Ariano, Eugenia. Embargo, tercería y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Lima, GJ, 2009, 173 p.

Eugenia Ariano Deho

Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

DIÁLOGO CON LA

JURISPRUDENCIA

INTRODUCCIÓN Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil es el título (y contenido) que hemos escogido junto con la editorial Gaceta Jurídica para la presente entrega de Diálogo con la Jurisprudencia, un título que si no fuera muy “inconveniente” yo habría gustosamente cambiado por “Los dramas y desventuras judiciales de los acreedores y los terceros tras los desbarajustes ocasionados por el Código Procesal Civil de 1993”. Es que todos los casos que en esta entrega se mencionan, ponen en evidencia los desaciertos y lagunas de ese infausto cuerpo normativo: desde la renuncia a regular el embargo como acto propio del proceso de ejecución (fuente de mil y un problemas), pasando por la atroz regulación de la tercería “de propiedad” (en donde todo, hasta la competencia para conocerla, es incierto), hasta llegar a la maltratada tercería de preferencia de pago que se ve precisada a coexistir con la “novísima” intervención de “acreedores no ejecutantes”, causando un sinnúmero de perplejidades “sistemáticas” y uno que otro fraude a los acreedores ejecutantes. Sobre el contenido de la obra debo hacer una precisión: si bien el remate judicial está omnipresente en los tres capítulos de la presente entrega, su dramática ineficiencia, como medio para lograr la satisfacción del acreedor ejecutante, no ha sido analizada en particular, porque este tipo de análisis requeriría de unos “datos” que no se desprenden de la “jurisprudencia” formada sobre él (que sustancialmente la encontramos en las resoluciones sobre tercerías “de propiedad”). Sin embargo, tal análisis debe ser hecho en algún momento. Quedo en deuda. Espero que el pequeño conjunto de “dramas y desventuras” aquí documentado, sirva para estimular que, lo más pronto posible, se le ponga remedio.

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Capítulo I EL EMBARGO: ¿dos instituciones en una? 1. Premisa: dos instituciones en una Cuando se menciona la palabra “embargo” inevitablemente se nos viene a la mente la medida cautelar más conocida y tradicional que nuestro CPC ha hecho encabezar a las denominadas “medidas para futura ejecución forzada”. De allí que a quien siquiera mencione que la palabra embargo no solo hace referencia a la medida cautelar –así sencillamente llamada por nuestro CPC–, sino que, además, indica la más típica medida ejecutiva adoptable en un proceso de ejecución destinado a satisfacer a un acreedor dinerario, se le mire con una cierta sorpresa y perplejidad. De hecho, en el texto original del CPC entrado en vigencia en 1993, no era posible encontrar ni una sola vez que se empleara la palabra embargo para indicar, justamente... al embargo. Es así que se tuvo a bien utilizar expresiones elípticas como “limitación cautelar”(1), “aseguramiento de la ejecución”(2), “bien cautelado”(3), “bien afectado”(4) o

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“Artículo 692.- Limitación cautelar.- Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable”.

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“Artículo 698.- Aseguramiento de la ejecución.- El ejecutante puede solicitar el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcapítulo 1 del Capítulo II del Título IV de la SECCIÓN QUINTA de este Código, en lo que sea pertinente”. Este artículo ha sido derogado por el D. Leg. Nº 1069, sin que sea sustituido por otro.

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“Artículo 716.- Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título”. Esta disposición ha sido modificada por el D. Leg. Nº 1069, cuyo nuevo texto es: “Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concederán a solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título”. Como se puede apreciar también los autores del D. Leg. Nº 1069 omiten utilizar la palabra “embargo”.

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“Artículo 725.- Formas.- La ejecución forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas (...)”.

El artículo 619 del CPC, ubicado dentro de las disposiciones generales del proceso cautelar, señala en su segundo párrafo que “la ejecución se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. No es el momento para comentar esta disposición que evidentemente se encuentra fuera de lugar, pues resulta evidente que si ya se obtuvo una sentencia, la medida cautelar ha agotado su función, y todo lo que ocurra dentro del proceso de ejecución,

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hacer una aséptica referencia a los bienes(5). Hoy solo es posible hallar nuestra palabra en el artículo 739(6) y en el artículo 741 del CPC(7). Sin embargo, es bueno recordar, no siempre fue así. De hecho, el (injustamente) denostado CPC de 1912, en sus artículos 223 a 246, regulaba un embargo al que denominaba preventivo; y, en sus artículos 612 a 660, (dentro del juicio ejecutivo) otro embargo, que la práctica por oposición, justamente, al “preventivo” lo llamaba “definitivo”. El binomio “medida cautelar-medida ejecutiva” está, además presentísima en la legislación comparada. Así, lo que el CPC de 1912 llamaba embargo preventivo se llama aún hoy en España, igualmente, embargo preventivo, en Italia sequestro conservativo, en Alemania Arrest, en Portugal y Brasil arresto; a lo que el Código derogado llamaba simplemente embargo, es igualmente llamado embargo en España, pignoramento en Italia, Pfändung en Alemania, penhora en Portugal y Brasil. ¿Estaba equivocado el CPC de 1912 cuando reguló el binomio “embargo preventivo/embargo (ejecutivo)”? ¿Estarán equivocados los españoles, italianos, alemanes, portugueses y brasileros cuando, incluso terminológicamente, distinguen entre la medida cautelar y la medida ejecutiva? Al parecer así lo consideró el legislador procesal de 1993, de allí que simple y llanamente haya eliminado al embargo de la estructura del proceso de ejecución. La idea que late en el CPC vigente es esta: solo existe un embargo y siempre es “cautelar”(8).

obviamente, ya no debe regularse dentro del proceso cautelar. Nótese, sin embargo, como el legislador, inclusive en este artículo, ha evitado usar el verbo “embargar” y usa nuevamente la expresión “afectar”. (5)

Tal era el caso del artículo 703 CPC (hoy recolocado por el D. Leg. Nº 1069 en el art. 692-A), en donde al requerirse al ejecutado que señalara “bienes”, omitía (y omite) indicar el para qué deben señalarse los bienes, siendo evidente que lo era (y lo es) para el embargo. Sin embargo, no se quiso indicar la finalidad perseguida con el requerimiento de “señalamiento”.

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La alusión al embargo que hoy aparece en el inc. 2 del art. 739 se debe a la reforma operada por el D. Leg. Nº 1069, que agregó al texto original del inciso el siguiente (importante) párrafo: “se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución”.

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Señala el tercer párrafo del artículo 741 (texto de la Ley N° 27740) que “Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez días, el juez sin levantar el embargo, dispondrá nueva tasación y remate bajo las mismas normas”.

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El artículo 239 del Código derogado disponía que “Por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes a depósito o intervención, hasta que se decrete como trámite definitivo en el procedimiento que corresponda o se resuelva sobre la legalidad de la acción. En el primer caso no es necesario repetir la diligencia”. Probablemente esta sea la norma fuente de todos los errores de concepción sobre el embargo, norma que, por cierto, puede tener varias lecturas. Así se puede ver en ella la consagración de las características de instrumentalidad y provisionalidad propias de cualquier medida cautelar (“por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes (...) hasta que (...) se resuelva sobre la legalidad de la acción”). Si se declaraba infundada la demanda del proceso principal se levantaba el embargo (art. 243); en cambio, si se declaraba fundada la demanda, ya en ejecución de sentencia –que en el sistema del Código derogado era la fase final del proceso de cognición (juicio ordinario o de menor cuantía)– se “decretaba” como definitivo, rectius, se convertía el embargo de cautelar a ejecutivo, en cambio, si no había un embargo preventivo (como medida cautelar), pues se procedía a embargar (como acto ejecutivo) los bienes (“No verificándose el pago, si no hay bienes embargados el escribano, sin necesidad de otro mandamiento, trabará embargo, en los mismos autos, en los bienes que señale el acreedor”, art. 1147). Con aquel “decreto” de conversión se materializaba el embargo, acto necesario de la ejecución, individualizador de la concreta responsabilidad ejecutiva. Sin embargo, no era necesario “repetir la diligencia”, es decir, la actuación material del embargo, pues bastaba la resolución de conversión. Sobre la “otra” lectura, cfr. Monroy GÁlvez. Introducción al estudio de la medida cautelar. En: Temas de Proceso Civil. Lima, 1987, pp. 48-55, en donde se leen las siguientes impresionantes afirmaciones: “no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina contemporánea a esta clasificación de los embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposición de motivos del Código vigente, explica las normas propuestas sobre el embargo preventivo (p. 35) y más adelante (p. 105), al tratar

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¿Fue la solución correcta? Podemos estar seguros que no. Habría que preguntarse: ¿es concebible que un proceso de ejecución cuyo objeto es la satisfacción de un acreedor cierto de una suma de dinero, pueda seguir su curso si es que no se ha determinado, a través del embargo, el concreto bien sobre el cual se desarrollará la actividad sustitutiva del órgano jurisdiccional de ejecución? ¿Qué bienes se rematarán? ¿Qué bienes se adjudicarán al acreedor, si se frustra el remate por falta de postores? Las respuestas deberían ser obvias: se rematan los bienes embargados; esos mismos bienes serán adjudicados si se frustra el remate. Entonces, ¿qué puede justificar que no se regule el embargo dentro del proceso de ejecución? Es realmente difícil entender cómo haya sido posible que hayamos tolerado esta mutilación del proceso de ejecución dinerario. Y lo más increíble es que no hayamos puesto hasta la fecha remedio al craso error del CPC de 1993, un error cuya única explicación está en el haber sido víctima de una “homonimia” propia de la terminología hispanoamericana, en cuanto dos instituciones funcionalmente distintas llevan el mismo nombre: la medida cautelar y la medida ejecutiva se llaman ambas “embargo”(9). Pero el hecho de que se llamen igual, no significa que sean lo mismo. En efecto, la medida cautelar “embargo” cumple la función típica de las medidas cautelares, de neutralizar un periculum in mora muy concreto (que, por cierto no está siquiera indicado en el artículo 642 del CPC(10)): la posible dispersión de los

sobre el juicio ejecutivo, describe lo que en mi opinión es el mismo embargo preventivo, a pesar que lo denomina definitivo” (p. 49, las cursivas son nuestras) y termina afirmando “podemos afirmar que el llamado embargo definitivo en estricto no existe” (p. 50). (9)

En la legislación histórica hispánica se solía usar para indicar lo que hoy llamamos embargo, la expresión “hacer ejecución”, y así también lo hacía Juan de Hevia Bolaños en su Curia Filípica; también, por cierto, lo señala Montero Aroca en “L’esecuzione di titoli esecutivi italiani in Spagna”. En: Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1140 (“Normalmente el embargo era llamado “ejecución”); sobre el origen de la palabra embargo Cachón Cadenas. El embargo. Librería Bosch, Barcelona, 1991, p. 22 y ss., señala que “En el lenguaje jurídico actual, el término ‘embargo’ tiene carácter de expresión usual. A pesar de ello, resulta difícil determinar la procedencia etimológica de tal vocablo. No hay en el latín clásico ninguna palabra a partir de la cual pueda establecerse una relación directa de derivación etimológica. Será con posterioridad, en el latín bajo o tardío, cuando va a hacer su aparición el verbo imbarricare. Este verbo parece ser el origen inmediato de la expresión ‘embargo’. Entre los diversos significados del verbo imbarricare se hallan los de impedir, estorbar, obstaculizar y embarazar. Y, efectivamente, en algunos textos legales de la Edad Media, en particular en el Código de las Siete Partidas, los términos ‘embargar’ y ‘embargo’ son utilizados en ese sentido genérico, al igual que ocurre actualmente, en parte, en el lenguaje ordinario (...). En el Derecho histórico español, el término en cuestión no comienza a ser usado en el sentido técnico-jurídico similar al actual, esto es, como retención judicial de un bien para sujetarlo a las resultas de un proceso, hasta una época bastante posterior a la de la promulgación del Código de las Siete Partidas. Bien entendido que me refiero únicamente a los textos legales de carácter general. Ya en el Ordenamiento de Alcalá encontramos utilizado el vocablo ‘embargo’ en esa precisa acepción jurídica (vid. las leyes 2 y 3 del Título 18 del Ordenamiento de Alcalá). Se inicia así una trayectoria histórica que continúa en el periodo recopilador (tanto en la Nueva como en la Novísima Recopilación figura la palabra ‘embargo’ con aquel significado jurídico moderno) (vid. La Ley 27 del título 21 del Libro 4, y leyes 5 y 6 del Título 17 del Libro 5 de la Nueva Recopilación; también las Leyes 12, 13, 18 y 19 del Título 31 del Libro 11 de la Novísima Recopilación. No obstante, junto con a esa nueva acepción, aún persiste en dichos textos la utilización del verbo ‘embargar’ en el sentido de ‘impedir’ o ‘estorbar’ una acción) trasladándose a los textos legales decimonónicos y manteniéndose en la legislación ulterior” (los textos entre paréntesis corresponden a las notas 32 y 33).

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El criterio para establecer la existencia del periculum de dispersión del patrimonio del deudor, no se encuentra en el artículo 642 del CPC, pero sí se le puede encontrar en el artículo 627 del CPC: “Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que

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bienes del (probable) deudor, hasta en tanto y en cuanto, se determine que ese aparente deudor es o no efectivamente un deudor (en el proceso de fondo). En tal sentido, el embargo “cautelar” resulta ser medio de “conservación” (o “preservación”) de la garantía patrimonial, en el sentido de que, una vez determinado, si quien se dice acreedor realmente lo es, y de persistir el incumplimiento, al menos el acreedor podrá contar con esos bienes para lograr la satisfacción coactiva de su interés creditorio. Por ello, el CPC de 1912 lo llamaba “preventivo”, pues justamente “prevenía” el que el deudor dispusiera eficazmente (u ocultara) todos sus bienes, dejando así al descubierto a su acreedor. En cambio, la medida ejecutiva “embargo” cumple la función de individualizar, en concreto, sobre cuál bien del patrimonio del deudor se realizará la ulterior actividad ejecutiva; cuál bien se vinculará al proceso de ejecución para hacer concreta y efectiva la garantía patrimonial. El haber eliminado el embargo de la estructura del proceso de ejecución es haber eliminado uno de los eslabones de la cadena de actos a que se contrae el proceso de ejecución cuando su objeto sea la satisfacción de un acreedor dinerario(11).

la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga”. La disposición, en apariencia “general” (o sea válida para cualquier medida cautelar), es en realidad solo aplicable al embargo cautelar y contiene, una (implícita) presunción: si el (posible) acreedor no cuenta con una garantía específica (real o personal) a su favor, se presume el peligro de quedar al descubierto, por lo que el embargo procede. El artículo 627 del CPC constituye una versión “alterada” del inc. 2 del 227 del CPC de 1912 que establecía: “para decretar el embargo preventivo se requiere: 2.- Que la obligación no se encuentre suficientemente garantizada”. Como es fácil notar los redactores del CPC cambiaron aquello de la “obligación” por la “pretensión”. (11)

Hace muchos años David Lascano en un famoso estudio, analizando la tendencia de algunos Códigos provinciales argentinos (en concreto los de Santa Fe y Córdoba) a considerar al embargo como un acto eventual y facultativo del juicio ejecutivo señalaba lo siguiente: “A estar a lo que disponen los nuevos códigos, el embargo no es ya un eslabón necesario de la cadena de actos y diligencias del juicio ejecutivo, sino una pieza autónoma de la que puede prescindirse sin que obste a la prosecución de aquel. Y así se ha dicho: el embargo es una medida de seguridad instituida en beneficio exclusivo del acreedor, quien puede o no valerse de ella según viere convenirle. No es, por tanto, una diligencia esencial y sin la cual no puede proseguirse el juicio; y por ello la ley ha podido autorizar la citación de remate y aun la sentencia sin que se haya realizado. Pero no nos parece muy fundado el razonamiento, porque una cosa es que el embargo constituya o pueda constituir una medida de seguridad y otra que por tal circunstancia sea innecesario para proseguir la ejecución. Será, pues, indispensable examinar con un poco más de detenimiento la función que el embargo desempeña en el procedimiento ejecutivo. Por lo pronto tenemos que si el objeto de la ejecución es obtener el cumplimiento de la obligación aun contra la voluntad del deudor, y si la obligación debe consistir en el pago de una suma de dinero, según todos los códigos, y además en la de entregar cantidades de cosas según el de Santa Fe, es natural que la ejecución suponga la existencia de bienes de propiedad del deudor sobre los que pueda echar mano el acreedor. Si no hay bienes, la ejecución se hace imposible, porque no se puede ejecutar lo que no existe (...). El embargo, entonces, indica, especifica, las cosas ejecutables y además las coloca en condiciones de ser ejecutadas. No se puede disponer ni aun judicialmente de lo que no está a disposición u orden del juez, es indispensable que esté embargado”, concluyendo que el embargo “Es así una medida esencialmente ejecutiva, o si se quiere, un principio de ejecución. Por ella se comienza para terminar con la venta, si lo embargado no es una suma de dinero. Como corolario, viene después el pago”, preguntándose más adelante “Si el embargo no es esencial en el juicio ejecutivo, podría sostenerse también que la ejecución procede aun cuando no haya bienes que ejecutar. ¿Y qué haría un juez en presencia de un ejecutante que se adelantara a manifestar que sabe que el deudor ha enajenado todos sus bienes y que nada podrá obtener con su gestión? ¿Podría dar curso a esa demanda que ella misma anticipa su inutilidad? ¿No importaría ello desvirtuar el propósito que ha tenido el legislador al acordar el procedimiento ejecutivo? En verdad, ante una situación semejante, habría que preguntar: ¿qué es lo que persigue en ese caso el acreedor? Si no puede obtener una sentencia declarativa porque la ley no lo autoriza por ese procedimiento; si el pronunciamiento que puede obtener en el mejor de los casos, es solo para que se lleve adelante la ejecución, es decir, para que se realicen los bienes, ¿con qué objeto ha promovido el juicio? Sencillamente con ninguno” (“Hacia un nuevo tipo de proceso”. En: Revista de Derecho Procesal, Año I, Primera Parte, 1943, pp. 86, 87 y 88). Lo que Lascano proponía era sincerar la reforma procesal introduciendo de una vez por todas un nuevo tipo de proceso, de allí el título del estudio, en concreto un monitorio (“Lo más derecho entonces, es regular de lleno ese nuevo tipo de proceso, que

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Es mi convicción que más allá de los cambios de denominación, más allá de la eliminación del embargo de la estructura del proceso de ejecución (debido a un prurito dogmático), nada hemos avanzado en clave de efectividad (más bien hemos retrocedido(12)), y lo único que hemos “ganado” es confusión, pues la actual regulación resulta caótica, dispersa e incompleta. De hecho, la yuxtaposición entre embargo con función meramente cautelar y el embargo con función ejecutiva no puede haber sido más perniciosa, generando una gama de problemas que era deber del legislador prevenir y no, ciertamente, promover. En las líneas que siguen se tratarán los problemas más “gruesos” que han tenido (y tienen) que afrontar justiciables y jueces como consecuencia de la forzada “unificación” del embargo.

puede llegar a ser ejecutivo si no hubiese oposición, pero que mientras ello no ocurra, será solo un juicio declarativo con carácter sumario”, p. 92). Jorge Donato tras preguntarse si el embargo constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo argentino señala que “Algunos autores, antes de la sanción de la Ley 22.434, que vino a aclarar definitivamente el punto, sostenían que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades de la ejecución forzada, y debiendo disponer la sentencia que en él se dictara “que se lleve la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo” (v. gr. art. 551 del CPN), en la hipótesis de no haberse trabado embargo sobre bienes del deudor el juicio carecería de sentido, pues la ejecución solo puede ser llevada adelante mediante la realización de los bienes embargados. Otros autores, por el contrario, cuyas posturas configuran la doctrina dominante, respaldada, por otra parte, por la jurisprudencia, conceptúan que el embargo no configura un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que dicha medida importa, en rigor, una garantía instituida en beneficio del acreedor, por lo que este puede válidamente obviarla y pedir que solamente se practique la intimación de pago y la citación al ejecutado para la defensa. Palacio es terminante en cuanto a sus argumentos en favor de este último criterio, porque –apunta– el contenido positivo de la sentencia, en el supuesto de no haber mediado embargo, importa un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia del derecho a proceder ejecutivamente, permitiendo, mediante los trámites propios del cumplimiento de la sentencia de remate (apremio), la inmediata realización de los bienes que, en esa etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse, sin que el deudor, a diferencia de lo que ocurre en el trámite de la ejecución de sentencia dictada en un proceso de conocimiento, cuente con la posibilidad de oponer excepciones. Este mismo autor seguidamente hace hincapié en que la conclusión expuesta encuentra suficiente apoyo en el régimen legal vigente, pues, el artículo 534 del CPN (y sus similares Códigos provinciales) dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante podría solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes, y como observa Alsina, con referencia a una norma análoga contenida en el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 474), a pesar de ser la inhibición una medida precautoria y no de ejecución, la ley no prescribe, frente al caso mencionado, la paralización de su trámite, sino que autoriza su prosecución. Sin perjuicio de estos excelentes argumentos, y como ya lo adelantamos, la Ley 22.434, vino a despejar cualquier duda, en forma definitiva, al introducir, como último apartado del artículo 531 del CPN, el siguiente texto: “Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo el ejecutante solicitar la medida cautelar que autoriza el artículo 534” (es decir, la inhibición): Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad, Bs. Aires, 1997, pp. 543-544. (12)

De hecho, hemos retrocedido a la catastrófica situación que planteaba el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. La afirmación parece excesiva, pero es real. En la regulación original de aquel Código se establecía que para proceder al embargo en el juicio ejecutivo se necesitaba “un mandamiento en forma”, vale decir, una resolución expresa que ordenara trabar el embargo. Ello fue modificado por ley del 28 de setiembre de 1896, que dispuso que si dentro de las 24 horas de notificado el auto de solvendo no se producía el pago, sin necesidad de mandamiento previo se debía trabar embargo, norma que luego consagró el Código de 1912, pues, tanto con relación al embargo del juicio ejecutivo como en la regulación de la ejecución de sentencia se establecía que si no se pagaba “sin necesidad de mandamiento especial se trabará embargo (...)”. Hoy tanto en el remozado “proceso único de ejecución” (ex proceso ejecutivo) como en el denominado “proceso de ejecución de resoluciones judiciales”, si no se produce el cumplimiento, se debe pedir que se conceda el embargo y debe seguirse el procedimiento establecido por el CPC para el procedimiento cautelar, vale decir, presentar la solicitud, con todos los anexos que correspondan, concesión de la medida, formación de “cuaderno cautelar” y la subsiguiente actuación para luego “retornar” al “supuesto” proceso principal, lo que en ese estadio de la tutela jurisdiccional-ejecución, es simplemente absurdo. Sobre el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Véase las siempre interesantes páginas de Guillermo Romero, Julián. Estudios de Legislación Procesal. Tomo IV, Librería Francesa Científica y Casa Editorial E. Rosay, Lima, 1924, p. 441 y ss.

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2. El problema de los bienes “embargables” Un primer problema atiende al objeto sobre el cual puede recaer el embargo. Para ello hay que tener presente que, ya sea con fines cautelares o con fines ejecutivos (que como dicho, nuestro ordenamiento no distingue), embargar significa “vincular” (nuestro CPC usa la expresión “afectar”) un “bien” (en sentido lato) a un determinado derecho de crédito. Tal cual lo que ocurre con los llamados “derechos reales de garantías”, que el embargo, en su evolución histórica, en mayor o en menor medida, ha ciertamente “emulado”(13). De allí que, in primis, todos los concretos “bienes” (siempre en sentido lato) que integran el patrimonio del deudor (o del posible deudor) pueden ser embargados en cuanto elementos de la llamada “garantía patrimonial”. No forman parte de la “garantía genérica” de los acreedores, en cambio, aquellos bienes que expresamente la ley los declare expresamente absoluta o relativamente inembargables (o, también, los considere inalienables). Pero, una cosa es embargar un bien con fines cautelares y otra con fines ejecutivos, pues como ya dicho, el embargo cautelar tiende a preservar la garantía patrimonial mientras que el embargo ejecutivo tiende a efectivizarla. Es así que hay ciertos bienes que pueden embargarse perfectamente con fines estrictamente cautelares y que, en cambio, no lo serían (o no lo serían por el momento) con fines ejecutivos pues no podrían ser enajenados forzadamente. Por otro lado, hay bienes que, por definición, pueden ser embargados con fines ejecutivos y no con fines cautelares. Es más, hay algunas “medidas” que han sido impropiamente denominadas por nuestro CPC como “formas” de embargo (como las “intervenciones”) que solo pueden tener sentido cuando se adoptan con fines satisfactivos y no como “cautelares”.

3. Lo que puede embargarse con fines cautelares y no con fines ejecutivos: el embargo de “expectativas” El paradigma de los bienes solo embargables cautelarmente lo tenemos en el artículo 274 de la Ley General de Sociedades que dispone que “Los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad, ni aún en el caso de quiebra de aquel, otro derecho que el de embargar y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liquidación de la participación en la sociedad que le corresponda al socio deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crédito vencido puede oponerse a que se prorrogue la sociedad respecto del socio deudor”. Esta disposición tiene un alto valor teórico, pues nos está estableciendo que el acreedor de un socio de una sociedad colectiva, solo podrá embargar con fines

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De hecho, el progenitor del embargo (ejecutivo) moderno, es decir, el pignus in causa iudicati captum del Derecho tardo Romano, se construyó a imagen y semejanza de la prenda convencional. Cfr. el § 1 del Cap. III del presente trabajo.

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ejecutivos los “beneficios” (o sea las utilidades) que le correspondan a su deudor, mas no podrá embargar con fines ejecutivos la participación que tal socio tenga en la sociedad. En tales casos, podrá, en efecto, embargar solo una “expectativa”: lo que le corresponderá a su deudor por “liquidación” de la sociedad o como consecuencia de la separación, exclusión o muerte del socio. La razón es obvia: cuando se embarga un bien con fines ejecutivos, se lo hace para luego enajenarlo. En las sociedades personalistas, a diferencia, de las sociedades de capitales, no es posible una enajenación forzada de la participación del socio (pues podría terminar subentrando un sujeto no deseado por los demás socios). De allí que haya que esperar o la disolución de la sociedad o que el socio se separe (o venga separado) de ella. En el entretanto, el acreedor deberá conformarse con tener embargada la mera “expectativa”(14).

4. Sigue. El

problema de los bienes sociales de la sociedad

conyugal por deudas propias de uno de los cónyuges

Nuestra judicatura, por la obvia razón de la inexistencia “real” de la forma societaria indicada el apartado anterior, no ha tenido ocasión de aplicarla (al menos en los últimos tiempos), pero una bastante análoga situación se ha verificado tratándose de esa particular “sociedad” que es la “conyugal”, en la cual, a diferencia de la sociedad colectiva, no existe siquiera una “cuota” de participación en la “sociedad”. En tales casos nuestros jueces han tenido que enfrentarse a la siguiente “cuestión”: ¿pueden embargarse los bienes sociales por deudas propias de uno de los cónyuges? Las respuestas han sido de lo más variables, oscilando entre: 1. Aquellas que consideran que no solo pueden embargarse las “acciones y derechos” que el cónyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, sino además que tales “acciones y derechos” pueden ser enajenadas forzadamente(15).

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Este es un caso, en el que se evidencia no solo la importancia de distinguir entre el embargo cautelar y el ejecutivo, sino además la impropiedad de la existencia de reglas general en materia cautelar. ¿Quid si el acreedor pide, ex artículo 636 CPC –o sea antes de que exista un proceso de fondo–, el embargo de lo que le corresponderá al deudor al verificarse el evento (futuro y más o menos cierto) de la disolución de la sociedad? ¿Cómo podrá mantener en vida ese embargo, si es que no tiene nada que demandar, por ejemplo, porque ya cuenta con un título extrajudicial? ¿Se verá constreñido a iniciar el proceso de ejecución a sabiendas de que aún no se podrán realizar actos ejecutivos enderezados a su satisfacción?

Cfr., el auto de fecha 19 de noviembre de 1999 j1 , emitida por la entonces Sala de Procesos Ejecutivos en el Exp. Nº 97-38117-2601, en donde se sostiene que “es erróneo afirmar que por las deudas contraídas por uno de los cónyuges no puede embargarse, e inclusive rematarse un bien propio del deudor o su parte en uno de los bienes sociales” (cursivas mías); cfr. igualmente, el auto de fecha 27 de setiembre de 1999 j2 emitido por la misma Sala, en el que se sostiene, ni más ni menos que “los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autónomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participación (sic) para extinguir la copropiedad” (cursivas mías). Es importante evidenciar que esta “tendencia” (se puede embargar y rematar) se ha plasmado, en muchos casos, tanto es así que en la Cas. Nº 342-2000/Lima, del 4 de mayo de 2000 (publicada en El Peruano, el 25 de agosto de 2000), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación planteado contra la sentencia de vista que disponía la partición de un bien. Tal partición había sido solicitada por el adjudicatario en remate judicial del 50%

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2. Aquellas que consideran que solo pueden embargarse las “acciones y derechos” que el cónyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, mas no puede procederse al remate de ellas(16). 3. Aquellas que consideran que de ninguna manera pueden embargarse los bienes sociales de la sociedad de gananciales(17). Naturalmente, todas estas “tendencias” se han manifestado en procesos de ejecución (en rigor, “ejecutivos”), en donde se da por sentado que los embargos de los así llamados “acciones y derechos” del cónyuge ejecutado (repito, ejecutado) en los bienes sociales, constituyen siempre medidas cautelares y no medidas ejecutivas. Como la tendencia prevaleciente de nuestra judicatura es que lo que le “corresponderá” al cónyuge tras la liquidación de la sociedad de gananciales (que es un derecho expectaticio) es “embargable, más no rematable” antes de tal liquidación, la pregunta surge espontánea: ¿es posible llevar adelante un “proceso de ejecución” respecto de un deudor cuyos bienes no se pueden “rematar”? ¿Qué puede hacer en tales casos un acreedor? Acaso ¿esperar sine die que se produzca alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales?; ¿podrá recurrir a la “vía crucis” del (ex) artículo 703 del CPC (ahora art. 692-A), es decir, será posible que, pese a tener ya su “embargo cautelar”, pueda solicitar el señalamiento de bienes “libres” (en el caso serían “propios”), bajo apercibimiento de “disolución y liquidación”? Si tal “vía” fuera la pertinente: ¿quid, si declarada la “disolución y liquidación”, una vez remitido el asunto a la Comisión de Procedimientos Concursales y hecha la publicación del artículo 32 de la Ley General de Procedimientos Concursales (LGPC), se declara el fin del procedimiento concursal por inexistencia de concurso, por lo que ex artículo 36.2 de la LGPC (nuevo texto debido al D. Leg. Nº 1050) la Comisión “remite los actuados al juzgado de origen para la declaración de quiebra del deudor”? ¿Qué se hace el acreedor con una declaración de quiebra en el que el acreedor lo único que obtiene es una “declaración de incobrabilidad” (art. 99 de la LGPC)?

de “acciones y derechos” de un bien social de una sociedad de gananciales. En el considerando cuarto se señala que “se trata de un bien, perteneciente a una sociedad de garanciales que ha adquirido el cincuenta por ciento, correspondiendo el otro cincuenta por ciento a otra sociedad de gananciales que no se ha liquidado y donde se ha producido el remate de los derechos de uno de los cónyuges”. Espeluznante.

(16)

(17)

Esta es la tendencia mayoritaria. Cfr., por todas, la Sentencia de Casación Nº 1716-1999 del 26 de marzo de 2001 j3 , en la que se sostiene que “los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación; por eso el artículo trescientos treinta del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios”, precisando que “no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios”. Tal sentencia fue emitida en un proceso de tercería de propiedad planteada por la cónyuge. La tercería fue declarada improcedente. En esta misma línea, cfr., el auto de fecha 24 de setiembre de 1997, emitido por la Primera Sala Civil de Lima j4 . Cfr. el auto emitido por la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12 de diciembre de 2001 j5 , en que se sostiene que los bienes sociales “no pueden responder por la deuda adquirida por el cónyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autónomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cónyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos”.

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Es evidente que aquí estamos ante un caso que merece la intervención del legislador, que prevea expresamente el modo en que responden ejecutivamente los bienes sociales cuando el deudor sea uno de los cónyuges y carezca de bienes propios. Pero lo cierto es que, al estado de la situación, el embargo de esa “expectativa” que (por comodidad de lenguaje) se ha venido en llamar “acciones y derechos del cónyuge deudor en los bienes sociales”, es un caso en el que, tal cual como en la sociedad colectiva, el embargo no podría dictarse “con fines ejecutivos”, con el agravante de que mientras en aquella el acreedor puede contar al menos con el dies certus del vencimiento de la sociedad, en la de gananciales está en la total incertidumbre sobre el cuando ello ocurrirá.

5. Lo que puede embargarse con fines ejecutivos y no con fines cautelares: el embargo de bienes del Estado La posibilidad de los particulares de embargar los bienes del Estado, pone en evidencia la importancia de distinguir entre embargo con fines cautelares y embargo con fines ejecutivos. Para centrarnos en el tema hay que tener presente que contrariamente a lo que se podría pensar, la posibilidad de embargar o no los bienes del Estado no surgió ciertamente con la dación –durante el régimen fujimorista– de la Ley Nº 26599 que, como se sabe, modificando el artículo 648 del CPC de 1993, estatuyó, sin distinciones, que los bienes estatales eran inembargables y, a la vez, que las resoluciones judiciales o administrativas firmes que dispusieran el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serían atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondieran, sino que es un problema bastante más antiguo(18). En efecto, en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, dentro de la regulación del juicio ejecutivo, existía una disposición que a claras letras establecía que “Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva” (art. 604 que, luego, en el art. 17 del D.L. Nº 20236 de 1973, devendría “Contra el Estado y los gobiernos locales no procede acción ejecutiva”), a la que le seguía la norma-consecuencia: “Contra la Hacienda Pública no procede en ningún caso el embargo preventivo” (art. 245, norma nunca modificada durante la vida del CPC derogado). En la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal se daba a estas disposiciones un triple fundamento: 1. El constitucional: el artículo 59, inc. 7 de la Const. de 1860, entonces vigente, que establecía como atribución del Congreso “reconocer la deuda nacional y señalar los medios para consolidarla y amortizarla”.

(18)

Tal ley, como se sabe, fue declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-96-AI/TC) del 30 de enero de 1997 j6 .

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2. El presuntivo: “el Estado no necesita ser requerido para el pago de sus deudas; que cumple sus obligaciones en conformidad a sus facultades”); y, finalmente, 3. El de la conveniencia pública: el riesgo, de permitirse el embargo de bienes fiscales en el exclusivo provecho de acreedores particulares, de paralizar la marcha de la Administración y el desarrollo de las energías nacionales, comprometiendo la tranquilidad pública y aun la existencia del Estado(19). Naturalmente, en aquel entonces, para los acreedores del Estado estaba “expedita la jurisdicción de los tribunales para conocer en el asunto hasta el pronunciamiento de la sentencia que declare el derecho; pero obtenida la ejecutoria, no puede el acreedor hacerla efectiva por el procedimiento común de la ejecución de sentencias, sino que debe ocurrir al Congreso para que determine el modo y forma de efectuar el pago; siendo este último el camino que corresponde seguir a todos los acreedores del Estado, aunque su derecho conste de instrumentos ejecutivos, por el fin jurídico de este y el destino público de sus bienes y rentas”(20). Ergo, durante toda la vida del CPC de 1912 no solo la “vía ejecutiva” estaba cerrada al acreedor del Estado, sino también la “vía” de la ejecución de la sentencia “común”. El acreedor cierto del Estado (en la mente del legislador de 1912) debía dirigirse al Congreso a fin de que se reconociera su crédito y que se consignara en la partida respectiva del Presupuesto General de la República, disponiendo el modo de cancelarlo en todo o en parte. Así las cosas, con un Estado en plena expansión, a partir de 1980, nuestra normativa sufrió algunas mermas: primero la Constitución de 1979, a diferencia de todas sus predecesoras ya no estableció aquello de que al Congreso le correspondía: “reconocer la deuda nacional y señalar los medios para consolidarla y amortizarla”; segundo, el Código Civil de 1984 suprimió toda referencia a la clasificación de los bienes del Estado, lo que hubiera sido trascendente para determinar la embargabilidad o no de estos; y, finalmente, el Código Procesal Civil de 1993 no dijo ni palabra sobre la procedencia de la “acción” ejecutiva contra el Estado. Ahora bien, este último cuerpo normativo sí incluyó una norma que suele olvidarse: la del artículo 616, en virtud de la cual “No proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada (léase, “embargo”) contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades”, o sea, en buena cuenta, indirectamente nuestro CPC vigente consagra la inembargabilidad cautelar de los bienes de todo el aparato estatal. Vale decir que, aun cuando el CPC, en su redacción original, no estableciera expresamente (en el 648) la inembargabilidad de los bienes del Estado, lo hacía sí en el artículo 616. Pero, como para el CPC, solo hay

(19)

Cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. Lima, 1912, p. 296 y ss.

(20)

Así, siempre la exposición de motivos del CPC de 1912, en CALLE, ob. cit., p. 296.

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un “embargo” (el cautelar), era lógico pensar que tampoco en el proceso de ejecución fuera posible embargarle bienes al Estado. Y es así que se llegó a la Ley Nº 26599, que mencioné arriba, a la que le seguirá la famosa sentencia del TC que la declaró inconstitucional(21), así como la Ley Nº 26756 (de la misma fecha de la sentencia del TC), que nombró una comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determinara cuáles bienes del Estado eran susceptibles de embargo, cosa que nunca ocurrió(22). Le seguirá el Decreto de Urgencia N° 055-2001 del 11 de mayo de 2001, el que sin tocar el tema de la embargabilidad de los bienes del Estado y siguiendo un tanto la línea de la Ley Nº 26599, estableció con detalles el procedimiento ante la propia Administración Pública para obtener el pago de sumas de dinero ordenadas por resolución judicial. Luego, vendría la Ley Nº 27684 del 16 de marzo del 2002, cuyo artículo 1 sustituyó el texto del artículo 42 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y cuyo artículo 2 estableció que “solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”. Sobre estas dos últimas normas es que el Tribunal Constitucional, con fecha 24 de enero de 2004, emitió una importantísima y famosa sentencia(23), con la cual se consideró constitucionales tanto el procedimiento establecido en el artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (a seguirse ante la propia administración, post sentencia firme) como el artículo 2 de la Ley Nº 26756, pero le hizo unas “correcciones”: eliminando el adverbio “solo” que aparecía en el artículo 2 de la Ley Nº 26756, y suprimiendo “única y exclusivamente” que aparecía en el primer párrafo del artículo 42 de la Ley Nº 27584. Ergo, inconstitucionales solo los “adverbios”, todo el resto pasó el crisma de la constitucionalidad. Pero la Sentencia del TC, en su extensa fundamentación, nos ha dado la “lectura constitucional” de las normas en cuestión y, sustancialmente, ha indicado que aun cuando no exista una ley que establezca cuáles son los bienes embargables del Estado, “al juez corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público” (así en el fundamento 26)(24).

(21)

Con la sentencia indicada en la nota 18.

(22)

Tómese nota, sin embargo, que el artículo 2 del Reglamento de la Ley Nº 29151 (del 14 de diciembre de 2007), Ley General del Sistema de Bienes Nacionales, D.S. Nº 007-2008-VIVIENDA, del 15 de marzo de 2008, establece cuáles son los bienes de dominio público y cuáles de dominio privado del Estado.

(23)

Emitida en el Exp. Nº 015-2001-AI/TC (y otros que fueron acumulados) j7 .

(24)

¿El considerar que sí procede embargar bienes estatales de “dominio privado” resuelve algún problema? Yo creo que no, máxime si tenemos en cuenta que el someter al Estado a las mismas reglas a las que se somete a cualquier deudor privado deja expuesto al acreedor al mismo ineficiente sistema de ejecución forzada que deben padecer los acreedores “normales”. Lo que sí creo es que con el artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo hemos tomado la vía correcta, pues le hemos dado al acreedor del Estado el camino a recorrer para satisfacer su crédito dentro de las (inevitables) reglas de la legalidad presupuestaria. En efecto, si como dicho en el texto, a principios del Siglo XX, los legisladores procesales consideraron que el acreedor del Estado debía necesariamente dirigirse al Congreso para la

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Un dato importantísimo que emerge de la sentencia del TC es que a lo largo de toda ella, se concibe al embargo como acto de ejecución y no ciertamente como una medida “cautelar”, dándonos a entender a todos (o a todos los que quieran entender), por implícito, que una cosa es un embargo con fines cautelares (que en el caso de ser el Estado el deudor, es absolutamente superfluo) y otra muy distinta el embargo ejecutivo, pues es con él que se sujetan a ejecución los bienes concretos del deudor que servirán de medios para lograr la satisfacción del acreedor ejecutante.

6. El problema del “secuestro conservativo” de bienes muebles Pese a que en la idea que nutre el CPC de 1993, solo había un embargo (el “cautelar”) en él es posible encontrar también otra “idea”: que el “modo” de embargar (rectius, de asegurar los efectos del embargo de) un bien difiere en función del estadio en que se encuentre la tutela jurisdiccional del derecho del acreedor. Ello resulta particularmente evidente en el tratamiento dado por el CPC (en su versión original) al embargo de muebles en posesión del deudor (rectius, probable deudor), que como regla se “asegura” con la entrega en “depósito” al propio “obligado” (art. 649 CPC(25)), es decir, sin privarle de su poder sobre los bienes, produciéndose solo una interversión del título del poder: de propietario (que por cierto no deja de serlo) a depositario, con el surgimiento de los deberes correspondientes (art. 655 del CPC). En cambio, en la versión original del segundo párrafo del artículo 643 del CPC, si el acreedor ya había obtenido un “mandato ejecutivo” (es decir, si ya había iniciado el proceso ejecutivo) era posible “secuestrar” cualquier bien del deudor, entendiéndose por “secuestro” la “desposesión y entrega a un custodio” de los bienes embargados. Ergo, de estas disposiciones se infiere que el CPC tenía una muy embrional idea: si el embargo de muebles tenía (y tiene) por objeto simplemente asegurar la efectividad de una aún “futura” ejecución, bastaba (y basta) simplemente imponerle el vínculo jurídico (o sea, “embargarlos”) y encomendarle el cuidado de los bienes al propio “obligado”; en cambio, si ya se había iniciado la ejecución (rectius, el proceso ejecutivo), la imposición del vínculo a los bienes y su entrega al propio obligado a título de depósito judicial ya no era suficiente, sino que era ya posible la “desposesión” (del ya ejecutado) y la entrega a un tercero (el “custodio”) para que, justamente los “cuidara”, teniéndolos a disposición del juez, a los efectos de su enajenación forzada. En eso, en la visión del CPC de 1993, se centraba el llamado “secuestro conservativo”, que dio lugar a mil y una cuestión sobre su

inclusión de su crédito en una específica partida presupuestal, hoy, a principios del Siglo XXI, con un aparato estatal mucho más complejo y enredado, hemos llegado, en sustancia, a lo mismo, pero le hemos dejado abierta, en extrema ratio, de la vía de la ejecución forzada “común”. Lo importante en toda esta problemática es que tenemos un camino claro a seguir y todos nuestros esfuerzos deben estar enderezados a que ese camino no se transforme en una “vía crucis” burocrática. Yo creo que la sentencia del TC ha hecho lo suyo para que ello sea realmente así. (25)

Salvo, ciertamente, el caso en el que el “obligado” se niegue a ser depositario de sus bienes (¡!), tal como jocosamente lo dispone el artículo 649 del CPC.

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aplicabilidad(26), cuestiones que terminaron con la reforma del segundo párrafo del artículo 643 del CPC, operada por el D. Leg. Nº 1069, que ha establecido como presupuesto específico para conceder un “secuestro conservativo” en el que el solicitante cuente con un título ejecutivo(27). En rigor, todos los problemas suscitados en la praxis se deben a una errónea concepción del “secuestro conservativo”, cual medida cautelar distinta del embargo, cuando en realidad lo único que quiso el legislador fue establecer que solo si se embargan bienes (muebles) estando ya iniciada la ejecución (con la emisión del “mandato ejecutivo”), los bienes podrán ser entregados a un tercero, a efectos de facilitar la labor de ejecución (tasación, remate y entrega del bien al adjudicatario). Si hubiéramos contado con una regulación del embargo con fines ejecutivos, en su sede natural (el proceso de ejecución dineraria), esos problemas ni siquiera se hubieran planteado(28) y (quizá) hubiera quedado claro que cuando se estaba ante un embargo con fines estrictamente cautelares, no se podía privar al (probable) deudor del poder sobre sus bienes muebles, que es en definitiva lo que el legislador quiso establecer con su (enigmático) “secuestro conservativo” y que al parecer nadie entendió (me incluyo)(29).

(26)

La cuestión fundamental fue si un “secuestro conservativo” podía dictarse antes del inicio del proceso de fondo (en el caso de un proceso ejecutivo), lo que siempre (o casi siempre) fue resuelto en sentido negativo (cfr., a modo de ejemplo, el auto de fecha 11 abril del 2000 emitido por la Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima j8 ), con la precisión de que el juez a quo debía dictar la medida “adecuada” conforme a lo dispuesto en el artículo 611 CPC (cfr. los autos de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima j9 y j10 ). Para otros procedía incluso ante causam (cfr. el auto de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima, de fecha 28 de octubre de 1998 j11 ).

