez resulta exacto solamente de hecho; de derecho la anulación de la sentencia no depende de una expresa reclamación.. .“ (Ed. HAHN, 1, 365). Esta libertad del juez de revisión es puesta en claro por los autores: véase S0NNENSCHMIDT, escrito cit., pág. 168; ERYTHROPEL,Zar Lehre von der revision, “Z.”, III (págs. 124 y sigs.); HENRICI, Das Deutsche Reichsgericht (en JHERINO’s Jahr b1cher für Dog., XXIV, pág. 15); WAcH, Vortrüge, 292; SCHMIDT, Lehrbuch, pag. 805; HELLWIG, System, § 239, pág. 851. Las Novelas de 1905 y 1910 no pu sieron un límite a esta libertad, aun cuando la limitación se sostuviese por muchos (vease, más adelante, n. 220); véase SCHMIDT, Neiicrungen, pág. 74. 75. Véase PETERSEN, II, Áppendice, pág. 836. 76. HELLWIG, Systesn, § 239, III, 4; SCHMID’r, Lehrbuch, pág. 806.

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sección) que pronunció la sentencia anulada, el cual debe poner corno base de su nueva sentencia la opinión jurídica que el Tribunal del Imperio ha seguido al pronunciar la apelación ( 565) .

218. La Revisión, cuyas condiciones sustanciales hemos visto, así como los requisitos formales y el procedimiento 78, ha sido consi derada en Alemania como una creación original del derecho alemán, dotada de caracteres puros y homogéneos, e individualizada por la que es su norma fundamental, en virtud de la que se comprenden bajo la noción única de ‘‘violación de ley” vicios de la sentencia que habían sido tratados separadamente por institutos precedentes. La Revisión dice la Exposición de motivos del CPO es “una forma jurídica nueva”, “un medio de gravamen formado libremente como la apela ción y limitada siempre al examen de derecho” 79; la Revisión, “si se quieren establecer comparaciones, mejor que una querehla de nulidad ampliada, se puede llamar una apelación limitada” 8o Y WACH dice: ‘‘La Revisión es un medio de gravamen original. La misma tiene entre los medios de impugnación de las antiguas legislaciones parti culares muchos afines, pero ninguno que sea similar. Es la apelación del derecho común limitada al examen de la sentencia impugnada en cuanto al derecho. Es revisio in iure, no in tacto” 8i Reserváiidonos comprobar (más adelante, en el n. 222) hasta qué punto exista esta vanagloriada originalidad, no parece, en primer tér mino, que el haber unificado, como hace el CPO en su § 549, los errores in iudicando y los errores in procedendo bajo el concepto único de viola ción de ley, haya producido el efecto de hacer de la Revisión un insti tuto simple y unívoco: en realidad, la Revisión reúne en sí, no obstante la aparente unicidad de las normas que la disciplinan, dos institutos procesales profundamente diversos, como veremos ahora al examinar —

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77. Como en el derecho francés, la Besond. Begriindunq explica esta obli gatoriedad de la opinión jurídica del juez de revisión frente al juez de rinvio como un caso de cosa juzgada (sub 504, más tarde 528; Ed. ITAHN, 1, 372). En contra, HELLWJG, Systeni, pág. 857, nota 44 a. Véase KOHLER, Zivilprozessrecht: VIERRAUS, en “Z.”, VI, 217 (vol. II, cap. X). 78. En cuanto a las modalidades prácticas y forenses del instituto en su explicación meramente formal, según las últimas novelas, véase SCKERER (Rechi sanwali beim, Reichsgericht) Das Rechtsrnittel der Revision in Zivilachen gemass der ZPO in der jetzigen Fassvng (Jena, 1913). 79. Besond. Beyr., sub § § 485-505 (HAHN, 1, 362): véase también AV9. Begr., § 14 (Id., pág. 141). 80. Besond. Begr., id. (HAUN, 1, 363). 81. Vortrüge, pág. 284.

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separadamente, primero a) la revisiÓn por error in iudicando; y des pués b) la revisión por error in procedendo (véase, en cuanto a la Casación, anteriormente, u. 201). La Revisión que se basa sobre la violación de una ley que debe ser aplicada a la relación controvertida (vicio de juicio; falsa declaración de ley), es un verdadero y propio medio de gravamen del tipo de la apelación, el cual, además, en virtud de la finalidad especial para la que debe servir (véase, anteriormente, u. 214), da lugar, lo mismo que la apelación del derecho común alemán, a una reapertura solamente del estadio de decisión y no del estadio instructorio 82, y está limitado al examen de la sola cuestión de derecho. Pero, aparte de estas limitaciones, la Revisión está construída corno un verdadero y propio medio de gravamen, esto es, como un medio destinado a ga rantizar a la parte una ulterior, aunque sea parcial, tramitación de la litis en un tercer estadio del mismo proceso; de modo que a favor de la parte no existe, como ocurriría si la Revisión fuera una acción de impugnación, el derecho a obtener la anulación de la cosa juzgada como consecuencia de una determinada violación de ley, sino el derecho de impedir la formación de la cosa juzgada en aquel campo (quaestio inris) en que el juez de apelación puede haber cometido violaciones de ley. Así como la apelación no está condicionada a la preventive demostración de un vicio, y no da lugar a un nuevo juicio sobre la existencia de este vicio, sino a un ulterior examen que abraza toda la causa ya discutida en primera instancia, así la revisión no está con dicionada a la existencia de una determinada violación de ley, y da lugar no a un nuevo juicio sobre la existencia de esta violación singular, sino a una ulterior tramitación que pone a discusión en toda su amplitud la cuestión de derecho del proceso de mérito. Esto se podía decir, en cuan to a la formación originaria que la Revisión tenía en el CPO de 19 de oc tubre de 1871, como aparece de modo dudoso de la Exposición de motivos, que acentúa repetidamente la afinidad entre la revisión y la apela ción 83; pero es verdad, también hoy, después de la Novela de 1905, que ha introducido la obligación de la motivación, ya que esta reforma, por lo que se refiere a las violaciones de ley in iudicando no ha puesto límite alguno al examen del juez de revisión, el cual debe ver de nuevo en toda su amplitud la cuestión de derecho, sin atenerse a las solas )

82.

WACH, Vortrüge,

83.

Véase

Bes. Begr.,

263. sub

§ §

485-505

(HAHN,

1, 362).

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PIERO CALAMANDREI

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violaciones de ley puestas de relieve por la parte 84• El carácter de medio de gravamen que es propio de la revisión por error ia iudicando apa rece también si se examina la naturaleza de la sentencia que el juez de revisión pronuncia cuando el mismo decide en cuanto al mérito sin ‘rinvio; en este caso su sentencia no es, como puede ocurrir en la hipó tesis de una verdadera y propia acción de impugnación, la suma de un ‘iudicium rescindens seguido de un himediato iudiciwni rescissorivm, sino que es un pronunciamiento único, el cual, sobre los hechos ya de clarados ciertos definitivamente por el juez de apelación, lleva a cabo de nuevo aquella aplicación del derecho respecto de la cual, en virtud de la oportuna interposición de la demanda de revisión, no ha podido formarse la cosa juzgada 85• Como consecuencia, desde este punto de vista, la Revisión tiene límites más rigurosos que la Casación; porque mientras la Casación, al producir en el iudicium rescivdens la anula ción de la sentencia, admite en el iudiciurn rescissorium (de rinvio) un nuevo examen también en cuanto al hecho, la Revisión per error in ‘iudicando no pone ya a discusión la cuestión de hecho, que queda defi nitivamente resuelta por el juez de segunda instancia 8O b) La Revisión que se basa sobre la violación de una norma rela tiva al proceso (vicio de actividad, inejecución de ley), aun cuando haya sido construída como un verdadero y propio medio de gravamen, no tiene, sin embargo, la naturaleza del mismo, la cual responde más bien a la de una acción de impugnación por determinados vicios proce sales, similar a la antigua querela nullitatis del derecho común. Tam bién la doctrina alemana reconoce que, aun cuando el legislador haya -

84. Véase especialmente SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 805; y, anteriormente, 3 a pág. 627. 85. Aun cuando el § 564, al hablar en general de una Aufhebung de la sentencia, puede hacer pensar en un ivdiciurn rescindens también para la revisión basado sobre error ja iudicando, sin embargo la Besond. Begründ., sub 504, de muestra claramente lo contrario cuando dice: “El examen para decidir sobre el mérito nó es separado y diverso del examen para decidir la anulación de la sen tencia impugnada: se tiene un solo examen” (HAIIN, 1, pág. 73). 86. Diferencia puesta de relieve también por la .Besoxd. Begründ., loe. cit.: “Aquí se pone de manifiesto otra esencial diversidad entre el proyecto y el pro cedimiento prescrito por las leyes o proyectos procesales, que han construído la impugnación de tercera instancia sobre el recurso de casación francés, pero, ale jándose de éste, han transferido también la decisión sobre el mérito al tribunal que decide sobre la querella de nulidad. Esta transferencia es simplemente una simplificación del procedimiento con eliminación del rinvio; el tribunal toma el puesto de aquel tribunal al que la causa, conio consecuencia de la anulación de la sentencia, habría debido ser remitida; el mismo debe, por tanto, dejar tratar la causa corno la misma habría debido ser tratada ante otro tribunal... “. Véase también ini escrito Vizi della sentenza e mezzi di gravame, 13 d; y vol. II, n. 89. nota

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considerado la Revisión corno un instituto único, en realidad, cuando la misma se ejercita por error in procedendo, no es otra cosa que una querella de nulidad la cual se dirige no a ver de nuevo el juicio de derecho, sino a anular en su totalidad la sentencia de segundo grado. La Revisión por error in procedendo corresponde a un derecho de im pugnación nacido de un determinado vicio de construcción procesal, y da lugar a un iudicium rescindens el cual se lirnita al exarneii del vicio denunciado, sin extenderse a los otros vicios eventuales que puedan en contrarse en el mismo proceso 85, pero, dentro de estos límites, da lugar a una verdadera y propia declaración de certeza de hecho sobre la exis tencia del vicio denunciado 89; si el vicio denunciado existe, y, por con siguiente, existe en el reclamante el derecho a obtener la anulación de la sentencia, ésta es anulada, y la causa se remite al juez de segundo grado, el cual debe decidir de nuevo la relación controvertida en toda su amplitud, sin que tenga ya valor la declaración de certeza de hecho que había sido precedentemente formulada por la sentencia anulada (iudicium rescissoriuni) 90• Así, mientras en la revisión por error in iudicando tiene lugar siempre un nuevo examen de la relación contro vertida, limitado a la decisión de derecho pero no a los motivos (moyens del derecho francés) puestos de relieve por la parte, en la revisión por error in procedendo debe primeramente reconocerse el fundamento de uno de los motivos de anulación invocados por la parte, pero, cuando el mismo es reconocido, puede tener lugar un nuevo examen de toda la causa en hecho y en derecho. 87. SoNNzsNscnMIm, escrito cit., págs. 448 y sigs.: siderados como motivos de revisión los defectos exteriores debían los redactores del GPOtener conciencia de que de la revisión asume una forma enteramente diversa de Así el mismo se convertía en una querella de nulidad... absolutamente diversos del de una no aplicación o no

“...si habían de ser con formales de una decisión, de este modo el instituto la de una revisio ja jure. que exigía presupuestos exacta aplicación de ley”.

88. Así después de la Nov. 1905, a base del citado § 559; aun antes, sin embargo, la doctrina tendía a considerar que, en cuanto a los errores ja proce dendo, debía el juez de revisión limitarse a aquellos denunciados por las partes: véase ERYTUROPEL., escrito cit., págs. 126 y sigs. Con todo se admite que, aun cuando la revisión se introduzca sólo por vicios procesales, pueda el juez de revisión extender de oficio su examen también a la relación sustancial i jure: Véase NEUKAMP, Das Rechts?nittel der Revision im Zivil— und Strafprozess, en Festschrift por WACH (Leipzig, 1913). 89. Véase STEIN, Das private Wissen eit., pítg. 104, y en nota decisiones de las que resulta que el mismo Reichsgericht se reconoce el derecho de proceder a asunción de pruebas para establecer la certeza de la existencia de un error in procedendo 90.

Véase

PaTEaSEN,

II,

sub

§

565, págs.

85 y sigs.

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La Casación Civil

Las violaciones de ley que dan lugar en este áegundo caso a la revisión son, pues, verdaderas y propias causas de anulabilidad (nu lidad en sentido lato) 91 El proceso alemán conoce, pues, contra la nulidad dos diversos remedios: la revisión por violación de ley procesal, y la acción de nulidad ( 579 CPO, véase, anteriormente, n. 213). En correspondencia con estos dos remedios, el derecho alemán distin gue las causas de nulidad en varios grupos, según su gravedad algunas deben ser hechas valer por vía de gravamen, y, transcurrido el término para ejercitar el medio de gravamen, no pueden ya ser reclamadas (por ejemplo, la incompetencia) ; otras deben ser hechas valer por vía de gravamen, pero, cuando éste no sea utilizable, pueden subsidiaria mente ser ejercitadas dentro del término de cinco años por medio de la acción de nulidad (por ejemplo, § 579, ns. 1 y 3); otras, finalmente, pueden siempre, incondicionalmente, ser hechas valer por medio de la acción de nulidad, dentro del término de cinco años ( 579, ns. 2 y 4) ft2 Estas diversas causas de nulidad son todas ellas en el •.

—

término breve concedido para el ejercicio de la revisión, o en el término más largo de cinco años concedido para la Nichtigkeitslclage “sana bles”, ya que tanto la revisión por error in procedendo como la ver dadera acción de nulidad tienen carácter de acciones de impugnación y, por consiguiente, efecto constitutivo 93; y deben, en virtud de esta sanabilidad, ser consideradas distintas de las faltas insanables de la sentencia que, en vez de producir su anulabilidad, dan lugar a una nulidad absoluta (o a una inexistencia jurídica) que puede ser decla rada mediante una simple acción de declaración de certeza (véase vol. II, cap. XI) —

91. SONNENSCHMIDT, loe. cit. 92. Véase ScHMIDP, Lehrbuch, § 127, II, 4 (pág. 810). 93. ITELLWIG, Systeni, § 241, III, 2; § 174, III. Véase también KI5cH, Beitrüge sur Urteiisiehre (Leipzig, 1903), pág. 83 y nota 102. 94. El caso de una sentencia jurídicamente inexistente, cuya ineficacia jurídica puede hacerse siempre declarar con una simple excepción se contempla ya en la Bes. Be gr., sub 518, la cual, estableciendo la hipótesis de una sentencia pronunciada por (lujen flO es juez, dice que “en este ,caso no se tiene realmente sentencia alguna y para removerla no es necesario ni un medio de gravamen, ni la reapertura del procedimiento. Si se intentase llevar la sentencia a ejecución, bastaría la excepción de inexistencia de la sentencia” (HAlla, 1, 379); véase SCHMIB’I’, Lehrbuch, pág. 810, cit.; HELLWTG, ,S’ystein, § 174. El tema de la nu lidad de la sentencia, y especialmente la distinción entre sentencia inexistente (2.Tichturth cii) y sentencia insanablemente nula (absoiute NichtigPeit des Ur Íhcils) ha sido objeto en Germania de numerosos trabajos en diverso sentido, relativos al proceso civil y al proceso penal. Los más recientes son los escritos de la conocida polémica entre WACH y Fiscnza (del primero: Urtheiisniehtigkeit; .Nochmals dic Urtheiisnichtigkeit; Nachiese sur Urtheilsnichtigkeit, en “Ehein.

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219. Del análisis que hemos realizado de la estructura procesal de la Revisión, resulta que el instituto, aparentemente único, esté. en realidad constituído por dos institutos profundamente diversos, los cua les no tienen de común ni siquiera la función de mantener la uniformi dad de la jurisprudencia, que, como se ha visto más arriba (en el u. 214), ha determinado la creación de la Revisión: en efecto, si a esta función responde la revisión por error in iudicando, la cual trata de re primir la errónea declaración del derecho, no responde desde luego a ella la disfrazada querela ‘nullitatis que es la revisión por error in pro cedendo, la cual, a reprimir las inejecuciones de leyes ocurridas en la construcción del proceso, tiene solamente el efecto de garantizar a las partes, con el mantenimiento de la regularidad en las formas procesa les, la consiguiente justicia conereta de la sentencia Pero si hasta en las normas fundamentales establecidas por el derecho positivo el instituto de la Revisión parece haber perdido de vista, cuando funciona como querella de nulidad, su objeto originario, parece, por otra parte, que en su desarrollo práctico también la Re visión por error in indicando viene a menudo constreñida a servir a finalidades muy diversas de aquella a que su constitución la dirigía: ya que, mientras la Revisión debería por definición dar lugar a un examen de la sola cuestión de derecho, la misma, en la práctica, tiende cada vez más a salirse de los límites del campo de su competencia para entrarse en el examen de la cuestión de hecho. La ciencia procesal ale mana ha estudiado en relación a la Revisión el no fácil problema de la distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho pero si ha llegado a establecer en esta materia una serie de principios indu —

.

Z.”, III, 373, V, 509, VI, 257; del segundo: Uniniiglichkeii als Nichligkeitsgrund, 1, München, 1912; II, München, 1913), ahora resumida por CosTA, La pretesa nvllitd di una .senteaza per ¿‘asserita impossibilité deii’oggetto (en “IR. d. co.”, XIV, 4v), y el escrito de K0HLER, Prozess and Nichtprozess (en “Rechtsgang”, II, 194). Para una más completa bibliografía, véase mi escrito Vizi della sentenza, etc., n. 1 y notas, y vol. II, cap. XI. 95. BXria, Das Rechtsinittei zweiier Instanz cit., pág. 18. 96. Además de los citados estudios de S’rAHL (véase, anteriormente, u. 216, a), consúltense especialmente los escritos de WAcH, Der Entwnrf einer deuts. CPO, ya citado, págs. 92 y sigs.; That— und Reehtsfrage bei Rerision im Civilprocess (en “J. W.”, 1881, Berlin); Vorirüge, págs. 284 y sigs. Véase también BovzNs, Grenze rwischen Taifrage und Rechtsfrage, cit., que se limita, sin embargo, a una reseña de la jurisprudencia. Según STEIN, Das private Wissen, pág. 107, la contraposición entre “That— und Rechtsfrage” y “Thatsachen und Rechtsiíte”, tiene valor meramente teórico. Para una bibliografía más amplia, anterior a 1913, véase mi Genesi logica, nota 4; añádase: WEHLI, Beitrüge zur Analyse der Urteislfindung, en Festschrift por WAcH (Leipzig, 1913), 1, 409; ScHPLTZEN STziu, Revision and Pesigestilte Taisachen (“Z.”, XXXVII, 744).

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bitables, no ha logrado resultados igualmente satisfactorios en lo que se refiere a la aplicación de estos principios a la Revisión. Se ha hecho observar por WACH que en los § del CPO que regulan la revisión existen dos normas, las cuales, aun cuaido a primera vista parecen perfectamente armónicas y complementarias la una de la otra, dejan en realidad en el instituto una laguna, la cual da paso a las diversas tendencias doctrinarias: por una parte, en efecto, el § 549 establece que la revisión se puede ejercitar sólo por violación de ley, o sca dentro de los límites de las cuestiones de derecho, mientras que el § 561, al disponer que para el juez de revisión forman estado solamente los hechos declarados ciertos por el tribunal de apelación 98, excluye del examen del juez de revisión solamente las cuestiones de hecho relativas a la premisa menor, que tienen necesidad de una declaración de cer teza a base de pruebas Pero las cuestiones de derecho (sean generales o concretas) 100 por una parte, y las cuestiones de hecho relativas a la premisa menor y susceptibles de constatación probatoria por otra no agotan todo el material de decisión que puede presentarse en un proceso: entre estos dos grupos existe, en una especie de región inter media 101, una serie de cuestiones que, sin ser cuestiones de derecho, pertenecen, sin embargo, a la premisa mayor del silogismo o no son, de todos modos, susceptibles de una verdadera y propia declaración de certeza: las que WEHLI llama cuestiones de hechos generales (aligenicine Tatfragen) 1O2 Ahora bien, ante la laguna dejada por los § 549 y 561, £ cómo debe establecerse la competencia del juez de revisión frente a las cuestiones que no entran expresamente en ninguna de las dos normas indicadas? El desacuerdo de la doctrina alemana al resolver este problema de carácter general, aparece más patente cuando se examinan las solu ciones dadas a las múltiples cuestiones singulares en las cuales se divide el problema. Característica es, por ejemplo, la multiplicidad de opinio .

97. Vortriige, pág. 289. 98. “Si el tribunal de apelación ha constatato (festgestellte) que una afir mación de hecho es verdadera o no verdadera, la declaración de certeza que pro nuncie forma estado (i.t binden) para el Tribunal de revisión, a menos que se proponga en relación a la declaración de certeza un motivo de revisión admisible y fundado”. 99. STEIN, Da private Wissen, cit., pág. 110. 100. Véase mi Genesi logica, n. 27; WEHLI, escrito citado, distingue las cues tiones de derecho en concretas y típicas (véase especialmente pág. 14 de la edicióia separada). 101. WACH, Vortráge, 287. 102. Escrito cit., § 1.

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nes que aparece en los autores y en los fallos alemanes para decidir si el tribunal de revisión puede proceder al examen de la interpretación de los negocios jurídicos llevada a cabo por el juez de apelación: en el debate, siempre vivo, una corriente sostiene que esta interpretación es una cuestión de hecho sustraída a la revisión por el § 549, mientras la corriente opuesta afirma que el significado de una declaración de vo luntad no puede ser nunca objeto de constatación probatoria, y, por consiguiente, no puede nunca figurar entre aquellas declaraciones de certeza de hecho que el § 561 reserva indiscutiblemente al tribunal de apelación 103• Desacuerdos doctrinales se tienen igualmente sobre la admisibilidad de una revisión por violación de máximas de experiencia (Erfihrungssitze) 104; o por violación de hecho notorio ‘°. 103. A la primera tendencia, que quiere excluir de la revisión la interpre tación de los negocios jurídicos (cuando no contenga la violación de una norma de interpretación o un error de calificación jurídica), pertenecen: R0CH0LL, escrito cit., en “Z.”, 1886, pág. 285; WACII, That— und Rechtsfrage, cit., págs. 79-80; y Vortráge, pág. 291; PETERSEN, Dic Ausiegung des Rcchtsgeschiifie nd das Revi sionsgericht en “D. J. Z.”, 1899, 280; véase también KLEINSFELLER, Lehrbuch,. pág. 521. A la tendencia contraria: BOLZE, Ueber dic Zuliissigkeit cler eigenen Ausíegung von Rechtsgescháften durch den Revisionsrichter im Civilprozess (“Z.”, 1890, 415); BÜL0W, Das Gestóndnissrecht (1899), pág. 107; Ryca, Der Irrtum un Rechtsgeschüft (Festgabe por BE5ELE, págs. 126 y sigs.); STEIN, Das private Wissen, pág. 130, y sobre todo DANZ, que resume sus numerosos estudios sobre el tema en el volumen Dic Auslegnng der Rechtsgesehüfte (3C Ed., Jena, 1911) véase también HELLWIG, Syste?n, § 239, págs. 853, 854. Véase resumido el estado de la cuestión en Kurp-WINDSCHEID, 1, § 84, nota, y en mi Genesi logica, § 6. Véase también Bu CHESNE, Gcsetzesverletz1L ng durch Ausiegung (en “Z.”, XXXVII, 37). El Tribunal supremo, al resolver la cuestión, asumió posiciones muy diversas según las secciones: la primera sección se consideró siempre auto rizada para examinar la interpretación de los negocios jurídicos; la segunda sec ción la consideró, en cambio, como cuestión de hecho sustraída al Reichsgericht; posiciones intermedias entre estos dos extremos tienen las otras secciones (véase BOYENS, Grenzen, cit., IV, págs. 172 y sigs., con larga reseña de la jurisprudencia de las diversas secciones). En el proyecto de 1872 del CPO, el art. 479 admitía explícitamente que la Revisión pudiera ocurrir también por falsa interpretación de los negocios jurídicos (STATIL, Revision ciad Berufung, cit., pág. 210). La actual carencia de una disposición al respecto, que da lugar a tanta falta de certeza, se lamenta por los autores, que proponen la introducción de una norma explícita encaminada a excluir la revisión por interpretación de los negocios (FIscUER, Dic Reforin des Rechts-miitci der Revision in CF. en IHERING’s Jahr biich., XXXVIII, 357) o a admitirla (BOLEE, Znr Reform des Bm. der Rey. “C. A.”, XXXIV, 372). 104. Favorable, sobre todo, STEIN, Das privat e Wissen, págs. 104 y sigs. Véase también SdHMI»’r, Lehrbuch, § 126, II, (pág. 804) y IIELLwTG, .System,. § 239, III, b) (pág. 854), los cuales, sin embargo, limitan la revisión a la vio lación de las máximas de experiencia po medio de las cuales se interpreta una norma jurídica; BAYER, Entscheidungsgrundlagefl, págs. 100-101. Decisión del Rg. 14 de nov. de 1912, en “D. J. A.”, 1913, pág. 233. 105. KonLER, Ueber notorische Thatsachen (en Gesainmelte Beitráge zum C.P., Berlin, 1894, 68); en contra: STEIN, Private Wissen, pág. 172; ScHMIDP,, Lehrbuch, pág. 804, nota 1. Véase BAYER, Entscheidungsgr., págs. 210 y sigs.

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En todos estos debates acerca de los límites dentro de los que puede moverse en su examen la actividad (le! juez de revisión, es claro que la tendencia doctrinal y jurisprudencial favorable a la ampliación del campo de la revisión a todas las cuestiones que, sin ser cuestiones de derecho, no se resuelven, sin embargo, en una concreta declaración de certeza a base de pruebas, pierde de vista la finalidad originaria de la Revisión, que es, como se ha dicho, la de mantener la uniforme interpretación del derecho objetivo. No hay necesidad de demostrar que la uniformidad de la jurisprudencia está amenazada solamente por las diferentes interpretaciones de normas jurídicas abs tractas, no por la errónea interpretación de una declaración de volun tad concreta emitida por los particulares contrayentes, o por la inexac ta formulación de una “máxima de experiencia” desprovista de con tenido jurídico; y que, si existe en el Estado el interés por la uniforme interpretación de las normas de derecho, no existe igualmente un inte rés del Estado por la uniforme interpretación de los negocios jurí dicos 106, o por la formación de una jurisprudencia unitaria sobre el modo de formular y entender los principios de experiencia y de razón universalmente reconocidos (véase, anteriormente, u. 200). En todos estos casos la doctrina y la práctica tienden, pues, a alejar la Revisión de su oficio inicial, y a hacer de ella, con inconsciente retorno hacia la concepción tradicional de la Tercera instancia (Oberappellation) 107 no limitada a las cuestiones de derecho, una verdadera y propia revisio iii facto; si se piensa, pues, que la posibilidad de una revisión basada sobre un error in procedendo ocurrido en la recolección del material instructorio puede dar paso indirectamente a un examen de la cuestión de hecho, y que, en la práctica, el Tribunal del Imperio encuentra una “falta de motivación” también en aquellas sentencias que, aun no es tando desprovistas de motivación, aparecen, sin embargo, viciadas por algún defecto de razonamiento relativo también a los hechos 108, se comprenderá fácilmente que en la revisión germánica existe, mucho más que en la Casación francesa, una marcada tendencia a ampliar la propia esfera de aplicación a todos aquellos errores in iudicando, de 106. FISCHER, Dic reform des Rechtsm. der Revision cit., pág. 331. 107. Véase HAMM, Dic Ueberbürdung der Civilsenate des 1?eichsgerichts und dic Erhévng der Revisionssumme en “D. J. Z.”, 1897, 458. 108. Véase especialmente, con numerosos ejemplos, Fiscaza, Pie Reform cit., en IHERING’S Jahrb., XXXVIII, § 11, págs. 331 y sigs.; y Die Entlastwng des Reiehsgerichts nnd die Verbesserung der Revision in Zivilsachen (en “1. W.”, 1904), § 11, págs. 29 y sigs. de la edición separada.

La revisión en la legislación del Imperio alemán derecho y de hecho, que los antiguos Doctores agrupaban cepto de notoria iniustitia (véase, anteriormente, n. 63).

241 en el con

220. Esta sumisión cada vez más amplia de la Revisión al inte rés de los particulares litigantes, que ha extendido su campo de aplica ción a muchísimos casos en los cuales no se verifica la amenaza a la uniformidad de la jurisprudencia que debería ser su presupuesto ne cesario 109, en unión de otras causas concomitantes, tales como el aumento continuo de la población y del tráfico y la tendencia a la litigiosidad que es propia de la raza alemana 111, ha determinado que el número de los recursos de revisión que se presentan anualmente haya ido cre ciendo en tal progresión, que ha colocado al Tribunal del Imperio en la imposibilidad de hacer frente a este exceso de trabajo y en la nece sidad de dejar cada año un sobrante de causas pendientes 112 Para re mediar esta .sobrecarga (Ueberbürdung) del Tribunal de revisión, que se hizo más grave en 1900 por la entrada en vigor del Código Civil (BGB) único para todo el Imperio, que redujo grandemente el nú mero de las normas no revisibles, se escogitaron sucesivamente, como ya se ha visto en las páginas precedentes, providencias dirigidas, por una parte, a aumentar el número de los jueces del Tribunal supremo, —

109. La demostración de que precisamente esta es la causa principal del aumento de las revisiones civiles, diversamente de lo que ocurre en cuanto a las revisiones penales, que tienden en cambio a restringirse sobre el modelo de la querella de nulidad, ha sido dada últimamente por NEuicAMP, Das Rechtsmittel der 1?evision, cit., págs. 22 y sigs.; pero esta opinión se encuentra expresada y demostrada también por muchos autores anteriores, por ejemplo, por Fiscnza, en los escritos citados en la nota precedente. Por consecuencia todos los autores, como se verá en el texto, tratan de restringir cada vez más los límites de la revisión: constituyen excepciones las propuestas en sentido inverso, como la avan zada por NEIJMANN (en “D. 1. A.”, 1897, 484), que querría extender la revisión, sin limitación de suma, a todas las sentencias viciadas por notoria iniustitia.; y la de BoLlE, Zur Reform des Rechts,nittels der Revision en “O. A.”, LXXXIV, 358, que querría dar al Tribunal supremo el derecho de examinar las declaraciones de certeza de hecho y las interpretaciones de los negocios jurídicos. También WACH, sin embargo, en Dic Mündiichkeit ja ósterr. C. P. Entwurf (Wien, 1895), pág. 47, afirma que la revisión limitada a las cuestiones de derecho ha dado en Germania mal resultado. 110. Así WACH, Dic Entiastung des Reichsgerichts en “Rhein. Z.”, II, pá gina 289. 111. HAMaÍ, escrito citado, pág. 457. 112. Datos estadísticos en IIAMM, escrito cit., pág. 454; Fisenza, Dic Reforin, eit., § 4 y Dic Entlastung cit., § 3; NEUKAMP, escrito eit. Un diagrama resumen de los aumentos de 1881 al 1909 (año en que las revisiones se elevaron al número de 4483) se encuentra en HFINZE, Das Gesetz sur Entla.stang des Reiehsgerichts en “D. 1. Z.”, 1910, 615; por este diagrama se ve que el aumento de las secciones no está en proporción con el aumento de las revisiones.

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y, por otra, a disminuir el número de las revisiones: a la primera fina lidad se tendió con el aumento de las secciones del Tribunal de cinco a siete para los negocios civiles; a la segunda mediante la elevación de la Revisionssurame, que, ya propuesta en 1898 por el gobierno y rechazada por la oposición de la parte democrática que veía en la ex clusión de las pequeñas causas de la revisión un “privilegio de los ricos”, fué después acordada, en 1905, especialmente por la autoridad de WAdn llevándose a 2500 marcos, sufriendo una nueva eleva ción a 4000 marcos en 1910. Sin embargo, estas providencias, según confesión de todos los juristas alemanes, no han sido suficientes, y la aglomeración de las revisiones en el Tribunal del Imperio ha conti nuado aun después de la Novela de 22 de mayo de 1910; hasta el punto de que la forma de ponerle remedio constituye, aun después de las últi mas reformas, “la cuestión más urgente del proceso civil alemán” 114, la cual ha dado lugar en Alemania en los últimos dos decenios a una copiosísima literatura 115• No es mi intención pasar revista a los nu merosos escritos sobre el tema, mucho de los cuales, por lo demás, carecen de originalidad. Desde mi punto de vista es solamente inte resante observar que, habiéndose considerado ya irrealizable un ul terior aumento de las secciones del Tribunal supremo o una nueva elevación de la suma mínima de la revisión, la mayor parte de las propuestas de reforma presentadas y sostenidas por los varios es critores tratan de aproximar cada vez más la Revisión germánica a la Casación francesa, y de restringir el instituto dentro de los lí mites señalados por el interés público al mantenimiento de la unifor 113. Además del escrito citado sobre la “Rhein. Z.”, III, 287, véase Dic Zu.stdndigkeit des Reichsgericht en “D. 1. Z.”, 1898, 6; Die Erhéhvng der Revi sionssulnnle en “D. J. Z.”, 1904, 1149; favorables a la elevación de la Revisions svmme también HAMM, escrito cit.; PETERSEN, Dic Verminderung der Revisionen en “D. J. Z.”, 1898, número extraordinario del 8 de enero; id., Noch?nals die Erhóhung der Revisionssuinme, id., 1898, 7; SCHWARTZ, Dic Novelie von 17-20 Mai 1898, nnd dic künftige Civilprozessreform (Berlin, 1902), págs. 15 y sigs.; Srxin, Znr Justizreform (Tübingen, 1907), págs. 60 y sigs. Contrario, además de FISCHER, en sus escritos citados y en otro escrito Revision und Revisionssn?nme (Berlin, 1905): GOLDERING, Das Bürgerliche Cese fzbuch nnd dic Rechtseinheit en “D. J. Z.”, 1897, 483; véase notas sucesivas. 114. SALINGER, Dic Áenderung des Rechtsmittels der Revision dic dring iich sic Frage des dettschen Zivilprozcsses, Berlin, 1909. 115. Para una exposición resumida de la literatura sobre la materia, véase Materialien cit.; sobre la ley de 5 de junio de 1906: Begründung (págs. 1-17) y Berichi (págs. 53 y sigs.); SCHMIIYP, Neuerungen, págs. 71 y sigs.; SCHULTZ,Die Entlastung des Reichsgerichts en “Handbuch der Politik” (Berlin-Leipzig), 1, pág. 336, escritos en los cuales se bace mención también de aquellas reformas de detalle que fueron propuestas por varios autores y que aquí no nos interesan.

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midad de la jurisprudencia. Ya las novelas de 1905 y de 1910 repre sentan en el procedimiento de la Revisión pasos no decisivos pero no tables hacia el procedimiento de la Casación francesa: el recurso sus tituído a la citación, el examen preliminar de oficio sobre la admisi bilidad de la revisión, la obligación de la motivación y el depósito caucional bajo pena de rechazo, la limitación del examen a los solos errores in procedendo hechos valer por la parte (véase, anteriormen te, n. 217) son una demostración clara de ello. Pero la doctrina ale mana aconseja nuevos pasos: algunos proponen la aceptación de un instituto similar a la Chambre des requétes, que examine preventiva mente no sólo la admisibilidad sino también el aparente fundamento de la revisión otros aconsejan la institución de una multa contra las revisiones infundadas, del tipo de la anlende francesa fl otros, finalmente, sostienen que la libertad atribuída al juez de revisión de examinar en toda su amplitud la decisión de derecho sin limitarse a los solos errores iii indicando puestos de relieve por la parte (la lla mada ‘‘freie Revisionspraxis’’) debe ser sustituída por el sistema fran cés que restringe rigurosamente la actividad del juez de casación a los solos moyens denunciados por el recurrente 118V 116. KRAEWELL, escrito cit., en “Z.”, 1, págs. 178 y sigs.; STEINOLEIN, Die Eechtseinheit in Deutschland en “D. J. Z.”, 1897, 413, quien dice: “hemos tomado tantos institutos a préstamo de Francia, que uno más no importa”; HAGENS, Dic Ueberlastung des Reichsgerichts und dic Mittel der abhülfe en “D. J. Z.”, 1903, 181; ID., Das Rechtsmittel der Revision ja Civilachen, id., pág. 277; ID., Die Entlastung de8 Reichsgerichts en “D. J. Z.”, 1909, 1105. En contra: HAMM, escrito cit., en “D. J. Z.”, 1897. 117. GOLDERING, escrito citado; especialmente PETERS, Das englische bürg. Btrcitverfahren und dic deutsche Zivilprozessreform (Berlin, 1908), págs. 112 y sigs. 118. Véase R.OCHOLL,escrito cit., en “Z.”, X, 288; Fiscuan, en sus tres escritos citados; HAGENS, en sus dos escritos citados, en el primero de los cuales (“D. J. Z.”, 1903, pág. 183) proponía modificar así el § 559: “Al examen del Tribunal del Imperio se someteh solamente las demandas y las reclamaciones con tenidas en el recurso de revisión. El Tribunal, sin embargo, puede discrecional mente tomar en consideración violaciones de derecho sustancial, de oficio o a base de reclamaciones tardías, cuando las mismas estén en relación con las reclamacio nes propuestas”. En sentido absolutamente contrario WACH, quien dice (“D. J. Z.”, 1904, 1148) que en la mayor libertad de la revisión “está la libertad del forma lismo y con esto la más alta garantía de la justicia. No queremos pagar con ella el aligeramiento del Tribunal del Imperio. Precisamente la libertad del Tribunal de revisión en el examen de toda la aplicación del derecho distingue nuestro pro cedinijento de revisión y lo defiende de aquella rigidez que produciría la violación del principio jura novit curia y la limitación a los motivos reclamados por la Parte”; y SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 807, que llama a la libertad de examen “la parte más significativa de las disposiciones sobre la revisión, que une así la función de la vigilancia sobre la unidad del derecho con la función de un remedio de tercera instancia a favor de los particulares, etc.”; ID., Neuerun gen, pág. 74.

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Aun aquellas propuestas que se mantienen más independientes del modelo francés y que tratan de dar al problema una solución origi nal, se dirigen todas, aunque con medios diversos, al mismo fin: admi tir la Revisión en aquellos casos en los que verdaderamente esté en juego el interés del Estado en la unificación de la jurisprudencia, y excluirla en aquellos casos en que la misma aprovecharía solamente al interés privado de los litigantes. Esta tendencia, que quiere llevar a consecuencias extremas el principio dé que en la Revisión “el interés privado es el vehículo del interés público” 120, ha encontrado su más reciente formulación en un proyecto de, SCIIULTZ 121, como base del cual se establece la norma fundamental de que “la Revisión. se admite en el caso de que la decisión jurídica contenida en la sentencia viole . .

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Propuestas de reformas parciales: adopción del sistema de la doble conforme sostenida también en 1905 por el proyecto gubernativo (véase SEUES’ERT en “Z.”, XXXIII, 437 y sigs.; y FLECHTEIN, Was ist Difformitiit?, en “D. J. Z.”, 1910, 514); limitaciones de las normas procesales cuya violación puede dar lugar a revisión; limitaciones de la revisión a las solas leyes del Imperio; abolición de la oralidad en el procedimiento de revisión. Véanse, además de los escritos citados en las notas precedentes y siguientes: PUTZLER, Dic Ueberlastung des Reichsgerichts und die abhilfevorschláge (Leipzig, 1910); HELLWIG, Dic Notiage des Reichsgerichts, en “J. W.”, 1910, 308; ID., Reichsgericht luid preuss. oberste Landesgericht, “D. J. Z.”, 1910, 47; DtiRINGER, Zum Entwurf cines Gesetzes sur Entlast’ung des Reichsgerichts “D. J. Z.”, 1910, 329; HARTaANN, Zur Entlastung des Reichsgerichts en “D. J. Z.”, 1909, 1407 y 1910, 279; HOFFMANN, Kleine Mittel, “D. J. Z.”, 1909, 230; ZELTER, Weitere Mitiel zur Entlastung des Reichs gericht, “D. J. Z.”, 1910, 48; FAYANS, Noch em Vorschlag zur Entlastnng des .Reichsg., “D. J. Z.”, 1910, 236. 120. SCHULz, Dic Entlastung des Reichsgerichts cit., pág. 343; del mismo, Der Kampf um em geistig hochstehendes Reichsgericht (Berlin, 1910) ; y el escrito citado en la nota siguiente. 121. Em Vorschlag zur Umgestaitung des Rechtsrnittels der Revision en Festschrift por WACH (Leipzig, 1913), 1, 385. SCHULZ propone que la utilización de la revisión no se deje al arbitrio de las partes, sino que la misma deba ser autorizada por el Tribunal de apelación, el cual puede admitirla en las cuestiones jurídicas dudosas y debe admitirla en aquellos casos en que se ha seguido en la sentencia una opinión jurídica diversa de la preeedentemente expresada por el Tribunal del Imperio. Se admite además una reclamación del Abogado del Estado en interés público. Notables también, para restituir la revisión a su oficio de medio destinado a mantener la unidad de la interpretación, aquellas propuestas que tienden a abolir la revisión por error ja procedendo, que es en realidad una quereUa nullitatis disfrazada; véase la propuesta de IIAMM (Vcrhandlungen del 29e Congreso jurídico, III, Bd., págs. 39-50, sobre la cuestión: “Empfiehlt sich cine Aenderung des Rechtsmittels der Revision mn Zivilsachen?”), de un § 551 a, concebido así: “Una decisión es impugnable por violación de normas jurídicas sobre el procedimiento diversas de las indicadas en el § 551, solamente cuando la violación tiene por base una errónea interpretación de la norma jurídica”, y la aprobación de NETJKAMP, escrito eit., pág. 42. En este sentido también NIEDNER, Zur Erage einer durchgreifende. Justizreform (Hannover, 1907), de que se habla en la nota siguiente.

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el interés público en la observancia del derecho y en su exacta y uni taria aplicación y desarrollo’’. Pero, aun en muchos escritos anteriores, el mismo concepto se encuentra situado como base de las propuestas prácticas de reforma: todas las cuales, coincidiendo en querer quitar a la Revisión el carácter de remedio ordinario destinado a garantizar a la parte la justicia de la decisión en concreto, que el legislador alemán, cuando creó el instituto, consideró como su mérito más notable y más original, sugie ren los medios más variados: desde la introducción en el proceso ger mánico de procedimientos inspirados en el derecho inglés, como el examen preliminar de las revisiones por parte de dos jueces constitui dos como las divisional Courts, o la facultad dada a los jueces inferiores (le dirigirse directamente al Tribunal Supremo para pedirle la inter pretación preventiva de un caso jurídico dudoso in thesi (Statement of special case) 122, hasta la transformación del Reichsgericht en un órgano de consulta más bien que de jurisdicción, encargado de resolver cuestiones jurídicas en abstracto (typische Rechisfragen) 123, y hasta con fuerza obligatoria aun para los casos futuros 124 221. Después de haber visto lo que la Revisión es actualmente y lo que la misma quiere llegar a ser en el derecho procesal alemán, debemos preguntarnos si verdaderamente el instituto posee el mérito —

122. Véase, especialmente, NIEDNER, escrito citado, y ADICKES, Grundlinien durchgreifender Jnstizreform (Berlin, 1906), págs. 14 y sigs., 116 y sigs. En contra: SCHMIDT (O), Fragen des JustizrefOrm in Zivilsachen (Paderborii, 1907), págs. 26 y sigs. Una renisio per saltuin similar fué propuesta también al Beichstag por los diputados BASSERMANNSCHIFF acerca de ella véase ScrnrrER en la “J. W.”, 1914, 2; STEIN en la “Leipzig. Zeitsc.”, 1914, 314 y por último WACrI, Grundfragen mrd Reforin des Zivilprozess (Berlin, 1914), págs. 10 y sigs., que demuestra la impracticabilidad de este sistema inglés (véase mi recensión en “Diritto commereiale”, VI, 508). 123. MPGEL, en “D. J. Z.”, 1906, pág. 113, propone transformar en tribunal de tercera instancia los Oberlandesgerichte, permitiendo de este modo una cuarta instancia al Reichsgerichi sólo para mantener la unidad del derecho en las cuestiones jurídicas dudosas. Véase WTLDHAGEN, Empfiehlt sich eme Aenderung des Rechis iniltel der Ben. in Zivilsachen? “D. J. Z.”, 1908, 124; 1i., Das bürgerliche Rechts streit (1912); BAR, Zur Reform des Zivilprozesses, “D. J. Z.”, 1912, 9; etc. 124. Las numerosas propuestas encaminadas a dar fuerza obligatoria de praeiudicia a las decisiones del Tribunal supremo están resumidas y discutidas en los escritos de ZEILER, Fin Gerichisho! für bindende Gesetzesansleguflg (München, 1911), y en “A. R. W. Ph.”, IV, 643; Von den responsa prudentiulfl ruar Ausle gungsgerjchtshof, en “IRhein. Z.”, IV, 367, los cuales proponen crear un supremo Consejo destinado a dar las interpretaciones auténticas en abstracto de las leyes dudosas, separado del Tribunal de revisión, mientras otros autores querrían acumular esta función en el Reichsgericht. Véase BIERLING, Brauchen ‘wir einen Gerichtshof fjjr bindende Gesetzesauslegung? en “A. R. W. Ph.”, VI, 158.

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de originalidad que los autores alemanes, siguiendo las huellas de la Exposición de motivos del CPO, alaban con tanta insistencia. Con las mismas palabras ya empleadas en la Exposición de motivos del Pro yecto de 1871 (véase, anteriormente, n. 212), la Exposición del CPO, afirma que la Revisión no tiene nada que ver con la Casación del de recho francés, y se dedican a enumerar las siguientes diferencias que existen entre los dos institutos: a) mientras la Cour de cassation es un órgano del poder de vigilancia (véase, anteriormente, n. 177) del Estado, el tribunal de revisión es un órgano jurisdiccional, como con secuencia de lo cual, mientras la casación puede ser provocada también por el representante del Estado, la revisión puede ser pedida solamente por los particulares; b) el recurso de casación tiene el carácter de re medio extremo y extraordinario, privado de efecto suspensivo, mien tras la demanda de revisión es un medio de gravamen ordinario como la apelación; e) el recurso de casación debe ser motivado y da lugar a un examen de las solas violaciones de ley denunciadas, mientras la re visión no tiene necesidad de motivación y no limita el examen del juez; d) las formas del procedimiento de casación se basan sobre la escritura y se alejan de las de los tribunales (“pres que judiciaires”), mientras el procedimiento de la revisión es genuinamente judicial, informado en la oralidad; e) la Gour de cassation debe siempre anular y proceder al rinvio, mientras el tribunal de revisión puede decidir sobre el mérito, y, si procede al ri’nvio, obliga con la propia decisión en cuanto al pun to de derecho al juez encargado de pronunciar la sentencia definitiva 125• Se podría observar que muchas de las diferencias de detalle pues tas de relieve por la Exposición de motivos del CPO entre la Casación y la Revisión, no existen ya después de las Novelas de 1905 y 1910, las cuales, como se ha visto, han aproximado notablemente el procedimiento de la Revisión al de la Casación (véase, anteriormente, n. 220) ; pero, dejando aparte las diversidades formales, importa establecer si verda deramente existe entre el instituto francés y el instituto germánico la profunda diferencia de sustancia y de propósitos que aun hoy en día se afirma por procesaljstas autorizados como KOHLER y SCHMmT, de los cuales el primero afirma que “la diferencia entre el sistema ale mán de la Tercera instancia y el sistema francés de la Casación se deduce pensando que la Tercera instancia es una autoridad judicial 125. Aflgemeine Begriindung, § 14 (HAHN, II, pág. 54; SCHMIDT, Lehrbuch, § 126,

ZPO,

1, pág. 141 y 796.

pág.

sigs.);

PErERSEN,

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dentro del sistema ordinario de la organización judicial, mientras que la Corte de casación francesa, según sus conceptos fundamentales, es una institución estatal que está por encima del poder judicial ordi nario para la defensa del derecho objetivo (Rechtsordnung)” 126; mien tras el segundo escribe que el objeto de la Corte de casación no es “la producción de una decisión justa del concreto proceso singular, sino el mantenimiento de una uniforme y correcta actividad compleja en la aplicación del derecho en juicio; y, como consecuencia, también las condiciones de su ejercicio se regulan no según principios de derecho procesal civil, sino según principios de derecho constitucional’’, al con trario de lo que ocurre en cuanto a la Revisión, que el derecho alemán, “combinando el concepto del recurso de casación con el de la apelación, puso al servicio inmediato del objeto de la tutela jurídica privada” 127 A quien haya seguido de cerca el desarrollo práctico de la Casa ción en el derecho francés, como en el momento oportuno hemos tra tado de hacer, estas afirmaciones de tan insignes procesalistas apa recen como una nueva prueba de la extraña ignorancia sobre este tema que otras veces hemos observado en los juristas alemanes (ante riormente, ns. 192 y 210) ; los cuales, para formarse una idea de la Casación francesa, se detienen todavía en la letra de aquellas leyes que desde 1790 regulan en apariencia el instituto, y olvidan absoluta mente la profunda evolución consuetudinaria que en un siglo de vida lo ha transformado radicalmente (véase, anteriormente, u. 202). Si la Corte de Casación fuese todavía aquel órgano de policía constitu cional que los legisladores de la Asamblea querían hacer de él, la con traposición establecida por los juristas alemanes entre Casación y Re visión sería perfectamente fundada; pero la misma no puede dejar de parecer absolutamente arbitraria si se piensa que en Francia la Cour de cassatio’n ha entrado a formar parte del ordenamiento judicial, y ha asumido ya, lo mismo que el 1?eichsgericht germano, el carácter de un verdadero y propio órgano jurisdiccional, que, con el objeto me diato de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, coopera, como finalidad inmediata, a la justa decisión de la concreta relación controvertida (véase, anteriormente, n. 192). 126. Recensión a la obra de HARRASOW5KY, Eechtsraittel, en “Krit. Vier teljahr.”, 1880, 392; Zivilprozess, cit., pág. 355. 127. Lehrbuch, pág. 796797. La diversidad fundamental entre Revisión y Casación se encuentra pues apodicticaniente afirmada por escritores aun recientes: vease WEHLI, escrito cit., pág. 1.

