APRESENTAÇÃO
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EMENTAS AULA 1: CONTRATO DE TRABALHO
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AULA 2: REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO AULA 3: CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO AULA 4: ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
6 6 6
AULA 1: CONCEITOS E NATUREZAS JURÍDICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
INTRODUÇÃO CONTEÚDO CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO MORFOLOGIA DO CONTRATO DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO OUTRAS HIPÓTESES DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ATIVIDADE PROPOSTA APRENDA MAIS EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO REFERÊNCIAS
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7 9 11 12 13 15 15 16 16 18
AULA 2: REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO.
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INTRODUÇÃO CONTEÚDO CASO REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO VÍCIOS E DEFEITOS ESTRUTURA JURÍDICA DO CONTRATO DA QUALIFICAÇÃO DAS PARTES DA CLÁUSULA ESSENCIAL DO CONSENTIMENTO
19 20 20 20 25 26 26 27 27
DAS CLÁUSULAS ASSESSÓRIAS DOS CONTRATOS DE TRABALHO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATIVIDADE PROPOSTA APRENDA MAIS EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO REFERÊNCIAS
28 29 31 32 33 35
AULA 3: AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO E MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO
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INTRODUÇÃO 37 CONTEÚDO 39 DAS NULIDADES CONTRATUAIS E DAS MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO 39 TEORIA GERAL DA NULIDADE DO CONTRATO 40 DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE RELATIVA E ABSOLUTA NA ESFERA CÍVEL 41 ADAPTAÇÃO DAS REGRAS CIVILISTAS À NULIDADE TRABALHISTA 42 PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A NULIDADE TRABALHISTA 43 PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS CONTRATOS: CONVALIDAÇÃO E SANAÇÃO 45 NULIDADE POR DESPREZO À FORMALIDADE ESSENCIAL 46 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO 47 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 48 PRINCIPAIS REGRAS A SEREM APLICADAS AOS CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO PREVISTOS NA CLT 49 CONTRATO DETERMINADO DA LEI 9.601/98 51 CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO DA LEI 6.019/1974 51 ATIVIDADE PROPOSTA 53 APRENDA MAIS 53 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 54 REFERÊNCIAS 56 AULA 4: AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO E MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO.
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INTRODUÇÃO
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CONTEÚDO CASO ALTERAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTAS: SUBJETIVAS E OBJETIVAS 1. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS SUBJETIVAS 2. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS 3. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS: PRINCÍPIOS APLICÁVEIS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUALITATIVAS ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUANTITATIVO ATIVIDADE PROPOSTA
59 60 60 60 61 65 65
APRENDA MAIS EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO REFERÊNCIAS
65 69 74 77 78 78 81
CHAVES DE RESPOSTA
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AULA 1
82 82
ATIVIDADE PROPOSTA EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO AULA 2 ATIVIDADE PROPOSTA EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO AULA 3 ATIVIDADE PROPOSTA EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO AULA 4 ATIVIDADE PROPOSTA EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO CONTEUDISTA
83 84 84 85 86 86 86 87 87 88 90
Nesta disciplina, estudaremos os conceitos traduzidos pelas doutrinas civilistas e trabalhistas dentro de uma conotação histórica e legal do instituto, para depois analisarmos a caracterização jurídica desta modalidade contratual, assim como as críticas quanto à morfologia utilizada pelo mercado de trabalho. Posteriormente, definiremos os elementos essenciais de validade dos contratos de trabalho (agente capaz, objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita e não defesa em lei) diante do Código Civil Brasileiro, de utilização autorizada pelo art. 8º da CLT, principalmente, com relação aos efeitos a serem produzidos em uma eventual declaração de nulidade, diferenciando, ainda, o trabalho proibido do trabalho ilícito. Em seguida, analisaremos as diferentes modalidades de contrato a termo ou por prazo determinado, fazendo um paralelo com as Cooperativas de Trabalho e a Terceirização. Para concluir, estudaremos quando a doutrina e a lei permitem a alteração do contrato de trabalho, assim como seus efeitos jurídicos. 1. Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos: 2. Conceituar a natureza jurídica do contrato de trabalho; 3. Definir as diversas modalidades existentes no ordenamento legal brasileiro; 4. Capacitar o aluno para analisar todos os efeitos jurídicos produzidos antes, durante e depois do término do contrato de trabalho.