(27)

La nueva redacción del segundo párrafo del artículo 643 del CPC es: “Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio”. Con esta modificación se habilita a “secuestrar” bienes (muebles) del deudor también antes de iniciado el proceso de ejecución.

(28)

Lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 643 del CPC, trajo “cola” respecto de su primer párrafo, que regula una medida cautelar del todo distinta: el llamado “secuestro judicial”, medida típica enderezada a proteger la entidad material del bien objeto de controversia. El “secuestro judicial” se llama así para contraponerlo al secuestro “convencional”, viejo contrato típico que la medida judicial emula y que nada tiene que ver con el modo de asegurar los efectos de un embargo trabado sobre bienes muebles. Sin embargo, véase el auto dictado por la (entonces) Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, de fecha 19 de mayo de 1999, en el que se sostiene que el “secuestro judicial” “no puede ser aplicable a un inmueble en litigio, pues para ello nuestro ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida en función que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esta condición” j12 .

(29)

MONROY GÁLVEZ, Juan, en un escrito titulado Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar (por lo que me consta inédito), distribuido en una reunión realizada el 23 de enero de 2009 a convocatoria de la Comisión de Justicia del Congreso de la República sobre las “Modificaciones al Código Procesal Civil”, frente a la reforma del artículo 643 del CPC expresa lo siguiente: “En el Código derogado de 1912 se encontraba regulado el ahora denominado secuestro conservativo, aunque no con ese nombre. En efecto se le llamaba ‘embargo en forma de depósito’. El objetivo de esta medida, regularmente concedida y ejecutada antes del inminente inicio de un proceso ejecutivo (…), consistía en conceder al ejecutante el derecho de empezar el proceso penetrando en la casa del deudor y retirando bienes hasta por el monto que garantice su deuda. Al final del mismo acto se le notificaba el mandato de pago y también el auto de embargo y empezaba así la dinámica propia del proceso ejecutivo. Parte de nuestra tradición judicial, más que nuestra heredada, consistió precisamente en reservar la notificación del mandato de pago para el momento en que se ejecutaba el embargo y se procedía a la desposesión de los bienes elementales (por cotidianos) del deudor. Por cierto muchos eran los casos en que la vergüenza que implicaba para una familia que se produjera el acto descrito tuvo como fundamento un título defectuoso (…), con lo que la iniquidad quedaba perfeccionada. Violencia y desgarramiento pero con ‘arreglo a ley’. No nos pareció exagerado considerar –desde una perspectiva axiológica– que una situación como la descrita, expresada en el descrédito público de la familia, debiera constituir fundamento per se para restringir el uso de esta medida (…). Precisamente lo descrito y otras razones llevaron al legislador del CPC a morigerar el uso del secuestro conservativo. Para tal

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7. Las “intervenciones” como modalidad de “embargo” Si partimos del dato cierto que el embargo cautelar tiene por objeto neutralizar el riesgo de que el deudor distraiga los bienes de su patrimonio, dejando así al descubierto a sus acreedores, resulta obvio que este tenga por objeto bienes ya existentes o, como mínimo, “derechos expectaticios” (cfr. §§ 3-4). Lo que sí sería inconcebible es que se embarguen bienes “futuros”, tal cual los ingresos que genere una actividad económica del (potencial) deudor. Sin embargo, el CPC, perpetuando un craso error del CPC de 1912, ha mantenido el llamado “embargo en forma de intervención”, que no es sino una manera de embargar bienes “futuros”: los ingresos que genere “una empresa de persona natural o jurídica”, a plasmarse mediante el nombramiento de un “interventor-recaudador” (art. 661 del CPC). Lo curioso es que en este supuesto, pese a que nos salimos del ámbito de lo que tiende a neutralizar un embargo (o sea el peligro de dispersión de los bienes que integran ya el activo del probable deudor), el legislador a diferencia del caso apenas visto, no condicionó su “otorgamiento” a presupuesto específico alguno, por lo que podría incluso pedirse (y concederse) conforme a las reglas generales en materia cautelar: es decir, no solo antes de iniciado un proceso de ejecución, sino también antes de iniciado un proceso declarativo (art. 608 del CPC), con la posibilidad de que, de resultar la llamada “intervención en recaudación”, improductiva, el (solo) probable acreedor pueda, ni más ni menos, pedir (y obtener…) la “clausura del negocio” y la conversión de la “intervención en recaudación” a secuestro (art. 664 del CPC) o, en alternativa, la conversión de la “intervención en recaudación” a “intervención en administración” (art. 670 del CPC). Esto que está a años luz de lo que es un embargo con fines cautelares, podría, en cambio, concebirse tranquilamente como medida ejecutiva (no enajenativa) alternativa al remate judicial de los bienes del deudor (tal cual administración judicial italiana, alemana o española). Sin embargo, tal como está regulada (es decir, como medida cautelar) es una invitación a que se use para cualquier cosa menos para “asegurar” una “futura ejecución forzada”(30).

efecto se reguló que este procedía solo cuando se expedía mandato ejecutivo, esto es, cuando se notificaba al deudor el inicio del proceso”. La precisión del principal autor del CPC resulta algo tardía (no me consta que se haya expresado en publicación alguna) y sus muy buenas intenciones, hay que decirlo, bien se pudieron plasmar con una mejor técnica. (30)

El artículo 665 del CPC bajo la sumilla “Embargo en forma de intervención en información” (!), permite que se nombre un interventor a fin de que “recabe” información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica”. Es obvio que esta “medida” poco o nada tiene que ver un embargo y es inadmisible como medida cautelar. Cfr. una curiosa aplicación en el caso resuelto por la Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima, con fecha 4 de abril del 2000 j13 .

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8. Efectos del embargo. Remisión El embargo, como ya indicamos, implica imprimirle a un bien un vínculo: tarde o temprano ese bien servirá de instrumento para lograr la satisfacción del acreedor embargante. En su ciclo “natural”, la liberación de ese vínculo se producirá cuando el embargo agote su función, es decir, cuando a través de la enajenación forzada el bien pase al patrimonio de otro. Pero la meta última del embargo (que es la meta del proceso de ejecución dinerario) es el logro de la satisfacción del ejecutante, ya sea con la atribución del producto de la enajenación forzada del bien (remate judicial) o con el bien mismo (adjudicación “en pago”). A romper ese ciclo natural están enderezadas las llamadas “tercerías”, de las que me ocuparé en los siguientes capítulos.

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Capítulo II LA TERCERÍA DE PROPIEDAD 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad” Con base en el principio de responsabilidad patrimonial, el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio. Este principio, en nuestro ordenamiento es meramente implícito y marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor. Pero, ciertamente, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial –que como está dicho– grava sobre el patrimonio del deudor y se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de la constitución de derechos reales de garantía o cuando, a cualquier título, se adquiere un bien gravado con un tal derecho real. Ello también ocurre cuando una determinada enajenación ha sido declarada ineficaz ex artículo 195 del CC. En todos estos casos, aún perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un “no-deudor”), responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor. Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante. Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “el

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embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”(31). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del producto al ejecutante (vulgo, “pago al ejecutante”) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicación satisfactiva (vulgo, “en pago”) al ejecutante. Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a “vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena. Es así que desde antes se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios(32), a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”(33). Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurídica”(34): tercería “de dominio”(35). Así

(31) Así, Carreras. El embargo de bienes. J.M.Bosch, Barcelona, 1957, p. 99. (32)

La oposición de terceros, como lo señala Punzi, es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: L’applicabilità dell’opposizione del terzo (ex artículo 619 del CPC All’esecuzione in forma especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1960, p. 961 y nota 7. Por su parte señala Liebman, Processo de execução, Saraiva, Sao Paulo, 1946, pp. 176-17, que “establecida por una constitución del Emperador Caracalla, la acción en el Derecho Romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el Derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcée purge la propriété, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”.

(33)

Bove, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien señala que la “ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo” (p. 209).

(34) Así, Ramos MÉndez. Derecho Procesal Civil. 5ª ed., Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 1073. (35)

Widerspuchsklage en el Derecho alemán (§ 771 ZPO) y austriaco (§ 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el Derecho italiano (art. 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el Derecho portugués (art. 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (art. 1046 Código de processo civil).

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se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”. Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla Montero Aroca(36)) o tercería “de propiedad” (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria. Como nuestro CPC, tal como se ha dicho reiteradamente en el Capítulo precedente, no concibe al embargo como acto ejecutivo, sino como medida cautelar, nuestra tercería no viene entendida como una oposición de terceros a la ejecución, sino como un proceso “autónomo” tendiente a que el tercero que ve “afectado” un bien que afirma suyo, obtenga, sustancialmente, la “liberación” del bien del vínculo en que se sustancia el embargo.

2. El problema de la competencia El CPC de 1993 no se limitó a cambiar el “apellido” de la vieja tercería “excluyente de dominio”, sino que en su afán de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) terminó enredando y oscureciendo una materia que estaba por demás clara en la legislación derogada. Y lo primero que oscureció fue la competencia para conocer las tercerías. La lógica nos dice que si la tercería tiene por objeto que el tercero haga valer la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debería hacer valer sus razones ante el propio juez que dictó el embargo. Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993, como sí lo establecía el de 1912 que al respecto era muy diáfano: “las tercerías se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trabó el embargo” (art. 744). El silencio del CPC al respecto es ya, per se, un problema, máxime que el propio CPC ha establecido que “la competencia solo se establece por ley” (art. 5), lo que inevitablemente debería significar que si la ley no ha establecido ninguna regla específica, dado que las tercerías se introducen con demanda, la determinación del juez competente debería regirse por las reglas que se aplican a toda demanda “nueva”, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercería ante un juez distinto del que dictó el embargo(37).

(36) Así, Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. I. Proceso Civil. 7ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 579: “oposición de tercero en la ejecución (no a la ejecución) (...)”. (37)

El que las tercerías sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecución no es per se una anomalía (piénsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las tercerías es el juez civil en virtud del artículo 99 del CPP, regla reiterada en el artículo 308.2 del nuevo Código Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International

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Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atención a la naturaleza incidental de las tercerías(38) o sobre la base de la interpretación de los artículos 100 y 536 del CPC(39), rige la regla de la identidad de juez. Quizá la clave para determinar quién es el juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que, cayendo en un viejo equívoco(40), se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”(41), cosa que obviamente no es tal, pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá, única) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indirectamente indicando el “ante quién” se debe plantear la tercería: como toda “intervención” ante el juez del proceso. Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. Ámbito y objeto de la tercería Con el CPC de 1912 estaba también muy claro que la tercería era un incidente (en principio sumario, art. 749) de oposición a un embargo ya trabado (art. 742),

Foundation for Elections Systems (IFES), Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú, abril del 2004, se sostenga que “Dado que la tercería puede ser interpuesta en cualquier juzgado del país y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecución, cualquier juez del país puede suspender un remate” (así en la p. 7 del Resumen), por lo cual recomienda que “las tercerías solo deben ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecución” (p. 9 del Resumen cit.). La Corte Suprema ha tenido manera de ocuparse de este tema, concluyendo que dado el silencio de la ley procesal, se aplican las reglas generales. Cfr. el auto de fecha 21 de noviembre de 2003 (INH Nº 33-2003), por el que se dirime una contienda de competencia j14 , así como la Sentencia de Casación Nº 3795-2006, del 12 de diciembre de 2006 j15 , en ambos casos se aplican las reglas generales de competencia territorial. (38) Así, Morales Godo. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 19, abril 2000, p. 57, quien señala que “Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz” y ello como consecuencia de “la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal”. (39) Así, Obando Blanco. “Proceso de tercería”. En: Temas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 132, “de la interpretación integral de los artículos 100 y 536 del Código Procesal Civil, la tercería debe ser interpuesta ante el mismo juzgado en que se tramita el proceso cuya resolución afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado”. (40)

Dice con toda claridad Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 579, que “las tercerías no comportan fenómenos de intervención voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las tercerías, el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecución”. Cfr. también, Id., “Tercerías de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecución laboral”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1996, p. 551 y ss.

(41) Cfr. Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas. 1992, p. 54, que nos deja inferir que tercería e intervención excluyente son la misma cosa, tanto que “los conceptos de tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente” (negritas en el texto). En la misma línea, Ledesma. “Litisconsorcio e intervención de terceros”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 3, setiembre 2001, pp. 11 y 18 y ss.; y Carrión Lugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000, p. 309 y ss., quien precisa “que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciación por razones de orden en su tramitación, pero ello no le resta a la participación del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervención excluyente de propiedad”.

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fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate” (art. 743), oposición esta tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo (art. 749) o en todo caso su “limitación” (art. 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercería viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervención de tercero (art. 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo (art. 486 inc. 5) tendiente a que se “reconozca” (art. 100) el derecho de propiedad (arts. 100-533) o “un mejor derecho” (art. 100) de un tercero con relación a los bienes “afectados” por medida cautelar (arts. 100-355) o de ejecución (art. 355). Con lo cual parecería que la tercería –cual “intervención principal excluyente”– tendría por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado”(42) y no –como principalmente siempre fue– el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda. Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atención a lo establecido en el artículo 100 del CPC, y en todos los años de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la “tercería de propiedad” tiene el mismo objeto que el CPC de 1912, es decir, “levantar el embargo”(43) o –recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC(44)– provocar “la desafectación del bien”(45), que es algo que la ley no dice en la regulación de la tercería como sí lo decía claramente el CPC de 1912 (arts. 749 y 755).

4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías Ahora, el dar por sentado que nuestra tercería tenga por objeto “levantar” un embargo, ha traído su secuela en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículo 720 y ss. Sobre este “particular”, quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912, el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del “juicio

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Así lo deja inferir Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Ob. cit., p. 54, cuando señala que “si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propósito de solicitar que se declare la prelación de su derecho” (cursivas mías). Así, la Cas. N° 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998 j16 . “Desafectación” (como antónimo de “afectación”) no era a la fecha de la redacción del CPC vigente expresión “oficial” castellana (cfr. el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 21ª ed., 1992, en el que no aparece). Recién en la 22ª ed. de este (que es del 2001), aparece como derivada del francés “désaffecter” y con el significado de “declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público”. Ciertamente, el uso de la palabra “desafectar” en el artículo 624 del CPC (en lugar de “desembargar” o “levantar el embargo”) era para darle el cariz de norma general a lo allí dispuesto. Pero téngase (siempre) presente que no todas las “disposiciones generales” de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente “generales” (o sea aplicables a todas las medidas cautelares). Así, la Casación N° 991-98/Huánuco, del 1 de diciembre de 1998 j17 .

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ejecutivo” –art. 612– como de la “ejecución de sentencia” –art. 1147–(46)) tanto que al tratar de la “venta” (arts. 683 y ss.) se hacía inequívocamente referencia a los “bienes embargados”. El embargo siendo acto de la ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda, el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (art. 612). Como consecuencia, a estar a que el artículo 742 del CPC de 1912, señalaba que “trabado un embargo (…) puede salir tercera persona, formulando oposición”, nadie podía dudar de la procedencia de un tercería “de dominio” en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecución no se siguiera con ese bien. Nada más. Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hizo tan parcamente que dejó en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”. Ello condujo a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si era “jurídicamente posible” interponer una tercería cuando la ejecución se articulara por los cauces del artículo 720 y ss. del CPC. Sobre el tema se produjo una suerte de anarquía, pues habían casos en los que se afirmaba expresamente su “procedencia”(47) y otros (la mayoría) en que se consideraba “improcedente” por ser “jurídicamente imposible”(48), esencialmente por interpretación del primer párrafo del artículo 2022 del CC (“para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre estos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”). Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría) que “la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real

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Quizá convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. Nº 20236 en relación al juicio ejecutivo), el embargo era el primer acto de la ejecución, si es que tras la intimación de pago (art. 19 D.L. Nº 20236, art. 1147 del CPC) tal no se producía. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 658, podía postergarse el momento del embargo, “Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene interés por el momento en la ejecución del embargo (…). El embargo se trabará en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer”.

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Cfr., la Sentencia de Casación Nº 1245, del 7 de setiembre de 2001, en la que se sostiene que el artículo 533 del CPC “concede legitimidad para obrar al propietario cuyo bien se encuentre en estado de ser rematado” j18 , así como Cas. Nº 4297-2001-Arequipa, j19 , una tercería en la que el tercero alegaba ser superficiario (el derecho de superficie fue constituido con posterioridad a la hipoteca) e increíblemente fue declarada fundada. Los ejemplos son múltiples: cfr., por todas, la Cas. N° 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001 j20 ; Cas. Nº 182003/Arequipa, j21 . Tal es, igualmente, la posición unánime adoptada por los jueces de la Subespecialidad Comercial de Lima (cfr., por todas, el auto emitido por la Primera Sala de la Subespecialidad Comercial de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005 j22 ).

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constituye un petitorio jurídicamente imposible”(49), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el juez (escapando a la previsión del artículo 355 del CPC que solo hace referencia a “medida cautelar o para la ejecución”), por lo que no se podría “dejar sin efecto” por el juez a través de una tercería. Es decir, la “imposibilidad jurídica” de la demanda de tercería oscilaba entre quienes consideraban que existía una imposibilidad por el objeto (petitum: “levantar” una hipoteca o, cuando existía con ese nombre, prenda) y una imposibilidad por el concreto título (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se planteó siquiera el problema debiendo hacerlo(50). La “solución”, auspiciada por muchos(51), la dio el legislador, mediante el D. Leg. Nº 1069 que agregó un párrafo al artículo 533 del CPC que permite el planteamiento de la tercería fundada “en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”. Con ello, el legislador ha puesto solo un “parche” al problema, mas no lo ha resuelto en absoluto, pues, a fin de cuentas ha privado al justiciable (salvo en el inverosímil supuesto de tener el derecho alegado previamente inscrito) del medio para evitar la consumación de una “ejecución injusta por el objeto”.

5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem Otro tema oscurecido por la regulación del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercería, en particular su dies ad quem(52). El CPC de 1912 era sobre ello también muy diáfano. Así disponía su artículo 747 que “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”. La “aprobación de la venta” se producía, tratándose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripción del acta de remate (art. 702, inc. 8) y tratándose de muebles “por el hecho de efectuarse”

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Cfr. el texto completo en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 46, julio 2002, p. 248 y ss.

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Cfr., sobre el tema de la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 46, julio 2002, p. 59. Quizá convenga aclarar que una tercería planteada con relación a una ejecución hipotecaria o prendaria no tendría por objeto “levantar” la hipoteca o la prenda, sino que la ejecución: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero teniéndose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre). Naturalmente un tema así requiere ser regulado con precisión por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000), en sus arts. 696-698.

(51)

Cfr. Lama More, “Comentarios y reflexiones acerca de las tercerías de propiedad contra hipotecas y garantías reales inscritas”. En: Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, 2007, p. 117 y ss. Un particular problema de dies a quo fue el que motivó la emisión de la Cas. N° 1670-2002-Ucayali j23 , que declaró improcedente (por prematura) una demanda de tercería porque el embargo se había dispuesto más no ejecutado. Es mi impresión, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carácter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente’ y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 65, febrero 2004, p. 91 y ss.).

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(art. 706, inc. 10), lo que equivalía a decir “hasta la conclusión del remate”. Si el remate se frustraba por falta de postores podía el ejecutante solicitar su adjudicación (art. 719). Ergo, hasta en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercería era perfectamente admisible. Hoy el artículo 534 del CPC señala que la “tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien”. Ergo, el dies ad quem sería el del “inicio” del remate del bien. Parecería claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo más contradictoria. Así, en algunos casos, se ha considerado que una demanda de tercería es improcedente (por extemporánea) si interpuesta (y admitida) después de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(53), mientras que en otros se ha considerado que “la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a través de la adjudicación en pago al ejecutante”(54), es decir, mucho más allá del momento señalado en el artículo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la “transmisión de la propiedad” se produce a través de un auto emitido post depósito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (art. 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legítimas expectativas de un tercero de buena fe(55).

6. Sigue. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática” A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposición de la tercería y el momento de producción de sus efectos sobre la ejecución pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artículo 534 del CPC establece que debe plantearse antes “que se inicie el remate del bien”, el artículo 536 del CPC establece que es la “admisión” de la (demanda de) tercería la que “suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, que son dos momentos no coincidentes porque entre la interposición y la admisión de la demanda, si se cae entre las garras de los “económicos” artículos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo días, sino meses (…) e incluso años(56)).

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Así, en la Cas. Nº 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000, j24 , sentencia que declara infundado el recurso de casación en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda de tercería.

(54)

Así, en la Cas. N° 35-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001, sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) había declarado improcedente la demanda de tercería por haberse interpuesto después de la fecha señalada para la realización del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N° 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., también, en el mismo sentido, Cas. N° 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002, j25 , sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extemporánea la tercería de propiedad.

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Sobre el tema, cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 35. agosto 2001, p. 39 y ss., especialmente p. 51.

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Cfr. Cas. N° 3231-98, del 2 de julio de 1999 j26 , sentencia que declara fundado el recurso de casación contra el auto de vista que confirmando el apelado había declarado improcedente in limine la demanda de tercería. Entre el auto de

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Por lo cual la demanda de tercería puede bien haber sido interpuesta a tiempo, pero mientras se le “califica” puede producirse la consumación del remate. ¿Quid iuris? Sobre ello reina también el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposición y la admisión se realiza el remate, la tercería es inadmisible por extemporánea(57), mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es óbice a la admisión de la tercería, con la única consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(58). Todo lo cual revela las incoherencias técnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercería como un incidente de oposición del tercero, establecía con toda precisión que la sola interposición de la tercería de dominio suspendía el remate de los bienes embargados “mientras se deci(día) sobre su propiedad” (art. 751). O sea, estábamos ante un caso de suspensión ope legis de la ejecución (en sustancia solo del remate del específico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si habían otros, la ejecución seguía sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensión del remate no se producía en todo caso, pues hacía excepción a la suspensión el que “la ejecución se fund(ara) en un título inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercería no se apoy(ara) en título igualmente inscrito” (art. 752, inc. 1), y cuando se tratara de bienes deteriorables (art. 752, inc. 2), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba “el juicio”, tenía derecho “al valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios” (art. 753). El sistema del Código derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensión del remate como efecto de la mera interposición de la tercería, estableció también que tal suspensión no se producía en los casos en los que el ejecutante tuviera un título inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusión a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en título igualmente inscrito(59).

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improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casación (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., el que motivó mi “Sobre el poder del juez de ‘sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41. febrero del 2002, p. 91 y ss., en el que para admitir una tercería (que era por cierto “de mejor derecho”) se demoraron poco más o menos dos años. Así, la Cas. Nº 522-95, del 12 de agosto de 1997 j27 , e implícitamente en la Cas. Nº 2842-99 j28 , sentencia que declara infundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda en atención a que “cuando se admitió la demanda el bien embargado había pasado a ser de propiedad del ejecutante (…) por adjudicación en subasta pública”, vale decir, que se tramitó todo el proceso y al final se declaró improcedente “por extemporánea”(!). Así, en la Cas. N° 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003 j29 , es interesante evidenciar que en este caso la tercería fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolución es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolución; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realizó el 3 de noviembre del 2000. La tercería había sido planteada con relación a una ejecución de garantías y en primera instancia se declaró infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerándolo un “litisconsorte necesario”. La solución es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisición (si de buena fe) es intocable: cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Ob. cit., p. 51. El derogado D. Leg. N° 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulación de su especial proceso ejecución de garantías, tenía una norma semejante a la del artículo 752 del CPC

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En cambio, el CPC vigente llega a una burda solución: condiciona la “admisión” de la tercería (además del previo control ex artículos 426-427 del CPC) a la existencia “documento público o privado de fecha cierta”, o, en alternativa, al otorgamiento de una garantía “a criterio del juez” (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposición y la admisión) y, por el otro, se establece que es solo la admisión la que (siempre) produce la suspensión del “proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, sin precisar qué del “proceso” en la “etapa de ejecución” se suspende. Quedó como única excepción el de los bienes deteriorables o de conservación onerosa (art. 536), en que se procede sí a la “venta” y una vez producida su “producto” queda “afectado al resultado de la tercería”, o sea que, en este caso parecería que lo que se suspende es el pago al ejecutante. Ergo, una vez pasado el filtro de la admisión, el efecto es la suspensión automática de la ejecución (rectius, suspensión del acto de remate), una suspensión que no admite atemperamiento alguno(60).

7. La rígida tramitación Lo más curioso de la regulación de la tercería en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede “probado” in limine (con documento público o privado de fecha cierta) se le haya dado el cause del proceso abreviado. Y es más curioso si se tiene en cuenta cómo estaba regulada la tercería en el CPC de 1912. Así, conforme con los artículos 749 y 750 (en la redacción tras la reforma operada por el D.L. Nº 21773), existían dos cauces procedimentales posibles para la tercería: a. Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corría traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis días; con la contestación o sin ella, si el “instrumento califica(ba) su propiedad” el juez emitía un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto procedía apelación y recurso de nulidad(61).

de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, podía interponer tercería excluyente, la que solo suspendería el remate si es recaudada con instrumento público inscrito (art. 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del “instrumento público inscrito” incidía no sobre la “admisibilidad” o “procedencia” de la tercería sino sobre la suspensión del remate. (60) Señala Obando Blanco. Ob. cit., p. 132, que en la práctica la suspensión de la ejecución “funciona como una medida cautelar innovativa”. No es ciertamente así, pues la suspensión ex artículo 536 del CPC es automática, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisión de la tercería y no requiere ser pedida por el tercerista. Además, operando automáticamente no pasa por la apreciación (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de “contracautela”, pues la garantía a la que alude el artículo 535 del CPC es un subrogado del documento público o privado de fecha cierta. Hay que señalar que la suspensión de la ejecución ex artículo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garantía. Sobre los inconvenientes de la suspensión ope legis cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Ob. cit., p. 48 y, con más detalle en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”, cit. p. 59 y ss. (61)

El texto original del CPC de 1912 establecía: “Interpuesta tercería excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez días para cada uno. Con la contestación de estos, se mandará alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad”.

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b. En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompañado el documento que la acreditara, se debía “seguir el juicio por la vía ordinaria”. El auto que “ordinarizaba” la causa era apelable, pero no procedía recurso de nulidad. El juez ad quem podía, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercería(62). Luego, se podía plantear la tercería sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando así se hiciera el trámite era incidental, caso contrario se “ordinarizaba” la causa, y estando a que el ordinario era el superproceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) podía probarse de cualquier forma, sin exclusión. Hoy, con el modernísimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercería ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(63).

8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del cpc Pero del trámite incidental del artículo 749 del CPC de 1912 quedó un pequeño rastro en el artículo 539 del CPC que bajo la sumilla “suspensión de la medida cautelar sin tercería” establece: “El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo con el artículo 535”. La redacción de este artículo constituye un desafío para el intérprete por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos que contiene: in primis: ¿qué significa “suspender” una medida cautelar”? Ciertamente, la idea era darle al tercero, cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho más veloz que el de la

(62)

El texto original del artículo 750 del CPC de 1912 establecía que “Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaña documento que la acredite, se seguirá el juicio por la vía ordinaria. El auto que ordinariza la causa es apelable en ambos efectos. Si el Tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, procederá desde luego como se indica en el artículo anterior”. Respecto de esto último, la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem podía fallar la causa “porque no tendría objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importaría un prejuzgamiento sobre la calificación del derecho invocado y colocaría al juez en la condición de máquina” (cfr. en Calle, Código de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 402). La económica solución de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicación) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

(63)

La tramitación de la tercería por el procedimiento “abreviado” tiene un ingrediente pernicioso adicional: según el artículo 490 CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercería, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artículo 195 CC, por considerar que la enajenación a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenación se pueda hacer valer como excepción (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente’ y dies a quo en la tercería de propiedad”. Ob. cit., p. 101 y ss.

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–llamémosla así– “tercería ordinaria”, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de “tercería-incidente” para liberar a su bien del vínculo del embargo sin pasar por “todo” un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender cuál utilidad tendría un tercero de ver “suspendida” la medida(64), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prácticamente un imposible, pues conforme al artículo 656 del CPC (concordante con el artículo 2017 del CC y artículo X del T.P. del Reglamento General de los Registros Públicos) cuando se embarga un bien registrado solo podrá inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es “compatible con el título de propiedad ya inscrito” (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y, si no se ha anotado el embargo, el tercero no tendría nada de que lamentarse, pues este es para él res inter alios. Pero, la inoperancia del artículo 539 y la complejidad de la tercería ex artículo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a “inventarse” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de desafectación inmediata” supuestamente regulado en el artículo 624 del CPC. En rigor, si uno lee (y relee) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada. Así, al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería. Pero, lo que sustancialmente contiene el artículo 624 del CPC es quién responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y, a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las costas y costos afrontados por el tercero(65) e, igualmente, de haber daños, será también aquel el que responda por

(64) Cfr. Mesinas Montero. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad Jurídica, N° 102, mayo 2002, p. 75 donde señala que el artículo 539 del CPC contiene “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la ‘suspensión’ de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”. (65)

En rigor, el artículo 624 del CPC dice que “el peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar”, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (art. 412 del CPC), o sea, “el que pierde paga”. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el “solicitante” de la cautela. Si él gana en el proceso de fondo, tendrá derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante

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estos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”)(66). Así entendido, el artículo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artículo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del artículo 630 del CPC) “canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo(67). Luego, el artículo 624 del CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la tercería ex artículos 353 y ss. Como confirmación está que el artículo 100 in fine CPC para la “tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Subcapítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al artículo 624 del CPC. Como consecuencia, la tercería (dada la inoperancia del art. 539 del CPC) constituye el único vehículo establecido por la ley para que un tercero logre la liberación de su bien del vínculo del embargo. Sin embargo, como decíamos líneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redacción del artículo 624 del CPC, ha inventado una “vía expeditiva y liberada”(68): el “pedido de desafectación inmediata”, que curiosamente se ha convertido en “el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero”(69), en particular, cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difícil tener el “ticket de entrada” (o sea el documento público o privado de fecha cierta) al proceso de tercería (art. 535 del CPC). Es así que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la “desafectación inmediata del bien”, anexando a su “escrito”, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (también,

no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo más tiene que asumir las costas del cautelar, por lo que atañe al pago de la retribución al “órgano de auxilio” (de haberlo). Lo lógico, en cambio, es que él le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberación del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercería). Quizá lo importante de establecer que sea “el peticionante” el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se está liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el así llamado por la ley “afectado”, o sea el supuesto deudor embargado. (66)

Por lo cual, en mi concepto, el artículo 624 debería entenderse así: “Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el juez disponga su desafectación, el peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las circunstancias, a la contracautela”.

(67)

En tal sentido, se puede considerar que los artículos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 disponía en su artículo 243: “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”. Las “responsabilidades” no eran otras que “por las costas, daños y perjuicios”.

(68)

Mesinas Montero. Ob. cit., p. 75.

(69) Así, Mesinas Montero. Ob. cit., p. 74.

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curiosamente) sí pueden permitir formar en el juez la convicción de que el bien “pertenece” efectivamente al tercero. Y como la ley dice “desafectación inmediata”, y como lo “inmediato” es lo que “sucede enseguida, sin tardanza”(70), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si está “fehacientemente” convencido) simplemente dispone, inaudita altera pars (las dos), que se “desafecte” el bien(71). Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificación “social” en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercería el CPC de 1993 exige acompañar documento público o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garantía (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al “expeditivo” y “liberado” pedido de “desafectación inmediata”. Sin duda el CPC de 1912 con su “tercería-incidente” ex primer párrafo del artículo 749 era mucho más racional, funcional y dúctil que el rígido régimen establecido por el “científico” CPC de 1912.

9. La

suspensión

“de

la medida cautelar o de la ejecución” ex

segundo párrafo del artículo 536 del cpc

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposición que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocación sistemática y redacción hacen difícil su comprensión. Me refiero al segundo párrafo del artículo 536 que dispone:

“El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”. ¿Qué quiso decir nuestro legislador? Pues ni más ni menos que lo que con toda claridad disponía el artículo 754 del viejo código: “El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensión o levantamiento del embargo, consignando el importe del crédito reclamado por

(70)

Así, Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, 2001.

(71)

Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Ob. cit., p. 74; En cambio, Obando Blanco. Proceso de tercería. Ob. cit., p. 138, señala que “si bien en la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, sin embargo, la práctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres días a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad”. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del “pedido de desafectación inmediata” que el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) dentro de la regulación del embargo, dispone en su artículo 308.1 (bajo la sumilla “desafectación y tercería”) que “La desafectación se tramitará ante el juez de la investigación preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del Código Procesal Civil”. Sobre el procedimiento que se aplica frente a los “pedidos de desafectación inmuediata”, cfr. el voto de Lama More en el Exp. Nº 98-37987-2264 j30 , así como el auto emitido en el Exp. Nº 99-23931 j31 .

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el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecución y de la tercería. En este caso, si se declara infundada la tercería se pagará al acreedor con la suma consignada”. Es decir, lo que quiso establecer el segundo párrafo del artículo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues –recuérdese– que aquel se refiere a la muy distinta suspensión de la ejecución) es que el tercerista puede, durante la tramitación de la tercería, obtener la “suspensión” del embargo si es que otorga una garantía (siempre a criterio del juez), en cuyo caso tal garantía (que puede ser real o personal) lo será del derecho del acreedor a ver satisfecho el crédito por el cual se embargó el bien si es que, a la postre, la tercería es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho). Nuevamente el legislador, al igual que en el artículo 539 del CPC, utiliza el término “suspensión de la medida cautelar”, solo que en este caso sí tiene un sentido, en particular cuando objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad de este hayan sido “depositados” o “secuestrados”, en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su título de posesión (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo “poder de hecho” sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien. De allí que, “suspender la medida cautelar” puede significar simplemente “suspender” el depósito o el secuestro, vale decir, sin que sin levantar el embargo (o sea el vínculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder “usarla” (se piense en un vehículo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercería tendiente a la liberación del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embargó. Sin embargo, lo que no se entiende es cómo así el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no permita (como lo permitía el CPC de 1912) obtener el “levantamiento” del embargo, tal cual lo establecido en el artículo 628 del CPC para el “afectado” que puede sustituir el objeto del embargo depositando “el monto fijado en la medida” o sustituyendo el embargo con una garantía (para variar…) “a criterio del juez”. También en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(72).

(72)

Tanto es así que el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N° 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003, j32 , sentencia que declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada había declarado improcedente una demanda de tercería porque constituía un “imposible jurídico” levantar un embargo ya levantado. ¿Qué había pasado? Pues que se había embargado “en forma de depósito” un buque. Se plantea la tercería y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder “usarlo” presenta un certificado de depósito judicial para que se levante el embargo y así poder zarpar. El embargo se levanta y la tercería prosigue. Es allí que el a quo declara improcedente la demanda por la razón dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casación fundándose en la violación de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los articulos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues “el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería”. Ello significa que ni el juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo párrafo del artículo 536 del CPC, la Corte Suprema sí (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

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10. Oponibilidad del derecho del tercerista La impresión que tiene el profano de la tercería de propiedad es que ella constituye “una táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”(73). Quizá esa haya sido la idea que nutrió a los autores del CPC de 1993, de allí que para (solo) “admitir” la tercería haya establecido el “requisito” de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento público o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garantía, pensando que así se evitarían tercerías maliciosas. Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las tercerías maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante). Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos. Si la tercería, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar “ejecuciones injustas por el objeto”, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimísimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(74), lo sensato es que el ordenamiento establezca cuándo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crédito con el producto de la enajenación forzada de ese bien. Y es allí donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artículo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercería, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor a ver satisfecho su derecho de crédito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar así en un registro, se aplican, la más de las veces, el mítico principio de “rango” deducible (dicen) del segundo párrafo del artículo 2022 del CC(75) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(76),

(73)

Así, International Foundation for Elections Systems (IFES), Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú. Ob. cit., p. 7.

(74)

(75)

Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitación, servidumbre, o (cómo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este último acto se considera inscribible), derechos con relación a los cuales, por cierto, hasta la reforma operada por el D.Leg. Nº 1069 daba lugar a múltiples discusiones de si eran (de estar inscritos) “cargas o gravámenes” a cancelarse con la transferencia del bien ex artículo 739 CPC. Cfr., entre muchas, la Cas. Nº 638-2006 Lima, del 25 de setiembre del 2006 j33 .

(76)

Cfr., la Cas. N° 403-2001/Piura del 19 de octubre del 2001 j34 .

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con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercería y, en el segundo, infundada. Este problema debe ser resuelto. Y la forma más simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idéntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante “las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro público, que han sido inscritas sucesivamente al embargo”(77), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posición (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (art. 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero. Espero alguna vez verlo. En el entretanto, la solución del contraste quedará a la “suerte”.

11. La

sentencia de tercería y su aptitud de devenir en cosa

juzgada

Respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la tercería surge una pregunta: ¿puede adquirir la “autoridad” de cosa juzgada? La duda proviene de la circunstancia de que la tercería, si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecución (o, por lo menos, conexo a un “futuro” proceso de ejecución cuando su causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisión de la demanda, conforme lo señala el artículo 536 del CPC, determina ex lege la suspensión de la ejecución (rectius, de un acto de esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se libere al bien del vínculo ejecutivo (o cautelar) fundado en la circunstancia de que el tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien. Como consecuencia dado que el objeto de la tercería es sustancialmente “liberar” un bien del vínculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecución (en curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece, un poco en todos lados(78) se ha suscitado la duda de si lo allí resuelto provoque sus efectos solo en el ámbito de la específica ejecución o si más bien pueda también desplegarlos (con eficacia inmutable) al exterior del proceso de ejecución mismo. Para graficar: si se estima la tercería y se libera al bien del vínculo ejecutivo (o cautelar): ¿podrá el tercerista ganador hacer valer lo allí resuelto en otro proceso en donde

(77)

Así, el inc. 1 del artículo 2914 del CC italiano. Cabe señalar que esa es solo una de las normas que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que están justamente regulados entre los arts. 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a nuestro embargo cautelar) v. el artículo 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr., por todos, Miccolis, Giudizi sull’appartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata, Cacucci, Bari, 1994.

(78)

Para el Derecho italiano cfr. las interesantes reflexiones de Bove, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 267 y ss.

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se discuta la titularidad sobre el mismo bien? Viceversa: si se desestima la tercería: ¿el desconocimiento de la titularidad sobre el bien objeto de la ejecución (o de la medida cautelar) precluye definitivamente en un sucesivo proceso cualquier alegación sobre la titularidad del bien en cabeza del tercero? Pues bien, yo creo que la respuesta a estas interrogantes pasa por considerar que si bien el proceso de tercería es un proceso conexo al de ejecución (pendiente o futuro) es siempre un proceso (y no un mero incidente de la ejecución(79)), y como tal la sentencia que le pone fin no puede no adquirir, una vez agotados todos los recursos previstos en la ley, “autoridad” de cosa juzgada ex artículo 123 del CPC. De allí que lo resuelto en la sentencia de tercería sea tan inmutable como cualquier otra emitida en un proceso de cognición plena (como sin duda es el tipo de cognición a que da lugar el planteamiento de una tercería(80)). Pero ello, obviamente, dentro de los límites que el propio artículo 123 del CPC señala, vale decir, que lo resuelto no podrá ser “revisado” (o mejor, “reenjuiciado”) en ningún ulterior proceso entre las mismas partes y no ciertamente cuando el proceso sea entre otras (res iudicata inter alios, tertium non nocet). Así, por ejemplo, si se declara fundada una tercería en atención a que el actor probó la titularidad sobre el bien y que esa titularidad era eficaz (o sea oponible) frente al ejecutante y ejecutado, si en otro proceso seguido por otras partes se embarga el mismo bien, de plantearse otra tercería, los demandados en ese segunda tercería no estarán para nada vinculados a la “autoridad” de la primera sentencia de tercería (que para ellos es inter alios), y la titularidad del tercerista sobre el bien (y, sobre todo, su oponibilidad) podrá siempre discutirse (como podría discutirse en cualquier otro proceso, entre otras partes). Viceversa, si se desestima la tercería, tal desestimación va a producir el efecto (procesal) de que la ejecución siga del todo legítimamente su curso y, a su vez, que esa sentencia sea plenamente eficaz inter partes (y quienes de ellos derivan sus derechos, y entre ellos, el adquirente del bien en el remate), precluyendo que

(79)

Como expresamente se ha consagrado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000) en sus arts. 595 a 604. Específicamente, el artículo 603 señala que “La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada con relación a la titularidad del bien”. Cfr. al respecto Montero ArocaFlorEs Matíes. Tratado de proceso de ejecución civil, II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1575 y ss, en donde una reseña completa de las diversas teorías que doctrina y jurisprudencia esbozaron sobre la naturaleza de la tercería de dominio (como acción reivindicatoria, como acción declarativa de dominio y, finalmente, como pretensión declarativa de exclusión de un bien del embargo). Cfr., además, Vegas Torres (con De la Oliva Santos y Díez-Picazo Giménez), Derecho Procesal Civil. Ejecución Forzosa. Procesos Especiales, 3ª ed., Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 151 y ss., para quien, conforme a lo dispuesto en la nueva ley, “la tercería de dominio es un incidente de la ejecución (...). La pertenencia de los bienes al tercerista o al ejecutado debe ser también enjuiciada, pero solo como antecedente lógico de la decisión sobre el alzamiento o mantenimiento de la traba. El juicio sobre la pertenencia de los bienes no forma parte del objeto de la tercería de dominio y, por tanto, su eficacia se ciñe a la ejecución en curso y no produce los efectos de la cosa juzgada”. Con ello, España ha regresado a las fuentes romanas (v. nota 2 del presente capítulo).

(80)

Que en los procesos de tercería el juez resuelva con base en una cognición plenaria (y no sumaria) se infiere de la ausencia de toda limitación para el tercero –como sí la hay para el ejecutado en la llamada contradicción (ahora, artículo 690-D del CPC) en lo que atañe a lo alegable y a las pruebas que puede ofrecer. Ergo, la cognición del juez en las tercerías es potencialmente plena y como tal apta para que lo que se resuelva conforme a ella adquiera la calidad de cosa juzgada.

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el tercerista perdedor pueda reponer en cuestión la titularidad sobre ese bien (por ejemplo, demandando en reivindicación al tercero adjudicatario del bien ya rematado). Pero, como en toda tercería, por lo general, no solo entra en cuestión la titularidad sobre el bien, sino también su eficacia frente al ejecutante y ejecutado, si en esa sentencia de tercería se determina que el tercerista efectivamente es titular del bien pero que tal titularidad no es oponible frente al ejecutante, nada impide que el tercerista perdedor pueda actuar ex artículo 1954 del CC (o sea por enriquecimiento sin causa) en contra del ejecutado (que injustamente se liberó de su obligación con un bien que no le pertenecía, enriqueciéndose injustamente a expensas del tercerista que resultó empobrecido)(81). Si esto es así, no debería alimentarse duda alguna de que el proceso de tercería termina siempre con una sentencia que está en aptitud de adquirir, entre las partes y dentro de los límites de lo decidido, aquella inmutabilidad de sus efectos que llamamos “cosa juzgada”, tal como lo dispone el artículo 123 del CPC. Como consecuencia, frente a la desestimación de una tercería, si el mismo tercero, frente a las mismas partes y con relación al mismo bien, plantea una segunda fundada ya sea en los mismos hechos o en hechos que habrían podido ser alegados en la primera(82), la excepción de cosa juzgada debería estar más que cantada(83), pues la cosa juzgada cubre, como se suele decir, lo alegado y lo alegable (es decir, lo que se pudo alegar, mas no se alegó). Es más, de no plantearse formalmente la excepción, el juez podría apreciar la existencia de cosa juzgada de oficio(84) (lo que en un caso así es bastante plausible por la identidad de juez).

(81)

Ello mismo sería posible si es que no se plantea la tercería (o se plantea a destiempo) y pese a que el bien pertenecía a tercero se le remata como si perteneciera al deudor ejecutado. En tales casos, nada impide que ex post ejecución, el tercero pretenda ex artículo 1954 del CC la indemnización por el empobrecimiento sufrido como consecuencia de la ejecución realizada (y que provocó la liberación total o parcial del deudor).

(82)

Quizá convenga recordar que el artículo 762 del CPC del 1912, reproduciendo el artículo 1538 de la LEC española de 1881, establecía que “No se permite segunda tercería fundada en título o derecho que ha poseído el que la interpone al tiempo de entablar la primera. La oposición que por esta causa se haga a la admisión de la demanda, se sustanciará como excepción dilatoria”. La idea (obvia) de la norma prohibitiva era la de evitar una sucesión de tercerías con fines únicamente dilatorios, imponiéndole al tercerista el hacer valer todas juntas sus razones, bajo sanción (se diría) de preclusión. La disposición no fue reproducida en el CPC vigente, quizá por considerarse superflua. Cfr., sin embargo, la asombrosa sentencia de Casación Nº1216-2004-Loreto, del 1 de setiembre de 2005 j35 , con la que se declara improcedente la excepción de cosa juzgada planteada en contra de una segunda tercería de propiedad.

(83) (84)

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio (o sea sin necesidad de alegación de parte) la cosa juzgada, cfr. el clásico ensayo de Liebman, Sulla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di cosa giudicata, en Efficacia ed autorità della sentenza, Giuffré, Milano, 1962, p. 171 y ss.