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No parece, pues, que exista en realidad una profunda diferen cia de propósitos entre Casación y Revisión 128: y cuando los juristas alemanes, alabando su Revisión, rechazan todo parentesco de ésta con el instituto francés, y afirman que al construirla se ha querido “tirar por la borda toda la mercancía y el lastre de la Casación fran cesa” 129, pecan evidentemente de ingratitud contra su indubitable mo delo: ya que de la Casación deriva directamente la Revisión alemana, como WEISMANN, y otros poquísimos juristas germanos que no se dejan obcecar por el nacionalismo científico, reconocen 130 Bastaría, verda deramente, para probarlo si no hubiésemos visto ya el profundo in flujo que tuvo la Casación sobre las legislaciones particulares germá nicas anteriores a la unificación el considerar que a la tradición ale iiiana le era desconocido, tanto en el derecho procesal un remedio por cualquier error de derecho, comparable al recurso de casación, como en el ordenamiento judicial un órgano explícitamente destifla(lo a la unificación de la jurisprudencia, parangonable a la Corte de Casación. La querela nuilitatis por error contra ius thesi clarum estaba li mitada, como se sabe, a algunos poquísimos casos de error ocurrido en la premisa mayor; y constituye absolutamente un mérito de la Casa ción francesa el haber ampliado estos límites restringidos de la que rella de nulidad a todo error de derecho ocurrido en la premisa mayor (error de interpretación) y, finalmente, a todo error de derecho ocu rrido en la premisa menor (error de subsunción). Las etapas de este camino recorrido en el derecho alemán por la Casación francesa están señaladas por tres leyes procesales: punto de partida, la AGO de 1793 (solamente algunos errores de derecho en abstracto) ; punto interme dio, la Ordenanza prusiana de 1883 (todos los errores de derecho en abstracto) ; punto de llegada, el CPO germánico actual (todos los erro res de derecho, en abstracto y en concreto) 11. —

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128. Véase MORTARA, Gomia., II, n. 17. 129. SONNENSCHMJDT,escrito cit., 424. 130. WEISMANN, Binheitijehes Recht, cit., pág. 181: “La Exposición de mo tivos ha incurrido en una notable autosugestión al opinar que la Revisión sea una cosa enteramente diversa de la Casación. La misma es, por el contrario, ni más ni menos que la Casación”; y Lehrbuch, 1, § 100, págs. 443-444; HAMM, escrito cit., en “1). J. Z.”, 1897, 458; GOLDERING, id., 1897, 481. 131. He indicado ya que cuando WACH en Krit. Viertelj., XV, pág. 104, considera que la Casación francesa admite solamente el error de derecho in ihesi pone de manifiesto que ignora que, por el contrario, es precisamente la caracte rística fundamental de la Casación la de admitir también el error de calificación jurídica. Lo reconoce, por lo demás, también la Exposición de motivos del CPO (Bes. Begr. en HAHN, 1, 367).

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Por otra parte, sabernos que la tercera instancia en el derecho co mún no estaba instituída por razones diversas de aquellas en cuya vir tud funcionaban las dos instancias inferiores: por lo que los tribuna les supremos de los Estados alemanes no respondían a un fin particu lar de derecho público. La idea de un consejo supremo destinado a man tener la observancia de la ley por parte de los tribunales es una idea de la Revolución Francesa; y la oportunidad de instituir un Tribunal supremo para. la unificación del derecho fué comprendida en Ger rnania solamente a través del ejemplo de la Gour de cassation. La Revisión toma, pues, de la Casación los propósitos y los lí mites de aplicabilidad, esto es, los elementos, la razón y el modo de existencia de la misma. Pero aun descendiendo a comparaciones más particulares, vemos que la diversidad de las reglas procesales que re gulan los dos institutos es más aparente que real: la existencia en el derecho francés de un recurso dans l’insérét de la loi, instituto que le pertenece y que tiene, por lo demás, eficacia más teórica que prác tica, no ejerce ningún influjo sobre la naturaleza del recurso de parte ‘, en el cual, como en la. revisión alemana, el interés privado viene empleado corno ‘‘vehículo’’ del interés público 133; la facultad atribuída al Tribunal del Imperio de decidir sobre el mérito o de pro ceder al rin vio de la causa con decisión de derecho obligatoria para el juez de rinvio, no constituye una novedad frente a la Cour de cas sation, la cual, desde la ley de 1837, tiene facultad, en caso de segun do rinvio, de cooperar positivamente a la decisión del caso concreto finalmente la Revisión ha reproducido, y hasta ha agravado, la eonfu 132. Véase BXnR, Das Rechtsini(tei zweiter Instanz cit., pág. 15; WEISMANN, Rinheillichez Rccht citado, nota 18. 133. Muy bien WEISMANN, escrito citado, pág. 181: Es especialmente inexacta la contraposición de que la Casación sirva al interés público, y la Revisión, por el contrario, esté destinada a defender el interés de las partes, etc. 134. Cuando STEIN, Private Wissen, pág. 168, dice que mientras el Reichs gericht “pronuncia también cuando anula, una sentencia, y establece en ella la premisa mayor jurídica a aplicar con fuerza obligatoria”, la Corte de Casación “abre solamente a las partes vía libre para una nueva sentencia”, se olvida cvi denterueiite de la lev de 19 (le abril de 1837, la cual estableció precisamente que la Corte de casación, en caso de segundo recurso, pronuncie una decisión obli gatoria para el juez de rinvto. El precedente alemán más antiguo del actual § 565 CPO inciso primero, está en aquella declaración prusiana de 6 de abril de 1839, art. 11, párraf o 3 (véase, anteriormente, n. 209. Confróntese Besond. Bcgr., sub § 504, en IIAIIN, 1, 372), que es posterior a la ley francesa del 1837, y por con siguiente derivada de ella. rfanlbjén S0NNENSCHMIDT, no obstante escribir en 1880, ignora absolutamente la existencia de la ley de 1837 (escrito cit., pág. 466). ¡De este modo es fácil demostrar la originalidad de la Revisión!

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Sión entre error ‘in iudicando y error in procedendo que, como se ha visto, constituye una de las características del instituto francés. En un solo punto la Revisión difiere sustancialmente de la Casa ción en la facultad concedida al juez de revisión de examinar la re lación controvertida en su totalidad, sin estar ligado por los errores in iudicando puestos de relieve por la parte, mientras el juez de casa ción no puede por lo general salirse de los moyens que el recurrente ha hecho valer. Esta diferencia significa, en otras palabras, que mientras el recurso de casación está construído siempre como una acción de impugnación, la revisión por error in iudicando tiene la naturaleza de un medio de gravamen; y, desde el punto de vista sistemático, no es descuidable (véase vol. II, n. 113, donde la diferencia se analiza par ticularmente). Pero, desde el punto de vista práctico, no puede la misma bastar sola para dar a la revisión el carácter de novedad que ella pretende: tanto más cuanto que sobre la oportunidad de mantener esta freie Revisions praxis la misma doctrina alemana ha formulado en estos últimos tiempos autorizadas dudas (véase, más, adelante, u. 220) 135• 222. Si ahora nos preguntamos cuál es la relación que existe en tre la Casación francesa y la Revisión germana, debemos ver en ésta como una conclusión, un desarrollo, un epílogo, por decirlo así, de aquélla. En efecto, la Casación se completa y se perfecciona en la Re Vi5iÓfl: ‘‘se perfecciona’’, digo, no ya en cuanto la misma se mejore o se transforme con la ayuda de nuevos elementos, sino en cuanto la misma alcanza la plena actuación estática de aquellas tendencias que en el derecho francés existen en evolución. Hemos visto, en efecto, que en el derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy lejos de las leyes de constitución, que todavía están formalmente en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar un desacuerdo ya crónico entre lo que el instituto debería ser, y lo que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta Casación francesa, no escrita en las leyes, pero viva en la eoncieicia jurídica nacional, ha encontrado su plena expresión legislativa en las normas sobre la Revi sión del CPO germánico, las cuales, por consiguiente, no hacen más que fijar en fórmulas escritas el instituto que en el derecho francés ha sido, de una manera inconsciente, desarrollado por la costumbre. —

135. Véase la crítica que de esta novedad hacía desde 1871 BXna, Das Rechts mittel, cit., págs. 11-13. Véase vol. II, cap. XIII.

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Llegaremos a decir que quien quiera encontrar la fiel efigie de la Casación francesa debe buscarla no ya en las leyes francesas, las cuales contienen entumecidos los rasgos de un instituto hoy en día superado, sino en el Ordenamiento procesal germano, el cual ha sabido recoger el último producto de la vida jurídica francesa: en efecto, mientras en Francia, donde la evolución se ha producido sin cambios bruscos, el instituto se encuentra todavía en parte bajo el influjo de la primitiva concepción que le atribuía una posición de control político situado fue ra del ordenamiento judicial, en Germania una legislación procesal reconstruída ab imis ha podido llevar a cabo una selección de las di. versas normas y aceptar solamente aquellas que responden a la Casa ción del segundo tipo, instituto judicial destinado a mantener la uni formidad de la jurisprudencia. De suerte que, mientras quien com pare las leyes que regulan en Francia la Casación con las que en Ale mania regulan la Revisión, podrá creer que se encuentra en presencia de institutos profundamente diversos, los dos institutos, en su funcio namiento práctico, están mucho más próximos de lo que pudiera creerse; la Revisión, en efecto, no es más que la traducción en normas es critas del instituto que en Francia está todavía en gran parte confiado a la costumbre: diversidad, pues, en la formulación técnica de las normas, no en su contenido esencial.136. A esto se reduce la alabada originalidad de la Revisión germánica. Y la historia de su origen, confrontada con la de la Casación francesa, podría abrir paso a largas consideraciones sobre la psicología com parativa de la nación francesa y de la nación alemana: ya que de un lado el nacimiento de la Casación de la crisis revolucionaria y su transformación en la costumbre sin que se haya creído oportuno fijar en normas bien definidas esta transformación, es un índice de la irreflexiva genialidad francesa, la cual ha conseguido crear un insti tuto original e importante, como es la Casación, casi inconscientemente, confiándose sólo a la autónoma virtud de la práctica; mientras que, por otro lado, la Revisión, que, tomando de la práctica francesa el nuevo significado de la Casación y comprendiendo inmediatamente su importancia, resume en normas claras y precisas los rasgos más 136. GENY, Méihode, cit., págs. 559-560, escribe que “si ciertas legislaciones extranjeras (germana, suiza) han sabido, aprovechando nuestra experiencia, esca par a las dificultades formales engendradas, entre nosotros, por la concepción un poco estrecha de la Constituyente, estimo que, en el fondo, nuestro sistema positivo se encuentra hoy, por vía consuetudinaria, igualmente bien establecido en un sentido amplio. . . “.

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La Casación Civil

característicos de la misma, responde a la cualidad de la mentalidad alemana, de escasa inventiva, pero de amplia reflexión, dispuesta siempre a apreciar el lado utilitario de los institutos extranjeros, a organizar y sistematizar y desarrollar hasta las últimas consecuencias lo que en otra parte es con frecuencia producto inconsciente e irra cional cTela costumbre, y a presentar después como producto nacional lo que en el fondo no es más que la copia correcta de una invención ajena. Pero estas consideraciones nos apartarían mucho del tema. Lo cierto es, en conclusión, que el Rcichsgericht se puede considerar como la Gour de Cassation de la Germania, ya que el mismo cumple en la vida jurídica alemana la misma función que la Cou.r de cassation cum ple en Francia; y cuando ScInIIDT encuentra una fundamental dife rencia entre el Tribunal del Imperio y la Corte de casación en que aquél, a diferencia de ésta, se mantiene constantemente fiel a la ley tal cual ella es, y, sin dejarse desviar por las tendencias sociales que tratan de reformar el derecho positivo, se abstiene rigurosamente, auii a costa de ser impopular, de la jurisprudencia llamada “pretoria na” no pone de relieve una diversidad específica entre ios dos institutos, que tienen ambos el oficio idéntico de unificar y resumir la jurisprudencia judicial de sus países, sino una diversidad genérica sobre el modo de entender los límites entre ley y juez, en virtud de la cual en Francia y Alemania, quizá a causa de la diferente época de la legislación, no están determinados en igual modo los poderes de la jurisprudencia frente a la interpretación del derecho objetivo.

137. Lehrbvch, 126, pág. 807; y especialmente deuische Rechtswissenschaft, págs. 231 y sigs.

Das .Reichsgericht

und die

TITULO

SEPTIMO

LA CASACION EN LAS OTRAS LEGISLACIONES

Literatura. a)

Obras de carácter general.

Annuaire de législation étrangére (Paris, continuación); D0MOMBYNES, Les const’itutiorts européennes (2 ed., Paris, 1883), 2 volú menes; HARRASOWSKY, Rechtsmittel im Cpr. cit., LESKE und L0EwENFELD (cit.: Li.), Dio Rechtsverfolguflg im internationale Verkehr, 3 volúmenes (Berlin, 1895-1905). b)

Obras de carácter particular.

1. Austria-Hungría. KLEIN, Die neuen ósterr, C. P. O. Ent würf e (en “Z”, XIX, 1); Dic Beweiswürdigung in der Revisionsins tanz (‘‘Ah. Ssterr. G. Zeitung’’, 1899, n. 10) ; Materialien za den neuen isterr. Civilprozessgesetzefl (Wien, 1897); MENESTItINA, Nel centena rio del codice civile generale austriaco (‘‘R. d. e.’’, 1911, 808) ; OFNER, Der prozessuale Aufbau des Rechtsfalles “Ah. sterr. O. Zeitung”, 1904, n. 48); PAPST, Sul progetto del CPO ungheresse, en “Z”, XXXI, 167; PETERa, Confronto tra revisione austriaca e revisione germa’flica, en Festschrift der Universitiit Leipzig zur 500 jiihrigen Jubelfeier ge widmet (Leipzig, 1909: véase recensión de K0FFKA, en “Z.”, XL, 144); POLLAK, System des bsterr. Ziviiprozessrechts (Wien, 1906) ; SCHMIDT (Al.), Die neue Ung. CPO 1911 (Leipzig, 1911); yen “Z.”, XLI, 549; SEDLCK, Die Beweisfrage nach der CPO vor dem oberstcn Gerichtshofe (“Allg. iisterr. O. Zeitung”, 1899, u. 8); SEMERARO, 11 processo civile austriaco e il suo funzionamento (“R. d. pubbl.”, 1914, 1, 513) ; STEIN, Der ,Sachverhalt vor der llevisionsinsianz (“Jur. Bllitter”, 1900, n. 32) ; WALKER, Dio ¿isterr. C. P. O. im l7ergleiche mit ihren Entwür fen (“Z.”, XXV, 262); VIERHAUS, Die Behandlung der neuen ¿sterr. C. P. O. E. (“Z.”, XX, 552; XXI, 361). —

—

2.—Bélgica-Holanda. LECLERQTJE (sobre los proyectos de ley en Bélgica), en “La Belgique judiciaire”, 1856, u. 89; MITTERMAIER, ‘n “C. A.”, XL, 98; 5çØURCllELAPORTE, Manuel de cassation (Bru —

256

Pio CALAMANDREI

—

La Casación Civil

xelles, 1833) ; SCHEYVEN, Traité prafique des pourvois en cassation (Bruxelles, 1886) ; TRIPELS, Les codes néerlandais (Paris, 1886). 3. Inglaterra, ADICKES, Grundljnjen durchgreifender Justiz ref, cit.; BRODIE-INNES, Comparativo principies of the laws of Engiand and Scoiland, Gours and procedure (Edinburg, 1903) ; DENISON-SCOTT, Practjce and procedure of the. House of Lords (1879); DE FRANQUEVIL LE, Le systéme judiciaire de la Grande Bretagne (Paris, 1893) ; GER LAND, Die englische Gerichtsverfassullg (Leipzig, 1910) ; Louis, Notice, Iraduction ci notes sobre la L. de 11 agosto 1876 (‘‘Annuaire de légisL étrangére’’, 1877, 16; Psico (Ci.), Introduzione alio studio del di ritto privato inglese (‘‘Giur. it.”, 1915, IV, 155) ; PETEES, Das englis che bürgerliche Streitverhren (Berlin, 1908) ; RUTTIMANN, Der en glische Civiiprocess (Leipzig, 1851) ; SARFATTI, Sulla utilitd dello stu dio del diritio privato inglese en Italia (‘‘Filangieri’’, 1907) ; Ii pro cCsso civil0 ingiese (“Giur. it.”, 1914, IV, 137) ; SCIJIJSTER, Dic bür gerliche Rechtspfiege in Engianci (Berlin, 1887); SNOW,Annual Prac tice (1909) ; TIRANTI, Introduzione alio studio della giustizia in Ingitil terra (Pisa, 1911). —

—

4. Estados Unidos de América. BEARD, Tite supreme Gouri and tite Constitution (New York, 1912); CARLIER, La Bépublique amé ricaine États-Unis (Paris, 1890), vol. II y IV; COIJNTRYMAN, Tite su premo Gouri of tite Un. St. with a review of certain decisions relating [o its appellate power under tite constitution (Albany N. Y., 1913) HARTMANN, Dic Strafrechtspflege in Ameriha (Berlin, 1906); MILLET (Noticias sobre la reforma. judicial), en ‘‘Annuajre’’, 1877, 734; NE RINX, L’organisatjon judiciaire auz États-Unis (Paris, 1909) ; SHER MANN, On the origin of tite power exerced by tite United States supreme Court (en ‘‘Scritti in onore di G. P. Chironi’’, II, 183). —

—

5. Suiza. BALSIGER, Kassation und Kassationsgerjcjjj in Kan ion Züriclt; FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral (“Journ. des trib.”, XLV, 1907, 290); HAFFNER, Das Rechts muid der anrufung des Bundesgerichis in Zivilstreitigkejten nach art. 29 u. 30 B. G. (‘‘Zeit. fiir schw. R.”, III, 153) ; IIOURTOULE (comen tario a la Ley de 1893), en “Annuaire”, 1894, 446; MITTERMAIER, Ci vilprocessgesetzgcbung, etc. (en ‘‘C. A.’’, XXXIV, 139) ; WEIss, Dic Berufung an das Bundesgerjehi in Zivilsachen (Bern, 1908) ; VILLE FOSSE, en “Annuaire”, 1912, 563. —

—

La Casación en las otras legislaciones 6. Diversas legislaciones. ANDERSEN, Der neucete diinische Ge setzesentwurf der bürg. Rechtspflege, en “Z.’’, XXXII, 561; Em neuer dánisehen. Gesetzesen tw u.rf ü ber dic Rechtspflege, en ‘‘Z.’’, XXXVII, 347; GATTESCHI, Manuale. di dir. pubblico e privato otiomano (Alessan dna, 1865) ; QR5NDIIAL (Noticia sobre el proyecto finlandés de 1901), en “Z.”, XXXI, 435; HOST, (Noticia sobre la ley sueca de 26 de marzo de 1909), en “Aunuaire”, 1910, 390; KAPNIST, Code d’organi sation judiciaire de l’Emp. de Russie (Paris, 1883) ; LALLmR (Noti cia sobre la L. de 18 de febrero de 1885 del Luxemburgo), en nuaire”, 1886, 402. —

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257

CAPITULO XXVI

LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASA ClON EN SU FORMA ORIGINARIA (CASACION FRANCESA) SUMARIO — 223. Premisas y divisiones del Título VII. — 224. Capítulo. — 225. Italia. — 226. Bélgica. — 227. Holanda. — burgo. — 229. España. — 230. Portugal. — 231. Grecia. — nia. — 233. Servia. -__ 234. Bulgaria. — 235. Turquía. — 236.

Premisa del 228. Luxem 232. Ruma Rusia.

223. Si nos ha parecido absolutamente necesario, para estar en condiciones de entender la posición dogmática de la Casación en el de recho procesal italiano, examinar ampliamente el nacimiento y el desa rrollo del instituto en ci derecho francés y su madurez en el derecho germánico, nos alejaríamos verdaderamente de nuestro objeto si qui siéramos repetir en cuanto a todas las legislaciones contemporáneas el minucioso estudio que se ha llevado a cabo en las páginas precedentes en cuanto a Francia y a Alemania; será, por tanto, suficiente pasar aquí revista rápidamente a las legislaciones procesales de los más im portantes Estados contemporáneos anteriores a la guerra, a fin de fijar, en un cuadro esquemático y resumido, cuál ha sido, en el espacio, la difusión del instituto que aquí se estudia. Bastarán pocas indicacio nes sumarias en cuanto a cada legislación, para dar una idea del siste ma adoptado en los distintos derechos positivos, y si en alguna legisla ción encontramos, en relación al tema, alguna disposición de detalle que parezca digna de observación, la estudiaremos más adelante, en la parte dogmática de este trabajo, al hacer el comentario de los artículos singu lares de nuestro derecho positivo que acompañaremos con las oportunas referencias a los artículos correspondientes de los Códigos extranjeros. Las legislaciones procesales de los Estados contemporáneos pueden dividirse, tomando como criterio de clasificación la aceptación del sis tema d da Casación, en tres grupos: —

a) legislaciones que aceptan el sistema de la Casación imitándolo directamente de Francia;

b) legislaciones que aceptan del proceso germánico la idea funda mental, derivada de la Casación francesa, de un supremo órgano judi

260

Pinno CALAMANDREI

—

La Casación Civil

ojal destinado a mantener la uniformidad prudencial;

de la interpretación

juris

e) legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación, ni en su forma originaria francesa, ni en la forma derivada germánica. Citaremos a continuación las legislaciones que reproducen en forma más evidente los caracteres de cada grupo, sin pretender con ello pasar revista a los sistemas procesales de todos los Estados actualmente exis tentes en el mundo. 224.— El influjo ejercido por la Revolución francesa sobre los or denamientos constitucionales de muchos Estados europeos nacidos a la vida política en el siglo XIX se manifiesta también en sus leyes procesa les y especialmente en la adopción del sistema de la Casación, que se considera como garantía fundamental de la división de los poderes y de la soberanía; el instituto de la Casación se encuentra, por tanto, acepta do, sin variaciones sustanciales, en las legislaciones de los siguientes Estados. 225.—a) ITALIA.— La característica evolución, a través de la cual el sistema de la Casación, admitido desde los últimos años del siglo XVIII en los Estados revolucionarios de la Península, fué reproducido en los ordenamientos constitucionales posteriores a la Restauración y después definitivamente adoptado en la legislación procesal de la Italia unif i cada, se estudiará minuciosamente en ci Título VIII, al cual nos re mitimos. 226. b) BáLGICA El sistema de la Casación introducido en Bélgica y en Holanda por la dominación napoleónica, se mantuvo cuan do, después de la caída de Napoleón, tuvo vida independiente el Reino de los Países Bajos, en el cual primeramente tuvieron funciones de Casación las Cortes de apelación de Bruselas y de Lüttich 2, creándose después en Bruselas, por la ley sobre el ordenamiento judicial de 4 de agosto de 1832, una Corte de casación independiente, que continuó —

1.

1. Véase SANFOURCHE-LAPORTE, Manuel de cassatioa; SCHEYVEN, Traité pra Uque des pourvois en cassation; IIARRASOWSKY,Rec/itsmittel, págs. 39 y sigs.; DEMONBYNES, Les constitutions européennes, 1, pág. 282. 2. Ordenanzas de 9 de abril de 1814, 15 de marzo de 1815, 19 de julio de 1815; véase HARaAsowsxY, Rechismitiel, pág. 39, nota 1.

El sistema de la Casación en su forma originaria

261

para Bélgica una vez que ésta se separó políticamente de Holanda, y que todavía subsiste. La Composición de la Corte es, en sus grandes líneas, similar al modelo francés; pero falta la Chambra des réquetes Como consecuen cia de las varias fases por que atravesó en Francia el instituto antes de alcanzar su forma definitiva, hubo en Francia debates y rectifica ciones acerca de las normas que debían regular el segundo recurso con tra una primera sentencia de rinvio: mientras la ley del 4 de agosto de 1832 (arts. 23-25), fiel a la concepción originaria del instituto, pres cribía que en caso de un segundo recurso por los mismos motivos se debiese suspender la decisión hasta la emanación de una ley interpre tativa sobre el punto controvertido, la ley de 7 de julio de 1865 adop tó el sistema vigente en Francia después de la reforma de 19 de abril de 1837 (véase, anteriormente, n. 188). Ninguna variación fundamen tal a este sistema se ha propuesto por los proyectos de revisión del Código de procedimiento civil presentados y discutidos en Bélgica en los últimos decenios del siglo pasado; se ha tratado más bien en tales proyectos de disciplinar el procedimiento de Casación en modo más preciso y más completo de como lo haga el derecho francés .

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227. c) HOLANDA 6 Cuando Holanda se separó de Bélgica, la función de Casación fué atribuída, por la ley sobre ordenamiento ju dicial de 28 de abril de 1835, al Supremo Consejo (Hooge Raad der Nederlanden), el cual, sin embargo, no fué construído como un órgano de control situado fuera del ordenamiento judicial, sino como un tri —

3. 4. debates

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Véase SCHEYVEN, Traité, pág. 35. A este sistema se llegó a través de varios proyectos parlamentarios y de doctrinales: véase LECLERQUE, en La Belgique judiciaire, 1856, n. 89; MITTEEMATER, en “C. A.”, XL, págs. 98-99. Véase Ley de 25 de marzo de 1876, sobre los motivos de casación; una ley de 1866 abolió la multa en caso de rechazo. DEMOMBYNES, 1, 282. Véase también ALLARD, Esarne critico del codice proc. civ. italiano, pág. 132. 5. Acerca de los proyectos de reforma de 1869, 1873 y 1877 véase HAEaA sowsnv, Rechtsm., pág. 41, nota 1; y acerca de las reglas en ellos contenidas, sobre el procedimiento de casación (interesantes especialmente las relativas a las pruebas en sede de casación), id. id., pág. 46. Sobre los caracteres de la jurispru dencia belga en comparación con la francesa, véase BIERVLIRP, L’interpretatiofl beige da code civil (en Livre da centenaire, II), págs. 664 y sigs. 6. Véase HARRA50WSKY, Rechtsmittei, págs. 49 y sigs.; LE5KE und LoEwN FELD, Rechtsverfoigung, III, Bd., Teil 1, págs. 446 y sigs.; TRLPELS, Les codes nécriandais; DEMOMBYNES, 1, 325. No estará fuera de lugar recordar que se debe a un holandés (Mayan, Spirito, origine e progre&si delle ist. giud., Lib. VII, cap. VI, escrito sobre el 1820) uno de los más agudos análisis de la Casación francesa.

262

PIRRO CALAMANDREZ

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La Casación Civil

bunal de suprema instancia que acuniula con la función de casación la función de una verdadera y propia apelación para ciertos y deter minados casos. Aun cuando las leyes procesales holandesas conserven aparentemente el instituto de la casación, ateniéndose, al menos por lo que se refiere a los motivos del recurso, al derecho francés , se nota, sin embargo, en ellas, una tendencia constante a transformar la Casa ción en una tercera instancia, y a eliminar en el más alto grado posible las diferencias de procedimiento entre casación y apelación: la abolición de la chanibre des requétcs, la atribución de efecto suspensivo al re curso de casación (CPC, art. 398), la exclusión del recurso de casación contra la doble sentencia conforme (CPC, art. 400), la abolición del depósito preventivo (Ley de 7 de abril de 1869), son otras tantas pruebas de esta tendencia, la cual se manifiesta después de un modo característico en la norma, según la cual el Supremo Consejo, cuando anule una sentencia por violación de ley o por exceso de poder, puede sin más, en base al material instructorio recogido en las precedentes instancias, decidir en cuanto al mérito 8 228. d) LUXEMBURGO Las disposiciones relativas al insti tuto de la Casación, casi enteramente correspondientes a las del dere cho francés, fuerosi reunidas en un texto único por la Ley de 18 de febrero de 1885. Una notable divergencia del modelo francés se en cuentra en aquellas disposiciones (arts. 27 a 39) según las cuales, si la sentencia casada emana de una Corte de Apelación, la Corte de Ca sación debe sin más juzgar en cuanto al mérito °. —

.

—

7. Ley sobre el ordenamiento judicial de 18 de abril de 1827 (modificada el 28 de abril de 1835), artículos 95-107, acerca de la cual véase MITPEaMAIER, en “C. A.”, X, pág. 441; CPC, 1828, modificado por muchas leyes sucesivas (arts. 398429), hasta la última de 7 de julio de 1896 (“Annuaire”, 1896, 521). 8. HARRASOWSKY, cit., pág. 59; Ley sobre el ordenamiento judicial, 105-106; Cód. de proc. civ., arts. 419-424. No han faltado en Holanda movimientos para la absoluta abolición del sistema de la Casación: véase MIPTERMAIER, en “O. A.”, XL, págs. 111 y sigs. LESSONA, en “Rey. trim.”, II, 354. 9. “Annuaire”, 1886, pág. 402: noticias, análisÇs y notas sobre la ley de 18 de febrero de 1885 de LALLIER. 10. También en otro Estado minúsculo, el Principado de Mónaco, el sistema de la Casación, en el cual los redactores del Código de procedimiento civil de 5 de septiembre de 1896 se inspiraron al admitir entre las voies extraordinaires con tra las sentencias el recurso, a un Conseil de revision presidido por el príncipe, solamente por violación de ley (art. 448), ha sido modificado, a causa de la pequeñez del territorio, en el sentido de que al rinvio se ha sustituído la decisión en mérito del Conseil mismo (art 456). Véase “Annuaire”, 1897, 442 y sigs.

El sistema de la Casación en su forma originaria

263

229. e) ESPAÑA 11• El sistema del doble grado, integrado por un recurso de casación al Tribunal Supremo de Madrid, en interés de la uniformidad de la jurisprudencia, fué adoptado por la ley de 13 de mayo de 1855 y regulado por la Ley de enjuiciamiento civil del 5 de octubre de 1855 y por una ley del 22 de abril de 1878 12• En el re curso de casación al Tribunal supremo, que puede ser presentado tam bién por el Ministerio Público en interés del Estado, se establece abso luta distinción entre errores in iudicando (violación de ley, o también violación de una conimunis opinio admitada actualmente por la juris prudencia) y los errores in procedendo; y tal distinción no sólo reper cute sobre las reglas de procedimiento, que son diversas según el mo tivo por el cual se recurre (son notables las reglas sobre el depósito de la multa, que varía en los diversos casos 13), sino que produce tam bién consecuencias sobre la composición orgánica del tribunal, en el que existen dos secciones, una encargada exclusivamente de decidir sobre los recursos por error in iudicando, la otra encargada de decidir sobre los recursos por error in. procedendo y de examinar el fundamen to de los recursos por error ja iudicando, que después, cuando sean admitidos, habrán de pasar para la decisión a la otra sección. Esta división de cometidos, que había sido abolida por la ley de 18 de ju nio de 1870, pero que fué restablecida después por el decreto de 27 de enero de 1875, se observa con tanto rigor que un recurso de casa ción basado sobre motivos de naturaleza diversa, debe pasar sucesi vamente a través de las dos secciones, cada una de las cuales exa mina los motivos de su grupo. La presentación del recurso tiene por lo general efecto suspensivo, pero el juez a quo puede ordenar la ejecución con caución; es notable que, mientras el recurso por error in procedendo da lugar, cuando prospere, a una simple anulación con el consiguiente rinvio, la aceptación del recurso por error in iudi cando da lugar a una nueva decisión de mérito ante el mismo Tri bunal supremo —

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11. HÁRzAs0W5KY, obra citada, págs. 143 y sigs.; LESKE und L0EwENFELD, Bd., pág. 248. 12. Ley de casación civil, resumen en DEMOMBYNES, 1, 479. 13. HARRASOWSKY, pág. 149; DEM0MBYNES, 1, pág. 480, nota, n. 6. 14. Ley de 22 de abril de 1878, tít. IV. Es de observar que el recurso de casación da siempre lugar a un procedimiento preliminar ante la Corte de apela ción contra cuya sentencia se recurre: véase DEMOMBYNES, pág. 479 en nota.

1,

264

PIER0 CALAMANDURI

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La Casación Civil

230. f) PORTUGAL Bajo el nombre de recurso de revisión, el CPC de 3 de noviembre de 1876 admite un verdadero y propio re curso de casación al Supremo Tribunale de Justiça, utilizable sólo por violación de ley sustancial o procesal, desprovisto normalmente de efecto suspensivo, y dirigido a obtener la anulación de la sentencia con sucesivo rinvio; en caso de segunda anulación por los mismos motivos, el Tribunal de rinvio se debe ajustar a la opinión del Supre mo Tribunal; en el caso de que espontáneamente se ajuste a esta opi nión el primer tribunal de rinvio, está expresamente prohibida la presentación de un nuevo recurso (art. 813-835 CPC). —

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231. g) GRECIA ie La ley de ordenamiento judicial de 21 de abril de 1834, y el CPC de 2 de abril de 1834, que reproducen con pocas variantes de detalle las leyes procesales francesas, admiten el recurso de casación al Apoç Hyoç que tiene su sede en Atenas (dos secciones, una penal y una civil, que acumula en sí también la función de sección de los recursos). Las reglas de este instituto son en principio las mismas que rigen en Francia (CPC, art. 805-815) se tiene solamente una variante notable en aquella norma que per mite al Areópago decidir sin más en cuanto al mérito cuando anula por error in iudicando, o cuando, después de un primer rinvio por error in procedendo, se presenta un segundo recurso —

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232. h) RUMANIA El sistema francés de la Casación, in troducido por una ley especial de 24 de enero de 1861, se acepta por el CPC del 11 de septiembre de 1865 (arts. 551 y sigs.) y por la ley sobre el ordenamiento judicial de 1-13 de septiembre de 1890 (art. 5), así como por una ley recopilativa de 30 de junio 13 de julio de 1905 modificada por otra ley de 25 de marzo 7 de abril de 1910 20 Las reglas para el recurso a la malta Curte de Casatie si de —

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,

—

15. HARRASOWSKY, pág. 165; LEsKE und “Annuaire”, 1877, pág. 453; id., 1891, 460.

LOEWENFELD,

vol.

1,

pág.

257;

16. HARRASOWSKY, pág. 217; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 59; DEMOMBYNES, 1, 832. 17. Leyes de 29 de enero de 1866 y 28 de julio de 1877: véase LESKE und LOEWENFELD, cit., pág. 60; DEMOMBYNES, 1, 832. 18. HARRASOWSKV, pág. 221; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 126; “Annuaire”, 1891, pág. 753; DEMOMBYNES, 710 y sigs. 19. 20.

Véase

el resumen

en

“Annuaire”,

Véase

el resumen

en

“Annuaire”,

1906, 545. 1911, 541.

El sistema de la Casación en su forma originaria lustitie de Bucarest son similares a las del derecho francés; la mis ma se compone de tres secciones, entre las cuales se reparten los recursos por materia, pero falta la chambre des requétes, abolida por ley de 17 de agosto de 1864. Un segundo recurso por el mismo motivo se decide por las Sectiunile. unite, cuyo pronunciamiento tie ne fuerza obligatoria para el nuevo tribunal de rinvio, cuando sea similar al que haya dado la sección que ha juzgado sobre el primer recurso: en canibio si hay contradicción de opiniones, es necesario provocar una interpretación auténtica del poder legislativo (art. 74 de la ley de 1861) 21• 233. i) SERVIA Existe en Belgrado una Corte de casación de tipo francés, según las reglas establecidas por los § 323-333 del CPC de 20 de febrero de 1865 y por la ley sobre el ordenamiento judicial. —

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234. j) BULGARIA 23 Por el CPC de 20 de febrero de 1892, § 706-732, se aceptó el sistema de la Casación francesa, y se instituyó una Corte de casación (Vrhovnii Kassatsionen Ss’id) en Sofía. La ca sación da siempre lugar a rinvio, y la opinión jurídica de la Corte for ma estado para el juez de rinvio sólo en el caso de segundo recurso por los mismos motivos (§§ 725-727) ; se establece expresamente que las Sentencias de la Corte sean publicadas a fin de favorecer la interpre tación conforme (§ 732) 24 —

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235. k) TURQUÍA 25 Si bien las tentativas hechas en los años 1867 y 1868 de crear en el Imperio Otomano una organización judicial similar a la de los Estados europeos no habían llevado a la adopción del sistema de la Casación 25, éste se introdujo por el CPC de 1879 y por las leyes sobre el ordenamiento judicial, la última la del 19 de —

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21. Véase sobre este artículo LESSOIA, en “Rey. trim.”, II, 353. 22. LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 200 y pág. 219; “Aunuaire”, 1883, 012; DEMOMBYNES,1, 742. 23. LESKE und LOEWENFELD,vol. II, págs. 243 y 277. 24. Una ley de 29 de diciembre de 1893, modificando el § 717 CPC, estable ciÓ la singular regla de. que puedan producirse nuevos motivos de casación, aun verbalmente, en la audiencia (“Annuaire”, 1894, 700). 25. HARRASOWSKY,pág. 223; LESKE utid LOEWENFELD, vol. II, págs. 358 y 396; GATTESCUI, Manuale di dir. pnbblico e privato ottomano; “Annuaire”, 1890, 869. 26. Véase HARRASOWSKY,pág. 224.

265

266

PIERO CALAMANDREL—

La Casación Civil

noviembre de 1893, a base de las cuales la Corte de Casación instituida en Constantinopla se dividió en tres secciones siguiendo el tipo fran cés, con la sola diferencia de que la sección de los recursos se limita a examinar la admisibilidad formal del recurso sin deliberar nunca en cuanto al mérito del mismo; la Corte, cuando procede, casa y rinvia (art. 231), por lo general al mismo tribunal que ha emitido la senten cia casada (art. 247) : la opinión de la Corte forma estado sólo en caso de segundo rinvio (art. 249). 236. 1) RusiA. Las leyes judiciales dictadas por Alejandro II en 20 de noviembre de 1864 27 imitaron del proceso francés también el sistema de la Casación, en cuanto éste pudiera conciliarse con el ré gimen absoluto y con el estado jurídico todavía primitivo de gran par te del territorio sometido al Imperio ruso. Como Tribunal de casación funcionaba el Sen ato dirigente, el cual se dividía en tres departamentos (civil, penal y administrativo) ; en materia civil los recursos de casación iban al departamento civil, que se dividía a su vez en secciones de tres miembros 28 En cuanto a al gunas provincias, sin embargo, los departamentos del Senado funciona ban como tercera instancia y en este caso contra sus decisiones se daba súplica al Zar 29 El recurso de casación (véase CPC, arts. 792-815; 189-194) se admitía contra las sentencias inapelables por tres motivos: violación de ley in iudicando, inobservancia de formas procesales, violación de las normas de competencia (arts. 186 y 793). El recurso, después de haber sido objeto de un primer examen en Cámara de consejo (art. 4. de la ley de 10 de junio de 1877), era destinado (con procedimiento exclu sivamente escrito) a la decisión de una sección cuando se tratase de mo tivo meramente procesal, y en cambio iba a la decisión del departamento entero cuando como consecuencia de un error in iudicando fuese ‘‘nece sario fijar el sentido exacto de una ley’’ 30; en tal caso la interpreta ción fijada por el Senado no era obligatoria para el juez de rinvio (CPC, —

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27. Ley sobre el ordenamiento judicial en 005 artículos; Código d proce dimento civil en 2097 artículos; véase HAERASOWSKY,págs. 207 y sigs.; Lasas und LOEWENFELD,vol. II, págs. 559 y sigs.; KAPNIST, págs. 86 y sigs., y notas. 28. Ley sobre el ordenamiento judicial, de 20 de noviembre de 1864, arts. 114-119; Ley de 10 (22) de junio de 1877 sobre la Casación, en “Annuaire”, 1878, 683. 29. Ordenanza de 12 de junio de 1884 en “Annuaire”, 1885, 651. 30. Art. 5 de la citada Ley de 10 de junio de 1877.

El sistema de la Casación en su forma originaria

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art. 813) 31 Las decisiones pronunciadas por el departamento íntegro eran publicadas a fin de que sirvieran para hacer uniforme la interpreta ción jurisprudencia1 32; y las colecciones anuales de estas decisiones tenían mucha importancia entre las fuentes del derecho ruso Mal se conciliaba, sin embargo, con esta finalidad de unificación jurispruden cial, la norma singular, propia del derecho ruso, ea virtud de la cual los recursos de casación contra las sentencias de los jueces de paz, en lugar de concentrarse todas en un solo órgano supremo, eran presen tadas a la “asamblea de paz”, de modo que al Senado dirigente iban sólo los recursos contra las sentencias de los tribunales y de las Cortes de apelación .

31. Véase LESSONA, en “11ev. trim.”, II, 353. 32. Lo dice expresamente el art. 9 de la expresada Ley: “Annuaire”, pág. 686. 33. LasicE und L0EwENFELD, pág. 578. 34. LEsux und LOEWENFELD,puig. 660; KAPNIST, pág. 87 en nota.

1878,

CAPITULO XXVII

LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASA ClON EN SU FORMA DERIVADA (REVISION GERMÁNICA) SUMARJO — 237. Austria. (Proyecto de reforma).

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238. Hungría

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239. Suiza.

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240. Finlandia

237. a) AUSTRIA. El ordenamiento general judicial (Aligem. Gerichisordnung) del l de mayo de 1781 de José II aceptaba el sis tema de la tercera instancia propio del derecho común, y admitía, por consiguiente, por encima de la apelación, además de la querella de nu lidad por defectos procesales, una revisión contra las sentencias de segundo grado, similar en todo a la apelación y solamente excluida con tra la doble sentencia conforme ( 260) 1; al lado de esta revisión or dinaria, se admitió después por costumbre y se reconoció más tarde legalmente por el decreto de 15 de febrero de 1833 2 una revisión “ex traordinaria” que había de pedirse al Tribunal Supremo contra la doble conforme por especiales motivos de nulidad y de injusticia notoria. En los proyectos de reformas procesales elaborados en Austria en 1862, 1867 y 1876 , se encuentra alguna desviación del sistema francés de la Casación, introducidas no directamente, sino a través de la le gislaciones o de los estudios procesales germánicos: así, mientras cii los proyectos de 1862 y de 1867 se encuentra admitida contra las sen tencias de segundo grado, en lugar de la tradicional revisión, una Nichtigkeitsbeschwerde al Tribunal Supremo, utilizable por violación de ley sustancial y por determinadas nulidades procesales , con evi dente influjo de la ley y del proyecto de Hannover (véase, anterior mente, n. 208 b y n. 211), el proyecto de 1876 adopta fielmente las innovaciones propuestas por el sistema de los medios de impugnación —

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1. Véase sobre las discusiones relativas a este instituto durante los trabajos preparatorios de la allg. Gerichtsord., HARRAsOWSKY,págs. 451 y sigs. 2. ID., pág. 457. 3. Entwurf einer biirgerlichen P. O., Wien, 1862; Entwurf einer C. F. O., Wien, 1867; Entwurf einer C. P. O., Wien, 1876: véase HARRASOWSKY,obra cit., págs. 472 y sigs. 4. HARRASOWSKY,págs. 475 y 482; Eniwurf, 1862, § § 445-464; Entwu’rf, 1867, § § 691-719.

270

PIERO CALAMANDREI

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La Casación Civil

del primer proyecto de reforma del CPO germánico (anteriormente, u. 212) El influjo de la legislación germánica (véase, anteriormente, n. 213) se reconoce con facilidad también en las líneas fundamentales del sistema de los medios para impugnar las sentencias adoptadas por el CPO austríaco del 19 de agosto de 1895: esta ley, que considera como verdaderos y propios remedios judiciales (Rechtsmittel, § 461-528) sólo las impugnativas que se llevan ante un tribunal de grado supe rior contra una sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juzgada 8, o sea la apelación (Berufung) contra las sentencias de primer grado, la revisión (Revision) contra las sentencias de se gundo grado, y el recurso (Rekurs) contra las ordenanzas y contra los decretos, trata separadamente, como hace el Ordenamiento germánico, de las acciones que se dirigen a quitar vigor a una sentencia ya pa sada en cosa juzgada ( 529-547) o por motivos de nulidad in proce dendo (Nichtigkeitsklage) o por especiales consideraciones de equidad (Wiederaufnahmeklage). Las diferencias más notables que tienen lugar entre el sistema de los medios de impugnación adoptado por la ley aus tríaca y el adoptado por la ley germánica se aprecian en la construcción procesal de la apelación que en el derecho austríaco no da lugar a un novum iudiciurn, sino a un examen en hecho y en derecho del material procesal recogido en primera instancia7 y en la determinación de los motivos que pueden dar lugar a revisión, los cuales en la legislación austríaca se separan mucho menos que en la legislación germánica del sistema de la tercera instancia del derecho común. La Revisión del CPO austríaco (CPO, § 502-513; modificaciones en Gerichtsentlastungsnovelle, 19 de junio de 1914, iis. 30-33) 8, reme dio ordinario acompañado de efecto suspensivo ( 505) admitido contra .

5. HARRASOWSKY,págs. 490 y sigs. 6. Materialien zu cien neuen ásterreichtschen Civiiprozessgesetzen (Wien, 1897), vol. 1, Erlaüternde Bemerk-ungen al CPO,pág. 345. Véase también sobre los trabajos preparatorios, KLzIN, en “Z.”, XIX, 1; VIERHAtTS, en “Z.”, XX, 552 y XXI, 361; WALKER, en “Z.”, XXV, 262. 7. Materialien, eit., vol. 1, págs. 346 y sigs. 8. Véase POLLAK, SpMem, § 107 (págs. 528 y sigs. del vol. II). 9. Véase cuanto se ha dieho a este respecto en la Reiz. governativa (Mate rialien, 1, págs. 358 y sigs.), la cual declara que “en el presente derecho apelación y revisión son medios de impugnación que se diferencian solamente por el diverso alcance de su efecto devolutivo, pero ei lo demás, tanto por los motivos de recla mación como por la función de la instancia, son exactamente iguales entre sí”; y que si los motivos de revisión deben ser limitados, esto es por razones exclusi vamente prácticas.