Ementas Aula 1: Contrato de Trabalho
Nesta aula, analisaremos os diversos conceitos e suas naturezas jurídicas defendidas pelas doutrinas civilistas e trabalhistas. Além disso, estudaremos o histórico, a natureza jurídica e a morfologia do contrato de trabalho.
Aula 2: Requisitos do Contrato de Trabalho
Nesta aula, descreveremos os requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho, diante do art. 104 do Código Civil, e dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos referidos requisitos, principalmente, quando o empregador for a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional.
Aula 3: Contrato de Trabalho por prazo
Nesta aula, analisaremos o contrato de trabalho por prazo determinado, o aprofundamento nas diversas modalidades previstas na CLT, como da Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e da Lei 9.601/98. Em seguida, faremos uma comparação com Terceirização e com as Cooperativas de Trabalho.
Aula 4: Alteração do Contrato de Trabalho
Nesta aula, compreenderemos como e quando a CLT e a jurisprudência trabalhista permitem a alteração do contrato de trabalho por uma ou ambas as partes sob pena de nulidade da alteração, em face dos princípios trabalhistas da intangibilidade contratual e da continuidade da relação de emprego.
Introdução Nem sempre os homens admitiram que suas relações de trabalho fossem juridicamente reguladas mediante a previsão de direitos e deveres. Essa ideia não foi conhecida na antiguidade Grega onde a realidade da relação de trabalho era a escravidão, onde o grupo de homens que trabalhavam era subjugado pelo outro grupo e as pessoas eram consideradas como coisas. Entre o escravo e o senhor não havia contrato algum. O próprio direito antigo previa situações em que o homem poderia se tornar escravo, por exemplo: recusa de fazer inscrição no senso, recusa de prestar serviços militares, não pagamento de credores, prática de certas infrações criminais, etc. Os filhos poderiam ainda ser vendidos pelos pais. Na servidão a ideia do jurídico foi ignorada, embora com certa atenuação com o homem começando a ser visto como pessoa, a limitação e o absolutismo era a regra geral. Na fase seguinte, as corporações de ofício, apresentam características de disciplina trabalhista institucionalizada, padronizada, sem possibilidade de discussão, substituído tanto o poder do senhor pelo autoritarismo da corporação. Representa sem dúvida um progresso nas relações trabalhistas. O seu desaparecimento se deu com a Revolução Francesa e os ideais de liberdade por ela proclamada. Após a Revolução Industrial, seguiu-se o período denominado de liberdade de trabalho, caracterizado pela inexistência de qualquer empecilho à livre estipulação das relações de emprego, tão livre
que os homens que precisavam trabalhar se ofereciam por qualquer valor e condição. O resultado foi o problema social decorrente da indignidade com que o trabalhador foi aviltado. O contrato individual de trabalho surge como instrumento que se convencionou admitir para mudar, na medida do possível, os rumos da História. Significa, antes de mais nada, a jurisdição do problema trabalhista, ou seja, a transformação em normas legais das obrigações que antes eram livremente pactuadas de acordo com as conveniências particulares e segundo o arbítrio de cada um. É também um fenômeno de substituição da vontade do Estado pela vontade dos particulares. Envolve uma problemática que é o mínimo de direito estipulado pelo Estado, abaixo do qual nenhum trabalhador pode viver, e a liberdade dos contratantes que poderão estipular regras de acordo com seus interesses. O contrato de trabalho desde o início deve possuir: o empregado, o empregador, o trabalho e a regulamentação dos direitos e deveres recíprocos. Objetivo: 1. Conceituar a natureza jurídica do contrato de trabalho.