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CAPÍTULO III LA TERCERÍA DE PREFERENCIA DE PAGO Y LA INTERVENCIÓN DE “ACREEDORES NO EJECUTANTES” 1. Principio de responsabilidad patrimonial, par condicio creditorum y sus repercusiones sobre la ejecución singular

Toda ejecución, pero en particular la dineraria, como ya reiteradamente dicho, se funda en un presupuesto de orden sustancial: el que todos los bienes que integran el patrimonio del deudor responden por el cumplimiento de todas sus obligaciones. Este presupuesto, visto desde el ángulo de los acreedores tendría un corolario: todos los acreedores deben tener igual derecho a ser satisfechos con cargo a todos los bienes que integran el patrimonio del deudor (par condicio creditorum). Pero, naturalmente, estas reglas no son absolutas sino que tienen sus excepciones. De hecho, así como no todos los bienes del deudor responden por sus deudas (pues hay algunos que son inembargables), no todos los acreedores tienen los mismos derechos a ser satisfechos con cargo a los bienes del deudor, pues hay algunos que gozan de prioridad frente a los demás. En un sistema de legalidad, corresponde al legislador establecer qué bienes se sustraen de la responsabilidad por las deudas de su titular, en atención (por lo general, pero no solo) a la tutela que quiera brindar al interés del deudor como “persona” frente al antagónico derecho del acreedor a verse satisfecho en su interés creditorio(85), así como cuáles créditos prevalecen sobre otros (estableciendo prelaciones creditorias) en atención a los intereses sustanciales que quiera tutelar (más) frente a otros. Centrándonos en el derecho de los acreedores a ser satisfechos con cargo a los bienes que integran el patrimonio del deudor, resulta obvio que tal “derecho”

(85)

Emblemáticos son los supuestos de inembargabilidad de los incs. 3 (“los bienes que resultan indispensables” para la subsistencia del deudor y los parientes que integran la “unidad familiar”) y 4 (lo “indispensable para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado”) del artículo 648 CPC.

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encuentre su realización en la ejecución, sea esta “singular”(86) o “colectivouniversal”(87). Pero mientras en la ejecución “colectivo-universal” su presupuesto es que haya más de un acreedor insatisfecho (de allí que sea “colectiva”(88)) y que se despliegue sobre todo el patrimonio del deudor (de allí que sea “universal”(89)), en la ejecución “singular” la regla es que esta pueda ser iniciada por un acreedor “singular” para realizar solo bienes “singulares” del ejecutado, lo cual, dependiendo de cómo en un determinado sistema funcione (o no) la (sustancial regla de la) par condicio creditorum, puede conllevar a que la ejecución, originalmente singular desde el ángulo del ejecutante, se abra (como regla) a la participación de cualquier otro acreedor (quirografario o con derecho preferente) en la distribución del producto de la realización del bien singular (habilitándose un concurso de acreedores sobre tal producto) o que solo se habilite tal concurso a favor de aquellos acreedores que consideren que tienen derecho preferente a ser satisfechos con cargo al producto de la realización ese bien singular. Ahora bien, está en la decisión del legislador el hacer funcionar la par condicio creditorum como regla o como excepción. Cuando esa regla funciona realmente como “regla”, es obvio que cualquier ejecución promovida por un acreedor singular puede desequilibrar las paritarias expectativas de los demás acreedores, por lo que resulta inevitable que la ejecución singular se abra a todos, a los efectos de que concurran (in primis, en paridad de condiciones) en la distribución del producto de la realización de los bienes singulares. Cuando el legislador, en cambio, asume la par condicio creditorum como excepción, es igualmente obvio que, in primis, la ejecución esté ideada para satisfacer solo al acreedor que la insta en su propio interés y no en el interés de todo el conjunto de los acreedores. Y el “mecanismo” para plasmar la par condicio creditorum como excepción surge históricamente cuando en el tardo Derecho Romano se supera la vieja ejecución patrimonial universal (en las formas honorarias de la brutal bonurum venditio, primero, y la más blanda bonorum distractio, después(90)) con la consagración del pignus in causa iudicati captum cual procedimiento ejecutivo sobre un bien singular, con la

(86)

Por “ejecución singular” se entiende la que “se realiza sobre un bien singular por parte de un acreedor singular” (así, Satta, Manual de Derecho Procesal Civil, II, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 10).

(87)

En lo que antaño, entre nosotros, era el juicio de quiebra, y, desde 1992-93, en el “administrativizado” procedimiento concursal (en su faz de liquidación del patrimonio del concursado) hoy regulado por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), a seguirse ante la (rebautizada) Comisión de Procedimientos Concursales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

(88)

Esto es así en nuestro ordenamiento concursal vigente. Así dispone el artículo 36.1 de la LGSC que “Si no se presentara más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, en el plazo previsto en la Ley, o si habiéndose presentado más solicitudes, estas hubieran sido denegadas, la Comisión declarará el fin del procedimiento por inexistencia del concurso”.

(89)

“El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales”: artículo 14.1 de la LGSC.

(90)

Sobre estas figuras romanas de ejecución “universal” cfr. Andolina, I presupposti dell’esecuzione forzata nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio “non est inchoandum ab exsecutione”, en Jus, 1968, p. 101 y ss., así como Voci, Esecuzione forzata (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, XV, Giuffrè, Milano, 1966, p. 423 y ss.

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consiguiente preferencia del acreedor “pignorante” frente a cualquier otro sucesivo, procedimiento en el que, justamente, se zanja el principio de que el pignus dispuesto por el magistrado, cual si fuera una prenda convencional, hacía surgir la prioridad del derecho del acreedor a ser pagado con el producto de su subasta pública (prior tempore, potior iure)(91). Prioridad esta que se mantuvo en vida durante todo el Derecho intermedio italiano(92), en el Derecho “coutiumier” francés más antiguo(93) y es la que aún produce el Pfändungsfandrecht alemán (§ 804 ZPO y II ZVG) y austriaco (§ 135, 236 ss. y 300 EO), así como la penhora luso-brasilera y los embargos hispano-latinoamericanos. Y es por demás obvio que en los sistemas en donde (en la ejecución singular) el hecho (procesal) de embargar un bien determinado, da derecho al primer embargante a ser satisfecho antes de quien lo embargue sucesivamente, no se puede hablar de par condicio creditorum, la cual solo podrá funcionar, del todo excepcionalmente, fuera de la ejecución singular y, en sustancia, solo en la ejecución colectivo-universal, con relación a aquellos acreedores que concurran en la masa pasiva sin tener algún derecho de prelación establecido por ley. En cambio, en los sistemas en los que el embargo no crea al interior de la ejecución singular derecho de preferencia alguno, como en el Derecho francés e italiano(94), también en la ejecución singular regirá la par condicio creditorum, por lo que el acreedor instante estará siempre expuesto a que sus pares pretendan ser (justamente, en paridad de condiciones con él) satisfechos en sus expectativas creditorias participando en la distribución del producto de la realización forzada de los bienes sujetados a la ejecución mediante el embargo, salvo obviamente que esos acreedores tengan alguna prelación en su crédito establecida en el derecho sustancial. Y en el vigente Derecho italiano, el principal mecanismo para que los terceros acreedores participen en la distribución del producto de la ejecución es, justamente, la intervención de los acreedores que es lo que, aparentemente, regula nuestro artículo 726 del CPC.

2. La

prioridad del primer embargante en el cpc de 1912, la

función de la tercería de pago y los derechos creditorios derivados del registro

El CPC de 1912, salvando el silencio de su predecesor, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 estableció que el embargo provocaba a favor del

(91)

El pignus in causa iudicati captum fue introducido por el Emperador Antonino Pio en el proceso extra ordinem y, como señala Liebman, Proceso de Execução, Saraiva, São Paulo, 1946, p. 195, “daba lugar a derecho real, siendo por Justiniano equiparado a una prenda convencional (Cód. de pract. pign. 8, 21, 2)”.

(92)

Cfr. Campitelli, Esecuzione forzata (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, XV. Ob. cit., p. 441 y ss.

(93)

Lo indica Zanzucchi, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, 1ª ed., Giuffrè, Milano, 1946, p. 61.

(94)

Sobre la evolución del Derecho “coutiumier” francés y sus repercusiones en el CPC italiano de 1865, cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, cit., p. 60 y ss. Igualmente, Liebman, Processo de Execução, cit., p. 274 y ss.

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acreedor embargante prelación en su crédito. Ello se infería del artículo 647 que establecía:

“Si se embarga bienes que ya lo están en seguridad de otro crédito, la nueva diligencia se estima como reembargo, en cuyo caso el derecho del segundo embargante se hará efectivo en el sobrante que resulte después de pagado el que embargó primero, salvo lo que se resuelva otra cosa en el juicio que corresponda”.

La disposición ponía en evidencia que embargado un bien, el mismo bien podía ser embargado por otro acreedor, en cuyo caso el primer embargante tenía preferencia para ser pagado antes que el segundo (y así sucesivamente). Pero esta preferencia del primer embargante lo era “en principio”, pues era bien posible que otro acreedor pudiera revertir la situación en el juicio que correspondiera. Y tal “juicio” no era otro que la “tercería de pago”. En efecto, en el CPC de 1912 la tercería de “pago” era concebida como una oposición (art. 742) formulada por tercero acreedor a que con el producto del remate del bien embargado se pagara primero al embargante, oposición esta que buscaba o que el crédito del tercerista fuera cubierto con el valor de los bienes embargados antes que el crédito del ejecutante o concurrir con él (art. 743), o sea que “su crédito y el del ejecutante [fueran] pagados a prorrata con el valor un mismo bien” (art. 758). Es así que la tercería de pago era concebida como el medio a través del cual se podía hacer surgir un conflicto entre acreedores (el ejecutante y otros), conflicto a resolverse sobre la base de las reglas de la graduación de los créditos establecidas, inicialmente, en el juicio de concurso de acreedores (arts. 833 y ss.) regulado en el propio CPC de 1912 y, luego, tras la derogación de las normas de tal juicio, con base en lo dispuesto en la Ley Procesal de Quiebras (arts. 110 y ss.). Ergo, resulta claro que la prioridad del crédito derivada del embargo era bastante precaria, pues podía ser destruida por el tercero en el juicio de tercería de pago (y desaparecía con la declaratoria de quiebra(95)). Ciertamente, mientras no se planteara tal tercería, la ejecución singular estaba enderezada a satisfacer el crédito del ejecutante singular. A esto último hacía excepción el que los bienes embargados (luego rematados) fueran bienes inscritos (en aquel entonces, solo inmuebles y naves) y sobre ellos existieran “gravámenes” anteriores o posteriores, pues en tales casos, sin que se

(95)

Cfr. el artículo 64 de la Ley de Quiebras, Ley Nº 7566, que expresamente disponía que “Los embargos y todas las medidas precautorias que se hubiesen dictado en los juicios acumulados, quedarán sin valor desde que se declare la quiebra, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deben realizarse en la quiebra o ingresar a ella”. Este efecto se mantuvo en el Decreto Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración empresarial, en cuyo el inc. 9 del artículo 20 se reprodujo lo dispuesto en el artículo 64 de la vieja Ley. El “vuelco” se produce con el D.Leg. Nº 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, en cuyo artículo 24 inc. 3 se colocó a los acreedores embargantes junto a los hipotecarios y prendarios. Lo que se ha mantenido en el artículo 42 de la LGSC. Ergo, un acreedor embargante ha sido colocado pari gradu con un hipotecario o prendario.

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requiriera acto alguno de iniciativa de los terceros acreedores, al momento del pago al ejecutante, se retenían en depósito los montos de los créditos de terceros, pagándose al demandante con la diferencia (para el caso de los gravámenes anteriores(96)) o pagándose al acreedor ejecutante crédito (y costas, art. 715(97)) y reteniendo en depósito “el valor” de los gravámenes sucesivos(98). En ambos casos, se debía citar a los acreedores. De haber un saldo restante, se entregaba al ejecutado. Como consecuencia, durante la vigencia del CPC de 1912 (y normas conexas), si bien la ejecución singular estaba preordenada a la satisfacción del acreedor ejecutante, para el caso en el cual la ejecución se hubiera llevado a cabo sobre bienes inscritos, jamás los acreedores que tuvieran una hipoteca o hubieran embargado el mismo bien, podrían haber sido perjudicados en sus expectativas creditorias, pues llegado el momento del “pago” al ejecutante, tales expectativas habrían sido resguardadas con la respectiva retención en depósito de las sumas respectivas(99). Tratándose de una ejecución sobre bienes no inscritos o de preferencias creditorias que no resultaran del registro, el camino para evitar que se pagara al acreedor ejecutante en desmedro del “preferente” (o igual) derecho creditorio, no era otro sino el de la tercería “de pago”, caso contrario el ejecutante sería pagado solo con el producto del remate. Un dato más: el artículo 719 del CPC 1912 indicaba que frente a la frustración del remate por falta de postores, el acreedor (se entiende el ejecutante) podía pedir que se le adjudicaran en pago los bienes, pero, tal como lo precisaba el artículo 720; esa adjudicación lo era “sin perjuicio de las hipotecas y embargos anteriores a los de los ejecutantes”, o sea que ellos, pese a la adjudicación, quedaban subsistentes. Luego, tanto en el caso de remate del bien como en el caso de adjudicación en pago, los acreedores hipotecarios o los que hubieran embargado un bien inscrito antes que el ejecutante, podían vivir tranquilos, pues sus expectativas creditorias estaban suficientemente protegidas por el ordenamiento.

(96)

El artículo 713 del CPC de 1912 establecía que: “Consignado el precio en caso de remate, se hará pago al ejecutante. Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves o derechos sobre ellos, presentará el ejecutante un certificado de registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca o embargo anteriores al suyo. Si existe una u otro, continuará en depósito el importe de los créditos, citándose a los acreedores, y se pagará, al demandante con la diferencia”.

(97)

El artículo 715 del CPC de 1912 establecía que “satisfecha la deuda se hará tasación y pago de costas”. Ergo, con el “precio” primero se satisfacía la “deuda” y luego las “costas”. Aquí hay un error pues la “imputación” del producto del remate (a estar a lo dispuesto en el art. 1257 del CC) debería ser primero a intereses, luego a los gastos y luego al capital.

(98)

El artículo 716 del CPC de 1912 establecía que “el saldo se entregará al deudor; pero si se trata de inmuebles, naves o derechos sobre ellos, presentará aquel un certificado que manifieste que sobre el bien rematado no pesan gravámenes. Si existen, continuará en depósito el valor que ellos representen, con citación de los acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondrá á disposición del ejecutado”.

(99)

Nótese, sin embargo, que la retención en depósito a favor de los acreedores hipotecarios o los embargantes no significaba que ellos pasaran a “cobrar” esa suma al juzgado, sino que si antes tenían una hipoteca o un embargo sobre un bien, ahora tendrían una suma de dinero en su lugar, o sea estábamos ante un supuesto de subrogación real. Para “cobrar” tenían que seguir su respectivo “juicio”. Ergo, la ejecución singular seguía siendo subjetivamente singular, pero sin que ella pudiera afectar los intereses de los acreedores hipotecarios o a los embargantes anteriores.

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No se olvide además que tratándose de bienes inscritos, la consignación del “precio” de su remate no purgaba ex lege los gravámenes inscritos pues ex artículo 718 del CPC del 1912 (que por cierto se refería solo a las hipotecas), se requería que el “interesado” (o sea el adjudicatario del bien rematado) así lo solicitara, “expidiéndose para ello mandamiento en que se exprese la aplicación dada al precio del remate”.

3. El desbarajuste “sistémico” del cpc de 1993 Con el advenimiento del CPC de 1993 se produjo un auténtico desbarajuste “sistémico”, y ello no solo y no tanto por haberse “trasladado” la “sede” de las normas del embargo (de la ejecución dineraria al cautelar), sino, sobre todo, por haber abierto la puerta de la ejecución a terceros acreedores no se sabe bien bajo cuáles presupuestos. En efecto, el CPC de 1993 pese a mantener el “principio” de que el embargo crea prelación en el crédito del embargante (cosa que solo con aguda fantasía se infiere del artículo 639 del CPC, norma colocada entre las que regulan ¡el procedimiento cautelar!(100)) y mantener a la tercería de “pago” para que el tercero acreedor pueda hacer valer (solo) su “derecho preferente a ser pagado” con el “precio” de los bienes “afectados por medida cautelar o para la ejecución (art. 533)(101), introdujo el artículo 726 del CPC, que según reza su sumilla regularía la “intervención de otro acreedor”. Según se lee en el mencionado artículo, el “presupuesto” para la intervención de “otro acreedor” sería el de tener “afectado el mismo bien”. Y como para el CPC un bien resulta “afectado” tanto cuando se “embarga” como cuando sobre él se ha constituido hipoteca o prenda, podemos considerar que ese “otro” o es un acreedor hipotecario, o es un acreedor prendario o es un acreedor embargante del mismo bien (en otro proceso). Ergo, no cualquier “otro acreedor” podría “intervenir” en una ejecución pendiente, sino un “otro” que de alguna forma tiene vinculado su crédito con el bien objeto de ejecución. La ley no precisa si es que ese acreedor hipotecario, prendario o embargante deba ser anterior o posterior al embargo (o a la hipoteca o la prenda) del ejecutante, por lo cual, podría bien tratarse tanto de un “otro” con un crédito preferente al del ejecutante o también uno cuyo derecho de crédito esté subordinado a la previa satisfacción del ejecutante.

(100) Dice el artículo 639 del CPC que “Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución”. (101) La tercería de preferencia de pago padece de los mismos defectos que su “prima” la tercería de propiedad. In primis, en lo relativo a la competencia para conocer de ella. Sobre el tema de la competencia, cfr. la insólita Casación Nº 32022006-Lima, del 14 de mayo de 2007, en la que, ni más ni menos, se considera que la competencia la tiene el ¡ejecutor coactivo! j36 .

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Pero lo más sorprendente es que el artículo 726 del CPC establece dos momentos para la intervención: la primera “antes de su ejecución forzada” y la segunda “después”. El que la intervención ocurra “antes” o “después” parecería más que relevante, pues si es “antes”, el derecho del acreedor interviniente dependerá “de la naturaleza y estado de su crédito” (en donde entraría a tallar, justamente, el que el embargo, la prenda o la hipoteca sean anteriores o posteriores al embargo, prenda o hipoteca del ejecutante), mientras que si es “después”, solo tendría derecho al remanente “si es que lo hubiere”. Las consecuencias entre el “antes” y el “después” resultan absolutamente incomprensibles pues ese “antes” y ese “después” hacen referencia a la “ejecución forzada”, y si la intervención es posterior a la “ejecución forzada”, a estar a lo previsto en el artículo 727 del CPC, resultaría que el “otro” acreedor estaría interviniendo en un proceso acabado, por lo que el último párrafo del artículo 726 del CPC resultaría ser una simple burla(102).

(102) Quizá el “antes” y el “después” del artículo 726 del CPC sea una versión “incomprendida” de los arts. 49 a 52 del proyecto (mío) que tuvo a la vista la Comisión Revisora del Código Procesal Civil, en donde, partiendo de la premisa de que el embargo no alteraba en nada la situación sustancial del crédito (en el sentido de que un quirografario seguía siendo un quirografario, y un hipotecario un hipotecario), la intervención de otros acreedores estaba prevista en dos momentos: a) antes de la convocatoria a remate (que presuponía ya la aprobación de la tasación de los bienes embargados); b) después de la convocatoria, en cuyo caso si quien intervenía era un quirografario podía solo participar en la distribución del producto del remate con lo que sobrara tras el pago al ejecutante. Si en cambio el interviniente tenía alguna prelación sustancial en el crédito, el antes y el después era indiferentes. Un dato: mi proyecto no preveía la tercería de pago, pues ella era, justamente, sustituida por la intervención, con la posibilidad de oposición al crédito del interviniente tanto por parte del deudor (art. 108) como de los otros acreedores (art. 109 y ss.). Para mi propia serenidad de espíritu transcribo los artículos de mi proyecto sobre la intervención: “Artículo 49. Intervención de los acreedores privilegiados Pueden intervenir en el proceso de ejecución todos aquellos acreedores del ejecutado a los que se les haya notificado el mandato ejecutivo, siempre y cuando su crédito conste en título ejecutivo, aun cuando este no sea aún exigible por razón del plazo. Para tal efecto, deberán acompañar a su demanda de intervención su título ejecutivo. Artículo 50. Intervención de los acreedores quirografarios Pueden intervenir en la ejecución los acreedores quirografarios del ejecutado, siempre y cuando su título ejecutivo reúna los requisitos del artículo 4. Artículo 51. Intervención oportuna La demanda de intervención debe interponerse antes de la convocatoria a remate judicial o la concesión de usufructo judicial de los bienes embargados. La intervención oportuna de los acreedores tanto privilegiados como quirografarios, da derecho a los intervinientes a participar en la distribución del producto según la prelación de su crédito. Igualmente, la intervención oportuna da derecho a los intervinientes a promover los actos de ejecución. Tratándose de una ejecución sobre bienes muebles, cuando el valor del bien embargado no cubra la totalidad de los créditos, los intervinientes tienen la carga de solicitar la ampliación del embargo a otros bienes muebles, caso contrario solo tendrán derecho al remanente, una vez satisfecho el derecho del ejecutante. Artículo 52. Intervención tardía Los acreedores, tanto privilegiados como quirografarios, pueden intervenir en la ejecución, antes que se proceda a la distribución del producto de la ejecución. La intervención tardía de los acreedores quirografarios les da derecho a percibir únicamente el remanente del producto de la ejecución, una vez satisfechos los créditos del acreedor ejecutante y de los acreedores que han intervenido oportunamente. Los acreedores privilegiados que intervengan tardíamente, concurren a la distribución del producto en razón de su causa de prelación. La falta de intervención de los acreedores privilegiados determina la extinción de su causa de prelación, siempre y cuando hayan sido regularmente notificados con el mandato ejecutivo”. Cfr. el resto del proyecto en mi El proceso de ejecución, Rhodas, Lima, 1998, p. 513 y ss.

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Pero, he aquí lo perverso de ese último párrafo: si ese “otro” acreedor (potencial “interviniente”) resulta ser un embargante, un hipotecario, un prendario (o un privilegiado inscrito(103)), si no interviene “antes de su ejecución forzada” (o sea, entendámoslo, antes que la ejecución culmine) pierde todo derecho a ser pagado antes o después que el ejecutante, pues a diferencia del CPC derogado el vigente ha eliminado las antes recordadas previsiones de sus artículos 713 y 716, con la consecuencia de que si por ventura los acreedores “preferentes” no toman conocimiento de la existencia de la ejecución sobre el bien embargado, hipotecado o prendado antes de que esa ejecución concluya ya sea a través del pago al ejecutante o la adjudicación del bien, perderán no digo la prelación en su crédito (de haberla) sino el vínculo de ese crédito con el bien (o el producto de su remate), pues a estar a que la enajenación forzada (remate o adjudicación) purga el bien de todo gravamen (inc. 2 del artículo 739 del CPC) estos acreedores, de gozar de una prelación en su crédito, corren el grave riesgo de volverse puros y simples quirografarios y sin posibilidad ya de hacer valer esa prelación tan siquiera sobre el producto del remate(104). Y es aquí donde se evidencia el desbarajuste sistémico operado con el CPC de 1983: la intervención de otros acreedores en una ejecución singular es una institución acorde con aquellos sistemas jurídicos en los que rige fuertemente el principio de la par condicio creditorum y en los que el embargo no crea prelación en el crédito, estando, como ya dicho, el acreedor ejecutante siempre expuesto a que, en cualquier momento, intervenga otro acreedor con la alta posibilidad de que, al final de la ejecución, el producto del remate de los bienes embargados sea distribuido entre muchos. Y en un sistema así es sensato que para atemperar esos riesgos, se establezcan dos momentos para la intervención: una intervención oportuna y una tardía. Eso es lo que se hizo en Italia con el CPC de 1940, en los que, grosso modo, la intervención oportuna es antes de la audiencia, de autorización para la venta forzada del bien embargado(105); mientras que la tardía es la que ocurre después de tal audiencia(106). Y ello se explica porque hasta antes de tal audiencia, el embargo podría ampliarse a

(103) Tal es el caso del privilegio fiscal del artículo 6 del Código Tributario, en cuyo segundo párrafo se establece que “La Administración Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoluciones de Determinación, Órdenes de Pago o Resoluciones de Multa (…)”. (104) El tema es absolutamente angustiante, máxime si tenemos en cuenta el efecto purgatorio de “todo gravamen” que produce el auto de adjudicación conforme al inc. 2 del artículo 739 del CPC, pues pese a que la tercería de preferencia de pago puede plantearse hasta que no se pague al ejecutante (ello se infiere o se debería inferir del artículo 537 del CPC), una vez inscrito el auto de adjudicación, el acreedor que derivaba su preferencia del derecho real de garantía o del privilegio inscrito, ya no podría alegar su “preferencia”, pues esta ya está “cancelada”. De pesadilla. Sobre la oportunidad para el planteamiento de la tercería cfr. la (equivocada) Cas. Nº 693-2004-Loreto j37 . (105) Cfr. el artículo 525 (para la expropiación mobiliaria) y el artículo 563 (para la ejecución inmobiliaria) CPC italiano, en ambos se dice que la intervención de los acreedores no debe ocurrir después de la primera audiencia para la autorización del remate. (106) Cfr. los artículos 528 y 565 (ambos con sumilla intervención “tardía”) CPC italiano que se refieren a la intervención de los quirografarios posaudiencia de autorización del remate, los cuales concurren en la distribución de la parte de la suma obtenida que sobra tras la satisfacción de los derechos del acreedor embargante y de los de los intervinientes oportunos.

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otros bienes (asegurando una mayor posibilidad de satisfacción de la pluralidad de acreedores), mientras que después ya no sería posible, por lo cual los intervinientes tardíos concurren en la distribución del producto solo en el remanente, una vez satisfechos el ejecutante y los intervinientes oportunos. Naturalmente, de tener los intervinientes derecho de prelación (derivado de una prenda, hipoteca o privilegio legal), es indiferente que intervengan oportuna o tardíamente, pues hasta que la ejecución no concluya su prelación podrá ser hecha valer en esa ejecución singular(107). Un dato importante es que en el Derecho italiano no se procederá a autorizar la venta forzada de los bienes embargados (o su adjudicación), si es que los acreedores privilegiados no han sido “avisados” de la existencia de la ejecución(108). Y si estos, regularmente notificados, no intervienen antes de que la ejecución concluya, es su problema, pues perderán su prelación creditoria. Ergo, para introducir en nuestro sistema de ejecución uno de apertura a otros acreedores (aunque ligados de alguna forma a los bienes objeto de la ejecución) tal cual se hizo en el artículo 726 del CPC, en sustitución del “sistema” de los artículos 713 y 716 del viejo Código, se requerían algunas “garantías”: in primis, que tratándose de bienes registrados de cuyo registro se desprendiera la existencia de otros embargos, de prendas, de hipotecas o de privilegios inscritos, se debiera notificar a los relativos acreedores la existencia de la ejecución como requisito para siquiera convocar a remate, pues no hay que olvidar que la adjudicación del bien rematado purga ex lege todos los gravámenes, por lo que si no se les avisa la pendencia de la ejecución corren el riesgo de perder su “garantía”. Ello no se ha hecho (salvo, el arcano segundo párrafo del art. 690 del CPC(109)), con la consecuencia de que un acreedor que tenga un derecho de prelación derivado de un embargo previo, de una hipoteca, una prenda o de un privilegio inscrito, puede fácilmente ser burlado en sus expectativas creditorias. Y sin dejar de decir algo más: cuando un acreedor que no es el ejecutante interviene, lo hace para hacer valer su crédito (preferente o no). Si para iniciar (y proseguir) una ejecución se requiere de “título ejecutivo” o “título de ejecución”

(107) Cfr. los artículos 528 (segundo párrafo) y 566 del CPC italiano, que establecen que los acreedores que tienen derecho de prelación sobre los bienes embargados, aunque su intervención sea posterior a la audiencia de autorización para el remate, concurren en la distribución del producto en razón de sus derechos de prelación. (108) Así señala el artículo 498 del CPC italiano: “Aviso a los acreedores inscritos.– Deben ser advertidos de la expropiación los acreedores que sobre los bienes embargados tienen un derecho de prelación que resulte de registros públicos. (…) A falta de la prueba de tal notificación, el juez no puede pronunciarse sobre la instancia de adjudicación o de venta”. (109) El segundo párrafo del artículo 690 del CPC, en su redacción original establecía que el “mandato ejecutivo o de ejecución” debía notificarse al tercero que pudiera resultar “afectado” con la ejecución. ¿Quiénes eran esos terceros? Podían ser muchos. In primis, el tercero acreedor que justamente tenía “afectado” (o sea embargado, hipotecado, prendado) el mismo bien objeto de la ejecución singular. Con la reforma operada del artículo 690 del CPC por el D. Leg. Nº 1069 (aparte del nombre del “mandato”) se ha agregado que “si se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme al artículo 435” (o sea, por edictos). El agregado poco agrega, in primis porque sigue sin saberse quiénes son esos terceros y sigue sin establecerse lo que ocurra si no se notifica a ese (misterioso) tercero. Sobre este por demás angustioso tema, cfr. la “salida” del Juez Civil de Pisco, tomada en el auto de fecha 31 de agosto de 2006 (Exp. Nº 2005-132), en el que frente a la no notificación del “mandato ejecutivo” al acreedor hipotecario, adjudicó el bien al acreedor ejecutante manteniendo vigente la hipoteca j38 .

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(art. 689 del CPC), debería como mínimo exigirse que lo mismo se requiriera para el “interviniente”(110). Pero no solo, así como el ejecutado tiene la oportunidad para plantear la llamada contradicción en contra del ejecutante (hoy “concentrada” en el art. 690-D del CPC) es por demás obvio que igual derecho debería tener el mismo ejecutado en contra del “interviniente”. Sobre ello nada dice el CPC. Igualmente, el acreedor ejecutante debería tener su “momento” para cuestionar el crédito (y de ser el caso, la preferencia) del “interviniente”. Nada de ello está previsto en el CPC, salvo la lacónica posibilidad de “observación” al “auto” en el que el juez debería establecer el cómo se distribuya el producto del remate, tal cual resulta en segundo párrafo del artículo 747 del CPC. En pocas palabras, el artículo 726 del CPC puede crear (también) indefensión tanto en el ejecutado como en el ejecutante. Ello ciertamente no ocurre cuando el medio para hacer valer una preferencia creditoria es la tercería de pago, pues en ese proceso, acreedor ejecutante y ejecutado son colocados (paritariamente) por la ley como demandados, por lo que, tanto la existencia del crédito como su preferencia en relación al ejecutante, contará con el oportuno espacio de discusión(111). En atención a ello, no sorprende que del artículo 726 del CPC se haya auspiciado su derogación(112), pues él constituye un “injerto” tomado de un modelo muy complejo de ejecución (como lo es el italiano fundado en una par condicio creditorum fuerte) abierto a la intervención de otros acreedores, incompatible (sin las debidas garantías) con un sistema como el peruano, fundado en que la ejecución singular es para la satisfacción de un acreedor singular y teniendo los terceros acreedores la tercería de pago como vehículo ordinario para hacer valer sus preferencias creditorias.

4. El problema de la adjudicación “en pago” Pero el artículo 726 del CPC puede ser fuente de ulteriores complicaciones cuando frente a la frustración del remate algún acreedor (ejecutante o interviniente) pide su adjudicación “en pago”.

(110) Que lo que, tras mil disputas, se ha establecido en la reciente reforma del proceso civil italiano operada con la Ley 80, del 14 de mayo del 2005. Sobre esta reforma cfr. Capponi, Note a prima lettura del c.d. decretone competitività in relazione a taluni aspetti concernenti l’esecuzione forzata, en www.judicium.it; así como Fabiani, “Intervento dei creditori”. En: Il Foro italiano. V, 2005, c. 116 y ss. (111) En el procedimiento concursal, las solicitudes de reconocimiento de créditos son puestas en conocimiento del deudor concursado para que “exprese su posición” (art. 38.1 de la LGSC) y los demás acreedores pueden oponerse a las resoluciones de reconocimiento de los otros créditos (art. 38.4 de la LGSC). Ergo, tanto deudor como los otros acreedores tienen asegurado su “espacio de discusión” sobre los créditos en concurso. (112) Cfr. Liñán. “La intervención de acreedores en el proceso de ejecución”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 97 y ss., espec. p. 105 en donde se dice que “mientras no exista una regulación adecuada sobre la intervención de los acreedores del ejecutado, consideramos que el 726 del Código Procesal Civil debería ser derogado”.

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Sobre ello, el CPC brilla por su parquedad. Así dispone el artículo 745 del CPC que “Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, procederá solo si hay acuerdo entre ellos”. Ergo, parecería, si no hay acuerdo, se deberá seguir tratando de rematar el bien. ¿Quid, si no son varios los “interesados”, sino solo uno? Según el texto original del CPC, frustrado el remate por falta de postores, “el ejecutante o el tercero legitimado” (que supongo era el interviniente ex artículo 726 del CPC o al tercerista) podía solicitar “la adjudicación en pago del bien por la base de la postura que sirvió para la última convocatoria, oblando el exceso sobre el valor del su crédito, si hubiere” (art. 744 del CPC original). Con la modificación del artículo 744 del CPC operada con la Ley Nº 27740, lo que antes decía ese artículo ahora ha pasado al tercer párrafo del artículo 742 del CPC que ha suprimido la posibilidad de que el “tercero legitimado” pueda pedir la adjudicación, pues el texto ahora vigente solo hace referencia al ejecutante. Pero sea quien fuere, quien tome la iniciativa de la adjudicación, la presencia de más de un acreedor debe significar que de todos los relativos créditos se haga la liquidación ex artículo 746 del CPC, lo que ya de por sí es un problema respecto a los intervinientes pues esa liquidación es de intereses, costas y costos, y como ya se dijo, no se sabe bien si esos intervinientes deben ser “titulados” (o sea si deben intervenir fundándose en un título ejecutivo), por lo que no se tiene la certeza sobre cuál base se pueda hacer esa liquidación. Y si ello es así, y concurren acreedores con diversas causas de prelación, surge el problema del por cuánto adjudicar “en pago”, de si el que obtiene la adjudicación es un tercero y no el ejecutante, si tiene al menos que reembolsarle las costas y costos, etc. Ergo, la intervención de “otro” acreedor, puede dar lugar a problemas de difícil solución porque la ley, mezclando sistemas de ejecución del todo disímiles, poco o nada ha previsto cuando se presenta una tan complicada situación. Todo lo indicado nos revela que nuestro sistema de ejecución singular no está listo para albergar en él un concurso de acreedores, pues para ello se requiere una serie de “adaptaciones”, a fin de que no se creen situaciones de indefensión para nadie y que, a la par, se asegure que las prelaciones establecidas en el derecho sustancial sean adecuadamente respetadas pero que ellas sean, también, adecuadamente discutibles en el concreto. Que es lo que (más o menos) asegura la tercería de pago.

5. El problema de las costas Unas últimas palabras sobre las costas y costos de la ejecución. Cuando alguien toma la iniciativa de la ejecución tiene que asumir todos sus costos. El “premio” vendrá al final cuando, rematado el bien, se tenga finalmente dinero líquido para que esos gastos le sean, al que los asumió, reembolsados.

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Sobre el reembolso de las costas de la ejecución el CPC nada dice. Y tampoco lo dice donde debería decirlo: en la regulación de la tercería de pago. ¿Quid, si el tercerista gana en atención a que se determina que él debe ser “pagado” antes que el ejecutante? Lo mínimo sería que al ejecutante se le reembolsaran las costas de la ejecución (las que hubiera asumido él, obviamente)(113). Y lo propio hay que decir cuando, ex artículo 726 del CPC, el interviniente se lleve la parte del león. Lo contrario sería admitir un enriquecimiento sin causa. Y no creo que podamos, del todo tranquilamente, admitir que a través de institutos procesales imperfectos promovamos empobrecimientos/enriquecimientos sin causa.

(113) La LEC española (LEC 2000) en su artículo 620.2 señala que si “la sentencia estimase la tercería de mejor derecho, no se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en esta hasta el momento en que recaiga la sentencia”.

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jurisprudencia vinculada

Embargo de bienes de la sociedad de gananciales

J1 J1 EXP. Nº 97-38117-2601 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 19 de noviembre de 1999

Autos y vistos Por mayoría;

Considerando Además: Primero.- Que, de las copias del principal, corrientes en este cuaderno se comprueba que, efectivamente, uno de los demandados es don Guillermo Parodi Huayanca y no la sociedad conyugal formada con la recurrente. Segundo.- Que, a mayor abundamiento, de la resolución fotocopiada a fojas cincuentidós a cincuentitrés, y de las actas de fojas cincuenticinco y cincuentiséis, se comprueba que la medida cautelar de su referencia se ha dictado y trabado únicamente sobre los derechos y acciones correspondientes a dicho ejecutado en los inmuebles de su materia. Tercero.- Que, en tal virtud, la desafectación que se pretende no solo carece de razón sino que, principalmente, tiene la notoria intención de desproteger y burlar los derechos del ejecutante. Cuarto.- Que, si bien para fines procesales el artículo sesenticinco del Código Procesal considera a la sociedad conyugal (debía decir más apropiadamente sociedad de gananciales), como patrimonio autónomo, ello no hace inembargables los bienes que pertenezcan a dicha sociedad, puesto que los únicos bienes inembargables son los que enumera el artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal citado, entre los que no se encuentran los de la sociedad de gananciales. Quinto.- Que, inclusive, debe tenerse presente que [en] el régimen de sociedad de gananciales, además de los bienes sociales, llamados anteriormente bienes comunes, puede haber bienes propios de cada cónyuge; los que con arreglo al artículo trescientos tres del Código Civil cada titular, además de administrarlos libremente, puede gravarlos o disponerlos cuando quiera. Sexto.- Que, a mayor abundamiento, la sociedad de gananciales puede nacer sin bienes, y fenecer sin nunca haberlos tenido; como igualmente puede continuar existiendo aun cuando haya perdido los que tenía. Sétimo.- Que, acorde con lo anterior, cualquiera de los cónyuges puede ser accionado en sus bienes propios, o en su parte de los gananciales, como surge de los artículos

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EUGENIA ARIANO DEHO trescientos siete y trescientos ocho del Código Sustantivo, sin que ello disuelva la sociedad de gananciales, toda vez que esta sociedad fenece únicamente en los casos del artículo trescientos dieciocho, en el último de los cuales se comprende la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, a la que se refiere el artículo trescientos treinta del acotado. Octavo.- Que, en tal virtud, es erróneo afirmar que por las deudas contraídas por uno de los cónyuges no puede embargarse, e inclusive rematarse un bien propio del deudor o su parte en uno de los bienes sociales, porque ello se encuentra contradicho por el artículo trescientos ocho citado, según el cual por las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes propios del otro; es decir, que sí responden por esas deudas su parte en los sociales y, obviamente sus bienes propios; e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron en provecho de la familia también responden por ellas los bienes propios del otro, y con mayor razón su parte en los sociales. Noveno.- Que, en consecuencia, resulta de tácita claridad que es inembargable y subsanable en sede judicial la parte que en dichos bienes sociales corresponde al cónyuge deudor, y con mayor razón los bienes propios que tenga en esa sociedad de gananciales: CONFIRMARON el auto apelado, resolución número cinco, obrante en fotocopia certificada a fojas setenticuatro, su fecha catorce de julio último, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de desafectación formulada por doña Ana María Mendiola Fernández de Parodi, en los seguidos por el Banco Continental con Guillermo Parodi Huayanca sobre obligación de dar suma de dinero; y lo devolvieron. SS. RAMOS LORENZO LAMA MORE

Los fundamentos del voto del señor Lama More son los siguientes

Suscribo el voto del señor Ramos Lorenzo solo en la parte resolutiva; por sus fundamentos y

Considerando Además: Primero.- Que, el embargo de los derechos, y acciones que el ejecutado tiene en el bien social, es jurídicamente posible y no afecta la naturaleza de los bienes comunes de propiedad de la sociedad conyugal que integra el ejecutado. Segundo.- Que, sin embargo, sobre dicho embargo no podrá ejecutarse el remate, en la medida que no se conozca el porcentaje que le corresponde a cada cónyuge, pues ello solo será posible una vez fenecida la referida sociedad y practicada la liquidación correspondiente, conforme lo señalan los artículos trescientos dieciocho, trescientos veintidós, y trescientos veintitrés del Código Civil.

El voto en minoría del señor Ferreira Vildozola, vocal ponente es como sigue

Considerando Primero.- Que, conforme a lo dispuesto en el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, la sociedad conyugal conforma un patrimonio autónomo y si se afectan los derechos y acciones de cualquiera de ellos, es evidente que va a afectar el derecho del otro, independientemente de que se embargue solo la parte que corresponde al cónyuge deudor en caso de liquidación, por la especial naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil que importa derechos y obligaciones más allá de una simple copropiedad, pues estos tienen que ver más con el débito conyugal. Segundo.- Que, siendo esto así, y constando de lo actuado en el proceso principal que solo ha sido emplazado el cónyuge y no la desafectante, quien tenía interés legítimo para defender el patrimonio común, conforme al artículo noventitrés y seiscientos noventa del Código Procesal Civil: MI VOTO es por que se REVOQUE la resolución apelada de fojas setenticuatro, su fecha catorce de julio del año en curso, que declara improcedente la solicitud de desafectación; REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la solicitud, debiendo el a quo disponer el levantamiento de la medida cautelar; y se devuelva. SS. FERREIRA VILDOZOLA

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J2 J1 EXP. Nº 99-24555-2165 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 27 de setiembre de 1999

Autos y vistos Interviniendo como ponente el señor Ramos Lorenzo; y

Considerando Primero.- Que, conforme a los artículos 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, y I del Título Preliminar del Código Procesal Civil toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses con sujección a un debido proceso. Segundo.- Que, los únicos bienes inembargables son los precisados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, entre los que no se encuentran, en todo o en parte, los de la sociedad de gananciales. Tercero.- Que, de otro lado, el numeral 616 del mismo Código Adjetivo precisa los casos en que no proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada; entre los que tampoco está comprendida la referida sociedad de gananciales y sus bienes. Cuarto.- Que, en consecuencia, es erróneo el argumento del Juzgado de no poder embargarse la participación de uno de los cónyuges en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se encuentra contradicho por el artículo 308 del Código Civil, con arreglo al cual por las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes personales del otro, pero sí la parte del deudor en los sociales y, obviamente, sus bienes propios.

Quinto.- Que, inclusive, si se prueba que dichas deudas se contrajeron en provecho de la familia, responden por ellas los bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. Sexto.- Que, en consecuencia, resulta de tácita claridad que sí es embargable la parte que de dichos bienes corresponde al cónyuge deudor, pues de lo contrario se propiciaría a la burla de los derechos ajenos y el fraude deliberado a las obligaciones contraídas.

Sétimo.- Que, los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autónomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participación para extinguir la copropiedad.

Octavo.- Que, finalmente, la subasta de un bien propio del deudor, o de su parte en uno social, no pone fin a la sociedad de gananciales, aun cuando fuese el único bien; como tampoco le pone fin las enajenaciones que realicen los cónyuges durante la vigencia de dicha sociedad, ni las expropiaciones que en su caso pueda afectarles, porque el fenecimiento de ella solo se produce por las causales previstas en los artículos 318 y 330 del

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Código Civil: por mayoría declararon NULO el auto apelado de fojas diecinueve, su fecha veinticuatro de junio último, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el Banco de Lima Sudameris contra don Ricardo Dasso Leguía; MANDARON que el a quo dicte nueva resolución ordenando dicha medida; y los devolvieron. SS. RAMOS LORENZO PALOMINO GARCÍA

El voto en minoría del señor Ferreira Vildozola es como sigue Considerando Primero.- Que, no obstante la especial naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, la ley no ha dispuesto la prohibición de embargar los derechos y acciones que corresponderían al cónyuge deudor en caso de la liquidación de dicha sociedad. Segundo.- Que, siendo esto así, y estando a reiteradas resoluciones de esta Sala sobre la materia que han resuelto sobre la viabilidad jurídica de afectar la cuota ideal del cónyuge: MI VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado de fojas diecinueve, su fecha veinticuatro de junio último, que declara improcedente la solicitud de medida cautelar; REFORMÁNDOLO se declare procedente la medida cautelar fuera del proceso; DISPONIENDO que el a quo efectivice la medida conforme al pedido de su propósito. SS. FERREIRA VILDOZOLA

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J3 J1 CAS. N° 1716-1999 El Peruano 31/07/2001 Lima, 26 de marzo de 2001

La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la república

Vista la causa número mil setecientos dieciséis - mil novecientos noventinueve, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Carmen Yvonne Verástegui Martínez contra la resolución expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de Conocimiento y Abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada, que declara improcedente la demanda sobre tercería, con lo demás que contiene.

Fundamentos del recurso

Que, la Corte Suprema por resolución de fecha cuatro de enero del presente año ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto, debido: [a que] a) se ha inaplicado el artículo trescientos quince del Código Civil, que establece que para disponer y gravar bienes sociales debe intervenir el marido y la mujer; y, b) denuncia el incumplimiento de una norma procesal por carecer la resolución de motivación jurídica, al no invocar norma legal pertinente.