El sistema de la Casación en su forma derivada

271

las sentencias de apelación 10, puede ser ejercitada solamente por uno de los motivos que el § 503 del CPO enumera: o sea por error in pro cedendo (verdaderos y propios casos de nulidad según el § 447, o tam bién defectos procesales que, sin producir nulidad, sean tales que im pidan tratar de una manera exhaustiva y formar un juicio fundado de la controversia), o por error in iudicando, que puede ser un error de derecho (§ 503, n. 4), pero que puede ser también un error de hecho que se puede poner de manifiesto por los actos procesales (§ 505, n. 3: “porque como base de la sentencia del tribunal de apelación en un punto esencial aparece sentada una premisa de hecho contradicha por los actos procesales de primera y de segunda instancia”) 11 El Tribunal de revisión decide generalmente sobre el mérito y ordena el rinvio a los jueces inferiores solamente cuando reconoce que existe un motivo de nulidad de la sentencia ( 510) ; en este caso el juez de rinvio está vinculado a la opinión jurídica expresada por el tribunal de revisión al pronunciar la anulación ( 511). Aparte algunas diferencias de formulación legislativa, especialmen te en los que se refiere a los motivos de revisión que en la ley germana están todos comprendidos bajo el concepto genérico de Gesetzesverlet— zung, rechazado por la ley austríaca, la Revisión del CPO austríaco no se separa mucho de su modelo germánico: una diferencia notable se encuentra en la norma que declara admisible este medio de impug nación aun por error de hecho, y que deriva evidentemente del de recho común (Aktenwidrigkeit: véase, anteriormene, n. 63, ) Pero 10. § 502 CPO. La Novela de 19 de junio de 1914, u. 30, ha establecido, sin embargo, que la revisión no se admite contra la doble conforme en causas de valor inferior a las 1000 coronaS. Sobre los diversos proyectos de reforma am tenores a esta Novela, véase SIMERANO, Processo civ. austr.: parte V, iis. 6-11. 11. Fuera de este caso, la Revisión del derecho austríaco no puede nunca dar lugar a resoluciones de cuestiones de hecho sobre el mérito de la causa: en particular no puede llevar al examen de la apreciación hecha por los jueces mfe riores de los materiales de prueba recogidos en las precedentes instancias: en este sentido: KLEIN, Bcweiswürdignuflg in der Eevisionsinstanz; STEIN, Saclmver hait vor der Revisionsinstanz; en contra: SEDLÁCETC, Beweisf rape nach der CPO i’or dem obersten Gerichtshof e. Acerca de la distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho en la revisión austríaca, véase también OFNER, Prozessuale Aufbau des Rechtsfalies. 12. Véase l escrito de PETERa en Festzchrift dcc Universitót Leipzig zur 500 jóhrigen J’ubelfeier gewidrnei, etc. (Leipzig, 1909), donde se hace una cui dadosa comparación entre lo motivos de revisión del proceso austríaco y los del proceso germánico, y se concluye que las diferencias son en el fondo mucho menores de lo que la apariencia permitiría creer: véase también la recensión sobre este escrito, de KOFFKA, en “Z.”, vol. XL, pág. 144. Indicaciones sobre la revisión austríaca en MORTARA, Gomia., II, n. 15.

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La Casación Civil

prescindiendo de esta diferencia en la cual el derecho austríaco admite la tradición jurídica, no se puede negar que la Revisión del derecho austríaco, a semejanza de la dci derecho germánico, acumula en sí la función de una querelia de nulidad por error in procedendo y la fun ción de una revisio ja inre por error in indicando; la finalidad, propia de la casación francesa, de favorecer la uniforme interpretación ju risprudencial, aparece clara en esta segunda función de la Revisión austríaca, cuando se piensa que existe en el ordenamiento judicial aus tríaco una Suprema Corte de Justicia (Oberste Gerichtsund Kassa tionshofl3), en Viena, en la cual se centralizan todos los recursos de revisión y a la cual corresponde, por consiguiente, en todos los casos en que el recurso de revisión está basado sobre un error de derecho, decir la última palabra sobre toda cuestión jurídica controvertida en la jurisprudencia 15 La Corte Suprema residente en Viena tenía, por tanto, en el des aparecido Imperio austríaco, la función de unificar la interpretación jurisprudencial, semejante a la desempeñada en Francia por la Cour de cassaiion, aunque sin tener de ésta ni la autoridad ni la publicidad de las audiencias ni la independencia del poder político 17 Tal fun ,

,

13. El sistema de la Casación se admite en Austria para el proceso penal. 14. Juri.tdiktionsnorin, 19 de agosto de 1895, § 3; Oeriehtsorganisatjons gcseir, 27 de noviembre de 1896, § 43. Sobre la composición de los Senados véase la Ley de 24 de febrero de 1907, modificada por el art. II de la O. E. Novelle del 1. de junio de 1914 citado. 15. No sólo a la Suprema Corte van las revisiones en tercera instancia contra sentencias emanadas de los Oberlandesgerichte, sino también las revisiones contra las sentencias de los Bezirksgerichte ( Jur. N., § 3); durante los trabajos pre paratorios, a fin de evitar esta centralización de todas las revisiones en la Corte suprema, la Permanenzauschus.s había propuesto que las revisiones contra las sen tciicias de los Bezirksger ea causas de valor inferior a 300 Gulden fuesen a los Oberlandesgerichte y que los peligros de desacuerdo en la jurisprudencia deri vados de este sistema fuesen reparados con la institución de tina Nichtigkeitsbeseh werde zar Wahrung des Gesetzes (véase algo semejante en el Entwurf de 1875: HARRASOWSKY, Rechtsmittel, pág. 491) ; pero el proyecto del Gobierno alcanzó la victoria porque se quiso reservar a la Suprema Corte sin excepciones el cometido de unificar la interpretación jurisprudencial: véase VIERRAUS, en “Z”, XX, pág. 555; WALKER, en “Z”, XXV, pág. 262. Materialien, cit., vol. 1. Bcmer kungen a la J. N., págs. 33-35; Berichi des Pena. Áusch., págs. 682 y sigs., vol. II, Gemeinsamer Berichi, págs. 519-522. 16. § 509 CPO: ante la Suprema Corte las discusiones de los abogados eran rarísimas en Austria, y no existían, por tanto, abogados especiales para discutir ante ella. 17. En cuestiones de naturaleza política, la Corte suprema decidía siempre según la voluntad del Gobierno, que provocando la decisión de un senado refor zado con miembros subordinados a aquél, podía fácilmente hacer variar la juris prudencia. Ejemplo clásico de esta parcialidad de la Corte es la decisión n. 1760,

El sistema de la Casación en su forma derivada

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eión se podía derivar prácticamente del hecho de que las decisiones de la Corte Suprema, contenidas en la resolución de una cuestión de principio, eran recogidas oficialmente en un Sprvchrepertorium y di fundidas impresas entre los profesionales del derecho para servirles de guía 18; pero, sobre todo, la misma aparecía tutelada por aquellas dis posiciones que, en el caso de desacuerdo entre las dos secciones (Se nados) de la Corte sobre una cuestión de derecho, o en el caso de que una sección quisiera apartarse de una resolución precedentemente inser ta en el Spruchrepertorium, ordenaban que se suspendiese la tramita ción de la causa y que se provocase la decisión del punto jurídico con trovertido por parte de una Sección ampliada de 15 miembros, cuyo dictamen tomaba el nombre de Judikat y entraba a formar parte de un especial libro de los fallos (Judikatembuch), con fuerza obligatoria para las mismas secciones de la Corte Suprema: la fuerza obligatoria de un Judikat podía ser anulada solamente por la decisión de un Senado de 21 miembros (decisión plenaria), la cual se incluía en el Judikatenbuch junto a la decisión reformada .

238. b) HUNGRÍA 20• Del sistema del Código procesal húnga ro de 1868 (Gesetz-Artike, LIV, 1868,), que conocía solamente una querella de nulidad por error in procedendo 21, se apartó, también en lo que se refiere a los medios de impugnación, la ley de 1893 (G. A., —

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n. 250 del Judikatenbuch, con la cual durante la guerra, para confiscar los bienes de los patriotas trentinos que se habían refugiado en Italia, denunciados por alta traición, pero no condenados por razón de su ausencia, se decidió que la determinación civil del resarcimiento debido al Estado puede hacerse judicial mente aun antes de que haya recaído la sentencia penal que establezca de una nianera cierta la existencia de aquel delito, sobre el cual precisamente se basa el derecho al resarcimiento. Véase mi escrito Problemi guidizarí nella Venezia Tri dentina (en “E. d. co.”, XVII, ns. 1-2), u. 13. 18. Entscheidungen des k. k. Obersten Geriehshofes isa Zivil— un Jnstiz verwaltwngssachen veré!!, von dies cm Gerichtshofe (Wien) ; véase MENESTRINA, Centenario cod. civ. gen. austriaco, u. 5. 19. Reglamento de la Corte suprema, de 7 de agosto de 1850, n. 325, § 16, letra f; decisión de la Corte suprema del 7 de agosto de 1872. Véase SEMERARO, Frocesso civile austriaco, parte y, n. 7 y nota 1 a pág. 574; ITARRASOWSKY, obra eit., pág. 494; POLLAK, System, § 36, VI (vol. 1, pág. 221). Pero se comprende que esta fuerza obligatoria de las decisiones insertadas en los registros antes indicados no llegaba a ser una verdadera y propia creación de derecho, porque no se extendía a los jueces inferiores y porque podía siempre ser anulada aun frente a las secciones en virtud del registro de una decisión en sentido contrario. 20. SCJIMIDT (Al.), Dic neue Ung. CPO 1911, iibcrsetz und erlutert (Leip zig, 1911) ; la., en “Z.”, XLI, pág. 549; PAPs’r, en “Z.”, XXXI, 167 (sobre el proyecto del CPO). 21. Véase HARRASOWSKY, pág. 459, nota 35.

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PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

XVIII,

1893), que, introduciendo el procedimiento llamado sumario en los tribunales distritales, admitió contra las sentencias pronuncia das en los procesos sumarios una revisio in iure a la Curia Imperial, imitada de la del derecho germánico 22• Por el actual Código procesal, entrado en vigor en 1914 (A. G., 1, 1911), la revisión se ha extendido a todos los procesos y se ha en cuadrado en el sistema de los medios ordinarios de impugnación (476562: distintos de la “reapertura del procedimiento”, § 563-574, que acumula en un instituto único los caracteres y los objetos de una ac ción de nulidad y de una acción de restitución). Al lado de la apela ción admitida contra las sentencias de primera instancia, y construída, a diferencia de lo que ocurre en el derecho austríaco, para dar lugar a un novum iudicium ( 498), y a la querella (Beschwcrde), admitida contra las ordenanzas, la revisión se consiente contra las sentencias de apelación (§ 520) con particulares limitaciones de valor, de materia, de conformidad ( 521-523), al objeto de provocar ante un juez su perior un examen de la sentencia de apelación a base de las resultancias de hecho contenida en ella (§ 534) : el examen se extiende tanto a los errores ja procedendo ( 540-542) como a aquellos in ‘iudicando; pero en cuanto a estos últimos toma en consideración solamente los errores de derecho, a menos que sea expresamente impugnada la co rrección de las resultancias de hecho contenidas en la sentencia “en cuanto la declaración de certeza se haya producido a través de errónea aplicación e inobservancia de una regla jurídica, en cuanto haya sido realizada mediante una deducción de hecho notoriamente injusta, y en cambio sea inconciliable con el contenido de los actos” ( 534). El Tribunal de revisión puede decidir en cuanto al mérito aun en el caso de que anule por vicio procesal; pero puede también, en esta última hipótesis, acordar el rinvio al juez inferior, que está vinculado a la decisión de derecho tomada por el juez de revisión ( 543). El triba— nal competente para juzgar sobre los recursos de revisión era, con ex cepción de pocos casos ( 525), ]a Curia ipipcrial residente en Bu dapest, la cual tenía por tanto el oficio de unificar la jurisprudencia 23 239. c) SUIZA. Es necesario distinguir tonales de la legislación federal. —

22. 23.

PAPST, en PAPST, cit.,

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“Z.”, pág.

XXXI, 186.

pág.

186.

las legislaciones can

El sistema de ¡a Casación en su forma derivada

275

a) En aquellas, el sistema de los medios de impugnación no se separa mucho de las concepciones del derecho común; y si en casi todas las legislaciones procesales cantonales encontramos previsto un remedio especial (casi siempre denominado, en las leyes alemanas, Nichtigkeitsbeschwerde oder Kassation) contra las sentencias inapela bles viciadas por un error de derecho in indicando, no debemos ver en ello una derivación de la Casación francesa, sino solamente una re producción más o menos disfrazada de la tradicional querella de nuli dad por error contra ius in thesi clarum 24 En algunos Cantones se halla instituído un órgano judicial es pecial, denominado Tribunal de casación, encargado de recibir y de decidir tales reclamaciones; pero el mismo no tiene nunca la finalidad de unificar la interpretación jurisprudencial, y se reduce, según los casos, a ser un tribunal de tercera instancia o un control de la regula ridad formal de los procesos 25• 24. Según el CEO de 12 de octubre de 1849 del Cantón de Friburgo se tiene el llamado recurso de casación (KassatiOflS-ItekUrs) contra las sentencias que estén viciadas por determinados errores in procedendo o por “expresa violación, cii cuanto especialmente el contenido de la sentencia esté en oposición con las pa1abra de la ley; esta norma no se aplica al derecho del uso forense y consue tudinario” ( 6; § § 525-532); por el § 311 del Bürg. PO de 30 de octubre de 1869 de Sciaffusa la querella de nulidad (KassatiOn) se admite también contra la sentencia que está en “evidente pposición con una clara disposición de ley”; la misma disposición se encuentra en el § 704, u. 9 de la Ley sobre la justicia civil de Zurich, de 2 de diciembre de 1874, en el § 263 de la ley sobre el procedi miento civil, de 5 de marzo de 1895, de Lucerna. Por el CEO de Aargau de 12 de marzo de 1900, § 337, se admite una Beschwerde al Obergerieht contra las sen tencias inapelables que contengan una manifiesta (offenbare) violación de ley. El CEO de 2 de abril de 1901 de Unterwalden ob ¿1cm Wald regula en los arte. 23742 una Kassationsklage. Una cierta independencia al construir el instituto se observa cii la Legge snl procedimeiito ud/e canse civile de 1? de enero de 1908 de los Grisones, que admite una Beschwerde wegen Gesetzesverletzung contra aquellas sentencias “que violan disposiciones de ley (sustancial o procesal) que sean esenciales para la decisión de la litis” (art. 24) ; y la Leyge relativa ulla giustizia civile de S. Gallo de 31 de mayo de 1900, la cual en alguna disposición parece aproximarse a la Casación francesa ( § 310-316: especialmente § § 314315). La loi de procédure civ. de Ginebra, de 2 de diciembre de 1911 se limita a conocer como motivo de apelación (art. 293) el caso en que “le jugeinent consacre une contravenhion expresse ay texte de la loi” (fórniula del Decreto que instituyó el Trib. de cassation: véase, anteriormente, n. 160), etc. 25. Por el § 6 del CEO de Friburgo, sobre los llamados recursos de casación juzga el KantongeriChi en función de Kassationsgericlmt; así las funciones de anulación están acumuladas en el órgano de apelación por la ley beitr. dic Organis. der Gerichi., 20 de julio de 1905, art. 37 de Zug; por la Ley de 30 de mayo de 1896 de Valais, que instituye una única Cour d’appel ci de cassation; por la Const. do Un, art. 66; por la Ley de 24 de noviembre de 1910 del Cantón Ticino, según la cual el Tribunal de apelación se divide en tres secciones: unn sección civil de apelación, una sección de casación civil, una sección de ejecuciones y quiebras; por el § 25 de la Ley de 5 de marzo de 1895 de Lucerna, el Obergerieht

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) Ala institución de un Tribunal federal en Lausana (Bundcs gericht) destinado a mantener la uniforme interpretación de las nor mas de derecho sustancial privado común a toda la Federación, corres ponde un medio especial de impugnación llamado apelación o recurso (apello o ricorso; Berufung; recours en réforme), por medio del cual contra una sentencia de mérito emanada en última instancia por los tribunales cantonales, se puede recurrir al Tribunal federal cuando la sentencia se base sobre una violación del derecho federal 26• Ya la ley sobre el ordenamiento de la justicia federal del 24 de junio de 1874, en sus arts. 29 y 30 27, contenía el embrión del instituto, pero los ca racteres definitivos de éste se encuentran establecidos por la ley de 22 de marzo de 1893 (modificada por la Ley, de 6 de octubre de 1911) en la cual es evidente la imitación del modelo germánico de la Revi sion 28• El remedio está construído como un verdadero y propio medio de gravamen, con efecto suspensivo (ley eit., art. 65), y con examen libre de todas las cuestiones de derecho contenidas en la controversia, en forma que da lugar a una instancia in jure 29; está condicionado, decide también como Kassaíionsbehórde; por los arts. 2, 16 y 23 de la ley de 31 de mayo de 1900 de S. Gallo, se instituye un especial Kagsationsqerjrht de 5 miembros, que juzga los recursos de casación contra las sentencias del Tribunal cantonal; por la ley de 22 de marzo de 1910 del Cantón de Neufehatel, por encima del Tribunal cantonal se halla establecida la Corto de casación civil formada por el presidente del Tribunal de apelación y por dos miembros elegidos entre los jueces del mismo por el Consejo cantonal: también en el Cantón de Zurich la ley concerniente a la justicia en general, de 29 de enero de 1911, regula la formación de un Kassationsqerjchj de siete miembros, con sede en Zurieh, y con competencia sobre las querellas de nulidad contra las sentencias del Tribunal superior ( § 8792). Véase BALSIGaR, Kassation nnd Kassationsqerjeht im Kanton Zürich, En cuanto a las relaciones entre la casación de los derechos cantonales y el derecho federal, véase Wiss, Das Berufunq an das Bandes qercht un Zivilsaehen (Bern, 1908), pág. 138. 26. Bibliografía HAFNER, Reehts,niltcl der Anrnfanq des Bundesqerj. FAVEY, Les eonditions du reeours de droit civil au Tribunal fédéral; citados y resumidos por WEISS, en el citado volumen, one es un estudio amplio y exhaustivo, hecho con criterios modernos, pero que es anterior a las tiltimas reformas de la legislación suiza. 27. Recogidos en Wiss, eit., pág. 365. En cuanto a los precedentes véase MIPTERMATER, Civi1processqesetzqpbjn0 VOS 1850 fue Verfahren bei dem Bandes gerichte der Schweitn, en “C. A.”, XXXIV, 139. 28. Véanse los diversos proyectos anteriores a esta ley, confrontados artículo por artículo, en WEISS, págs. 366 y sigs.; el mismo autor, en pág. 428, hace tam bién una minuciosa comparación entre las disposiciones de la ]ey suiza y las del CPO germánico. La ley de 1893 se encuentra recogida y comentada por Houn TOULE, en “Annuaire”, 1894, 446 y sigs.; la ley de 1911 y la de 1912, 563, con comentario de VTLLEFOSSE. 29. La cuestión es ampliamente discutida, también en sus consecuencias prác ticas, por WEISS, cit., págs. 285, 286, págs. 321 y siga.

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como la revisión germánica, a una sunima gravaminis (dos mil fran cos: art. 59) 30 Los artículos que determinan los motivos por los cua les el remedio puede ser utilizado, están en parte literalmente copiados del CPOgermánico: ‘‘Ija apelación puede basarse solamente en el mo tivo de que la decisión del tribunal cantonal repose sobre una violación de derecho federal. El derecho federal es violado cuando no ha sido aplicado o ha sido inexactamente aplicado un principio jurídico (Rech lsgrudsatz) que esté expresamente establecido en una ley federal o que se pueda deducir de ella’’ (art. 57). Nace así, también en el derecho suizo, la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti con todas las faltas de certeza y todas las discusiones a que da lugar en otras leaisla ciones: expresamente la Ley suiza establece que la apelación es admi sible también por error jurídico de subsunción (art. 57, párrafo 29: ‘‘Toda errónea calificación jurídica de un hecho se considera viola ción de derecho’’; art. 81: ‘‘En relación a la apreciación jurídica de los hechos el Tribunal federal es libre”) 31; pero la misma tiende des pués a ampliar a todos los casos de notoria iniustitia el remedio, porque, aun cuando establezca que el Tribunal federal debe aceptar como ver daderas las declaraciones de certeza de hecho llevadas a cabo por el Tribunal cantonal (art. 81), admite, sin embargo, que también sobre estas declaraciones de certeza de hecho pueda entrar el examen del Tri bunal federal, cuando las mismas estén en contradicción con el conte nido de los actos (Akienwidrigkeit) o cuando se basen sobre una apre ciación de los resultados de prueba que viole alguna norma de derecho federal (art. 81 citado), y da, de este modo, pretexto a la jurispruden cia para ampliar cada vez más el campo de aplicación del instituto 32 30. Véase WEIsS, págs. 52 y sigs. Adviértase, sin embargo, que en cuanto a ciertas materias especiales determinadas por el art. 86 y en cuanto a las causas no susceptibles de apelación al Tribunal federal por el solo hecho de que no alcanzan una cierta swnnna gravaminis, se admite (arts. 86-94) un recurso espe cial de casación (recours de droit civil) al Tribunal federal mismo, sin efecto suspensivo, sin procedimiento oral, al solo objeto de obtener, por lo general, la anulación de la sentencia y el correspondiente rinvio. Véase “Annuaire”, 1894, 457; 1912, 568, y el comentario que en el mismo hace VILLEFOSSE, págs. 563-64. 31. Cuestiones prácticas y casos jurisprudenciales sobre este punto se en cuentran minuciosamente examinados por Wziss, cit., págs. 172 en adelante. 32. En cuanto a la interpretación de los negocios jurídicos, la práctica del Tribunal federal suizo ha sufrido oscilaciones que se resumen en la Relazione d’affari (GeschüftsberiCht) para el 1900 del Tribunal mismo (WEIsS, págs. 220 y sigs.), en la cual se dice que, mientras primeramente el Tribunal federal con sideraba que tal interpretación constituía una questión de hecho, más tarde, especialmente después del movimiento científico que tuvo lugar en Germania sobre el tema, el Tribunal se inclinó a creer que la misma constituye una cuestión

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Piimo CALAMANDREI

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La Casación Civil

Los caracteres del procedimiento son los siguientes: la apelación se produce ante el juez a quo (art. 67) dentro de ios veinte días si guientes a la notificación de la sentencia (art. 65) ; el presidente del tribunal federal, al cual se transmite la apelación por el juez a quo dentro de los diez días siguientes a la presentación (art. 68), examina si la apelación es procesalmente admisible (art. 71) y en caso afir mativo el procedimiento contradictorio se desarrolla por escrito y sin publicidad cuando la controversia se halle comprendida por razón del valor entre los límites de 2000 y de 4000 francos( art. 71, párrafo 3; art. 73), y oral y públicamente cuando supera el valor de 4000 francos (art. 71, párrafo 2); el tribunal federal, dentro de los límites ya iii dicados, decide en cuanto al mérito, a menos que considere necesaria una integración de la instructoria, pues en este caso remite la causa al tribunal cantonal (art. 82), el cual debe poner como base de la nueva decisión la decisión jurídica que dió motivo al rinvio (art. 84) El instituto del recurso o apelación al Tribunal federal responde, como la Casación francesa y como la Revisión germánica, a un interés diverso de aquel en razón del cual se han instituído los tribunales can tonales: en efecto, al lado del objeto meramente jurisdiccional, trata de impedir que las diversas concepciones jurídicas Predominantes cii Cantones de diferente nacionalidad produzcan una diversidad en la in terpretación del derecho común a la Federación, con daño de la misma unidad del Estado federal: se trata, por tanto, de un instituto que, sin preoduparse de la interpretación jurisprudencial de las normas limi tadas a Cantones singulares sirve para mantener uniforme la inter ‘,

de derecho, en cuanto trata de establecer el alcance jurídico de una declaración de voluntad. El proyecto de IIAFNEa de 1889, recogido en WEISS, págs. 366 y sigs., expresamente establecía en su art. 57, que el Tribunal federal podía entrar en la decisión de hecho “cuando se trate de la interpretación de declaraciones de voluntad”; y el Tribunal federal, en sus observaciones a este proyeóto (reco gidas en WEISS, págs. 422 y sigs.), no sólo se mostraba favorable a esta extensión del examen a la interpretación de los negocios jurídicos, sino que pedía más: que el Tribunal federal pudiese examinar la cuestión de hecho en todos aquellos casos en que “la declaración de certeza cantonal de les hechos se basa solamente en razonamientos lógicos generales y no sobre la apreciación de una especial de dución de prueba procesal”: de este modo se extendía el remedio también a la violación de máximas de experiencia cometidas en la cuestión de hecho. Acerca de las máximas de experiencia en el derecho suizo, véase WEIs5, págs. 249, 268 y 280; sobre los hechos notorios la., 248, 268. 33. Véase, acerca del procedimiento, WEISS, págs. 140 y sigs. 34. Así como en el derecho germánico se habla de normas revi.s’ibles y de normas no revisibieg (véase, anteriormente, n. 216), en el derecho suizo se distin guen con ocasión de la apelación normas federales de normas cantonales (véase

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pretación de aquellas normas que están en vigor en toda la Federación, constituyendo así, por encima de la diversidad de legislaciones nece sariamente derivada en algunas materias del fraccionamiento canto nal, una especie de armazón jurídico que en algunas otras materias conduce a la unidad de la jurisprudencia de los Cantones singulares. 240. d) FINLANDIA (Proyecto de reforma). Mientras el pro ceso vigente en Finlandia reposa sobre fundamentos que no han varia do desde hace más de un siglo (véase, más adelante, u. 241), que no contemplan ningún instituto comparable a la Casación o a sus deriva dos, en un proyecto de reforma del proceso civil y del ordenamiento judicial presentado en 1901,se encuentra adoptado un sistema de me dios de impugnación muy semejante al de las leyes gerniánicas-austría cas, que comprende como remedio contra las sentencias de apelación un recurso de revisión a la Suprema Corte de Justicia, cuyos motivos son los mismos previstos por el § 503 del CPO austríaco —

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°.

WEISS, págs. 12 y sigs). Esta distinción es en ambos casos la consecuencia del sistema constitucional federativo. 35. El Tribunal federal se limita a las cuestiones de derecho civil sustancial; no contribuye a unificar la interpretación del derecho procesal (WEIsS, págs. 4 y sigs.): para las cuestiones de derecho procesal se había propuesto durante los trabajos preparatorios una reclamación especial, que después no fué aprobada (véase Wziss, pág. 9). 36. Véase GRÓNDAL, en “Z.”, XXXI, pág. 447.

CAPITULO

XXVIII

LEGISLACIONES QUE NO ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASACION NI EN SU FORMA ORIGINARIA NI EN LA DERIVADA SUMARIO 243. —

241. Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia. Estados [luidos de América. — 244. Otros 245. Conclusiones del Título VII. —

242. Inglaterra. —. Estados americanos.

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241. a) DINAMARCA, SUECIA, NORUEGA, FINLANDIA. Las legis laciones de estos Estados, en gran parte anticuadas y no modificadas, presentan en el vértice de la jerarquía judicial un órgano supremo que es una expresión del poder soberano, considerado como fuente origina ria de la jurisdicción; paralelamente se tiene en el derecho procesal una reclamación a este órgano supremo, que no tiene nada que ver con la Casación, pero que presenta grandes analogías con la supplicatio del derecho comÚn. En Dinamarca existe, en Copenhague, una Suprema Corte, que acumula funciones de segunda instancia en cuanto a las sentencias ema nadas de los tribunalcs ciudadanos y de tercera instancia en cuanto a las sentencias emanadas de los tribunales rurales 1; manifestaciones de una distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho en tercera instancia se apreciaron en un proyecto de reforma de 1868 2; pero en los proyectos de reforma más recientes, del 1892 en adelante, esta dis tinción ha sido absolutamente abandonada En Suecia existe, en Estocolmo, una Suprema Corte, que se formó históricamente para decidir sobre las súplicas de revisión presentadas al soberano en última instancia, y que conserva todavía hoy los carac teres de una jurisdicción real, en cuanto el rey puede asumir la presi dencia de la misma con doble voto, y las decisiones se publican con su sello 4; esta Corte Suprema, compuesta de dos secciones, tiene función —

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1. Véase HARRA5OwsKY, Rechísmittel, págs. 171 y sigs.; Lasna unU LOEWEN. FELD, vol. II, pág. 797; ANDERsEN, en “Z.”, XXXII, 561. 2. Véase IIARRASOWSKY,págs. 180-181. 3. ANDERSEN, en “Z.”, XXXII, págs. 575 y sigs.; ID., en “Z.”, XXXVII, 347. La ley sobre la reforma del ordenamiento judicial (Lov orn Rettens pleje) del 26 de marzo de 1909 deja intactas las reglas relativas a la Corte suprema; véase el trabajo de Hisr, en “Annuaire”, 1910, 390. 4. HARRASOWSKY, pág. 189; LEsKE-LOEWENFELD,II, 463.

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PIERO CALAMANDREI —

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de tercera instancia que ejercita en virtud de presentación contra las sentencias de apelación de una demanda de revisión A garantizar la uniformidad de jurisprudencia de las dos secciones sobre cuestiones de derecho, contribuye en casos dudosos la reunión de las dos secciones en deliberación plenaria 6• También en Noruega funciona, en Cristianía, una Corte Suprema (Hoesteret), con función de tercera instancia y con reglas no muy di versas de las del derecho danés En Finlandia, a base de los principios del Código de 1734, fun cionaba antes de la revolución rusa como suprema Corte la sección de justicia del Senado Imperial con sede en Helsingford: también la misma era un órgano de jurisdicción real, con función de tercera ins tancia (en cuanto al proyecto de reforma de 1901,véase, anterior mente, n. 240) 8• .

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242. b) INGLATERRA. Se ha visto oportunamente (en el n. 145), que alguno ha querido encontrar el origen primero del recurso de ca sación francés en el instituto inglés de la apelación a la Cámara de los Lores; y se ha tratado de demostrar que esta pretendida deriva ción no tiene fundamento en la realidad. También en algún escritor muy reciente se encuentra afirmado, si no este nexo de filiación histó rica, una perfecta analogía funcional de los dos institutos: esto deriva de haber tenido en cuenta semejanzas meramente exteriores, sin indagar más a fondo sobre las diversidades esenciales de origen y de objeto. Para comprender bien la naturaleza de la appeal to tite House of Lords, es preciso tener presentes los siguientes caracteres particulares del derecho inglés. Ante todo, ha de considerarse que en el proceso inglés la distin ción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho no va ligada, como oourre en el proceso francés o en el proceso germánico, únicamente a un especial medio de impugnación, sino que se encuentra formulada en —

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5. HARRASOWSKY, págs. 193-94; LESKE-LOEWENFELD, cit., pág. 477. 6. Reglamento de 21 de abril de 1876, concerniente a las atribuciones de las Cámaras reunidas de la Corte Suprema, en “Annunire”, 1877, pág. 621; Ley de 26 de marzo de 1897 (“Ana.”, 1898, 711); ley de 20 de junio de 1905 (“Ana.”, 1906, 479). 7. ITARRASOWSRY, págs. 185-186. En el Annuaire” se encuentran recogidas varias leyes sobre la organización de la Hoinsteret noruega: 21 de marzo de 1883, 22 de mayo de 1885, 22 de julio de 1886, 31 de mayo de 1890, 4 de febrero de 1905: véase “Ana.”, 1884, 668; 1886, 505; 1887, 585; 1891, 672; 1906, 505. 8. LESKE-LOEWENFELD, vol. II, pág. 517; GRDAHL, en “Z.”, XXXI, pág. 435.

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la práctica con mucha más frecuencia desde los juicios de primera ins tancia, en todos aquellos casos en que la intervención de los jurados en un proceso civil hace revivir la distinción en la división de funcio nes entre jurado y juez; y aun cuando hoy en día la institución del jurado en el proceso civil va perdiendo terreno en Inglaterra, son toda vía profundamente sensibles en todo el derecho procesal inglés los efectos de su amplia aplicación pasada Esta distinción fundamental se manifiesta también en el sistema de los medios de impugnación, los cuales, comprendidos todos bajo el nombre genérico de ap peal o, tiene reglas y significado profundamente diversos según que conduzcan a un nuevo examen en derecho y en he cho 11, o bien solamente al examen de la cuestión de derecho ante un juez superior por un error in law en el mérito de la causa 12, o traten por el contrario de hacer valer ante el juez superior o bien ante el mismo juez que emanó la sentencia algún motivo de nulidad procesal que no aparece del protocolo (error in fact), o alguna irregularidad ocurrida en el procedimiento instructorio ante los jurados (motion for a new trial) La distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho, que informa de un modo característico todo el proceso inglés, aparece tam bién en el instituto singular que es el procedimiento de statement of a special case, por el cual un juez que en la decisión de una causa se encuentra ante una cuestión de derecho difícil, puede, de oficio o a pe tición de parte, pedir la resolución del punto dudoso a una autoridad judicial superior y suspender la decisión del caso práctico hasta tanto que haya sido resuelta por el juez superior interpelado la cuestión ju rídica que se le ha propuesto 14• Se debe finalmente tener presente que todo el derecho inglés tiene profundas raíces en el sistema de la obligatoriedad de los precedentes .

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9. Véase SAarATTI, Processo civile inglese, págs. 137 y 155; ArncEs, Grundlinien, pág. 96. 10. TIRÁNTI, La giu.stizia in lnghilterra, pág. 169; SARFATTI, Pr. civ. in glese, pág. 158; PETRaS, Englische bürgerliche Streitverfahren, pág. 36. 11. GERLAND, Englische Gerichtsverfassung, pág. 568. 12. HARRASOWSKY, Rechtnmittel, págs. 77 y 80; RiTTIMANN, Englisohe Civil Process, 421, págs. 220 y sigs. 13. RÜTTIMANN, 1. e.; HAREASOWSRY, págs. 83-84; GERLANO, 568. 14. HARRASOWSKY, pág. 77; ADICKES, cit., págs. 97 y pág. 110, quien sos tiene la oportunidad en contra: WACII,

de introducir

Grnndfragen

este instituto

cit., págs.

también en el proceso germánico; GERLANO, cit., págs. 753-754.

12-13;

284

Piuao CALAMANDREI

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La Casación Civil

judiciales15, en virtud del cual las decisiones de cuestiones de derecho pronunciadas por una corte juzgadora tienen inmediatamente fuerza obligatoria para los casos similares que surjan en el futuro ante la misma corte o ante los jueces inferiores (stare decisis) : de suerte que la función jurídica de la jurisprudencia en el derecho inglés (en el cual, bien se reconozca al juez un verdadero poder legislativo, bien se aprecie en él el poder de encontrar oficialmente y de un modo retroac tivo principios ya aceptados por la costumbre, se suele decir que judge made law 16) es bien diversa de la no obligatoria auctoritas rerum similiter ivdicatarum, que los precedentes judiciales tienen, de hecho pero no de derecho, en nuestro sistema jurídico. Con estas premisas es fácil demostrar que la jurisdicción civil de la House of Lords inglesa no tiene nada que ver con la de la Corte de casación francesa 1’7 Observa justamente PETERS 18 que la función judicial de la Cámara de los Lores deriva del concepto de que toda jurisdicción tiene su origen en el señor y que contra toda decisión de los jueces inferiores se puede recurrir al soberano que, en su consejo, constituye el supremo juez del Estado: éste es el origen general de los tribunales supremos en los Estados monárquicos, y también en Inglaterra la Cámara de los Lores constituye el órgano colocado en el vértice de la jerarquía judicial, 110 en cuanto la misma tiene funciones legislativas, sino en cuanto históricamente era el greit coun cii del soberano Si en Francia el Tribunal de cassation ha sido originariamente (véase, anteriormente, n. 152) una filiación del poder legislativo pre ocupado de defenderse de las temidas usurpaciones del poder judi 15. Véase un agudo análisis de este sistema en CAMMEO, Pretesa e! ficacia vincolante deile decisioni degli organi di giustizia arn-m. ja casi simili (en “E’. d. pubb.”, 1911, II, 541) ; y literatura inglesa en notas. 16. TIRANTI, Giustizia, eit., pág. 190; SARFATTI, Saiia atilitá dello studio del diriito privato ingiese in Italia, u. 15; y más ampliamente PERsIco (Clemente), Introdvzione alio studio del diritto privato inqiese, pág. 155, ns. 12, 13, 18 y 19. Véase también ADICKES, Gruadiinien, págs. 101, nota 1; SCHTJSTER, Bürgerlichs liecht sp! lege in England, XXV. 17. Sobre la appeal a la Cámara de los Lores, véase DENISON-SCOTT, Pratice and procedure of ihe house of Lords; TIRANFI, Giustizia, cit., u. 50; SAItFATTI, Processo civile ingiese, col. 159-160; Loris, Notice, traduction et notes sobre la ley de 11 de agosto de 1876 relativa a la jurisdicción de apelación de la Cámara de los Lores en “Annuaire”, 1877, 16; DE FRANQIJEVILLE, Le systirne judiciaire de la Grande Bretagne, vol. 1, 118; PETER5, Eng. bürg. Streitverf., cit., págs. 4045; ADICKES, cit., pág. 53; GERLAND, cit., págs. 577-589. 18. Obra cit., pág. 41. 19. BR0DIE-INNEs, Coniparative principies, pág. 92.

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cial, en Inglaterra la función legislativa de la Cámara de los Lores no ha tenido ni siquiera históricamente nada que ver con la función judicial asumida por ésta 20, y nunca la jurisdicción de apelación de la Cámara de los Lores ha tenido el carácter de una garantía de la división de los poderes. Prueba de ello es la fórmula con que el re currente que quiere presentar una apelación a la Cámara de los Lo res, “suplica humildemente ver ante Su Majestad el rey en su corte de Parlamento la causa”, de acuerdo con la tradicción y a lo que está prescrito por el art. 4 de la appellate jurisdiction act, de 11 de agosto de 1786, texto fundamental de la organización judicial actual de la Cámara de los Lores 21 La jurisdicción civil de la Cámara de los Lores estuvo en peli gro de ser totalmente suprimida en 1873, por un movimiento legisla tivo de reforma 22, que simplificó el ordenamiento judicial inglés. An tes de esta reforma la jurisdicción de la Cámara Alta, que nominalmente ejercía el poder judicial en última instancia sobre los tres Reinos, había poco a poco perdido gran parte de su importancia: se había dejado de convocar regularmente un comité de jueces aseso res, que antiguamente asistía a las decisiones judiciales, de modo que casi todos los Lores, sintiéndose incapaces de juzgar sin la asis tencia de técnicos, habían renunciado a ejercer las funciones juris diccionales, las cuales habían sido confiadas en la práctica a aquellos únicos Lores que antes de ser llamados a la Cámara Alta habían for mado profesionalnielite parte de la administración de justicia (Law Lords); pero también estos Law Lords no eran muy asiduos, y de aquí que por este hecho y por el hecho de que la función judicial de la Cámara se ejercía solamente durante las sesiones parlamentarias, las causas ante este supremo organismo se arrastraban a través de inauditas lentitudes: en 1812, para poner un ejemplo, estaban toda vía pendientes controversias presentadas en 1793 23• Durante la re forma de 1873-1874 se consideró que el mejor remedio para eliminar estas lentitudes era el de quitar a la Cámara de los Lores toda inge 20. Véase TIRANTI, Giustizia, pág. 184. 21. El artículo indicado (véase LouIS, cit., en “Annuaire”, 1877, pág. 20) dice: “La apelación deberá ser interpuesta por medio de petición dirigida a la Cámara de los Lores y pidiendo que el negocio sea examinado de nuevo ante la reina en su parlamento, para ser juzgado conforme a las leves y costumbres del reino”. Véase, anteriormente, n. 145. 22. TIRANTI, Giustizia, pág. 164. 23. L0UIS, escrito cit., pág. 19. Véase también GERLANO, pág. 578.

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refleja en la jurisdicción en última instancia; pero la ya citada ley de 1876 restituyó esta ingerencia, si bien confiándola a una Cómisión, o sea a un verdadero y propio órgano judicial estable, presidido por el Lord Cha’ncelior, y compuesto, además de facultativamente por los Law Lords, por los Lords of Appeal in ordinary, funcionarios judi ciales nombrados por el rey, espléndidamente retribuídos y, por con siguiente, obligados a tomar parte en las sesiones (art. 5); la misma ley estableció además que este organismo judicial pudiese funcionar también durante los intervalos entre las diversas sesiones parlamen tarias (art. 8). El tribunal organizado de este modo, órgano cole gial, que debe estar compuesto al menos de tres miembros, pero que puede estar formado también de más y aún en número par 24, “no tiene de común con la Cámara de los Lores más que el nombre y el lugar de las sesiones. A fin de que goce del prestigio que la Cámara tiene sobre la opinión pública, se han respetado los nombres; a fin de que lo merezca, se ha modificado lo demás” 25• El procedimiento está rodeado de las solemnidades y de las cau telas propias de los antiguos tribunales supremos 26: dentro de un año a contar del pronunciamiento de la sentencia que se quiere im pugnar, el recurso debe ser presentado al Parliarnent office con fir ma de dos barristers que atestigüen su seriedad, y con el depósito de una caución de doscientas libras esterlinas en efectivo o de qui nientas en títulos de créditos garantizados; emitido por la Cámara un order of service que invita al demandado a presentar su respues ta, hay un término de seis semanas para la presentación de las me morias y de los documentos, impresos y encuadernados en magnífi cas formas tradicionales, teniendo después lugar la vista oral de la causa, en la que cada una de las partes está generalmente defendida por dos barristers: un estadio preliminar del juicio tiene lugar ante el llamado Appeai Committee (comisión parlamentaria, formada, al iniciarse las sesiones, por Lores, a los cuales no se exige ningún requi sito especial), que examina el fundamento del recurso y lo transmite al órgano juzgador con un dictamen, que tiene valor meramente consultivo 27 .

24. Vóase sobre todos estos puntos GERLAND, 582. 25. Louis, cit., pág. 20. Véase también PErERS, cit., pág. 42; GERLAND, pág. 581. 26. Véase ampliamente en PETERS, págs. 43 y sigs.; SAm’ATTI, Proc. civ. ingi., col. 159-160. 27. TIRANTI, Giv.slizia, 185; GERLAND, 582-585.

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Por lo general la apelación a la Cámara de los Lores está moti vada sobre la errónea decisión de la cuestión de derecho, y por con siguiente ordinariamente el procedimiento ante este organismo se man tiene dentro de los límites de tal cuestión 28; pero esto ocurre no ya porque la appeal to the House of Lords sea, como nuestro recurso de casación, un medio de impugnación especial, limitado a las solas cues tiones de derecho, sino porque ya se ha dicho ante el juez supe rior se llevan por lo general en el proceso inglés las impugnaciones ba sadas sobre un error in law 29, mientras que los otros vicios se hacen valer con preferencia ante el juez a quo. Dentro de estos límites, la Cámara de los Lores puede rechazar el recurso, o bien, acogiéndolo, sustituir a la. sentencia impugnada una nueva sentencia de mérito, o bien enviar la causa para una ulterior instructoria al juez a quo 30 La appeal a la Cámara de los Lores se utiliza muy raramente al, debido en parte a los ingentes gastos que la misma significa 32; y esto prueba también que el instituto no tiene, nada de común con el recurso de casación, ya que no está en situación de ejercer sobre la jurispru dencia el eficaz influjo unificador al que mira la Casación, y que, po lo demás, difícilmente se conciliaría con el sistema, absolutamente propio del derecho inglés, de los precedents obligatorios. No se comprende, después de esto, que por algún conocedor del derecho inglés se pueda todavía repetir que la appeal a la Cámara de los Lores ‘‘es semejante a nuestro recurso de casación, y lo mismo que —

—

28. PETERS, pág. 41; TIRANTI, págs. 184-186; GERLAND, pág. 579. Véase Snow, Aunad Practice (1909), vol. II, pág. 777: “The Court will proceed on the facts proved at t.he trial, and will not allow new questions of fact to be raised”. 29. Véase especialmente RtiTTIMANN, cit., § 422; LEsKE iind L0EwENFELD, vol. 1, págs. 367-368; GERLAND, 586. 30. TIRAN’rI, pág. 186; FRANQIJEVILLE, Spstérne jud., 1, pág. 119: “La Chambre des Lords. .. peut, son gré, juger en fait et en droit ou trancher seule ment le point de droit et renvoyer la cause une Cour supérieure”. Véase también GERLAND, pág. 587. Se comprende que en el derecho inglés no se puede producir el fenómeno de una contradicción de opiniones jurídicas entre la House of Lords y el eventual juez de rinvio, ya que la decisión de la Corte suprema tiene sin más fuerza de ley para t.odos los jueces inferiores y solamente puede ser derogada por una ley; véase ADICKES, Grundlinien, pág. 101; y GERLAND, pág. 771. 31. En 1906, de 1.451.529 procedimientos de primera instancia, se produ jeron 53 recursos a la Cámara de los Lores; en 1905, de 1.472.633 procedimientos, los recursos fueron 75; en 1907, fueron 71. Véase TIRANTI, obra cit., pág. 28; GERLAND, pág. 580. 32. Parece que en total una appeal a la Cámara de los Lores puede costar hast.a 100.000 liras. Véase Tia&NrI, pág. 186; GERLAND,pág. 580, nota 4.

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PlEno CALAMANDREI —

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éste se halla destinada a mantener la exacta observancia de la ley’’ la realidad es lo contrario, que esta appeal no es otra cosa que un me dio de provocar una última instancia ante un tribunal supremo de ori gen real, y que su institución no responde a otros intereses que no sean los estrictamente jurisdiccionales. 243. e) ESTADOS UNIDOS DE AIlaicA. El ordenamiento judi cial de los Estados Unidos de América está formado, en armonía con la constitución federal, por una doble serie de órganos, esto es, por tribunales pertenecientes a los Estados singulares y por tribunales pertenecientes a la Federación En el ordenamiento de los Estados federales singulares, construído en gran parte sobre los principios del derecho judicial inglés, encontramos en el vértice de la jerarquía ju risdiccional, compuesta de dos y a veces de tres estratificaciones de ór ganos juzgadores, un órgano supremo, llamado Court of Appeal o Suprerne Court, ante el cual se abre un último examen de la contro versia en hecho y en derecho, o solamente en derecho (errors) cuando en la cuestión de hecho ha decidido definitivamente un jurado El ordenamiento judicial federal, constituído por una serie de Cortes de distrito, por encima de las cuales está en cada circuito una Corte de Circuito y una Corte de apelación de circuito, elimina en la Supreme Gourt of the United States, con sede en Wáshington , cuya competencia, establecida por el art. III, see. 1 y 2 de la Constitución americana puede ser: A) de primer grado (original jurisdiction) en ciertas causas determinadas por razón de la materia (litigios que afectan a los Embajadores, a los ministros plenipotenciarios y a los cónsules, o a aquellos en que es parte un Estado de la Federación) ; B) de apelación, pudiendo referirse: a) así a las causas seguidas ante las cortes federales) ; ) como a las causas seguidas ante las cortes de los Estados singulares federados: —

.

u.

33. SARFATTJ, Proc. civ. ingi., pág. 160; en contra, 15, que considera la jurisdicción ejercida por la Cámara

tercera

MOnTAnA, Con,m., II, de los Lores corno una

instancia.

HAnaAsowsicy, cit, pógs. 133 y sigs.; NERINX, L’orqanization judiciaire États-Units, págs. 7-8; CARLIER, La rép. am iricaine, IV, cap. XIV. 35. NERINX, cap. XVII, y especialmente póg 194-195. 36. NERINX, premióre sectiong, págs. 9-57; BEARD, The Supreme Court and the Constitution; COUNTRYMAN, The Snpreme Court of the Un. St. 37. NERINX, págs. 32-33; COUNTRYMAN, págs. 64 y sigs. 34.

anx

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289

)

Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten cias pronunciadas por Cortes federales cuando el negocio supera la surnma gravarninis de 5000 dólares38 o “en las causas en que se trata de la interpretación o de la aplicación de la Constitución de los Es tados Unidos; en las causas en que se discute la constitucionalidad de una ley federal, o bien la validez o la interpretación de un tratado concluído por los Estados Unidos; finalmente en aquellas en que se pretende que la Constitución, o una ley de un Estado de la Unión entre en conflicto con la Constitución federal” (véase Judiciary Áct 1891, art. 5);

)

Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten cias pronunciadas por Cortes supremas de los Estados singulares, siempre que estas sentencias importen una decisión sobre la validez de un tratado o de una ley federal, o sobre un conflicto entre un acto o una ley de un Estado singular y la Constitución federal (art. 709 de los Revised Statutes of the United States) La posición jurídica de la Corte Suprema en los Estados Unidos no tiene nada que ver, desde el punto de vista procesal, con la de la Corte de Casación francesa, bien porque es un órgano de apelación que juzga en cuanto al derecho y en cuanto al hecho (“boih as to law and fact”) 40, en cuanto ello esté consentido por el sistema del jura do 41, bien porque no se limita a anular, sino que decide sin más en cuanto al mérito 42; así, pues, aun cuando por el principio de la obliga toriedad de los precedentes judiciales, reconocido también en Améri ca , las decisiones de la Corte Suprema tengan fuerza de ley para toda la Federación y gocen, por consiguiente, de una gran autoridad ‘,

38. Originariamente la sumnia grat’aminis era de 2000 dólares, pero fIlé elevada a fin de disminuir la enorme acumulación de causas detenidas ante la Corte suprema (véase en “Annuaire”, 1877, 734, memoria de MILLET); al mismo objeto, el Judiciary Act del 3 de marzo de 1891 cre6 las Cortes de apelación de circuito (NERINX, IV, págs. 60 y sige.; CARLIEn, IV, págs. 109 y sigs.). 39. NsRINX, pág. 37. 40. Constitución, art. 3, sec. 2, sub. 2; COUNTRYMAN, pág. 78, 41. Véase NEiuNx, pág. 35. 42. Véase el texto del citado art. 709 ea NERINX, pág. 37. 43. Véase HARTMANN, Strafrechtspflege ja Amerika, pág. 47; NEEINX, pá gina 384. 44. A esta autoridad se refiere la disposición contenida en el Jud. Act. del 1891, por la cual también en las causas que no alcancen la suinma gravaminis de 5000 dólares puede ir la decisión a la Corte suprema cuando la misma Corte de apelación de circuito “desea conocer la opinión de la Corte Suprema sobre

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PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

no se puede decir que la Corte Suprema haya tenido nunca, no sólo en la intención de los fundadores sino tampoco en su funcionamiento práctico, el efecto de unificar la jurisprudencia, cuya caótica diversi dad constituye uno de los más singulares caracteres de la vida judicial norteamericana Una razón de analogía entre la Corte de Casación y la Corte Su prema de los Estados Unidos se puede encontrar, sin embargo, desde el punto de vista político más que desde el judicial, al considerar la espe cial función de control de la constitucionalidad de las leyes que repre senta la prerrogativa más característica de este instituto. Puesto que el art. VI, § 2 de la Constitución norteamericana establece que los jueces de cada Estado federado deben respetar la Constitución “y las leyes de los Estados votadas de conformidad con ella. no obstante cualquier disposición contraria en la Constitución o en las leyes de un Estado singular’’ , se deduce de ello que los jueces tienen el poder de negar observancia en sus sentencias a todas las disposiciones, ema nadas de los órganos legislativos federales o de los de un Estado singu lar, que parezcan inconciliables con la Constitución federal; y siendo la Corte Suprema de Wáshington el órgano en el cual este poder se resume y se centraliza, la misma, bajo la apariencia de una función puramente judicial, ejerce, en realidad, una importantísima función de naturaleza constitucional, en cuanto, al juzgar, con ocasión de una controversia singular, si una disposición emanada de los órganos legis lativos se concilia con la Constitución y tiene, por consiguiente, fuer za de ley, puede sustancialmente invalidar también en abstracto para el futuro, en virtud de la obligatoriedad del precedente judicial, la disposición misma La Corte Suprema responde, pues, en el ordenamiento político de los Estados Unidos, a un interés que se sale de la órbita del objeto puramente jurisdiccional, de la misma manera que un interés diverso del jurisdiecional ha hecho surgir en el ordenamiento francés la Gour de cassation; pero no se dice con esto que la finalidades extrajurisdie .

. .

un punto de derecho muy discutido”: véase NERINX, pág. 36, nota 1; y “An nuaire”, 1877, pág. 734 cit. 45. Véase el interesante cuadro que hace de ella Nzaiux, en el cap. XXVII de su volumen; CARLIER, IV, cap. XXXII. 46. NERINX, pág. 40; CARLIER, IV, cap. XVII. 47. Véase el cap. IV de NERINX, y, además de los escritos citados de BEAan y COUNTRYMAN, véase SHERMANN,en los escritos en honor de G. P. CmaoÑI, II, 183.

Legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación

291

cionales, a las cuales responden en los dos Estados los dos supremos órganos judiciales, sean idénticas: ya que mientras la Corte de Casa ción ha surgido como un órgano de nomofilaquia, destinado a contro lar que el poder judicial no invada el campo del poder legislativo, la Corte Suprema de los Estados Unidos es un órgano de defensa de la autoridad federal contra las tendencias particularistas de los Esta dos singulares, el custodio fiel de la Constitución, the living voice of the Constitution , contra las amenazas de los órganos legislativos que intentasen salirse de la órbita de sus poderes constitucionales. 244. d) OTROS ESTADOS AMERICANOS. El escaso interés cien tífico de las leyes procesales de los Estados del Centro y de Sud Amé rica, la frecuencia con que se renuevan en los mismos los ordenamien tos constitucionales y, como consecuencia, los principios sobre los cua les se basa la administración de la justicia, la dificultad para procu rarse los textos legislativos sobre el proceso civil, con frecuencia mal sistematizados y fragmentarios, aconsejan no hacer una detallada reseña de todas las legislaciones. Se puede decir, en general, que en los ordenamientos judiciales de las Repúblicas americanas el sistema de la Casación no está aceptado, o se acepta sólo de nombre, sin que llegue a comprenderse su alcance ca racterístico. En los Estados ordenados a base del principio federalístico se encuentra muchas veces un sistema judicial que reproduce en las lí neas fundamentales el de los Estados Unidos y que culmina en una Corte suprema federal, con funciones de control constitucional: así ocurre en la República Argentina y en el Brasil 50 Otras veces el órgano judicial supremo es una corte de tercera instancia, que funciona si guiendo las anticuadas normas del proceso español y portugués del siglo XVIII; y aun en aquellas legislaciones que a este órgano judicial supremo le dan el nombre de Corte de casación, el instituto resulta —

—

48. NERINX, 41. 49. Véase IIARRASOWSXY,pág. 155; ley de 8 de enero de 1902, en “An nuaire”, 1902, pág. 656. 50. Bajo el Imperio se había propuesto la institución de una Corte ae casación única (proyecto de 29 de enero de 1879, en “Annuaire”, 1880, pág. 914), pero después, bajo el régimen republicano federal, se adoptó una Corte Suprema, semejante a la de los Estados Unidos: Deer. de 11 de octubre de 1890, en “Annuaire”, 1891, 912. Es notable en el Brasil el principio de que la nulidad de las sentencias se hacen valer en los términos de la prescripción ordinaria, sea por medio de excepción, sea por medio de acción declarativa: entre los motivos de nulidad se comprende el caso de noioria niuticia. Véase D’OuREM, en “Aa nuaire”, 1879, pág. 915. Véase también IIARRASOWSKY, pág. 169.

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PIERo C

MqDEEI —

La Casación Civil

profundamente desnaturalizado, haciéndolo servir, más bien que para la unificación de la interpretación jurisprudencial, para los mismos fines para los que servía la querella de nulidad del derecho común 245. Esta rápida reseña es suficiente para concluir que el ins tituto francés de la Casación ha ejercido un influjo decisivo sobre la mayor parte de las legislaciones procesales contemporáneas e’uropeas. Un primer grupo el más numeroso de las leyes judiciales acepta el sistema de la Casación no sólo en la idea fundamental que lo informa, sino también en las modalidades prácticas de ejercicio construídas por el derecho francés (y siempre, se comprende, en la forma derivada de órgano judicial en tutela de la uniformidad de la jurisprudencia, no ya en la forma primitiva de órgano ejecutivo de control de la separación de los poderes) 52: las pocas innovaciones que en cuanto a alguna de tales modalidades se encuentran introducidas por los Códigos, especialmente por los de los pequeños Estados, tratan únicamente, sin alterar la naturaleza del instituto, de simplificar su procedimiento, allí donde el escaso número de recursos derivado del limitado territorio hace supérfluas las cautelas dirigidas a impedir una excesiva acumulación de asuntos, o el exiguo número de los ór ganos de apelación hace materialmente imposible el rinvio: tales mo dificaciones consisten, casi siempre, en la abolición del procedimiento preliminar ante la Chambre des requétes, o en atribuir al órgano de casación la facultad de juzgar en cuanto al mérito. Un segundo grupo de leyes judiciales más recientes y que res ponden mejor a las últimas elaboraciones científicas aun sin acep tar las modalidades prácticas con que el instituto nació en Francia, acepta de ellas, por influencia del CPO germánico, el principio funda mental, que es el de un órgano judicial supremo con competencia limi tada a las solas cuestiones de derecho, al objeto de unificar la interpre —

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51. Véase en cuanto a Chile “Annuaire”, 1829, 986; 1890, 980; 1903, 741; en cuanto a Colombia, “Annuaire”, 1887, 891; 1888, 449; 1889, 979, y por último ley de 18 de noviembre de 1910, sobre el procedimiento del recurso de casación, en “Annuaire”, 1911, 660; en cuanto a Costa Rica, HARRASOWSKY, 154, y “An nuaire”, 1887, 873; 1888, 943; en cuanto a Venezuela, ley de 9 de mayo de 1894, en “Annuaire”, 1895, 971; Cód. de 18 de agosto de 1905, en “Annuaire”, 1906, 690. En Uruguay el Código de proc. civil de 1878 admite la tercera instancia (arta. 742-745) y un “recurso extraordinario de nulidad notoria” contra las sensentencias ya no apelables (arts. 677 y sigs.). 52. Véase todo lo que ha dicho muy bien sobre este punto HARnASOWSaY, págs. 521.

Legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación

293

tación juris prudencial de las normas jurídicas (véase, más adelante, n. 279). El predominio de la idea de la Casación en las legislaciones pro cesales contemporáneas se produce así en dos momentos: primero, a través de aquel movimiento político de estricta imitación del modelo francés, del cual nacieron, durante todo el siglo XIX, gran parte de los códigos europeos: más tarde, a través del movimiento científico que en los últimos decenios del mismo siglo condujo al nacimiento del CPO germánico y a las leyes judiciales de otros estados que lo han tomado como modelo. Del influjo de la Casación han quedado inmunes dos grupos de legislaciones procesales: el grupo de las legislaciones anglo-americanas, construídas a base de principios exclusivos de ellas, y el grupo de las legislaciones especialmente de Sud América que han conservado sistemas tradicionales del derecho común español y portugués. —

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TITULO

OCTAVO

LA CASACION EN EL DERECHO ITALIANO

LITERATURA

(*)

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298 riaperiura

PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

della Corle di cass. (“Mon. trib.”, Milano, 1860, 857); DI0NIs0TTI, Storia della magistratura piemontese, cit.; La Corte di case. di Tormo (Tormo, 1891) ; FABIANI, Istituzioni della procedura civile (Napoli, 1856), 2 volúmenes; FILANGIERI, Rif lessioni politiche sull’uitima legge del Sovrano, che riguarda la riforma dell’amministra zione della giustizia (Napoli, 1774) ; ,S’cienza della ieg’islazione e cpu scoli scelto (Capolago, 1835) ; GARGIUL o, Cassazione, cit.; GIANZANA, Codice di procednra civile (con los trabajos preparatorios, leyes com plementarias, etc., Tormo, 1884-1895) ; Giuni&’ri, La cassazione e le terze istanze (Tormo, 1861) ; LESSONA, La réforme judiciaire en Italie (“Rey. trim.”, II, 345) ; Réforme de l’organisation des Cours de cas sation en Italie (‘‘Rey. trim.’’, IX, 353) ; Manuale di proc. civile, 4 cd. (Milano, 1915), ns. 261-273; LIBERATORE, A’S(Ulle istituzioni giudi ziarie dello due Sicilie (Napoli, 1828) ; MACHIAVELLI, Discorsi sopra la prima Doca di T. Livio, lizro III, cap. 19; MALTINI, (Sobre la tercera instancia), (“Legge”, 1860); MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Comme’n tario del Cód. di proc. civ. (Tormo, 1855), vol. IV. (PIsANELLI) ; MAN FREDINI, Corso di diritto giudiziario (Bologna, 1898), vol 1, ns. 703743; MANZIN!, Trattato di procedura penale (Tormo, 1914); MARIANI, Corso elementare di procedura civile ed ordinamento giudiziario, 1 (Pavia, 1879), tít. VIII; MATTIROLO, Trattato di dirilto giudizario civile (5a. cd.), vol. 1, IV; MENESTRINA, Ii Cod. giud. barbacoviano (en “Festschrift für Wach”, II vol.), n. 1; MORTARA, La Corti di cas sazione come é e come dovrebbe essere (“Riv. d’Italia”, 1904, II, 534) Della neccesitd urgente di restaurare la Corte di caes. (en los Studi in onore di C. FADDA, Napoli, 1906, 1, 2011) ; Intorno ai problemi dell’ ordinamento giudiziario (“Qiur. it.”, 1917, IV, 58) ; Commentari.o, cit., vol. 1, II, IV; MURAT9RI, Dei difeiti della giurisprudenza (Napoli, 1793); NIC0LINI, Dello atribuzioni della Corto Suprema, cit.; PALO (DE), La riforma della procedura civile nel progetto Orlando (en “R. de co.”, 1909, 1, 682) ; PATERI, Dei meizzi por impugnare le sen tenze (Tormo, 1888) ; PESCATORE, Spozisione compendiosa della pro cedura civile e criminale (Tormo, 1864), 1, 97 y sigs.; Filoso fia e dot trine giuridiche (Tormo, 1881), 1, págs. 423 y sgs.; PISANELLI, Della Corte di cassazione (Napoli, 1875) ; POGGI, Sioria d’Italia, vol. II (Fi renze, 1833) ; QUARTA, La riforma dello Corti di cass. secondo u pro getto Orlando 16 marzo 1908 (“Cass. unica civile”, 1909, 1); Ro MAGNOSI, La scienza della constituzione (Tormo, 1849) ; ROSMINI, Del sistema di cassazione (“Gazz. trib. Mil.”, 1861, 49); SACCHETTI, Os-

La Casación en el Derecko italiano servazioni teorico-pratiche (Firenze, 1833) ; SALA, Osservazioni criti che sulla istituzioni del Tribunale di cassazione (‘‘Mon. trib. Mil.”, 1860, 889 y sigs.; y 1861, 569) ; SANDONNINI, uii attuazione dei nuo vi Codici civili nelle provincie dell’Ernilia (‘‘Mont. trib. Mii.”, 1861, 174); Defla Corte di cass. e dci tribunali di terza istainza (id., 1861, 849 y sigs.); SPINELLI, OsservaziO’ni sui diversi sistemi di riforma della cassazione (Napoli, 1835) ; STOLFI, La riforma della Corte di cass. (“Giur. it.”, 1912, 200) ; cit.; La riforma giudiziaria e la Corte di cass. (“Riv. dir. pubblico”, VI, 485) ; VENZI, Cassazione, oit.; Vico, Principii di scienza nuova, lib. IV; ZOBI, Storia, cit., vol. IV.

299

CAPITULO XXIX

LA

CASACION EN ITALIA

SUMARIO

HASTA LA

RESTAURACION

246. La Casación no tiene precedentes doctrinales en Italia: Mulu — 247. Introducción del ordenamiento francés en Ita lia. — 248. Piamonte. — 249. República Cisalpina. República (después Reino) italiana. — 250. Venecia. — 251. República Liguria. — 252. Toscana. — 253. República (después Principado) de Lucca. — 254. República roma na. — 255. República partenopea (después Reino de Nápoles). — 256. Re sultados. TORI

—

y

FXLANOIE1cE.

246.—El siglo XVIII, aun cuando había señalado, también para los Estados italianos, un período de reformas a las cuales no quedó cerrado ni siquiera el campo judicial 1, no produjo en Italia, antes de la Revo lución francesa, ningún instituto que pueda ni remotamente compararse con el Tribunal de cassation. Se advertía también en Italia, en propor ción no inferior a lo que ocurría en Francia, los perjuicios que bajo el ancien régime habían sido producidos por la multiformidad de la ju risprudencia y por la falta de un sistema claro y homogéneo de derecho positivo, que hiciese menos difícil y menos dudosa a los jueces la aplicación de la norma abstracta a los casos concretos; pero los escri tores italianos, aun poniendo de relieve tales inconvenientes, no suge rían remedios semejantes, en algún modo, a la Casación francesa. Mu EAT0RI, en su célebre escrito Dei difetti della giurisprudenza, describía eficazmente, desde 1743, la complicada falta de certeza a que había sido reducido en la práctica italiana el derecho objetivo por la dispa ridad de las opiniones de los Doctores y más por la de los fallos; pero, contra este estado de desorden, no sabía sugerir otro remedio que la intervención del legislador para resolver los puntos dudosos: “alguna reforma se podría producir verdaderamente en la jurisprudencia deci diendo los principales puntos en ella controvertidos” 2 y, en otro lu gar, el mismo MTJRATORI lamentaba que, en medio de esta caótica diver sidad de la jurisprudencia, los jueces, con el pretexto de la equidad,

por

1. Véase MENESTRINA, Ii Codice WACH, II vol.), n. 1. 2. Dei difefli della giurisprudenza

giudiziario (Napoli,

barbacoviano

1743), cap. XI.

(en

Featschrift

302

PlEno CALAMANDREI —

La Casación Civil

se consideraran superiores a la ley; pues, al ocurrir así, añadía, “los jueces se atribuirán una autoridad que está reservada exclusivamente al Príncipe, esto es, la de hacer y deshacer las leyes’’ Este pensamiento se encuentra aclarado y desarrollado en los es critos de FILANGIERI, el cual, en 1774, cuando el Ministro TANUCCI die tó la ley sobre administración de la justicia, que proscribía del campo judicial la autoridad de los Doctores, y prohibía a los jueces toda interpretación de ley que no fuese literal o analógica (véase, anterior mente, u. 94 en nota), se alzó virilmente para defender la reforma con tra la patente hostilidad con que la habían acogido los jueces y los abogados, y para explicar los principios sobre los cuales se basaba la reforma misma Pero si en esta ocasión hizo un magistral comentario a aquellos conceptos de nomofilaquia, los cuales debían ser en Francia el punto de partida de la Casación no dedujo de los mismos la nece sidad de instituir un supremo tribunal regulador del derecho; y concibió solamente, para poner remedio a la multiplicidad de leyes que habría sido la consecuencia de la intervención interpretativa del legislador en todas las cuestiones dudosas, un órgano “censor de leyes”, puesto al lado del legislador, que tuviese el cometido ‘‘de suplir al defecto de las leyes, haciéndolas aplicables a aquellos casos que el legislador no ha previsto, y de hacer ver al legislador cuáles son las que deberían ser derogadas, por haber llegado a ser inútiles o perniciosas, por las nece sarias alternativas de las cosas humanas” un órgano semejante se encuentra proyectado, bajo el mismo nombre, en la Scienza della legisla .

.

,

3.

Id. íd., pág. lid.

4. Riflessioni politiche sull’vltin,a legge del Sovrano, che riguarda la Ri forma dell’arnrnjnjstrazjone della Ginstizia (Napoli, 1774). Tengo a la vista el texto en la edición de la “Scienza della Legislazione e gli opuscoli scelti di G. E.”, Capolago, 1835, vol. V, pág. 311. Véase MENESTRINA, escrito cit., pág. 3 de la edición separada. 5. Véase: Parte 1, § 1: “Es necesario, pues, quitar a los magistrados todo lo que los hace superiore sa las leyes. Ile aquí el fin de esta ley. . ., etc.”. § IV: “La uniformidad y la iguadad son los caracteres más interesantes de las leyes. . etc.”. § VI: “Conocimento del hecho, aplicación literar de la ley, a esto se reducen todos los deberes de un juez”. — Parte II, § 1: “En las causas en las que la controversia nace del hecho, el magistrado puede ocultar su injusticia, alterando o desfigurando el hecho mismo. Pero en las que dependen absolutamente del Se recho, o la ley habla claro, y entonces el magistrado no puede alterarla, o la ley es oscura hasta el punto de que la ambigüedad del sentido daría lugar al arbitrio, y entonces, debiéndose recurrir a la autoridad suprema, el magistrado no puede hacer otra cosa que deducir la sentencia de la expresa interpretación que de ella da el soberano” (véase el pasaje de CICERÓN, transcrito anteriormente, n. 16), etc. 6. Id. id., parte II, § III.

La Casación en Italia hasta la Restauración

303

zione Inútil es buscar, pues, como alguno ha hecho, sin embargo, la primera idea de la Casación en MACHIAVELLI o en Vico .

.

247. El Tribunal de cassation, aun respondiendo a necesidades sentidas también en Italia, representaba, pues, en los Estados italianos del final del siglo XVIII, un instituto absolutamente nuevo: se habían quedado ya muy atrás aquellas esporádicas instituciones que en los ordenamientos municipales habían nacido para defender la ley contra las transgresiones de los jueces (véase, anteriormente, n. 80) ; y extrañas a los ordenamientos judiciales de los Estados italianos eran aquellas premisas teóricas de las cuales la Asamblea Nacional había derivado el instituto de la Casación. La Revolución francesa, a medida que las tierras italianas fueron atraídas a su órbita, les transfirió inmediatamente sus leyes, de suerte que cada Estado tuvo de repente su constitución, reproducción del modelo de Francia: así tuvo vida, en cada uno de los núcleos constitu cionales, un órgano de Casación, copia fiel del Tribunal residente en París, el cual, como todas las creaciones revolucionarias que tuvieron en Italia improvisada y efímera existencia, no derivó de tradiciones na cionales de nuestro derecho, sino de improvisadas imposiciones de con eepcones extranjeras. El instituto constitucional del Tribunal de casación y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación, no encontraron, pues, en la conciencia jurídica italiana, precedentes di rectos e inmediatos; pero encontraron en ella la tradición ya secular de institutos que tenían con él alguna analogía extrínseca, esto es, en el ordenamiento judicial el sistema de la Tercera instancia (anteriormente, n. 87) y en el derecho procesal la qucrella de nulidad (anteriormente, n. 68). Como ya se ha visto en cuanto a Germania (en el n. 203), así también en Italia la tradición jurídica del derecho común debía reac cionar sobre las instituciones francesas; pero tal reacción, en virtud de —

7. Libro 1, cap. VIII: “De la necesidad de un censor de las leyes y de los deberes de esta nueva magistratura”. Confróntese cuanto se ha dicho anterior mente, n. 204, sobre la Gesetzgebungscommission en Prusia. 8. R0sMINI, Del sistema di cassazione, “Gazz. Trib.”, de Milún, 1861, pú ginas 49 y sigs. Los pasajes a los cuales se querría hacer remontar la idea de la casación son: MACHIAVELLI, Discorsi copra la prinva Deca di T. Livio, Libro III, cap. 1, tithlado: “Si se dujere que una secta o una república viva largamente, es necesario reconducirla a menudo a su origen”, en el que se cita como un ejemplo de reino que vive “bajo las leyes” Francia, donde “de las leyes y órdenes son mantenedores los parlamentos, y principalmente el de París. . . etc.”; Vico, Principii di scienza nuova, Libro IV, capítulo titulado “Delia custodia delle leggi”, en el que se ofrecen ejemplos históricos de pueblos que han mantenido rigurosa mente la observancia de las leyes.

304

PlEno CALAMANDREI

—

La Casación Civil

la cual el órgano de casación, transportado a Italia, debía tender a asu mir formas propias a una suprema corte de justicia, y el recurso de casación a adaptarse a las reglas de la querella de nulidad, pudo hacerse sentir poco en el período revolucionario y napoleónico, durante el cual las reformas se llevaron a cabo casi siempre por imposición instantá nea, que no dejaba campo a los influjos modificadores de las concep ciones locales. Sin embargo, también en este primer período, será interesante se guir en Italia las vicisitudes de la Casación introducida por los Fran ceses, para ver si la misma se modificó, y en qué forma, al ponerse en contacto con el derecho italiano. Y cómo, por otra parte, el Tribunal de cassation no tuvo, al nacer, una. forma estable y definitiva, sino que llevó en sí desde su origen los signos reveladores de una próxima evo lución, será interesante investigar si en las legislaciones italianas que lo tomaron como modelo fué aceptada su fisonomía inicial, o, por el contrario, se advirtió y se desarrolló la tendencia a asumir una diversa función que se manifestaba en el mismo desde su inicio. 248. Ningún interés presenta desde este punto de vista la legis lación piamontesa. Perdidas por el tratado de Cherasco (1796) las pro vincias de Niza y de Saboya que entraron así a formar parte del or denamiento judicial francés, todo el Piamonte fué después (1799) ocu pado por los franceses, que introdujeron en él también su ordenamien to judicial, hecho estable, después de una breve interrupción (el 26 de mayo de 1799 fueron de nuevo puestas en vigor las BR. CC.), por decretos de 2 de abril y 9 de octubre de 1801; en virtud de los mismos el Piamonte vino a ser un departamento judicial de la Francia , y las sentencias de sus tribunales de apelación fueron, como consecuencia, denunciables al Tribunal de casación residente en París 10 —

249. En Milán, a donde los franceses llegaron en mayo de 1796, al ordenamiento judicial instituído por la reforma josefina y que cul minaba en el supremo Tribunale de giustiz.ia (véase, anteriormente, —

9.

Véase DIoNxsorI, 1, 389. Véase, en cuanto al derecho transitorio, la sentencia de 2 d junio de 1808 de la Corte de casación de París, por la cual se rechazaba un recurso pre sentado contra una sentencia del Senado de Turín cuando todavía las leyes fran cesas no habían sido extendidas al Piamonte, y, por consiguiente, las sentencias de los Tribunales piamonteses podían ser sometidas sólo a la revisión por error de hecho, que “était précisément I’inverse du recours en cassatíon” (MERLIN, Rép., voz Pays réunis, n. IV; Sinay, Eecueil, 1809, 87).

lo.

La Casación en Italia hasta la Restauración n. 89), sustituyó, después de un breve período de transición 11, un ordenamiento judicial de tipo francés, basado sobre el principio del doble grado de jurisdicción con apelación recíproca entre los tribuna les e integrado por un Tribuiial de casación residente en Milán. Este Tribunal de casación, cuyas reglas fundamentales fueron incluídas en la Constitución de la República Cisalpina de 9 de julio de 1797 y en la de 19 de septiembre de 1798 13, en once artículos traducidos casi li teralmente de la constitución francesa del 5 Fructidor del año JJ 14, fué, también en las leyes sucesivas que regularon sus detalles prácti cos una copia fiel del modelo originario, del que recibió las reglas fundamentales: prohibición de juzgar “del mérito de las causas” 16. anulación de los “fallos cuando en los procesos han sido violadas las formas, o cuando los fallos mismos contengan contravención expresa a la ley” 11; rinvio de la decisión de mérito a la autoridad judicial com petente 18; interpretación legislativa en el caso de segundo recurso por los mismos motivos 19; casación en interés de la ley 20• La Casación fran ,

11. El ordenamiento austríaco se mantuvo provisionalmente, primero por or den del gen. Massena (PERONI, Indice delle leggi, letra T, pág. 178), y después. por ley de 9 de julio de 1797 (PEnONI, id., 185; y VELADINI, Raccolta degli or dini, avvisi e proclarni, tomo III, Milano, 1797, pág. 107). 12. Leggi organiche giudiziarie della Repubblica Cisalpina (año VI, Mi lano, Ed. PIROLA y VELADINI), cap. Y, art. 61 (pág. 23). 13. Arts. 254-264 de la primera, 251-261 de la segunda; disposiciones idén ticas se encontraban ya en los arte. 274-284 del Cost. della Rep. Cispadana, 27 de marzo de 1797. Véase Raccolta di Costituzioni italiane (Tormo, 1852). 14. Arts. 254-264, en TARBÉ, Lois, ns. 712-722. 15. Ley de 16 Termidor, año V (1797), en 35 artículos (en Leggi organiche giudiziarie, cit., cap. IX); Ley 3 Mesidor, año VI (1798), en 38 artículos (Pz noi, T, pág. 187; VELAmNI, tomo V, págs. 157-160); Ley de 19 Fructidor, año VI, sobre la organización de los tribunales, arts. 95-105 sobre la composición personal. Durante el período transitorio entre el Supremo Tribunal de justicia y el Tribunal de casación, funcionó provisoriamente una “comisión de revisión” instituída por ley de 1.4 de julio de 1.797 (PERONI, T, 185; VELADINI, III, 109), la cual debía ver las causas “en caso de disparidad de sentencias” (Declaración de 31 de julio de 1797, en VELADINI, III, 129). 16. Oonst. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; L. 16 Term., año Y, art. 4 (traducido del Decreto de 1790) ; Ley 3 Mesidor, año VI, art. 5. 17. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252. La Ley de 16 Termidor, año Y, art. 2, seguía la locución del Decr. de 1790: “anulará todos los juicios afectos de una expresa contravención al texto de la ley”; pero la Ley de 3 Me sidor,,, año VI, art. 5, vuelve a la locución de las Cons. de 3-14 septiembre de 1791 y siguientes (véase, anteriormente, u. 180). 18. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; Ley 16 Termidor, año V, arts. 2 y 22; Ley 3 Mesidor, año VI, arts. 26-27. 19. Const. 1797, art. 256; Const. 1798, art. 253. La Ley 16 Termidor, año Y, art. 27, con más precisión que los textos franceses, declaraba expresamente que a tal interpretación auténtica se podía recurrir solamente “después de una casaci6n por expresa contravención al texto de la ley”; no, consiguientemente, por anulación derivada de error ja procedendo (véase, anteriormente, n. 176). Lo mismo por el art. 34, Ley de 3 Mesidor, año VI.

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cesa, en este ordenamiento de la República cisalpina, mantenía, en efec to, así todos sus caracteres 21 y su restringida finalidad de nomofila quia justificada por la desconfianza contra toda forma de interpreta ción jurisprudencial 22 Alguna variación tuvo el instituto de la Ca sación por las leyes siguientes, después que una ley del 11 Pluvioso del año VIII (4 de febrero de 1801) hubo establecido el principio, con forme a la tradición del derecho común, de que a la justicia civil se le debían garantizar “tres instancias regulares’’ 23 La Costituzione del la Repubblica italiana del 26 de enero de 1802 24 contenía, en efecto, en los tres artículos 94-97 las bases de un nuevo ordenamiento judicial por el cual venía a fusionarse y a armonizarse el sistema de la Casa ción con el de la Tercera instancia 25 sin que por eso el Tribunal de Casa ción, por bajo del cual debían establecerse dos tribunales de revisión, viniese a perder su carácter de órgano establecido para salvaguardia de la separación de los poderes 26: este sistema. mismo fué llevado a la 20. Ley de 16 Termidor, año V, art. 33; Ley de 3 Mesidor, año VI, art. 37. 21. No sólo sus caracteres fundamentales, sino también las funciones acce sorias que en el derecho francés alteraban su perfil: véase Const. 1797, art. 254; Coas. 1798, art. 251; Ley de 16 Termidor, año V, art. 1, según las cuales el Trib. de casación juzgaba: “1. De las demandas de casación contra los juicios dados en última instancia por los Tribunales. II. De las demandas de remitir un juicio de un Tribunal a otro con motivo de sospecha legítima, o de seguridad pública. III. De las cuestiones de incompetencia y de las acciones intentadas con tra un Tribunal entero”. Por lo que se refiere al procedimiento, es notable que la Ley de 3 Mesidor, año VI, prohibía toda clase de debate; Art. 22: “Las senten cias deben proferirse sobre las resultancias de los actos llegados al Tribunal, que no admite ninguna deducción por escrito de las partes y tampoco ningún informe oral. . . “. La misma ley admitía expresamente la renuncia al recurso (art. 15). 22. Ley 27 Mesidor del año VI, sobre los juicios (VELADINI, V, pág. 198), arts. XXI-XXII: “En todos los casos en los cuales provean las leyes emanadas bajo el gobierno republicano, no es lícito a los jueces separarse de lo dispuesto por las mismas ni siquiera bajo pretexto de uniformarias, por interpretación res trictiva o declarativa, a las máximas del derecho común, o municipal, debiéndose las mismas observar en toda su extensión. Se prohibe cualquier modificación de ley bajo pretexto de equidad pretoria”. 23. PER0NI, Trib. di ginst., pág. 189. Cuando Milán, desde abril de 1799 a mayo de 1800, estuvo de nuevo en poder de los austríacos, éstos abolieron la Casación y restablecieron el antiguo Tribunal Supremo (Proclama de 9 de julio de 1799, en PERONI, Tribunale, 180). Cuando volvieron los franceses, el Trib. de casación fué restablecido por proclama de 6 Mesidor, año VIII (25 de junio de 1800: en PERONI, id., 188). 24. Raccolta di costituzioni, II, págs. 118 y sigs. 25. Art. 94: “. . .Hay en materia civil conciliadores y jueces de primera instancia, Tribunales de apelación, dos Tribunales de revisión, y uno de casación”; art. 95: “No se da apelación de dos sentencias conformes. La revisión tiene lugar sólo en el caso de dos sentencias discordantes”; art. 96: “El Tribunal de casa ción. . . etc.”. 26. El art. 96 tiene una disposición notable, la cual tiende a hacer del Tribunal de casación un órgano de salvaguardia recíproca entre el poder legis

La Casación en Italia hasta la Restauración práctica por el decreto “sobre la organización y jurisdicción de los tribunales” de 22 de julio de 1802 27, el cual instituyó, por encima de los tribunales de apelación departamentales (art. 5), dos tribunales de revisión, uno en Milán y otro en Bolonia (art. 3), que podían ver en tercera instancia las causas en las cuales no se hubiese formado la doble sentencia conforme (art. 63), y, por encima de ellos, conservó sin variación el Tribunal de casación, al cual “o por nulidad o por mani fiesta contravención a las leyes” (art. 86) podían ser denunciadas las sentencias no sometidas ya a apelación o a revisión (art. 88). Ninguna variación fundamental se introdujo en este sistema por el Metodo gin diziario civile de 18 de abril de 1804 28 Habiendo sucedido en marzo de 1805 a la República italiana el Reino de Italia, fueron mantenidos provisionalmente en vida los tribunales existentes 29; pero después, al ser puesto en vigor el Código de Napo león 30, se abolió por el Reglamento orgánico de la justicia civil y cri minal de 23 de junio de 180631 el sistema de la Tercera instancia, y se volvió a un ordenamiento basado sobre el principio francés del doble grado, culminando en una Corte de casación “instituída para mante ner la exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las Cortes, los Tribunales y los Jueces que se hubiesen apartado de ella” (art. 86) .

lativo y el judicial, en cuanto entre sus atribuciones enumera también: “4. De nuncia a los colegios los actos del cuerpo legislativo o del gobierno que importan usurpación del poder judicial, o que suponen impedimento a su libre ejercicio”. 27. Boiletino delle lepgi della Repubblica italiana (año 1, Milano), 1, 145. En tanto se llegaba al establecimiento del orden judicial de la República italiana, el Trib. de casación se organizó provisioriamente por Decreto de 24 de abril de 1802 (Bolletino, cit., 1, 55). 28. Bolletino, III, 215. Era notable, según este Metodo que, en las causas inferiores a 100 liras, para las cuales estaba prolubida la apelación, se admitía, sin embargo, el recurso de casación, “no ya por motivo de nulidad, sino sólo por manifiesta contravención a la ley” (art. 508). 29. Decr. de 22 de marzo de 1806, en Bolletino, 1806, 139. 30. En el segundo estatuto constitucional dado por Napoleón el 29 de marzo de 1805 (Raccolta di cost., II, pág. 155), a la Corte de casación se le confiaba el oficio de vigilar sobre la recta interpretación del nuevo Código, en estos tér minos: “Sienipre que el Tribunal de casación viene en conocimiento de que el sentido de una ley o de un artículo de ley da lugar por parte de los Tribunales a una falsa interpretación, informa sobre ello al Gran Juez, y el informe sobre este objeto se somete a la discusión del Consejo de Estado. Después de lo cual el rey pronuncia acerca del sentido que se debe dar a los términos de la ley”. 31. Boiletino, 1806, 625. En cuanto al dereebo transitorio entre estos do sistemas, véase el Deer. de 10 de junio de 1807, en Bol?etino, 1807, 294. 32. Leyes particulares sobre la casación fueron el Regolarnento intorno al modo di procedere avanti la Corte di cass., 23 agOsto 1807 (Boiletino, 1807, 433),

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250. En Venecia, donde en mayo de 1797 un gobierno democrá tico había sucedido a la. derribada República aristocrática, un Decreto de 10 de julio de 1797 estableció un nuevo ordenamiento judicial imi tado del francés, el cual, sin embargo, culminaba en un Tribunal de apelación único, y no hacía mención de la Casación Poco después, por el tratado de Campoformio (17 de oct. de 1797), Venecia fué cedida a Austria, y cuando, por el tratado de Presburgo (26 de diciembre de 1805) la misma volvió a Francia, fué agregada al Reino de Italia y sometida, por consiguiente, a la jurisdicción de la Corte de Revisión de Milán m: La Corte de casación de Milán extendió así, desde 1806, su competencia también sobre las tierras vénetas. .

251. La Costituzione della Repubbliea ligure del 2 de dic. de 1797 introdujo también en Génova el Tr. de casación, según las nor mas de la constitución francesa del año 11136;y el mismo fué instituído en la práctica por ley de 29 de marzo de 1798, y de su “instalación” —

en 39 artículos; Regolamento d’ordine interno (Bolletino, 1810, 600). La compe tencia de la Corte de Casación de Milán se extendió a la Dalmacia y a la Albania por Decreto de 25 de octubre de 1808 (Bolletino, 1808, 883) y al Alto Adige y Tirol por Decreto de 10 de agosto de 1810 (Bolletino, 1810, 589). 33. Decr. 22 Mesidor, año 1 (Raccolta di carte pubbliche del nuovo Veneto Governo desnocratico, Venevia, 1797, vol. y, págs. 37 y sigs.). 34. El Tribunale di appellazione (art. 42) estaba compuesto de tres Cámaras, una directora y dos jazgadoras. La apelación se presentaba a la Cámara directora, que la devolvía a una de las otras dos Cámaras (arts. 87 y sigs.) : si ésta con firmaba (iaudava) la sentencia impugnada, la litis terminaba con la doble con forme; si reformaba (tagliava), la causa se llevaba a la otra Cámara juzgadora, a fin de que eligiese entre las dos primeras sentencias; si por el contrario se encontraba incierta entre laudare y tagliare, “quedan remitidas las partes a pri mcm instanein para reconstituir la discusión como si la primera sentencia no se hubiese dictado” (art. 90). Una querella especial de nulidad por violación de ley procesal se tenía en el art. 93, el cual establecía: “SÍ alguna de las partes pre tendiese que la sentencia de primera instancia o de apelación se había dictado contra la forma de la presente disposición, podrá recurrir a la Cámara directora del Tribunal de apelación, y, en el término de ocho días a lo más, a contar desde el recurso, oídas las partes sumariamente, o mantiene la sentencia o la casa remitiendo la causa en cuanto al mérito al Tribunal competente. En el caso de que la sentencia se mantenga, la parte acusadora resarcirá a la otra de todos los gastos extraordinarios originados por tal nuevé. causa y pagará una multa en la caja común de 50 ducados efectivos”; ni más ni menos que un remedio por error sn procedendo, sobre el tipo tradicional. 35. Véase Bolletino, cit., 1806, pág. 444. 36. Arts. 249-254. En Raccolta di costituzioni, 1, 286. En un proyecto de constitución, de 1° de agosto de 1797, se hablaba, en cambio, de un Tribunal de revisión con funciones análogas. 37. Legge organica del Trib. di cass., en Raccolta delle leggi ed atti del corpo legislativo della Repubbiica ligare, dal 17 gennaio 1798 (Genova, 1798), 1, 110.

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se dió aviso al pueblo por un decreto del Directorio Ejecutivo en fecha 2 de abril de 1798 38 Las atribuciones de este Tribunal fueron idénti— cas a las que el mismo tuvo en su origen en el derecho francés en su función de casación debía anular “todos los actos de los procesos. en los cuales hayan sido violadas las formas prescritas por la ley’’ y las sentencias “en las cuales haya sido cometida una contravención ex presa a la ley” 41; escapaba al mismo el conocimiento del mérito y de bía limitarse a acordar el rinvio a la autoridad competente42, con in terpretación legislativa obligatoria en caso de segundo recurso “por contravención a la misma ley’’ se admitía el recurso en interés de la ley “. El sistema de la Casación fué, además, integrado en Génova con el de la Tercera instancia, ya que en el proceso de mérito, antes de utilizar el recurso de casación, se garantizaba siempre el medio para obtener la doble sentencia conforme 38. Raccolla dei proclami del Diretiorio Esecutivo della Rep. Ligare, Genova, 1798, pág. 16: “Los ciudadanos que se crean agraviados por algún acto ilegal o arbitrariO, tienen desde dicho día en adelante en el Tribunal de casación una garantía segura de sus derechos y de la recta administración de la justicia”. 39. Const. art. 249. Decr. de 29 de marzo de 1798, art. 13: “El Trib. de casación tiene las atribuciones siguientes: 1. Sobre las demandas de nulidad contra las sentencias definitivas inapelables proferidas por algún juez. . - II. Sobre las demandas para que se transmita un juicio de un Tribunal a otro por razón de sospecha legítima o de seguridad pública. III. Sobre las cuestiones de incompe tencia y de nulidad en las causas criminales. IV. Sobre los decretos de acusación hechos por el cuerpo legislativo contra un Tribunal entero o contra algún individuo del mismo”. Véase también la L. 11-19 mayo de 1798 (Raccolta, 1, 192); en cuanto a la casación en materia penal, véase L. 26 de julio de 1799 y 5 de no viembre de 1799 (Raccolta, IV, 42 y 192), y en materia militar, L. 12 de no viembre de 1799 (Raccolta, IV, 207). 40. Peer. de 29 de marzo de 1798, art. 14. 41. id., art. 15; Const., art. 250. 42. Id., arts. 16-191; Const., art. 250. El art. 33 del citado decreto disponía que: “decide el mismo Tribunal únicamente sobre los actos compilados en los precedentes juicios”. 43. Decr. citado, art. 20. Menos exacta era, siguiendo el ejemplo francés, la locución del art. 251 de la Constitución. 44. Decr. citado, arts. 38-40. 45 Decreto cit., art. 21: “Por sentencias inapelables, contra las cuales com pete el remedio de la casación, se entienden todas las sentencias que han pasado en cosa juzgada, o por la naturaleza de la causa, o por su conformidad con otra sentencia precedente, o también por deserción de la apelación”. Sobre esta última notable disposición, véase la Ley de 20 de septiembre de 1798 (Raccolta, II, 133), y el art. 120 de la ley orgánica de 11 de febrero de 1803, de l que se hablará más adelante. El principio de la Tercera instancia fué afirmado en la ley de 13 febrero de 1798 (Raccolta, 1, 53) y mantenido en la ley sobre la organi zación del poder judicial y administrativo del 30 de mayo de 1798, arts. 106-114 (Raccolta, 1, 208).

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Graves modificaciones sufrió en Génova el sistema de la Casación en la segunda Constitución de la República de Liguria, de 25 de junio de 1802, cuyo art. 12 establecía: “Hay para toda la República un Tri bunal supremo, que juzga definitivamente las apelaciones de los tribu nales de revisión y de apelación; Los recursos de casación son desde luego sometidos a este Tribunal” A base de este principio estable cido por la Constitución, la Ley orgánica sobre el orden judicial del 11 de febrero de 1803 puso por encima de los tribunales de primera instancia, tribunales de revisión o de apelación (art. 5) y por encima de éstos, para toda la República, un Tribunal supremo de Apelación y de Casación (art. 6). Este tribunal supremo acumulaba funciones de tercera instancia y funciones de casación; como tribunal de tercera ins tancia, juzgaba sobre el mérito de las causas ya decididas por los tribu nales inferiores, cuando no se hubiese alcanzado la doble sentencia con forme (arts. 93 a 142) ; como tribunal de casación, formado con seccio nes de cuatro miembros (arts. 112-113), decidía, además de sobre los conflictos de competencia (arts. 117-118), sobre las demandas de nulidad contra las sentencias inapelables (art. 119), entre las cuales aquellas que fuesen conformes a otra sentencia (art. 94). Pero, prescindiendo de esta acumulación de funciones diversas, la misma función de casación era notablemente alterada en sus reglas fundamentales, tanto por lo que afectaba a los motivos de recurso cuan to por lo que se refería al navío de la decisión sobre el mérito en el caso de que el recurso prosperase. Los motivos de recurso eran deter minados con criterios e incluso con terminología procedente en parte del derecho común: “anula las sentencias, si observa que se ha co metido violación de las formas de procedimiento, o contravención a la ley al juzgar, o si la sentencia ha sido proferida con total defecto de pruebas” (art. 138) ; y mientras, en cuanto a la contravención a la ley in iudicando (“al juzgar”) se establecía que “no se puede de cir, a los efectos de la casación, que se haya contravenido a la ley, .

46. En Raccoita di cogtituzjonj, II, 205. La breve ocupación de Géneva por parte de los austríacos en junio de 1800 no significó modificaciones al orde iiamiento judicial. Un ejemplo de casación por razones políticas se tiene en el Decreto de 8 de junio de 1800 de la Regencia 1. y R. provisional, por la cual fueron anuladas todas las sentencias emanadas del precedente gobierno por delitos políticos (Compilazione dei proclaini ed editti pnbblicatj dai generali e coman dantj detl’armata i. e. r. d’Iiatia, Genova, 1800, pág. 16. 47. Raccolta deglj attj e delle leggi e,nanaje dat potere legislativo, vol. 1 (Genova, 1802).

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si ésta no es literal y expresa, y si no está precisamente indicada en el recurso” (art. 129), en cuanto a la nulidad in procedendo (“for mas de procedimiento”) se adoptaba la limitación a las nulidades ex tribus 48 con expresiones que parecen todavía un eco del Estatuto de 1587 (véase, anteriormente, u. 59). Si, a base de uno de estos vicios, el recurso era acogido y la sentencia casada, no se procedía al rinvio de la causa al juez inferior, sino que de la sección de casación pasaba al conocimiento de todo el Tribunal supremo, que juzgaba definitiva mente sobre el mérito 49; contra las sentencias del Tribunal supremo se admitía solamente un recurso en vía de gracia al Senado °. Este ordenamiento judicial tuvo vida hasta 1805, esto es, hasta que Napoleón agregó al imperio francés el territorio de la República de Liguria, la cual, por consiguiente, entró en la jurisdicción de la Corte de casación de París. Por breve tiempo la Casación reapareció en el ordenamiento ge neral, pero profundamente modificada por los influjos locales, cuan do, ocupada Génova en 1814 por las tropas británicas y reconstituída la antigua república 51, se restableció un Tribunal de casación, al cual se podía recurrir sólo en caso de doble sentencia conforme 52, y que, después de haber casado, pasaba sin nzds a la decisión de mérito: “en las causas civiles, si la sentencia es anulada por violación de for 48. Art. 130: “No pueden considerarse, al efecto indicado, violadas las for mas en las causas civiles, Bino por alguno de los extremos siguientes, que debe ser precisamente individualizado en el recurso: 1. De incompetencia, o defecto de jurisdicción por parte del juez o Tribunal, que ha proferido la sentencia. II. De ilegitimaeiófl de la persona del demandado o del actor; III. De falta total de citación, sin que haya quedado suplida en modo alguno”. Véanse también los artículos 132-134. 49. Arts. 136-137. El art. 139 establecía: “juzga el Trib. supremo dichas causas sobre los mismos actos y proceso, si se casa la sentencia por contravención a la ley; pero si se casa por violación de las formas, vuelve al acto en que han sido violadas y renueva el proceso restante”. Para la asunción de nuevas pruebas podía el Trib. supremo delegar en un juez inferior (artículo adicional del 2 de junio de 1803, Raccolta degli atti, eit., 1, 267). 50. Art. 147. Es notable que en el ordenamiento genovés la institución de la casación no hizo desaparecer ni los sindacatOri, con función censoria sobre los magistrados (Attribnzioni dei commiSsari sindacatOri, 15 de dic. 1802, Raccolta, 1, 58), ni los Conservatori delle leggi, los cuales ejercían una vigilancia especial mente sobre el poder ejecutivo “para mantener ilesa la constitución” (Articoli addizionali alta Legge sul governo, id., pág. 263). 51. Proclama de 26 de abril de 1814 (Raccolta deUe leggi ed atti pubblicat dat governo provvisorio delta Serenissima Rcpubblica di Genova, 1814, 1, pág. 1). gina

52. Legge sull’organizz. 21), art. 9.

provvisoria

dei Tribunali,

4 mayo de 1814 (id., pá

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mas, se renueva el proceso ante el mismo Tribunal de casación, el cual queda constituído en juez del mérito” 252. El ordenamiento judicial que existía en Toscana antes de la Revolución francesa y que culminaba en el supremo tribunal de la Go’,suita (véase, anteriormente, n. 90) se mantuvo cuando en 1799 los franceses ocuparon Florencia y cuando después en 1801 la Tos cana se convirtió en el Reino de Etruria bajo los Borboiies. Pero cuan do, a fines de 1807, la Toscana fué agregada a Francia, la Junta ex traordinaria, después de haber mantenido temporalmente en vigor los tribunales existentes , introdujo también en Toscana, por decreto de 16 de agosto de 1808, el ordenamiento judicial francés abolido así, al mismo tiempo que los otros tribunales, el Supremo Tribunal de Justicia (art. 1), se admitió el recurso a la Corte de Casación de Pa rís contra las sentencias que hasta entonces podían ser llevadas para revisión a la Consulta —

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253. El ordenamiento judicial de la República, después prin cipado, de Luca, se reguló de un modo inestable y confuso, por una serie de leyes fragmentarias, en las cuales se manifiesta el inevitable desacuerdo entre el deseo de imitar las instituciones francesas y las supervivencias de concepciones del derecho común, las cuales se man tenían invariadas aun bajo las formas aparentemente nuevas. Por la Costituzione della Repubblica di Lucca del 26 de diciem bre de 1801 58, integrada después, en lo que se refiere al ordenamien to judicial, por leyes sucesivas °, fueron establecidos dos Tribunales de apelación, uno civil y uno criminal, los cuales, además de las 53. Art. 9 citado. 54. Deer. de 26 de junio de 1808 (en Bollettino delie leggi, decreti impe riali e deliberazioni della Giunta di Toscana, Firenze, Piatti, 1808. ., vol. 1, pág. 9). 55. Id. id., III, pág. 11. Sobre esta reforma véase Zoam, III, 675. 56. Decreto citado, cap. VIII. De los recursos de casación, art. 146. Los artículos 147-148 describían los caracteres del instituto con las acostumbradas fórmulas traducidas de las leyes francesas. 57. El derecho transitorio entre la Consulta y la Corte de casación está regulado por el art. 149 del citado decreto y por las Deliberaciones del 31 de dic. de 1808 (id., XII, pág. 3). 58. Boilettino nffjcjale delle leggi e attj del governo della epubblica Luc chese (Lucen, 1802), ton1o 1, 232. 59. Ley de 30 de enero de 1802 (Bou., II, 57) ; Regolainento per i Tribunali della Repubblica, 23 de febrero de 1802 (id., 94); Reglamento de 21 de noviem bre de 1804 (id., VI, 25).