Considerando Primero.- Que, la actora sostiene que en el proceso seguido por Bancosur con Full Technologies del Perú Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros se ha concedido medida cautelar de embargo en forma de inscripción, sobre las acciones y derechos que corresponde a su esposo César Enrique Watanabe Sakay sobre el inmueble ubicado en calle Redi doscientos cuatro, departamento cuatrocientos dos - San Borja y el estacionamiento número dos sito en calle Gozzoli número trescientos noventidós - San Borja inscrito en el asiento cuatro-d de la ficha trescientos noventiocho mil seiscientos setentiuno y asiento cuatro-d de la ficha trescientos noventiocho mil seiscientos cincuentiocho del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Segundo.- Que, la entidad bancaria demanda obligación de dar suma de dinero, sustentando en el pagaré de fojas nueve que tiene como deudor a Full Technologies del Perú

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Sociedad de Responsabilidad Limitada, habiéndose obligado Enrique Watanabe Sakay, a título personal como aval de dicha obligación. Tercero.- Que, el artículo trescientos quince del Código Civil no es aplicable al caso sub materia, por cuanto la entidad bancaria en el ejercicio regular de su derecho ha trabado embargo sobre las acciones y derechos que le corresponde al obligado Enrique Watanabe sobre los inmuebles arriba referidos y no sobre la totalidad de los mismos, que afecte los derechos de la actora. Cuarto.- Que, tal como lo ha dispuesto la Sala Suprema en reiteradas ejecutorias, es procedente el embargo de los derechos y acciones que tiene el cónyuge deudor en los bienes sociales. Quinto.- Que, los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación; por eso el artículo trescientos treinta del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Sexto.- Que, es preciso señalar que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios.

Sétimo.- Que, respecto al segundo cargo, los autos resolutivos contienen todos los requisitos de validez de una resolución judicial, al haber invocado los fundamentos de hecho y de derecho para declarar improcedente la demanda, sustentando que la actora carece de legitimidad para obrar por cuanto el ejercicio regular de un derecho en nada le agravia.

Octavo.- Que, en consecuencia y de conformidad con el artículo trescientos noventisiete, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas noventitrés contra la resolución de vista de fojas setentinueve, su fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Carmen Yvonne Verástegui Martínez con Bancosur y otros; y los devolvieron. SS. IBERICO M. ECHEVARRÍA A. SEMINARIO V. CELIS Z. TORRES T.

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J4 J1 EXP. Nº 486-97 Sala Nº 1 Resolución Nº 3 Lima, 24 de setiembre de 1997

Autos y vistos Por mayoría e interviniendo como vocal ponente el señor Aguirre Salinas; y

Atendiendo

Además:

Primero.- A que, las medidas cautelares para futura ejecución forzada, son decisiones jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado final de un proceso judicial en el cual existen indicios razonables que hacen prever que será favorable la pretensión invocada. Segundo.- A que, asimismo, –para su procedencia– toda medida cautelar debe reunir determinados requisitos, como lo es que el bien que va a ser objeto a medida judicial sea de propiedad del deudor. Tercero.- A que, si bien el inmueble embargado es de propiedad de la sociedad conyugal, también lo es que dicha sociedad está conformada por ambos cónyuges sin constituir una persona jurídica, por tanto –legalmente– los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse, mas no rematarse pues dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley, lo cual no contradice la esencia misma de la medida cautelar, cual es garantizar el pago de una acreencia, tanto más cuando dada la naturaleza provisoria de la misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porción que en caso de división corresponda a la cónyuge no obligada. Cuarto.- A que, de otro lado, bajo el supuesto de tratarse de bienes conyugales, se desprotegerían todas las deudas contraídas en detrimento de la buena fe en los negocios, legitimándose el fraude del deudor al acreedor, por lo que existiendo un gravamen, el demandado no puede disponer del bien, lo cual le obligaría a levantar la medida cancelando la deuda, salvo que el nuevo adquiriente asuma el riesgo; CONFIRMARON el auto apelado de fecha tres de diciembre del año próximo pasado que en copia certificada obra a fojas cincuenta, que ordena trabar la medida de embargo solicitada en forma de inscripción; con lo demás que contiene y es materia de la alzada; DISPUSIERON: que la presente resolución se ponga en conocimiento del a quo, se notifique a las partes y se archive por Secretaría; en los seguidos por Estación Cormar Sociedad Anónima con Víctor Manuel

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Delly Mendoza y otro, sobre obligación de dar suma de dinero (Cuaderno de apelación sin efecto suspensivo). SS. CARRIÓN LUGO AGUIRRE SALINAS BRAITHWAITE GONZALES

El voto singular del señor Carrión Lugo es como sigue Atendiendo Primero.- A que es materia de apelación la resolución que en copia obra a fojas cincuentiocho, por la cual el Juzgado ha dispuesto, a solicitud de la ejecutante, la medida cautelar en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que le correspondan al demandado don Víctor Manuel Delly Mendoza sobre el inmueble perteneciente a la sociedad conyugal conformada por él y su esposa doña Carmen María Peña Serra, el que se encuentra ubicado en Antero Aspíllaga número doscientos setentisiete, departamento doscientos cuatro, segundo piso, San Isidro. Segundo.- A que los bienes sociales de una sociedad conyugal son de naturaleza autónoma (artículo 65 del Código Procesal Civil), los que están regulados por las reglas de la sociedad de gananciales, cuyas normas son de orden público, que en modo alguno pueden ser modificadas por la voluntad de uno solo de los cónyuges, bienes que por tanto no pueden regularse por las reglas de la copropiedad o el condominio. Tercero.- A que en tal virtud la resolución materia de la impugnación contraviene las normas reguladoras de una sociedad de gananciales: MI VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado que en copia obra a fojas cincuentiocho, su fecha tres de diciembre de mil novecientos noventiséis, que amparando el pedido contenido en el escrito que en copia corre a fojas cincuenticuatro, ordena la medida precautoria en la forma anotada; Y REFORMÁNDOLO se declare: IMPROCEDENTE el pedido de su propósito; debiendo procederse por Secretaría de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 383, segundo párrafo, del Código Procesal Civil, en los seguidos por la Estación Comar Sociedad Anónima con Víctor Manuel Delly Mendoza y otro sobre obligación de dar suma de dinero (cuaderno de apelación sin efecto suspensivo). SS. CARRIÓN LUGO

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J5 J1 EXP. N° 1309-2001 Primera Sala Civil de Lima Lima, 12 de diciembre de 2001

Autos y vistos En mayoría; interviniendo como vocal ponente el señor Soller Rodríguez; y Atendiendo Primero.- Que, es materia de grado la resolución número quince, copiada a fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectación solicitada por Luz Belermina Diestra Ferrer. Segundo.- Que, de la revisión del presente cuaderno de apelación, se advierte que por escrito de fojas setentidós a setenticinco, doña Luz Belermina Diestra Ferrer, solicita la desafectación del vehículo de placa de rodaje número RO guión seis mil novecientos noventinueve, sustentando su petición en que el citado vehículo es de propiedad de la sociedad conyugal, formada por su cónyuge Lucio Mejía Cucho, según lo acredita con la tarjeta de propiedad y la partida de matrimonio, que en copia certificada corren de fojas sesentisiete a sesentiocho y sesentinueve. Tercero.- Que, de la partida de matrimonio de fojas sesentinueve, fluye que con fecha veintiséis de julio de mil novecientos ochentiuno, por ante la Municipalidad Distrital de Palcamayo, el codemandado Lucio Mejía Cucho contrajo matrimonio con Luz Belermina Diestra Ferrer; habiendo adquirido la propiedad del vehículo de placa de rodaje número RO guión seis mil novecientos noventinueve, el veinticinco de marzo de mil novecientos noventinueve, esto es, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por cuya razón dicho bien, constituye un bien social. Cuarto.- Que, habiéndose acreditado que el bien embargado en forma de secuestro conservativo, por resolución de fojas sesenta, pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado, resulta ilegal, pues se estaría estableciendo un nuevo mecanismo legal para disolver la sociedad de gananciales, toda vez que el patrimonio corresponde a esta sociedad, la cual se regula por las normas previstas en el artículo trescientos uno y siguientes del Código Civil y no por las reglas de la copropiedad previstas en el artículo novecientos setentinueve y siguientes del mismo cuerpo legal. Quinto.- Que, por otro lado, no habiéndose probado que la deuda contraída por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender las cargas del hogar, es de interpretar a contrario sensu, en el sentido que dicho bienes no pueden responder por la deuda adquirida por el cónyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autónomos

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil e indivisibles y no pueden asignarse a cada cónyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos. Sexto.- Que, siendo ello así, debe ampararse la desafectación solicitada a tenor de lo preceptuado por el artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado; por cuyos fundamentos: REVOCARON la resolución copiada a fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectación solicitada; REFORMÁNDOLA, declararon fundado el pedido de desafectación, y ORDENARON su desafectación inmediata; con costas y costos y DISPUSIERON que por secretaría se dé cumplimiento al artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil, remitiéndose al juez de la causa una copia de la presente resolución; notificándose a las partes; en los seguidos por Transportes Grau Sociedad Anónima con Romel Macedo Rondán, sobre obligaciones de dar suma de dinero. SS. SOLLER RODRÍGUEZ BARRERA UTANO

Los fundamentos del voto en minoría del señor Zalvidea Queirolo es como sigue

Autos y vistos Por sus fundamentos y Considerando Además: Primero.- Que el vehículo de placa de rodaje RQ - seiscientos noventinueve materia de la medida de embargo en forma de secuestro conservativo por auto de fojas sesenta es de propiedad de la Sociedad Conyugal conformada por el ejecutado Lucio Mejía Cucho y doña Luz Belermina Diestra Ferrer, tal como es de verse de la copia de la tarjeta de propiedad vehicular de fojas sesentisiete y sesentiocho, por lo que siendo ello así, al ser también el emplazado copropietario del mismo este puede ser objeto de medida de embargo, por lo que el pedido de desafectación solicitado por doña Luz Belermina Diestra Ferrer, por escrito que en copia obra a fojas setentidós, no puede prosperar no siendo por lo tanto de aplicación al caso de autos lo dispuesto por el artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil; por cuyos razones; MI VOTO es por que se CONFIRME el auto de fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo del año en curso, que declara Improcedente la desafectación solicitada. SS. ZALVIDEA QUEIROLO

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Embargo de los bienes del Estado

J6 J1 EXP. Nº 006-96-I/TC Lima, 30 de enero de 1997

Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los treinta días del mes de enero de mil novecientos noventisiete, reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados:

Nugent, Presidente,

Acosta Sánchez, Vicepresidente,

Aguirre Roca,

Díaz Valverde,

Rey Terry, Revoredo Marsano,

García Marcelo;

Actuando como secretaria relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto del Magistrado García Marcelo.

Asunto

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treintidós señores Congresistas contra la Ley Nº 26599, que modifica el artículo 648, inciso 1 del Código Procesal Civil.

Antecedentes

Admitida la demanda, mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventiséis, suscrita por treintidós señores congresistas que representan más del veinticinco por ciento del número legal de miembros del Congreso, cumpliéndose con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, ordenándose luego correr traslado de la misma al Congreso de la República.

En su escrito de demanda solicitan los accionantes que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 26599 que modificó el artículo 648, inciso 1 del Código Procesal Civil donde se precisa qué bienes son inembargables. La Ley materia de la presente acción modifica el inciso primero por el texto siguiente: “Bienes inembargables.- Son inembargables: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondan”.

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Aducen los demandantes que la Ley que motiva la presente acción, vulnera la Constitución Política del Estado por transgredir los preceptos siguientes: el derecho de la igualdad ante la ley, el principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; el principio de independencia de la función jurisdiccional y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado.

Absolviendo el trámite de contestación a la demanda, el Congreso de la República, a través de su apoderado, Oscar Medelius Rodríguez, Congresista de la República, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes fundamentos:

Que, la Ley Nº 26599 no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, pues la normativa vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposición de los recursos públicos.

Que, es falso que con la acotada norma, el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisión de la administración que es una de las partes en el proceso, y que más bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados.

Que, la Ley Nº 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y más bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales.

Fundamentos

Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, así como los argüidos a la vista de la causa, y los propios de los señores Magistrados; encontrándose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habiéndose efectuado la votación en el Pleno convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el día treinta de enero de mil novecientos noventisiete, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica y,

Considerando

Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público.

El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado.

La Ley Nº 26599 que modifica el artículo 648 del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público.

Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene una doble personalidad jurídica, cuando ejerce el ius imperium, actúa como persona de Derecho Público, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de Derecho Privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia, lo contrario sería ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. La persona que acude, en busca de justicia, a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica.

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EUGENIA ARIANO DEHO

De continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al inciso primero, daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias.

El fin de un proceso es abstracto, es lograr la paz social en justicia ¿no sería así innecesario accionar contra el Estado para que cumpla con una obligación? El Estado sí puede accionar contra una persona y de ser vencedor, puede ejecutar la sentencia, lo que no sucede si el Estado es el enjuiciado y vencido.

Ello vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues pretende establecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violándose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado peruano, en los que se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estaría afectando el desarrollo o resultado del proceso.

Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los litigantes: demandante y demandado; el Juez tiene la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del artículo 648 del Código Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente. ¿Cómo hará el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le prohíbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado?

¿Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia? No sería un debido proceso, pues sería inconcluso hasta que sea atendida con la partida nuevamente presupuestada del sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser así, sería una sentencia meramente declarativa; pero paradójicamente sí se podría ejecutar de inmediato, de ser el caso, si se tratara de un litigante común y corriente el vencido.

El Estado es el primero que debe cumplir la ley, así como exige que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la igualdad de las personas ante la ley.

En consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se entiende que la acción de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley Nº 26599, ello importaría dejar sin efecto la totalidad del artículo 648 del Código Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habrían propiciado una situación aún más grave en el sistema procesal civil, que el citado inciso primero.

De conformidad con el último parágrafo del artículo 36 de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en la sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte de una norma, puede resolver además, lo concerniente a situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia; por consiguiente es conveniente precisar dichas situaciones de carácter transitorio en la presente acción, en concordancia con el artículo 204 de la Constitución Política del Estado, cuyo último parágrafo: “No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

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Falla

Declarando fundada en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley Nº 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor siguiente: “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan”; precisando que subsiste la vigencia del artículo 73 de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infundada la demanda en lo demás que contiene. SS. NUGENT ACOSTA SÁNCHEZ AGUIRRE ROCA DÍAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

Fundamento del voto, concordante con el de la mayoría, que suscribe el magistrado García Marcelo

En el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26599, que modifica el artículo 648 del Código Procesal Civil, mi voto, concordante con el de la mayoría, si bien coincide con la parte considerativa de la sentencia, no obstante, difiere, parcialmente, de su parte resolutiva, que declarando parcialmente fundada la demanda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurídicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia, conforme lo ordena el artículo 36 de la Ley Nº 26435, Orgánica de este Colegiado.

En realidad se trata, como se puede ver, más que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisión en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los Jueces y magistrados del Poder Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte.

En tal sentido, y según se está, también, a lo dispuesto por el artículo 204 in fine de la Constitución, que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la Ley Nº 26599, que modifica el artículo 648 del Código Procesal Civil, no significa que durante el tiempo en que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurídicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos iniciados, tramitados y culminados encontrándose vigente esta ley, siguen rigiéndose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carácter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no es una cuestión baladí, sino que está en la esencia misma del sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, que a este Tribunal, en calidad de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tópico totalmente distinto, y sí, más bien, necesario de precisar. SS. GARCÍA MARCELO

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J7 J1 EXP. Nº 015-2001-AI/TC EXP. Nº 016-2001-AI/TC EXP. Nº 004-2002-AI/TC Lima, 29 de enero de 2004

Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del magistrado Aguirre Roca

Asunto

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el Decreto de Urgencia Nº 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Nº 27684.

Antecedentes

El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 0552001, norma que estableció el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos impiden al acreedor ejecutar al Estado, situación que también vulnera el principio de igualdad, dado que esta situación no se presenta cuando el Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el principio de independencia de la función jurisdiccional, porque la Constitución no le ha dado al Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos posteriores a las sentencias; y que el artículo 5 del texto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establecer que el Decreto de Urgencia Nº 055-2001 es aplicable –inclusive– a los procesos que se encuentren en etapa de ejecución de sentencia.

Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e) interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nº 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en tratamientos excepcionales favorables a las entidades públicas, se convierte en ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado, consagra

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil reglas que podrían mantener una situación de desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una sentencia.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de abril de 2002, solicita que se declaren improcedentes las demandas presentadas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo, aduciendo que los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001 fueron derogados por la Ley Nº 27684, publicada el 16 de marzo de 2002, y que es un principio de carácter presupuestal que los recursos públicos se destinen a los fines establecidos en la ley.

Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica interpone nueva demanda de inconstitucionalidad, esta vez, contra la Ley Nº 27684, modificatoria de la Ley Nº 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artículos 1 y 2, y que la presente se resuelva e integre con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta precedentemente contra el Decreto de Urgencia Nº 055-2001. Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones: a) El artículo 1 de la Ley Nº 27684 ha sustituido al artículo 42 en sus 4 numerales de la Ley Nº 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales. b) El artículo 42.1, tal como ha quedado redactado según el dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de independencia de la función jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cumplir sus sentencias. Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de él. Por último, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, al reiterar el mismo criterio de la Ley Nº 26599 y la disposición transitoria única de la Ley Nº 26756, que, en su momento, fueron dejados sin efecto por el Tribunal Constitucional. c) El artículo 42.2 resulta violatorio del principio de independencia de la función jurisdiccional, pues pretende establecer una prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio de eficacia de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisión de habilitar o no la partida correspondiente. d) El artículo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la función jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar una sentencia judicial. Es, además, contrario al principio de igualdad ante la ley, al señalar para la deuda pública interna un porcentaje de presupuesto que no es equitativo en relación con el que existe para la deuda pública externa. Por otra parte, resulta también incompatible con la prohibición constitucional de que no puede aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública, pues con la fórmula utilizada se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas. e) El artículo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. f) Finalmente, el artículo 2 de la norma impugnada viola el principio de cosa juzgada en materia constitucional, pues contraría la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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EUGENIA ARIANO DEHO

Admitida la demanda, el Congreso de la República la contesta negándola y contradiciéndola, con los siguientes argumentos: a) Que no es cierto que al modificarse el artículo 42 de la Ley N° 27584, mediante el artículo 1 de la norma impugnada, se haya restituido al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, pues el mencionado dispositivo precisa que el pago se hace en el marco de las leyes anuales de presupuesto, y que, en todo caso, si dicho financiamiento fuera insuficiente, el titular del Pliego Presupuestario podrá realizar modificaciones respectivas, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente, con lo cual se ha incorporado en la ley la recomendación que hiciera el Informe Defensorial sobre “Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administración Estatal”, aprobado por Resolución Defensorial Nº 62-98/DP. b) Que el mismo artículo 42 agrega que si el requerimiento judicial superase el financiamiento adicional obtenido a través de modificaciones presupuestarias, el titular del Pliego correspondiente, bajo responsabilidad, debe destinar hasta el 3% de los recursos ordinarios en el ejercicio presupuestal siguiente, debiendo el Ministerio de Economía y Finanzas deducir dicho porcentaje de los recursos asignados al pago de la deuda pública y la reserva de contingencia, coincidiendo con un criterio que también proponía la Defensoría del Pueblo. c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a su disponibilidad presupuestaria, lo demuestra el mismo artículo 42 donde se precisa que una vez transcurridos seis meses de la notificación sin que el Estado haya iniciado el pago o se haya obligado al mismo según al procedimiento previsto, se puede recurrir a la ejecución de resoluciones judiciales conforme al Código Procesal Civil. Se trata, en todo caso, de una limitación temporal y razonable para que la Administración Pública obtenga los recursos necesarios para realizar el pago ordenado. d) Que la posición del demandante implica que las sentencias judiciales firmes deben ser ejecutadas en forma inmediata e indiscriminada contra los recursos del Estado, sin importar que ellos se encuentren destinados a fines socialmente relevantes, contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y de asignación equitativa de recursos. e) El artículo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la Constitución, pues se limita a restituir normas que no son inconstitucionales, o que, en todo caso, no han sido declaradas como tales por el Tribunal Constitucional.

Las dos primeras demandas (expedientes Nºs 0015-2001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC) se ven en Audiencia pública el 19 de agosto de 2002, y la tercera demanda (expediente Nº 004-2002-AI/TC, el 20 de agosto de 2002).

Mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional dispone la acumulación de los Expedientes Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002/AI/ TC, por existir conexión entre ellos, pues, por un lado, las dos primeras demandas tienen por objeto que se declare la inconstitucionalidad, total o parcial, del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, y por otro, en la última de ellas se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27684 que, entre otras materias, restituye la plena vigencia del Decreto de Urgencia citado, con excepción de los artículos 2, 3 y 5 que deroga.

Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de 2003, del representante del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se programe una nueva vista del último proceso, pues en la vista respectiva, él que no había participado, el Tribunal, a fin de no recortar el derecho de defensa del Poder Ejecutivo, decide llevar a cabo una nueva Audiencia pública de los tres procesos acumulados, la que se realiza el 10 de diciembre de 2003.

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Fundamentos

1. Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial para la expedición de esta sentencia, con miras a obtener una solución conciliatoria, la cual, transcurrido dicho lapso, no se ha producido. El Tribunal se aboca entonces a sentenciar las causas acumuladas.

1. Disposición que restablece la vigencia de diversas disposiciones legales

2. El artículo 2 de la Ley Nº 27684 declara:

“Retírase el inciso 8) de la primera disposición derogatoria de la Ley Nº 27584 y, en consecuencia, declárase la plena vigencia de la Ley Nº 26756, con excepción de la disposición transitoria única, declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo del año 2001; del Decreto de Urgencia Nº 0192001 y del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, con excepción de sus artículos 2, 3 y 5 que quedan derogados”.

A su vez, el inciso 8) de la primera disposición derogatoria de la Ley Nº 27584, retirado de las disposiciones derogatorias de la Ley Nº 27584, establecía:

“A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados:

(...)

8) La Ley Nº 26756, el Decreto de Urgencia Nº 019-2001 y los artículos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001”.

De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 26756, de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, y de los artículos 1, 4 y 6 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001.

2. Derogación de diversos artículos del decreto de urgencia nº 055-2001 y sustracción de la materia

3. Habiendo sido derogados los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001 por el inciso 8) de la primera disposición derogatoria de la Ley Nº 27584, carece de objeto pronunciarse en torno a ellos, por haberse producido la sustracción de la materia.

3. Determinación del petitorio

4. De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto de Urgencia Nº 055-2001 (artículos 1, 4 y 6), las demandas interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo solo han impugnado el artículo 1 el cual establece que los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley.

5. La segunda demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica impugna el artículo 1 de la Ley Nº 27684, que modifica diversos numerales del artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

En dicha demanda, también se impugna el artículo 2 de la Ley Nº 27684, pues se considera que al restablecer la vigencia de la Ley Nº 26756 (con excepción de su Disposición Transitoria Única), del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, y del Decreto de Urgencia Nº 055-2001 (con excepción de sus artículos 2, 3 y 5), se restituye al Estado el privilegio de declarar inembargables los bienes que administra a título privado, y la prerrogativa de cumplir las sentencias que le ordenan el pago de adeudos, en la forma y el plazo que estime convenientes.

De esta forma, también han sido impugnados: a) La declaración de que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la ley que se expida más adelante (artículo 2 de la Ley Nº 26756).

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EUGENIA ARIANO DEHO b) La declaración de que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes inembargables (artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001). c) La declaración de que los procesos judiciales en trámite deberán adecuarse a las disposiciones del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 (artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001).

4. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

6. Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante una ley se determinará cuáles son los bienes del Estado que pueden ser afectados por mandato judicial para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un proceso judicial; y, al mismo tiempo, señala que entre tanto se dicte dicha ley, los depósitos de dinero se consideran inembargables, por lo que los procesos judiciales que se encuentran en trámite deberán adecuarse a las disposiciones que ya se encuentran en vigencia, está limitando el derecho de la parte vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que tiene la calidad de cosa juzgada.

7. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es determinar si con tal limitación se persigue satisfacer un bien del mismo rango que el derecho afectado. Y si así fuera, evaluar si dicha restricción afecta o no lo garantizado constitucionalmente por tal derecho.

8. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”.

9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan solo garantice un proceso “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad” [STC Exp. Nº 010-2002AI/TC].

10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Conforme al segundo, “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)”.

Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo esencialmente está referido a los procesos constitucionales de la libertad. Sin embargo, de ello no debe inferirse que tales exigencias (sencillez, brevedad y efectividad)

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil se prediquen solo en esta clase de procesos. Dado que en ambos instrumentos internacionales se hace referencia a los derechos reconocidos en la “ley”, tales características deben considerarse extensivas también a los denominados procesos judiciales ordinarios.

11. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc).

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.

Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret “Hornsby c/ Grecia”, sentencia del 13 de marzo de 1997, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues “sería ilusorio” que “el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de sus partes (...)”.

12. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero también lo está el Presidente de la República, a quien, en su condición de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artículo 118 de la Constitución, le corresponde “cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”.

Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables –y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o no– las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento.

13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento del derecho a la ejecución de las sentencias no solo está el derecho subjetivo del vencedor en juicio, sino también una cuestión de capital importancia para la efectividad del “Estado Democrático de Derecho” que proclama la Constitución.

En efecto, tras los artículos 38, 45, 51, 102, inciso 2, 118, inciso 1, y 138 de la Constitución, existe un mandato de sujeción de los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. Dicha sujeción al ordenamiento jurídico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a través del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ahí que cuando un tribunal de justicia emite una resolución, y esta adquiere la condición de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento, se pone a prueba la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al ordenamiento jurídico.

El Estado Democrático de Derecho está, pues, sujeto a un plebiscito de todos los días. Y es difícil que pueda hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando las sentencias y las resoluciones judiciales firmes no se cumplen. Como afirma el Tribunal Constitucional español, “cuando este deber de cumplimiento y colaboración –que constituye una obligación en cada caso concreto en que se actualiza– se incumple por los poderes públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento –si se produjera– no

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EUGENIA ARIANO DEHO pueda impedir en ningún caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes” (STC Exp. Nº 67/1984).

14. Por ello, en línea de principio, el Tribunal considera que cuando el obligado –sea un particular o el Estado– no cumple lo ordenado por la sentencia o la resolución judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del órgano jurisdiccional competente la adopción de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispuesto.

15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que la ejecución deba llevarla adelante el órgano jurisdiccional competente; que se trate de una resolución firme; que la ejecución se realice respetando el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que estas tengan una justificación constitucional.

16. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implícitamente señalado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. Nº 006-1996AI/TC, en la que se dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas, no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público.

17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecución de sentencias judiciales se originan, en su mayoría, en deudas previsionales o laborales, o en indemnizaciones por daños y perjuicios o en cuestiones comerciales. Las deudas de carácter previsional o laboral tienen solución especial y autónoma. Y entre las otras, cabe destacar, por su monto, a la de los bonos de la Reforma Agraria, que ha merecido en anterior oportunidad una sentencia de este Tribunal y que permanece aún –después de muchos años– impaga.

Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden, entre otras materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda del Estado por los bonos de la Reforma Agraria.

5. Artículo 1 del decreto de urgencia nº 055-2001

18. El Tribunal Constitucional considera que no existen vicios de inconstitucionalidad en el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, el cual establece que los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley.

En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan solo se ha reproducido legislativamente el principio de legalidad presupuestaria, reconocido en el artículo 77 de la Constitución, según el cual la administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. En buena cuenta, los recursos del Estado solo deben estar asignados a los fines que determine la ley previamente existente.

Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha respetado lo previsto en esta disposición, pues se han venido destinando diversos recursos del Estado a fines ajenos a los previstos en el orden presupuestal. Los funcionarios públicos que malversaron estos recursos son los causantes de la imposibilidad del Estado para cumplir sus obligaciones, entre ellas, las ordenadas por sentencias judiciales, y deben ser sancionados en el ámbito que corresponda, ya sea el administrativo, el civil o el penal, correspondiendo al Ministerio Público investigar y denunciar a los responsables de dichos actos ilícitos.

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6. Artículo 2 de la ley nº 26756 y clase de bienes inembargables

19. El artículo 2 de la resucitada Ley Nº 26756 declara “solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”.

20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los demandantes en torno a la interpretación y eventual aplicación que se le podría dar a dicho precepto legal. En efecto, de una lectura literal de dicho precepto, pareciera desprenderse que no es la cualidad jurídica del bien del Estado lo que lo hace inembargable, sino, fundamentalmente, que este se no encuentre previsto en la ley futura. Una interpretación en ese sentido, es decir, que no repare en la naturaleza jurídica del bien del Estado, podría llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de dominio público, lo que sería evidentemente inconstitucional.

21. De manera que el Tribunal Constitucional debe señalar que, al establecerse en el artículo 2 de la Ley Nº 26756 que “solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la respectiva Ley”, con ello no debe entenderse que es la sola exclusión de un determinado bien estatal de la ley futura lo que lo hace inembargable, sino, antes bien, su condición de bien de dominio público, lo que la ley se encargará de precisar.

22. Hubiera sido más eficiente que el Congreso optase por “definir” con claridad el concepto de bien del Estado de uso privado en lugar de “enumerar” los bienes del Estado de uso privado. En todo caso, el Congreso decidió enumerar en una futura norma los bienes de dominio y uso privado del Estado, facultad que le es propia y que –en principio– encontramos conforme a la Constitución.

23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el artículo 2 de la Ley Nº 26756, no se refiere tanto al tenor de la disposición, sino, esencialmente, al sentido interpretativo que de él se pueda inferir.

En efecto, si nos atenemos a la distinción entre “disposición”, como enunciado lingüístico de un precepto legal, y “norma”, como sentido interpretativo que de la disposición se pueda derivar [STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC], la inconstitucionalidad no recae sobre la disposición en cuestión, sino, concretamente, en la omisión de haberse precisado que los bienes del Estado sobre los cuales puede recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los considerados bienes de dominio privado.

24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la inconstitucionalidad de la palabra “solo” del artículo 2 de la Ley Nº 26756, de forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado.

25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado.

Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.

26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el

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EUGENIA ARIANO DEHO que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público.

En ese particular contexto, convendría que la Corte Suprema de la República aplique el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.


27. El artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, declara:

“Los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables”.

28. El problema respecto a este punto es determinar si el dinero del Estado existente en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien de dominio público y, como tal, no embargable, según lo expresa el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001.

29. Ya en la sentencia recaída en el Exp. Nº 006-1996-AI/TC, este Tribunal sostuvo que los bienes del Estado pueden ser públicos o privados. Los bienes poseídos por los entes públicos, a título público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público. Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su afectación al servicio y uso públicos.

El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 73 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables.

Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son embargables.

30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qué depósitos de dinero del Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes de dominio público no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depósitos se encuentran afectos al servicio público.

En efecto y como se mencionará luego, existen determinadas cuentas en el Sistema Financiero Nacional que no solo no tienen la calidad de bien de dominio público, sino que se encuentran específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo, de las cuentas que por imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales para tales efectos (ver fundamentos Nºs 55 a 58, infra).

31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 sería inconstitucional en la parte de la disposición que no precisa que solo tienen la condición de bienes inembargables, los que son de dominio público, es decir, los depósitos de dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los órganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En otras palabras: el Tribunal considera que es inconstitucional el sentido interpretativo que se deriva de la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, según el cual “todo” depósito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable.

32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto expidiendo una “sentencia interpretativa reductora”, es decir, una sentencia sobre cuya base el ámbito de aplicación de la disposición quede reducido. Y es que en este caso, la inconstitucionalidad del artículo

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 no reside en lo que omite, sino, por el contrario, en su amplio margen de alcance.

Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que cuando la disposición referida establece que “los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables”, debe interpretarse que tales “depósitos de dinero” son solo aquellos que se encuentren afectos al servicio público.

Así expuesto el problema, este extremo de la pretensión debe desestimarse.


33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra inconstitucional el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 cuando establece que “Los procesos judiciales en trámite deberán adecuarse a las disposiciones contenidas en el presente Decreto de Urgencia”, en tanto que, en el futuro, los jueces y tribunales, al resolver, de oficio o a instancia de parte, una solicitud destinada a embargar bienes del Estado, hagan una interpretación y aplicación del artículo 1 del Decreto de Urgencia y las demás disposiciones afines, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos de esta sentencia.

Entendida la referida disposición en el sentido interpretativo conforme a la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este extremo de la demanda.

34. Debe tenerse presente que, en adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios– están en la obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que más adelante se exponen.

9. Artículo 1 de la ley nº 27684

35. Finalmente, queda por determinar si el artículo 1 de la Ley Nº 27684, cuestionado en la tercera demanda (Expediente N° 004-2002-AI/TC) resulta, o no, contrario a la Constitución Política del Estado.

Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la materia

36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que tienen estrecha vinculación con la temática que ahora se aborda (recaídas en las causas Nºs 006-96-AI/TC y 022-96AI/TC), no contienen juicio alguno acerca de si es procedente o no limitar el cumplimiento de los mandatos judiciales que declaran obligaciones económicas sobre el Estado, so pretexto de no contarse con disponibilidad presupuestaria.

37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional solo se pronunció en el sentido de considerar que los bienes del Estado de dominio privado no pueden ser susceptibles de la misma protección de inembargabilidad que reciben los de dominio público. No ha existido hasta la fecha un enfoque integral de dicha problemática a efectos de determinar si puede considerarse inconstitucional, o no, el que las sentencias expedidas en procesos donde el Estado ha sido parte y en las cuales ha quedado obligado en términos económicos, puedan ser condicionadas en su ejecución o cumplimiento a la disposición de partidas presupuestales. Es en este mismo contexto que se plantea la impugnación de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27684, lo que en realidad es el objeto central de la presente demanda.

Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela ejecutiva de la administración estatal y derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales deben ser aplicadas de conformidad a la Constitución y, por

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EUGENIA ARIANO DEHO efectos del principio de optimización de los derechos fundamentales, deben interpretarse en el sentido que más favorezca al ejercicio del derecho.

Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede someterse el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, tratándose del Estado como sujeto procesal vencido en juicio, se relaciona con las exigencias que se derivan de la observancia del principio de legalidad presupuestaria del gasto público.

39. Dicho principio, que se deriva del artículo 77 de la Constitución Política del Estado, implica que el pago de las sumas de dinero ordenado por una resolución judicial firme, solo podrá ser cumplido con cargo a la partida presupuestal correspondiente. En los alcances de dicho principio de legalidad presupuestaria se encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la autotutela ejecutiva de la administración, esto es, que el cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la administración haya de estar sujeto al cumplimiento de un procedimiento administrativo ante el órgano estatal deudor; y, por otro, la posibilidad de diferir la ejecución forzada, por un lapso razonable, sobre los bienes del Estado de dominio privado.

Análisis de constitucionalidad

40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el artículo 42 de la Ley Nº 27584 por las disposiciones del artículo 1 de la Ley Nº 27684, que declara que “las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda (...)” (subrayado agregado), se limita irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para cubrir las deudas estatales que provengan de sentencias judiciales. En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos montos provendrán del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones. 41. Así pues, este Colegiado considera pertinente declarar la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del artículo 42 de la Ley Nº 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27684, de manera tal que, en lo sucesivo, se interprete, tal como lo ha sugerido la Defensoría del Pueblo, que los fondos para cubrir las deudas estatales surgidas de resoluciones judiciales, no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se generó la deuda, sino también de partidas presupuestales comunes a todos los pliegos. Ello, desde luego, tampoco desvirtúa la posibilidad de que, previa aprobación del ministerio de Economía y Finanzas, y en estricta observancia del principio de legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propósito de honrar las deudas respectivas. 42. El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 175-2002-EF, que establece que “las obligaciones de pago serán atendidas única y exclusivamente con cargo a la asignación del Pliego Presupuestal”, es conexo y concordante con el artículo 1 de la Ley Nº 27684. Este artículo 1 del Decreto Supremo 175-2002 resulta inconstitucional por los mismos fundamentos expuestos al comentar el artículo 1 de la Ley N° 27684, ya que reitera la expresión “única y exclusivamente”, declarada inconstitucional. 43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse modificado el artículo 42 de la Ley Nº 27584 por las disposiciones del artículo 1 de la Ley Nº 27684, se ha regulado la actuación que deberán tener los órganos estatales ante la existencia de mandatos judiciales que ordenen el pago de dinero al Estado, en un doble sentido: por un lado, recordando la sujeción en la que se encuentran los órganos de la administración en su actuación (principio de legalidad administrativa); y, por otro, el principio de legalidad presupuestaria en el régimen jurídico del cumplimiento de las sentencias condenatorias de pago de

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sumas de dinero del Estado, declarando que tal pago se efectuará conforme a un procedimiento, cuyas reglas son: “42.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. 42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) mencionado en el párrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. 42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú”. Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el derecho constitucional a la ejecución de las resoluciones judiciales cuando es el Estado el obligado a realizar determinadas prestaciones ordenadas mediante una sentencia judicial. De ahí que el Tribunal Constitucional considere que son dos los temas en los cuales debe centrar su análisis. Por un lado, el principio de legalidad presupuestaria, según el cual la ejecución de las sentencias que ordenen el pago de sumas de dinero al Estado deberá efectuarse conforme a la Ley Anual del Presupuesto (artículo 42.1); y, por otro, cuando esas previsiones presupuestarias resulten insuficientes, si el procedimiento contemplado en los artículos 42.2, 42.3. y 42.4 satisface los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 44. Se ha alegado que a través de los artículos 42.1, 42.2 y 42.3 se ha establecido, a favor de los órganos estatales, la capacidad de poder disponer discrecionalmente el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. 45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La necesidad de seguirse un procedimiento administrativo, con posterioridad a la expedición de la sentencia condenatoria contra el Estado, no constituye, per se, un privilegio que el Legislador haya creado ex novo, y sin sustento constitucional alguno a favor de los órganos estatales. Se deriva, por el contrario, de los alcances del principio de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecución de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero. 46. Si bien una resolución judicial firme produce la exigibilidad de la obligación de pago de una suma de dinero determinada, ello no quiere decir que esta sea inmediatamente ejecutable. Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la ejecución de las sentencias esté sujeta al seguimiento de un procedimiento previo, y en el caso de que ese procedimiento

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EUGENIA ARIANO DEHO no satisfaga la deuda o demore el pago irrazonablemente, se pueda proceder a su ejecución forzada, pues sucede que la obligación de pago no podrá ser satisfecha si no existe el crédito presupuestario suficiente para cubrirla.

47. De ahí que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen el pago de sumas de dinero a cargo del Estado se encuentre, en principio, reservado a esos órganos estatales, para que actúen de acuerdo con la ley del presupuesto y las asignaciones presupuestales previstas para su satisfacción.

48. El principio de autotutela ejecutiva de la administración en el cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero al Estado debe entenderse, necesariamente, como una actividad de los órganos administrativos encaminada a la satisfacción de lo resuelto judicialmente.

En el Estado Constitucional de Derecho, la autotutela ejecutiva de la administración en el cumplimiento de las resoluciones judiciales es servicial e instrumental al cumplimiento de las sentencias, y se justifica de cara al principio de legalidad presupuestaria, como antes se ha indicado.

49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que el establecimiento de un procedimiento conforme al cual se deberán ejecutar las decisiones judiciales que ordenen el pago de sumas de dinero del Estado no es, per se, inconstitucional, y tampoco lo es que en la fijación de ese procedimiento, como lo han expresado los demandantes, se haya previsto una facultad discrecional de los órganos de la administración para cumplir o no las decisiones judiciales.

50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservación del primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas más antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas del pago.

51. La eventual colisión entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los test de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cuál de esos principios debe dársele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro.

52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses que genere el retraso en la ejecución de la sentencia se encuentra previsto en el artículo 43 de la Ley Nº 27584, y que el artículo 44 de la misma ley ha establecido que se encuentran afectados de nulidad “los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas”, en lo que sigue el Tribunal centrará su atención en evaluar si el procedimiento establecido en los artículos 42.1, 42.2 y 42.3 es idóneo para garantizar el cumplimiento de las sentencias de pago de sumas de dinero del Estado.

53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no encuentra reparo constitucional alguno en la parte del artículo 42.1 de la ley impugnada, que declara:

“La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto”.

Con dicha disposición simplemente se ha establecido, como una concreción del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos, que las oficinas generales de administración o las que hagan sus veces, son los órganos en principio llamados a cumplir las resoluciones judiciales, y, en su segunda parte, como una concreción del principio de legalidad presupuestaria en la ejecución de pagar sumas de dinero, que ese cumplimiento de las sentencias ha de realizarse “conforme a las leyes de presupuesto”.

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No hay allí, como antes se ha expresado, autorización a tal órgano administrativo para que disponga libremente si cumple o no la decisión judicial, sino un mandato de cumplimiento dentro de los límites establecidos en la decisión judicial y la ley presupuestaria.

54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea inconstitucional el artículo 42.2 de la ley impugnada, al establecer que:

“En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente”.

Y es que si bien pueden abrigarse dudas sobre la interpretación del verbo “poder” que se utiliza en dicho precepto legal, ya que dicha disposición podría interpretarse en el sentido de que mediante él el titular del Pliego Presupuestario queda facultado discrecionalmente para realizar las modificaciones presupuestarias y así poder satisfacer el mandato ordenado en la sentencia; en realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido allí una facultad discrecional para que dicho funcionario cumpla o no con satisfacer la suma de dinero ordenada en la sentencia.

En efecto, bien entendida la disposición, mediante ella se autoriza a realizar modificaciones presupuestarias, con el objeto de poder satisfacer lo ordenado por la decisión judicial. Tal autorización de la ley para que un órgano administrativo modifique el presupuesto de la institución, se deriva de los efectos del principio de legalidad en la actuación administrativa, así como en el ámbito presupuestal.

En ese contexto, el verbo poder (“podrá” realizar las modificaciones [...]) no debe entenderse como que la ley otorga una facultad discrecional, sino como una autorización, para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario administrativo necesariamente deba disponer de aquellas para el cumplimiento de la sentencia, pese a que originalmente dicha partida estaba prevista para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa disposición de la partida no comprometa la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea inconstitucional el artículo 42.3 de la ley, por establecer que:

“De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales” (subrayado agregado).

Dicha disposición se refiere al procedimiento que ha de cumplir el Estado en los casos en que se excedan las posibilidades de financiamiento. A juicio del Tribunal, no es inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el cumplimiento de la ejecución de la sentencia, porque en el año presupuestal no se cuente con la disponibilidad correspondiente, en la medida en que el legislador puede establecer condicionamientos constitucionales

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EUGENIA ARIANO DEHO temporales y razonables al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, como antes se ha dicho.

De más está advertir que los aumentos anuales en el Presupuesto deben concordar con el monto y la naturaleza de las deudas exigidas judicialmente, otorgándose prioridad a las más antiguas y a las originadas en el trabajo, de modo que el 3% debe ser solo un mínimo, pero no una cifra fija, señalada a fardo cerrado para todos los casos, y menos una cifra máxima.

No se descartan, además, las transacciones extrajudiciales o judiciales mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con su acreedor o adjudicar en pago concesiones, terrenos eriazos, acciones u otros bienes o servicios, de común acuerdo con este. Corresponde al Congreso facilitar estas otras maneras de cumplir las sentencias judiciales, actualizando las normas sobre transacciones en las que es parte el Estado.

Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo insuficientes para el cumplimiento de la obligación las instancias procedimentales previstas en los artículos 42.1 y 42.2, el compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la deuda hasta en un máximo de 5 años, conforme lo establece el artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2004.

Esta última disposición ha derogado expresamente el segundo párrafo de la séptima disposición final de la Ley Nº 27879 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2003, el cual, de haber permanecido vigente al momento de expedirse la presente sentencia, en aplicación del artículo 38 de la Ley Nº 26435 –Orgánica del Tribunal Constitucional–, hubiese tenido que ser declarado inconstitucional por conexión, toda vez que hacía indeterminado el plazo para el cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del Estado, lesionando el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, so pretexto de no contarse con disponibilidad presupuestal para satisfacerla.

Desde luego, una cosa es condicionar o, mejor, reglamentar temporalmente el derecho a ejecutar una sentencia firme, y otra, bastante distinta, es que ese derecho a la ejecución quede postergado en el tiempo sine die. A juicio de este Colegiado, establecer un plazo máximo de 5 años para que el Estado cubra proporcionalmente la totalidad de una obligación declarada en una resolución judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero no es razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales que, teniendo ya más de 5 años de dictadas, no hayan sido presupuestadas conforme a la legislación vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia corresponde al Ministerio Público investigar si los funcionarios públicos que incumplieron con presupuestar las deudas del Estado procedieron o no dolosamente.

Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la vía de la ejecución forzosa mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligación, aun cuando se haya iniciado el procedimiento, tal como se declara en los fundamentos Nºs 63 y 64, infra, sin que el interesado tenga que esperar los 5 años a que se refiere la ley.

Podrían incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios públicos competentes que no hayan previsto en el Presupuesto el pago de las deudas sentenciadas del ente estatal correspondiente. Responsabilidad que eventualmente no es solo de carácter administrativo, sino también de orden civil o penal.

56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la parte del artículo 42.3 en que se ordena que, de existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento, y con el compromiso de atenderse tales sentencias en el ejercicio presupuestal del año siguiente, la Oficina General de Administración se obligue ante el juez a destinar

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil hasta un 3% de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. Tal porcentaje, en abstracto, y a la vista del procedimiento previo, no se presenta, a juicio del Tribunal, como irrazonable.

57. El Tribunal Constitucional observa, con preocupación que son solo algunos sectores de la administración estatal los que cumplen con depositar los montos de las referidas previsiones presupuestales. En tal sentido, debe recordarse a los titulares de los respectivos pliegos presupuestales, la obligación que por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos funcionarios públicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho referencia, dada la inexistencia de la misma.

58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artículo 43.3, la obligación del Estado de destinar hasta un 3% de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios para cubrir la obligación de una sentencia judicial, surge, como es lógico, cuando dicha sentencia judicial ya existe y ha quedado firme. Pero, así vistas las cosas, podría resultar que el inicio del procedimiento estipulado para el pago de las obligaciones declaradas en resoluciones judiciales (artículo 42.1), sea de mero trámite, pues dada la inexistencia de partidas presupuestales previamente destinadas a tales efectos, lo cierto es que resultará bastante improbable que el vencedor en el juicio pueda hacerse cobro en dicho trámite inicial. Por tal motivo, este Colegiado recuerda que es importante para el adecuado afrontamiento de las eventuales sentencias que pudieran resultar adversas al Estado, el concepto de “recursos contingentes” o también denominado “de contingencias judiciales”, el cual se referiere a los recursos que debe presupuestar toda entidad pública, en atención a los procesos judiciales que, encontrándose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia condenatoria contra el Estado.

Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer párrafo del artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128. En efecto, dicho precepto refiere que “los Pliegos Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban abonar sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada, atenderán dichos requerimientos única y exclusivamente con los recursos que para tal efecto ha previsto la Ley Nº 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se asignarán a la cuenta habilitada para la atención de la partida presupuestaria prevista para las contingencias judiciales de cada entidad” (subrayado agregado).

Así las cosas, los órganos públicos deben habilitar cuentas no tan solo una vez que existe una obligación cierta de pago, sino también para afrontar obligaciones que, aunque aún inciertas, son potenciales obligaciones futuras que deberá afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en trámite (recursos contingentes).

59. Cabe advertir que el artículo 42.3 de Ley Nº 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27684, ha sido reglamentado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 175-2002EF, el cual, contraviniendo el mencionado artículo 42.3, refiere que el monto destinado a afrontar las deudas surgidas de sentencias judiciales se origina solamente “con cargo a la Categoría del Gasto 5, Gastos Corrientes, en el Grupo Genérico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financiamientos de Recursos Ordinarios”. De esta manera, este Colegiado considera que esta norma afecta al principio de legalidad al que está sujeta toda disposición reglamentaria, al reducir, extra legem, el monto destinado a atender las deudas del Estado contenido en resoluciones judiciales, previsto en el artículo 42.3 de la Ley Nº 25684; por lo que considera inconstitucional el artículo 2 del referido Decreto Supremo.

60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 42.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Dicho precepto legal declara:

“Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los

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EUGENIA ARIANO DEHO numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú”. 61. En primer término, el Tribunal ha de señalar que la ejecución forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una sentencia que ordena la realización de una determinada prestación, una vez que se ha seguido un procedimiento de ejecución razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado por la Constitución. 62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que “transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes”, se pueda dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Código Procesal Civil. Se trata, en efecto, de una hipótesis en la que, dado el absoluto desinterés del Estado en cubrir el monto de la deuda, y transcurridos 6 meses desde la notificación de la resolución judicial, quien tenga una obligación judicialmente declarada pueda, a través de la ejecución forzosa, exigir su cumplimiento, con las limitaciones que se derivan del artículo 73 de la Constitución, esto es, que tal ejecución forzosa no pueda recaer sobre los bienes de dominio público. Dicha ejecución forzosa deberá realizarse conforme a las reglas del artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. En tal sentido, en aplicación del artículo 716 de mismo cuerpo de leyes, el juez podrá trabar embargo sobre los bienes de dominio privado del Estado que juzgue conveniente. Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la etapa de ejecución forzada de las resoluciones judiciales, la judicatura goza de la potestad para determinar los bienes estatales de dominio privado sobre los que recaerá el embargo, ello se debe a que, no habiéndose dado inicio al procedimiento previsto para cubrir la deuda, se evidencia la inexistencia de cuentas habilitadas por el respectivo órgano público para afrontarla. No obstante ello, resulta claro que, en primer término, el juez deberá agotar la posibilidad de que dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas; y solo corroborada su inexistencia, aplicar los embargos respectivos, sin perjuicio de determinar las responsabilidades administrativas y penales a que hubiere lugar. Entendido en la manera como antes se ha señalado, el artículo 42.4 es plenamente legítimo. 63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposición se puede inferir otro sentido interpretativo. Este sería así: Si se ha iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y pese a ello no se ha cumplido con satisfacer la prestación exigida por la sentencia, no cabe que se inicie un procedimiento de ejecución forzada, pues este solo está contemplado para el supuesto en el que no se hubiese seguido ninguna de las fases del procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada.

64. Evidentemente, si la disposición se interpretara de esta forma, implícitamente se habría introducido una hipótesis inconstitucional, pues se permitiría postergar sine die el cumplimiento de las sentencias. En tal sentido, aunque no resulta necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento jurídico la disposición subanálisis, sí debe declararse la inconstitucionalidad del sentido interpretativo aludido en el fundamento precedente. En consecuencia, al aplicarse el artículo 42.4 de la ley impugnada, esta no debe entenderse o aplicarse en el sentido de que, de haberse seguido el procedimiento señalado en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y aun manteniéndose incumplida la

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil prestación ordenada por la sentencia, no es posible que se inicie el procedimiento de ejecución forzosa. Al contrario, si tales prestaciones no se cumplen, pese a las limitaciones contempladas, cabe que el vencedor pueda iniciar dicho procedimiento de ejecución forzosa, luego de superada la etapa prevista en el artículo 42.3, sin éxito en el cobro.

65. Tampoco puede considerarse constitucional una interpretación según la cual basta que el Estado haya iniciado el procedimiento previsto en el artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para que el juez deba esperar los 5 ejercicios presupuestales a que hace alusión el artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128 y, recién entonces ejecutar forzosamente la resolución judicial. El plazo máximo de 5 años que tiene el Estado para pagar el íntegro de una obligación contenida en una sentencia judicial, deberá ser atendido por el Juez ejecutor, siempre y cuando, iniciado el procedimiento previsto en el artículo 42 y durante toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los límites presupuestales, existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del órgano público de honrar la deuda respectiva.

10. El marco histórico-constitucional de la deuda pública y el deber estatal de cumplir con su pago

66. El Perú previó, desde su independencia, honrar la deuda pública. Así lo acredita el artículo 19 de las Bases de la Constitución Peruana, del 17 de diciembre de 1822, que dispuso literalmente: “La Constitución reconoce la deuda del Estado, y el Congreso establecerá los medios convenientes para su pago, al paso que vaya liquidándose”.

La primera Constitución, de 1823, declaró que era facultad del Congreso (artículo 60, inciso 8) “establecer los medios de pagar la deuda pública al paso que vaya liquidándose”.

En términos similares, la Constitución de 1825 concedió a la Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo para negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda pública (artículo 43, inciso 3).

Y las Constituciones de 1828 (artículo 48, inciso 10), 1834 (artículo 51, inciso 10), 1839 (artículo 55, inciso 22), 1860 (artículo 59, inciso 7), 1867 (artículo 59, inciso 8), 1920 (artículo 83, inciso 7) y 1933 (artículo 123, inciso 8), declararon que era atribución del Congreso: “Reconocer la deuda nacional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla”.

La Constitución de 1979 (artículo 141) dispuso que “el Estado solo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley”. Dicho precepto está repetido en el artículo 75 de la Constitución de 1993.

Las diversas disposiciones constitucionales, según se advierte, no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna y la externa, de manera que una y otra tenían amparo en los textos respectivos.

67. La deuda pública externa, en franco incremento, es más o menos de conocimiento del país a través de la información que, periódica y oficialmente, proporciona el Banco Central de Reserva del Perú. El pago de esa deuda se programa en el Presupuesto de la República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna, ni se conoce a cuánto asciende la devengada y exigible, ni la que pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato.

La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado inmenso daño a la población. Por ello, se insiste en que resulta imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal para la amortización y el pago, así como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Público.

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EUGENIA ARIANO DEHO

Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creación de un registro de la deuda pública interna, así como de los plazos y condiciones para su amortización paulatina y su cancelación, dentro de las posibilidades fiscales; y sin desmedro de los servicios básicos que debe cumplir el Estado en cuanto a salud, educación, vivienda, saneamiento y seguridad.

11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios

68. Los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho exigen, no solo el cumplimiento de las sentencias judiciales por parte del Estado, sino también conocer el origen de las obligaciones, los motivos por los que no fueron canceladas oportunamente y la responsabilidad de los operadores estaduales que intervinieron en la generación de dicha obligación, razón por la cual, el Ejecutivo debe crear una Comisión especial para que analice las obligaciones ya referidas y establezca un Registro de la deuda interna.

Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios públicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la República haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los periodos de facto, a pesar de que, previsoriamente, el artículo 15 de las Bases de la Constitución Peruana, dispuso que “Los que ejercen el poder ejecutivo y los ministros de estado son responsables in solidum por las resoluciones tomadas en común, y cada ministro en particular por los actos peculiares a su departamento” (subrayado agregado).

Asimismo, la Constitución de 1823 (artículo 78) indicó que “El Presidente es responsable de los actos de su administración” y (artículo 84) que “Son responsables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas en común, y cada uno en particular por los actos peculiares de su departamento” (subrayado agregado).

Las demás Cartas Políticas han mantenido el criterio de la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado, pero en términos más o menos restringidos o ambiguos, que las han hecho inoperantes. En cuanto a otros funcionarios públicos, del mismo o de menor rango, la responsabilidad solidaria por los actos que ejercen en nombre del Estado es lamentablemente inexistente, salvo la que se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la República.

Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la Constitución la norma que establezca la responsabilidad de los funcionarios públicos ante el Estado y la de este y aquellos en los casos en que causen perjuicios a terceros, sin perjuicio de legislarse, en plazo razonable, respecto a la responsabilidad civil solidaria de los funcionarios públicos y del Estado frente a terceros.

Este Colegiado reitera que, por aplicación ultraactiva del artículo 307 de la Constitución de 1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado de 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado.

Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la acción pauliana contra los autores del Decreto Ley Nº 25418, en cuyo artículo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitución de 1979, violando así esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policías, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artículo 307 de la anterior Constitución. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarán autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Código Civil.

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Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscalía de la Nación para que, en ejercicio de las atribuciones previstas en los artículos 158, 159 y 160 de la Constitución, formule las denuncias a que haya lugar por los delitos tipificados en los artículos 317 y 346 del Código Penal, que sancionan con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de veinte años a quienes integran una agrupación ilícita que comete el delito contra los Poderes del Estado, contra los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992; acción penal que solo prescribirá, de acuerdo con el artículo 80 del Código Penal, el 5 de abril de 2012.

12. Informe de la comisión multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas técnicas y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la administración estatal y de la opinión particular de la defensoría del pueblo

69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado peruano no es precisamente un Estado rico, y que muchas veces no cuenta con los fondos necesarios para satisfacer los más elementales servicios públicos con idoneidad, eficiencia y calidad.

Pero tal condición tampoco puede servir como un pretexto constitucionalmente suficiente como para autorizar el sacrificio del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, cuando existen otros medios y medidas que pudieran implementarse con el objeto de satisfacer las deudas ordenadas por sentencias firmes.

Resulta alarmante que –según el informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas técnicas y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal, conformada mediante las Resoluciones Ministeriales Nº 238-2003-PCM y 317-2003-PCM– “no se cuenta con un registro de todas las obligaciones del Estado pendientes de ejecución en virtud a sentencias en calidad de cosa juzgada, lo cual no permite calcular de manera cabal la magnitud del problema” (conclusión 2); que se desconozcan las razones por las que las entidades estatales se resisten a cumplir tales sentencias (conclusión 4); que existan vacíos en la normativa vigente que permiten interpretaciones inconstitucionales en el cumplimiento de sentencias (conclusión 11); que el registro inmobiliario de los bienes del Estado a nivel nacional esté desactualizado y se desconozca la realidad patrimonial de cada entidad estatal y del Estado mismo: “como consecuencia de ello, no se puede establecer si todas las entidades públicas están realizado un uso efectivo de los bienes de su propiedad o sobre los que ejerzan algún otro derecho real, de tal modo que permita constituir un Fondo Patrimonial Estatal de disponibilidad restringida, para atender alternativamente el mandato de sentencias contra el Estado” (conclusión 13); que la mayoría de comisiones constituidas para solucionar el cumplimiento por el Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus trabajos quedando sus miembros impunes, y que no exista ley que regule el Régimen Jurídico de los Bienes del Estado (conclusión 15).

70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida Comisión Multisectorial y por la Defensoría del Pueblo en su Opinión Particular del Informe Final antes citado, este Tribunal considera que varias de esas medidas merecen implementación administrativa o legislativa, adicionando, a su vez, otras medidas que estima importantes. A saber: -

Establecer un registro actualizado, público y transparente de las deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judiciales firmes.

-

Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distinguiendo entre los que son de dominio público y aquellos que son de dominio privado.

-

Crear programas de previsión de gastos para atender el cumplimiento de sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado, desde el momento en que se dicte la sentencia de primera instancia.

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EUGENIA ARIANO DEHO -

Sancionar sin omisión alguna a los funcionarios que no presupuesten oportunamente las deudas de su sector, derivadas de sentencias judiciales firmes, modificando el artículo 48 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado.

-

Modificar el artículo 17 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado para destinarse un porcentaje razonable de la reserva de contingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con posterioridad a la programación y formulación del presupuesto de cada año fiscal.

-

Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias es prioritario en la programación y formulación presupuestaria.

-

Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestación ordenada en la sentencia, previa aceptación del deudor, ya sea mediante una indemnización, o adjudicación en pago, o compensación de créditos.

- Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por mandato judicial. -

Establecer la prelación en los pagos ordenados en sentencias judiciales desfavorables al Estado, considerando la antigüedad de las sentencias firmes irrazonablemente retrasadas en su ejecución.

-

Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los casos de generación de deudas motivadas por razones dolosas, culpa inexcusable o arbitrariedad de funcionarios públicos.

13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la función jurisdiccional y vinculación del juez a las leyes constitucionales

71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha preocupación que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la función jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad de las leyes y, en consecuencia, no aplicaron por inconstitucionales diversas disposiciones legislativas –muchas de las cuales han sido objeto de pronunciamiento en esta sentencia– el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por la supuesta comisión del delito de prevaricato.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artículo 418 del Código Penal sanciona el acto de dictar una resolución o expedir un dictamen “contrarios al texto expreso y claro de la ley”, evidentemente hace alusión a una ley constitucionalmente válida. Y es que los jueces y fiscales están obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso, siempre que se encuentre conforme con la Constitución (y en esto los asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no aplicarla en el supuesto contrario.

Fallo

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

Ha resuelto

1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez de los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, por haberse producido la sustracción de la materia.

2. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26756, en la parte que contiene el adverbio “Solo”, quedando subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: “Son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”.

3. Declarar la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del artículo 42 de la Ley Nº 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27684, quedando

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (...)”.

4. Desestimar las demandas en lo demás que contienen.

5. Integrar al fallo los fundamentos Nºs 24 a 26, 32 a 34, 41, 42, 53 a 55, 58, 59, 62 a 65, 68, supra.

6. Recomendar la creación de un registro de la deuda pública interna, conforme al fundamento Nº 67 de esta sentencia, así como la adopción de las medidas señaladas en el fundamentos Nºs 68 y 70 de esta sentencia, y otras análogas que permitan contar con una política estatal destinada al pago de la deuda interna. Publíquese en el diario oficial El Peruano y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

Fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca

De acuerdo con la mayor parte de la fundamentación y del FALLO de la presente Sentencia, creo de mi deber dejar constancia, sin embargo, de dos precisiones, a saber: a) Que respecto de los fundamentos 64, 65 y concordantes, estimo necesario aclarar mi criterio en el sentido de que, interpretado el artículo 42.4 como se hace en el precitado fundamento 64, la regla respectiva no solo sería inconstitucional, sino que debería ser expulsada del sistema u ordenamiento jurídico; y que lo mismo se aplica al plazo de los 5 años que aparece en el artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128. En ambos casos, en suma, no puede privarse al acreedor del derecho de recurrir, pasados los 6 primeros meses correspondientes a los trámites administrativos, del derecho de recurrir a la ejecución forzada, aun cuando se haya respetado previamente el procedimiento de los artículos 42.1, 42.2 y 42.3, y haya dado el Estado signos claros de su voluntad de cumplir con la sentencia; y, b) Que, respecto del fundamento 68, corriente bajo el subtítulo de Responsabilidad solidaria de los funcionarios, y que, en verdad, no es materia, procesalmente hablando, de estos autos, también debo precisar que considero que, en principio, todas las normas de derecho son ultractivas, habida cuenta de que los hechos y actos ocurridos durante su vigencia, siguen siempre sujetos a ellas, de modo que la decantada ultraactividad del artículo 307 de la Constitución precedente, no es una excepción a la regla, sino solo una manifestación de ella. Además, es necesario tener presente que las normas preconstitucionales (ya sean de rango legal, inferior al legal, o superior al legal, verbigracia, constitucional, como lo es el glosado artículo 307 –puesto que el mismo es parte de la Constitución del 79’ que, como se sabe, fue reemplazada por la actual de 1993, y, por tal motivo, respecto de esta, es preconstitucional– están sujetas, en su ultraactividad y efectos, en general, al régimen resultante de la Constitución vigente. SR. AGUIRRE ROCA

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Secuestro

J8 J11 EXP. Nº 2000-1820-721 Corte Superior de Justicia de Lima Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares Lima, 15 de mayo de 2000

Autos y vistos

Interviniendo como vocal ponente el señor Palomino García, por sus fundamentos, y

Considerando

Además, que el secuestro conservativo, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo 643 del C.P.C., requiere para su otorgamiento la existencia de mandato ejecutivo, por lo que no puede ser concedido fuera de proceso, CONFIRMARON el auto apelado de fojas 14, su fecha 19 de enero del 2000, signado con el N° 1, que declara improcedente la solicitud de medida cautelar, con lo demás que contiene, en los seguidos por Tito Jesús Ravines Gamarra contra Floriano Quispe Ochoa y otra, sobre Medida Cautelar fuera de Proceso, notifíquese y devuélvase. SS. PALOMINO GARCÍA RAMÍREZ DESCALZI AGUIRRE SALINAS

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J9 J1 EXP. Nº 99-45899 Corte Superior de Justicia de Lima Sala Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares Lima, 11 de abril de 2000

Autos y vistos

Interviniendo como Vocal Ponente el Sr. Lama More; y atendiendo

Primero.- Que, el artículo 643 del C.P.C. dispone que el secuestro conservativo sobre bienes del deudor tiende asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.

Segundo.- Que, en el presente caso, al no existir mandato ejecutivo, por tratarse de una medida cautelar fuera del proceso, no resulta viable el secuestro conservativo sobre los bienes del deudor. Tercero.- Que, no obstante ello, es facultad del Juez atender el pedido cautelar formulado por el actor dictando otra medida cautelar que resulte coherente con la naturaleza de la pretensión conforme lo prevé la última parte del primer párrafo del artículo 611 del C.P.C., e impedir que se afecte su derecho a contar con una medida adecuada destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva; Cuarto.- Que, al denegarse el pedido cautelar con el argumento expuesto en la recurrida, se ha incurrido en nulidad insubsanable prevista en la segunda parte del primer párrafo del artículo 171 del C.P.C., pues se ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que le corresponda al actor: Declararon NULA la resolución Nº 1, de fecha 24 de noviembre de 1999, de fojas 31, que declara improcedente la demanda de medida cautelar, ORDENARON que el a quo expida nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto en la presente resolución, en los seguidos por Textiles Veracruz S.R.L. con Willy Edgar Acosta Romero sobre Medida Cautelar Fuera de Proceso; y los devolvieron. SS. ARANDA RODRÍGUEZ BARREDA MAZUELOS LAMA MORE

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J10 J1 EXP. Nº 99-14875-1515 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 6 de agosto de 1999

Autos y vistos

Por mayoría; interviniendo como vocal ponente el señor Ferreira Vildozola; y

Considerando Primero.- Que, no obstante la norma que limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el a quo debe atender, en todo caso, a la verosimilitud del derecho invocado y al peligro en la demora del proceso. Segundo.- Que, los documentos que se anexa para la solicitud de la medida evidencian sin lugar a dudas la fuerte verosimilitud que hace presumir el dictado del mandato ejecutivo, por lo que debe estarse a lo que dispone el fin de la medida cautelar señalada en el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil y al hecho de que su artículo seiscientos cincuentiuno no prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. Tercero.- Que en todo caso, también el a quo ha podido otorgar la medida cautelar que considere más adecuada conforme a lo dispuesto en el artículo seiscientos once del mismo cuerpo legal. Cuarto.- Que, habiéndose resuelto en contravención de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil: declararon NULA la resolución apelada de fojas treintitrés, resolución número uno, de tres de mayo del año en curso; MANDARON que el a quo expida nueva resolución conforme a ley; y los devolvieron. SS. FERREIRA VILDOZOLA

El voto singular del doctor Lama More es el siguiente

Suscribo la parte resolutiva y los fundamentos expuestos en el primer y tercer considerando de la ponencia del señor Ferreira Vildozola. SS. LAMA MORE

El voto en minoría de la doctora Valcárcel Saldaña es el siguiente Primero.- Que, en el presente caso, advirtiéndose que lo pretendido por la solicitante de la medida cautelar fuera de proceso, es el aseguramiento del cumplimiento de la obligación, que a posterior va a demandar; y no existiendo mandato que ejecutar, acorde a lo estipulado por el artículo 643, segundo párrafo del Código Procesal Civil; por tanto, no

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil resulta amparable lo solicitado: MI VOTO es por que se CONFIRME el auto apelado - resolución número uno, corriente a fojas treintitrés, su fecha tres de mayo de mil novecientos noventinueve, mediante el cual el juez declara IMPROCEDENTE la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, solicitada por Comercial Textil Sociedad Anónima; con los demás que contiene y se devuelvan; en los seguidos con Calmar Trading Sociedad Anónima. SS. VALCÁRCEL SALDAÑA

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J11 J1 EXP. Nº 26578-98 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 28 de octubre de 1998

Autos y vistos

Por mayoría; de conformidad con lo que previene el artículo ciento treintiocho del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y

Atendiendo Primero.- A que la medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta cierto efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida por la esfera del fallo definitivo o la actuación de una prueba. Segundo.- A que siendo esto así, el proceso cautelar se caracteriza por ser sumarísimo y concluye con el otorgamiento de una medida cautelar, cuando el Juez así lo decida, sin oír a la otra parte –inaudita pars–. Tercero.- A que lo expresado anteriormente implica que el Juez tiene ante sí una delicada decisión cuando se le solicita una medida cautelar; en primer lugar, debe decidir sin contradictorio, es decir, sin conocer los fundamentos del afectado con la medida cautelar; y, en segundo lugar, debe hacerlo en forma expeditiva. Cuarto.- A que para la concesión de una medida cautelar, existen requisitos o elementos indispensables, dado que si no existieran su otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción. Quinto.- A que de acuerdo con la que previene el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, son necesarias para la obtención de una medida cautelar: la apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora. Sexto.- A que la apariencia del derecho invocado –fumus bonis juris– significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir al Juez que el derecho –pretensión principal– respecto del cual se pide cautela, es verosímil. Séptimo.- A que en consecuencia, al analizar el Juez la prueba en torno a la verosimilitud del derecho invocado, debe realizar una estimación o cálculo de probabilidades que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio.

Octavo.- A que de otro lado, el peligro en la demora –periculum in mora– en la constatación de parte del Juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia.

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Noveno.- A que como se aprecia, el peligro al que se hace mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo; siendo el real propósito de una medida cautelar, anticipar los efectos de dicho fallo.

Décimo.- A que en este orden de ideas, la disposición que contiene el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil, no puede circunscribirse únicamente a la existencia de un mandato ejecutivo, dado que el propio texto legal en su artículo seiscientos ocho autoriza al Juez para dictar, a pedido de parte, medida cautelar antes de iniciado un proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Undécimo.- A que en consecuencia, en la medida cautelar solicitada fuera de proceso, el análisis a realizar por el Juzgador en torno a la verosimilitud del derecho invocado, es el de estimar que el derecho –pretensión principal a demandarse– cuya cautela se pide, es verosímil de acuerdo a la prueba presentada.

Duodécimo.- A que en el caso de autos, de lo expuesto en el escrito de fojas diez a trece y de la prueba anexa a fojas siete, se presentan copulativamente los requisitos o elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar solicitada, por cuanto que persuaden al Juzgador que el derecho a reclamarse próximamente existe, o dicho de otra forma, que el mandato ejecutivo a que alude el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del acotado resultará procedente; y

Décimo tercero.- A que de conformidad con lo que disponen los artículos seiscientos ocho, seiscientos once, seiscientos doce, seiscientos trece, seiscientos treinticinco, seiscientos treintiséis y seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado corriente a fojas catorce, de fecha veintitrés de julio último, que rechaza la demanda de medida cautelar fuera del proceso interpuesta por Rolando Marcelo Cheab Meluso; y REFORMÁNDOLO, que se declare PROCEDENTE debiendo el a quo renovar el acto procesal afectado; en los seguidos contra Carlos Del Campo Estrada sobre medida cautelar fuera de proceso. SS. MANSILLA NOVELLA HIDALGO MORÁN

El voto del señor Díaz Vallejos, es como sigue Autos y vistos Atendiendo Primero.- Que, la finalidad de toda medida cautelar es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, tal como lo establece el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, cuando se pretende asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo la medida puede recaer sobre cualquier bien del deudor con el carácter de secuestro conservativo, con desposesión y entrega al custodio, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil, en consecuencia no existiendo aún orden de pago contenido en mandato ejecutivo, no resulta atendible la medida cautelar en la forma solicitada a fojas diez de este cuaderno. Tercero.- Que, sin embargo, el a quo al rechazar liminarmente la solicitud y ordenando el archivamiento del proceso cautelar ha incurrido en nulidad insubsanable prevista en la segunda parte del primer párrafo del artículo ciento setentiuno del acotado, pues tal decisión no resulta compatible con la finalidad de la medida cautelar, pues debió hacer uso de

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EUGENIA ARIANO DEHO la facultad que le confiere la última parte del primer párrafo del artículo seiscientos once de la norma glosada, en el sentido de disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va a ser la principal: declararon NULA la resolución de fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventiocho, de fojas catorce de este cuaderno; DISPUSIERON que el a quo expida nueva resolución, calificando la solicitud de la medida cautelar teniendo presente las consideraciones precedentes; hágase saber y devuélvase oportunamente.

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J12 J1 EXP. Nº 12364-97 Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, 19 de mayo de 1999

Autos y vistos

Interviniendo como vocal ponente el señor Aguado Sotomayor; y

Atendiendo Primero.- Que es objeto del presente grado jurisdiccional la medida cautelar solicitada por el actor con el objeto de resguardar el cumplimiento de la decisión definitiva a recaer en el proceso de nulidad de acto jurídico y de reivindicación que ha instaurado. Segundo.- Que la medida cautelar de secuestro conservativo solicitada está orientada a que el inmueble objeto de las aludidas pretensiones sea desposeído a los demandados y entregado a un custodio. Tercero.- Que, si bien el artículo 643 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez puede recaer sobre determinado bien, sin hacer la distinción de que este sea mueble o inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza de esta medida cautelar que no puede ser aplicable a un inmueble en litigio, pues para ello nuestro ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida en función que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esta condición. Cuarto.- Que lo expuesto guarda relación con la regulación del secuestro conservativo que de acuerdo a nuestro Código Adjetivo puede recaer sobre vehículos, bienes informáticos, títulos de crédito, bienes dentro de una unidad de producción o comercio; por cuyo motivo al no estar contemplada la medida solicitada: CONFIRMARON el auto apelado de fojas veintiséis, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventiocho, que rechaza la medida cautelar solicitada; y los devolvieron; en los seguidos por Félix Olivares Valle contra Roberto Burga Murgado y otros sobre nulidad de acto jurídico. SS. SIFUENTES STRATTI AGUADO SOTOMAYOR BARREDA MAZUELOS

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Intervención en información

J13 J1 EXP. N° 31807-99 Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos Lima, 4 de abril de 2000

Resolución n° 2 Autos y vistos Interviniendo como vocal ponente el doctor Manuel Soller Rodríguez; y Considerando Primero.- Que, a tenor de lo dispuesto por el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción al debido proceso. Segundo.- Que, fluye del escrito que corre de fojas doscientos diecisiete a doscientos treinta, el demandante solicita embargo sobre la empresa demandada Sociedad Peruana de Corretaje Sociedad de Responsabilidad Limitada, en forma de intervención, y anotación de la demanda en el Registro de Personas Jurídicas de Lima. Tercero.- Que, de la copia del escrito, que corre de fojas dos a veintinueve, el actor en el proceso principal, solicita se declare la disolución de Sociedad Peruana de Corretaje Sociedad de Responsabilidad Limitada. Cuarto.- Que, para atender una medida cautelar, es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como: a) la apariencia del derecho invocado, es decir rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido, constituyendo en sí mismo un hecho verosímil, b) el peligro por la demora del proceso, que impone al juez la atribución de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia, y c) la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir. Quinto.- Que, con la copia de escritura de transferencia y participación, de fecha tres de diciembre de mil novecientos ochentiuno, que corre de fojas treintinueve a cincuentinueve, el solicitante ha acreditado su calidad de accionista con un personaje del cincuenta por ciento de acciones de la empresa Sociedad Peruana de Corretaje S.R.Ltda., así como su calidad de gerente, con arreglo a la ficha número tres mil setecientos veinte, asiento c-cinco, que corre a fojas treintitrés. Sexto.- Que, siendo así y por el mérito de los documentos, que corren de fojas sesenticinco a ciento sesentinueve, concurre la verosimilitud del derecho invocado del actor, y por ende solicitar la medida cautelar.

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Sétimo.- Que, conforme se colige de las cartas notariales, de fecha nueve y veintitrés de enero de mil novecientos noventiocho, que corren a fojas nueve y veintitrés de enero de mil novecientos noventiocho, que corren a fojas ciento uno a ciento dos y ciento veintitrés a ciento veinticuatro, el solicitante ha acreditado la solicitud de información al contador de la referida empresa, sin que aparezca de autos que se haya cumplido con tal requerimiento, por parte de dicho funcionario; por lo que, en atención a este hecho, y debido a la demora del proceso principal, existe el peligro que se susciten perjuicios irreparables en contra de la mencionada empresa así como del actor; más aún cuando se pone de manifiesto la existencia de la posibilidad, que los activos de la Sociedad Peruana de Corretaje Sociedad de Responsabilidad Limitada, no estén correctamente contabilizándose o sean susceptibles de alteraciones o que no se registren en los libros contables o que estos pudieran desaparecer, por no existir un debido control por parte de sus propietarios.

Octavo.- Que, para mayor abundamiento cabe señalarse, el hecho mismo que el proceso principal está dirigido, a la disolución de la empresa en mención, ello implica que debe tener aún más control de todos los movimientos contables de los activos de dicha empresa; por tanto habiéndose otorgado la contracautela de naturaleza personal, con la caución juratoria, este colegiado, considera atendible lo solicitado por el impugnante, en atención a los mandatos contenidos en los artículos 608, 611, 613 y 665 y 673 del Código Procesal Civil, por cuyos fundamentos: REVOCARON la resolución apelada, de fecha veintiuno de enero del presente año, que declara improcedente la solicitud cautelar, REFORMÁNDOLA declararon PROCEDENTE, y ordenaron, se proceda a trabar embargo en forma de intervención en información sobre la Sociedad Peruana de Corretaje Sociedad de Responsabilidad Limitada, que también recaerá sobre los soportes informáticos de dicha empresa, para cuyo efecto se nombra interventor al señor Johnny Silvera Calixto, con las obligaciones y responsabilidades pertinentes; asimismo ANÓTESE la demanda principal en el Registro de Personas Jurídicas, remitiéndose los partes correspondientes; y, en los seguidos por Wilfredo Enrique Cabrera Otero con Sociedad Peruana de Corretaje S.R.Ltda., sobre medida cautelar. SS. LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE BARRERA UTANO SOLLER RODRÍGUEZ

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Tercería de propiedad Competencia para conocer de las tercerías de propiedad

J14 J1

LIMA/WANCHAQ-CUSCO INH Nº 33-2003 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia Lima, 21 de noviembre de 2003

Vistos

Con el acompañado, y

Atendiendo

Primero.- Que, es materia de examen la inhibitoria de competencia interpuesta por la empresa Ingram Micro Perú Sociedad Anónima, a fojas veinte ante el Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, contra el Juzgado Mixto de Wanchaq - Cusco, al haberse declarado competentes para conocer la demanda sobre tercería excluyente de propiedad instaurada por doña Senovia Rayo Mamani, contra Percy Zacarías Flores y otros.

Segundo.- Que, doña Senovia Rayo Mamani, interpone demanda contra Percy Zacarías Flores, Sara Hurtado Graneros e Ingram Micro Perú Sociedad Anónima; sobre tercería excluyente de propiedad ante el Juzgado Mixto de Wanchaq de Cusco (causa cero sesentiséis - dos mil tres) alegando ser titular del predio sito en el lote dos - manzana m de la Asociación Pro Vivienda Tipo Granja Santa María –Distrito de San Sebastián– Cusco, en mérito a un contrato preparatorio de compraventa otorgado por los demandados, conforme se aprecia de las copias de fojas cinco recaudado al expediente de inhibitoria de competencia.

Tercero.- Que, el codemandado Ingram Micro Perú Sociedad Anónima, sostiene haber interpuesto una demanda de ejecución de garantía hipotecaria contra don Percy Zacarías Flores y Sara Hurtado Graneros, que dicho proceso se encuentra en ejecución de sentencia, por lo que la litis propuesta por la recurrente debe ser conocida por el mismo juez de la causa de la que deriva, por lo que para obtener la tutela jurisdiccional efectiva se apersona ante el Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, para formular inhibitoria de INH Nº 33-2003. Lima/Wanchaq-Cusco/competencia, petición que es amparada a través de la resolución número uno de fecha diecinueve de mayo del dos mil tres.

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Cuarto.- Que, la resolución del juez del Juzgado Mixto de Wanchaq - Cusco, consigna tener competencia para conocer el proceso submateria por cuanto dos de los demandados domicilian en el Cusco, y además el inmueble materia “litis se ubica en el distrito de San Sebastián - Cusco, circunstancias que cumplen lo prescrito en los artículos 15 y 24 inciso 1 del Código Procesal Civil.

Quinto.- Que, la contienda positiva de competencia esgrimida procura el conocimiento del proceso de tercería excluyente de propiedad antes descrito siendo aplicable lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 24 del Código Procesal Civil, (competencia facultativa) norma que señala que además del juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante el juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales (sic); por estos fundamentos: dirimieron el conflicto positivo de competencia a favor del Juzgado Mixto de Wanchaq - Cusco, para el conocimiento de la demanda de tercería excluyente de propiedad, con conocimiento del Juez del Trigésimo Quinto Juzgado Especializado Civil de Lima; condenaron a la parte codemandada que interpuso la inhibitoria al pago de las costas y costos derivados de su tramitación; en los seguidos por doña Senovia Rayo Mamani y Percy Zacarías Flores y otros sobre tercería de propiedad; y los devolvieron. SS. ALFARO ÁLVAREZ CAROAJULCA BUSTAMANTE CARRIÓN LUGO HUAMANÍ LLAMAS MOLINA ORDÓÑEZ

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J15 J1 CAS. Nº 3795-2006 Lima, 12 de diciembre de 2006

La sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la república

Vista la causa, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso

Es materia del recurso de casación interpuesto a fojas setenta y tres por doña Domitila Callupe viuda de Arzapalo, la resolución de vista de fojas sesenta y seis, su fecha diez de mayo del presente año expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la resolución apelada de primera instancia de fojas veintitrés, de fecha primero de Junio del dos mil cinco, declara improcedente la demanda; en los seguidos con don Rubén Arzapalo Callupe y otra sobre tercería de propiedad.

Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso

Esta Sala Civil mediante resolución de fecha veinticinco de octubre del año en curso, ha declarado procedente [el] recurso de casación por la causal contemplada en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativo a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso e infracción de formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; denunciando la impugnante que la Sala ha ejercido el control difuso, sin apreciar que dicho control solo es permisivo a un control de constitucionalidad, dado que el artículo 635 del Código Procesal Civil en ningún modo agravia a la Constitución; denunciando también que pese a haber cumplido con las formalidades requeridas por el Código Adjetivo para interponer su demanda, se le ha denegado señalándose que debe interponerla ante el Juzgado Mixto de Junín.

Considerando Primero.- Que, constituye principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, conforme lo ha establecido el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, principio que además se halla reproducido en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, en el presente proceso doña Domitila Callupe viuda de Arzapalo ha interpuesto demanda de tercería de propiedad contra doña Digna Susana Chávez Atachagua y Amasías Rubén Arzapalo Callupe para que se ordene la suspensión del proceso de

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil obligación de dar suma de dinero y se deje sin efecto la ejecución del vehículo de su propiedad; conforme lo acredita con el certificado de gravamen que adjunta. Tercero.- Que, conforme es de verse del escrito de fojas doce, la actora demanda también la indemnización por responsabilidad extracontractual por la suma de diecinueve mil dieciséis dólares americanos con veinte centavos de dólares americanos. Cuarto.- Que, la resolución apelada de primera instancia corriente a fojas veintitrés declara improcedente la demanda interpuesta por considerar que es un imposible jurídico pretender que el Juez de Lima suspenda la ejecución de una medida cautelar dictada por el Juez de Junín; y porque en su criterio existe una indebida acumulación de pretensiones. Quinto.- Que, la Sala Superior mediante resolución de fojas sesenta y seis confirma la resolución apelada que rechaza in limine las pretensiones demandadas, señalando que el Juez de Lima resulta incompetente porque de acuerdo con la Constitución del Perú el Juez que tramita el proceso planteado anteriormente debe conocer el proceso de tercería. Sexto.- Que, al respecto cabe señalar que el artículo 535 del Código Procesal Civil permite la interposición de la tercería de propiedad, sin señalar que juez es competente para conocer de dicho proceso, por lo que el citado proceso autónomo se rige por las disposiciones generales de la competencia a que se refieren el artículo 5 y siguientes del Código Procesal Civil. Sétimo.- Que, el artículo 14 del Código Adjetivo determina que cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario; y el artículo 24 inciso 1, del propio texto legal establece que además del Juez del domicilio del demandado, también es competente a elección del demandante el Juez del lugar en que se encuentre el bien; dispositivos estos que de acuerdo a lo señalado en la demanda de fojas doce resultan aplicables al caso de autos. Octavo.- Que, de otro lado, el artículo 85 del acotado Código Procesal autoriza la acumulación de pretensiones en un proceso cuando sean de competencia del mismo Juez y sean tramitables en una misma vía procedimental, dispositivo este que también resulta aplicable al presente caso. Noveno.- Que, finalmente debe señalarse con relación a la resolución de vista impugnada por la actora, que de una simple lectura del artículo 535 del Código Procesal Civil aparece que este en ningún modo agravia a la Constitución limitándose únicamente a determinar las causales de inadmisibilidad de las demandas sobre tercería de propiedad. Décimo.- Que, siendo esto así, habiéndose dictado las resoluciones de mérito en clara contravención de las normas procesales invocadas con antelación se ha configurado la afectación al derecho de la demandante de acceder a un debido proceso.

Decisión

a) Por estas consideraciones, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2.3 del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Domitila Callupe viuda de Arzapalo; en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas sesenta y seis, su fecha diez de mayo del presente año, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; e INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas veintitrés de fecha primero de junio del dos mil cinco.

b) ORDENARON que el Juez de la causa expida nueva resolución, con arreglo a las consideraciones de la presente resolución; en los seguidos con don Rubén Amasías Arzapalo y otra sobre tercería de propiedad.

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EUGENIA ARIANO DEHO

c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución, bajo responsabilidad, en el diario oficial “El Peruano”; bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Masilla Novella; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA CAROAJULCA BUSTAMANTE SANTOS PEÑA MANSILLA NOVELLA MIRANDA CANALES

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Objeto de la tercería de propiedad

J16 J1 CAS. Nº 1882-97-Cajamarca Lima, 20 de mayo de 1998


Vista la causa número mil ochocientos ochentidós - noventisiete; con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el demandante don Eugenio Burga Villanueva, mediante escrito de fojas ciento dos, contra la sentencia de vista de fojas noventicinco, de fecha diez de julio de mil novecientos noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que confirmando la sentencia apelada de foja sesentinueve, de fecha doce de mayo del mismo año, declara fundada la demanda de fojas nueve, subsanada a fojas veinte, sobre Tercería de Propiedad.


Que el recurrente sustenta su recurso en la causales previstas en los incisos primero y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; pero, por Ejecutoria Suprema del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventisiete, se declaró procedente dicho recurso únicamente por la causal del inciso tercero, esto es, por contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso; que en este sentido refiere que, la Sala Civil no obstante declarar fundada la demanda de tercería de propiedad, ha dispuesto a su vez en forma implicante que los demandantes asuman la obligación de levantar el gravamen que afecta el bien adquirido cancelando lo adeudado por el demandado ejecutado.

Considerando Primero.- Que, la sentencia de vista de fojas noventicinco, confirmando la apelada de fojas sesentinueve, declara fundada la demanda de tercería de propiedad, obviamente, reconociendo el derecho de dominio que los demandantes tienen respecto del inmueble ubicado en el crucero que forman las calles Chanchamayo número seiscientos noventinueve y Jequetepeque número doscientos ochenticuatro del barrio de San José de Cajamarca, es decir, aceptando el mérito del testimonio de escritura pública de compraventa de fecha diez de setiembre de mil novecientos noventiséis, que obra a fojas tres. Segundo.- Que, sin embargo, no obstante lo expresado en el considerando anterior, el referido fallo dispone a su vez, que los adquirentes demandantes que han obtenido

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EUGENIA ARIANO DEHO sentencia favorable, asuman la obligación de evitar la evicción, mediante el pago de lo adeudado por el demandado vendedor a fin de librar de las cargas que afectan el bien adquirido conforme a los certificados de gravámenes de fojas treintitrés, treintiséis y treintisiete de fechas dos de octubre de mil novecientos noventicinco, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiséis y dieciséis de agosto del mismo año, respectivamente, llegando a ordenar incluso el remate del mencionado inmueble para que el acreedor ejecutante se haga pago de su crédito. Tercero.- Que, es evidente que la resolución impugnada es incongruente, no expresa con claridad y precisión lo que decide u ordena, su nulidad es inevitable, no solo porque infringe formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales sino también porque la tercería de propiedad tiene como objeto levantar el embargo trabado; por tanto; está claro que la Sala Civil ha incumplido las normas que imponen el inciso sexto del Artículo cincuenta y el inciso cuarto del Artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, que por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil, concordante con el inciso segundo del Artículo trescientos noventiséis del acotado; declararon: FUNDADO el Recurso de Casación de fojas ciento dos, interpuesto por don Eugenio Burga Villanueva; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas noventicinco, de fecha diez de julio de mil novecientos noventisiete; INSUBSISTENTE la apelada de fojas sesentinueve, su fecha doce de mayo del mismo año; que declara fundada la demanda de fojas nueve, sobre Tercería de Propiedad y dispone a la vez el remate del bien embargado; MANDARON que el Juez expida nueva resolución con arreglo a Ley; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Eugenio Burga Villanueva y otro con don Luciano José Chilón Chávez y otro sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. SS. URRELLO A. ALMENARA B. VÁSQUEZ C. ECHEVARRÍA A. BELTRÁN Q.

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J17 J1 CAS. Nº 991-98-huánuco Lima, 1 de diciembre de 1998

La sala civil de la corte suprema de justicia

En la causa vista en audiencia pública de la fecha, con el acompañado; emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Jhony Córdova Artica en representación de Empresa de Transportes Córdova Hermanos Sociedad de Responsabilidad Limitada, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentidós, su fecha trece de abril del presente año, que revoca la apelada de fojas doscientos veintiuno, de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de tercería de propiedad contra Teodosia Valer Marchán y Juan Pelegrín Córdova y reformándola, declara infundada la citada demanda, y deja a salvo el derecho de la Empresa demandante para que lo haga valer en la forma de ley, y la integran, estableciendo la misma sin costas ni costos del proceso.


Por resolución de esta Sala Suprema, del diez de junio del año en curso, se ha declarado procedente el recurso por la causal de contravención del derecho al debido proceso pues: a) habiéndose fijado como punto controvertido, determinar la propiedad del vehículo materia de la tercería, se ha desvirtuado atentando contra los Artículos primero y tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, ya que no se ha apreciado la tarjeta de propiedad vehicular y se emite pronunciamiento sobre la base de que no existe escritura pública de aumento de capital, en la que conste la incorporación del vehículo; b) que la resolución de vista atenta contra los principios de formalidad enunciados en el Artículo noveno del mismo Título Preliminar, pues se trata de un bien inembargable y se ha constituido como depositaria a la demandante doña Teodosia Valer Marchán.