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funciones de segunda instancia en las causas pertenecientes a las respectivas jurisdicciones, ejercían, en las causas en que no se hu biera conseguido la doble sentencia conforme, funciones de tercera instancia intercambiables, esto es, el Tribunal civil, para las cansas criminales y viceversa Estos dos tribunales debían ejercer tam bién, con la misma reciprocidad, las funciones de ‘‘casación o nuli dad’’, pero esta casación, la cual, según el art. XVII del Reg. de 23 de febrero de 1802, podía tener lugar cuando la sentencia fuese ‘‘nula por inobservaiicia de las formas prescritas por las leyes, o por otros casos’’, no era en absoluto diversa de la tradicional que rda nuli’itatis por error in p’rocedendo También las sentencias ci viles inapelables podían ser sometidas, ante un tribunal formado por cuatro jueces criminales de ciudad, a restitución in integrum por error in indicando; pero esto no era el solo error de derecho, sino ‘‘el solo y único motivo de manifiesta injusticia, la cual podrá probarse también con la aparición de nuevos documentos’’ Transformada en 1805 la República de Luca en Principado, se trató de adaptar el ordenamiento judicial a las exigencias del Có digo de Napoleón que debía ponerse en vigor, y se instituyó como consecuencia mi único ‘‘Tribunal de revisión, restitución in integrum y de casación tanto civil como criminal en la forma que establecieran las leyes” el cual, sin embargo, en materia civil no era estable sino que debía ser formado en cada caso por tres jueces designados por el Ministro de la Justicia 64 El sistema era oscuro y complicado, y vino a serlo más por la introducción del procedimiento francés a tra vés del Cod. proc. civ. pe’r i prncipati di Lucca e. di Piombino de suerte que para eliminar las faltas de eert.eza se estableció que el Tribunal de casación de Luca debiese proceder ‘‘con las mismas re glas establecidas por la legislación francesa” Más tarde, suprimido el Tribunal, las funciones de casación fueron atribuídas al Consejo .

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60. Coiist., art. XXX; Reg. 30 de enero de 1802. 61. Así también por los arts. CLXVI-CLXXII del Reglamento de 21 no viembre 1804. 62. Ley de 30 de enero de 1802, arts. L-LI; así también en el Regi. de 21 de nov. de 1804, art.. CXXXV y sigs. 63. Decreto de 19 de dic. de 1806 (BoU., tomo III, Lucca, 1808, pág. 322), a.rt. 5. 64. Id., art. 6. 65. Decr. de 30 de junio de 1808: era una traducción del Cód. de Proc. civ. francés (Boilettino, VII, 76). 66. Decr. 20 de agosto de 1808 (Bou., VI, 211), art. 4.

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Piano CALAMANDBII

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La Casación Civil

de Estado °, y se confirmaron en esta ocasión las reglas fundamen tales del instituto francés; pero no sin desviaciones características derivadas del derecho común, como la contenida en el art. 7: “La Corte de casación no conocerá nunca del mérito del negocio: no po drá casar un juicio por motivo de injusticia, excepto el caso de que la decisión contra la cual se interponga el recurso fuese contraria al texto de una ley expresa, o fundada esencialmente sobre un título nulo” 88• No se contemplaba el recurso en interés de la ley, y en caso de segundo recurso por los mismos motivos, el Príncipe se li mitaba a disponer 69: ‘‘se nos dará cuenta por nuestro Gran Juez, a fin de que podamos proveer sobre ello como creamos oportuno”. En 1813 se reformó el ordenamiento de la Corte de casación, que se dividió, como la francesa, en tres secciones, si bien continuando sien do formada por Consejeros de Estado bajo la presidencia del Mi nistro de Justicia 70; y, para el caso de segundo recurso por los mis mos motivos, fué aceptado el sistema de la interpretación reglamen taria adoptado por la ley francesa de 1807 71 254. La Costituzione della Rcpvbbiica romana de 1798 intro dujo también en Roma la Casación francesa, cambiando sólo el nom bre del Tribunal, que fué llamado Tribunal de Alta Pretura : éste, además de las funciones accesorias que tenía en Francia el Tribu nal de casación tuvo el oficio característico de anular, sin conocer del mérito, las sentencias en última instancia por violación de las formas o “por alguna contravención expresa a la ley’’ 74; no se se paraba en nada del modelo francés El gobierno de Roma perteneció al Papa de 1800 a 1809, año en el cual, por decreto de 17 de junio 76, los franceses abolieron las an —

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67. Ley de 7 de noviembre de 1808 (Bol!., VII, 207). 68. Los arts. 8-20 de la L. de 7 de uov. de 1808 regulaban el procedimiento; los arts. 29-30 el rinvio en caso de casación. 69. Id., art. 30. 70. Deer. de 28 de julio de 1813, sobre las atribuciones de la Corte de casación, en Bol!., XVII, pág. 56. 71. Decr. de igual fecha, sobre la organización de los Tribunales del Prin cipado, tít. V (Bol!., XVII, 29). 72. Tít. VIII, arts. CCL-CCLVIII. 73. Id., art. CCL. 74. Id., art. CCLII. 75. Era característico solamente el art. CCLI: “Nadie puede ser elegido Miembro de la Alta Pretura si no es casado o viudo”! 76. Bolleltino defle leggi (Roma, 1809, n. 5. Organización del ordenamiento judicial en los Estados Romanos.

La Casación en Italia hasta la Restauración

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tiguas magistraturas, introduciendo el ordenamiento judicial fran cés en virtud de este decreto, contra ‘‘los decretos y fallos de úl tima jurisdicción’’ se creó el recurso a la Corte de casación de París 78 255. En la Costituzione della Repubblica Partenopea de 1799 el Tribunal de casación era regulado en doce artículos (249-260), los cuales, no obstante que en otras partes la constitución se separese no tablemente de la francesa por obra de MARIO PAGANO, estaban tradu cidos casi literalmente de la Constitución francesa del aflo III : se comprende, pues, que el instituto francés se adoptaba aquí cii su forma —

Originaria.

Más tarde, cuando el Reino de Nápoles en 1806 se convirtió en un reino francés, fué instituída, por Ley de 20 de mayo de 1808, la Corte de casación, dividida en dos secciones 80; después, mejor re gulada por el decreto de 3 de abril de 1812 81, se dividió en tres sec ciones como la francesa, y las reglas a que se ajustó 82, incluso las relativas a la interpretación auténtica, se tomaron de la ley francesa de 1807 83 256. De las noticias recogidas en las páginas precedentes sobre la suerte de la Casación en Italia hasta la caída de Napoleón, resul ta que en casi todos los Estados italianos junto con el ordenamiento judicial francés hizo su aparición el sistema de la Casación, en las formas que el mismo tuvo en Francia en el momento de su institu —

77. MENESTRINA, Processo civ. neilo St. pontificio, pág. 181. 78. Decr. cit., art. 135 (Id., pág. 99). Los arts. 136-138 establecían las reglas fundamentales de la Casación. 79. 1?accolta di Costituzioni, II, 98. 80. Nicoimi, escrito cit., pág. 12, nota 2. En el Statuto Costitvzionale del .Regno di Napoli e di Sicilia, dado por José Napoleón en 1808, el art. 3 del tít. IX se refiere a la Corte de casación (Raccolta di cost., II, 217) ; FABÍANI, Procedura, vol. 1, cap. XI, n. 243. 81. En un proyecto de la Costituzione di Sicilia, dada por Fernando III en 1812 (Raccolta di cost., 222), el ordenamiento judicial basado sobre el sistema de la tercera instancia (Piano generale per l’organizz. delie inagisirature, caps. VI y VII), culminaba en un Tribunal de casación residente en Palermo (íd., cap. VII), el cual debía anular las sentencias dictadas en procedimentos en que “no se hayan observado cuidadosamente el rito y las formas judiciales”, y también “cuidar de la legalidad de las resoluciones”. No juzgaba nunca del mérito: y el Parlamento podía “consultarlo sobre los puntos más abstrusos e intrincados de la legislación”. 82. NIc0LINI, Cit. 83. NIC0LINI, cit., págs. 55-56. Véase también una indicación en LIBRRATORE, SuPe istituzioni giudiziarie delle Due Sicilie (Napoli, 1828), cap. VIII.

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Pimio CALAMANDEEI — La Casación Civil

Ción: todos los Estados italianos, pues, conocieron y adoptaron, du rante el período revolucionario y napoleónico, el Tribunal de casa ción como un órgano de control político sobre el poder judicial, y no como un órgano unificador de la interpretación juris prudencial. Pero se debe notar que, aun cuando formalmente todas las re públicas nacidas en Italia a ejemplo de la República francesa acep taron el Tribunal de casación como un órgano constitucional desti nado a mantener en el Estado el principio de la separación de los poderes (esto está probado, sobre todo por el hecho de que los prin cipios fundamentales de la Casación se encuentran también en Ita lia incluidos, a ejemplo francés, en los actos constitucionales), en realidad esta finalidad originaria suya no se comprendía en Italia, donde, en el fervor revolucionario, todas las instituciones francesas eran aceptadas ciegamente, aunque no se comprendiese el verdadero significado de las mismas; de suerte que, prescindiendo de aquellas tierras italianas que, por haber sido anexionadas a Francia, fueron directamente sometidas a la Casación de París (el Piamonte desde 1801, Génova desde 1805, la Toscana desde 1808, Roma desde 1809), vemos que en aquellos Estados italianos en los que fiié instituído un órgano de casación autónomo y donde su ordenamiento pudo ser establecido con una cierta independencia del modelo francés, el mis mo fué concebido más bien como un supremo Tribunal de justicia que corno un instituto de naturaleza absolutamente propia, destinado a lograr en el Estado un fin bien diverso de aquel para el cual se fun dan los verdaderos y propios tribunales. Aquellas híbridas disposi ciones que en Milán, en Génova antes de 1805, y en Luca, trataban de conciliar el sistema de la Casación con el de la ‘‘doble sentencia conforme”, demuestran que, desde que el nuevo instituto fué intro ducido en Italia, influyó sobre él el instituto local de la tercera ins tancia; y son igualmente notables aquellas disposiciones que en Gé nova y en Luca (no hablamos de Venecia donde la Casación no fué nunca admitida como instituto autónomo) tendían a aplicar los prin cipios de la querella de nulidad al recurso de casación, demostrando así que la conciencia jurídica italiana, acosíumbrada durante siglos a las concepciones del derecho común, no había sabido, al ponerse en presencia del nuevo instituto, darse cuenta de su especial naturaleza política, habiendo cultivado solamente su exterior conformación pro cesal.

CAPITULO XXX

LA CASACION EN LOS ESTADOS ITALIANOS ANTERIORES A LA UNIFICACION

SUMARIO — 257. Clasificación de las legislaciones de los Estados italianos en tres grupos. — 258. a) Legislaciones que no aceptan la Casación: Lombardo Veneta. — 259. b) Legislaciones que la aceptan sólo en parte: 1. Código de procedimiento civil de Parma, 6 de junio de 1820. — 260. II. Código procesal civil Estense, 14 de junio de 1852. — 261. III. Legislación de Luca. — 262. IV. Legislación del Estado romano: 1. Motupropio Píano, 6 de julio de 1816 y 22 de noviembre de 1817; 2. Motnpropio de León XII, 5 de octubre de 1824; 3. Reglamento gregoriano, de 10 do noviembre de 1834; 4. Decreto de 3 de marzo de 1849 de la Rep. Romana. — 263. e) Le gislaciones que aceptan la Casación: 1. Reino de las Dos Sicilias. — 264. II. Gran Ducado de Toscana: 1. Normas sobre la tercera instancia; 2. Motupropio de 6 do agosto de 1838. — 265. III. Piamonte: 1. Leyes anteriores al 1847; 2. Edicto y Reglamento de 30 de octubre de 1847; 3. Leyes posteriores y Código de procedimiento civil de 16 de julio de 1854; 4. Código de procedimiento civil de 20 de noviembre de 1859 y Ley de ordenamiento judicial de 13 de Noviembre de 1859. — 266. Conclusiones: opiniones de la doctrina italiana sobre la Casación.

257. —La caída de Napoleón y la consiguiente restauración de los antiguos gobiernos dió vida nuevamente en los diversos Estados italianos a las leyes procesales anteriores a la ocupación francesa e inmunes, por consiguiente, de influjos revolucionarios: por lo que también el instituto de la Casación, excepto en Nápoles donde fueron mantenidos provisionalmente en vigor las leyes francesas (véase, an teriormente, n. 255), desapareció de todos los ordenamientos judicia les italianos. El paso de las nuevas ideas y la experiencia de los nuevos ins titutos no habían dejado, sin embargo, de producir efectos también en el campo procesal 1; tanto que, poco a poco, casi todos los Estados ita lianos, unos antes y otros después, sintieron la necesidad de modifi car, de una manera amplia, y a veces de reconstruir en absoluto, desde los cimientos, sus leyes en materia judicial. En estas nuevas codifica ciones procesales, las cuales, al no ser el rápido resultado de una im 1. Léase el proemio puesto por Pío de 1816, del cual hablaremos más adelante,

VII a su Motupropio en el a. 262.

de

6 de julio

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PIERO CALAMANDRBI —

La Casación Civil

posición extranjera, podían tomar en cuenta en justa medida la tra dición local y armonizarla con la imitación de aquellos institutos fran ceses que, verdaderamente, fueron dignos de ser trasladados a Italia, el instituto de la Casación, si no es en todas partes aceptado y copiado aun en las disposiciones de detalle como durante el período revolucio nario, es, sin embargo, en algunas legislaciones, mejor entendido en su significado y en su potencialidad de desarrollo. Deberemos, pues, en las leyes procesales de los Estados italianos anteriores a Ja unificación, distinguir, en relación al instituto de la Casación, tres grupos: a)

leyes que no lo aceptan;

b) leyes que lo aceptan sólo en parte, modificándolo con elemen tos sacados de la tradición italiana; e) leyes que lo aceptan completamente. 258. a) En el LombardoVeneto la restauración volvió a la vida al Reglamento Josefino con el nombre de Reglamento general del pro ceso civil para el Reino LombardoVenejo 2, el cual entró en vigor el 24 de abril de 1815 , restituyendo al sistema de los medios de impug nación las antiguas reglas “De la Apelación, Revisión y Querella de nulidad” (§ § 319-345). Antes de esta fecha, se mantuvo provisoriamente, tanto en Lombardía como en el Veneto, el ordenamiento judicial de tipo francés; excepto en cuanto a la Corte de Casación, cuyo fun cionamiento fué suspendido inmediatamente , transfiriéndose la de cisión de los negocios de su competencia al Aulico Supremo Tribunal de Justicia de Viena Más tarde, cuando, después de este período transitorio, al po nerse en vigor el Reglamento general indicado, estableció en lugar de —

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2. Edición oficial, Milán, 1815. 3. Collezione di Leggi e liegolamenti pubblicatj daWI. R. Governo delle provincie venete, II, parte 1, pág. 138. 4. Circulare5 gubernativas dadas en Padua cf le de junio de 1814 y el 4 de junio de 1814: “De aquí en adelante no se enviará a ejecución ninguna de las decisiones de la Corte de casación, etc.”, en Collezione cit., Appendice, 18131818, págs. 3 y 5. 5. Circular de 21 de julio de 1814 en Coilezione cit., 1, parte II, pág. 10. El procedimiento para la introducción y la decisión de estos recursos se estableció por la Norma provvizoria di procedura giudiziarja del 26 de agosto de 1814, id., 1, parte II, págs. 37 y sigs.; en cuanto al procedimiento, véase CASTELLJ, Regolainento generale (Milano, 1827), en nota al 330, pág. 228; A. A. Mannale del Regolarnento generale (Milano, 1842), en nota al § 330, pág. 159.

La Casación en los Estados italianos anteriores a la unificación

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la Casación, la Revisión según el sistema de la doble sentencia confor me, el Senado del Supremo Tribunal de Viena, que decidía los recursos de revisión procedentes del Lombardo-Veneto, fué transferido, a par tir del 19 de agosto de 1816 6, a Verona, donde residió, con funciones de tercera instancia , hasta que, en 1853, fué restablecido en Viena 8• 259.— b) En el Ducado de Parma, Piacenza y Guastalla, recons tituidos en virtud de la Restauración bajo María Luisa, se estable ció un único Tribunal de apelación y de casación , dividido en dos secciones, una para las apelaciones civiles y otra para las apelaciones penales, que se reunían para decidir en materia de casación y de con flictos 10• El recurso de casación se admitía sólo contra las sentencias inapelables de los Tribunales inferiores ‘‘en los casos o de violación de formas o de contravención manifiesta a las disposiciones literales de las leyes’’; y se aplicaban en todo las reglas francesas, incluso aquellas referentes a la interpretación auténtica en el caso de segun do recurso’1. Las sentencias del Tribunal de apelación y de casación eran ulteriormente impugnables solamente ante la Autoridad Sobe rana ‘‘la cual, si le place, ordena la revisión de las causas”, como decía el art. 51 del Regolamnento de 6 de agosto de 1814; en ejecución de este artículo, un Reglamento de 4 de noviembre de 1814 12 esta bleció que, por los mismos motivos por los cuales se podía recurrir en Casación a las Secciones Unidas del Tribunal de Apelación y de Casación contra las sentencias de los tribunales inferiores, se pu diese, contra las sentencias de apelación emitidas por aquel Tribunal, pedir la revisión al Soberano, la cual, si era concedida, daba lugar a 6. Resolución imperial, 6-7 marzo 1816 (Collezione, cit., III, parte 1, pá gina 159; notificación del 12 de marzo); Notificación del 19 de julio del mismo año (id., III, parte II, pág. 3). Véase MENE5TRINA, Nel centenario del C. C. generale austriaco (en “R. d. e.”, 1911), pág. 825. 7. La absoluta abolición del sistema de la Casación fué confirmada, en virtud de abusos derivados de una errónea interpretación de la Resolución de 18 de marzo de 1819 (Collezioni, cit., VI, parte 1, pág. 121), por una circular deI 24 de agosto que confirmaba el § 330 del ltegoia’mento (id., VI, parte II, pág. 316). 8. Ley orgánica, 3 de mayo de 1853. 9. RegolanentO organico agli .stati di Parma, Piacenza e Guastalla, 6 agosto 1814 (Ilaccolta generale delle leggi per gli Stati, etc., año 1814, semestre II, tomo 1, págs. 68 y sigs.), cap. XI, arts. 46-50. 10. Regolanento giudiziario per la Corte di appello e cassazione, 4 de no viembre de 1814 (Raccolía, cit., 1814, semestre II, tomo II, 144). 11. Regolanmento de 4 de noviembre de 1814, cit., arts. 7, 18, 29. 12. Diverso, aunque de igual fecha, del Reg. judicial (Raccolta, cit., págí na 152).

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un nuevo examen del mérito ante las Secciones Unidas del Tribunal de Apelación y de Casación 13 Pero, más tarde, por encima del Tri bunal de apelación, residente en Parma, fué instituído un Tribunal Suprenio de revisión, que representaba una extensión del poder real sobre la justicia, porque formaba “la sección de Justicia del Consejo de Gobierno” 14 El Cod. de proc. civil de 6 de junio de 1820 (el cual, en la parte III, arts. 576-637, consideraba como “medios de hacer revocar o refor mar la sentencia” la oposición contumacial, la apelación y la revisión) disciplinó mú particularmente los motivos por los cuales se podía re currir al Supremo Tribunal y el procedimiento respectivo, haciendo de la revisión un instituto intermedio entre la tercera instancia y la res titutio in integrurn, en el cual apenas se podía reconocer huella alguna de la Casación. Los motivos eran de tres especies: algunos tenían ca rácter restitutorio (art. 80, ns. 1, 3, 4, .9), otros consistían en error in iudicando (id., n. 2, “cuando haya sido manifiestamente violada la ley”) ; y otros aun en error in procedendo (id., u. 2, violación de formas esenciales o prescritas por la ley bajo pena de nulidad; u. 5, ultra petita; u. 6, omitido Pronunciamiento; n. 7, disposiciones contradictorias; u. 8, omitida comunicación al procurador del Gobierno). El Supremo Tri bunal, en lo civil, “admitida la revisión. juzga sobre el mérito de la controversia” (art. 83). El procedimiento, con alguna huella de las reglas de la Casación francesa (arts. 615-637), admitía primeramente la distinción entre rescjndens y rescissoriurn (art. 628) ; pero ésta fué después abolida ‘5 . .,

260. II. En Módena, puestas de nuevo en vigor por Francisco IV, el 28 de agosto de 1814, las Constituciones del 1771 fué instituído —

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13. En cuanto al procedimiento, véase el indicado Reglamento, arts. 1-8. 14. Decreto risguardante l’amrnjnjstrazjone della giustizja civile 11 de junio de 1820 (Raccolta, eit., 1820, sem. 1, tomo 1, Parma, 1821, pág. 263), arts. 21-23. 15. Resolucjn soberana, 13 de septiembre de 182 (Raccolta, 1828, sem. II, tomo 1, pág. 38). 16. Lcgqi, proclarni, avvi.qj e disposinjoni del governo provvisorjo degli Stati Estensi (1814, Módena), II, pág. 11. Desde el 2 do mayo de 1814 (id., 1, 73), la Regencia provisional había regulado en vía transitoria el ordenamiento judicial y con él también el funcionamiento de la Casación; los recursos debían ser pre sentados ante la Corte de Justicia de Módena, que nombraba en cada caso “un Tribunal provisional con funciones de Corte de casación”, el cual, por error in iudicando, decidía él misni, en cuanto al mérito, y anulaba con rinvio por error in procedendo (arts. 8-12).

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u» Siseni Judicial en armonía con ellas 17, a la cabeza del cual estaba un Suprenw Consejo de Justicia (véase, anteriormente, n. 89) con funciones de tercera instancia (art. 16) Al conocimiento del Supremo Consejo se llegaba por medio de recurso de revisión, cuya ad inisibilidad se hacía depender en ciertos casos de la existencia de una sunima gravarninis o se excluía en la hipótesis de doble conforme (art. 8 citado) ; las nulidades, según los motivos tradicionales del derecho común, no podían ser hechas valer más que por vía de apelación o de revisión, y el Supremo Consejo podía también en estos casos confirmar la sentencia nula, tornando en consideración solamente los merita causae 18 El Codice di processura civile per gli Stati Estensi del 14 de junio de 1852, aun conservando en sus líneas fundamentales el sistema tradi cional de los medios de impugnación, se aproximó, sin embargo, en al gunos puntos, al derecho francés. Aceptando en principio el sistema de las tres instancias, y en relación con él los institutos de la Apela ción (Tít. 329) y del Recurso de revisión (Tít. 339), subordinó este último remedio, que llevaba Is causas al conocimiento del Supremo Tribunal al defecto de forma de las sentencias y a la existencia de una cierta sunlnla gravaminis (art. 52) ; y dentro de tales límites, hizo de él una revisio in iure e in fado, utilizable, lo mismo que la apelación, tanto por injusticia como por nulidad (art. 854; véase también, art. 811). Sin embargo, para algunos casos en que no existían los presupues tos de esta revisión semejante a una segunda apelación, se admitió el recurso al Supremo Tribunal por motivos particularmente especifica dos [art. 52, n. 3: a) ‘‘cuando haya sido manifiestamente violada la ley’’ in iudicando: si tal violación había tenido lugar in procedendo, era necesario que se tratase de formas ‘‘esenciales, o prescritas por la ley bajo pena de nulidad’’; b) ‘‘cuando la causa se refiera a objeto de orden público’’; e) extra petita; d) pronunciamiento omitido’; e) dis posiciones contradictorias en ulla misma sentencia; f) omisión de co municación al Proc. Ducal) los cuales se resentían del influjo de la Casación francesa a través del art. 80 deI Código de Parma (véase, anteriormente, u. 259), reproducido casi literalmente por el art. 52, .

17. Lcggi, proclami, etc., II, 19. Véase también el Regolamento per le cause civile, art. 9 (id., 25), y el Reg. per le canse pendenti, art.5 (id., pág. 33). 18. Añadidas al Código leyes, establecidas por Decretos de 7 y 22 de mayo de 1819 (Leggi, cit., VII, págs. 109 y sigs.). Algunas de estas añadidas se fieren a las nulidades (arts. 55-59; id., pág. 134 y sigs.).

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n. 3, del Código Estense, con exclusión de los motivos restitutorios que aquí fueron considerados aparte, en relación al instituto de la Resti tución in integrum (Tít. 269; véase, especialineiite, art. 726 eii cuanto a la restitución in integrum contra la sentencia contumacial ; y art. 737 en cuanto a la restitución in integrum contra las sentencias pasadas en cosa juzgada, basada sobre noviter reperta, dolo o falsedad). Así, mientras para el Código de Parma la revisión se admitía siem pre por ‘os motivos de restitución y por aquellos que en Francia daban lugar a Casación, para el Código Estense la revisión, en ciertos casos, se admitía solamente por estos últimos: aun en tal hipótesis, sin em bargo, el Supremo Tribunal no tenía función negativa de anulación, sino función positiva de examen. Función de mera anulación tenía el Su premo Tribunal sólo en un caso: cuando, en virtud de relación del Procurador General, anulaba en interés de la ley una sentencia vi ciada por ‘‘violación de las leyes, o de formas esenciales, o de exceso de poder” (art. 54) 19 261. III. La legislación procesal de Luca presenta, aun después de la Restauración, aquella confusión y aquella inestabilidad que ya hemos observado (véase, anteriormente, n. 253) en el período revolu cionario. Caído, junto con los Príncipes de Luca y Piombino, el Consejo de Estado que tenía también funciones de Casación, el gobierno pro visional adoptó el sistema de nombrar, para cada recurso de casación, un colegio de cinco entre abogados y jueces, encargados de casar y de decidir inmediatamente sobre el mérito 20; después, la decisión de los recursos de casación se pidió al Tribunal Real residente en Milán 21; pero en 1818 22 fué instituído en Luca un Tribunal Supremo de Jus ticia, y al mismo se atribuyó el oficio de decidir los recursos de casa eión con un procedimiento que fiié precisado mejor por un I)ecreto de 19. Sobre el Tribunal Supremo, que fué abolido en el momento de unifica ción italiana, véase BOSELLINI, Interno al eessato Tribunales supremo di revisione di Modea, en “Gazz. Trib.” de Milán, 1861, pág. 73, que constituye una especie de elogio fúnebre del instituto. 20. Bollettio vfficiale, cit., vol. XVIII, parte II (Lucca, 1815), pág. 74: Decreto de 7 de octubre de 1814, en 15 artículos, aclarado por uno posterior del 14 de octubre (id., 83). El sistenia fué confirmado por el Decr. 31 de octubre de 1814 (id., 124). 21. Ord. de Francisco 1, de 22 de junio de 1815, art. 53 (Bollettino, it., XIX, 166). 22. Orden real de María Luisa de Borbón, de 22 de enero de 1818 (Bollettjno delle leggi del Ducato Lucchese, 1, pág. 111, Lucea, 1819).

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5 de abril de 1818 23: los recursos debían ser presentados ante la Rota civil, tribunal de apelación, la cual constituía en cuanto a ellos una especie de Chanibre des requétes en cuanto juzgaba si eran dignos de ser llevados al conocimiento del Supremo Consejo (art. 5), que, en caso afirmativo, decidía sobre el recurso y al mismo tiempo sobre el mérito de la causa, sin rinvio (art. 11). En lo demás quedaban en vi gor las reglas francesas (art. 20). El sistema francés de la Casación, mantenido hasta entonces en Luca, por medio de argucias y más en las formas que en la sustancia, fué abolido por el Decreto sobre la Organización de los Tribunales de 28 de octubre de 1819 24, el cual, al instituir el juez único en primera instancia y el colegio de tres jueces en apelación (Rota civil), admitió contra las sentencias rotales una segunda apelación ante el Tribunal Supremo, salvo que la Rota hubiese confirmado la sentencia del juez de primer grado o la hubiese revocado por unanimidad (§ 26 y § 29). En estos casos, contra las sentencias de apelación procedían únicamente los remedios “extraordinarios 25 de la restitución in integrum y de la reclamación de nulidad” ( 32) : el primero ( § 33-55) utilizable sólo por “manifiesta injusticia’’ que apareciese de los actos o derivase de haberse encontrado nuevos documentos ( 34) 26; el segundo ( § 5671) utilizable por errores in procedendo ( 56, ns. 1-3, nulidad ex tri bus; n. 6, violación de la cosa juzgada; u. 7, disposiciones contradicto rias en una misma sentencia; ns. 8-9, pronunciamiento omitido y ultra petita) o por motivos restitutorios ( 56, ns. 4-5. dolo y falsedad). El primero de estos remedios daba lugar a un nuevo examen del mérito por parte del Tribunal Supremo (§ 52); el segundo a una anulación con el consiguente rinvio ( 66). Volvemos aquí, pues, plenamente al derecho común: pero la tradición no es tampoco aceptada en su pureza, porque se califica como restitución in iutegrum la que en realidad es una revisión por error in iudicaudo, y se consideran los verdaderos y propios motivos de restitutio (dolo y falsedad) como motivos de nuli— 23. Id., póg. 209. Véase también, en pág. 214, un decreto de igual fecha, relativo a la “defiaitiva sistematización del Supremo Tribunal de Justicia”. 24. BolleÍtino, cit., IV, parte 1, (Lucca, 1820), pág. 386. Véase Deer. de igual fecha sobre el derecho transitorio. Id., pág. 416. 25. Se excluían ambos cuando competía el remedio ordinario de la apelación (1 § 43 y 57); no tenían efecto suspensivo ( § 54 y 71). 26. Era la notoria iniastitia del derecho común, como reconocía el § 35, diciendo: “La manifiesta injusticia se deberá entender en el sentido, en que en la materia sujeta se entendía en la antigua jurisprudencia”.

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dad. De la Casación nada queda; y la violación de ley entra tácita mente en la injusticia manifiesta, considerada como causa de restitu ción in integrum 27 Incorporado el Ducado de Luca al Gran Ducado dc Toscana, se extendió también a Luca, por Decreto de 26 de febrero de 1848, el or denamiento judicial toscano. 262. IV. Estas contaminaciones de la tradición del derecho co mún con el sistema francés de la Casación, que hemos visto en las leyes procesales de los tres Estados precedentes, se encuentran también en la rica y original legislación procesal del Estado Pontificio. —

1) El Motupropio de Pío VII, de 6 de julio de 1816, no innovaba sobre el ordenamiento judicial anterior a la Revolución, basado sobre el principio de la doble sentencia conforme (art. 48) y que culminaba en el Tribunal de la Rota (arts. 46-47) que, cuando la doble sentencia conforme no se obtenía, decidía en tercera instancia; y conservaba, junto a la Rota, el Tribunal de la Signatura (art. 50). Sin embargo, mientras las atribuciones de este Tribunal estaban determinadas en ob sequio a la tradición cuando se le demandaba la facultad exclusiva de circunscribir, o sea de anular, las sentencias de todos los otros tribu nales por una de las nulidades ex tribus, acordando el rinvio al juez in ferior para la nueva decisión de mérito (art. 51; véase, anteriormente, n. 86), el influjo de la Casación francesa se hacía sentir en el art. 53, el cual establecía que, contra las sentencias conformes, y, por eonsL guiesite, excluídas de apelación, se podía recurrir al Tribunal (le la Sig natura ‘‘en grado de restitución in integrum”, por uno de estos dos motivos: a) ob noviter reperta; b) ‘‘por una injusticia que resulte o de no haberse tomado en consideración en el fallo alguna ley, o de ha berse contravenido manifiestamente a una ley vigente’’. Si la Signa tura acogía el recurso, procedía al rinvio de la causa ante un juez iii ferior, concediendo una ‘‘segunda apelación’’, o sea un examen en tercera instancia del mérito (art. 54). Esta restitutio in integrum, genuinamente derivada del derecho co mún por el motivo sub a, se separaba de él por el motivo sub b; pero 27. En el Deer. de 28 de octubre de 1819 sobre el derecho transitorio (id., pág. 416), § 5 se dice expresamente que “por violación o falsa aplicación do ley. . . se podrá implorar ante el Trib. supremo la restitución ja intcyrum por motivo de manifiesta injusticia”.

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los influjos de la Casación francesa no iban más allá: y la Signatura no asumía por ésto un carácter decidido de control político ni la fmi ción de unificar la jurisprudencia, que quedaba siempre reservada al Tribunal de la Rota. Ninguna modificación sustancial se introdujo por el nuevo Mo tupropio de Pío VII de 22 de noviembre de 1817, el cual, con más de 100 artículos (arts. 1025-1126) dedicados al Tribunal de la Sig natura, preelsó pero no varió sus atribuciones (art. 1033), y minu ciosamente disciplinó el procedimiento que debía seguirse ante el mis mo (son notables, para la comparación con los Códigos posteriores, los arts. 1084-1086, que regulan la renuncia al recurso, y el art. 1126, que establece el depósito preventivo de una multa). 2) Ninguna variación sustancial se introdujo

en relación al tema

que nos interesa por el ]iotupro pio de León XII de 5 de octubre de 1824 el cual contra las sentencias conformes conservó el recurso a la Signatura. ‘‘en vía de restitución iv integrum, para obtener una segunda revisión’’, admisible sólo ‘‘por hechos nuevamente descubier tos y probados con documentos auténticos, los cuales sean decisivos, o bien por manifiesta violación de la ley’’ (art. 51). ,

3) El Reglamento legislativo y judicial para los negocios civiles dictado por Gregorio XVI el 10 de noviembre de 1834 precisó, sin profundas modificaciones, el sistema de los medios de impugnación. La apelación era el remedio ordinario concedido contra las senten cias de primera o de segunda instancia (§ 267: ‘‘En las causas civi les hay tres grados de jurisdicción’’) salvo el caso de la doble senten cia con.forme o de las sentencias declaradas por ly inap’elables ( § 269-270; 963-964). Contra las sentencias de tercer grado no conformes con ninguna de las dos precedentes, era utilizable ante el mismo juez la reclamación ( § 998-1002) Las nulidades ‘‘por defec tos sustanciales’’ (esto es, las nulidades ex tribus, § 780) se hacían va ler por vía de apelación, si la sentencia era apelable ( 89), y el juez de apelación, que ordinariamente procedía a un novum iudicium en cuan to al niérito, procedía, en esta hipótesis, al rinvio de la causa a los 28. Acerca del cual véase, últimamente, pontificio, pág. 186. 29. Véase MENESTaINA, págs. 188 y sigs. 30. Véase Jo., u. 28, págs. 308 y sigs. 31. Io, u. 29, pág. 311.

MENESTRmNA, Pr.

civ. nello

Si.

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primeros jueces ( 978). Así, pues, si la sentencia era inapelable, o, aun siendo apelable, estaba viciada por defecto de jurisdicción por razón de la materia o del valor ( § 790-791), la nulidad se hacía valer ante el Tribunal Supremo de la Signatura ( 338) por medio de un recurso de anulación o circunscripción ( 1045) (querela nullitatis). Pero acle más de con esta querella de nulidad ex tribus, se podía recurrir a la Signatura “para obtener el remedio extraordinario de la restitución in integrurn” ( 1057) contra las sentencias inapelables 32 Este com petía cuando el recurrente demostrase ‘‘la injusticia manifiesta de la cosa juzgada” ( 1057), la cual podía resultar: a) de motivos verda deramente restitutorios ( 1058: o de haberse juzgado sobre docu mentos reconocidos después como falsos; o de haberse encontrado do cumentos públicos o privados, con los cuales se prueben hechos nuevos o decisivos’’) ; b) por error in indicando (§ 1058: ‘‘o de no haberse tomado en consideración en las sentencias alguna ley; o de haberse contravenido expresamente a una ley en vigor’’). Hasta aquí el Re glamento Gregoriano no hacía otra cosa que reproducir las innovacio nes introducidas por el Motu propio Píano de 1816 (véase, anterior mente, sub 1); y cuando MENESTRINAobserva justamente la origina lidad de la posición sistemótica de este medio de impugnación, debido a influjos franceses atribuye sin razón al Reglamento Gregoriano el mérito de esta originalidad, que se remonta, por el contrario, al Mo tupropio de Pío VII. La novedad introducida en esta materia por el Reglamento Gregoriano reside en cambio en el § 1059, el cual admite que la ley, cuya violación puede dar lugar a restitución in integrurn, pueda ser no sólo sustancial (error ja indicando), sino también procesal (error in procedendo), y determina los casos en los que también l error ja procedendo pueda dar lugar a restitución: “La inobservancia de las 32. ID., ns. 31-32, págs. 316 y sigs. 33. Escrito cit., pág. 318, nota 2: “En las cawcae restitutionjs del derecho medioeval no figura nunca un error del juez, sino sólo actos (u omisiones) y condiciones de la parte, por obra de los cuales ella sufrió un daño. El error en las deducciones jurídicas que el actor y el demandado ofrecen al juez, se excluía expresamente, en consideración que jura novit curia. Original es, pues, la posición sistemática acordada por el Reglamento Gregoriano al nuevo medio de impugna ción, el cual, desde luego, se debe a la influencia del derecho francés. Se podría preguntar por qué no se pensó en ampliar el campo de la querella de nulidad en lugar de crear un tipo nuevo de remedio de ley extraordinario; pero no es difícil responder que la figura tradicional de la querella de nulidad se refirió siempre a los solos defectos formales y que en la consideración acordada al derecho sustancial y a la subsunción del hecho está precisamente el gran mérito de la Casación francesa y su individualización”.

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formas prescritas por las leyes de procedimiento podrá considerarse por el Tribunal Supremo como violación de ley, al efecto de acordar la restitución in integrurn: l silos tribunales no han dado por escrito las razones de dudar y de decidir; 29 si las sentencias no son motiva das; 39 si no fueron observados los términos sustanciales del juicio’’. En este artículo el influjo de la Casación es manifiesto, puesto que en el mismo tres motivos de verdadera y propia nulidad son considerados, desde el punto de vista político más bien que desde el punto de vista procesal, como violación de ley; y, por consiguiente, constituídos en cau sas de restitución en vez de en causas de anulación. La analogía del recurso de restitución in integrurn basado sobre los motivos sub b con el recurso de casación francés, es evidente; se encuen tran semejanzas en el procedimiento (§ 1067, depósito de multa; § 1064, falta de efecto suspensivo) y en la naturaleza de la providencia de la Signatura, que, al acordar la restitución, no decidía del mérito, sino que procedía al rinvio al juez inferior ( 1102). Pero, como ya se ha visto, en Luca y en el Mote propio de Pío VII, el influjo del derecho co mún produjo una extraña contaminación en el instituto, en cuanto ab sorbió bajo la restitutio in intcgrum también el error in indicando que tradicionalmente estaba excluído de ella. 4) El instituto de la Casación en su integridad hizo una breve apa rición en Roma, con la República del 1849. Un Decreto de la Asamblea Constituyente de 3 de marzo de 1849 disponía, en lugar de los anti guos tribunales, la institución de un nuevo ordenamieiito judicial que culminaba en un Tribunal Supremo (art. 17) al cual se podía recirrir contra las sentencias inapelables ‘‘por manifiesta violación de ley, sea en cuanto al mérito, sea en las formas sustanciales del orden judicial’’ (arts. 18 y 19) : si el recurso era admitido, el Tribunal anulaba y remitía la decisión sobre el mérito al juez primitivo o a un juez de igual grado si el recurso se basaba sobre un error i-n procede edo, y a una de las sec ciones del Tribunal de apelación de Roma si el recurso se basaba sobre error in iudicando (art. 23). 263. e) 1. En Nápoles la Retauración no hizo caer inmediatamen te las leyes francesas: y también la Corte de casación fué conservada, y confirmada después, por ley de 29 de mayo de 1817, bajo el nombre de —

34. BERGHI

Leggi, regolarnenti, ordinanze (Roma, 1849), pág. 91.

e circolari

raccolte per cura di E.

SINiN

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Corte Snprensa de Justicia Esta Corte Suprema, desprovista de Sec ción de recursos (arts. 109-111) °, era instituída “para mantener la exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las Cortes, los Tribunales y los Jueces que se hubieran separado de ella (art. 112) ‘‘, y, como la Cour de cassation, juzgando no del mérito de las causas, sino al solo objeto de ver si las sentencias eran o rio conformes a la ley (art. 113), anulaba todas las sentencias inapelables, en las cuales hubiesen sido “violadas las normas esenciales del rito o se hubiese contravenido mani fiestamente al texto de las leyes o de los decretos’’ (art. 114)7. El pro cedimiento estaba calcado en el modelo francés (arts. 115-123) incluso para el recurso de oficio (arts. 125-129) ; para el caso de un segundo rinvio por los mismos motivos, se adoptaba el sistema de la interpreta ción reglamentaria, según la ley francesa de 1808 (art. 131) 38 Alguna disposición codificaba principios admitidos por la jurisprudencia fran cesa una novedad era el art. 132, que reconocía a la Corte el poder de ‘‘crear de oficio los medios de nulidad’’. Una Corte Suprema de Justicia, con el mismo oficio y con las mismas reglas que la de Nápo les, fué instituída, en 1819, en Palermo para Sicilia 40 Las Leyes del procedimiento en los j1ticios civiles, contenidas en el Código para el Reino de las Dos Sicilias de 26 de marzo de 1819, completaron, desde el punto de vista procesal, el instituto de la casa ción sobre la huella del Código francés; y al lado de la apelación, re gulada en el Libro IV, aceptaron en el Libro V (“De los modos ex traordinarios de impugnar los fallos, y del recurso de anulación a la Suprema Corte de Justicia’’) las reglas admitidas por el derecho francés sobre los medios extraordinarios de impugnación 41, reunien .

35. Ley de 24 de mayo de 1817 sobre la organizaciói judicial, tít. X, arta. 108-142, en Lepislazione positiva dal li’egno delle due Sicilie dal 1806 a tutto u 1840, al cuidado de F. DIAS (Napoli, 1844), vol. IV, pág. 1251. Véase FADIANI, Procedura, 1, cap. XXI, n. 245 y siga. y vol. IV, cap. VII. 36. CAPONE, Discorso, cit., II, 177. 37. La Corte suprema tenía además otras atribuciones: rinvios por sospe cha, conflictos, poderes disciplinarios, etc. (arta. 133-142). Véase NIC0LINI, n. 37. 38. Véase sobre esto sistema en las leyes napolitanas, NICOLINI, Delle attri buzioni della Corte snprerna, ns. 32-36. 39. Ej.: el art. 24 establecía: “No estarán sujetas a anulación las sentén cias y las decisiones mal motivadas, cuando la parte dispositiva no contravenga expresamente a la ley. En este caso la Corte suprema de justicia se limitará a desaprobar los motivos”. 40. Ley orgánica del orden judicial para los reales dominios más allá del Faro, 7 de junio de 1819 (en DIAS, cit., IV, 1309), tít. X, arta. 11S-10. 41. Oposición de tercero, arta. 538-543; recurso de retractación equivalente a la requéte civile, con idénticos motivos (arta. 544-568) ; acción civil contra los jueces (art. 569-580). Véase MORTARA, Coinie., IV, n. 353.