Considerando Primero.- Que, la tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien. Segundo.- Que, como resulta del acta de fojas ciento setentinueve, se fijaron como puntos controvertidos; determinar la propiedad del vehículo embargado; si la tercería se interpuso oportunamente; y el carácter inembargable del vehículo.

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EUGENIA ARIANO DEHO Tercero.- Que, en primera instancia, apreciando el título de propiedad del tercerista, se ha declarado fundada la demanda, ordenado se levante la medida cautelar y la entrega del vehículo a su propietario. Cuarto.- La Sala revisora, si bien reconoce que conforme al Artículo noventicuatro del Código de Tránsito, se presume propietario de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro Público de la Propiedad Vehicular, confundiendo los conceptos de propiedad con el de capital social, sostiene que cada vez que una empresa de transporte adquiera un vehículo debe aumentar su capital para incorporarlo como parte de este y extender una escritura pública, resolviendo así sobre un hecho diverso a los alegados por las partes, en contravención de los Artículos sétimo, primero y tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Quinto.- La propiedad es un concepto jurídico definido en el Artículo novecientos veintitrés del Código Civil y se acredita con un documento público o privado de fecha cierta, al que se denomina título, mientras que el capital social de una Sociedad es un concepto económico y de hecho, que en la derogada Ley General de Sociedades número dieciséis mil ciento veintitrés, en su Texto Único Concordado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres guión ochenticinco guión JUS, como en la nueva Ley número veintiséis mil ochocientos ochentisiete, está constituido por la suma de los aportes a que se obligan los socios en el contrato de sociedad, el que puede ampliarse o disminuirse, lo que es independiente de la adquisición de otros bienes o activos, que se pueden adquirir con utilidades, con reservas, o con crédito, pues en la ecuación contable, los activos son iguales a los pasivos más el capital social.

Sentencia

Por las consideraciones anteriores; declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Jhony Córdova Artica en representación de Empresa de Transportes Córdova Hermanos Sociedad de Responsabilidad Limitada, y en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentidós, su fecha trece de abril de mil novecientos noventiocho, y en conformidad con lo dispuesto en el Artículo trescientos noventiséis inciso segundo párrafo dos punto uno del Código Procesal Civil; MANDARON se expida nueva fallo con arreglo a ley, en los seguidos con Teodosia Valer Marchán y otro, sobre tercería de propiedad; DISPUSIERON que la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS PANTOJA IBERICO ORTIZ SÁNCHEZ PALACIOS CASTILLO L.R.S.

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Procedencia de las tercerías en relación con la ejecución de garantías

J18 J1 CAS. N° 1245-99-Lambayeque Lima, 7 de setiembre de 2001

La sala de derecho constitucional y social de la corte suprema de justicia de la república

Visto

Con el acompañado; integrada por los señores Vocales Silva Vallejo, Presidente, Palacios Villar, Garay Salazar, Huamaní Llamas y Walde Jáuregui; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Recurso de casación

Interpuesto por el demandado, el Banco Continental - Jaén, a fojas doscientos dieciocho, contra la resolución de vista de fojas doscientos trece, su fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Jaén, que CONFIRMANDO la sentencia apelada de fojas ciento setenta, su fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventinueve, declara FUNDADA la demanda de fojas veintitrés; en los seguidos por doña Lucía Victoria Espárraga Mera contra el Banco Continental - Jaén, sobre tercería de propiedad.


Esta Suprema Sala, mediante la resolución de fecha veintinueve de agosto del dos mil, que obra a fojas doce del presente cuaderno, declaró procedente la casación por las causales de inaplicación de normas de contenido material; y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

Considerando Primero.- Que, habiéndose admitido el recurso interpuesto por causales in procedendo e in iudicando, y atendiendo a sus efectos, debe iniciarse el análisis de las mismas por los vicios procesales, ya que al existir estos, no cabría pronunciamiento alguno sobre la causal de inaplicación. Segundo.- Que, la denuncia referida a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está sustentada en los siguientes hechos: a) la transgresión del artículo quinientos treintitrés del Código Procesal Civil pues conforme a aquella norma, la tercería de propiedad solo puede incoarse contra bienes afectados con medida

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EUGENIA ARIANO DEHO cautelar o para la ejecución, mas no contra una garantía hipotecaria; y, b) el hecho que debió emplazarse con la demanda de tercería a doña Susana Vásquez Cueva, quien fue ejecutada en el proceso de ejecución de garantías. Tercero.- Que, respecto al acápite a), se tendrá que la denuncia carece de asidero, pues la norma denunciada concede legitimidad para obrar al propietario cuyo bien se encuentre en estado de ser rematado, como sucede en el presente caso; siendo además, que por estar cuestionando la entidad ejecutante una condición de la acción, resulta extemporánea la denuncia. Cuarto.- Que, en cuanto al acápite b), y atendiendo a que la solicitud de ejecución ha sido admitida y dirigida únicamente en contra del ejecutado, Alfredo Pelayo Mera Siguencias, resulta impertinente la acusación formulada. Quinto.- Que, respecto a la causal de inaplicación de normas de derecho material, se refiere a los numerales dos mil once, dos mil trece y dos mil catorce del Código Civil, los cuales contienen los principios de legalidad, legitimación y buena fe registrales, respectivamente. Sexto.- Que, respecto al principio de legalidad, la denuncia es infundada, pues el mismo se refiere a la calificación del título para su inscripción, el cual se realiza a pedido de parte, no guardando el agravio nexo de causalidad con la sentencia impugnada.

Sétimo.- Que, igualmente, respecto de los principios de legitimación y buena fe registrales, el recurso tampoco resulta fundado, pues el primero de los nombrados está referido a la valoración de hechos con el fin de determinar la buena fe del ejecutante; en tal caso, si bien la entidad bancaria otorgó el crédito al ejecutado, aquel no puede contraponerse al artículo trescientos quince del Código Civil, el cual establece que para disponer o grabar los bienes sociales se requiere necesariamente de la intervención de ambos cónyuges, salvo que uno de ellos tenga poder del otro para realizar el acto.

Octavo.- Que, se tiene que en el caso concreto el demandado Alfredo Pelayo Mera Siguencias, no obstante haber contraído matrimonio con la actora en el año de mil novecientos sesenta, y haber adquirido por contrato de adjudicación el bien materia de litis en el año mil novecientos ochentitrés –razón por la que él mismo constituye bien común de la sociedad conyugal–, en forma individual e inconsulta ha gravado el mismo transgrediendo la norma antes señalada, la cual ha sido sustento jurídico de la impugnada.

Noveno.- Que, esta Sala mantiene el criterio establecido en casos similares, entre ellos la sentencia recaída en la casación número cuatrocientos cuarentisiete - noventinueve, del veinticuatro de julio del presente año, donde revocando la sentencia apelada se ha amparado la demanda de tercería interpuesta por haberse gravado un bien de la sociedad conyugal sin la participación total de quienes la conforman.

Décimo.- Que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, resulta pertinente precisar que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales conjuntamente con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, por lo que nada impide que sean materia de disposición, máxime si el artículo trescientos treinta del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de gananciales por el de separación de patrimonios.

Undécimo.- Que, es necesario señalar también que la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios, empero ello no obsta que subsista el gravamen sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del cónyuge deudor; por lo que: DECLARARON: FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el demandado a fojas doscientos dieciocho; en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas doscientos trece, su fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventinueve; y actuando como Órgano de Instancia:

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento setenta, su fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventinueve que declara fundada la demanda en todos sus extremos: reformándola la declararon FUNDADA en parte; en consecuencia, ORDENARON la suspensión del remate dispuesto mediante resolución recaída en el expediente acompañado, sobre el predio rústico denominado “Sagrado Corazón de Jesús”, ubicado en el sector Alenya Palacios, distrito y provincia de Bagua - Amazonas; subsistiendo el gravamen sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que sobre el precitado bien tiene el codemandado, don Alfredo Pelayo Mera Siguencias; en los seguidos por doña Lucía Victoria Espárraga Mera, contra el Banco Continental - sucursal Jaén, y otro, sobre tercería de propiedad; ORDENARON se publique el texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. SILVA V. PALACIOS V. GARAY S. HUAMANÍ LL. WALDE J.

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J19 J1 CAS. Nº 4297-2001-Arequipa Lima, 13 de diciembre de 2002


Con el acompañado; vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley se emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventicinco por Banco Continental contra la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentisiete, su fecha veintisiete de octubre del dos mil y; reformándola declararon fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta a fojas doce; en consecuencia, excluyeron de la garantía hipotecaria y posterior ejecución judicial a que se refiere la escritura pública de fecha nueve de junio de mil novecientos noventitrés, otorgada por don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido Paco de Lira a favor del Banco Continental; las construcciones existentes en el terreno ubicado en la avenida Aviación número trescientos veintiuno –manzana Z– lote ocho del anexo de Zamácola, distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por ser de propiedad del superficiario demandante; y los devolvieron.


Concedido el recurso de casación a fojas quinientos cinco, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha dieciséis de mayo del año en curso, por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativas a la aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material.

Considerando Primero.- Para la primera causal, el impugnante alega la aplicación indebida del artículo 1099 del Código Civil, teniendo en cuenta que es el derecho de propiedad que invoca como pretensión de su demanda y no la validez de la hipoteca, siendo que este no ha llegado a sustentar que ha realizado las edificaciones. Segundo.- Sobre la segunda causal, denuncia la inaplicación de los artículos 1101, 1361 y 132 del acotado Código Sustantivo, estando a que la hipoteca se extiende sobre todas las partes del bien hipotecado, incluyendo sus accesorios, por lo que al ser los contratos obligatorios entre las partes, estos deben ejecutarse de acuerdo a lo pactado, siendo además de aplicación el artículo 2022 del Código Material, al haberse inscrito primero la hipoteca que el derecho de superficie constituido.

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Tercero.- Hay que señalar que mediante escrito de fojas doce, don Efraín Roberto Lira Núñez interpuso demanda sobre tercería excluyente de propiedad contra Banco Continental, Fideos y Velas del Sur Sociedad Anónima, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Gabriela Bellido Paco de Lira, alegando ser el propietario del íntegro de las construcciones existentes en el inmueble de la avenida Aviación número trescientos veintiuno –manzana Z– lote ocho del anexo de Zamácola, distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa. Por cuanto le han otorgado el derecho de superficie, situación que también es sostenida por los demandados don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido de Lira, titulares del predio materia de controversia y, quienes le otorgan el derecho de superficie al actor. Asimismo, el demandante señala que la hipoteca constituida a favor del Banco Continental solo se refiere al terreno del bien materia de litigio, por cuanto únicamente el terreno se encontraba inscrito cuando se otorgó la hipoteca, pues registralmente no existen la construcciones. Cuarto.- A fojas cuarentinueve, se aprecia que el Banco Continental absuelve la demanda, señalando que la hipoteca constituida a su favor es de fecha nueve de junio de mil novecientos noventitrés, estableciéndose en su cláusula tercera que comprendía las edificaciones existentes, así como las que pudieran levantarse, por lo que constituirse esta, se valorizó el inmueble en conjunto por la suma ascendente a doscientos veinticuatro mil seiscientos veintiséis dólares americanos; que la escritura pública de reconocimiento de derechos del actor es de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, luego de las publicaciones para el remate en el proceso de ejecución de garantías, con lo cual el demandante tenía pleno conocimiento de que el inmueble sobre el que otorgaban el derecho de superficie se estaba rematando; cuestionándose por qué el tercerista al conocer de la hipoteca por la publicidad registral nunca solicitó su nulidad. Quinto.- Se aprecia que mediante escritura de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, se ha constituido un derecho de superficie de mil novecientos noventinueve, se ha constituido un derecho de superficie a favor del actor, por el cual de acuerdo al artículo 1030 del Código Civil, goza de las facultades de tener temporalmente las construcciones levantadas sobre el inmueble de la avenida Aviación número trescientos veintiuno, manzana Z, lote ocho del anexo de Zamácola, Distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, toda vez que contra dicha escritura pública no se ha formulado acción alguna que culmine en buen recaudo, o por lo menos no aparece acreditado así en los autos; en tal mérito, el demandante goza del atributo de propiedad sobre las construcciones existentes en el inmueble mencionado. Recuérdese que si bien por regla general la propiedad de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo o como decían los romanos cujus est solum, hujust est usque ad coelum el usque ad inferos (hasta el cielo y hasta los infiernos), presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo: dicha regla se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo. Sexto.- En tal sentido, encontrándose dichas construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario tiene derecho a reclamar vía esta acción se evite tal acto, pues evidentemente ello le acarrearía un perjuicio económico; siendo deber de los juzgadores resolver el conflicto de intereses conforme lo dispone el artículo II del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil.

Sétimo.- El banco impugnante sostiene que el actor no ha llegado a probar que ha realizado las construcciones, olvidando que existe un derecho de superficie otorgado por la escritura pública de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, por la cual los propietarios del bien reconocen los derechos del demandante; y considerando ello, es necesario señalar que la hipoteca constituida a favor del banco no alcanza a las edificaciones efectuadas, por cuanto no se puede conocer de la citada escritura pública en que se

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EUGENIA ARIANO DEHO otorga, cuáles serían las edificaciones que se gravaban o que existían en dicho momento, menos aún si no aparecía inscrita fábrica alguna en los Registros Públicos, existiendo la prohibición legal de hipotecar bienes futuros como lo establece el artículo 1106 del Código Civil y conforme ya se ha señalado en las ejecutorias obrantes en autos, emitidas por esta Sala Suprema; de modo tal que se cumplía con los requisitos del artículo 1099 del acotado Código Sustantivo.

Octavo.- Asimismo, no contando el Banco recurrente con derechos sobre las construcciones no puede oponerse en estos autos al derecho constituido a favor del tercerista, quien es propietario de las construcciones, por haberle transferido su derecho los propietarios del inmueble, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido Paco de Lira, de modo que debe ampararse la demanda, sin embargo, se deja a salvo cualquier derecho que pudiera corresponderle al impugnante para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Noveno.- Igualmente se ha denunciado también la inaplicación de los artículos 1101, 1361, 1362 y 2022 del Código Civil y; respecto a ello, debemos indicar que si bien la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, tal disposición no involucra los bienes futuros, como lo son las edificaciones que se efectúen en un terreno, pues la hipoteca afecta bienes concretos, conocidos, determinados, como así se entiende del artículo 1100 del acotado Código Sustantivo, que recoge el principio de especialidad de la hipoteca, según el cual debe individualizarse en el acto de hipoteca el bien o bienes afectados. Así es, que si bien se determina el terreno, no lo está la obra por realizar que pretendía incorporarse a la hipoteca mediante la cláusula tercera, y si bien en la hipoteca se alude de manera genérica a edificaciones existentes, no se conoce cuales son ellas, es decir, no se encuentra determinado; a lo que debe añadirse que existe la prohibición legal de hipotecar bienes futuros establecido en el artículo 1106 del mencionado Código Material; de lo cual se tiene que el Banco no cuenta con derecho de hipoteca sobre las construcciones de modo que no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 2022 del Código Civil, ni el artículo 1361 del mismo cuerpo legal, por cuanto el pacto va contra la prohibición expresa de la ley.

Decisión

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventicinco por Banco Continental; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. CONDENARON al Banco recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como el pago de la multa de ley de una Unidad de Referencia Procesal; en los seguidos por don Efraín Roberto Lira Núñez, sobre tercería de propiedad. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.SS. SILVA VALLEJO CARRIÓN LUGO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNÁNDEZ QUINTANILLA QUISPE

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J20 J1 CAS. Nº 310-01-Lambayeque El Peruano 05/11/2001 Lima, 31 de julio de 2001


Vista la causa número trescientos diez - dos mil uno, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación de fojas setentiocho, interpuesto por don Carlos Fernando García Mesones, en su condición de Gerente de la demandante Laboratorios Idis Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, contra el auto de vista de fojas cincuentiséis, su fecha siete de diciembre del año próximo pasado, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que revocando el auto apelado cuya copia corre a fojas diecisiete, del trece de octubre del mismo año, declara improcedente ad limine la demanda Tercería de Propiedad.


Por resolución de esta Sala del dos de marzo último, se declaró procedente dicho recurso por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil denunciando el impugnante la contravención del artículo quinientos treinticinco del citado Código, ya que dicha norma no confiere al juzgador la facultad de calificar el título de propiedad, bastando que para admitirse la demanda, dicho título conste en documento público o en documento privado de fecha cierta; agregando que las normas son de carácter público y de obligatorio cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Adjetivo, violándose el principio de vinculación, así como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contenido en el artículo primero del Título Preliminar del mismo Cuerpo Adjetivo; señala además que la parte final del artículo quinientos treintiséis del Código Procesal Civil no dispone que deba otorgarse garantía con la finalidad que se indica en la resolución de vista, y el artículo quinientos treintisiete del acotado, si bien dispone ello, pero se refiere al caso de que se trate de una tercería de derecho preferente de pago, que no es el caso de autos.

Considerando Primero.- Que, Laboratorios Idis Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada interpone demanda de tercería de propiedad contra don Luis Alberto Lumbreras Barredo y la Sucesión de doña Geraldine Esperanza Campodónico Vassallo de Lumbreras, para que se levante el gravamen constituido sobre el Departamento B - uno ubicado en el primer

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EUGENIA ARIANO DEHO piso del Edificio “Benjamín” sito en la calle José Quiñones número doscientos ochentiocho del Puerto de Pimentel, se cancele el asiento registral respectivo y se suspenda el proceso de ejecución de garantías número dos mil ciento sesentiocho - noventiocho, seguido por el Interbank contra los anteriores propietarios, quienes le han transferido el indicado bien mediante contrato de compraventa de fecha cierta del veinte de mayo de mil novecientos noventicinco cuya copia certificada corre a fojas nueve. Segundo.- Que, mediante resolución de fecha trece de octubre del año próximo pasado, dicha demanda fue admitida en la vía de proceso abreviado contra los aludidos demandados y contra el Banco Internacional del Perú - Interbank, disponiéndose la suspensión del remate en el proceso de ejecución de garantías número dos mil ciento sesentiocho - noventiocho antes referido, resolución que fue materia de apelación por el Banco ejecutante según los términos de su escrito cuya copia corre a fojas cuarenticuatro, concedida sin efecto suspensiva y con la calidad de diferida. Tercero.- Que, la Sala Civil absolviendo el grado, ha revocado la resolución apelada y reformándola ha declarado Improcedente la demanda, bajo el sustento de que no obstante que el demandante ha presentado documento de fecha cierta, dicha instrumental no puede oponerse a la del Banco codemandado ejecutante de garantía real por estar el título de este, debidamente inscrito y protegido por el principio de la fe registral, por lo que, dicho instrumento privado, de fecha cierta, concluye, resulta insuficiente para acreditar su derecho de propiedad, además de no haber otorgado suficiente garantía para responder por el capital, intereses, costas y costos. Cuarto.- Que, si bien conforme lo dispone el artículo quinientos treinticinco del Código Procesal Civil, la demanda de tercería no será admitida si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, no es menos cierto que el juzgador al calificar la demanda verificará el cumplimiento de los requisitos que exigen los artículos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil y si se dan los supuestos de inadmisibilidad y de improcedencia de la demanda que prescriben los artículos cuatrocientos veintiséis y cuatrocientos veintisiete del mismo Código. Quinto.- Que, con arreglo al artículo cuatrocientos veintisiete, inciso sexto del acotado, el juez declarará improcedente la demanda cuando el petitorio fuese jurídica o físicamente improcedente, y si estimara que esta es manifiestamente improcedente la declarará así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.

Sexto.- Que, en el caso de autos se desprende de las piezas copiadas a fojas treinticuatro y treinticinco que los vendedores esposos Lumbreras - Campodónico hipotecaron el inmueble materia de autos hasta por treintitrés mil dólares a favor del Banco Internacional del Perú por plazo indefinido y con el interés de la tasa efectiva establecida por el Banco Central de Reserva conforme consta en la escritura pública del veintidós de agosto de mil novecientos noventicinco, la que fue inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lambayeque el doce de setiembre de mil novecientos noventicinco.

Sétimo.- Que, si bien el contrato de compraventa que otorgaran los referidos vendedores, esposos Lumbreras-Campodónico, a favor de la actora tercerista Laboratorios Idis Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, lo fue mediante documento privado de fecha cierta anterior, el veinte de junio de mil novecientos noventicinco, este no fue elevado a Escritura Pública ni inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble; que de esto resulta que cuando la hipoteca se constituyó, gravó el inmueble en el estado que aparecía en la partida registral, por lo que son de aplicación los artículos dos mil catorce, dos mil dieciséis y dos mil veintidós del Código Civil, ya que el Banco adquirió bajo la fe del Registro,

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil y tratándose de derechos reales sobre inmuebles solo es amparable la oposición de otros derechos de la misma naturaleza inscritos con anterioridad.

Octavo.- Que, en materia de tercería de dominio sobre inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es suficiente la existencia de un documento privado de fecha cierta por la que se transfiere la propiedad, sino que es necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere excluir o oponer, en el caso sub júdice a un contrato de mutuo con garantía hipotecaria en Escritura Pública debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que este tiene prioridad sobre aquel, siendo en consecuencia, manifiestamente improcedente la demanda de tercería por ser el petitorio jurídicamente imposible.

Noveno.- Que, estando a las conclusiones que anteceden, y apreciándose que la resolución de vista ha sido emitida con arreglo a ley, y en aplicación del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas setentiocho, contra la resolución de vista de fojas cincuentiséis, su fecha siete de diciembre del dos mil; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de una unidad de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Laboratorios Idis Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con Banco Internacional del Perú - Interbank y otros, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A. CELIS Z. LAZARTE H. ZUBIATE R. QUINTANILLA Q.

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J21 J1 CAS. Nº 18-2003-Arequipa El Peruano 31/10/2003 Lima, 20 de mayo de 2003


Vista la causa número dieciocho-dos mil tres, con el acompañado; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento cuarentiséis por doña Raquel Mariana Paredes Moscoso contra la resolución de vista de fojas ciento treinticinco expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa el catorce de octubre del dos mil dos; que Revocando la resolución apelada de fojas noventisiete, su fecha treintiuno de octubre del dos mil dos declara Improcedente la demanda de Tercería de Propiedad y carente de objeto emitir pronunciamiento respecto de la sentencia apelada.


Concedido el recurso de casación a fojas ciento cincuentidós, por resolución de esta Sala Suprema del veintiuno de enero del dos mil tres ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil sustentada en que la demanda interpuesta cumple con los requisitos previstos en los artículos cuatrocientos veinticuatro y quinientos treinticinco del Código Procesal Civil, es decir se ha adjuntado documento de fecha cierta que acredita su derecho de propiedad, por lo que acertadamente se admitió la misma, sin embargo, el ad quem contraviniendo el artículo quinientos treinticinco antes citado, señala que es insuficiente un documento privado de fecha cierta no inscrito con anterioridad a la hipoteca inscrita y por ello declara improcedente la demanda; siendo que, conforme a la legislación y a la jurisprudencia la inscripción registral no es constitutiva de propiedad, sino de consentimiento.

Considerando

Primero.- Que, el artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; derecho fundamental consagrado en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado.

Segundo.- Que, el Colegiado Superior resolviendo la apelación del auto admisorio de la demanda y la apelación de la sentencia del a quo declara improcedente la demanda al amparo del inciso sexto del art. cuatrocientos veintiséis del Código Procesal Civil, así como

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil carente de objeto pronunciarse por la sentencia apelada, sustentando su fallo en que resulta innecesario admitir una demanda y continuarse con su trámite hasta la expedición de la sentencia, cuando resulta insuficiente un documento privado de fecha cierta que sustenta la tercería, por el que se transfiere la propiedad y cuyo derecho no se encuentra inscrito con anterioridad a la hipoteca inscrita, a la cual pretende oponerse o excluir. Tercero.- Que, el acceso a la justicia se hace efectivo mediante el derecho de acción que implica un acceso real, de los justiciables a la propia jurisdicción, siempre y cuando tenga legitimación e interés para obrar; siendo el caso que el juez tiene la dirección del proceso debiendo para ello aplicar los principios procesales que prevé la ley, entre ellos el principio de economía procesal según el cual se procurará que el desarrollo del proceso ocurra en el menor número de actos procesales procurando la eficiencia del mismo.

Cuarto.- Que, el artículo quinientos treinticinco del Código Procesal Civil señala que la demanda de Tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo cuatrocientos veinticuatro y además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

Quinto.- Que, en el caso de autos, dicho dispositivo legal debe ser aplicado in limite litis en concordancia con los principios registrales que informan nuestro ordenamiento jurídico, conforme lo hace el Colegiado Superior, toda vez que en aplicación del primer párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Sexto.- Que, para la procedencia de la demanda de Tercería cuando se oponen derechos de la misma naturaleza, el derecho del tercerista debe estar inscrito con anterioridad a la constitución de garantía hipotecaria que se discute en autos, pues lo que se pretende no es probar la propiedad sino el derecho de exclusión y preferencia; toda vez que se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, el mismo que se presume cierto y produce todos su efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

Sétimo.- Que en consecuencia, no se evidencia la contravención al debido proceso alegada por la parte recurrente; y estando a las consideraciones que anteceden, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento cuarentiséis, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas ciento treinticinco, su fecha catorce de octubre del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Raquel Mariana Paredes Moscoso con el Banco Santander Central Hispano - Perú y otros, sobre Tercería de Propiedad.; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN MENDOZA RAMÍREZ AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS

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J22 J1 EXP. Nº 031-2005 Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial Miraflores, 16 de mayo de 2005

Autos y vistos

Viene en grado de apelación la resolución de fecha ocho de febrero de dos mil cinco, corriente a fojas veinte y fojas veintiuno, que declare improcedente la demanda de tercería de propiedad corriente de fojas diez a fojas diecinueve, motivado por el recurso vertical interpuesto por Norma Yolanda Pomalaza Huaruco obrante de fojas veinticinco a fojas veintisiete; interviniendo como Vocal ponente el señor Yaya Zumaeta; y,

Atendiendo

Primero.- A que, en el referido recurso la apelante afirma lo siguiente: i) que ha dado cabal cumplimiento a los requisitos de admisibilidad de la demanda de tercería presentada por su parte, ii) que ha acreditado con la partida de matrimonio anexada que se encuentra casada con el codemandado William Alex Torres Zacarías, y, iii) que de acuerdo a lo previsto en el inciso uno del artículo trescientos once del Código Civil, es propietaria del cincuenta por ciento de las acciones y derechos del inmueble ubicado en el Jirón Los Ruibardos número ciento veinte, Urbanización Los Jardines de San Juan - Segunda Etapa, distrito de San Juan de Lurigancho, materia de ejecución en el proceso de Ejecución de Garantía que siguen los pretendidos demandar (sic).

Segundo.- A que, conforme lo establece nuestro ordenamiento Procesal Civil, una vez interpuesta la demanda el juez deberá calificarla verificando la concurrencia tanto de los requisitos de admisibilidad como de procedencia, los cuales –para asuntos como el alzado– se encuentran regulados en los artículos cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos veinticinco, cuatrocientos veintisiete y quinientos treinticinco del Código Procesal Civil.

Tercero.- A que, el último precepto señalado, contiene la exigencia de presentación por el demandante de un documento público o privado de fecha cierta con el que acredite su derecho o, en su defecto, de una garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

Cuarto.- A que, en el caso de autos, Norma Yolanda Pomalaza Huaruco con la partida de matrimonio corriente a fojas tres, expresa la acreditación de un enlace conyugal civil con el codemandado William Alex Torres Zacarías ocurrido el once de junio de mil novecientos noventicuatro, con anterioridad a la fecha de la Escritura Pública de Compraventa y Constitución de Garantía Hipotecaria del inmueble materia de litis (veintiocho de noviembre de mil novecientos noventicinco), lo que –a su decir– le otorga un derecho real preferente sobre el cincuenta por ciento de las acciones y derechos del referido bien.

Quinto.- A que, tal argumentación impulsa la absolución de, cuando menos, dos preguntas: la primera: si es jurídicamente posible admitir que los conformantes de una sociedad

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil conyugal tienen participación accionaria determinada en la masa social, y, la segunda: si el derecho propietario de alguno de ellos (o de ambos) puede ser oponible a un gravamen hipotecario inscrito con anterioridad a aquel.

Sexto.- A que, respecto a la primera, numerosa jurisprudencia de este poder del Estado (como la que incluso glosa la demandante a fojas catorce) ha establecido que el régimen de sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad y que mientras no se liquide aquel no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge, razón por la cual no puede válidamente sostener la actora que su participación por ser una de las personas que integran la sociedad conyugal invocada, alcanza al cincuenta por ciento del bien inmueble otorgado en garantía hipotecaria.

Séptimo.- A que, la segunda interrogante pasa por evaluar la implicancia del artículo dos mil veintidós del Código Civil en las demandas de tercería de propiedad, cuando lo que en estas pretende ponerse a debate es la preferencia de un derecho real (de propiedad) sobre otro que tiene la misma condición (garantía hipotecaria).

Octavo.- A que, el glosado precepto sustantivo dispone que para oponer derechos reales a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Noveno.- A que, de la Copia Certificada de la Partida Electrónica número cuarentitrés millones ciento dos mil setecientos noventiséis del Registro de propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao, obrante de fojas cuatro a fojas ocho, se advierte que fue el codemandando William Alex Torres Zacarías, en su afirmada condición de único propietario del inmueble ahí inscrito, quien lo hipotecó a favor de la entidad financiera codemandada, resultando su condición civil de casado con la aquí demandante publicitada a través de la inscripción solo el veintisiete de marzo de dos mil dos, esto es casi siete años después de constituida la garantía real.

Décimo.- A que, de ello resulta que el derecho real de la tercerista no puede ser opuesto al derecho real del Banco Wiese Sudameris, ya que –como ha quedado dicho– en casos como el que nos ocupa no basta con acreditar el derecho, sino además que este se encuentre inscrito con anterioridad al de quien se quiere oponer, por lo que al no haberse encontrado inscrito el derecho que invoca para sí la demandante antes de la inscripción de la hipoteca, la demanda deviene en improcedente por contener un petitorio jurídicamente imposible.

Undécimo.- A que, abona a lo expuesto, lo resuelto en las Casaciones números dos mil ciento sesenticinco-dos mil uno-Lima de fecha siete de mayo dos mil cuatro (publicada el tres de enero último) y dieciocho dos mil tres-Arequipa del veinte de mayo, dictadas, en el mismo orden, por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente y por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en las que se señala que en asuntos como el alzado es imperativo que el derecho alegado por el tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al derecho real de garantía, y, que lo que la tercería pretende en tales casos no es probar la propiedad sino el derecho de exclusión y de preferencia, lo que no es posible sin el establecimiento (incluso de manera liminar, esto es al momento de calificarse la demanda) de las condiciones de oponibilidad previstas en el mencionado artículo dos mil veintidós del Código Civil, cuya ausencia genera la presencia de la causal de improcedencia prevista en el inciso seis del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil.

Duodécimo.- A que, no obstante, si se pensara que los argumentos desarrollados no son idóneos (o son solo motivación aparente) para el sustento de la presencia de la causal de improcedencia señalada (lo que es postura de algún sector de la doctrina nacional e incluso de parte de la judicatura), existen dos razones adicionales que abundan a la posición que asume este Colegiado respecto a la desestimación liminar de la demanda y que

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EUGENIA ARIANO DEHO creemos conveniente explicitar: la primera: que de acuerdo a los artículos cien y quinientos treintitrés del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del tercerista en oposición al de aquellos que litigan en un proceso donde un bien que se atribuye de tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra para la ejecución, situación que cuando se confronta derechos reales inscritos solo puede ocurrir si se examina la buena fe de quien inscribió primero, asunto que resulta ajeno a lo debatible en tercerías de propiedad y que origina una manifiesta inconexión lógica entre los hechos y el petitorio, y, la segunda: que demandas con la fundamentación planteada ante el inferior en grado llevan in situ el cuestionamiento al acto jurídico contenido en el documento que encierra a la garantía real (por nulidad absoluta o por anulabilidad), lo que tampoco es materia del proceso de tercería de propiedad, ratificándose con esto la presencia, en todo caso, de la precitada causal de improcedencia prevista en el inciso cinco del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil.

Décimo tercero.- A que, finalmente, esta instancia no es ajena a la necesidad de que la judicatura otorgue a los justiciables una tutela jurisdiccional efectiva, principio que, sin embargo, consideramos que debe concordarse con las disposiciones procesales que permiten el acceso a la jurisdicción bajo el desarrollo de filtros de calificación que exigen evaluar desde la etapa postulatoria la concurrencia o no de los presupuestos procesales y condiciones de la acción que posibiliten, en su momento y caso, un pronunciamiento efectivo sobre el fondo de la pretensión, filtro que –conforme a lo expuesto– no ha superado la demanda, resultando perjudicial e irrazonable la apertura de un proceso (tanto para los que pretenden confrontarse como para el propio Estado) en el que objetivamente no podrán debatirse ni resolverse las cuestiones que pretende poner a debate la actora.

Por tales razones y de conformidad con lo establecido además por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil.

Se resuelve

CONFIRMAR la resolución apelada de fecha ocho de febrero de dos mil cinco, corriente a fojas veinte y fojas veintiuno, que declara improcedente la demanda interpuesta de fojas diez a fojas diecinueve, con lo demás que contiene; en los seguidos por NORMA YOLANDA POMALAZA HUARUCO con el BANCO WIESE SUDAMERIS y otros, sobre TERCERÍA DE PROPIEDAD. Notificándose a las partes mediante cédula y devolviéndose. SS. WONG ABAD YAYA ZUMAETA RUIZ TORRES

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Oportunidad para el planteamiento de la tercería de propiedad

J23 J1 CAS. Nº 1670-2002-Ucayali Lima, 8 de noviembre de 2002


Vista la causa número mil seiscientos setenta - dos mil dos, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Tony Tang Gonzales mediante escrito de fojas doscientos diecisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento noventidós, su fecha doce de marzo de dos mil dos, que revocando la sentencia apelada declara Improcedente la tacha e Infundada la demanda interpuesta por el recurrente, con lo demás que contiene, en los seguidos contra Juan Macedo Vásquez y Doris Betty Gonzales de Souza sobre Tercería de Propiedad.


Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del primero de julio de dos mil dos, por las causales contempladas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual se denuncia: I) la aplicación indebida del artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil, pues el pretender excluir un bien afectado por una medida cautelar, en base a documentos que acreditan la propiedad del recurrente, no significa abuso de derecho como señala la Sala Civil Superior; II) la inaplicación de las siguientes normas sustantivas: a) los artículos novecientos veintitrés, mil trescientos cincuenticuatro y mil quinientos veintinueve del Código Civil, pues existió libertad contractual entre las partes en la transferencia del vehículo, además de que no existía gravamen respecto del mismo, siendo que el vendedor se obligó a transferir el bien y el comprador a cancelar su valor e inscribirlo en los Registros Públicos; b) el artículo quinientos treintiséis del Código Procesal Civil, que define el concepto de tercería de propiedad; c) los artículos dos mil trece, dos mil dieciséis y dos mil cuarentitrés del Código Civil, que determinan la prioridad en el tiempo de la inscripción, que hace preferentes los derechos que otorga el registro, siendo que su contenido se presume cierto y produce todos los efectos legales mientras no se rectifique y se declare judicialmente su invalidez, resultando del caso de autos que el vehículo de su propiedad

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EUGENIA ARIANO DEHO se encuentra inscrito en los Registros Públicos, conforme lo ha acreditado al interponer la demanda.

Considerando Primero.- Que, la Sala de Vista ha desestimado la demanda interpuesta por el recurrente, bajo el argumento de que, si bien el actor acredita su derecho a la propiedad con documentos públicos, su vendedor, el demandado Juan Macedo Vásquez, teniendo conocimiento del requerimiento judicial de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventinueve, a fin de que señale bienes libres en la causa penal seguida en su contra por el delito de apropiación ilícita y contra la fe pública, así como del informe de la Oficina Registral de Ucayali del diecisiete de enero del dos mil por el que se pone en conocimiento del juzgado que el vehículo de placa CY-2495 es de propiedad del citado encausado, el mismo día enajena el referido vehículo a favor de su cuñado Tony Tang Gonzales con el evidente propósito de eludir el pago de la reparación civil y la devolución de lo apropiado, por lo que amparar la demanda de tercería significaría un abuso de derecho, el cual no ampara la ley. Segundo.- Que, la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete ha establecido como probado que con fecha dieciocho de agosto del dos mil, el Juzgado Penal resolvió trabar embargo en forma de depósito sobre el vehículo materia sublitis, medida que posteriormente fue variada a la de secuestro conservativo; que, de otro lado, se ha acreditado también que Juan Macedo Vásquez y Tony Tang Gonzales celebraron contrato de compraventa con fecha diecisiete de enero del dos mil, es decir, antes que se dicte el embargo, efectuándose la tradición de la cosa mueble a favor del demandante, quien ha inscrito su derecho según tarjeta de propiedad e inscripción registral de fojas ciento cuarentidós, por lo que una afectación posterior no puede alcanzarlo. Tercero.- Que, el artículo setenta de la Constitución Política ha consagrado al derecho de propiedad como un derecho inviolable, garantizado por el Estado, que debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites que la ley establece. Por su parte, el artículo novecientos veintitrés del Código Civil ha definido a la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. De todas estas facultades, es el ius vindicandi el que legitima el derecho del propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad. Cuarto.- Que, nuestro ordenamiento sustantivo ha establecido que la sola tradición de la cosa mueble a su acreedor hace a este propietario del bien, salvo disposición legal diferente. Tal precepto, contenido en el artículo novecientos cuarentisiete del Código Civil, determina que la transmisión de la propiedad mueble se genera con el acto de la entrega del bien, y habiéndose acreditado por las instancias de mérito que la transferencia del vehículo sublitis operó a favor del tercerista, quien es el actual propietario, procede determinar si el derecho real que le asiste puede oponerse a la ejecución de un mandato judicial que reconoce derechos a favor de la codemandada Doris Betty Gonzales de Souza, cuyo cumplimiento se pretende garantizar a través de la medida cautelar materia de tercería. Quinto.- Que, el derecho real de propiedad que asiste al tercerista ha sido adquirido con anterioridad a la ejecución de la medida cautelar de embargo y goza de protección legal y constitucional previsto en los artículos novecientos veintitrés del Código Civil y setenta de la Constitución Política; de otro lado, el derecho personal que asiste a la codemandada Doris Betty Gonzales de Souza de hacerse pago de la reparación civil fijada a su favor, así como obtener la devolución del dinero apropiado ilícitamente por el encausado Juan Macedo Vásquez, se sustenta en una decisión jurisdiccional y, en tal sentido, no puede ser opuesta a quien acredita su derecho con documento anterior de fecha cierta. Sexto.- Que, a mayor abundamiento, habiendo establecido la sentencia apelada que el contrato de compraventa, en el que el demandante sustenta su derecho, se encuentra

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil debidamente inscrito en los Registros Públicos, mas no así la medida cautelar de secuestro conservativo dictada a favor de la codemandada Doris Betty Gonzales de Souza, por haberse ejecutado solo mediante acta de embargo que corre a fojas ocho, asiste al demandante el principio de legitimación a que se refiere el artículo dos mil trece del Código Civil, según el cual el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

Sétimo.- Que, no obstante los preceptos enunciados, es de advertirse en autos que la medida cautelar de secuestro conservativo dictada contra el vehículo de placa CY-dos mil cuatrocientos noventicinco no ha podido ser ejecutada, al no haberse encontrado el bien en el lugar de ejecución, conforme se desprende de la lectura del acta de embargo de fojas ocho.

Octavo.- Que, la tercería de propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta su finalidad y naturaleza jurídica; en ese sentido, si la tercería de dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados, con la finalidad de evitar su ejecución mediante remate o adjudicación, lo lógico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercería es antes que se realice la venta forzosa o adjudicación en pago, esto es, la tercería debe iniciarse antes de que sea realizado el bien; por tanto, no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el acto mismo de su ejecución, pues el primero solamente se limita a estimar la procedencia de un pedido para cautelar el cumplimiento de una decisión definitiva; en cambio, la ejecución del mandato de embargo en forma de secuestro, como el que nos ocupa, implica la desposesión del bien a su propietario a fin de procederse a su remate y adjudicación a terceros.

Noveno.- Que, en consecuencia, si bien en autos existe un mandato que ampara la medida cautelar en forma de secuestro conservativo solicitado por la demandada Doris Betty Gonzales de Souza en el proceso penal seguido contra Juan Macedo Vásquez por el delito de apropiación ilícita y contra la fe pública, se tiene que el mismo aún no ha sido ejecutado, resultando por ello inoportuna la interposición de la presente demanda de tercería; y siendo así, no obstante que el demandante acredita su derecho de propiedad, sin embargo, carece de legitimidad para obrar, por lo que su demanda debió ser declarada improcedente y no infundada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil.

Décimo.- Que, respecto del extremo del recurso casatorio por el que se pretende la aplicación del artículo quinientos treintiséis del Código Procesal Civil, se tiene que tal pedido resulta manifiestamente improcedente, no solo porque la norma acotada no define el concepto de tercería de propiedad como erróneamente se señala, sino porque además resulta ser un dispositivo de naturaleza y carácter eminentemente procesales, por lo que su inaplicación no puede ser denunciada a través de una causal reservada para normas sustantivas.

Undécimo.- Que, de otro lado, el extremo del recurso en el que se denuncia la inaplicación de los artículos dos mil dieciséis del Código Civil (principio de prioridad) y dos mil cuarentitrés del mismo Cuerpo Legal (registro de bienes muebles) tampoco puede prosperar, pues la prioridad en el tiempo de la inscripción solo puede ser opuesta contra aquel que tuviere igual derecho inscrito con posterioridad al que lo invoca, lo que no ocurre en autos; además, resulta impertinente con la materia sublitis establecer si el vehículo objeto de la tercería es o no inscribible en los Registros Públicos.

Duodécimo.- Que, además, al no ser materia de debate el contenido del contrato de compraventa suscrito entre Juan Macedo Vásquez y Tony Tang Gonzales, ni las obligaciones asumidas por dichos suscribientes en virtud a su celebración, carece de objeto analizar la denuncia por inaplicación de los artículos mil trescientos cincuenticuatro y mil quinientos veintinueve del Código Civil.

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EUGENIA ARIANO DEHO

Décimo tercero.- Que, finalmente, debe señalarse que el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, de lo cual se desprende que para que ello se configure se requiere de una injusticia social, provocada por el exceso en el ejercicio u omisión de un derecho, siendo que en el caso de autos el reclamar la restitución del libre ejercicio de las potestades inherentes al derecho de propiedad no implica, desde ningún punto de vista, una injusticia social que determine un abuso de derecho, como indebidamente concluye la Sala de Vista.

Décimo cuarto.- Que, por las razones expuestas, y configurándose las causales de los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal citado, por aplicación indebida del artículo II del Título Preliminar del Código Civil e inaplicación de los artículos novecientos veintitrés y dos mil trece del mismo Cuerpo Sustantivo, de conformidad con el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Adjetivo, y artículos cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos treinticuatro del mismo Cuerpo Procesal, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Tony Tang Gonzales a fojas doscientos diecisiete, y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento noventidós, su fecha doce de marzo del dos mil dos, y actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete, su fecha treintiuno de octubre del dos mil uno, que declara Fundada la demanda de fojas veintitrés, y dispone se levante la medida cautelar de embargo trabado en forma de secuestro conservativo sobre el vehículo de placa de rodaje CY- dos mil cuatrocientos noventicinco, marca Nissan, color blanco, con lo demás que contiene; y reformándola, declararon Improcedente la demanda interpuesta, con costas y costos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Tony Tang Gonzales con Juan Macedo Vásquez y Doris Betty Gonzales de Souza sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN LAZARTE HUACO INFANTES VARGAS SANTOS PEÑA QUINTANILLA QUISPE

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J24 J1 CAS. Nº 1064-2000-Puno El Peruano, 30/11/2000 Lima, 18 de julio de 2000


Vista la causa número mil sesenticuatro - dos mil, con el expediente acompañado, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación de fojas trescientos cincuentisiete interpuesto por don David Marcelino Aguirre Abarca contra la sentencia de vista de fojas trescientos treintiuno, su fecha veintinueve de marzo último, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que revocando la sentencia apelada de fojas doscientos veinticinco, su fecha veinte de abril de mil novecientos noventinueve, declara improcedente la demanda de fojas once, sobre tercería de propiedad y cancelación por caducidad de asiento registral.


Por resolución de esta Sala del treintiuno de mayo último, se declaró procedente dicho recurso por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, denunciando al efecto los hechos siguientes: A) que la Sala Civil transgrede el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y aplica incorrectamente el artículo quinientos treinticuatro del mismo Código al fundamentar su decisión en un hecho distinto al controvertido, porque sostiene que la demanda de tercería de propiedad ha sido interpuesta extemporáneamente cuando en realidad ha tenido lugar antes de iniciado el remate, puesto que si bien este fue convocado para el veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, se frustró por falta de postores, lo que importa que el remate no se inició; y B) que se ha infringido igualmente el inciso segundo del artículo ochenticinco e inciso octavo del artículo cuatrocientos ochentiséis del citado Código Procesal, cuando la Sala sostiene que la acción de cancelación del asiento registral por caducidad debió haberse adaptado a la vía del proceso de conocimiento y no del abreviado, porque las pretensiones demandadas no son contradictorias entre sí.