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do con ellos también las reglas sobre el recurso de anulació’n (equiva lente al pourvoi en eassation: arts, 581-599). Estas disposiciones, que regulaban el instituto en su aspecto formal, no introducían innova ciones notables sobre el derecho francés: pero estaba expresamente for mulada en el art. 591, como limitación del art. 132 de la Ley de 29 de mayo de 1817 42, la prohibición a la Corte de “acoger o promover de oficio algún medio de derecho (mo yen nouveau) nacido de hecho no deducido por acción o por excepción o de otra forma ante los jueces de mérito; siempre que la nulidad no sea de orden público o por incompetencia por razón de la materia’’ u• De la fidelidad con que las leyes napolitanas copian las disposi ciones francesas, admitiendo el recurso solo cuando ‘‘se haya contra venido manifiestamente al texto de la ley’’ (art. 114 de la Ley de 19 de mayo de 1817; art. 123 de la Ley de 7 de junio de 1819), aparece que las mismas acepten la Casación del primer tipo, sin contemplar deliberadamente la unificación de la interpretación jurisprudencia1. Pero, si del tenor de las leyes puede parecer que el instituto francés haya pasado a ellas inmune de cualquier influjo del derecho común, el testimonio de los autores demuestra que, en la pretica, la determina ción de los motivos de casación se realizaba según criterios derivados de la antigua doctrina italiana44, si bien se admitía que la casación pudiera tener lugar siempre que la sentencia estuviese fundada sobre errores de derecho o de hecho “rigurosamente demostrables’’ —

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42. Véase FABIANI, Frocedura, IV, n. 1418. 43. En la Constitución del 1820, citada en la Raccolía di costituziofli, II, pág. 385, el art. 248 establecía en la residencia del rey una suprema Corte de justicia que tenía entre los otros oficios también el de conocer los gravámenes de nulidad. 44. Atestigua esto también CAPONE, Discorso, cit., pág. 203. 45. LInERATORE, escrito cit., pág. 83, se expresaba así: “sobre la manifiesta contravención de la ley no están todavía de acuerdo los jurisconsultos; pues, si se toma en sentido literal, ningún juez es tan ignorante que decida contra el expreso precepto de la ley; y si se da un sentido más amplio a esta expresión, es muy di. fícil establecer un límite en el que la Corte suprema debe detenerse”. Y citaba una regla establecida por un magistrado napolitano, DE TIIOMASJS: “poder y deber anularse por la Corte suprema todos los juicios fundados sobre errores rigurosa mente demostrables, y, por el contrario, respetar aquellos (IUC ltrten también de un error, pero no demostrable más que a fuerza de conjeturas y por cálculos de probabilidades”: a base de este p.ipipio, que evidentemente no tenía nada que ver con el espíritu de la Casación, DE TH0MASIS enumeraba diez motivos de ca sación: 19 incompetencia; 2 error cometido “argumentando contra la ley y afir mando proposiciones contrarias a ella”; 3° “aplicando al caso, en lugar de la ley que provee al mismo, una distinta disposición legislativa, la cual conduce a di versas y opuestas consecuencias”; 49 y 59 “calificando como delito un hecho mo

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Con ésto se olvidaba el criterio político, y se volvía al criterio tradi cional de la evidencia del error (crror cxpressus). 264. II. 1) En Toscana, el regreso del Gran Duque Fernando III hizo resucitar la Consulta, con las funciones que tenía por el Edie. to de 5 de noviembre de 1793 (véase, anteriormente, n. 90) 46; y a la misma fué confiada en vía transitoria la resolución de ios recursos pendientes por las cesadas leyes “sobre la llamada Casación”, mien tras para lo sucesivo se restableció el sistema de la Tercera instancia con exclusión (le la tercera sentencia conforme que tuvo nueva regu lación por la institución de un Consejo de Justicia civil de segunda ape lación, al que se podía recurrir en tercer grado en caso de sentencia no coilforme, y excepcionalmente también en caso de sentencia conforme, de acuerdo con rescripto favorable del Príncipe Las sentencias de este Consejo de Justicia eran inapelables, pero por medio de ‘‘recurso al —

,

.

cente; cambiando la naturaleza y la definición bien de un hecho culpable, bien de una obligación meramente civil”; 69 “ampliando, restringiendo o transmitiendo sus efectos más acá o más allá de los límites establecidos por la ley o por las partes”; 79 error de cálculo; 8° “conveiiciéndose de un hecho imposible de ocurrir”; 9° “inconciliabilidad entre la sentencia y los hechos sobre que se basa”; 109 “in terpretando mal, sea los actos de los particulares, sea los del legislador”. No es necesario demostrar que los últimos tres motivos, se corresponden al concepto de notoria iniustitia dado por el derecho común, y no entran cii el ámbito de la Casación. En 1835, para regular legislativamente esta tendencia de la Casación napolitana a aproximarse a una tercera instancia, el gobierno napolitano propuso este agregado: “las cuestiones de hecho podrán suministrar motivos de anulación cuando, separúndose de la cuestión que se discute, 19 se haya fallado contra la fe de documento no impugnado, al que las partes hayan dado una nlisnia inteligencia; 2e se haya fallado en contradicción con un hecho cuya verdad había sido reco nocida por las partes; 39 se haya sustituído el hecho al derecho, o admitiendo presunciones cuando no las admite la ley, o haciendo valer la presunción de hombre (presunción simple) contra la de la ley, o considerando como verdadero un hecho discutido por las partes, sin que se haya instruído la causa en uno de los modos que la ley permite”; pci-o en el Consejo de Estado la propuesta fué después rechazada: CAPONE (sobre el cual hablaremos, más adelante, en el n. 266) propuso en tal Consejo la introducción total de la Tercera instancia, que fué, sin embargo, rechazada por un voto: sobre la hostilidad que encontró en Nápoles en este período el sistema de la Casación, véanse los escritos de SPINELLI (Nápoles 1835) y de RAFFAELLI, La terza istanza (Napoli, 1869), págs. 30-31. 46. Deer. de 9 de julio de 1814 del comisario plenipotenciario, en Bandi e ordini da osseri’arsj nel Granducato di Toscana, Codice XXI, Firenze, 1814, a. 69. Véase ZOBI, Storia, IV, pág. 36. 47. Notificación del 16 de julio de 1814; id., n. 79. 48. Véase Reforma de los tribunales y magistrados civiles del Gran ducado, de 13 de octubre de 1814 (id., n. 165), tít. II, arts. XIV-XIX; Reglamento de procedimento civil, de 15 de noiembre de 1814 (id., n. 184, parte III, arts. 696792 (sobre la nulidad, especialmente arts. 718-722). Véanse sobre todos estos artículos las Observaciones teórico prácticas de G. SACCHTTI (Firenze, 1833), tomo 1, lis. CXXXIV y sigs.

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Real Trono” se podía suplicar del Príncipe la concesión de una ulte rior revisión, que tenía lugar ante la Consulta, o, más tarde , ante un tribunal delegado. Normas posteriores trataron de limitar cada vez más la posibilidad de esta revisión, estableciendo una summa grava niiwis, el depósito preventivo de una multa, formas rigurosas y térmi nos perentorios para la presentación del recurso 50 2) El ordenamiento judicial, inspirado an “métodos más acomo dados al estado actual de la sociedad”, que fué establecido por Leo poldo II en su iliotupropio de 6 de agosto de 1838 51, conservó a la Consulta las funciones políticas que la misma tenía hasta aquel mo— mento, pero añadió a sus atribuciones la de ‘‘constituírse en Corte Suprema de Casación’’ (arts. Vil-IX; arts. CXLIII-CLXII) para juzgar, en audiencia informada en los principios de la publicidad y de la oralidad, los recursos de casación según las normas del derecho francés 52• El recurso, utilizable sólo contra las sentencias inapela bles, por lo que era denominado “remedio extremo” por la Declara ción, art. 186, debía estar basado sobre una ‘‘contravención a la ley’’: y el art. CLIV del Mote propio (véase Declaración, art. 194) especi ficaba que existía contravención: a) por error in iedicando, esto es, pa” falsa aplicación (“siempre que la sentencia haya aplicado al caso una ley diversa de la que debía aplicar al mismo”) o por falsa interpretación de ley (‘‘ o no haya dado su justa inteligencia a la ley aplicada’’) ; b) por error in procedendo (incompetencia; “omisión de una forma sustancial’’). Por el art. CLV estaba prohibido deducir en apoyo del recurso hechos nuevos o abrir de nuevo en sede de ca sación la discusión sobre cuestiones de hecho; la Corte se limitaba a anular y a proceder al rinvio a un magistrado distinto de aquel que había pronunciado la sentencia casada (art. CLVI); y el magistrado de rinvio debía ‘‘en la resolución del caso particular ajustarSe entera mente a la declaración sobre el artículo de derecho que habrá sido emitida por la Corte de casación con el decreto que habrá casado la anterior sentencia” (art. CLlI), a menos que ‘‘nuevos hechos, do. .

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49. Notificación de 24 de noviembre de 1815 en Bandi cit., XXII, n. 214. 50. Molupropio de 20 de octubre de 1817 (id., XXIV, u. 100); Edicto de 23 de febrero do 1818 (id., XXV, n. 32); Motupropio, 4 julio 1823 (id., XXX, n. 23). 51. Bandi elt., XLV, n. 43. Sobre tal reforma, véase Z0BI, IV, pág. 497; y sobre la Casación, el mismo, nota 91 y Appendice al final del volumen, pág. 53. 52. Dichiarazione e Istrvzioui aprobadas por rescripto del 9 de noviembre de 1838, Firenze, Staniperia Granducale, 1838.

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cumentos e inspecciones jurídicas.., puedan conducir a decidir la litis discutida isidependientemene de la declaración sobre el artículo de derecho fijada inmutabl emente” (Declaración, art. 244). Se ad mitía el recurso en interés de la ley (arts. CLX-CLXII ; y Declaración; arts. 247-250), y es notable que, según el art. CLX del Motupropio, la decisión que la Corte de casación emitía en esta hipótesis, aun sin tener eficacia en el caso concreto (CLXII), adquiría el carácter de ‘‘normal sobre el punto de derecho declarado’’, o sea que adquiría, para ci porvenir, fuerza de praeiudicium obligatorio; en los recursos de parte la Corte no podía poner de relieve de oficio motivos diversos de los deducidos en el recurso, pudiendo solamente tomarlos en consi deración en interés de la ley, a petición del Procurador general (De claración, art. 219). El procedimiento estaba regulado con detallada precisión : no existía ningún examen preventivo del tipo del francés ante la Chambre des requétes, ni depósito preventivo de multa (art. CLVIII), a cuyo pago el recurrente era condenado solamente cuando el recurso era rechazado (Declaración, art. 226). La institución del recurso de casación, el cual podía basarse también sobre error in pro cedendo, vino a abolir la querella de nulidad contra las sentencias ina pelables, según el principio francés de que la nulidad debe ser hecha valer por vía de recurso de casación En la reforma judicial llevada a cabo por Leopoldo II, que tuvo carácter eminentemente liberal, también se comprendió la casación como representación de los más adelantados ordenamientos; pero aquí la misma no fué, como en otras legislaciones italianas, imitada servil mente sin comprender su espíritu, ya que el cuidado con que el le gislador toscano fijó, en sus detalles, el instituto francés, tomando so lamente la parte viva y significativa de él, demuestra que el mismo supo comprender el nuevo oficio que en la práctica judicial de Fran cia había adquirido ya la Casación. No como control negativo de la separación de los poderes fué instituída la Casación en Toscana, sino como supremo órgano jurisdiccional unificador de la interpretación (le la ley: esto está probado ante todo por el hecho de que en Toscana, abandonadas las fórmulas ya superadas de la “contravención expresa 53. Declaración, art. 240: “La nulidad de las sentencias en cualquier forma inapelables, puesto que figura entre los motivos de recurso de casación, no puede ser deducida de otra forma, ni en forma de excepción n en forma de acción; solamente se admite en vía de excepción contra las sentencias en causas de mérito inferior a setenta liras (contra las cuales no se daba el recurso de casación) ia nulidad derivada del defecto de citación a juicio”.

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al texto de la ley’’, se admitió deliberadamente el recurso por falsa interpretación y por falsa aplicación de ley; y más por el hecho de que al juez de rinvio se le impuso la obligación de ajustarse a la opi nión jurídica de la Corte, desarrollando lógicamente el ejemplo de la ley francesa de 1937, que establecía esta obligación sólo para el segun. do juez de rinvio (anteriormente, u. 188) Grave imperfección de la Casación Leopoldina fué, sin embargo, la falta de autonomía, deriva da del hecho de que la misma estaba compuesta por los mismos miem bros que constituían el Consejo de Estado: resultando de esta conmix tión de funciones ejecutivas con funciones judiciales, que la misma no podía sustraerse al influjo del príncipe pero la reforma fué completada en 1841, cuando la Corte de Casación adquirió existencia separada y distinto de la Consulta 56 265. III 1) En Piamonte, con la Restauración, volvieron a estar en vigor el ordenamiento judicial y el proceso de las BR. CC. (véase, anteriormente, n. 88) : y el puesto de la abolida Casación fué nueva mente tomado por el sistema de la Tercera instancia , que se extendió tanibién a Génova, reunida al Piamonte en diciembre de 1814 Este sistema se mantuvo sin variación hasta 1847, y solamente por el R. E. de 13 de abril de 1841, introduciendo modificaciones al procedimiento civil , se trató de adaptar a los nuevos tiempos el instituto ya anti —

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54. Esto está confirmado por un discurso pronunciado, en la apertura del año judicial 1839-1840, por PUCCINI, presidente de la Consulta (recogido en los “Aunali di Giurisprudeliza”, año 1, nómero 1, Firenze, 1839), en el que se dice que la Cnsaeión “establece la forma en la cual (las leyes) deben aceptarse en cada una de sus partes no bien o claramente entendida. . . conserva vivo y en su original integridad el pensanuento del legislador, etc.”. 55. BALDASSER0N1, Leopoldo II, Granduca di Toscana, e i suoi tesnpi, p gina 125; Manuale del giureconsuUO, vol. 1, (Firenzc, 1853) voz “Cassazione”, § 1, nota 1; POGGI, Storia d’Italia, vol. TI (Firenze, 1883), pág. 216. 56. MotupropiO, 25 de septiembre de 1841 en Bandi, XLVI1I, n. 74 véanse los autores citados en la nota precedente. La Corte de casación tuvo también otras atribuciones propias de un supremo órgano judicial, tales como la resolu ción de los conflictos de jurisdicción (DeclaraCión, 251-273). 57. DI0NISET’rI, Ii, 77. 58. TJn ordenamiento judicial similar al piamontés, culminando en un Se nado, se introdujo en Génova por R. E. de 24 de abril de 1815 (Raccolta degli attj del governo di 8. M. u Re di Sardegna, vol. IT, pég. 193) ; y el proceso similar al de las BR. CC. fué puesto en vigor por el RegolamentO per le materie cjvili e crisninali nel Ducato di Genova del 15 de mayo de 1815 (Id., 236 y sigs.), con la tercera instancia (tít. XLIII, art. 1), revisión al príncipe por error de hecho o nuevos documentos (tít. XLIV, arts. 1-4), nulidades por violación de ley (tít. XL, arts. 3.5). 59. Raccolta, cit., IX, pág. 119.

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cuado de la súplica al príncipe, instituyendo una especial Comisión de revisión encargada de examinar el fundamento de la súplica, e intro duciendo en el procedimiento, con la admisión de una contrasúplica, una apariencia de contradictorio (arts. 5-21). 2) Casi anunciando la inminente concesión de las garantías cons titucionales, el instituto de la Casación fué introducido en Piamonte por Carlos Alberto, por R. E. del 30 de octubre de 1847 °, el cual ins tituía en Tormo un Magistrado de Casación según los principios fun damentales del derecho francés. La reforma fué consecuencia de la ya realizada codificación del derecho civil y del derecho penal: expresa mente, en efecto, en el proemio del Edicto se dice: ‘‘Establecida por Nos la uniformidad de la legislación civil y criminal, faltaba asegurar la uniforme aplicación de la ley. y, a este efecto, estamos dispuestos a instituir en Nuestra Capital un Magistrado de Casación al que será delegada la alta misión de mantener la unidad de los principios y de mantener constantemente en el cumplimiento de las leyes todas las par tes del orden judicial que tendieran a desviarse de él’’. El Magistrado de Casación (que, puesto en vigor en 19 de mayo de 1848 ‘, fué, después, en las sucesivas leyes modificadoras, llamado Corte de Casación) fué regulado, además de por el Edicto que lo insti tuyó, por un Reglamento en 81 artículos 62, en gran parte calcado sobre el modelo de las leyes francesas. Al Magistrado de casación, dividi do en dos clases, una civil y una criminal, sin Sección de recursos (E., art. 6), se podía recurrir contra las sentencias que 110 fueran impug nables de otro modo (E., art. 10) por los siguientes motivos: a) erro res in iudicando, si el juez hubiese ‘‘pronunciado contra una disposi ción expresa de la ley’’ (E., art. 16, n. 3; b) errores in procedendo, por incompetencia o exceso de poder, por violación u omisión de for mas procesales, por violación de la cosa juzgada (‘‘fallos contradicto rios proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios por tribunales diversos o por diversas clases del mismo tribunal’’: art. 16, ns. 1, 2, 4). Contra las sentencias civiles inapelables de los jueces de partido o de los jueces colegiales, el recuro, a ejemplo francés, se ..

60. Id., XV, 369. Comentario de este Edicto: ARIcÓ, Sul magistrato di casIa (Tormo, 1848). 61. DioNisorri, II, 140. La Casaeión fué saludada en Piamonte como insti tuto de civilidad y de libertad: véase prefaeción al vol. 1 de BETTINI, Giurispru densa degli Stali Sardi, Prefazione (“Idea dell’opera”), Tormo, 1849. 62. Con la misma fecha del Edicto: Reglamento sobre el procedimiento ante el Magistrado de casación, en Raccolta, XV, 382. zione

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admitía sólo por exceso de poder, o en interés de la ley (art. 18). El recurso, condicionado al depósito preventivo de una multa 63, no se admitía a discusión mientras no hubiera sido reconocida en Cámara de Consejo de regularidad formal del mismo (no su fundamento: Rcg., arts. 15 y 16) ; en caso afirmativo, se abría el procedimiento contradic torio con intervención del adversario (arts. 17-22). Si el recurso era aceptado, ci Magistrado anulaba la sentencia y ordenaba el rinvio, si era del caso, al tribunal de mérito, que podía ser también el mismo que había pronunciado la sentencia casada, siempre que se formase con jueces di versos (E., art. 19). Contra la sentencia de rinvio se podía recurrir de nuevo en casación: y si era por los mismos motivos, el Magistrado pro nunciaba en clases unidas y, de acuerdo con la ley francesa de 1837, su decisión formaba estado para el nuevo juez de rinvio (E., art. 23). Se admitía el recurso en interés de la ley (E., art. 21). 3) En leyes sucesivas fué retocado en varios puntos el procedimien to, simplificándolo y determinando que el juez de rin vio debía siempre ser diverso del que había pronunciado la sentencia casada 64; se atribu yó a la Corte de casación el oficio de conocer en vía transitoria de las nulidades admitidas antes del 1822 (véase, anteriormente, n. 83 nota) por las RR. CC. al objeto de eliminar las confusiones nacidas en la práctica entre el instituto de la nulidad y el de la casación 65; y se re guló el ejercicio de la Abogacía ante la Corte 6. El Código de procedi miento civil para los Estados Sardos, de 16 de julio de 1854, no contenía disposición alguna sobre el recurso de casación: es notable, sin embargo, el sistema seguido por el mismo para coordinar al nuevo instituto los otros medios de impugnación. Ya desde 1848 se había establecido que la revisión por error de hecho o por aparición de nuevas escrituras, la 63. El depósito, que según el art. 7 del Eegl. comprendía 300 liras a título de multa y 150 liras a título de indemnización para el adversario, fué reducido por el E. E. de octubre 7 de 1848 (Raceolta, XVI, 901) a 150 liras, solamente, de multa. 64. Ley de 31 de marzo de 1854, arts. 1 y sigs., en Raccolta, XXII, pág. 147, y Reglamento para la ejecución de 17 de abril de 1854, id., pág. 207; véase DI0NI50TTI, II, 149. 65. Ley de 26 de junio de 1856 en Raccolta, XXV, 699, que al objeto de evitar litis sobre la proponibilidad de reclamación por nulidad a base de las IRR. CC., restringió a un año a contar de la ley misma la facultad de hacerlas valer ante la Casación. Véase acerca de la confusión nacida en la práctica en el período transitorio de un instituto a otro, sentencias Cas. Tormo, 9, V, , en BETTmI, 1, 1, 495; Apelación de Génova, 23, XI, 49, id., 2, 84. 66. Ley de 26 de junio de 1856, Raceolta, XXV, 701. 67. fi. E. 28 de abril de 1848 en Raecolta, XVI, 401.

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PIERO CALAMANDREI

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La Casación Civil

cual, según RR. CC., debía ser pedida por súplica al Príncipe, se podía pedir al mismo juez que había pronunciado la sentencia en última ins tancia: el Código de 1854, siguiendo, por una parte, el ejemplo de las 1111. CC., e inspirándose, por otra, en el modelo francés, admitió, contra las sentencias inapelables (art. 592), ci remedio de la ‘‘demanda por revocación de sentencia’’ al mismo juez, análoga en su ejercicio procesal a la requte civile francesa, pero diversa por los motivos que constituían sus fundamentos. Mientras la requéte civile es utilizable (véase, ante riormente, u. 198) por un grupo de causas de uulidad y por un grupo d verdaderas y propias causas de restitución, el Código sardo de 1854 excluyó el que la demanda de revocación pudiera tener lugar por nu lidad; y entendió que las nulidades (enumeradas en los arts. 205 y 208 °, el último de los cuales contemplaba precisamente los mismos de fectos de procedimiento que el art. 480, ns. 2-8 CPC francés considera como ouvertures d requte civile) se hicieran valer, si no era utiliza ble la apelación, por medio de recurso de casación ° por otra parte, sin embargo, la demanda de revocación del Código sardo, si fué ex cluída por causas que en el derecho francés autorizan la requéte civile, fué admitida, además de por aquellos tres motivos de restitución con siderados también por el derecho francés (Cód. sardo, art. 592, lis. 1-3: véase Cód. francés, art. 480, ns. 1. 9-10) por un cuarto motivo que el derecho francés no considera, esto es, siguiendo la tradición piamontesa, por ‘‘error de hecho que resulte de los actos y documentos sobre los cuales (la sentencia) viene proferida’’ 70• De este modo el sistema de los medios de impugnación contra las sentencias inapelables se establecía por el Código Sardo de 1854 de un 68. MANCINI, PISANELTI, SCIAL0IA, Conimcnfario dci Codice di proc. civ., vol. II, (Tormo, 1855), n. DCLII-DCLXV (MAN1INI). 69. Id., íd., vol. IV (PISANELLI), n. MLXXIII, ea el proyecto de Código, sin embargo, también estas nulidades eran, sobre el modelo del Código francés, motivos de revocación: véase Relavione dci Governo, de 22 de marzo de 1853, n. 61 (GIANZANA, II, pág. 360), en MANCJNI, PISAÑELLI, SCIALOIA, V, parte II, pág. 116; Relazione aiia Camara dci Deputali, 22 de marzo 1853, págs. 226 y sigs. (se encuentra también en GIANZANA, Verbali, precedenti legi.slativi, Relazione, u. 185, pág. 465); Emendanienti, pág. 247. 70. Según el art. 592 “hay este error cuando la decisión se funda cii la su posición de un hecho cuya verdad está incontrastablcmcnte excluída, o bien cuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad está positivamente esta blecida, y tanto en uno eonio en otro caso, cuando el hecho no es un punto con trovertido sobre el cual la sentencia haya pronunciado”. Véase I’ISANELLI, Comm., IV, as. MCX-MCXVIII. Esta revocación por error de hecho no es, en sustancia, otra cosa que la antigua proposiion d’errcur francés, que subsistió en el derecho piamontés y que pasó al Código sardo.

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modo simple y claro según la naturaleza del defecto que viciaba la sentencia: por los motivos de restitución, siempre la demanda de re vocación; por los errores irc ‘procedendo, siempre el recurso de casa ción; por los errores in iudicando, la demanda de revocación, si se tra taba de error de hecho, y el recurso de casación, si se trataba de error de derecho j

4) El Código de procedimiento civil revisado, de 20 de noviembre de 1859, acogió, en sus artículos 586-639, las reglas “del recurso y del modo de proceder ante la Corte de Casación”, en el tít. III dci libro sobre los ‘‘medios para impugnar las sentencias’’; y como, entre tanto, ocurrida la anexión de la Lombardía al Piamonte, la sede de la Corte de casación había sido trasladada de Turín a Milán, en virtud del R. Decreto de 27 de octubre de 1859 (véase, más adelante, n. 268, confir mado por la ley sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre del mismo año (art. 89), la cual junto a las dos secciones, civil y crimi nal, había instituído una tercera sección, de los recursos (art. 91) , el Código de procedimiento debió poner la tramitación introductiva del recurso de casación en armonía con la creación de esta tercera sec ción, la cual fué autorizada a examinar preventivamente no sólo la admisibilidad, sino también el ‘‘fundamento’’ de los medios de recurso CPO, art. 609) Alguna modificación se introdujo en la determinación de los mo tivos de casación en relación con los motivos de revocación; ya que, habiéndose considerado nuevamente (art. 557) como causas de revo cación aquellas nulidades enumeradas en el art. 207 (art. 208 del Cód. de 1854), que según el Código francés dan lugar a requéte civile, pero que según el Código de 1854 daban lugar a casación, los motivos de casación tuvieron necesidad de nueva y más precisa determinación. Se estableció, en general (art. 586), que el recurso era ejercitable con tra las sentencias que contenían ‘‘una formal violación o una falsa aplicación de la ley’’; y el art. 588 definió mejor esta forma estable ciendo: .

71. 72.

PISANELLI,Comm., IV, si. MCXII. Ya en 1856 el Dip. DE FORESTA,había presentado

un proyecto de ley para la creacióli de lina comisión de los recursos en la Corte de casación, el cual fué discutido y suspendido en la sesión de 27 de mayo de 1856 (Documenti legisi., V Sess. 1855-56, págs. 1010). 73. Además de los recursos de casación, la Corte de casación deberá cono cer de las cuestiones de competencia, de las acciones civiles contra los jueces, etc. (art. 639 CPC).

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PIERO CALAMANDREI —

a)

La Casación Civil

Que ‘‘formal violación” de la ley pudiera apreciarse: a)

iii procedendo por error, consistente en los siguientes mo tivos:

19 incompetencia, ‘‘cuando una Autoridad judicial pronuncia en causa, cuyo conocimiento corresponde a otra autoridad judicial”; 29 exceso de poder, ‘‘cuando la Autoridad judicial conoce de causa cuyo conocimiento no está atribuído a la Autoridad judicial, o de providencias que exceden la facultad de que está investida la misma autoridad”; 39 nulidad, “cuando la Autoridad judicial pronuncia sentencias sobre procedimientos en los cuales hayan sido violadas u omitidas formas prescritas por la ley bajo pena de nulidad, o cuando la auto ridad judicial que pronunció la sentencia las ha violado u omitido, y contra las violaciones u omisiones por ella cometidas no se concede, por la ley la demanda de revocación”; 49 violación de la cosa juzgada, “cuando existe contradicción de fallos proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios por tribunales diversos”; 59 nulidad, “en todos los otros casos que se determinan especial mente por las leyes” 74;

) por error in indicando, que se tiene ‘‘cuando la sentencia con tiene un pronunciamiento contrario a una disposición expresa de la ley”; b) Que ‘‘falsa aplicación de ley” podía apreciarse sólo por error iii iudicando, ‘‘cuando una disposición general se aplicó a un caso sustraído por ley del dominio de aquella disposición, o cuando una disposición excepcional fué aplicada a casos a los cuales no se ex tiende”. Fuera de esta notable disposición, con la cual el Código de 1859 trató de definir legislativamente aquellos motivos de casación cuya definición había sido hasta aquel momento dejada a la jurispruden cia, el Código aceptó en líneas generales las reglas que en materia de Casación habían sido fijadas por el II. E. de 1847 y por Reglamento anexo: contenían innovaciones dignas de ser recordadas, el art. 586, 74. Según PISANELLI, Comrn., IV, ns, MCCCXV-MCCCxVIII, esta frase ge nérica comprende aquellas nulidades que, según el art. 557, daban lugar también a revocación; véase también, sobre este artículo, MORTARA, Comnientario, IV, n. 352.

La Casación en los Estados italianos anteriores a la unificación

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que implícitamente extendía también a las sentencias inapelables de los jueces menores el recurso sin limitación de motivos; el art. 610, que regulaba el instituto, hasta aquel momento reconocido sólo por la práctica, del recurso por adhesión; y, sobre todo, los arts. 635-638, que dictaban las formas para el “desistimiento de las demandas de casa ción” .

266.— Mientras, durante el período de la invasión francesa en Italia, el instituto de la Casación había sido imitado en todas partes en forma idéntica a la que tenía en Francia, las legislaciones procesa les de los Estados anteriores a la unificación representan, al menos por lo que se refiere a la técnica legislativa, un progreso en parangón con el modelo francés, puesto que las mismos codifican, con simplici dad y con claridad, muchas normas confiadas en Francia a la juris prudencia práctica, e introducen, en muchas partes nuevas dispoi ciones derivadas de una clara y consciente interpretación del espíritu del instituto (aludo especialmente a la legislación toscana del 1838, que representa acaso lo mejor que se haya hecho en Italia en materia de Casación). Prescindiendo de aquellas legislaciones que no aceptan la Casa ción, o la dejan penetrar en sus ordenamientos sólo en formas espurias, nacidas de la conmixtión con institutos del derecho común (caracte rística, entre todas, aquella restitntio iii iniegrum por error de derecho in iudicando, nacida en el proceso de Luca y del Estado pontificio), vemos que en los Estados italianos anteriores a la unificación la Casa ción asume oficio netamente judicial, perdiendo del todo aquel carác ter de órgano ejecutivo de que estaba dotada en sus orígenes. Esto no se reconoce en Nápoles, donde la continuidad de la legislación impidió determinar con nueva claridad los límites del instituto; pero en los países, como la Toscana y el Piamonte, donde la Restauración abolió el sistema judicial francés, y donde la Casación volvió sólo después de muchos años, por libre y madura determinación de los legisladores, los textos positivos fijaron enérgicamente que el oficio de la Corte de casación no debía ser el de ejercer una actividad negativa con la sola anulación de la sentencia por contravención expresa al texto de la ley, sino el de influir positivamente sobre la decisión del caso concreto y más sobre el ulterior desarrollo de la jurisprudencia, viendo la in 75. Véase PIsANELLI, IV, as. MCCCXXXIV y siga. El art. 628 imponía nue vamente la obligación, abolida en 1848, de un depósito a título de indemnización, además de otro por multa.

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PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

terpretación de la ley en su significado y su aplicación a la controver sia práctica. De este confinamiento de la Casación en un campo estrictamente judicial es prueba elocuente el hecho de que las reglas relativas a ella encontraron sistematización lógica y oportuna en los Códigos proce sales, mientras en ninguna de aquellas Cartas constitucionales, que en 1848 fueron dictadas por los príncipes italianos, se incluyeron las re glas fundamentales de este instituto, que, sin embargo, estaban com prendidas como cánones esenciales de derecho público en las consti tuciones nacidas de la Revolución francesa. Esto no excluye, sin embargo, que tambión en Italia la Casación, aun cuando concebida ya comó un órgano del ordenamiento judicial, fuese aceptada como garantía democrática de libertad y de justicia: y si no faltaron en Italia sagaces juristas, como CoNzo y CAPONE, que fieles al sistema tradicional de la tercera instancia y de la doble sentencia conforme, sometieron el iiuevo instituto a vivas y sutiles críti cas, censurando las complicadas dilaciones producidas por el sistema del rinvio y acusando de artificiosa irracionalidad la separación entre las cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho, hubo, sin embargo, quien como PISANELLI, definió la Casación como “una de las grandes conquistas que la civilidad no puede ya perder sin que ello signifique un retroceso’’ 78; y quien, como ROiIAGNOSI, estimó que todo perfecto ordenamiento constitucional no podía prescindir de una “corte con servadora judicial”, modelada en principio según las normas de la Casación francesa .

76. Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Napoli, 1836), págs. 38 sigs. 77. Diseorso sopra la storia delie leygi patrie (1 Ed., Napoli, 1826; 2 Ed., Napoli, 1845), II, § CLXXVII, pág. 44, y en Appendice, págs. 173 y sigs. Véase en Nápoles, favorable al sistema de la Casación, que defendió en 1835 contra CAPONE, defensor de la Tercera instancia: SPINELLI, Osservazionj sai diversi sis terni di riforma della cassavjone (Napoli, 1835). 78. Cornrnentario, cit., IV, a. MCCXCI. Lóase también, del mismo PISANELLI, el escrito Della Corte di cassazjone (Napoli, 1875), publicado en 1875, pero escri to ya en 1859: especialmente contra los defensores de la Tercera instancia, págs. 92 y sigs. 79. La Seienza della con8tituzione (Tormo, 1849); Reparlinento e qarenzie dell’a’inniinistragione, tít. II. Describiendo esta Corte conservadora, RoarAoNosx reproduce los cánones fundamentales de la Casación, precisándolos (por ejemplo, cuando dice que “no será considerado punto de hecho, sino de puro derecho, la calificación de un acto o contrato, las circunstancias del cual sean predetermina das y constatadas en la causa”), o integrándolas, (por ejemplo, 1IOMAGNOSI que rría dar a la Corte la facultad de conocer de oficio los motivos no alegados). Por encima de la “Corte conservadora”, R0MAON0SI admite un ulterior recurso a la “Cámara de los jueces” del Senado. La casación puede conducir a la interpreta ción auténtica (pág. 590). y

CAPITULO

XXXI

LA CASACION EN EL REINO DE ITALIA SUMARIO. — 267. — Organos judiciales supremos existentes en Italia en el mo mento de la unificación. — 268. Serie de providencias que condujeron al siste ma actual. — 269. Esquema de la actual división de atribuciones entre las cinco Cortes de casación: el fenómeno del “doble grado in jure”. — 270. Desacuer do entre el principio de la unicidad y la supervivencia de las cinco Cortes. — 271. Serie de tentativas parlanientarias, hechas desde 189 hasta hoy, para elimimiar el desacuerdo. — 272. Cuadro de las fuentes de derecho positivo que regulan la Casación. — 273. Principales diferencias respecto del sistema francés.

267. En 1859 cuando se inició, en todas las ramas del derecho italiano, el movimiento de unificación nacional, los órganos judiciales supremos, instituídos, con jurisdicción civil y penal, en cada uno de los diversos Estados, eran, como se ha visto, los siguientes: —

a)

Cuatro Cortes de casación, con sede en: Turín; Florencia; Nápoles; Palermo.

b)

Tres Tribunales supremos de tipo mixto, con sede en: Parma; Módena; Roma. Un Tribunal Supremo de tercera instancia, con sede en: Viena (para el Lombardo-Veneto).

e)

Veamos las etapas a través de las cuales se llegó, de esta pluralidad de órganos heterogéneos establecidos en los diversos Estados, al sistema que está todavía en vigor. 268. La forma más simple para seguir a través de sus varias este trabajo de adaptación legislativa 1, consiste en enumerar —

fases

1. El cual se encuentra resumido en el n. 47 de la Relazione CoSTA al .Senato sobre la reforma del ordenamiemito judicial de 15 de junio de 1880 (Actos inter nos del Senado, Legisi. XVI, vol. 1, as. 1-2).

342

PIERO CAl 1l4NDRhiI —

en orden cronológico las principales sultó:

La Casación Civil disposiciones

de las cuales re

a) R. D. de 24 de julio de 1859: para el conocimiento de todos los negocios que eran de competencia del Tribunal Supremo de Viena, instituyó un Tribunal de tercera instancia en Milán; el procedimien to ante este Tribunal fué regulado por fi. D. de 19 de junio de 1862. b) D. del Gobierno de la Toscana, de 29 de septiembre de 18592: confirmó implícitamente, en unión de los otros tribunales toscanos, la Corte de casación de Florencia. c) fi. D. de 27 de octubre de 1859: transfirió a Milán la Corte de Casación de Turín, por considerarse útil para garantía de la división de los poderes, llevar la Corte de Casación a una ciudad di versa de aquella cii que tenía su sede el Gobierno La fecha del tras lado fué fijada por el fi. D. de 20 de febrero de 1860, en virtud del cual la Corte de casación inauguró la nueva sede cii 19 de mayo, sin que por esto fuese abolido el Tribunal de tercera instancia de que se habla en la letra a. Un nuevo reglaiiento para la Corte de casa ción se aprobó por fi. D. de 15 de abril de 1860. .

d) R. D. de 26 de noviembre de 1860: introdujo el Código de pro cedimiento en la Emilia, y, aboliendo los Tribunales supremos de Parma y de Módena, estableció que los recursos contra las senten cias de apelación de las provincias emilianas fuesen llevados a la Corte de casación de Milán, o, si se tratase de recursos en tercera instancia, a las Cortes de apelación de Bolonia o de Parma, consti tuídas en cada caso en Cortes de revisión (art. 9). e) R. D. de 16 de enero de 1861: extendió a las Marcas y a la Umbría el art. 9 del decreto precedente. f) D. del Lugart. de 17 de febrero de 1861: conservó la Corte de casación en Palermo (art. 3). g) R. D. de 15 de junio de 1861 : conservó la Corte de casación en Nápoles (art. 3). 2. 3.

Átti del 11. Governo della Toscana (Firenze, 1860), n. CCXXII. Sobre los motivos que produjeron este traslado y que indujeron

después

a revocarlo en 1864, véase DIONISOTTI, La Corte di cassazione di Tormo (Tormo, 1891), págs. 17 y sigs. 4. Este Decreto, prorrogaido hasta el 19 de enero de 1862 la actuación del nuevo ordenamiento judicial, puso inmediatai,,ente en vigor el Capítulo VII, Della Corte di cassazjone (De la Corte de casación), referido en nota.

La Casación en el Reino de Italia

343

h) Ley de 21 de diciembre de 1862: reguló los conflictos de ju risdicción entre los tribunales supremos entonces existentes en el Reino (Cortes de casación de Milán, Florencia, Nápoles, Palermo; Tri bunal de tercera instancia de Lombardía; Cortes de apelación de Bolonia y de Parma en función de revisión). i) Ley de 18 de diciembre de 1864: volvió a Turín la Corte de casación de Milán. j) Ley de 2 de abril de 1865 sobre la unificación legislativa: ex tendió a toda la Lombardía la jurisdicción de la Corte de Casación de Turín, suprimiendo el Tribunal de tercera instancia de Milán (art. 5); dicho Tribunal, por el Decreto de 18 de enero de 1866 cesó de funcionar el 1 de febrero de aquel aflo. k) R. D. de 13 de octubre de 1866: instituyó provisionalmente en el Tribunal de apelación de Milán una sección de tercera instancia, con jurisdicción sobre el territorio de las provincias de Venecia y de Mantua, para el conocimiento de los negocios de competencia de la Suprema Corte de Justicia de Viena (art. 9). 1) R. D. de 21 de octubre de 1870: mantuvo provisionalmente, en los territorios que antes formaban parte del Estado pontificio, los tres grados de jurisdicción, sustituyendo a la Signatura un turno con funciones de tercera instancia. m) Ley de 26 de marzo de 1871: al instituir una Corte de ape lación en Venecia, puso bajo la dependencia de la Corte de Casación de Florencia las provincias sujetas a dicha Corte de apelación (art. 3), y bajo la dependencia de la Corte de casación de Turín la pro vincia de Mantua, sujeta a la Corte de apelación de Brescia. n) Ley de 2 de abril de 1871: sometió provisionalmente vincia romana a la Corte de casación de Florencia.

la pro

ñ) Ley de 12 de diciembre de 1875 : instituyó dos secciones tem porales de Corte de casación en Roma, la una para los negocios civi les y la otra para los negocios penales, con competencia territorial sobre los distritos judiciales de Roma, Bolonia, Ancona, Aquila, Ca gliari (artS. 1-2). Dió además, a estas ‘‘secciones temporales’’, com petencia exclusiva sobre todo el Reino para algunas materias ciales determinadas en el art. 3.

esta

6. Véase también ley.

R. D. de 23 de diciembre

de 1875 para

a

espe

actuación

de

344

PIERO CALAMANDREI —

La Casación Civil

o) Ley de 31 de marzo de 1877: defirió a las Secciones Unidas de la Corte de casación de Roma. la resolución de los conflictos de atribuciones entre autoridad judicial y autoridad administrativa, y el conocimiento de los recursos contra las decisiones de las jurisdic ciones especiales por incompetencia o exceso de poder. p) Ley de 6 de diciembre de 1888: abolió la sección penal en las Cortes de casación de Turín, Florencia, Nápoles y Palermo (art. 4); instituyó dos secciones penales en la Corte de casación de Roma (art. 2), y defirió a ellas las atribuciones correspondieites hasta entonces a las otras Cortes de casación del Reino en materia penal; atribuyó a la Corte de Casación de Roma, también en materia civil, todos los recursos correspojidieiites a secciones unidas (art. 8). q) Ley de 7 de mayo de 1907 (modificando las leyes de 2 de junio de 1889, n. 6166, art. 41, y 10 de mayo de 1890, n. 6837, art. 15 sobre la justicia administrativa) ; atribuyó a las secciones unidas de la Corte de casación de Roma los recursos contra las decisiolies de las secciones jurisdiecionale5 del Consejo de Estado por absoluto defecto de jurisdicción (art. 40). 269. En esta serie (le disposiciones legislativas, que se des— arrolló a través de medio siglo, podemos apreciar un gradual predo minio del sistema de la Casación sobre el de la Tercera iltstancia y una tendencia a disminuir el número (le los órganos judiciales supre mos. Las cuatro Cortes de casación existentes en 1859 son conserva das; son abolidos en Parma, Módena y Milán los tribunales supremos de tipo diverso, y las provincias que de ellos dependíaii son reagru padas y puestas bajo la dependencia de las Cortes de casación ya existentes; en Roma, en lugar de la Signatura, se crea una quinta Corte de casación, la cual, aun cuando nacida bajo el nombre modesto de ‘‘secciones temporales’’ tendió a convertirse en el órgano judicial supremo del Reino, con preeminencia sobre las otras Cortes de casa ción regionale5 Esta tendencia centralizadoi.a de la Corte de casación romana se manifiesta en el período que va del 1875 al 1888. En 1875 había en Italia cinco Cortes de casación (Turín, Florencia, Nápoles, Paler mo, Roma), compuestas cada una de una sección civil y de una penal: cada uno de estos cinco órganos tenía, dentro de los límites del pro—

La Casación en el Reino de Italia

34

pio territorio, competencia análoga y análoga composición orgóDica. Pero, desde la ley de 12 de diciembre de 1875, las Secciones de Roma tenían, con exclusión de las otras Cortes, competencia para todo el Reino sobre negocios particularmente determinados por el art. 3 de la misma ley; y esta competencia exclusiva se fué ampliando con la ley de 31 de marzo de 1877 (como, más tarde, con la ley de 7 de marzo de 1907). Un ulterior paso en este sentido se dió por la ley de 6 de diciembre de 1888, la cual no sólo amplió la competencia ex clusiva de la. Corte de casación de Roma, sino que le dió también una estructura orgánica mucho más compleja que la de las otras Cortes regionales, que, en cambio, fueron notablemente simplificadas; en efecto, mientras las Corte de casación de Turín, Florencia, Nápoles y Palermo fueron reducidas a una sola sección civil, la Corte de casa ción de Roma tuvo, junto a la sección civil, dos secciones penales, que constituyeron en materia penal, el órgano de Casación exclusivo para todo el reino; pero también en materia civil la Corte de casación de Roma tuvo competencia exclusiva para todo el Reino, en los casos en que la sentencia de rin vio fuese impugnada por los mismos moti vos (art. 547 CPC), por los cuales la primera sentencia había sido casada por la Corte regional. De suerte que al final de esta evolución legislativa, cuyo punto de partida estaba constituído por la situación ya expuesta (anterior mente, n. 267), la situación de la magistratura suprema en Italia es la siguiente 1.

Cuatro Cortes de casación regionales, con sede en: Turín, Florencia, Nápo1es Palermo,

cada una compuesta gional

de una sola sección civil con competencia

re

.

II. Una Corte de casación con competencia en parte regional y en parte extendida a todo el Reino, con sede en: Roma, compuesta

de:

7. Para la historia de las singulares Cortes regionales véase DI0NISOTTI, La Corte di caesazione di Tormo, cit.; CALENDA DI TAVANI, La Corte di cassazione di Napoli, discurso inaugural, 3 de enero de 1890.

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A)

La Casación Civil

Sección civil con competencia: a) regional; b) extendida a todo el Reino (en las materias tablecidas por la Ley de 12 de diciembre 1875).

B)

Secciones penales con competencia extentida do el Reino. C) Secciones unidas con competencia extendida do el Reino. a) en materia penal (art. 532 CPP) b)

en materia

civil

es de

a to a to

(art. 547 CPC)

e) en materias especiales (Ley de 31 de marzo de 1877; Ley de 7 de marzo de 1907). En el sistema que hoy está en vigor en Italia la relación que existe entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro cortes de casación regionales es diversa, según las diversas materias: se pue den, en efecto, distinguir a este respecto tres grupos de negocios: a) Negocios que, siguiendo el criterio regional, pueden ir indis tintamente a una de las cinco Cortes de casación (art. 88 CPC). b) Negocios que, fuera de todo criterio regional, no pueden ser deferidos más que a la Corte de casación de Roma (Ley de 12 de diciembre de 1875; Ley de 6 de diciembre de 1888, art. 1; Ley de 31 de marzo de 1877; Ley de 7 de marzo de 1907). c) Negocios que, deferidos en una primera fase, siguiendo el criterio regional, a una cualquiera de las cinco Cortes de casación (anteriormente, snb a), en una segunda fase deben ser deferidos a la Corte de casación de Roma (art. 547 CPC). En cuanto al primer grupo de negocios, la relación que tiene lugar entre las cinco Cortes de casación es una relación de paridad (igual función en diversas eircunscripcione territoriales: una Cor te excluye a la otra) ; en cuanto al segundo grupo de negocios, tiene lugar entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro Cortes de casación regionales una relación de diversidad (función especial de la Corte de casación de Roma sin limitación territorial; la Corte de casación de Roma excluye a las otras cuatro, pero no viceversa) en cuanto al tercer grupo de negocios, tiene lugar entre la Corte

La Casación en el Reino de Italia de casación de Roma y las otras cuatro Cortes de casación una rela ción de subordinación (la Corte de casación de Roma interviene en un período sucesivo en aquellos mismos negocios que en un primer período han sido de competencia de las Cortes regionales). De suer te que, aun cuando, orgánicamente, la Casación de Roma se debiera considerar en la jerarquía judicial en condición de paridad con las otras Cortes de casación 8, existiría, sin embargo, siempre en Italia, por encima del doble grado de las magistraturas de mérito, una es pecie de singularísimo doble grado in iure .

270. Se ha tratado de resumir con claridad de qué modo se ha llegado, con una serie de disposiciones legislativas, al sistema de Cortes de casación que está en vigencia actualmente en Italia; pero se debe observar que el tránsito de los sistemas judiciales heterogéneos, vigentes en el momento de la unificación en las diversas regiones de Italia, al ordenamiento judicial actual no se ha verificado de un modo consciente, como gradual desarrollo de un programa orgánico, sino que se ha realizado, a través de una continuación de adaptacio nes y de compromisos oportunísticos y provisionales, de un modo in orgánico y, me atrevería a decir, no explícitamente confesado. No se consigue, en efecto, encontrar una ley que, con claridad y con pre cisión, tenga el valor de decir que en Italia debe haber cinco Cortes de casación; al contrario, mientras las leyes antes relacionadas han formado en la práctica esta coexistencia y esta coordinación de cinco órganos judiciales supremos, otras leyes judiciales, que muy de cerca regulan los cometidos y el funcionamiento de la Casación, parten del principio fundamental de que la Corte de casación es única en el Estado, y fingen ignorar este anormal y singular estado de cosas que ha permitido en la Italia unificada la parcial supervivencia de un ordenamiento judicial propio de los tiempos en que las diversas pro vincias italianas formaban Estados políticamente separados. Este desacuerdo verdaderamente singular entre los fundamenta les principios de la Casación acogida por nuestro derecho procesal y las razones contingentes de naturaleza absolutamente diversa que, desde hace medio siglo, dejan sobrevivir en Italia un ordenamiento —

8. En sentido contrario, Mattirolo, Traitato, 1, n. 412. 9. Véase PESCATORa, Filoso fia e doitrine giuridiche, 1, pág. 429; M0RTARA, Della necessita urgente di restaurare la Corte di cass. (Studi in onore di O. FADOA, Napoli, 1906, 1, 201).

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Pio CALAMANDRn

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La Casación Civil

judicial que contrasta con estos principios, se puede poner en claro mejor siguiendo el movimiento legislativo y los debates parlamen tarias y doctrinales a los cuales, desde 1859, el instituto de la Casa ción ha dado lugar en Italia. Veremos que, cada vez que se ha debido discutir entre nosotros el ordenamiento definitivo que debe darse al órgano de la Casación, se han levantado en el Parlamento y en el Foro acerbas oposiciones, que parecían arinadas de razones exclusivamente científicas, entre los propugnadores del sistema de la Casación y los propugnadores del sistema de la Tercera instancia, entre los defen sors de la Corte de casación única y los defensores de las Cortes de casación regionales; pero en realidad estos debates, más que entre tesis científicas igualmente desapasionadas, se desarrollan entre razones científicas, de una parte, e intereses regionales y profesionales, de otra, hostilizando estos últimos el principio de la Casación únicamen te porque comprendían que su lógica consecuencia habría sido la abolición de la pluralidad de supremos órganos judiciales, que todavía constituye para las clases forenses regionales una fuente de seguros ingresos. 271. El Código de P. C. del 20 de noviembre de 1859 y la Ley sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre de 1859 (véase, anteriormente, n. 625) consideraban la Corte de casación como un órgano judicial supremo único en el Estado; y cuando la anexión de las provincias toscanas, napolitanas y sicilianas y la provisional de las Cortes de casación en ellas existentes hizo, de hecho, surgir el fen6meno nuevo de varios órganos de Casación en un mismo Estado, los legisladores sintieron inmediatamente la necesidad de poner manos a la obra para hacerlo desaparecer inmediatamente, reordenando sobre nuevas bases la magistratura suprema del Reino. a) En 1860 el Ministro de Gracia y Justicia CASSINS instituyó una comisión de seis miembros 10, a fin de que propusiera el modo (le ‘‘conciliar la necesidad de conservar en los principales cen del nuevo Reino italiano grandes cuerpos judiciales superiores a las Cortes de apelación, con el de tutelar la disciplina, de velar por la exacta observancia de la ley, de mantener la unidad de la jurispru. dencia, de proveer, en fin, al curso regular de la justicia con unifor me modo y razón en todo el Estado merced a una autoridad central única y suprema”; la comisión, después de varias sesiones, dictaminó —

10.

Deferrari,

Vigliani,

Pescatore,

Miglietti,

Mancini, Astengo.

La Casación en el Reino de Italia el 23 de enero de 1861 proponiendo que, por encima de las Cortes de apelación, existieran Cortes de revisión regionales y que, todavía por encima de éstas, hubiese una Corte Suprema de Justicia nacional, a la cual se pudiera recurrir solamente por violación de ley en caso de disparidad de opinión jurídica entre dos Cortes de revisión11. En este período se manifestó en las provincias anexionadas recientemente, particularmente en la Lombardía y en la Emilia, un vivo movimiento de hostilidad contra el sistema de la Casación, alimentado principal mente por los profesioiiales del foro que ensalzaban los méritos de la Tercera instancia y que afirmaban que era utópica la separación prác tica entre cuestión de derecho y cuestión de hecho e inalcanzable la uniformidad de la jurisprudencia 12• b) El 9 de febrero de 1862 el Ministro de Gracia y Justicia Mí C-LIETTI presentó un proyecto de reforma del ordenamiento judicial conteniendo modificaciones aptas para extender a todo el Reino la Ley de 17 de noviembre de 1859 13; tal proyecto adoptaba el sistema de la Corte de casación única para todo el Estado, compuesta de dos secciones una civil y otra penal, sin sección de los recursos (Cap. Vii del proyecto, arts. 117-124). El art. 117 establecía que: ‘‘La Corte Suprema de casación tiene su sede en la capital del Reino’’ Este proyecto fiié aprobado por el Senado, pero no llegó a discutirse en la Cámara de los Diputados. 11. Actas de las sesiones del 21 al 23 de enero de 1861, en “Monitore de los Tribunales” de Milán, 1861, pág. 155-160; crítica de esta propuesta se en cuentra en los artículos de A. B., Sul progetto della tersa istanza, en “Gazz. Trib.” dc Milán, 1861, pág. 705 (año X; serie TI, año II), y Ancora della tersa istanza, ibidem, 1861, pág. 145 (año XI; serie II, año III). 12. Véase especialmente: SALA E. (Prof de la Universidad de Módena), Osservazioni critiche sulla istituziofle dci iribunale di cassazione en “Mon. Trib.” Milano, 1861, pág. 889, 945, 969, 978, 1012; Id., mismo título, íd., 1861, 569; SANDONNINI, suli’attuUZio?e dei ?luOVi Codici civili nelle provincie deli’Esnzlia, “Mon. Trib. Mil.”, 861, 174 y sigs.; Id., Della Corte di cassazioue e dci iribunaU di tersa istanza, ib., 1861, 849, 881, 906, 945, 969, 1016; ROSMINI, Del sistema di cassazione, en “Gazz. Trib. Mil.”, 1861, pág. 49; GIURIATI, La cassazione e le terze istanze (Tormo, 1861); BANIM, en “Legge”, 6 de mayo de 1861. Favora bles al sistema de la Casación de este período: MALTINI, en “Legge”, 1860; Da FEIUtARI, Discorso di riapcrtura della Corte di cassaziOfle, pronunciado en Milán el 7 de noviembre de 1860 (“Mon. Trib. Mii.”, 1860, 857; “Gazz. Trib. Mil.”, 1860, 545); SANTJRUEIL, Delle rif arme giudisiaire in Italia, discurso pronuncido en la Corte de Apelación de Aix, el 4 de noviembre de 1861, y reproducido en la “Gazz. Trib. de Mil.”, 1861, 579. Este movimiento de hostilidad contra la Casa ción se encuentra resumido y analizado por MITTERMAIER, en “C. A.”, XLIV, 304. 13. Atti del Parlamento, Legisl. VIII, ses. 1861, DocumentOs, vol. II, pág. 1126. 14. En la relación que precedía al Proyecto, el Guardasellos declaraba adop tar, entre los dos sistemas opuestos de la Casación y de la Tercera instancia, el

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La Casación Civil

e) El 26 de noviembre de 1863 el Ministro de Gracia y Justicia presentó al Senado el primer libro del Proyecto del nuevo Código de procedimiento civil para el Reino de Italia, acompañado de le célebre Belazione, que constituía un magistral comentario del mis mo; los arts. 517-547 del Proyecto aceptaban el instituto del recurso de Casación, con pocos retoques a las disposiciones contenidas en el Código de proc. civ. de 1859 (la modificación más importante fué la que abolió el procedimiento preliminar ante la sección de los recur sos) ; y los capítulos 385-403 de la Relación explicaban los caracteres del instituto y, con palabras que se encuentran en otros escritos de Pisanelli , demostraban la necesidad de instituir en el Estado “una Corte Suprema reguladora del derecho” El proyecto, sin embargo, no se puso a discusión 17 d) En febrero de 1865, en ocasión de la presentación, por parte del Ministro VACCA, de un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno para realizar en todo el Estado la llamada “unificación legislativa”, tuvieron lugar en la Cámara entre defensores de la Casación y de fensores de la Tercera instancia vivos debates provocados por el art. 4 (después 5) del mismo proyecto, según el cual con la actuación de los nuevos Códigos, civil y de procedimiento civil, debía ser suprimi do no sólo el Tribunal de tercera instancia de Milán, sino también la Corte de Casación de Florencia: esta útiina propuesta (con la cual el Gobierno, en espera de que la unión de Roma a Italia permitiese constituir allí la Corte de casación única para todo el Reino, pretendía dar un primer paso hacia la unicidad, suprimiendo, entre las cuatro Cortes de casación entonces existentes, la que tenía menor número orgánico de jueces y de negocios 18, excitó naturalmente las oposicio PISANELLI

de la Casación por tres motivos: 19 por la necesidad política de afirmar la unifi cación nacional; 29 por la conveniencia práctica de conservar un sistema ya expe rimentado en diversos Estados; 39 por el mérito jurídico que este sistema tiene de mantener la uniforme interpretación jurisprudencial. Después de haber refutado la propuesta de la cornisin ministerial nombrada por De Cassinis, adoptaba el sistema del C.P.C. 1859, con algunas modificaciones tendientes a abolir las sec ciones de los recursos y a inpedir a la Corte de casación examinar bajo cualquier pretexto la cuestión de hecho”. 15. Véase el opúsculo Della Corte di ca,qsazione, ya citado. 16. La Relazione Pisanelli (Relazione ininisterjale sul libro 1 del progetto de C. P. C. presentado al Senato dal Mm. Guardasiqjllj Pisaneili, nella tornata dci 26 ?OV. 1863), se puede consultar en el C. P. C. ordinato dal GIANZANA (Pon no, 1889), vol 1, págs. 205 y sigs. 17. Véase GIANZANA, 1, pág. XL. 18. Vénnse las explicaciones dadas por el Relator PI5ANELLI, en la sesión del 20 de febrero de 1865 (“Actos de la Cámara”, Legisi. VIII, Sess. II, 3er. pe

La Casación en el Reino de Italia nes por parte de los diputados toscanos, las cuales originaron una amplia discusión entre los defensores de la Casación, que, con el hon. CRISPI a la cabeza , proponían la inmediata institución de una Corte de casación única en la sede del Gobierno, y los defensores de la Ter cera instancia, que querían una pluralidad de supremos Tribunales regionales 20 Al final se adoptó, como de costumbre, una resolución dilatoria 21, dejando con vida provisionalmente, en unión de las otras tres Cortes de casación, también la de Florencia 22, sin modificaciones en el número de los componentes (L. de 2 de abril de 1865, art. 5), llegándose a un acuerdo para el voto concebido en los siguientes tér minos: “La Cámara, invitando al Gobierno a presentar en una sesión próxima un proyecto de ley respecto del sistema de la Casación o de otra suprema jurisdicción del Reino, pasa al orden del día” 23• Así, a base de la ley del 2 de abril, que autorizaba la unión legis lativa sin unificar los órganos judiciales, el Código de procedimiento civil de Pisanelli, ya presentado a la Cámara en la sesión del 24 de noviembre de 1864 24, fué publicado el 25 de junio de 1865, después que la Junta especial para el CPC, nombrada en el seno de la Co misión de coordinación, llevó a cabo las oportunas correcciones 25• Se ríodo, pág. 4747): “ . . . Creo que se podría llegar a este hecho (Casación única) resueltamente el día en que tuviésemos nuestra definitiva capital, el día en que estuviésemos en Roma, porque ante Roma todas las rivalidades, todas las pre tensiones municipales, aun las más legítimas, todo cedería, todo sacrificio sería aceptado”. 19. Las discusiones se desarrollaron en las sesiones del 18, 20 y 21 de febrero de 1865; enmiendas para una casación única fueron presentadas, además de por el boa. CRISPI, por el hon. MENTCIIETPI, y por los hons. ALITEvI y FINzI. En las discusiones se pronunciaron discursos verdaderamente notables desde el punto de vista científico, ya que pusieron en claro el significado verdadero, político y constitucional, de la Casación: especialmente los del hon. PISANELLI, fundamen tal, y los de los bons. MANCINI, CRIsPI, MOSCA. 20. Véase especialmente el discurso del hon. Bocoso en la sesión del 20 de febrero. 21. Sostenido especialmente por los hons. PANATPONI y MART en la sesión del 18 de febrero. 22. Véase el art. 23 de las Disp. transitorias para la actuación C. P. C. 23. Sesión del 21 de febrero. 24. Véase la lielazione della Co,nrnissione della Camera dei Depntati md progetto di icgge per l’vnificazione legislativa, presentado por el Ministro Guar dasellos (Vavca) en la sesión del 24 de noviembre de 1864, en la parte referente al O. P. C.; sobre la Casación n. 4 (en GIANZANA, 1, pág. 227). 25. Las actas de la comisión de coordinación se encuentran en GTANZANA, II; las que se refieren a la Casación aparecen a págs. 92, 93, 181, 194; a pág. 278 se encuentran resumidas todas las olservaciones relativas al recurso de casación. Véase Relazione a S. M. del Ministro di G. O., in udienza 25 giugnO 1865, su C. P. C., sss. 54-55.

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La Casación Civil

debe observar ahora que tanto este Código como la paralela Ley so bre el Ordenamiento Judicial de 6 de diciembre de 1865, aceptando, el primero, el recurso de casación entre los medios para impugnar las sentencias (Título T, Cap. V) y, la segunda, la Corte de casación en tre las autoridades a las cuales está confiada la administración de la justicia (Tít. 1, Cap. 1), contenían disposiciones evidentemente deri vadas del supuesto de que la Corte de casación fuese única en el Es tado: por ejemplo, mientras el art. 87 del CPC habla de “Cortes de apelación”, en plural, el art. 88 del mismo Código, establece que “la Corte de casación conoce de los recursos etc.’’; igualmente el art. 1 de la Ley sobre el Ord. Judicial, al enumerar las diversas autorida des por las cuales se administra la justicia, nombra, junto a los Con ciliadores, a los Pretores, a los Tribunales, a las Cortes de apelación, etc., todos en plural, la Corte de casación en singular (véanse tam bién los epígrafes de los varios capítulos del Título II) 2a Hay en esta última ley un solo artículo (art. 285) en el cual incidentalmente se hace referencia, en lugar de a la Corte de casación única, a las ‘‘Cortes de casación del Reino, todavía conservadas’’; pero la indicación está hecha a la ligera, casi como si nuestro legislador hubiera querido ocul tar, incluso a sí mismo, que mientras los Códigos unificadores, redac tados a base de criterios científicos, aceptaban el instituto de la Ca saaión en la única forma en que el nhismo es concebible, oportunismos regionalistas habían conseguido dejar subsistente en la práctica un sistema judicial inconciliable con los cánones de los mismos Códigos. e) Después del orden del día votado cii la sesión del 21 de febre ro de 1865, se nombró, por el Ministro de Gracia y Justicia, una comi sión presidida por el Sen. CAssINIs, con el encargo de proponer cuál debiera ser la suprema magistratura del Reino 2r: la comisión se declaró favorable al sistema de la Casación y presentó un proyecto, con relación de CASTELLI, que proponía la institución de una Corte de casación única en la sede del gobierno 28• . . .

26. 27. e 1866 28. suprena en unión támenes Proyecto

Véase CHIOVENDA, Principii, pág. 612, nota. Decr. de 27 de junio de 1865 del Ministro VAcci; Deer. de 12 de enero del Njnjstro Da FALCO. Relazione e pro getto della corn,missione istituita per l’ordjnanienjo della Magistratura del Regno (Firenze, Tipogr. Reale, 1866); esta relación, de las precedentes y de las actas de las sesiones, y con alegatos y dic de diversas magistraturas interpeladas, se encuentra en un apéndice al Da FALCO, de que se habló antes.

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f)

El 18 de abril de 1868 el Ministro DE FILIPPO, siguiendo la directriz dada por la citada Comisión, presentó un proyecto de “uni ficación legislativa de las provincias venetas y mantuanas, con las otras provincias del reino, y modificaciones a la ley orgánica judi cial” 29, en la cual se proponía la institución de una Corte de casación única con sede en la Capital, con limitadas atribuciones a secciones provisionales separadas. El proyecto se puso a discusión en la Cá mara del 8 al 16 de junio de 1869 30, y no faltaron, especialmente por parte de los diputados de las provincias vénetas, las acostumbradas críticas a la Casación; por la clausura de las sesiones, el proyecto no siguió adelante. g) El 29 de diciembre de 1870, el Ninistro RAELI presentó de nuevo al Senado, con ligeras modificaciones, el proyecto precedente 31, y en las sesicnes que se desarrollaron del 6 al 24 de marzo de 1871 32 se repitieron las acostumbradas discusiones entre defensores de la Tercera instancia y defensores de l Casación , y se llegó a la conocida conclusión inconcluyente de someter provisionalmente la provincia romana a la Corte de casación de Florencia, si bien invi tando al Gobierno a presentar no más tarde del inicio de las próximas sesiones parlamentarias un proyecto de ley para la institución de una Corte suprema de justicia úiiica para todo el Reino (enmienda Mena brea, aprobada por el Senado el 24 de marzo y por la Cámara el 31 de marzo de 1871) h) El 1 de febrero de 1872, el Ministro DE FALCO presentó al Senado un proyecto de ley sobre el ordenamiento de la Corte de casa ción 36, precedido de una amplia relación documentada , por la cual proponía la institución de una Corte de casación única con sede en 29. Atti della Camera, Legisi. X, Sesión 1867-69, Documento n. 181. 30. Atii della Camera, Sesión 1867-69, vol. X, págs. 10948 y sigs. 31. Atti del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, doc. a. 24. 32. AÍti del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, Discusiones, págs. 297 y slgs. 33. Especialmente los senadores DE FORESTA y Musmo; este último en su discusión desarrolló especialmente la parte histórica (véase el discurso publicado aparte, Sulla eassazione come unica suprema magistratura in Italia, Firenze, 1872). 34. Especialmente los Senadores Pocai, RAELI, C0NE0RTI, Tzccmo, BONACC; DF. FALCO. 35. Alti (lelia Camera, Legisi. XI, Sess. 1870-71, Discusiones, vol. II, pá ginas 1466 y sigs. 36. Atti della Camera dei Deputali, Legisl. XI, Sess. 1871-72, Doc. a. 122; id. Senato, Doe. n. 27. MATTIROLO, Trattato, IV, n. 997. 37. Véase anteriormente, nota 2 a pág. 747.

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Roma y la abolición de las Cortes regionales, en fecha 31 de diciem bre de 1872, salvo el establecimiento de seccions temporales en Ná poles, Palermo y Tormo para la terminación de los recursos ya pen dientes (arts. 33-35 del Proyecto). La Corte debía componerse de una sección civil, de una sección penal y de una sección de los recursos (arts. 10-12). La parte procesal del proyecto contenía diversas dispo siciones notables: sobre todo las que trataban de reducir al mínimo los motivos de casación y aquella que, en caso de un segundo recurso por los mism.os motivos, admitía que “la Corte de casación1 puede pronunciar en cuanto al mérito, aplicando al hecho establecido en la sentencia el punto de derecho decidido” (arts. 21-22) El proyec to de ley fué aprobado por el Senado el 21 de mayo de 1872, pero no fué puesto a discusión en la Cámara de los Diputados. i) La ley de 12 de dicienibre de 1875, de la que ya se ha hablado anteriormente (en el n. 268, letra Ii), para la institución de dos sec ciones de Corte de casación en Roma, la cual en realidad vino a for mar en Roma una quinta Corte de casación con atribuciones mayores que todas las otras, se presentó con apariencia de provisional ‘‘hasta tanto que fuese reordenada la suprema magistratura del Reino” (art. 1) 40 .

38. El recurso se admitía sólo porque “se hayan omitido o violado las formas del procedimiento prescritas bajo pena de nulidad, o se haya violado o falsamente aplicado la ley” (art. 3). Según el art. 5: “Los errores de hecho no dan lugar a recurso de casación, sino a demanda de revocación o de revisión en los casos y en las formas establecidos por la ley. Son igualmente extrañas a las atribuciones de la Corte de casación las controversias que conciernan a valora ciones de hechos, estimación de pruebas o interpretación de actos, y todas las decisiones confiadas por la ley a la conciencia o al prudente arbitrio de los jueces; están, sin embargo, sujetas a la anulación por falsa aplicación de ley las sen tencias en las cuales los jueces de mérito, después de haber considerado las cml diciones de un hecho y las cláusulas de un acto, den a las mismas una definición o un efecto diverso de aquel que les corresponde por ley”; por otra parte, en la Modificazionj al CPC, en apéndice al Proyecto, págs. 78 y sigs., eran considerados como motivos de revocación y añadidos al art. 494 los ns. 2, 4, 5, 6 y 7 del art. 517. Véase MATvIROLO, IV, 1063 en nota, tras disposiciones notables: art. 3, párrafo último, según el cual la Corte de casación anula también, por los mismos motivos por que anula las sentencias, “las providencias dadas en última instancia en nego cios de jurisdicción voluntaria”; art. 16, según el cual “el P. M. ante la Corte de casación, j la Corte misma, pueden, en relación al extremo impugnado de la sentencia, señalar, aun de oficio, las nulidades que derivan de violación o de falsa aplicación de ley”. (Véase págs. 42-44 de la Relación y art. 132 de la Ley napolitana de 1817 y, anteriormente, a. 263). 39. Véase Relazione, págs. 47-49. 40. Véase Relazione al proyecto TAIANI, 1882 (de que se habla más ade lante), pág. 29.

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j) El 15 de abril de 1875 el Ministro VIGLIANI presentó a la Cá-. niara un proyecto de ley sobre la “institución de la Corte Suprema de justicia en el Reino’’, en el cual, llevando a las consecuencias lógicas el principio ya admitido en el art. 21 del Proyecto DE FALCO, se pro ponía “una magistratura suprema, que no es propiamente ni un tri bunal de casación como el que tenemos, ni un tribunal de tercera ins tancia como el que tuvimos, sino que es un tribunal que presenta los caracteres esenciales de la Casación como investido del solo conoci miento del derecho, pero que participa también de las atribuciones de la tercera instancia, en cuanto aplica él mismo el derecho al he cho” 41 Por este proyecto, la Corte Suprema, única en la capital (art. 1) se dividía en tres secciones, una civil, una penal, una correc cional (art. 8), instituyéndose en cuanto a los recursos civiles, una especial “comisión de admisión’’, que, a diferencia de la tradicional sección de los recursos, debía limitarse a examinar la admisibilidad procesal de los recursos, sin entrar a examinar el mérito (art. 13). La enorme aglomeración de negocios determinada por la unificación se evitaba adoptando las disposiciones restrictivas de los motivos de recurso ya establecidas por el proyecto DE FALCO (arts. 2-4) 42; el art. 11 introducía el nuevo principio según el cual, salvo el caso de que la anulación tuviese lugar por violación de las normas de com petencia ‘‘la Corte aplica al hecho establecido en la sentencia el punto de derecho que decide”; el art. 12, a fin de evitar la diver sidad de opiniones jurídicas entre las tres secciones, admitía en este caso una reclamación de la parte a las secciones unidas .

El proyecto VIGLIANI no fué puesto a discusión tampoco cuando fué presentado de nuevo al Senado 41. Véase Relazione en Mli della Camera dci Dep utaH, Legisi. XII, Ses. 187475, vol. VI, Doc. n. 116. Véase MArPIROLO, Traltato, IV, 999; SERAFINI, 1 Lavori del Ministero di Grazia e Giustizia dal 1873 al 1876, § 6 (“Arch. Giur.”, 1877, 123). 42. El remedio de la revoeaei6n se ampliaba así considerablemente; y se establecía ciue el mismo debía llevarse, en lugar de a la misma autoridad que había pronunciado la sentencia, a la más próxima e igual en grado (art. 3). Véase Reiazione, págs. 5-8; MATTIROLO,IV, 1063, en nota. 43. Es notable también el art. 15 que exoneraba al Ministerio Público de intervenir en las audiencias civiles, salvo cuando recurriese en interés de la ley, o se tratase de sentencias pronunciadas en una causa en la cual el Ministerio Público hubiese concluído por obligación de ley. El depósito era aumentado (art. 6). 44. Atti del Senato, Legisl. XII, Ses. 1876, Documenti, n. 10.

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PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

k) El 29 de marzo de 1879 se presentó a la Cámara de los Dipu tados un proyecto para la unificación de la Casación penal en las sec ciones de Roma, que debían de aquel momento en adelante asumir el título de Corte Suprema de Justicia; este proyecto, que podía repre sentar un primer paso hacia la unificación de todo el instituto, no fué puesto a discusión 1) Por decreto de 12 de noviembre de 1883, el Ministro GIAN NUzzI-SAvELLI nombró, con encargo de estudiar un proyecto de refor ma del ordenamiento judicial, una comisión, que presentó un proyec to, acompañado de una Relación compilada por Rmrn , según el cual, por encima de los tribunales de juez único y de las Cortes de apelación colegiadas, las cinco actuales Cortes de casación debían ser convertidas en cinco tribunales civiles de tercera instancia en las mis mas sedes (arts. 6, 18-20). La tercera instancia tenía el carácter de remedio ordinario en el caso de dos sentencias con dispositivos diver sos, mientras, en el caso de doble sentencia conforme, el recurso de ter cera instancia se admitía solamente en vía extraordinaria, cuando exis tiese un motivo de nulidad (art. 19). Por encima de los cinco tribu nales de tercera instancia, debía haber en Roma una Suprema Corte de Justicia (arts. 7-21) que pronunciase, además de sobre las casa ciones en materia penal, sobre los recursos interpuestos en materia civil por el procurador general contra las sentencias de los tribunales de tercera instancia en el solo interés de la ley (art. 7). A la Suprema Corte se le atribuía también la interpretación auténtica de las leyes dudosas m) El 25 de noviembre de 1885 el Ministro TAIANI presentó a la Cámara de los Diputados dos proyectos paralelos, uno para la refor ma del ordenamiento judicial y el otro para modificaciones del CPC 48, los cuales reproducían en cuanto a las líneas esenciales las propuestas del proyecto VIGLIANI (véase anteriormente, letra j) : la Suprema Cor te de Justicia, única en Roma, dividida en cuatro secciones, dos civiles y dos penales (Ordenamiento judicial, arts. 76-81), aplicaba sin rinvio el derecho al hecho (Modificaciones al CPC, art. 12). Los dos pro yectos no fueron puestos a discusión en este período de sesiones. 45. Atti della Cantera dei Depntati, Legisl. XIII, Ses. 1878-79, Doc., a. 201. 46. Alegato III al Proyecto de Ley TAJANI, de que se habla más adelante. 47. Véase Relazione cit., pág. 450. 48. Atti della Camera dci Deputati, Ses. 1885, Doc. a. 348 y 349. Sobre este proyecto véase MATTJROLO,Trat tato, IV, n. 472, en nota y 999 en nota.

La Casación en ci Reino de Italia n) Presentados de nuevo al Senado el 15 de junio de 1886 fue ron sometidos al estudio de una Comisión presidida por FERRARIS, que redactó una relación compilada por COSTA, conteniendo un amplio resumen de los precedentes históricos y doctrinales sobre el tema del supremo órgano de justicia 0. La Comisión introdujo en los proyectos TAIANI varias modificaciones: la más importante fué la de excluir que la Corte Suprema pudiera aplicar el derecho al hecho 51, estableciendo en cambio que la Corte debiese en todos los casos, por violación o falsa aplicación de ley, limitarse a anular y a ordenar el ri’nvio a la misma autoridad judicial, la cual, juzgando en colegio compuesto por jueces diversos de los primeros, debía siempre ajustarse a. la opinión jurí dica expresada por la Corte (arts. 14-15 de las Modificaciones al CPÜ) ; la Comisión consideró también como motivos de recurso de casación algunos de los que los Proyectos Dx FALCO, VIGLIANI y TAJANI consideraban como motivos de revocación 52 Tampoco el pro yecto así modificado pudo ser puesto a discusión. Ii) Por la ley de 6 de diciembre de 1888, que aprobó todo lo que se había propuesto en 1879 (véase, anteriormente, letra k), se unificó la Casación en materia penal, reconociéndose explícitamente que éste podía ser el primer paso hacia una unificación general del institu to .

49. Afli dci Senato, Legisl. XV, Ses. 1886-87, Doc. ns. 1 y 2. 50. Id. id.; véase también, entre los alegatos, el alegato II que contiene una Exposición de los anteriores proyectos de ley, y el alegato III, Exposición de legislación comparada. 51. Véase pág. 58 de la Relazione CosTA. 52. En virtud del art. 5, a la revocación, propuesta a la misma autoridad que había pronunciado la sentencia, pero con jueces diversos, se dejaban sólo los motivos de contradicción en el dispositivo y de nulidad por el art. 361 CPO; motivos de casación eran en cambio los otros. Otras disposiciones notables: por el art. 9 el Ministerio Público, al cual debía ser presentado inmediatamente todo recurso, podía pedir a la Corte que deliberase en Cámara de consejo acerca de la inadmisibilidad de los recursos que considerase irregulares o infundados; por el art. 12, la Corte, en cuestiones dudosas, podía remitir las partes al juicio de las Secciones unidas; el art. 13 reconocía a la Corte la facultad de enmendar los motivos erróneos sin acoger el recurso; los arts. 15-16 restringían grandemente el campo del juicio de rinvio; el art. 17 admitía el recurso contra providencias de jurisdicción voluntaria. El art. 73 del Proyecto ord. jud. admitía el recurso también contra las sentencias inapelables. 53. Proyecto ZANARDELLI, Atti della Camera dei Deputati, Leg. XVI, Ses. II, doc. n. 147; DiscuaSiOfle del 28 de noviembre al 4 de diciembre de 1888; Átti del Senato, doe. n. 8; DiscUsSiOflC del 8 al 16 de marzo de 1888, véase id. Relazioise COSTA al Senato y Relazione RIGHI alla Camera, págs. 6-12. Disposiciones en cuanto a la actuación, en el R. D. de 10 de febrero de 1889; modificaciones en

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PIERO CAl

MlW1lI

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La Casación Civil

o) El 12 de febrero de 1903 fué presentado a la Cámara de los Diputados el proyecto ZANARDELLI COCCO-ORTTJ , el cual, partiendo del principio de que el sistema de la Tercera instancia y el de la Ca sación no son inconciliables entre sí, y que es necesario, de una par te, reducir la Casación a su función originaria y, de otra, dar a los litigantes un remedio superior a la apelación, por falta del cual la Casación había sido hasta aquel momento desnaturalizada propo nía la institución en las ciudades, que actualmente son sede de Corte de casación, de cuico Cortes de revisión competentes para conocer en tercera instancia de las controversias civiles ya decididas en apela ción (arts. 17-18), y el establecimiento en Roma de una Corte de ca sación única, dividida en tres secciones (dos penales y una civil), limitadas a conocer sólo de los recursos por violación o falsa aplicación de la ley, de acuerdo con el n. 3, art. 517 CPC Este proyecto tuvo la misma suerte que los anteriores. .

y) En 1905, a propuesta del senador PAGANO, se formuló una modificación al art. 8 de la ley de 6 de diciembre de 1888, relativa a la composición de las Secciones Unidas de la Corte de casación de Roma El proyecto de ley fué presentado al Senado con una rela ción del mismo proponente y a la Cámara de los Diputados con una relación del Ron. LuccIIINI, en las cuales, con ocasión de la reforma de un detalle, se afirmaba vivamente la necesidad de renovar todo el instituto de la Casación. Y la Cámara de los Diputados, siempre dis .

puesta

a emitir votos platónicos,

proclamó en uno al respecto

“la

la Ley de 4 de junio de 1893. Obsérvese, sin embargo, que algún autorizado pro cesalista penal escribe que “es deseable el retorno al sistema de las Casaciones territoriales, más cómodo y menos dispendioso para los recurrentes, . .“ (MAzii, Trattato di proced. penale, Tormo, 1914, 1, n. 153, nota 2). 54. Atti della Camera dci Depuiati, Legisl. XXI, Ses. 1902-1904. Doc. n. 294. Relazione, a. VI. Critica de este proyecto en LEssoNA, “iRev. trim.”, II, 345. En 1900 el Ministro Giantureo había elaborado con la cooperación del prof. CARLo LESSONA un proyecto de reforma del ordenamiento judicial que comprendía tam bién la reforma de la Casación; pero no lo presentó a las Cámaras: hablaré de él en el vol. II. Véanse sobre el mismo los escritos de, LESSONA, en “Rey. II, 352, que resume las líneas del proyecto, y en la traducción del GARSONNET, Tratiato, 1, § 85, nota a, en pág. 201. 55. Véase Relazione cit., especialmente págs. 37 y sigs. 56. Se admitían al recurso también las sentencias inapelables. Las partes podían, pues, llevar directamente a la Casación también las sentencias de primera y de segunda instancia, renunciando de acuerdo a la apelación o a la revi8ión. Véase MoarAicA, Comin., IV, n. 354, nota 1. 57. Ley de 2 de julio de 1905, a. 296. 58. Átti del Senato. Doc. n. 50 A, Legs. XXII, Ses. 1904-1909.

La Casación en el Reino de Italia urgencia de proveer al mejor ordenamiento del instituto de la Casa ción’’ q) El 27 de noviembre de 1906 el Ministro GALLO presentó dos proyectos paralelos, uno conteniendo modificaciones al ordenamiento judicial y el otro sobre ordenamiento de las jurisdicciones 60• En la Relación que precedía a los dos proyectos se decía que el imperfecto funcionamiento del sistema de la Casación derivaba de causas rela tivas a la función de esta magistratura, y de causas relativas a su organización; para remediar las primeras, reduciendo el instituto a su función primitiva al excluir de su competencia toda controversia que no se refiriese directamente a la interpretación de la ley, el pro yecto, a ejemplo de otros anteriores (letras h, j, nt), consideraba como motivo de revocación más bien que de casación a la falta de los requi sitos indicados en los ns. 4 y 6 del art. 360 CPC y los vicios indicados en los ns. 4, 5, 6, 7 del art. 517 CPC (Dis. Riord, giur. art. 59) 61 para obviar a las segundas, introducía reformas en la composición de los colegios y en el reclutamiento de los magistrados de Casación y, convirtiendo en fórmula legislativa lo que, según el relator, era ya una verdad de hecho 62, establecía que: “La Corte de casación es única también en materia civil con sede principal en Roma, y está dividida en secciones que, además de las de Roma, tienen sede en Florencia, Nápoles, Palermo, Turin” (Dis Mcd. ord. giud., art. 42). Con esta disposición el Ministro GALLO, en lugar de afrontar, corno habían hecho los proyectos anteriores, el problema de la unificación, venía a negarlo, afirmando que el mismo estaba ya, en la práctica, resuelto; pero probablemente, si este proyecto hubiera prosperado, como no prosperó, el mismo, en lugar de constituir un paso hacia la unificación, habría logrado sancionar definitivamente una condición de equívoco, queriendo hacer creer a los defensores da la unificación que el principio de la unicidad quedaba ya salvaguardado con una afirmación teórica, mientras la pluralidad de las Cortes de casación continuaba en la práctica violándolo. .

59. Véase el escrito de MORTARA, en Siudi in onore de FAunA, 1, 201. 60. Afli della Camera dei Deputati, Legs. XXII, Ses. 1904-906, Documenti, 544, 545. 61. Relación que precede al Doc. 545, págs. 17-18: véase el Alegato u. 4, con los datos estadísticos que demuestran que esta reforma habría quitado a la Casación cerca del 40 por ciento de los recursos. Por el art. 61 el recurso era admitido .solamente contra la sentencias emitidas en grado do apelación. Véase MORTARA, Comns., IV, n. 354. 62. Relación que precede al Doc. u. 544, pág. 21.

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PIER0 CAMmImj

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La Casación Civil

r) El 16 de marzo de 1908 el Ministro Orlando presentó a la Cámara de los Diputados 63, y el 24 de mayo de 1909 lo presentó de nuevo a la misma Cámara , un proyecto conteniendo “Nuevas dis posiciones en torno al orden y a la forma de los juicios”, en el cual, abandonando las tentativas de sus predecesores de reducir a unicidad real o aparente las cinco Cortes de casación, quiso hacer definitivo el sistema de la pluralidad, y disciplinar mejor en su estructura proce sal el recurso de casación, reconociéndolo, en una reordenación gene ral del sistema de ios medios para impugnar las sentencias, un medio ordinario de impugnación como en realidad ha llegado a ser 65 A este fin se proponía que el recurso de casación pudiese tener, bajo ciertas condiciones, efecto suspensivo (art. 14) ; que fuesen disminuídos los niotivos de recurso, transformando algunos en motivos de revocación y otros en motivos de corrección (art. 15) 63; que, después de la ca sación, el rinvio debiera hacerse siempre a la misma autoridad judi cial, a fin de que ésta proveyese sobre el mérito ajustándose a la de cisión de la Casación (art. 18). De este modo se evitaba el segundo recurso por los mismos motivos a la Casación de Roma en Secciones unidas, la cual, por consiguiente, perdía, en materia civil, todo carác ter de supremacía sobre las otras Cortes regionales Es evidente que este proyecto de ley, de haber sido aprobado, habría constituído un notable retroceso en el camino de la unificación; pero, lo mismo que los anteriores, no fué puesto a discusión 68 Por esta larga y desalentadora relación de proyectos de ley para la reforma de la Casación italiana, presentados con imperturbable cons tancia por toda una serie de ministerios, e inexorablemente condena63. Ati della Camera dci Deputati, Legisi. XXII, Ses. 1904-1908, Doc. 968. 64. Atti, Legisi. XXIII, Ses. 1909-13, Doc. n. 147. 65. Véase Relación al proyecto, n. IV, págs. 10 y sigs. 66. Los motivos de casación se reducían así (art. 16) a cinco: 10 omisión o violación de formas prescritas bajo pena de nulidad; 29 violación del art. 357 CPC o 264 RGG; 3e falta de parte dispositiva o de motivación (con facultad en la Corte de casación de corregir la motivación) ; 49 vo]ación o falsa aplicación de ley; 5? violación de la cosa juzgada. El recurso se admitía también contra las sentencias pronunciadas en único grado. Véanse las críticas de CrnOVENDA, Principii, pág. 1038. 67. Relación que precede al proyecto, pág. 14. 68. Entre los muchos escritos críticos sobre este proyecto, en lo que se refiere a la Casación, véanse los de CHIOVENDA (en Nuovi ,Saygi, pág. 145); de D’AMELIO (en “11. ¿1. co.”, 1908, 1, 387-393); de DE PALO (id., 1909, 1, 693-702) de LESSONA (en “11ev. trim.”, IX, 354-359); de QUARTA (en “Cass. unica c-ivile”, año XIII, col. 1-5, y col. 33-39); de STOLFI (en “Giur. it.”, 1912, 1, xis. 7 y sigs.). u.

La Casación en el Reino de Italia dos, uno tras otro, por el silencio del Parlamento, parece que se ponga de relieve, después de medio siglo de infructuosos intentos, un incu rable desacuerdo entre las dos tendencias que se encuentran en opo sición, lo mismo que en los demás campos de nuestra vida política, en el campo judicial. De un lado, está la parte más autorizada, más ilu minada y más desapasionada de la doctrina, reclamando una reforma racional del instituto que, cualquiera que sea el sistema que se repute mejor, sirva para sacar a nuestro ordenamiento judicial del estado de ‘‘interinidad crónica’’ en que se encuentra; del otro, hay una coa lición potente de intereses regionales y profesionales que opone a las hermosas razones teóricas de los reformadores la resistencia pasiva de quien prefiere, para que el lucro no cese, que las cosas queden per petuamente como están, aunque ello constituya un desdoro para nues tra Patria; y el Parlamento continúa, también en este campo, dando un ejemplo típico de impotencia, sin conseguir imponer la reforma a los reacios, y sin atreverse a confesar claramente que de esta refor ma la mayoría no quiere oír hablar. Como testimonio del incurable desacuerdo existe, además de una pléyade de proyectos de reforma extraparlarnentarios 69, una impo nente literatura que va creciendo de año en año. Pero de esto nos ocu paremos deliberadamente en la parte teórica: aquí basta, para la his toria, recordar que de esta literatura constituyen una parte conspicua algunas páginas admirables de LUDOVICO MORTARA, que contienen con tra el actual sistema de las Cortes regionales una requisitoria des piadada, notable tanto por la competencia científica y por el altísimo grado judicial del Autor cuanto por la cruda y objetiva sinceridad con que la misma pone al desnudo el desorden desde sus raíces 70• 69. Véase, por ej., CIRCOLOGnJluDIco ni PALERMO, Studio per un progelto di costituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892) ; y los otros proyectos resumidos en CAVALIERI, L’istituto della cassazione e della terza istanza (Milano, 1902, cap. IX). De todos los proyectos parlamentarios, resumidos en el texto en orden cronológico con objeto histórico, y de muchos proyectos extraparlamentarios que no han sido hasta ahora ni siquiera recordados, se tratará, desde el punto de vista dogmático, en el cap. XIII de vol. II, al que remito. 70. La Corte di Casgazione come e come dovrebbe essere (“Riv. d’Italia”, 1904, II, 534); Delta necessitá urgente di restaurare la Corte di Cassazione, cit.; Intorno ai problemi dell’ordenarnento giudiziario (“Giur. It.”, 1917, IV, 58). Otros escritos recientes sobre la reforma de la Corte de Casación son los de STOLFI, uno ya citado en “Giur. It.,’, 1912; el otro, La riforma giudiziaria e la Corte di cassazione en “Rivista di diritto pubblico”, 1914, 483, Véase, también a este respecto, vol. II, cap. XIII.

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PIERO CALAMANDREI

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La Casación Civil

272. Deberemos ahora, lógicamente, después de haber presen tado las etapas a través de las cuales hemos llegado a esta singular contradictio in adiecto de la vida judicial, que es el sistema de la Casación múltiple, hoy vigente en Italia, examinar más de cerca, y más ampliamente que en el derecho francés y en el derecho germá nico, cuál es la estructura dogmática del instituto en nuestro derecho positivo. Pero como tal examen es precisamente la finalidad última y principal de esta introducción histórica, se reservarán a ella las otras partes del presente estudio; y aquí, para integrar las noticias dadas hasta ahora en un único “cuadro de conjunto”, reuniremos en una relación esquemática por materias las principales fuentes de derecho positivo italiano que regulan el instituto de la Casación tan to en el ordenamiento judicial como en el derecho procesal. —

A. B.

—

OBJETO

FUNDAMENTAL

DEL

Art.

INSTITUTO:

ORDENAMIENTO Y COMPETENCIA

DE LAS

122 L. O. G.

CORTES DE CASACIÓN.

ASede de las Cortes de casación y división en secciones: arts. 125-127, 285 L. O. G.; arts. 2-4, L. 6 dic. 1888; art. 20, L. 19, dic. 1912; art. 1, L. 27, dic. 1914. a)

b) Atribuciones, y reclutamiento del personal. 1) Presidentes y Consejeros: arts. 126, 128 L. O. G.; art. 11, L. 19, dic. de 1912; R. D. de 10 de junio de 1909. 2) Ministerio Público: 130, 143, 148 L. O. G.; art. 11, L. de 19 de diciembre de 1912. 3) Cancilleres y secretarios: 162, 163, 170 L. O. G.; 295 R. G. G.; art. 17 L. de 18 de julio de 1907. 4) Oficiales judiciales: art. 173 y siguientes de la L. de 19 de marzo de 1911.

L. O. G.; art. 8

e) Disposiciones de orden interno y disciplinarias. 1) Traje oficial: arts. 158, 160, 161, 16,

167 R. G. G.

2) Vigilancia disciplinaria: 217, 218, 227, 242, 246, 247, 250 L.O.G. 3) Relaciones con el Consejo superior de la magistratura y con el Consejo judicial central: arts. 12-13, L. 19 de diciembre de 1912; art. 1, del R. D. de 9 de febrero de 1913.

La Casación en el Reino de Italia d)

Patrocinio

ante las Cortes de Casación.

1) Prof esionaless art. 15 de la L. de 8 de junio de 1874; R. D. de 6 de enero de 1876; D. L. de 13 de abril de 1919, n. 577, art. 1, párrafo 2. 2) Patrocinio gratuito: art. 1, R. D. 6 de diciembre de 1865; art. 3 de la Ley de 19 de julio de 1880. e) Competencia de las Cortes de casación. 1) de la Corte de casación de Roma: art. 547, C. P. C.; art. 3 de la L. de 12 de diciembre de 1875; L. 31 de marzo de 1877; L. de 6 de dic. de 1888; R. D. de 2 de junio de 1889; art. 6, 9, L. de 7 de marzo de 1907; art. 516, 532, 533, 541, C. P. P. 2) de las Cortes de casación regionales: art. 123, 124 L. O. G.; art. 88, 517 C. P. C.; art. 108, 115, 119, 120, 785 C. P. C.; art. 2, L. de 12 de diciembre de 1875; art. 8, de la L. de 6 de diciembre de 1888. 3) Conflictos entre la Corte de casación de Roma y las Cortes de casación regionales: arts. 6-9, R. D. de 23 de diciembre de 1875. U.

—

RECURSO

DE

CASACIÓN

EN

MATERIA

a) Relaciones con otras impugnaciones: b)

CIVIL.

art. 465 C. P. C.

Motivos de recnrso: art. 517, 361 C. P. C.

o) Sentencias impugnables: 123 L. O. G.; 31, 509, 517 C. P. C.; art. 11, 41 de la L. de 8 de junio de 1874 (Abogados y procurado res) ; art. 98 del R. D. de 2 de julio de 1908, n. 325 (0. G. Eritrea) art. 1 del R. D. de 8 de junio de 1901, n. 937 (0. G. Somalia) ; art. 1, R. D. de 3 de agosto de 1909, u. 600; art. 28 de la L. de 13 de julio de 1910, u. 465 (Terremoto) ; art. 156 de la Ti. de 16 de febre ro de 1913, n. 89 (Notariado) ; art. 49 de la Ley Municipal y Pro vincial de 4 de febrero de 1915, u. 148; art. 34 párrafo 19 de la Ley Electoral Política, T. 15. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495; art. 7 deI R. D. de 20 de marzo de 1913, n. 289 (0. G. Libia). d)

Procedimiento

(art. 155, párrafo

último C. P. C.).

1) Pluralidad de partes: art. 469-471 C. P. C. 2) Término para recurrir: art. 518 C. P. C.; arts. 155-156 de la Ti. de 16 de febrero de 1913; art. 11 de la Ley de 15 de junio de

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364

La Casación Civil

PIEEO CALAMANDREI —

1893, n. 295 (Probiviri); art. 49 párrafo 2 de la Ley Municipal y Provincial de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo 29, T. U. de 2 de septiembre de 1919, n. 1495; art. 47 del R. D. de 20 de marzo de 1913 (Libia). 3) Depósito: art. 500, 521 C. P. C.; art. 156 de la Ley de 16 de febrero de 1913 (Notariado) ; art. 11 de la. L. de 15 de juniO de 1893 (Probiviri) ; art. 36, T. U. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495; art. 55 de la Ley Nun. y Prov, de 4 de febrero de 1915. 4) 1iandato: art. 522 C. P. C.; art. 49, párrafo 1 de la Ley Mun. y Prov, de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo 19, T. U. de 2 de septiembre de 1919, n. 1495. 5)

Forma del recurso: 523, 524 C. P. C.

6) Notificación a la parte contraria.: 525 C. P. C.; 289 R. G. G. 7) Presentación 8) Declaración

en cancillería:

526, 527 C. P. C.

de inadmisibilidad:

9) Recurso por adhesión:

528 C. P. C.; 292 E. G. G.

529 C. P. C.; 289 R. G. O.

10) Efecto del recurso: 520, 309, 750 C. P. O. 11) Cont.rarrecurso:

531 C. P. 0.; 289 E. O. O.

12) Términos y modalidades O. P. 0.; 290, 291 E. O. O.

del procedimiento:

530, 532-535

13) Discusión en la audiencia: 536-538 0. P. C.; 289, 293 E. G. O. e) Sentencia:

f)

539-545; 548-549; 554 0. P. C.; 305 R. G. U.

Juicio de rinvio: 546, 547 C. P. 0.

g) Renuncia al recurso: 550-552 0. P. C.; art. 46 E. D. de 20 de marzo de 1913 (Libia). h)

Recurso en interés de la ley: 519 0. P. C.

i) Controversias sobre la ejecución y sob,re las costas: 571, 103 O. P. 0.71. 71. La literatura exegótica se citará en la parte teórica. Aquí basta recor dar las obras de carácter general: CHIOVSNDA, Prineipil, págs. 428-432, y 87; LESSONA, Mannale, ns. 261-273; MARIANS, Corso elementare, 1, tít. VIII; MAN rREDINI, Corso, 1, 703 y sigs.; MÁTTIROLO, Trattato, IV, art. VI; MORTARA, Com mentario, 1, ns. 66 y sigs.; II, as. 15 y sigs.; IV, ns. 351 y sigs.; PESCATORE, Sposizione compendiosa della proc. civile e criminale, 1, págs. 97 y sigs.

La Casación en el Reino de Italia

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El instituto de la Casación, tal como existe en el dere cho positivo actualmente vigente en Italia reproduce, en las líneas fundamentales, el sistema francés, que ha servido de modelo a nues tra legislación, a través de los Códigos de los Estados anteriores a la unificación, especialmente a través de las leyes judiciales piamon tesas. La Corte de casación aceptada en nuestro ordenamiento fué ya, desde su inicio, creada como un órgano esencialmente judicial: la misma ha asumido, pues, desde su fundación la función de control judi cial sobre la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, que en Francia, como se ha visto, representó una evolución de la primitiva f un ción extrajudiial de control sobre la separación de los poderes. Este ca rácter netamente judicial de la institución se encuentra puesto en claro en las discusiones parlamentarias, en las cuales, si por mu chos oradores se afirma el origen político de la Casación en Fran cia está reconocido, sin embargo, sin excepciones que cii Italia la Corte de casación es ‘‘una jurisdicción particular que pertenece al orden judicial, que está contenida en el orden judicial, que está en el vértice del orden judicial ‘‘74; y que, si la Corte de Ca sación, ‘‘puesta en el ápice del poder judicial, se separa de él cons titiiyéndose casi en árbitro y custodio de todos los poderes de 273.

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72. El sistema de la Casación no es, naturalmente, aceptado por la legisla ción procesal de la República de San Marino, donde están todavía vigentes los antiguos estatutos del derecho común: algún eco del sistema de la Casación se encuentra, sin embargo, en las leyes procesales recientes, como en la Leggc pro cedarale salle coníroversie innav.zi u conciliat ore del 10 de dic. de 1884, que admite (art. 70) un recurso de revisin a la Regencia si la sentencia: 19 con tiene violación o falsa aplicación de ley” etc. (Raecolta delie Leqqi e Decreti della Repubblica di San Marino, Primera edición oficial, Citt di Castello, 1900). 73. El hon. PISANELLI, en la sesión del 20 de febrero de 1865 decía: “La Corte de Casación señala el punto de separación entre el poder legislativo y ci poder judicial, y se coloca entre ellos como un dique de separación y un pro pugnáculo de su mutua independencia. . .“ (Atti della Camera dei deputati, Diseus sioni, cit., pág. 4747) véase también las palabras del Ilon. CRTSPI (id., púg. 4750). Es interesante, sin embargo, observar aue en a’gón documento oficial la función característica que la Corte de casación ha ejercido en Italia desde que fué creada, parece ser enteramente ignorada, con razonamientos que se aseneaa a anuellos con los cuales era definida la institución política por los oradores de la Asamblea francesa. En la Relacién Dx FALCO (le 21 de mayo de 1872 se encuentra, no sin extrañeza, lo siguiente: “No ouerría se l1egase a creer que no ya la violación expresa de la ley, sino la violación solamente de su interpretación sea materia suficiente para las anulaciones ( !). Es cosa gravísima el rescindir y anular una sentencia inapelable, y el tribunal de casación es instinto judicial colocado para custodia de la ley, no academia referida a la ciencia de la legislación. Por eso su mandato está siempre referido a aquella suprema finalidad indicada por Macro y por Modestino. . . etc” Véase la crítica de PEsAcoRE, Filosofia e dottrinc giuri diche (Tormo, 188), 1,444. 74. Discurso del hon. MOSA, en la sesión del 21 de febrero de 1865, loe. eit., pág. 4762.