Considerando Primero.- Que, la demanda de tercería de propiedad interpuesta por los esposos David Marcelino Aguirre Abarca y Victoria Eulogia Chambilla Gallegos de Aguirre, está dirigida a obtener: a) el corte del proceso de ejecución de garantía hipotecaria iniciado por el

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EUGENIA ARIANO DEHO Banco del Sur del Perú contra Efraín Eusebio Aguirre Ordóñez y su esposa Jesús Zunilda Montesinos Martínez de Aguirre, que afecta el inmueble de su propiedad sito en el jirón Ayaviri sin número, primera cuadra, Barrio Orkapata de Puno; y b) la cancelación del asiento registral del referido gravamen por caducidad. Segundo.- Que, el Banco del Sur del Perú - Sucursal de Puno, absolviendo el traslado con el escrito de fojas sesentiocho, pide que se declare infundada la demanda por las razones que expresa, pero al mismo tiempo alega en el párrafo tres punto uno de dicho escrito, que la tercería tampoco debió admitirse porque ha sido interpuesta después de más de dos meses de iniciado el remate conforme a lo previsto en el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal. Tercero.- Que, previamente a definir la tercería de propiedad ha sido interpuesta con la oportunidad debida, conviene destacar ciertos hechos expuestos por los propios actores en su demanda; que en este sentido refieren haber adquirido el predio en litis de su originario propietario don Flavio Suaña Flores el veintinueve de octubre de mil novecientos noventiuno; que posteriormente, el seis de junio de mil novecientos noventiséis, sin que exista la voluntad de enajenar el inmueble, por tratarse simplemente de una “venta simulada” transfirieron el mismo bien a sus hijos los esposos demandados, con el “compromiso interno entre ellos” que les volverían a transferir el predio mediante escritura pública, lo que en efecto ocurrió el veintinueve de enero de mil novecientos noventisiete. Cuarto.- Que, con relación al agravio de incorrecta aplicación del artículo quinientos treinticuatro de la Ley Procesal, cabe señalar que las instancias de mérito apreciando el proceso sobre ejecución de garantías que se tiene a la vista, están de acuerdo en sostener que el remate del predio sub júdice fue convocado para el veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que se frustró por falta de postores, habiéndose convocado a segunda convocatoria para el día diecisiete del mes de noviembre del mismo año, esto es, mucho antes de admitida la demanda de tercería. Quinto.- Que, el actual Código Procesal Civil no ha recogido el criterio contenido en el artículo setecientos cuarentisiete del Código de Procedimientos Civiles, conforme al cual “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes a que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”, porque el artículo quinientos treinticuatro del primeramente citado Código Procesal Civil, prescribe que “la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien” y según el artículo setecientos treintisiete de este mismo Cuerpo de Leyes, el acto de remate “se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate”, por lo que es obvio concluir que al dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete fecha con la que fue admitida la demanda de tercería el remate ya se había iniciado el veintinueve de agosto del mismo año, como queda demostrado en el considerando anterior, de modo que bajo este aspecto la demanda deviene improcedente por extemporánea, puesto que la ley se refiere al hecho de iniciado y no concluido el remate, habida cuenta que este puede concluir en la primera convocatoria como después de nuevas convocatorias según corresponda debido a la falta de postores, pero claro está que la subasta ya se inició con la primera convocatoria.

Sexto.- Que, en cuanto a la acumulación objetiva de pretensiones y la vía procedimental que debió observarse, hay que considerar lo siguientes: que la tercería de propiedad se encuentra sometida expresamente a las normas del proceso abreviado, en tanto que, la cancelación del asiento registral por caducidad, debido a su complejidad y naturaleza jurídica le correspondía sustanciarse con sujeción a las normas del proceso de conocimiento; que, en consecuencia, como se trata de pretensiones sometidas a distintas clases de procedimientos, su acumulación resulta incompatible y en todo caso debió tramitarse por la vía del proceso de conocimiento, de mayor amplitud en sus términos y no por la vía abreviada de términos cortos que naturalmente limitan el derecho de defensa.

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Sétimo.- Que, por lo expuesto, no habiéndose configurado la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en uso de la facultad contenida en la segunda parte del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, concordante con el inciso sétimo del artículo cuatrocientos veintisiete del acotado; declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cincuentisiete contra la sentencia de vista de fojas trescientos treintiuno, su fecha veintinueve de marzo último, CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don David Marcelino Aguirre Abarca y otra con don Efraín Eusebio Ordóñez y otros, sobre Tercería de propiedad y otro; y los devolvieron. SS. URRELLO A. SÁNCHEZ PALACIOS P. ROMÁN S. ECHEVARRÍA A. DEZA P.

El voto singular del señor Andrés Echevarría Adrianzén es como sigue

Primero.- Que, antes del acto del remate, es preciso de acuerdo con el artículo setecientos treintiuno del Código Procesal Civil que se convoque a remate fijando el día y la hora y nombrando al funcionario que lo efectuará de ser el caso. Segundo.- Luego de la convocatoria se requiere la publicidad de la misma de acuerdo con el artículo setecientos treintitrés del Código acotado.

Tercero.- Cumplidos dichos requisitos el artículo setecientos treintisiete del Código Adjetivo dispone que el acto de remate se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido.

Cuarto.- Que, sin embargo, el Código Procesal Civil prevé en su artículo setecientos cuarentidós, que si no se presentan postores en la primera convocatoria, se convoca a una segunda en que la base de la postura se reducirá en un quince por ciento y que si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores se convocará nuevamente cuantas veces sea necesario deduciéndose en cada oportunidad el quince por ciento de la cantidad que sirvió de base a la postura inmediatamente anterior. Quinto.- Que, esto determina que cuando no hay postores, no hay remate y si la convocatoria es anterior al acto del remate y requiere además la publicidad y en ella debe constar el día y la hora de la subasta, tiene que haber para la siguiente convocatoria acta de remate, que se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate tal como se ha mencionado en el artículo setecientos treintisiete del Código Procesal Civil, antes citado y solo con la existencia de postores y la adjudicación del bien al que ha hecho la postura más alta, se da por concluido el remate.

Sexto.- Que, cuando el artículo quinientos treinticuatro del Código Adjetivo dispone que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien ello implica que exista remate, es decir no solamente que se inicie, sino que concluya con la adjudicación al mejor postor, por lo que cuando se frustra la subasta y se realiza una nueva convocatoria, siempre es posible interponer la tercería de propiedad, antes de la iniciación del remate, en las nuevas condiciones que señala el Código Procesal Civil.

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EUGENIA ARIANO DEHO

Sétimo.- Que, por estas razones considero que la tercería no es extemporánea.

Octavo.- Que, sin embargo, coincido con el voto de los señores Doctores Mario Urrello Álvarez, Manuel Sánchez Palacios Paiva, Javier Román Santisteban y José Deza Portugal, que en la demanda existe una indebida acumulación objetiva de pretensiones y la vía procedimental que debió observarse, porque la tercería de propiedad se encuentra sometida a las normas del proceso abreviado, en tanto que la cancelación del asiento registral por caducidad debido a su complejidad y naturaleza jurídica le correspondía sustanciarse con sujeción a las normas del proceso de conocimiento, por lo que la demanda resulta improcedente de acuerdo a lo establecido en el inciso sétimo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil, y es por esta razón que MI VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cincuentisiete contra la sentencia de vista de fojas trescientos treintiuno, su fecha veintinueve de marzo último. SS. ECHEVARRÍA A.

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J25 J1 CAS. N° 4367-2001-Sullana Lima, 16 de diciembre de 2002


Vista la causa en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento sesentiocho por don Arsenio Bustamente Ojeda contra la resolución de vista de fojas ciento cincuentinueve, su fecha nueve de noviembre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Sullana, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento quince, su fecha tres de agosto del mismo año, que declara improcedente la demanda de fojas once formulada por don Lenín Arsenio Bustamante Ojeda, sobre tercería de propiedad, con lo demás que contiene.


Concedido el recurso de casación a fojas ciento setenticinco, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha veintiuno de mayo del año en curso, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

Considerando Primero.- Que, el recurrente fundamenta su recurso, exponiendo que el artículo 534 del Código Procesal Civil, establece que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, refiriéndose la norma a la subasta del mismo y no a que se haya señalado fecha para el remate y; que estando a que en el presente caso, no se ha producido el remate, la demanda podía interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el mismo, en consecuencia, se ha infringido lo dispuesto en el mencionado artículo, al haberse declarado improcedente la demanda. Segundo.- Que, constituye principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo ha previsto el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; lo que ha sido recogido por el artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil, al establecer que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Tercero.- Que, el artículo 533 del Código de Procesal Civil, señala que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, solamente puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución o en el derecho preferente a

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EUGENIA ARIANO DEHO ser pagado con el precio de tales bienes y; que conforme señala el artículo 534 del acotado Código, la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien. Cuarto.- Que, el procedimiento del remate está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil, bajo el Subcapítulo Segundo, del Capítulo, Título y Sección Quintas; en el que se advierte que existen actos preliminares al remate propiamente dicho como son la tasación convocatoria a remate judicial y publicidad de esta última. Quinto.- Que se aprecia de fojas once, la demanda de tercería de propiedad interpuesta con fecha ocho de agosto del dos mil, por don Lenín Arsenio Bustamante Ojeda contra el Banco Regional del Norte y doña Bertha Isabel Temoche, con la finalidad de dejarse sin efecto el remate ordenado en la causa número cero cincuentisiete guión noventinueve C, sobre inmueble situado en la calle Grau número mil cuatrocientos treintitrés, Sullana; bajo el argumento de que este no puede ejecutarse por pertenecer a la sociedad conyugal conformada por la demandada y el recurrente, la misma que constituye un patrimonio autónomo en donde ninguno de sus copartícipes es propietario de porción alguna al respecto de los bienes que la conforman. Sexto.- Que, las instancias de mérito han declarado la improcedencia de dicha demanda por extemporánea, pues consideraron que la misma se interpuso cuando ya se había iniciado el remate, que sucedió con el anuncio de la primera convocatoria, por lo que el tercerista ha infringido lo dispuesto en el artículo 534 del Código Procesal Civil. Séptimo.- Que, al respecto cuando la norma procesal acotada alude a que la demanda de tercería puede imponerse antes del inicio del remate se refiere al acto de subasta, es decir, al momento en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al postor que se vio favorecido o con su adjudicación al acreedor cuando ello ha sido solicitado por este; mas no alude de ningún modo al comienzo de las diligencias del remate que abarca tanto la primera convocatoria como las sucesivas a ella de haberse producido. Octavo.- Que, en consecuencia, al haberse interpuesto la presente demanda sin que se haya efectuado la adjudicación del bien (objeto de remate) a determinado postor o al acreedor, su presentación resulta oportuna; por consiguiente, en el caso que nos ocupa se ha presentado la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho de un debido proceso.

Decisión

Por tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2.3 del inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento sesentiocho por don Arsenio Bustamante Ojeda; en consecuencia, NULA la resolución de vista a fojas ciento cincuentinueve, su fecha nueve de noviembre del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Sullana, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento quince, su fecha tres de agosto del mismo año. ORDENARON el reenvío de la causa al Juez de primera instancia a fin de que cumpla con expedir nuevo fallo con arreglo a ley; en los seguidos con doña Bertha Isabel Temoche Chapilliquén y otro, sobre tercería de propiedad. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. SILVA VALLEJOS CARRIÓN LUGO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNÁNDEZ QUINTANILLA QUISPE

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J26 J1 CAS. Nº 3231-98 Lima, 2 de julio de 1999


Vista la Causa número tres mil doscientos treintiuno - noventiocho en audiencia pública en la fecha y producida la votación con arreglo a la ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Fabricaciones Metalmecánicas Empresa de Propiedad Social - Fabrimet EPS, contra la resolución de vista de fojas doscientos cuarentiuno, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que confirmando el auto apelado de fojas ciento noventitrés, su fecha catorce de abril del mismo año, declara improcedente la demanda, con lo demás que contiene.


La Corte mediante resolución de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el recurso por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, derivado de privársele de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en razón de haberse efectuado una interpretación equivocada de los artículos quinientos treinticinco y cuatrocientos veintisiete inciso sexto del Código Procesal Civil e indicando que la determinación de los hechos correspondía hacerse en la etapa probatoria y no al expedirse el admisorio de la instancia.

Considerando Primero.- Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo quinientos treinticinco del Código Procesal Civil la demanda de tercería no será admitida si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar. Segundo.- Que, en consecuencia, si el juez de la causa consideraba que los documentos aparejados a la demanda no acreditaban el derecho de la demandante, debió declarar inadmisible la demanda y conceder un plazo a efectos de que la demandante pudiera otorgar la garantía a que se refiere el artículo quinientos treinticinco del Código Adjetivo, de conformidad con el inciso segundo del artículo cuatrocientos veintiséis del mismo ordenamiento legal.

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EUGENIA ARIANO DEHO Tercero.- Que, al declarar liminarmente improcedente la demanda interpuesta se ha lesionado el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva de la demandante.

Sentencia

Estando a las conclusiones a las que se arriba, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo trescientos noventiséis inciso segundo numeral dos punto cuatro del Código Procesal Civil declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas doscientos cuarentiséis- A por Fabricaciones Metalmecánicas Empresa de Propiedad Social Fabrimet EPS, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas doscientos cuarentiuno, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho, INSUBSISTENTE el auto apelado de fojas ciento noventitrés, su fecha catorce de abril del mismo año, NULO lo actuado desde dicha foja: ORDENARON que el Juez Especializado renueve el acto de calificación de la demanda teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de esta resolución; en los seguidos con doña Piedad del Socorro Arismendy Valencia y otro sobre Tercería de Propiedad; DISPUSIERON su publicación en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. PANTOJA IBERICO RONCALLA OVIEDO DE A. CELIS

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J27 JJ1 CAS. N° 522-95-Lima El Peruano 01/05/1998 Lima, 12 de agosto de 1997

La sala civil de casación de la corte suprema

En la causa vista en Audiencia Pública el veintiuno de agosto de mil novecientos noventiséis, emite la siguiente sentencia; con el acompañado.

Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Peruinvest, compañía de Fomento e Inversiones Sociedad Anónima, en liquidación mediante su escrito de fojas ochentisiete, contra la resolución de fojas ochentitrés, su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventicinco, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; que confirmando la apelada de fojas dieciocho, fechada el siete de setiembre de mil novecientos noventicuatro, declara inadmisible la demanda de fojas tres.

Fundamento del recurso

El Recurso de Casación invoca la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o más precisamente la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, acusando que se ha seguido un juicio tramitado con las normas del Código de Procedimientos Civiles, en donde se embargaron bienes que alega son de su propiedad, que así la tercería fue interpuesta invocando el artículo setecientos cuarentitrés del citado Código, por estimar que es la normativa aplicable y no al vigente Código Procesal Civil, como lo ha hecho la sala inferior, afectando el derecho de la recurrente.

Considerando Primero.- Que, de la revisión de los actuados, se observa que el ocho de agosto de mil novecientos noventicuatro la recurrente interpone una demanda que denomina Tercería Excluyente de Dominio amparada en el artículo setecientos cuarentitrés del anterior Código de Procedimientos Civiles; sin embargo, a dicha fecha, ya se encontraba en vigencia una nueva normativa de orden procesal, la misma que resulta aplicable a su demanda, de conformidad con lo previsto por la Segunda Disposición Final y la Quinta Transitoria del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, la actual tercería de propiedad constituye un proceso autónomo que debe sujetarse al trámite abreviado, conforme lo determinan los artículos cuatrocientos ochentiséis, quinientos treintitrés y siguientes del citado Código Procesal y cumplir los requisitos para su admisibilidad, o procedencia, con arreglo a lo dispuesto por el artículo

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EUGENIA ARIANO DEHO quinientos treinticinco del Código Adjetivo, concordados con los artículos cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos veinticinco y siguientes del mencionado Código. Tercero.- Que, la recurrente no cumplió con adjuntar las instrumentales concernientes a la representación jurídica, así como la Constitución Social y la resolución administrativa que la declara en liquidación. Cuarto.- Que, posteriormente, al subsanar sus deficiencias, la juez declara inadmisible la tercería al resultar extemporánea por haberse verificado el remate de los bienes materia de la tercería de propiedad; en consecuencia la resolución de vista que completando los fundamentos de derecho, confirma la apelada, se encuentra arreglada a Ley.

Sentencia

Estando a las conclusiones que anteceden: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas ochentisiete, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas ochenticinco, de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventicinco; CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; MANDARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Peruinvest, Compañía de Fomento e Inversiones Sociedad Anónima, en Liquidación; con P & A D’onofrio y otro sobre tercería de propiedad; y los devolvieron. SS. ORTIZ ROMÁN REYES VÁSQUEZ ECHEVARRÍA

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J28 JJ1 CAS. Nº 2842-99-Ucayali Lima, 24 de mayo de 2000


Vista la causa número dos mil ochocientos cuarentidós - noventinueve, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación de fojas ciento setentinueve, interpuesto por el demandante don Luis Enrique Castro Vásquez, contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmando la resolución apelada de fojas ciento siete, del treintiuno de mayo del mismo año, declara improcedente la demanda de fojas cinco, subsanada a fojas quince.


Por resolución de esta Sala de fecha dos de diciembre de mil novecientos noventinueve, se declaró procedente dicho recurso por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil. Como fundamento denuncia lo siguiente: A) que la Sala Civil ha resuelto la causa con autos diminutos, esto es, sin tener a la vista el Expediente número noventicuatro del noventicuatro, seguido por don Eduardo Ortecho Castillo contra Importaciones El Cisne Sociedad Anónima, sobre pago de soles, apreciado en su mérito por el juez al sentenciar; y, B) que la recurrida no se ha pronunciado sobre todos los agravios precisados en su recurso de apelación, infringiéndose lo dispuesto en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del citado Código.

Considerando Primero.- Que, don Luis Enrique Castro Vásquez demanda a don Eduardo Ortecho Castillo, a Industrial Maderera El Cisne Sociedad Anónima e Importaciones El Cisne Sociedad Anónima, sobre tercería de propiedad, para que se levante la medida de embargo trabada en el galpón de su propiedad ubicado en el kilómetro cuatro mil doscientos de la carretera a Manantay, distrito de Callería, provincia de Coronel Portillo, más el pago de daños y perjuicios. Segundo.- Que, tramitada la causa con arreglo a ley, el juez expidió sentencia a fojas ciento siete, declarando infundada la demanda bajo el sustento que cuando se admitió dicha demanda de fojas cinco, subsanada a fojas quince, el bien embargado había pasado a ser propiedad del ejecutante Ortecho Castillo por adjudicación en subasta pública según acta que obra en la copia de fojas treintiséis; advirtiéndose de la misma resolución que la decisión fue asumida, teniendo a la vista el proceso ejecutivo número noventicuatro del

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EUGENIA ARIANO DEHO noventicuatro, seguido por el ejecutante don Eduardo Ortecho Castillo contra los ejecutados Industrial Maderera El Cisne Sociedad Anónima e Importaciones El Cisne Sociedad Anónima, sobre pago de soles, en el que se decretó la referida medida cautelar. Tercero.- Que, no obstante lo expresado la Sala Civil absolvió el grado de apelación con la resolución de fojas ciento setenta, confirmando la apelada, sin tener a la vista el referido expediente, admitido como prueba en la Audiencia de Saneamiento y Conciliación de fojas cincuenticuatro. Cuarto.- Que, sin embargo, no obstante la omisión anotada por la que se ha declarado procedente el recurso, es el caso de proceder con arreglo a lo previsto en la segunda parte del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, teniendo en cuenta lo siguiente: a) que, si bien la Sala no ha tenido a la vista el expediente ejecutivo que sí lo tuvo el juez para resolver; también lo es, que la Sala Civil se ha pronunciado apreciando el mérito de la copia de fojas treintiséis, de la que consta que la medida de embargo trabada en aquel proceso quedó sin efecto por la adjudicación del bien embargado en subasta pública; b) que, el objeto de la tercería de propiedad es el de levantar la medida precautoria, por lo que resulta improcedente si esta medida no existe; y, c) que, finalmente la presentación del aludido proceso ejecutivo no va a variar el sentido de la resolución. Quinto.- Que, con relación a la falta de pronunciamiento de la recurrida sobre todos los agravios denunciados en su escrito de apelación, la Sala Civil en su resolución de fojas ciento setenta, consideró que la demanda es extemporánea, precisamente, por los fundamentos señalados en el considerando anterior y obviamente carecía de objeto pronunciarse sobre los argumentos del apelante, toda vez, que se referían a la falta de valoración de sus pruebas específicamente de la prueba exhibicional; que en consecuencia no existe afectación de la norma contenida en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Adjetivo, y por ende no corresponde amparar el Recurso de Casación por contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso; que por lo expuesto y en aplicación del citado artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas ciento setentinueve, contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventinueve; Condenaron al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Luis Enrique Castro Vásquez con don Eduardo Ortecho Castillo y otros, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. SS. URRELLO A. SÁNCHEZ PALACIOS P. ROMÁN S. ECHEVARRÍA A. DEZA P.

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J29 JJ1 CAS. Nº 484-2003-Cono Norte El Peruano, 01/12/2003 Lima, 2 de julio de 2003


Vista la causa número cuatrocientos ochenticuatro-dos mil tres; con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos noventicuatro por Alicorp Sociedad Anónima abierta contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesentisiete, su fecha veintitrés de octubre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que declaró nula e insubsistente la sentencia apelada de fojas ciento sesentinueve, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, que declaró infundada la demanda, así como nulo todo lo actuado hasta fojas ciento cuarentiuno inclusive, por nulidad insubsanable y ordenaron reponer la causa al estado de integrar de oficio en la relación jurídica procesal a la tercera adjudicataria Lizbet Gissela Minaya Astonitas en aplicación del artículo noventicinco del Código Procesal Civil y se proceda conforme a ley; llamándose severamente la atención al doctor Luis Enrique Quiñones Quiñones en su actuación como magistrado del Sétimo Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, por la deficiencia que trae como consecuencia la nulidad, con lo demás que contiene.


Esta Sala Suprema con fecha quince de abril del presente año, estimó procedente el recurso por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; toda vez que: i) se ha trasgredido el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil según el cual la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate, toda vez que la Sala dispuso citar con la demanda a la adjudicataria del bien, constituyendo un imposible jurídico en tanto que la existencia de la persona en referencia importa que el remate ya se ha producido (sic), implicando ello que la tercería resulte inoportuna; ii) que se ha interpretado erróneamente el artículo noventicinco del Código Procesal Civil que regula al litisconsorte, necesario por cuanto a tenor de la norma, la integración de la relación procesal mediante el emplazamiento a una persona es facultativa para el juez y no mandatoria; y iii) que ha aplicado indebidamente el artículo noventitrés del Código Procesal Civil en tanto que no puede existir un litisconsorcio ya que la adjudicataria y la recurrente no tienen una misma pretensión ni existe

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EUGENIA ARIANO DEHO conexidad alguna en las pretensiones o la sentencia a expedirse al respecto; más aún si constituye un imposible jurídico que el resultado de una demanda de tercería pueda afectar el derecho de un adjudicatario, lo que determina la imposibilidad de la existencia de un litisconsorcio; y

Considerando Primero.- Que, el artículo quinientos treintitrés del Código Procesal Civil establece que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Segundo.- Que, en virtud del primer párrafo del artículo quinientos treinticuatro del acotado Código Procesal la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Tercero.- Que, en este caso fluye de autos: i) que la demanda de tercería fue interpuesta con fecha veintisiete de octubre del dos mil según escrito de fojas siete; ii) que por resolución de fojas nueve del tres de noviembre del dos mil fue declarada improcedente, resolución que, al ser apelada por el actor, fue anulada por auto de vista de fojas cuarentisiete que ordenó al juez emitir nueva resolución; iii) que el a quo declaró inadmisible la demanda a fojas setentitrés y habiendo el tercerista cumplido con su subsanación, la demanda fue finalmente admitida por resolución del veintiocho de mayo del dos mil uno de fojas ochentisiete; y iv) que el tres de noviembre del dos mil, esto es, el mismo día en que el a quo había declarado la improcedencia de la demanda, dicho juzgador ordenó el remate del inmueble submateria en el proceso de ejecución de garantías, en favor de tercera persona, conforme consta del acta que obra a fojas ciento ochentiuno del proceso acompañado. Cuarto.- Que, de lo expuesto se acota que si bien la demanda de tercería fue admitida con fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, esto es, con posterioridad al remate del inmueble efectuado el tres de noviembre del dos mil en donde mediante Resolución Número diecinueve se adjudicó el mismo en favor de doña Lizbet Gissela Minaya, también lo es que dicha demanda fue interpuesta el veintisiete de octubre del dos mil, es decir, cuando aún no se había producido el remate del inmueble submateria, por lo que la demanda se interpuso en forma oportuna y con arreglo al artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, de otra parte, conforme ya se ha señalado, en el proceso de ejecución de garantías número cuatro mil doscientos setentiocho-mil novecientos noventinueve, interpuesto por Alicorp Sociedad Anónima contra Panadería, Pastelería y Bodega San Juan Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Alberto Juan Paredes Arroyo y María Olga Sandoval Contreras de Paredes, doña Lizbet Gissela Minaya ha resultado adjudicataria del inmueble submateria mediante Resolución Número diecinueve del tres de noviembre del dos mil, que fue consentida por resolución del seis de diciembre del dos mil, obrante a fojas doscientos doce del expediente acompañado; de lo que puede inferirse que, estando a que la presente demanda de tercería refiere al bien que le fue adjudicado, la resolución a expedirse en la presente causa va a tener incidencia respecto del derecho de la citada. Sexto.- Que, el artículo noventitrés del Código Procesal Civil contempla la figura del litisconsorte necesario, señalando que cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorte activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario.

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Sétimo.- Que, en este caso, doña Lizbet Gissela Minaya tiene la calidad de litisconsorte necesario pasivo conforme al artículo noventitrés del Código Procesal Civil, toda vez que adquirió el dominio sobre el predio a consecuencia del proceso de ejecución de garantías iniciado por el acreedor hipotecario Alicorp Sociedad Anónima Abierta hoy demandado, de manera tal que resulta evidente que la decisión a recaer en el proceso de tercería va a incidir directamente en su derecho de adjudicataria y podría producir afectación; por lo tanto, dicha persona debe ser emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia válida en los presentes autos; no advirtiéndose en consecuencia, la impertinencia del artículo noventitrés acotado, denunciada en el recurso casatorio sub examine.

Octavo.- Que, asimismo, se ha acusado como agravio en el recurso que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente el artículo noventicinco del Código Procesal Civil por cuanto dicha norma no es imperativa del juez sino solo facultativa; al respecto, si bien la norma refiere en su primer párrafo que en caso de litisconsorcio necesario el juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar, también es verdad que dicha norma debe concordarse con lo dispuesto por el artículo noventitrés acotado, en virtud del cual, la sentencia solo será expedida válidamente si todos los litisconsortes comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario.

Noveno.- Que en efecto, si bien el artículo noventicinco contiene una facultad y no un mandato del juzgador para integrar a un litisconsorte, también lo es que a fin de que se emita una sentencia válida debe haberse emplazado a todos los litisconsortes necesarios según fluye del propio texto del artículo noventitrés acotado, por lo que la interpretación errónea formulada respecto del artículo noventicinco del Código formal no se configura en el presente caso, por cuanto dicho dispositivo debe ser interpretado en forma sistemática con las demás normas del precitado Código adjetivo.

Décimo.- Por tales consideraciones, no se ha configurado la causal de casación contenida en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; por lo que en aplicación del artículo trescientos noventisiete del acotado, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos noventicuatro contra la resolución de vista de fojas trescientos sesentisiete, su fecha veintitrés de octubre del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Julio César Cruz Dionicio, sobre tercería excluyente de dominio; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS MOLINA ORDÓÑEZ

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Desafectación “inmediata” (artículo 624 del cpc)

J30 JJ1 EXP. Nº 98-37987-2264 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 9 de setiembre de 1999

Autos y vistos Por mayoría; y Considerando Primero.- Que, conforme se aprecia del certificado de gravamen presentado por la recurrente, ha adquirido e inscrito el bien con anterioridad a la medida de secuestro que aparece inscrita. Segundo.- Que, siendo esto así, es de aplicación el artículo dos mil doce del Código Civil, por lo que la buena fe registral solo puede serle opuesto en vía de acción, no siendo de justicia que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se presume, conforme a Ley: REVOCARON la resolución apelada, número seis, de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve, de fojas veintiséis a veintisiete, que declara IMPROCEDENTE el pedido de desafectación de doña Mirtha del Rosario Neyra Jiménez sobre el bien mueble vehículo con placa de rodaje número TQtres mil cuatrocientos treintiuno; REFORMÁNDOLA declararon procedente la mencionada desafectación; ORDENARON que por secretaría se dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil. SS. FERREIRA VILDOZOLA RAMOS LORENZO

Los

fundamentos

del

voto

del

señor

Ramos Lorenzo,

son

los

siguientes

Primero.- Que, nada acredita de autos que antes de adquirir el bien sujeto a secuestro la recurrente hubiese conocido la existencia de la resolución que había ordenado la medida cautelar en referencia. Segundo.- Que, estando inscrita su adquisición antes que dicho gravamen resulta de aplicación el artículo 2016 del Código Civil, según el cual la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro: MI VOTO es también por que se REVOQUE el auto apelado que en copia certificada corre a fojas veintiséis, que declara IMPROCEDENTE el pedido de desafectación formulado por

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil doña Mirtha del Rosario Neyra Jiménez; y que REFORMÁNDOLO se declare procedente la mencionada desafectación. SS. RAMOS LORENZO

El voto en minoría del señor vocal ponente Lama More, es como sigue

Autos y vistos Interviniendo como Vocal ponente el señor Lama More; por sus fundamentos; y Atendiendo Primero.- Que, no existiendo etapa probatoria en el trámite normado en el artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil, no resulta esta vía la idónea para disponer la desafectación del vehículo afectado con medida cautelar, pues al momento de ordenarse la referida medida el bien se encontraba registrado a nombre del ejecutado, conforme se aprecia de la escritura pública de levantamiento de la garantía prendaria, de fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventinueve, cuya copia corre de fojas diecisiete a veinte. Segundo.- Que, si bien el vehículo se encuentra en la actualidad a nombre de la recurrente, sin embargo tal hecho debe hacerse valer en la vía legal correspondiente: MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución apelada, signada con el número seis, de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve, corriente de fojas veintiséis a veintisiete de este cuaderno, que declara IMPROCEDENTE el pedido de desafectación de doña Mirtha del Rosario Neyra Jiménez, sobre el bien mueble vehículo con placa de rodaje número TQ-tres mil cuatrocientos treintiuno; en los seguidos por Banco Banex Sociedad Anónima con Danatex Sociedad Anónima y otros sobre obligación de dar suma de dinero. SS. LAMA MORE

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J31 JJ1 EXP. Nº 99-23931 Corte Superior de Justicia de Lima Sala Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares Lima, 28 de marzo de 2000

Autos y vistos Interviniendo como Vocal Ponente el señor Lama More; y Atendiendo Primero.- Que, conforme se verifica del acta de embargo, de fojas 30 a 32 de este cuaderno, los bienes objeto de medida cautelar se encontraban en poder del ejecutado, pues la diligencia respectiva se entendió con este, asimismo, en la referida diligencia se indicó que dichos bienes pertenecían a una empresa Chilca Industrial Sociedad Anónima, la que según se indica, habría sido declarada insolvente. Segundo.- Que, ante el pedido formulado por la empresa Servisur Sociedad Anónima, con el objeto que se desafecten algunos bienes secuestrados, y frente a los hechos descritos en la cláusula precedente, resultaba necesario, en este caso particular, que el juez de la causa, previo a expedir pronunciamiento sobre el referido pedido, escuche a la ejecutante respecto de este pedido; haciendo uso de la facultad conferida en el inciso 2 del artículo 51 del C.P.C. Tercero.- Que, si bien, el artículo 624 de la norma glosada faculta al juez en resolver el pedido de desafectación directamente, sin embargo, en el presente caso, dada la situación presentada en la propia diligencia de secuestro, resulta necesario que la actora exponga lo que convenga a su derecho, a tenor de lo previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código acotado. Cuarto.- Que, al expedirse la recurrida con el defecto anotado se ha incurrido en nulidad insubsanable previsto en la segunda parte del primer párrafo del artículo 171 del C.P.C.: Declararon NULA la resolución N° 6, de fecha 4 de noviembre de 1999, de fojas 74 a 75; ORDENARON que el a quo renueve el acto procesal afectado y procede conforme lo expuesto en la presente resolución; seguidos por Armando Caillux Morón con Carlos Meza Lafon sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. SS. ARANDA RODRÍGUEZ LAMA MORE AGUIRRE SALINAS

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Suspensión de la medida (Segundo párrafo del artículo 536 del cpc)

J32 JJ1 CAS. N° 1577-2002-CALLAO Lima, 24 de noviembre de 2003


Vista la causa el día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia; con el acompañado.

Resolución materia del recurso

Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, su fecha veintiuno de enero del año dos mil dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao que, confirmando la sentencia de primera instancia, declara improcedente la demanda de tercería interpuesta por la empresa Ocean Pearl Navigation Co. contra la Empresa Nacional de Insumos Sociedad Anónima (ENCI) en liquidación y otros.


Mediante resolución de fojas cuarentiséis del cuaderno de casación, su fecha dieciocho de setiembre del dos mil dos, la Sala declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la empresa Ocean Pearl Navigation Co. por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

Considerandos Primero.- Como se ha anotado precedentemente se ha declarado procedente el recurso por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a la alegación hecha por la entidad recurrente en el sentido de que al emitirse la resolución impugnada se ha vulnerado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo I del Código Adjetivo citado, al haberse inaplicado los artículos 534 y 536 del mismo Código, pues, según su posición, el embargo en forma de depósito recaído sobre el buque de su propiedad denominado “Futuro” ha sido sustituido por el embargo sobre el certificado de depósito entregado al juzgado a las resultas de la presente acción de tercería.

Segundo.- Examinados los fundamentos de la sentencia impugnada se advierte que la Sala de mérito para desestimar la presente demanda ha concluido que la acción de tercería persigue un imposible jurídico, en atención a que mediante la resolución número treintitrés, de fecha tres de noviembre de mil novecientos noventiocho, dictada en el proceso

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EUGENIA ARIANO DEHO número doscientos setentiocho guión noventisiete, cuya copia corre a fojas cuarentitrés, se ordenó el levantamiento de la medida de embargo dictada en forma de depósito sobre el buque “Futuro”, aparentemente de propiedad de la demandante, que es materia de este proceso, dando a entender que en la tercería no habría medida cautelar alguna que levantar en el supuesto de prosperar la alegada propiedad esgrimida por la tercerista. Tercero.- Sin embargo, cabe señalar que si bien es cierto que mediante la citada resolución se dispuso el levantamiento de la medida de embargo que pesaba sobre el citado buque, también lo es que con dicha resolución el mencionado objeto de la medida cautelar fue sustituido por el certificado de depósito judicial número 98422220497 por la suma de ochentiséis mil quinientos dólares, todo ello para facilitar el movimiento de la nave. En tal virtud, dicha sustitución solo tuvo como objeto el de poner una cosa en lugar de otra (“Diccionario de la Lengua Española”, Vigésimo Primera edición, Madrid, Editorial Calpe, pág. 1365), esto es, se dispuso el levantamiento de embargo que pesaba sobre el referido buque y, en consecuencia, en plena libertad para que zarpe. Empero, el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería.

Cuarto.- Es más, la resolución recurrida reproduce los fundamentos del a quo no obstante que en la parte considerativa de la sentencia de este se advierte que el juez se apoya, entre otros, en el documento que obra a fojas quince del expediente acompañado, el mismo que no tiene ninguna relación con los hechos materia de la presente litis, situación que debe ser tenida en cuenta para posteriores decisiones.

Quinto.- Estando a las consideraciones expuestas la pretensión contenida en la presente demanda no constituye un imposible jurídico, debiendo las instancias de mérito dilucidar la materia en controversia en base a las alegaciones efectuadas por las partes y las pruebas aportadas al presente proceso. Consecuentemente, siendo notoria la violación al artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como de los numerales 534 y 536 del Código citado, la denuncia casatoria debe ser amparada y casarse la sentencia impugnada.

Decisión A) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa Ocean Pearl Navigation Co. por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso y, en consecuencia, en observancia del inciso 2 del artículo 396 del mencionado Código, declararon NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, su fecha veintiuno de enero del año dos mil dos, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha treintiuno de agosto del dos mil uno. B) ORDENARON que se remita el presente proceso al Juez de Primera Instancia a fin de que expida nueva resolución con arreglo a ley. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos contra la Empresa Nacional de Comercialización de Insumos Sociedad Anónima (ENCI) otros; y los devolvieron. SS. ALFARO ÁLVAREZ CARRIÓN LUGO HUAMANÍ LLAMAS CAROAJULCA BUSTAMANTE MOLINA ORDÓÑEZ

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Oponibilidad del derecho del tercerista

J33 JJ1 CAS. Nº 638-2006-LIMA El Peruano, 02/04/2007 Lima, 25 de setiembre de 2006


En la causa vista en audiencia pública de la fecha emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa demandada Sunny Quality Foods Sociedad Anónima, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentisiete, su fecha trece de octubre de dos mil cinco, que REVOCANDO la apelada de fojas ciento setenticuatro, fechada el trece de abril del mismo año, declara FUNDADA la demandada, en los seguidos por Catherine Violeta Vieira Portugal contra Sunny Quality Foods Sociedad Anónima y otros, sobre tercería de propiedad.


La corte mediante resolución de fecha seis de junio del año en curso, obrante a fojas treintiuno del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, ha estimado Procedente el recurso por las causales de: i) inaplicación de los artículos dos mil catorce, dos mil dieciséis y mil ciento treinticinco del Código Civil; y, ii) interpretación errónea del artículo dos mil veintidós del mismo Código; expresando la recurrente como fundamentos: i) Inaplicación: que los juzgadores no han tenido en cuenta que la recurrente adquirió un derecho personal sobre los inmuebles de sus deudores quienes figuraban en ese momento en los Registros Públicos como titulares de los mismos; por tanto la impugnante debe conservar dicho derecho a tener del artículo dos mil catorce del Código Sustantivo; máxime si el único derecho inscrito es el derecho de la recurrente, de acuerdo al artículo dos mil dieciséis del citado código, siendo entonces su derecho preferente conforme al artículo mil ciento treinticinco del mismo código, que es una norma de derecho común; ii) interpretación errónea: que en la sentencia de vista existe una interpretación equivocada del artículo dos mil veintidós del Código Civil, puesto que no determina qué disposiciones del derecho común está aplicando para dar preferencia a un derecho real no inscrito sobre un derecho personal inscrito; soslayando que no se discute el derecho de propiedad adquirido por la actora sino que resulta insuficiente frente a un derecho inscrito, puesto que el anterior no goza del conocimiento de terceros para ser oponible a ellos, siendo así de aplicación el citado artículo mil ciento treinticinco del Código Civil.

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EUGENIA ARIANO DEHO

Considerando Primero.- Que, de conformidad con el artículo quinientos treintitrés del Código Procesal Civil, la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes; asimismo, el artículo quinientos treinticinco del citado Código prescribe que la demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo cuatrocientos veinticuatro del mismo código y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta. Segundo.- Que, asimismo, este Supremo Tribunal en reiterada y uniforme jurisprudencia ha establecido que de acuerdo a la ley y a la doctrina, en el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripción en los Registros Públicos no es constitutiva de derechos ya que conforme lo establece el artículo novecientos cuarentinueve del Código Civil, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado, hace al acreedor propietario de él. Tercero.- Que, en efecto, los justiciables deben tener presente que de acuerdo al artículo setenta de la Constitución: “(...) El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley (...)” (resaltado de esta Sala); en ese sentido, la ley ha regulado en bien de la seguridad jurídica el derecho registral, contemplando diversos principios como los de publicidad, legitimación, buena fe pública registral, prioridad y oponibilidad, contenidos en los artículos dos mil doce, dos mil trece, dos mil catorce, dos mil dieciséis y dos mil veintidós del Código Civil; ninguno de los cuales desconocen el derecho constitucional de propiedad, sino que regulan la prevalencia del derecho del tercero, por encontrarse inscrito, salvo determinadas excepciones. Cuarto.- Que, en ese orden, el segundo párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil prescribe una excepción al principio de prioridad previsto por el artículo dos mil dieciséis del referido código, esto es, que si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común; lo que significa que la inscripción de un derecho personal en los registros no convierte a este en real, sino que conserva su carácter; de tal modo, que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero con prescindencia del tiempo de la inscripción; ello por aplicación del derecho común que por mandato del referido artículo se impone al derecho registral. Quinto.- Que, este criterio concuerda con la exposición de motivos del artículo dos mil veintidós del Código Civil que señala “No hay duda que, si se enfrenta dos titulares de derechos reales quien tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad, será aquel que inscribió primero; esto es confirmado por la primera parte de este artículo. Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, ya esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el derecho real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal”. Sexto.- Que, en el presente caso, la Sala Revisora, en aplicación del artículo dos mil veintidós del Código Civil, revoca la apelada y declara fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta por Catherine Violeta Vieira Portugal contra Sunny Quality Foods Sociedad Anónima en base a la escritura pública de cesión de posición contractual del once de julio de dos mil tres, señalando para ello, la Sala Superior en su considerando Cuarto: “Que la medida cautelar que se alude (...) fue ordenada mediante resolución de fecha once de julio del año dos mil tres, mucho tiempo después que los obligados del aludido proceso, ahora también demandados, habían dejado de ser propietarios de los bienes sub júdice, derecho que la falta de registro generó su desconocimiento por parte de su acreedor como del juzgado que la ordenó, pero que en todo caso, no afecta el hecho de que la actora desde

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil el once de enero de dos mil dos, ya se había convertido en propietaria del bien, adquiriendo el derecho de propiedad acreditado mediante documento de fecha cierta, cuya declaración de invalidez o ineficacia no ha sido acreditada”.

Sétimo.- Que, tal como se puede apreciar, la Sala Revisora ha interpretado correctamente el artículo dos mil veintidós del Código Civil y la inaplicación que realiza de los artículos dos mil catorce y dos mil dieciséis del Código Sustantivo se ajusta a derecho; resultando también inaplicable el artículo mil ciento treinticinco del mismo código, puesto que los deudores de la empresa recurrente, los demandados, Antonio Gamaniel Vieira Rivera y Dora Violeta Portugal Campos de Vieira, jamás han celebrado acto jurídico con ella en virtud del cual se hayan obligado a entregarle el inmueble sub júdice como para considerar aplicable el referido artículo puesto que este expresamente establece que: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior”; habiendo más bien adquirido la impugnante de parte de la ley, el derecho de afectar en forma de inscripción el bien de su deudor, pero, por un lado, ese es un derecho personal y no real, conforme ya se explicó; y, de otro lado, el bien afectado ya no pertenecía a sus deudores.

Octavo.- Que, por consiguiente, no se configura ninguno de los errores jurídicos denunciados; no habiendo lugar entonces a casar la sentencia sino, por el contrario, a desestimar el recurso de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; estando a las consideraciones que preceden; declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos noventicinco por Marco Antonio Lastres Idáñez; en consecuencia: NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos cincuentisiete, su fecha trece de octubre de dos mil cinco; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Catherine Violeta Vieira Portugal contra Sunny Quality Foods Sociedad Anónima y otros sobre tercería de propiedad; y, los devolvieron. SS. TICONA POSTIGO FERREIRA VILDOZOLA PALOMINO GARCÍA HERNÁNDEZ PÉREZ

El voto del señor vocal supremo Carrión Lugo es como sigue Primero.- En la presente causa, como aparece a fojas treintiuno del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la empresa Sunny Quality Foods, por las causales relativas a la inaplicación de los numerales 1135, 2014 y 2016 del Código Civil e interpretación errónea del numeral 2022 del citado código sustantivo. Segundo.- La sentencia de vista, para revocar la sentencia de primera instancia y declarar fundada la demanda de tercería se apoya fundamentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del Código Civil. Esta norma señala que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Examinado el segundo párrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo: si uno es real y el otro personal), se remite a una fórmula genérica cuando dice que se aplicará el “derecho común”. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la

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EUGENIA ARIANO DEHO oponibilidad erga omnes, que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doctrina elaborada y contenida en ejecutorias de casación dictadas por las salas en lo civil de esta Corte Suprema. Tercero.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código Civil, que señala que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, que dice que “la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los registros” y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Cuarto.- Compulsados el principio de rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión de que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en atención a que cuando se inscribió el embargo a favor de la empresa Sunny Quality Foods Sociedad Anónima no aparecía inscrito el título de la tercerista, tal como se constata de los documentos obrantes a fojas ciento ocho a ciento dieciséis, por lo que la referida entidad mantiene su acreencia sobre el bien sublitis una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra primero al registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del Código Civil –cuya inaplicación también se denuncia– constituye una norma de “derecho común”, recoge también el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sistema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito, pues, en el presente caso cuando se trabó el embargo en forma de inscripción en el Registro Público los codemandados don Antonio Gamaniel Vieira Rivera y doña Violeta Portugal Campos figuraban como titulares del bien inmueble submateria. b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otros, aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente caso, el embargo no se hubiera trabado e inscrito si en relación al bien sublitis no hubieran tenido algún derecho los citados codemandados don Antonio Gamaniel Vieira Rivera y doña Violeta Portugal Campos. c) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del Código Civil que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Quinto.- Las razones anotadas conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista, se ha interpretado erróneamente el artículo 2022 del Código y se han dejado de aplicar los numerales 1135, 20,14 y 2016 del citado Código Civil, por lo que MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa Sunny Quality Foods Sociedad Anónima a fojas doscientos noventicinco, por las causales de interpretación errónea e inaplicación de normas de derecho material y, en consecuencia, debe casarse la resolución de vista y actuando como organismo de instancia debe confirmarse la sentencia apelada, que declara infundada la demanda incoada; en los seguidos por doña Catherine Violeta Vieira Portugal, sobre tercería de propiedad.

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J34 JJ1 CAS. Nº 403-2001-PIURA Publicada el 31 de mayo de 2002 Lima, 19 de octubre de 2001

La sala civil permanente de la corte suprema de justicia

Vista la causa el día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia:

Materia del recurso

Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas ciento treintiuno, su fecha siete de diciembre de dos mil, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura que, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventidós, declara fundada la demanda incoada por doña Gilda Giuliana Grimaldi Giribaldi, sobre tercería de propiedad.


Mediante resolución de fojas veintidós, su fecha diez de mayo del año en curso, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Norbank por la causal prevista por el inciso 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la inaplicación de los numerales 2014 y 2016 del Código Civil.

Considerando Primero.- En base a la denuncia formulada por la entidad recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de inaplicación de los numerales 2014 y 2016 del Código Civil. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas ciento treinticinco, fundamentando su recurso, sostiene que cuando los derechos que se contraponen son de distinta naturaleza, la prioridad en el tiempo de la inscripción es determinante para establecer la preferencia de los derechos, arguyendo que el embargo inscrito con anterioridad a la transferencia de propiedad debe prevalecer. Agrega, asimismo, que cuando se dispone el levantamiento del embargo, se está implicando el artículo 2014 del Código Civil, pues la entidad recurrente –sostiene– es un tercero de buena fe, que adquirió un derecho personal de los propietarios que figuraban en los Registros Públicos, por lo que debe mantenerse su derecho una vez inscrito, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. Segundo.- De lo expuesto se concluye que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el siguiente: si el derecho de propiedad de la tercerista, alegado y probado

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EUGENIA ARIANO DEHO en autos, tiene o no preferencia sobre el derecho que emerge del embargo que en forma de inscripción se ha trabado sobre el mismo bien en favor de la entidad demandada Banco Regional del Norte (Norbank), con el agregado de que dicho embargo fue inscrito en los Registros Públicos con posterioridad a la fecha de adquisición por parte de la demandante del bien sublitis. Tercero.- Para determinar si en el caso de autos se han dejado de aplicar las normas anotadas en el primer considerando, ineludiblemente, tienen que analizarse los hechos aportados al proceso. Es más, si se llega a la conclusión de que se hubieran dejado de aplicar dichos preceptos al caso de autos, no obstante su pertinencia, variaría el sentido de la decisión. En tales circunstancias, tendrá que casarse la resolución impugnada y, actuando como organismo de mérito, la Sala dictará la resolución sobre el fondo que legalmente corresponde. Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del Código Civil. Esta norma señala que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Examinado el segundo párrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula genérica cuando dice que se aplicará el “derecho común”. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doctrina elaborada y contenida en ejecutorias de casación dictadas por las Salas en lo Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código Civil, que señala que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, que dice que “la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros” y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Sexto.- Compulsados el principio de rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en atención a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra primero al registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de “derecho común”, recoge también el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sistema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito, pues en el presente caso cuando se trabó el embargo en forma de inscripción en el Registro los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda Franco Stackhouse de Egúsquiza figuraban como

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil titulares de derechos y acciones sobre el bien. b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente caso el embargo no se habría trabado si en el bien no habrían tenido algún derecho los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda Franco Stackhouse de Egúsquiza. c) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del Código Civil que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

Sétimo.- Las razones anotadas conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista. se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como organismo de mérito, debe revocar la sentencia apelada. DECLARACIÓN a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco Regional del Norte (Norbank) y en consecuencia. CASARON la sentencia de fojas ciento treintiuno, su fecha siete de diciembre del dos mil, la que queda nula y sin efecto. b) Actuando como organismo de mérito: REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventidós, su fecha treintiuno de agosto del dos mil, que declara fundada la demanda de tercería interpuesta por doña Gilda Giuliana Grimaldi Giribaldi; REFORMÁNDOLA: declararon INFUNDADA dicha demanda: en los seguidos por doña Gilda Giuliana Grimaldi Giribaldi con Banco Regional del Norte y otros, sobre tercería, c) Por contener la presente sentencia un principio jurisprudencial DISPUSIERON su publicación en el Diario Oficial El Peruano respetándose su formato, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. VÁSQUEZ C. CARRIÓN L. TORRES C. INFANTES V. CÁCERES B.

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Segunda tercería de propiedad

J35 JJ1 CAS. Nº 1216-2004-Loreto El Peruano, 28/02/2006 Lima, 1 de setiembre de 2005


Vista la causa número mil doscientos dieciséis - dos mil cuatro, en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Augusto Padilla Yépez mediante escrito de fojas ciento cincuenta, contra la resolución de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas ciento veinte, su fecha cinco de mayo de dos mil tres, que confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de cosa juzgada, deducida por Ferretería Haro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; consecuentemente da por concluido el proceso.


Que, el recurso casación fue declarado procedente por resolución de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, describiendo como agravio la contravención de las normas que garantizan su derecho al debido proceso, argumentando que conforme aparece de lo actuado, que ha venido sosteniendo que mantiene intacto su legítimo interés para obrar, por cuanto su pretensión actual se funda en el nuevo medio probatorio anexado a la demanda, esto es, la tarjeta de propiedad otorgado vía acción por el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas y expedido por el registro pertinente, y ya no en el primigenio documento consistente en el contrato de compraventa del bien materia de litis, presentado en la primera demanda de tercería, donde la Sala Civil al expedir su sentencia de vista, dejó tácitamente expedito, a salvo su derecho de poder ejercitar nuevamente su acción, empero con otro título que sí pudiese enervar el documento denominado acto de constitución de empresa de responsabilidad limitada, como así lo está realizando en la presente acción; por tanto no se ha dado la triple identidad entre los dos procesos de tercería para que se configure la cosa juzgada; agrega que se ha afectado su derecho a un debido proceso, por cuanto en principio, lejos de no haberse sustentado jurídicamente, esto es, decir la norma o normas aplicables en cada punto, respecto de los hechos que sustentan la resolución impugnada, ya que toda resolución debe ser debidamente fundamentada (táctica y jurídicamente), así lo establece la Carta Magna en su numeral quinto del artículo ciento treintinueve, bajo sanción de nulidad, conforme lo dispone el

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil; tampoco ha resuelto el fondo de la litis, haciendo efectivo los derechos sustanciales, merituando el valor probatorio en forma conjunta, integral, la tarjeta de propiedad vehicular anexada al proceso.

Considerando Primero.- Que, en el caso de autos, Augusto Padilla Yépez interpone demanda de tercería de propiedad, dirigiéndola contra Ferretería Haro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, respecto del vehículo Pick Up, marca Nissan, de placa número Py dos tres tres nueve, el mismo que sería rematado el siete de agosto de dos mil dos, como consecuencia de la ejecución forzosa derivada de un proceso de obligación de dar suma de dinero que le habría seguido la empresa demandada contra Comercial Importadora Amazonas Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, empresa deudora y supuesto propietario del vehículo. Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda y corrido el traslado de la misma, la Ferretería Haro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada contesta la demanda y deduce la excepción de cosa juzgada, alegando, en ambos escritos, que el actor ya ha intentado una acción de tercería, contra la recurrente, respecto del mismo bien, la cual ha sido desestimada por la Sala Superior, en otro proceso judicial previo, por lo que se cumple con la triple identidad que configura la excepción de cosa juzgada. Tercero.- Que, mediante auto el a quo declara fundada la excepción deducida, argumentándose que se cumple la triple identidad exigida por la ley procesal, para la configuración de la excepción planteada. Cuarto.- Que, contra esta resolución, el actor interpone su recurso de apelación, argumentando que no se cumple la triple identidad para la configuración de la cosa juzgada atendiendo a que, en el primer proceso de tercería, el recurrente solo tenía un contrato privado de compraventa para acreditar su derecho de propiedad del vehículo; mientras que en esta oportunidad el recurrente posee ya una escritura pública de adjudicación y la tarjeta de propiedad del bien, con lo que acredita su calidad de propietario, no configurándose la excepción deducida. Quinto.- Que, la Sala Revisora, al absolver el grado, confirma la decisión tomada por el a quo, reiterando los argumentos vertidos por este. Sexto.- Que, en el caso de autos, se debe tener presente si es que se cumplen fehacientemente los tres supuestos de identidad, para la configuración de la excepción deducida, los mismos que están taxativamente previstos en el artículo cuatrocientos cincuentidós del Código Procesal Civil, según el cual hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

Sétimo.- Que, de acuerdo al inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución vigente es principio y derecho de la función jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Octavo.- Que, las excepciones procesales pueden ser definidas como: “(...) la facultad procesal, comprendida en el derecho de contradicción en el juicio, que corresponde al demandado, de pedir que los órganos jurisdiccionales declaren cierta existencia de un hecho jurídico que produce efectos jurídicos relevantes, frente a la acción ejercitada por el actor (...)” (Rocco, mil novecientos setentiséis: Tomo I; trescientos veinticuatro) (citado en Estudios de Derecho Procesal Civil; Víctor Roberto Obando Banco; Editorial San Marcos; Lima - Perú; mil novecientos noventisiete; página cien); siendo esto así, la excepción de cosa juzgada, se presenta como un mecanismo procesal de defensa que se configura cuando se pretende variar los efectos de un proceso ya resuelto, mediante un proceso previo, definitivamente, en otro.

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EUGENIA ARIANO DEHO Noveno.- Que, para la configuración de esta excepción se requiere de la concurrencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las partes; b) la identidad de la pretensión procesal y; c) la identidad del interés para obrar.

Décimo.- Que, el legislador, al momento de redactar la norma procesal prescribió, en su artículo cuatrocientos cincuentidós del Código Procesal Civil, que se considera que ha existido identidad de proceso cuando: las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos; de igual forma, el artículo cuatrocientos cincuentitrés del mismo cuerpo legal, señala que son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: i. Que se encuentra en curso; ii. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; iii. En que el demandante se desistió de la pretensión; o, iv. En que las partes conciliaron o transigieron.

Undécimo.- Que, de acuerdo con las normas glosadas, no será fundada la excepción de cosa juzgada que no reúna los requisitos de identidad que establece la ley; en el caso de autos, entre el proceso antecedente y este proceso existe identidad de partes e identidad de interés para obrar, puesto que es evidente que las mismas partes que litigaron en el proceso antecedente son las mismas a las partes que litigan ahora, manteniendo, incluso, su posición procesal; igualmente, el interés para obrar es el mismo, es decir, la misma necesidad de tutela jurídica.

Duodécimo.- Que, sin embargo, el presupuesto de la identidad de la pretensión de la causa no se configura en el caso de autos, atendiendo a que “(...) la identidad de la causa está vinculada a la pretensión jurídica, esto es, al fundamento y razón de ser del proceso. Pero (...) para la determinación de esta identidad no solo se deben considerar las afirmaciones de las partes o lo que objetivamente obre en el expediente, sino que se trata de la razón y fundamento expresa e implícitamente admitidos por las partes, establecido por el juez al margen de lo expuesto por estas” (La excepción de cosa juzgada y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; Manuel Muro Rojo; opus cit).

Décimo tercero.- Que, objetivamente, el proceso de tercería de propiedad, tiene por objeto la protección y exclusión de un bien, del proceso de ejecución forzada, seguido por otro sujeto procesal, para el cumplimiento de su obligación; en este caso, en el primer proceso de tercería deducido por el actor, se desestimó su pretensión atendiendo a que la tercería de propiedad solo podría ser planteada por quien es propietario del bien comprometido en una obligación que le es ajena; es así que, en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolución, el actor pretendía acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa, con firmas legalizadas, lo cual no constituyó, a decir de los magistrados, título suficiente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo; sin embargo, paralelamente a ello, el actor habría planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripción registral, dirigiéndola contra quien aparecía en su contrato como su vendedora, el mismo que concluyó con una sentencia a su favor, con una escritura de adjudicación de vehículo realizada con la intervención del Juez del Segundo Juzgado Civil de Maynas en donde se la adjudica el bien antes aludido, y que le sirvió de título para obtener la tarjeta de propiedad del referido vehículo.

Décimo cuarto.- Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mérito puedan concluir, sobre el fondo de la controversia, del análisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones, se puede señalar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si ha cambiado su situación legal como tal, y el sustento o causa de su pretensión, puesto que de un proceso a otro, el mismo actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha situación disímil, es la que ha sido omitida por los magistrados de mérito, y que, debe ser analizada y emitirse un

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil pronunciamiento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contraviniéndose el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, revisando todos y cada uno de los elementos probatorios.

Décimo quinto.- Que, si bien en el caso de autos se ha configurado la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, que en principio implicaría el reenvío de los actuados; sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza y mecanismo del medio de defensa que nos ocupa, excepcionalmente debe emitirse pronunciamiento sobre la excepción deducida, en aplicación del principio de economía procesal referido al ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo y a la finalidad del proceso, corresponde a este Supremo Tribunal pronunciarse en sede de instancia sobre la pretensión contenida en la excepción; de conformidad con el inciso primero del artículo primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; por las razones expuestas, declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas ciento cincuenta por Augusto Padilla Yépez; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento veinte, su fecha cinco de mayo de dos mil tres; y actuando en sede de instancia; REVOCARON la apelada de fojas sesenticuatro, fechada el treinta de enero de dos mil tres, que declara fundada la excepción de cosa juzgada REFORMÁNDOLA declararon: IMPROCEDENTE la excepción de cosa juzgada; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Augusto Padilla Yépez con Ferretería Haro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y otro sobre tercería de propiedad; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN TICONA PÓSTIGO LOZA ZEA SANTOS PEÑA PALOMINO GARCÍA

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Tercería de preferencia de pago. Competencia

J36 JJ1 CAS. Nº 3202-2006-Lima Lima, 14 de mayo de 2007


Con el acompañado, vista la causa número tres mil doscientos dos - dos mil seis; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, de conformidad con el Dictamen Fiscal emite la siguiente sentencia.

Materia del Recurso

Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas ochentiocho del cuaderno de apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, su fecha doce de mayo dos mil seis, expedida por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que revocó la resolución apelada, auto de saneamiento y, reformándolo, declaró inválida la relación jurídica procesal entre las partes, nulo todo lo actuado e improcedente la demanda y, además, dispuso la remisión de los actuados al ejecutor coactivo correspondiente.


Mediante resolución de fojas treintiséis del cuadernillo de casación formado ante este Supremo Tribunal, su fecha siete de noviembre de dos mil seis, se declaró procedente el recurso de casación propuesto por la demandante, doña Rosario del Pilar Vargas Cáceres, por la causal de contravención de normas que garantizan la observancia del debido proceso; y

Considerando

Primero.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a las siguientes alegaciones de la impugnante: a) Que no existe norma procesal que regule la tercería de derecho preferente en el procedimiento de ejecución coactiva, como sí la hay para el caso de la tercería de propiedad; por lo que, en el presente caso, correspondía iniciar el proceso de tercería ante el Juzgado comercial y no un Juzgado que tramita procesos contenciosos administrativos; y b) Que se ha producido violación del derecho al juez natural, infracción de la obligatoriedad de cumplimiento de las normas procesales, indefensión y violación del derecho preferente de los créditos laborales.

Segundo.- Antes de ingresar al análisis de los supuestos vicios que se han denunciado resulta innecesario recordar, conforme ha quedado establecido en autos, que la demandante pretende se ampare una tercería de derecho preferente de pago, basándose dicha

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil pretensión el hecho que la recurrente, en su calidad de ex trabajadora de la codemandada Argos Sociedad Anónima Cerrada, cuenta con una medida cautelar de embargo en forma de inscripción a su favor respecto de las acciones que posee su ex empleadora en la Bolsa de Valores de Lima, siendo el caso que, esas mismas acciones, pretenden ser rematadas por la codemandada Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev a fin de hacerse pago del deuda impaga que mantiene la ya mencionada Argos Sociedad Anónima Cerrada.

Tercero.- Que, aclarado ello, es del caso indicar que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev, a fin de hacer efectiva su acreencia, inició un procedimiento de ejecución coactiva, regulado por la Ley número veintiséis mil novecientos setenta y nueve - Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva.

Cuarto.- Que, el artículo veinte de la anotada Ley número veintiséis mil novecientos setenta y nueve regula el trámite a seguir en caso exista un tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados, habiéndose establecido que dicho tercero podrá interponer tercería de propiedad ante el Ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.

Quinto.- Que, la demandante recurrente cuestiona que al ad quem haya concluido que en base a la norma precitada se presenta el supuesto de ausencia de competencia, pues, según se sostiene en el recurso de casación, el precitado dispositivo legal regula la tercería de propiedad mas no la tercería de derecho preferente de pago.

Sexto.- Que, como bien ha reconocido el ad quem en el Quinto Considerando de la recurrida, la tercería preferente de pago invocada por la actora se encuentra regulada en artículo quinientos treinta y siete del Código Adjetivo, de donde se desprende que, efectivamente la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva no ha fijado las pautas a seguir en los casos de este tipo de tercerías, sino solamente lo relacionado con las tercerías de propiedad.

Séptimo.- Que, al respecto, debe tenerse en cuenta que en nuestro país, el inciso octavo del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, al regular los principios y derechos de la función jurisdiccional, consagra expresamente la función integradora de los principios generales del Derecho, pues, establece como principio el no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley; sin embargo, en caso se presente dicha situación, impone a los Jueces la obligación de aplicar los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario.

Octavo.- Que, conforme al mandato contenido en la Ley Suprema, este Colegiado no puede soslayar emitir pronunciamiento, por tanto, corresponde dejar establecido que si bien el artículo veinte de la Ley número veintiséis mil novecientos setenta y nueve no ha regulado lo referente a la tercería de derecho preferente, resulta evidente que el trámite que esta debe seguir es el mismo que se ha previsto para el caso de las tercerías de propiedad.

Noveno.- Que, a dicha conclusión se arriba luego de advertir que existe una laguna legal respecto del tema de la tercería de derecho preferente dentro de un procedimiento de ejecución coactiva, por tanto, al fin de suplir dicha imperfección de la ley es necesario recurrir, en este caso, a la analogía y al principio general del derecho que establece que “a igual derecho”. En consecuencia, se concluye lo siguiente: Si en el Código Procesal Civil, la tercería de propiedad y la tercería de derecho preferente de pago siguen el mismo trámite; en consecuencia, en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva debe aplicarse el trámite previsto a la tercería de propiedad, para los casos de tercería de derecho preferente de pago.

Décimo.- Que, ello debe ser así por cuanto una conclusión diferente (que la tercería de propiedad derivada de procedimientos de ejecución coactiva se tramite en modo diverso

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EUGENIA ARIANO DEHO a los casos de tercería de derecho preferente derivados de los mismos procedimientos de ejecución coactiva) generaría inseguridad jurídica y falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, además de ser una solución evidentemente irrazonable.

Undécimo.- Que, por lo demás, el artículo primero de la Ley de Procedimientos de Ejecución Coactiva, según la modificación introducida mediante Ley número veintiocho mil ciento sesenticino, publicada el primero de enero de dos mil cuatro, aplicable al presente caso en atención a la fecha de presentación de la demanda, dispone que es la referida Ley la que establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva, que ejercen los órganos del gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes específicas y, asimismo, “(…) constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo (…)”.

Duodécimo.- Que, por tanto, los cuestionamientos de la recurrente, contenidos en su demanda de tercería de derecho preferente de pago, no pueden escapar al alcance de las disposiciones de la Ley número veintiséis mil novecientos setenta y nueve. Siendo ello así, se concluye que ninguno de los dos supuestos vicios expuestos en el recurso de casación de la demandante resultan atendibles. Por los fundamentos expuestos: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Rocío del Pilar Vargas Cáceres a fojas ciento uno del cuaderno de apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferencia; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso: DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosario del Pilar Vargas Cáceres contra Argos Sociedad Anónima Cerrada y otra, sobre tercería de derecho preferente; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Miranda Canales. SS. TICONA POSTIGO PALOMINO CARC MIRANDA CANALES CASTAÑEDA SER MIRANDA MOLINA

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J37 JJ1 CAS. Nº 693-2004-Loreto El Peruano, 04/01/2006 Lima, 5 de julio de 2005


Vista la causa seiscientos noventitrés guión dos mil cuatro, con los expedientes acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso

Es materia del presente recurso la resolución de vista de fojas doscientos noventicinco, su fecha treintiuno de octubre de dos mil tres, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento veinte, su fecha nueve de octubre de mil novecientos noventiocho, declara fundada la demanda en todos sus extremos, ordenando que debe pagarse preferentemente a la tercerista la suma de dieciocho mil nuevos soles por concepto de beneficios sociales con el producto del remate del inmueble ubicado en calle Las Pevas número mil trescientos treintidós, ejecutado en el expediente sobre ejecución de garantías seguido por el Banco Internacional del Perú contra Importadora y Exportadora Antúnez Marchand Empresa de Responsabilidad Limitada y otros.


Mediante resolución del cuaderno de casación, su fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el Banco Internacional del Perú por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, al amparo de los cuales se denuncia: I) Inaplicación de los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 856, señalando que dichas normas son aplicables para dirimir la controversia pues regulan en qué supuestos se da con carácter persecutorio la preferencia o prioridad de las acreencias de índole laboral, situación que alega no se ha configurado en autos. Agrega que en el desarrollo del proceso ha quedado evidenciado que la actora y sus ex empleadores conciliaron respecto de la acreencia laboral submateria siendo que la prioridad del pago de las remuneraciones y los beneficios sociales frente a derechos de otra naturaleza, debe ejercerse en la forma y plazo previstos en la ley; y, II) Contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, consistente en lo siguiente: a) La sentencia de vista contiene una deficiente motivación pues confirma la apelada aplicando el control difuso sin precisarse cuál es la norma incompatible con la Constitución en estricta observancia de lo previsto en el artículo 138 de la Carta Magna, infringiéndose lo previsto en el artículo 122 del Código Procesal Civil y artículo 139 incisos 3 y 5 del

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EUGENIA ARIANO DEHO texto constitucional, y b) Que la impugnada infringe las normas legales antes mencionadas, pues, no se ha tenido en cuenta que el bien inmueble submateria le fue adjudicado en pago con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventisiete, luego de producirse el cuarto remate tal como fluye de la resolución obrante a fojas ciento veintiuno del acompañado y la presente acción se admitió con posterioridad a dicha adjudicación, por consiguiente la decisión mal puede suspender el pago a favor del acreedor ejecutante en el citado proceso.

Considerando Primero.- Que habiéndose declarado procedente el recurso por una causal sustantiva y otra de índole procesal, corresponde pronunciarse previamente sobre esta última por cuanto de ampararse ya no cabría pronunciamiento sobre el agravio referido a la inaplicación de una norma de derecho material. Segundo.- De autos fluye, que doña Juana Ahuite Gonzales de Ferreiro interpuso demanda de tercería teniendo como pretensión que se prefiera el monto dinerario que le adeudan los codemandados Manuel Fátima Tenazoa y su cónyuge por concepto de beneficios sociales los que han sido reconocidos en el correspondiente proceso laboral que les siguiera por lo que solicitó la suspensión del remate decretado en la acción que sobre ejecución de garantías siguió el Banco Internacional del Perú contra los mencionados emplazados. Tercero.- Que las instancias de mérito coincidentemente han amparado la pretensión demandada arribando a la conclusión de que la actora acreditó la existencia de la obligación laboral por lo que goza de derecho preferente a satisfacerse más aún si no se encuentra garantizada por el empleador pues el inmueble de su propiedad sirvió, vía remate, para satisfacer una obligación contractual entre los ahora demandados, no contando con otros bienes que puedan garantizar el cumplimiento de aquella. Cuarto.- Que en ese orden, analizando los vicios in procedendo denunciados debe precisarse que la tercería preferente de pago tiene como propósito suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia de los créditos contrapuestos, los que serán analizados por el juez en atención a su propia naturaleza; empero, cuando tiene como sustento al pago con algún bien de propiedad del ejecutado la oportunidad para interponerla es antes de que se realice la venta forzosa o la adjudicación pues luego de tal momento carece de virtualidad su interposición al haberse transferido el bien a favor de un tercero o del ejecutante. Quinto.- Que se desprende de autos que la accionante interpuso su demanda el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete habiendo sido admitida a trámite el cinco de diciembre de ese mismo año, y del expediente acompañado sobre ejecución de garantías se aprecia que el inmueble materia de litis fue adjudicado a la ejecutante mediante auto de fecha tres de diciembre del año citado como consecuencia de haberse declarado desierto el cuarto remate. Sexto.- Que siendo esto así, si bien es cierto que la demanda en la presente acción se interpuso antes de la realización del bien con lo que se dio cumplimiento al artículo 534 del Código Procesal Civil, también lo es cuando fue admitida, el inmueble sublitis había sido ya adjudicado al Banco ejecutante entidad que posteriormente lo transfirió a un tercero quedando así en evidencia que las instancias de mérito han omitido apreciar y analizar esta determinante situación que hacía ya inoperante la acción de la tercerista, habiéndose limitado ha pronunciarse sobre una inexistente preferencia crediticia, concluyéndose de todo ello que se ha configurado la causal de contravención denunciada signada como II - b).

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Sétimo.- En consecuencia, de lo precedentemente expuesto carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la causal de contravención identificada como cargo II - a), así como el cargo por causal in iudicando.

Decisión

Por tales consideraciones y en aplicación el acápite 2.5 del inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos seis, interpuesto por el Banco Internacional del Perú Sociedad Anónima Abierta; en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas doscientos noventicinco, su fecha treintiuno de octubre de dos mil tres, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento veinte, su fecha nueve de octubre de mil novecientos noventiocho, NULO todo lo actuado e IMPROCEDENTE la demanda de fojas sesenticuatro. b) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Juana Ahuite Gonzales de Ferreiro, sobre tercería preferente de pago; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS ÁVALOS EGÚSQUIZA ROCA QUINTANILLA CHACÓN MANSILLA NOVELLA

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J38 JJ1 EXP. Nº 2005-132 Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco Pisco, 31 de agosto de 2006

Resolución nº 057 Autos y vistos Considerando

Primero.- Que, el Banco Wiese Sudameris S.A. por escrito de fojas trescientos treinta y uno a trescientos treinta y seis solicita la nulidad de lo actuado invocando como fundamentos la omisión en la notificación del mandato ejecutivo basado en que el inmueble que formó parte del Fundo Camal Viejo o Navarro inscrito en la partida electrónica 11006050 de los Registros Públicos de Ica fue hipotecado en su favor en primer y preferente rango y que se está pretendiendo rematar en el presente expediente sin habérsele notificado, refiere que con fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y cuatro su representado celebró un contrato de crédito con garantía hipotecaria con Fabritex Peruana S.A. mediante el cual este último constituyó hipoteca en su favor sobre el inmueble citado hasta por la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y dos mil cuatrocientos ochenta dólares americanos siendo ampliada hasta cuatro millones seiscientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y siete dólares americanos respectivamente, posteriormente Fabritex Peruana S.A. fue declarada insolvente y con el objeto de garantizar su acreencia se acordó transferir el inmueble hipotecado conjuntamente con su acreencia a la empresa Cottonificio Sur Perú S.A.C. y al no haber sido notificado con el mandato ejecutivo se ha incurrido en causal de nulidad; asimismo, por escrito de fojas trescientos cincuenta y nueve a trescientos sesenta y uno la misma entidad solicita la nulidad de lo actuado incluyendo el remate de los bienes muebles por no haberse notificado con el mandato ejecutivo y por defecto en la publicación o en su caso se disponga la suspensión del remate hasta que se resultan las incidencias propuestas siendo fundamentos de su pedido la calidad de acreedores prendarios, agrega que por escritura de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y siete Fabritex Peruana S.A. le otorgó en prenda entre otros bienes 3 hiladoras Bobinadoras marca Schlafhorst, modelo Autocoro 288/264, Nºs serie 29016, 26126, y 29125, los mismos que se encuentran en proceso de remate y que la omisión en notificarlo con el mandato respectivo infringe la ley y además le causa perjuicio.

Segundo.- Que, la validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a conseguir no procediendo la nulidad cuando el acto no adolece de defecto alguno ni tampoco infringe el principio de bilateralidad de las partes, que conforme al desarrollo del proceso se tiene que este se haya en ejecución por virtud del cual no procede la nulidad de lo actuado porque de lo contrario

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil sería afectar la cosa juzgada, pues ha de tenerse en cuenta que si bien el presente cuaderno es derivado del expediente principal existen suficientes elementos que permiten concluir con dicha decisión en tanto el emplazante Fusia Comercial anexó copia de la sentencia a fojas trece a catorce por lo que carece de protección el pedido de nulidad de lo actuado a tenor de lo dispuesto por el artículo 139 inciso 2 apartado segundo de la Carta Política.

Tercero.- En este contexto aparece que el emplazante por escrito de fojas trescientos dos a trescientos cuatro anexó las copias literales de dominio ficha 004654/010205 las que obran a fojas doscientos ochenta y ocho a trescientos uno mediante las cuales se tiene que Fabritex Peruana S.A. cambio de denominación social por haber operado una transferencia por escisión a favor de Cottonificio Sur Perú Sac-Cottonsur S.A.C. inscrita en la Partida 11002469 del Registro de Personas Jurídicas de Pisco por el valor de ocho millones veintisiete mil seiscientos nuevos soles en conjunto con otro predio por escritura de fecha treinta de mayo del año dos mil cinco y en la ficha de fojas doscientos noventa y cuatro que publicita el inmueble ubicado en las afueras de Pisco que formó parte del Fundo Camal Viejo o Navarro cambió de denominación que operado asimismo a favor de Fabritex Peruana S.A. y consiguiente transferencia por escisión a favor de Cottonificio Sur Perú S.A.C. - Cottonsur S.A.C. por el mismo valor respecto del lote número uno sector Manzanares El Paso El Molino - Pisco, de estos predios emerge que el denominado (Fundo Camal Viejo o Navarro) fue hipotecado por Fabritex Peruana S.A. hoy Cottonificio Sur Peruana S.A.C. en favor del Banco Wiese Sudameris cuyo gravamen aparece en los asientos 15 d) y 16 d) de la ficha 004654/010205 en garantía de una deuda la misma que al no haber sido cancelada no puede dar lugar a la cancelación del gravamen más aún si la convocatoria a remate no se notificó al citado banco en aplicación del artículo 690 del Código Procesal Civil en cuyo caso producido el remate de dicho bien al juzgar por el acta de fojas trescientos cuarenta y ocho a trescientos cincuenta Fusia Comercial lo adquiere con cargas, a diferencia del inmueble denominado lote uno sector Manzanares El Paso El Molino inscrito en la Partida 05000055 (fojas 286) ficha 006002 del registro de la Propiedad de Inmuebles de Pisco que no registra gravamen a favor del Banco Wiese Sudameris y que la entidad emplazante lo adquirió por remate al juzgar por el acta de fojas trescientos ochenta y uno a trescientos ochenta y dos correspondiendo por tanto proceder a la adjudicación con la tangencia anotada,

Cuarto.- Con relación a la nulidad de lo actuado y nulidad de remate por defecto en la publicación respecto de los bienes muebles (3 hiladoras, Bobinadoras marca Schlafhorst, modelo Autocoro 288/264, Nºs serie 29016, 29126 y 29125) el derecho de acreedor prendario del Banco Wiese Sudameris se haya acreditado con el testimonio de prenda industrial otorgado en su favor por Fabritex Peruana S.A. a fojas trescientos cuarenta y cuatro a trescientos cincuenta y siete con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y siete y su respectiva inscripción en el registro de Prenda Industrial en la ficha número 92 partida 02014419 a fojas trescientos cincuenta y ocho habiéndose decretado por resolución numero cincuenta y dos a fojas trescientos sesenta y dos la suspensión del remate de los bienes muebles no existe nulidad que declarar por no haberse ejecutado el remate de dichos bienes lo que obsta se recomiende al Martillero que en lo sucesivo en las convocatorias que programe cumpla con efectuar los avisos teniendo en cuenta el gravamen que pesa sobre (3 hiladoras, Bobinadoras marca Schlafhorst, modelo Autocoro 288/264, Nºs serie 29016, 29126 y 29125) a favor del Banco Wiese Sudameris y afecte de esta forma el derecho del citado banco en consecuencia la nulidad es improcedente respecto de este extremo y existiendo una omisión al momento de proveerse el escrito de fojas trescientos treinta y uno que se mandó reservar por resolución número cincuenta y dos debe emitirse la resolución que corresponda respecto al segundo, tercero y cuarto otrosíes, respectivamente,

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EUGENIA ARIANO DEHO

Quinto.- Por lo expuesto y atendiendo al escrito de Fusia Comercial S.A. de fojas trescientos treinta y siete mediante el cual solicita se adjudique los bienes inmuebles descritos se tiene que con fecha veintiocho de junio del año dos mil seis se llevó a cabo el acto de remate por la Martillera cuyas actas obran a fojas trescientos ochenta y uno a trescientos ochenta y dos del inmueble denominado lote uno sector Manzanares El Paso El Molino inscrito en la Partida 05000055 así como el remate del inmueble que formó parte del Fundo Camal Viejo o Navarro inscrito en la partida electrónica 11006050 según el acta de fojas trescientos ochenta y seis a trescientos ochenta y ocho y habiéndose cumplido con el trámite normado por el artículo 733 del Código Procesal procede la adjudicación a favor de Fusia Comercial S.A. el primero de los inmuebles por el precio de trescientos treinta y un mil doscientos sesenta y cinco nuevos soles, (S/. 331.265.00) y el segundo por el precio de dos millones ciento ochenta y dos mil treinta y nueve con sesenta y tres nuevos soles (2’182,039.63) nuevos soles el mismo que lo adquiere con gravamen a favor del Banco Wiese Sudameris por tener rango preferente y no haber sido notificado con la orden de remate respecto de la convocatoria a remate en consecuencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 175 inciso 2) y numeral 739 del mismo cuerpo legal SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de nulidad presentado por el Banco Wiese Sudameris por sus escritos de fojas trescientos treinta y uno a trescientos treinta seis y fojas trescientos cincuenta y nueve a trescientos sesenta y uno y dando providencia al segundo tercer y cuarto otrosíes del escrito del Banco Wiese Sudameris que se inicia a fojas trescientos treinta y uno estese a lo resuelto en la presente resolución, por delegada la representación a los abogados que se mencionan y por facultados respecto de las atribuciones que se consignan en el cuarto otros a favor de las personas que allí se precisan y resolviendo respecto de las actas de remate de fojas trescientos ochenta y uno a trescientos ochenta y dos y trescientos ochenta y seis a trescientos ochenta y ocho ADJUDÍCASE en propiedad a favor de Fusia Comercial S.A. a) el inmueble denominado lote uno sector Manzanares El Paso El Molino inscrito en la partida 05000055 por el precio de trescientos treinta y un mil doscientos sesenta y cinco dólares americanos ($ 331, 265.00) dólares americanos con un área de 47, 270.00 M2 ubicado en el distrito y provincia de Pisco departamento de Ica encerrado dentro de los siguientes linderos y medidas perimétricas por el norte con el fundo Navarro con un línea quebrada de trece tramos que hacen un total de 297, 60 ml. Por el sur con el lote número tres de propiedad de los vendedores y el camino a Huamaní con una línea quebrada de ocho tramos que hacen un total 346, 00 ml. Por el este con el lote número dos, de propiedad de los vendedores con un línea quebrada de tres tramos que hacen un total de 117,50 ml. Y por el oeste con propiedad de la testamentaria Penagos hoy Fábrica Peruana S.A. con una línea recta de 206.80 ml. Y b) el inmueble que formó parte del Fundo Camal Viejo o Navarro inscrito en la partida electrónica 11006050 por el precio de dos millones ciento ochenta y dos mil treinta y nueve con sesenta y tres dólares americanos ($2 182,039.63) dólares americanos con un área de 38, 130.0050 M2 siendo linderos y medidas perimétricas por el norte con el fundo Navarro de propiedad hoy de Adam Blanco separado por la acequia del pueblo, por el sur o frente la antigua carretera Panamericana o camino el Puerto a Huamaní y el Fundo “El Molino”, por el costado derecho o este terreno rústico de propiedad de Daniel Bonilla por el costado izquierdo u oeste propiedad de Anderson Clayton y compañía sociedad anónima que antes fue de parte del mismo fundo y cúrsese los partes a los Registros Públicos de Pisco para la cancelación de los gravámenes solo respecto del predio lote uno sector Manzanares El Paso El Molino inscrito en la Partida 05000055 ubicado en el distrito y provincia de Pisco salvo la medida cautelar de anotación de demanda, debiendo quedar los gravámenes que pesan sobre el inmueble que formó parte del Fundo Camal Viejo o Navarro inscrito en la partida electrónica 11006050, por consentida o ejecutoriada que fuere la presente resolución y en consecuencia NOTIFÍQUESE a Cottonificio Sur Perú para que entregue al adjudicatario Fusia Comercial S.A. los inmuebles antes descritos dentro de

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Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil DIEZ DÍAS bajo apercibimiento de lanzamiento y RECOMIENDO al martillero que cuando programe fecha para el remate de los bienes muebles entre otros incluya en los avisos bajo responsabilidad la prenda inscrita sobre las 3 hiladoras Bobinadoras marca Schlafhorst, modelo Autocoro 288/264, Nºs serie 29016, 029126 y 29125 constituidos a favor del Banco Wiese Sudameris notificándose en lo sucesivo a dicho banco respecto de las convocatorias de remate sobre dichos bienes para su conocimiento.

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ÍNDICE GENERAL Introducción.................................................................................................................... 5

Capítulo I El embargo: ¿dos instituciones en una?........................................................................... 7 1. Premisa: dos instituciones en una............................................................................ 7 2. El problema de los bienes “embargables”................................................................ 12 3. Lo que puede embargarse con fines cautelares y no con fines ejecutivos: el embargo de “expectativas” ...................................................................................... 12 4. Sigue. El problema de los bienes sociales de la sociedad conyugal por deudas propias de uno de los cónyuges............................................................................... 13 5. Lo que puede embargarse con fines ejecutivos y no con fines cautelares: el embargo de bienes del Estado ................................................................................ 15 6. El problema del “secuestro conservativo” de bienes muebles........................................ 18 7. Las “intervenciones” como modalidad de “embargo”............................................... 20 8. Efectos del embargo. Remisión................................................................................ 21

Capítulo II La tercería de propiedad................................................................................................... 23 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad”............................................ 23 2. El problema de la competencia................................................................................ 25 3. Ámbito y objeto de la tercería................................................................................... 26 4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías......................................................... 27 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem........................................................ 29 6. Sigue. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática”.......................................... 30 7. La rígida tramitación ................................................................................................ 32 8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del CPC........................................... 33 9. La suspensión “de la medida cautelar o de la ejecución” ex segundo párrafo del artículo 536 del CPC................................................................................................ 36 10. Oponibilidad del derecho del tercerista..................................................................... 38 11. La sentencia de tercería y su aptitud de devenir en cosa juzgada.................................. 39

CAPÍTULO III La tercería de preferencia de pago y la intervención de “acreedores no ejecutantes”..... 43 1. Principio de responsabilidad patrimonial, par condicio creditorum y sus repercusiones sobre la ejecución singular............................................................................ 43

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EUGENIA ARIANO DEHO

2. La prioridad del primer embargante en el CPC de 1912, la función de la tercería de pago y los derechos creditorios derivados del registro....................................... 45 3. El desbarajuste “sistémico” del CPC de 1993.......................................................... 48 4. El problema de la adjudicación “en pago”................................................................ 52 5. El problema de las costas........................................................................................ 53

JURISPRUDENCIA VINCULADA J1

Embargo de bienes de la sociedad de gananciales

EXP. Nº 97-38117-2601. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 19 de noviembre de 1999............................................................................................................................ 57

J2 EXP. Nº 99-24555-2165. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 27 de setiembre de

1999............................................................................................................................ 60

J3 CAS. N° 1716-1999. El Peruano 31/07/2001. Lima, 26 de marzo de 2001................ 62 J4 EXP. Nº 486-97. Sala Nº 1. Resolución Nº 3. Lima, 24 de setiembre de 1997........... 64 J5 EXP. N° 1309-2001. Primera Sala Civil de Lima. Lima, 12 de diciembre de 2001...... 66 J6 Embargo de los bienes del Estado

EXP. Nº 006-96-I/TC. Lima, 30 de enero de 1997...................................................... 68

J7 EXP. Nº 015-2001-AI/TC. EXP. Nº 016-2001-AI/TC. EXP. Nº 004-2002-AI/TC. Lima,

29 de enero de 2004................................................................................................... 72

J8

Secuestro

EXP. Nº 2000-1820-721. Corte Superior de Justicia de Lima. Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares. Lima, 15 de mayo de 2000.......................... 94

J9 EXP. Nº 99-45899. Corte Superior de Justicia de Lima. Sala Corporativa para Pro-

cesos Ejecutivos y Cautelares. Lima, 11 de abril de 2000.......................................... 95

J10 EXP. Nº 99-14875-1515. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 6 de agosto de 1999.. 96 J11 EXP. Nº 26578-98. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 28 de octubre de 1998........ 98 J12 EXP. Nº 12364-97. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Lima, 19 de J13

mayo de 1999.............................................................................................................. 101 Intervención en información

EXP. N° 31807-99. Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Lima, 4 de abril de 2000................................................................................................................ 102

J14

Tercería de propiedad. Competencia para conocer de las tercerías de propiedad

LIMA/WANCHAQ-CUSCO. INH Nº 33-2003. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Lima, 21 de noviembre de 2003.................................................... 104

J15 CAS. Nº 3795-2006. Lima, 12 de diciembre de 2006................................................. 106 J16 Objeto de la tercería de propiedad

CAS. Nº 1882-97-Cajamarca. Lima, 20 de mayo de 1998..................................... 109

174


J17 CAS. Nº 991-98-huánuco. Lima, 1 de diciembre de 1998...................................... 111 J18 Procedencia de las tercerías en relación con la ejecución de garantías CAS. N° 1245-99-Lambayeque. Lima, 7 de setiembre de 2001 ............................ 113

J19 CAS. Nº 4297-2001-Arequipa. Lima, 13 de diciembre de 2002.............................. 116 J20 CAS. Nº 310-01-Lambayeque. El Peruano 05/11/2001. Lima, 31 de julio de 2001 119. 119 J21 CAS. Nº 18-2003-Arequipa. El Peruano 31/10/2003. Lima, 20 de mayo de 2003.. 122 J22 EXP. Nº 031-2005. Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial. Miraflores, J23

16 de mayo de 2005 ................................................................................................... 124 Oportunidad para el planteamiento de la tercería de propiedad

CAS. Nº 1670-2002-Ucayali. Lima, 8 de noviembre de 2002 ................................. 127

J24 CAS. Nº 1064-2000-Puno. El Peruano, 30/11/2000. Lima, 18 de julio de 2000....... 131 J25 CAS. N° 4367-2001-Sullana. Lima, 16 de diciembre de 2002 ............................... 135 J26 CAS. Nº 3231-98. Lima, 2 de julio de 1999................................................................. 137 J27 CAS. N° 522-95-Lima. El Peruano 01/05/1998. Lima, 12 de agosto de 1997............ 139 J28 CAS. Nº 2842-99-Ucayali. Lima, 24 de mayo de 2000............................................ 141 J29 CAS. Nº 484-2003-Cono Norte. El Peruano, 01/12/2003. Lima, 2 de julio de

2003............................................................................................................................ 143

J30

Desafectación “inmediata” (artículo 624 del CPC)

EXP. Nº 98-37987-2264. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 9 de setiembre de 1999............................................................................................................................ 146

J31 EXP. Nº 99-23931. Corte Superior de Justicia de Lima. Sala Corporativa para ProJ32

cesos Ejecutivos y Cautelares. Lima, 28 de marzo de 2000....................................... 148 Suspensión de la medida (segundo párrafo del artículo 536 del CPC)

CAS. N° 1577-2002-CALLAO. Lima, 24 de noviembre de 2003 ................................ 149

J33

Oponibilidad del derecho del tercerista

CAS. Nº 638-2006-LIMA. El Peruano, 02/04/2007. Lima, 25 de setiembre de 2006.. 151

J34 CAS. Nº 403-2001-PIURA. Publicada el 31 de mayo de 2002. Lima, 19 de octubre J35

de 2001....................................................................................................................... 155 Segunda tercería de propiedad

CAS. Nº 1216-2004-Loreto. El Peruano, 28/02/2006. Lima, 1 de setiembre de 2005............................................................................................................................ 158

J36

Tercería de preferencia de pago. Competencia

CAS. Nº 3202-2006-Lima. Lima, 14 de mayo de 2007............................................... 162

J37 CAS. Nº 693-2004-Loreto. El Peruano, 04/01/2006. Lima, 5 de julio de 2005....... 165 J38 EXP. Nº 2005-132. Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco. Pisco, 31 de agosto de 2006....................................................................................................................... 168 Índice general........................................................................................................................ 173

175

Ariano, Eugenia. Embargo, tercería y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Lima, GJ, 2009, 173 p.

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