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ello no deriva la consecuencia de que la Casación no sea una insti tución judicial, sino política: la Casación es siempre una institución judicial, porque su misión es la de interpretar y aplicar la ley...” Las diferencias de detalle que existen entre la Casación francesa y la italiana serán puestas de relieve y comentadas, una por una, en la parte dogmática de este Estudio; las diferencias más destacadas se reducen, sin embargo, a dos: la primera consiste en la plurali dad de las Cortes de casación italianas que se contrapone a la uni cidad de la Corte de casación en Francia y en todos los países que de ella han imitado el instituto; la segunda consiste en la abo lición, efectuada por nuestró C.P.C. y por la L.O.G. de 1865, de la sección de los recursos, que existe todavía, bajo el nombre de charnbro des requétes, en el ordenamiento francés Por lo que se refiere a la parte más estrictamente procesal del recurso de casación nuestro ordenamiento presenta, frente al francés, y frente al del C.P.C. sardo del 20 de noviembre de 1859, que es el pre cedente más directo de nuestro derecho positivo, alguna diversidad de procedimiento derivada especialmente de la falta en nuestro derecho de la sección de los recursos y de un diverso criterio adoptado por nuestro Código al establecer los límites entre los motivos de revoca ción y los motivos de casación 78• .

75. Relación al proyecto ZÁNARDELLI0000o-ORTu, cit., pág. 40. Véase tam la Relación al proyecto ORLANDO. 76. Véase Relazione, PISANELLI, 26 noviembre 1863, n. 395. Véase también Verbali della Coirunissione di coord., cd. cit., pág. 94. Examen de las diferencias entre el derecho francés, el derecho belga y el derecho italiano en materia de Casación en ALLARD, Esaine critico, XXXI. 77. Véase acerca de la oportunidad de establecer la sección de los recursos en nuestro derecho, MATTIROLO,IV, 1125. Nuestro Código no admite siquiera, como establecía el R. E. piamontés de 30 de octubre de 184q, arts. 15-16, que el re curso de casación no pudiera ser notificado al adversario sino después de un decreto autorizándolo así de la Corte. Véase Lelazione, PISANELLI, loe. cit. De otra manera ocurre en el proceso penal, en el que a la institución de la sección de los recursos se ha sustituido la atribución al juez a quo de la potestad (ya ilimitadamente admitida en el art. 8 de la Ley de 12 de diciembre de 1875) de examinar si el recurso es formalmente admisible: véase MANZINI, Traitato di pro cedura penale italiana (Tormo, 1914), II, n. 508; STOLFT,La riforma giudiziria e la Corte di cassazione, eit., n. 4. 78. Véase Relazione, PISANELLI, ns. 389-391. bién

SINTESIS HISTORICASOBRE EL ORIGEN Y EL DESARROLLO DE LA CASACION SUMARIO. 274. El problema del origen histórico de la Casación: para resol verlo es necesario descomponer el instituto en sus elementos. — 275. Los elementos constitutivos de la Corte de casación y del recurso de casación. — 276. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos de la Corte de casación. — 277. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos del recurso de casación. — 278. Definición de la Casación en sus caracteres esen ciales. — 279. Conclusión: la Casación tiene origen totalmente francés.

274. Se ha visto, en el curso de la investigación histórica ya terminada, que, repetidamente, los estudiosos han creído haber encon trado en algún instituto judicial de los siglos pasados el verdadero origen de la moderna Casación; y siempre, cuando nos hemos deteni do a examinar el fundamento de estos intentos de aproximación, se ha debido concluir que se trataba de analogías meramente extrínsecas, que contenían una profunda diversidad de sustancia. El innegable fracaso de todas estas tentativas de relacionar el instituto que es obje to del presente estudio a formaciones italianas o extranjeras anterio res al período de la Revolución francesa, deriva sin duda de la unila teralidad con que hasta ahora han sido llevados los trabajos de con frontación, cuando precisamente se da el caso de que no hay creación jurídica más poliédrica que la Casación actual, que, para ser plena mente comprendida en su función característica, debe ser considerada en la totalidad de sus múltiples facetas. Para resolver el problema del origen histórico de la Casación, po demos ahora, resumiendo el largo trabajo analítico llevado a cabo hasta aquí, cónsiderar disociados ante nosotros lo mismo que en el gabinete del químico se ven aisladas las sustancias simples de las que resultan los cuerpos compuestos los elementos de que el instituto, tan complejo y tan desarrollado en su concreta existencia, puede científica mente considerarSe formado. Veremos así que, de estos elementos, no todos tienen, para quien quiera apreciar la fisonomía característica del instituto, la misma importancia: mientras algunos, en efecto, son abso lutamente propios de la Casación y constituyen los rasgos originales qu —

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CALAMANDREI PIERO

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sirven para distinguirla de cualquiera otra formación afín, algunos otros tienen un carácter accesorio y secundario, puesto que no son exclusivos de la Casación, sino que se encuentran idénticos también en otros insti tutos que con la Casación no tienen en el fondo nada que ver; y ad vertiremos, además, que las analogías, mediante las cuales se ha que rido hacer remontar a época anterior a la Revolución Francesa el ori gen de nuestro instituto, han tomado siempre como términos de pa rarigón estos elementos secundarios, que no pueden contener en sí los profundos caracteres diferenciales por los cuales está definida la Casación. 275. Comencemos por repetir aquí un canon fundamental, ya enunciado en la Introducción. (véase, anteriormente, u. 2), y que se ha tomado en consideración metódicamente en las investigaciones his tóricas realizadas hasta ahora: el canon según el cual aquel instituto complejo que viene a nuestro pensamiento cuando pronunciamos la palabra “Casación” resulta en realidad de un sistema de dos institu tos que se integran recíprocamente, el uno en el campo del ordena miento constitucional y judicial la Corte de casación y el otro en el canipo del derecho procesal el recurso de casación Estos dos institutos complementarios entre sí pueden ser ahora, para quien haya seguido desde su origen hasta nuestros tiempos la evolución de los mismos, encerrados en una definición sintética, que deliberadamente prescinda de todas aquellas funciones accesorias que razones de oportunidad práctica, en el correr de los tiempos, han adu niulado poco a poco sobre las funciones fundamentales, y para mí las únicas interesantes, de tales institutos : podremos, pues, résumiendo las nociones ofrecidas hasta ahora por el estudio histórico, dar las siguien tes definiciones de lo que son, en el derecho francés continporáneo, la Corte de casación y el recurso de casación. “La Corte de casación es un órgano judicial supremo, único en el Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional, esto es, por la finalidad de controlar que los j.ueces decidan las contro versias según la ley y que se mantenga en todo el Estado la uniformi dad de la interpretación jurisprudencial, anula, en virtud de recurso de los interesados, las sentencias de los jueces inferiores que conten gan un error de derecho en la decisión de mérito’’. “El recurso de casación es una acción de impugnación que se lleva ante el órgano judicial supremo para obtener la anulación de una sen—

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tencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la de cisión de mérito”. De las dos definiciones resulta que el concepto de Corte de casación se puede descomponer en los siguientes elementos: 10 órgano judicial supremo, único en el Estado; 2 funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccioflal, esto es: 39 a) con la finalidad de controlar que los jueces decidan las con troversias según la ley; 49 b) con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el Estado la uniformidad de la interpretación jurisprudencia1 59 con poder negativo de anulación: 69 sobre las sentencias que contengan un error de derecho en la decisión de mérito. El concepto de recurso de casación, a su vez, resulta de los siguien tes conceptos elementales: 19 acción de impugnación; 29 presentada ante un juez superior; 30 para obtener la anulación de una sentencia; 49 que contenga un error de derecho en la decisión de mérito. Debemos ahora, con la mayor brevedad, refiriéndOflOs a cuanto hemos dicho en los capítulos anteriores, recordar qué precedentes his tóricos tenga cada uno de estos conceptos elementales de los que resul tan las dos definiciones, al objeto de poder apreciar con precisión en qué consiste, verdaderamente, la originalidad de los dos institutOS. 276.

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Comencemos por la definición de Corte de casación.

1) El ejemplo de un órgano judicial supremo, único en todo el Estado, no se presenta por primera vez en la historia de la Corte de casación; los ordenamientos judiciales de todos los Estados monárqui cos, a partir del Imperio romano, nos muestran, en el vértice de la jerarquía de los tribunales, un órgano supremo, que, en torno al so berano o como directa derivación del soberano, concentra en sí la suma de los poderes jurisdiccionales los sacra auditoria principis del Impe rio romano (véase, anteriormente, n. 35), la Curia re gis de los derechos germánicos (véase, anteriormente, n. 52), los tribunales de tercera ms-

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La CasaciónCivil

tancia del derecho común italiano y alemán (véase, anteriormente, ns. 87-95), el Parlament, primero (u. 100) y, después, el Conseil du Roi (us. 127-137 ) en Francia, son otras tantas encarnaciones de este concep to. Es cierto que el órgano de Casación surgió en Francia, en la concep ción originaria de la Asamblea, como un órgano colocado fuera del poder judicial (véase, anteriormente, ns. 154 y 177), y en esta su primera forma sería difícil encontrarle precedentes; pero cuando el mismo, en su evolución posterior, entró, poco a poco, en la órbita judicial (véase, anteriormente, ns. 179-184), su posición vino a ser exteriormente se mejante a la de los tribunales supremos, de los que la historia nos ofre ce, como se ha visto, ejemplos numerosos e interesantes. 2) Los órganos judiciales a los que antes nos hemos referido, fun cionaban todos con finalidad exclusivamente jurisdiccional; esto es, era.n jerárquicamente superiores a los otros tribunales, pero no diversos de ellos por la naturaleza de su función. En cambio, la Corte de casa ción funciona, por definición, “para una finalidad diversa de la juris diccional El fenómeno de un órgano que, aun perteneciendo al ordenamiento judicial y aun funcionando, frente a los litigantes, como un verdadero y propio órgano jurisdiccional, no encuentra en la jurisdicción la razón de su existencia, ya que, a través de la jurisdicción, trata de lograr una finalidad no jurisdiccional, no• se encuentra con frecuencia en la his— toria. Algo similar hemos visto en el ordenamiento de los Estados Unidos de América, que atribuye a la Supreme Court, con la suprema jurisdic ción federal, la finalidad de controlar la constitucionalidad de las leyes (véase, anteriormente, u. 243) ; pero, fuera de ese ejemplo aislado, el único precursor de la Corte de Casación en esta característica fué el Conseil des parties de la monarquía francesa, el cual, como se ha visto (anteriormente, n. 114), no casaba las sentencias al objeto de hacer justicia a los particulares, sino al objeto de defender las prerrogativas reales contra las usurpaciones de los Parlamentos. 3) La historia de los ordenamientos judiciales nos ofrece múltiples ejemplos de cautelas de diversa naturaleza instituídas con la finalidad política de defender la ley contra las eventuales transgresiones de los jueces (nomofilaquia). Tales cautelas se limitaban a veces a establecer consecuencias procesales de invalidez contra las sentencias que contu viesen una violación de ley, como ocurría en el derecho romano, que consideraba inexistentes las sentencias pronunciadas contra ius consti “.

Origen y desarrollo de la Casación tutionis (véase, anteriormente, ns. 10 y sigs.), o en alguna legislación particular del derecho intermedio, que consideraba anulable la senten cia pronunciada contra el Estatuto o contra las Constituciones (véase, anteriormente, ns. 79 y 83); o a amenazar con penas contra los jueces responsables de la violación, como ocurría en el derecho romano (véase, n. 17) y, sobre todo, en el derecho estatutario (u. 79) que seguía las huellas de los antiguos derechos germánicos (véase, anteriormente, ns. 44—48). Pero, frecuentemente, estas cautelas llegaban hasta la creación de órganos especiales encargados de imponer la observancia de la ley no sólo a los jueces, sino a todos los magistrados públicos, como eran los “Conservadores de las leyes” y otras magistraturas semejantes en las legislaciones estatutarias (véause ns. 80-84) los cuales reprimían cual quier inejecución de ley, sin atribuir especial gravedad al error de de recho in iudicando (anteriormente, n. 84). También aquí la institución que más se aproxima a la moderna Cor te de casación se debe buscar en Francia, donde, bajo el ancien régim.e, la función de casación asumida por el Conseil des parties tenía abier tamente el objeto de defender las ordonnances reales contra la inobser vancia de los jueces (véase, anteriormente, ns. 111.114). 4) La historia del derecho no nos ofrece ningún ejemplo anterior a la Revolución Francesa de un órgano creado especialmente para unif i car la interpretación jurisprudencia1 de las leyes. En diversos momen tos históricos, especialmente en las grandes monarquías, cuya conca tenación se veía amenazada por tendencias disgregadoras centrífugas, aparece en el poder político central la preocupación de asegurar la unidad del derecho contra las desviaciones locales (véanse flS. 27 y 113) pero se cree obtenerla prohibiendo a los jueces toda interpretación del derecho objetivo (véanse ns. 36, 137 y 246), más bien que regulando hacia la uniformidad esta interpretación. Y si, por otra parte, en el período intermedio, pudo en la práctica tener efecto unificador de la interpretación judicial la jurisprudencia de los tribunales supremos del Estado (ns. 27, 52 y 93-94), esto no significa que aquellos tribunales supremos tuvieran preordenadamente como su función política la de centralizar y examinar la interpretación jurisprudencial de los tribu nales inferiores. La finalidad de unificar la jurisprudencia no se en cuentra tampoco en el Conseil des parties, que, sin embargo, tiene tantas analogías con la Corte de casación (véase n. 137) ; incluso, para ser exactos, no se encuentra ni siquiera en el primitivo Tribunal de cassa tion nacido de la Asamblea (n. 178), y solamente más tarde aparece, a

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través de la práctica judicial (véanse ns. 191, 193, 202) traducida en normas codificadas en las legislaciones que toman como modelo el ins tituto francés, especialmente en la legislación procesal germánica (véa se, n. 222). 5) Los ordenamientos judiciales del derecho intermedio ofrecen diversos ejemplos de órganos en los que el cometido único o predomi nante era el quitar eficacia jurídica a sentencias de jueces inferiores, sin sustituir directamente la decisión anulada por una nueva decisión positiva. Esto se encuentra principalmente en aquellaa magistraturas que se instituían para controlar la regularidad formal de las sentencias emitidas por los tribunales, y que, cuando apreciaban la existencia de cualquier error in procedendo se limitaban a eliminar el fallo acordan do el rinvio de la controversia a los jueces competentes para el nuevo conocimiento sobre el mérito: ejemplos típicos, la magistratura de los Síndicos venecianos, y la Signatura romana (anteriormente, n. 86). El carácter meramente negativo del poder de estos órganos tenía origen en razones procesales, no en razones políticas comparables a las que inicialmente motivaron el poder negativo de la Corte de casación (véase, ante riormente, n. 164) ; pero exteriormente el fenómeno era semejante, y no se puede decir por tanto que, desde este punto de vista, la estructura de la Casación represente en la historia del proceso una absoluta novedad. 6) No hemos encontrado en el análisis histórico y comparado que acabamos de realizar, ningún ejemplo anterior a la Corte de casación de tribunales a los cuales se pudiera recurrir solamente contra las sen tencias viciadas por un error in iudicando en la resolución de la cues tión de derecho. Casos esporádicos de resoluciones de cuestiones de dere cho, por parte de un órgano superior, se tienen en el proceso por res cripto del derecho romano imperial (véase, anteriormente, n. 36) y en el Aktenversendung del derecho común alemán que podía producir una simple revisio in iure (véase n. 72) ; pero en el primer caso la resolu ción del punto jurídico tenía carácter legisiativo más que judicial, y en el segundo se trataba de un residuo, absolutamente propio del pro ceso germánico, de antiguos sistemas procesales. en los que los jueces no eran llamados nunca a resolver simples cuestiones de hecho (véase, anteriormente, n. 41). Un precedente de la Corte de casación podría apreciarse, por el carácter que aquí se examina, en la jurisdicción civil de la House of Lords, a la cual se puede apelar por lo general solamente por error in law (véase n. 242); pero ya se ha observado que la mayor frecuencia

Origen y desarrollo de la Casación con que son llevadas a la resolución de este tribunal las cuestiones de derecho no deriva de limitaciones impuestas a su competencia, sino de la especial conformación de los medios de impugnación en el derecho inglés. 277. Pasemos ahora a analizar, desde el punto de vista, histórico, los elementos del recurso de casación. —

1) El concepto de acción de impugnación contra una sentencia vi ciada por un defecto que no produce su inexistencia jurídica, pero que la mantiene por un cierto tiempo en condición de anulabilidad, nace, como se ha visto (en el n. 56), en el proceso estatutario, de la fusión de elementos romanos (especiales consecuencias atribuídas a algunos vicios del fallo: véase, anteriormente, n. ‘7) con elementos germánicos (principio de la “validez formal” de la sentencia: anteriormente n. 42). Aquí podemos encontrar los primeros ejemplos de un derecho de im pugnación que;a diferencia de la revocatio in duplum, simple acción de declaración negativa de certeza (véase n. 9), y a diferencia de la appeUatio, medio destinado a obtener una ulterior instancia indepen dientemente de toda especificación de vicios en la sentencia (véase n. 32), nace de la existencia de determinados defectos en el fallo y trata de producir efectos constitutivos. 2) A la appellatio del derecho romano es, sin embargo, necesario remontarse si se quiere encontrar el origen del llamado efecto devolutivo (véase ns. 30-34). Se debe observar, sin embargo, que, mientras por la appetlatio romana tenía lugar una devolución completa, porque se re curría al juez superior para obtener un nuevo conocimiento de todo el proceso, un efecto devolutivo limitado, como es el que tiene el recurso de casación, que no lleva al juez superior el conocimiento de toda la cau sa, sino solamente el conocimiento de los vicios de la sentencia impug nada, se encuentra indicado por primera vez en las legislaciones bárba ras, que transforman el concepto de la apelación romana (véase, ante riormente, u. 48), y decididamente afirmada en la querela nullitatis del derecho estatutario, que se formó, por indudable influjo de la ape lación romana, como una impugnación llevada al juez superior (ante riorniente, ns. 57-58). 3) En la querela nullitatis del derecho estatutario y del derecho común, nuestro recurso de casación encuentra perfecta colocación aun por lo que se refiere a los efectos de la impugnación, los cuales consis

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tían en la invalidación de una sentencia que, a pesar de haber adquirido ya existencia jurídica, estaba, sin embargo, viciada por determinados defectos, con el consiguiente rinvio de la causa al juez inierior para la emanación de una nueva sentencia de mérito (véase, anteriormente, n. 68). Desde el punto de vista procesal, y prescindiendo del contenid político de los motivos de recurso, la estructura de la querella de nulidad es idéntica a la estructura del recursó de casación actual; es preciso, sin embargo, recordar que si esta analogía entre querela nullitatis y recur so de casación existe hoy en día, cuando la Corte de casación se ha con vertido en un órgano judicial, tal analogía no existía cuando, en el período inicial del instituto bajo el anejen régime, primero, y después en la Francia revolucionaria, razones políticas hacían que el concepto de “casabilidad” fuese absolutamente diverso del de “anulabilidad”, propio del derecho común (véase, anteriormente, ns. 120 y 172). 4) Ya en el derecho romano encontramos el fenómeno de la exten Sión de las consecuencias jurídicas que sobre la validez de una senten cia producían los defectos de construcción procesal (errores in proce dendo) a las sentencias viciadas por algunos errores in indicando más graves (véase el n. 17); y este fenómeno, en virtud del cual en el de recho romano eran jurídicamente inexistentes las sentencias dictadas contra ius constitutionis, se reproduce en el derecho común, que extiende el concepto de anulabiidad también a las sentencias viciadas por notoria iniustitia en la decisión del mérito (véanse Jis. 61-67), y en el derecho francés anterior a la Revolución, que en el concepto de contravention aux ordonnances comprende vicios de procedimiento y vicios de decisión (véase, u. 122). Pero lo que constituye la absoluta originalidad en el derecho actual es esto: que el mismo, (prescindiendo de la casaci6t por errores in procedendo, que no tiene nada de común con la peculiar fi nalidad política del instituto: véase, anteriormente ns. 174, 194) es un medio de impugnación que sirve para hacer valer entre los errores in indicando todos y solamente aquellos que consisten en un error de de recho (véase, anteriormente, n. 182) ; este carácter no se encuentra en ningún otro medio de impugnación diverso del recurso de casación si se prescinde de la Tjrtheilsschelte germánica, de la cual sólo en un sentido absolutamente peculiar se puede decir que tenía simpre como presupuesto un error de derecho (véase u. 41) tanto el derecho ro mano, que consideraba como causa de inexistencia del fallo solamente el error contra ius constitutionis (n. 22), como el derecho común, que consideraba como motivo de anulabilidad solamente el error contra ms —

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Órigen y desarrollo de la Casación in tkesi elarum (ns. 67, 85), no trataban en la misma forma todos los errores de derecho ocurridos en el fallo, sino solamente algunas cate gorías de ellos que se consideraban como particularmente graves. El re curso de casación, en cambio, es un remedio utilizable indistintamente por todos los errores de derecho, aunque óstos se hayan producido en la premisa menor del silogismo (fav.sse application de bis n. 182) ; en esto consiste la verdadera novedad, la cual, anunciada ya en la casación del ancien rgime (u. 132), no se debe a la creación consciente de la Asam blea revolucionaria (u. 161), sino a la evolución práctica que el insti tuto ha sufrido en Francia en la primera mitad del siglo XIX (véase, anteriormente el n. 202). 278. Este breve resumen, realizado en torno a los elementos cons titutivos del instituto, de los resultados concretos de nuestra investiga ción histórica, justifica todo lo que hemos dicho anteriormente (en el u. 275), puesto que demuestra que, si algunos caracteres secundarios y accesorios de la Casación encuentran algún precedente en el pasado, hay, sin embargo, algunos caracteres fundamentales que aparecen por primera vez en este moderno instituto, y que en la historia de los ordenamientos judiciales representan una indiscutible innovación. Cuan do hablamos de la Corte de Casación y del recurso de casación, estas locuciones nos podrían hacer creer que el carácter esencial de los dos institutos debiera buscarse en su respectiva función de anulación, desde el momento en que el concepto de anulación se halla etimológicamute comprendido en la palabra “casación”; por el contrario, como se ha visto, la originalidad de tales institutos no consiste en el hecho de que los mismos sirvan para “casar” una sentencia, sino en los motivos y en la finalidad política por los cuales la casan; de suerte que cuando trata mos de formarnos en nuestra mente una idea jurídicamente precisa de lo que es hoy la casación, podemos prescindir absolutamente de la eti mología de la palabra, y reconocer en sus elementos absolutos y no con tingentes la presencia de nuestro instituto aun en aquellas legislaciones que al órgano supremo de casación le atribuyen el oficio de resolver po sitivamente las cuestiones de derecho (como ocurre en la Revision ger ni4nica: véase el n. 218) sin limitarlo a una función negativa de anu lación. El concepto de la Casación, despojado de todos sus caracteres acce sorios, que pueden también faltar o encontrarse también en otros insti tutos, se puede, pues, en mi opinión, resumir en estos términos, nece —

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sanos y suficientes: “la Casación es un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado (Corte de Casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurispru dencial dada por los Tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casación) utilizable solamen te contra las sentencias que contengan un error de derecho en la reso lución del mérito”. Esta definición, que deliberadamente toma en cuen ta solamente aquellos caracteres respecto de los cuales el anterior re sumen ha puesto de manifiesto la originalidad (véase n. 277, 4 y 6; n. 278, 4), puede parecer incompleta a quien tenga en la mente la cons trucción exterior y aparente de la Corte de casación tal cual es en Francia y en los países que de Francia la han imitado; pero la parte dogmática de este estudio, confirmando cuanto hasta ahora nos ha dicho la investigación histórica, demostrará que en esta definición se encierra, independientemente de las supervivencias formales y a veces anacró nicas, la sustancia viva y vital del instituto. 279. Como conclusión particular de esta exposición resumida y como conclusión general de todo el estudio histórico llevado a cabo has ta aquí, podemos considerar que la Casación, en sus elementos esen ciales, es instituto de origen genuínamente francés, y que todas las ten tativas de descubrir huellas de su origen fuera de Francia no encuen tran ningún fundamento en la realidad histórica. El nacimiento de la Casación moderna se remonta a la Revolución; pero el instituto no sur gió de golpe, en la forma que hoy ha alcanzado, por la consciente crea ción de la asamblea revolucionaria, y antes de transformarse, de aquel órgano de carácter ejecutivo que defendía el principio de la separación de los poderes, en el actual órgano judicial que unifica la jurispruden cia de los tribunales, debió llevar a cabo la evolución de más de un siglo, cuyas etapas hemos seguido hasta ahora. Un ciclo similar al que el instituto ha realizado en el siglo XIX, transfoimándose de exclusiva mente político en judicial, se encuentra, aunque sea en forma embrio naria e imperfecta, en la evolución que la Casación lleva a cabo en los dos siglos anteriores, cuando, nacida como instrumento de lucha política en la oposición entre Soberano y Parlamentos, fué, poco a poco, asu miendo en la práctica formas y contenido judiciales: la Revolución in terrumpió esta tendencia y llevó bruscamente el instituto a sus orígenes, —

Origen y desarrollo de la Casación erigiéndolo en arma del poder legislativo contra el poder judicial, entre los cuales se pensó que debiera perpetuarse también en el nuevo régi men constitucional la antigua rivalidad entre el monarcado y las juris dicciones locales; pero la Casación, sin que sus creadores se dieran cuenta de ello, faltó a esta su misión de batalla, y tomando de nuevo la tendencia ya manifestada embrionariamente bajo el ancien régime, en tró, poco a poco, a formar parte de aquel poder judicial que, en princi pio, debía vigilar desde fuera, y se dedicó a ejercer, desde el vértice de este poder, una función de unificación política, no menos importante que la función que originariamente se le asignó, pero profundamente diversa de ésta. ¿ Se debe decir que los resultados de este estudio histórico no son muy satisfactorios, sólo porque el mismo nos ha llevado, en conclu sión, a dar la razón a MORTARA, quien, en un pasaje reproducido en la Introducción, niega toda posibilidad de resultados fecundos a cualquier investigación histórica que busque el origen de la Casación fuera del Estado moderno? Yo considero que no: y creo no pecar de inmodestia cuando pienso que no ha sido inútil la gran fatiga de este estudio his tórico, porque me parece que sin esta larga, pero necesaria, premisa no habría sido posible la fundada construcción dogmática que constituirá el objeto de la segunda parte de mi trabajo. La investigación histórica nos ha servido y nos servirá no ya para describir lo que la Casación fisé, sino para comprender lo que la Casación es; ningún estudio, pues, puede servir como el realizado hasta ahora para ponernos en contacto con el “devenir” del instituto, y para hacernos comprender, en un momento en que con nueva urgencia se plantea el problema de la refor ma judicial, lo que en Italia la Casación desgraciadamente no es, y lo que en un futuro próximo deberá indudablemente ser.

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INDICE

SISTEM kT1CO

LITERATURA7 INTRODUCCION17 SUMARIO: 1. Método de investigación instituto”. — 2. Objeto y límites exposición y división de la materia

TITULO

seguido en el “Bosquejo general del de la exposición. — 3. Orden de la en títulos19

PRIMBRO

LA FINALIDAD DE LA CASACION EN EL ORDENAMIENTO rURIDICO ITALIANO

CAPITULO

1

CONCEPTO GENERAL DE LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DE CONTROL JURIDICO SUMARIO: 4. Indeterminación de la fórmula contenida en el art. 122 LOG: de ella solamente se puede deducir que la finalidad de la Corte de Ca sación es diversa de la de los otros tribunales. — 5. Qué quiere decir “observancia de las leyes”. — 6. La función de control jurídico como una de las funciones fundamentales del Estado. — 7. Doble objeto de este control: a) la conducta de los ciudadanos; b) la conducta de los órganos del Estado; posibilidad de un control sobre el control. — 8. La Corte de Casación como órgano de control jurídico sobre la actividad de los órganos jurisdiccionales: aplicaciones a la Casación de los carac teres y de las clasificaciones propias del concepto general de control jurídico. — 9. Inexactitud de ciertas definiciones tradicionales de la finalidad de la Casación: diversidad entre el interés público, al cual ella sirve, y el interés público al cual sirven los otros órganos jurisdiccionales

CAPITULO ULTERIOR A)

DETERMINACION

II DE ESTE

CONCEPTO:

LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DR CONTROL ESTABLECIDO PARA DEFENSA DEL DEBECEO OBJETIVO (NOMOFILAQUIA)

SUMARIO: 10. Modo en que el juez puede, en el curso del proceso, violar la ley no ejecutando los imperativos concretos que de la misma nacen diri gidos a él. — 11. Naturaleza declarativa de la sentencia civil y análisis

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La Casación Civil

del procedimiento lógico a través del cual se forma el juicio. 12. Di versas consecuencias: a) de los errores in procedendo• b) de los errores inris in iu(licafldo cometidos por el juez. — 13. Cómo escapan los errores in procedendo al control de la Casación, si no tienen especial gravedad procesal. — 14. El criterio a base del cual el control de la Casación está limitado a los errores inris ja iudicando no se deriva de consideraciones relativas a la justicia del fallo: exclusión del control de la Casación de los errores facti in iuclicando. — 15. De qué deriva la importancia del precepto que establece la obligación del juez de juzgar secundum ius: observaciones de KLEINFELLER y observaciones ulteriores. Este precepto tiene carácter constitucional, porque determina los límites de la función jurisdiccional. — 17. Diversas clasificaciones históricas de los errores in indicando: a) derecho romano; b) derecho común; e) derecho francés. — Crítica de las mismas. Carácter de órgano constitucional que tiene hoy la Corte de casación: su significado frente a las doctrinas del “derecho libre”41 CAPITULO

III

B) LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO REGULADOR DE LA INTE1IPRETACION ZUDICIAL DEL DEREChO OBJETIVO (UNIPICACION DE LA flIRISPRUDENCIA) SUMARIO: 20. La tendencia a la unidad del derecho como consecuencia de la existencia del Estado. — 21. Límites dentro de los cuales es conve niente que la unidad se logre: a) inevitabilidad de normas jurídicas con eficacia local; b) imposibilidad de mantener la unidad del derecho en el tiempo. — 22. Posibilidad de diversas interpretaciones de una norma jurídica única. — 23. Diversidad de opiniones doctrinales, y sus conse cuencias prácticas. — 24. Interpretación realizada por el juez: la misma tiene valor puramente doctrinal. — 25. Gran autoridad de hecho que la conciencia jurídica popular reconoce a la interpretación dada por el juez. — 26. Cómo se forma, por este motivo y por la tendencia a la constancia que se encuentra en la jurisprudencia, la auctoritas rerum siinjljter iudieatarum. — 27. Diversidad de la jurisprudencia derivada de la pluralidad de los tribunales. — 28. Sus daños: a) destruye la igualdad del derecho. — 29. b) Destruye la certeza del derecho. — 30. Necesidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia. — 31. En qué límites: a) en el espacio, no en el tiempo. — 32. b) También en cuanto a las normas que tienen eficacia local. — 33. Por qué no se piensa en unificar la interpretación doctrinal. — 34. Medios para unificar la interpretación jurisprudencial: a) abolición de la mo tivación. 35. b) Sistema de los preeedents obligatorios. — 36. c) In terpretación auténtica y prohibición de interpretación jurisprndencial. — 37. d) El sistema de la Casación, vértice de la interpretación jurispru dencial. — 38. Exclusión de las cuestiones de hecho del examen de la Casación. — 39. El examen de la Casación se extiende a las cuestiones de derecho en hypothesi. — 40. Función de la Casación y función de la jurisprudencia65 CAPITULO LA

IV

COMBNA0ION DE LA FINALIDAD DE NOMOFILAQtJIA CON LA FINALIDAD DE UNIFICACION fiJEISPIIUDENCIAL

SUMARIO: 41. Los dos aspectos (negativo y positivo) de la finalidad de la Casación. — 42. En los orígenes del instituto predomina el primero; después aparece como predominante el segundo, pero ambos coexisten aún en el ordenamiento actual. — 43. Indicación sobre proyectos de re-

Indice

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Sistemático

forma que tienden a actuar la finalidad de unificación jurisprudencial, descuidando la de nomofilaquia. — 44. Necesidad de tutelar también la otra finalidad. — 45. Las dos finalidades se unifican en la de la “exac ta interpretación de la ley”. — 46. La interpretación elegida por la Corte de casación se debe considerar como la única exacta. — 47. Justificación de este principio. — 48. Posición preeminente que, como consecuencia, asume la Corte de casación sobre la jurisprudencia. — 49. En qué con siste la diversidad entre los dos intereses públicos observada en el n. 9

TITIJIO IMPULSO

PUBLICO E IMPULSO DE LA FINALIDAD

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SEGUNDO PRIVADO PARA LA OBTENCION DE LA CASACION

CAPITULO

V

EL IMPULSO PUBLICO A LA CASACION (RECURSO EN INTERES

DE LA LEY)

SUMARIO: 50. El Estado tiene un interés directo en la actuación del derecho objetivo en sus voluntades concretas. — 51. De ordinario, la satisfacción de este interés se confía, en materia civil, a la iniciativa privada. — 52. Ex cepción en caso de leyes de orden público: sentido en que se dice que en este caso el Ministerio público promueve “la observancia de la ley”. — 53. Iniciativa pública para la actuación del derecho penal: el Ministerio público en el proceso penal. — 54. El poder de control del soberano sobre los funcionarios judiciales en el Estado despótico. — 55. Cómo más tarde fué investido del ejercicio de este poder un órgano especial de control, de naturaleza ejecutiva. — 56. Transformación en el Estado moderno del poder de casación en derecho de casación, y carácter jurisdiccional asu mido por el órgano de casación. — 57. El recurso en interés de la ley, medio con el cual el Estado hace valer, en vía jurisdiecional, su derecho de casación. — 58. Cómo, en este caso, el interés público en la actuación del derecho objetivo en sus voluntades concretas aparece separado del interés público en la exacta interpretación del derecho objetivo en su voluntad abstracta. — 59. La casación en interés de la ley £ tiene ca rácter jurisdiccional Planteamiento del problema. — 60. a) Desde el punto de vista del derecho subjetivo tutelado: a) si existe un derecho subjetivo del Estado a la observancia de la ley por parte de los jueces; ) aplicación a la Casación del concepto de “jurisdicción de mero derecho objetivo”. — 61. b) Desde el punto de vista de los efectos de la Casa ción: se explica la falta de efectos mier partes: a) recurriendo al con cepto de transacción; ) o al de sentencia declarativa. — 62. Indica ciones sobre la estructura de la relación procesal cuando la Casación juz ga en interés de la ley121

CAPITULO EL

INTERES

VI

PRIVADO AL SERVICIO DEL INTERES PUBLICO COMO IMPULSO PARA LA CASACION (RECURSO DR PARTE)

SUMARIO: 63. Interés secundario del litigante en poner de relieve la errónea interpretación de la ley en su voluntad abstracta, de la que deriva una errónea declaración de la ley en su voluntad concreta (senten cia injusta). — 64. Aprovechamiento de este interés por parte del Estado, que concede al litigante un derecho de impugnación contra la sentencia

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La Casación Civil

basada sobre una errónea interpretación. — 65. Peligro de degeneración inherente a este sistema. — 66. El interés privado considerado como ins trumento del interés público: se pregunta si esta cooperación de los dos intereses existe también en otros institutos procesales. — 67. a) Parangón con la querella penal. — 68. b) Parangón con el recurso de legitimidad a la IV Sección del Consejo de Estado. — 69. El recurso de casación de parte es, en su origen, el medio para provocar un control ejecutivo (con trol provocado). — 70. Opiniones de SCEMIDT y de KOHLER. — 71. a) Se niega que en nuestro derecho la Casación en virtud de recurso de parte tenga carácter administrativo; b) se niega que tenga carácter de juris dicción “de mero derecho objetivo”. — 72. La Corte de casación juzga acerca de la existencia de un derecho de impugnación del recurrente. — 73. Cómo se coordina este derecho de impugnación del recurrente con el interés público. — 74. Del carácter de acción de impugnación del re curso deriva: a) que la sentencia no es anulada si el error denunciado no es causal. — 75. b) Que la Corte de casación no puede poner de relieve de oficio motivos no denunciados por el recurrente. — 76. Dife rencia entre el Ministerio público que recurre en casación en interés de la actuación del derecho en sus voluntades concretas, y el Ministerio pú blico que recurre en interés de la ley. — 77. Observaciones sobre el ca rácter jurisdiccional de la Corte de casación, que no excluye su oficio de control jurídico147

TITULO EL

TBRCBRO

INSTRUMENTO PROCESAL PARA LA OBTENCION PINALIDAD DE LA CASACION CAPITULO

DE LA

VII

LOS VICIOS DE LA SENTENCIA Y LOS MEDIOS PARA HACERLOS VALER SUMARIO: 78. Indicación de la diferencia entre errores j procedendo y errore8 ja iudieando. — 79. Clasificación general de todos los vicios, pro pios o derivados, de que puede estar afecta una sentencia. — 80. Obser vaciones sobre los criterios que informan esta clasificación. — 81. 1. Vicios de actividad (errores in procedendo) : cuáles de ellos repercuten sobre la sentencia. — 82. Diversos grados de invalidez de la sentencia por errores ja procedendo: a) sentencia jurídicamente inexistente; b) sentencia absolutamente nula; e) sentencia anulable. — 83. II. Vicios de juicio (errores in indicando). Regla según la cual la injusticia de la sentencia no tiene efectos sobre su validez; excepciones: a) sentencia ab solutamente nula; b) sentencia revocable; e) sentencia anulable por errores ja indicando. — 84. Acción de impugnación y acción de decla ración de certeza, consideradas como medios para hacer valer los vicios de la sentencia. — 85. Concepto de pluralidad de las instancias. — 86. Concepto, que de ella deriva, de derecho de gravamen y de medio de gravamen. — 87. Condición de la sentencia sujeta a gravamen; diversas teorías: a) MORTARA-KOHLEB; b) CHIOVENDA; e) Rocco (UGo); d) VAS SALLX. — 88. La sentencia sujeta a gravamen como acto sujeto a con dición suspensiva. — 89. Análisis de las diferencias que tienen lugar en tre la acción de impugnación y el medio de gravamen. — 90. Posibilidad de que estos dos institutos se combinen en los derechos positivos183

Indice

Sistemático

CAPITULO VIII EL RECURSO DE CASACION EN EL SISTEMA DE LOS MEDIOS PARA IMPUGNAR LAS SENTENCIAS

SUMARIO: 91. Concepto de “modio para impugnar las sentencias” aceptado por el derecho procesal italiano: institutos que no tienen cabida en este concepto: a) la acción civil contra los jueces; b) el procedimiento de co rección. — 92. Clasificación de los medios para impugnar las senten cias: importancia de la distinción entre medios ordinarios y extraordi narios. — 93. Oportunidad de mantener esta distinción aceptada por nuestro Código. — 94. Cuadro de los medios de impugnación del derecho italiano: 1) medios ordinarios: 1) Apelación; 2) Oposición contuma cml. — 95. II) medios extraordinarios: 1) Oposición de tercero; 2) Re vocación; 3) Recurso de casación. — 96. Sentido en que se puede decir que el recurso de casación es un remedio extremo. — 97. Sobre el carác ter de medio extraordinario que nuestra ley atribuye al recurso de casa ción: crítica del profesor ORLANDO; sentido en que se considera que la Corte de casación no constituye un tercer grado de jurisdicción. — 98. Cuándo se puede decir que una sentencia “ha alcanzado la categoría de cosa juzgada”223

CAPITULO IX EL RECURSO DE CASACION POR VICIOS DE ACTIVIDAD (ERRORES IN PROCEDENDO) SUMARIO: 99. Oportunidad de establecer la distinción entre el recurso por vicios de actividad y el recurso por vicios de juicio. — 100. Clasif i cación de los vicios de actividad que dan lugar a la Casación: 1) de fectos atinentes a la constitución de la relación procesal; 2) inejecu ciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento; 3) ineje cuciones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria (En. nota: sobre el poder de la Corte de casación de poner de relieve, de oficio, vicios no denunciados en el recurso). — 101. Parangón con el sistema adoptado para hacer valer los vicios de actividad: a) por el de recho alemán; b) por el derecho austríaco. — 102. Análisis de la estruc tura procesal de esta forma de recurso: a) poderes del juez del rescindente para constatar la existencia del vicio denunciado; b) efectos consti tutivos (anulación) del rescindente; o) efectos positivos sobre la relación procesal; d) rinvio del juicio rescisorio a otro juez257 CAPITULO

X

EL RECURSO DE OASACION POR VICIOS DE JUICIO (ERRORES IN IUDICANDOY SUMARIO: 103. Significado de la locución “violación o falsa aplicación de iey” empleada por el art. 517, n. 3: clasificación de los vicios in judi cando que se comprenden en ella: A) Errores de juicio producidos en la premisa mayor; B) íd. de la premisa menor; O) íd de la conclusión. — 104. Si el recurso de casación del art. 517, n. 3 se puede fundar sobre la violación de una máxima de experiencia: solución negativa. — 105. Resumen de la clasificación. — 106. Si el recurso es proponible, según el art. 517, n. 3, por violación o falsa aplicación ja iudioando de ley procesal; distinciones. — 107. La misma cuestión en cuanto a las normas de derecho probatorio. — 108. Análisis de la estructura procesal de esta forma de recurso: a) poderes del juez del rescindente para la declaración

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de certeza del vicio; b) efectos de la casación sobre la sentencia denun ciada; se trata también aquí de una verdadera y propia anulación; c) efectos de la misma sobre la relación sustancial; d) ,-invio del rescisorio a un juez diverso del juez a quo, y razón de esta diversidad. — lOP. Efecto positivo sobre la relación sustancial de la segunda casación “por los mismos motivos”: concurso del juez de casación y del juez de rinvio en la decisión del juez rescisorio; ejemplos históricos de concurso de va rios órganos juzgadores en la formación de una sola sentencia. — 110. Examen de varias teorías para explicar de qué deriva la eficacia vincu lante que tiene sobre el juez de rinvio la opinión de la Corte de casación en Secciones unidas: a) Lautoridad de cosa juzgada? b) iinterpretación auténtica?; e) ¿ subordinación jerárquica?; d) representación e) ¿ pre clusión? Se acepta esta última teoría. — 111. Ulteriores observaciones so bre el tema: a) en qué difiere de la estatuición sobre la relación, esta eficacia vinculante relativa a la decisión de Ja relación sustancial; b) cómo se reparten entre el juez de casación y el juez de rinvio las varias cuestiones a resolver en el juicio rescisorio287 CAPITULO

XI

OBSERVACIONES COMPARATIVAS ACERCA DE LAS DOS FORMAS DR RECURSO DE CASACION SUMARIO: 112. Las dos formas de recurso examinadas hasta ahora tratan de obtener la anulación de la sentencia denunciada: observaciones sobre la tesis de CHIOVENDAque distingue entre anulación por vicios de activi dad y casasión simple por vicios de juicio. — 113. La misma es más apli cable al proceso alemán que al proceso italiano. — 114. Casos en los que el recurso de casación, que normalmente es una acción de impugnación, puede funcionar como una acción de declaración negativa de certeza: ejemplo obtenido del n• 7 del art. 517, y (en nota) de la Ley de 31 de marzo de 1877. — 115. El recurso de casación no determina la preclusión de la declaración de certeza de los vicios de la sentencia que producen su inexistencia o su nulidad absoluta: reservas sobre algunas exageracio nes a las que llega en este sentido la ciencia procesalística penal331

TITULO

CUARTO

APTITUD DE LA CASACION, TAL COMO ESTA REGULADA EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO, PARA ALCANZAR LA FINALIDAD PARA LA CUAL HA SIDO INSTITUIDA CAPITULO

XII

SI EXISTEN EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO DE LA CASACION ITALIANA DISPOSICIONES INCONCILIABLES CON SU FINALIDAD SUMARIO: 116. Planteamiento del problema: aptitud del ordenamiento prác tico dado por nuestro derecho a la Casación, para alcanzar la finalidad que el instituto se propone. — 117. A) Unicidad o pluralidad de las Cortes de casación: cómo la pluralidad de las Cortes regionales impida alcanzar esta finalidad en sus dos aspectos. — 118. Razón originaria que justifica el juicio en Secciones reunidas, considerado como garantía de imparcialidad: esta razón ha desaparecido después de la Ley de 6 de di ciembre de 1888. — 110. Crítica del sistema adoptado por esta ley: el mismo representa una tendencia hacia la unificación, pero en su forma

Indice Sistemático actual es absolutamente inidóneo para mantener la uniformidad de la jurisprudencia. — 120 B) La llamada “jurisdicción de derecho” de la Corte de casación. Qué se quiere decir con esta expresión y en qué sen tido se contrapone a la jurisdicción “de mérito”. — 121. a) Errores in judicando: La Corte de casación debería conocer de ellos solamente en cuanto estuviese amenazada por los mismos la exacta interpretación ju risprudencial del derecho objetivo. Desviaciones introducidas por la prác tica a este principio a) error respecto de un hecho notorio; Ç) error con tra una máxima de experiencia; ) interpretación de los negocios jurí dicos; 6) defecto de motivación. — 122. Las mismas representan una ver dadera y propia degeneración del instituto que tiende a un retorno dis frazado de la Tercera instancia. — 123. b) Errores in procedendo: El conocimiento de los mismos no se hace en interés de la exacta interpreta ción jurisprudencial y es, por consiguiente, extraña a la finalidad del instituto. — 124. C) La llamada “jurisdieción negativa”. Diverso signi ficado de esta expresión en relación a la relación procesal y a la relación sustancial. — 125. a) Originaria razón política de este carácter negati vo. — 126. b) Límites del mismo: a) sobre la decisión de la controversia singular de mérito; Ç) sobre la decisión de casos análogos en el futuro. — 127. Conclusión: enumeración de las causas por las cuales la Corte de casación, tal como está regulada por nuestro ordenamiento, no da garan tía de poder alcanzar en la práctica la finalidad para la cual se instituyó CAPITULO

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XIII

CUALES SERIAN LAS REF’ORMAS NECESARIAS PARA PONER EL ORDENAMIENTO POSITIVO DE LA CASACION ITALIANA EN SITUACION DE SERVIR A SU ‘INALIDAD SUMARIO: 128. Planteamiento del problema, y demostración de que el mismo es, en la forma que aquí se plantea, un problema jurídico, no políti co. — 129. Indicación de algunos proyectos que querrían transformar el instituto de la Casación: a) haciendo de él un órgano de interpretación auténtica; b) haciendo de él un órgano creador de derecho; e) atribuyén dolo el control político sobre todos los poderes del Estado. — 130. A) Unicidad o pluralidad de las Cortes de casación: Proyectos para la so lución de este problema: a) a favor de la pluralidad; b) a favor de la pluralidad, con institutos especiales para garantizar la interpretación uniforme; e) a favor de la Casación única completada por Cortes regio nales de tercera instancia; d) a favor de la Casación única. — 131. Crí tica de los mismos, y demostración de que a los fines del instituto respon den solamente los indicados sub d. — 132. Inconvenientes de la acumu lación de los recursos que se puedo prever derivaría de la unificación; re medios propuestos: a) para aumentar la potencialidad de decisión del órgano juzgador; b) para disminuir el número de los recursos. — 133. B) Jurisdicción de derecho: a) Errores ja iu4icando; necesidad de precisar la limitación del examen de la Casación a los solos errores de derecho. — 134. b) Errores ia procedendo. Necesidad de excluírloa total mente del examen de la Corte de casación, cuando no sean consecuencia de una errónea interpretación de ley procesal. — 135. C) Jurisdicción negativa. Propuestas de reforma: a) en el sentido de dar a la Corte de casación poder de aplicar directamente el derecho al hecho; b) en el sentido de vincular desde el primer rinvio el nuevo juez de mérito a la opinión jurídica expresada por la Casación. — 136. Cuál de lds dos sistemas es más a propósito: si sería oportuno transformar el recurso de casación en un medio de gravamen, adaptado al tipo germánico. — 137. Conclusiones

Se han impreso de este libro 1500 ejemplares para la Editorial Bibliográfica Argentina, Cangaflo 860, Buenos Aires; terminándose la impresión el día 20 de octubre de 1945, en los Talleres Gráficos Ma cagno, Landa y Cía., Aráoz 162, Buenos Aires.