Conteúdo O conceito está previsto no artigo 442 (caput) da CLT, onde o legislador utilizou duas teorias para edificar a natureza jurídica do contrato de emprego. A teoria contratualista considera que a relação entre empregado e empregador é um contrato, por depender da vontade das partes para sua formação. Na maioria dos contratos de trabalho tem-se um pacto de adesão. O empregado adere às cláusulas especificadas pelo empregador no contrato, sem discuti-las. Pela teoria anticontratualista ou acontratualista o contrato de trabalho não possui consensualidade entre as partes, ou seja, a livre manifestação da vontade era desconsiderada, pois a prestação de serviços, objeto do contrato, era o que mais importava, haja vista a necessidade do trabalho para a sobrevivência. Logo, o trabalhador se encontrava numa situação de desequilíbrio contratual, pois não poderia discutir os termos do contrato. Na teoria institucionalista, a empresa era vista como uma instituição despersonalizada onde o trabalhador, ao aderir a esta organização, passava a ser considerado como membro de um conjunto de pessoas cuja permanência não se submetia à vontade particular de seus componentes. Esta teoria aceitava a livre manifestação de vontades, que eram exercidas no momento da contratação, mas o caráter individual se perdia no momento que a instituição passava a ser mais importante. OBS.: atualmente o posicionamento majoritário da doutrina é no sentido de que o Contrato Individual de Trabalho é uma espécie distinta de contrato de direito privado, uma vez que, além de possuir todas as características do mesmo, sofre intervenção do Estado através da normatização e imposição de regras e condições mínimas a serem respeitadas em todo contrato individual de trabalho.
Desta forma é possível concluir que o conceito da CLT misturou as teorias contratualista e institucionalista, pois afirma ser o contrato de trabalho um ACORDO TÁCITO ou EXPRESSO, VERBAL ou ESCRITO, por prazo DETERMINADO ou INDETERMINADO, correspondente à relação de emprego. Art. 442 da CLT -
Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único -Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre eles e os tomadores de serviços daquela. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Art. 443 da CLT -
OBS.: deve-se chamar o Contrato individual de Trabalho, tecnicamente, de CONTRATO DE EMPREGO. O normal é que o contrato seja expresso. No caso de contrato tácito, fará o empregado uso de provas constituídas e aceitas processualmente para comprovar o que for firmado. Por regra, o contrato de emprego é por tempo indeterminado. OBS.: qualquer situação específica, em relação ao contrato de emprego, deverá ser anotada como observação na Carteira de Trabalho.
Mesmo que o contrato seja verbal e o período de experiência for estipulado, o mesmo deverá ser anotado em Carteira de Trabalho.
Características do Contrato de Trabalho
a) Natureza Jurídica de Direito Privado – mesmo com a intervenção estatal impondo regras e condições mínimas a serem seguidas obrigatoriamente pelas partes. b) Informalidade - em regra geral não há forma prescrita em lei, principalmente porque ele pode surgir de forma tácita e ser celebrado verbalmente. c) Consensualidade – uma vez que nasce do livre consentimento entre as partes, e passível de nulidade quando existente um defeito do negócio jurídico na forma dos artigos 138 a 165 do CC. d) Bilateralidade (quanto à forma – os dois podem opinar) - uma vez que gera direitos e obrigações para ambas as partes.
e) Sinalagmático – onde as partes possuem direitos e obrigações recíprocas e antagônicas. f) Comutatividade – onde os referidos direitos e obrigações deverão ser equivalentes para que não haja desequilíbrio contratual entre as partes. g) Intuitu Personae – somente em relação à figura do empregado. h) De Trato Sucessivo – pois o objeto desta espécie contratual, em teoria, se inicia e se exaure todo dia em que os direitos e obrigações se renovam a cada período. Contudo, não há necessidade da celebração de um novo contrato todo início de dia, uma vez que seu objeto, em regra geral, é por tempo indeterminado. i) Onerosidade – pois trabalho gratuito é trabalho voluntário.
O Direito do Trabalho, com a intervenção do Estado, busca manter o equilíbrio na relação entre Empregado e Empregador, pois considera o empregador parte mais fraca na relação, onde sem intervenção, sucumbiria à necessidade de trabalho para sobrevivência.
Morfologia do contrato
Elementos de um contrato de trabalho são pressupostos ou requisitos legais que, quando agrupados, formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Para firmar um contrato de trabalho o agente precisa ser capaz, ou seja, ter poderes para agir. A capacidade para o trabalho é a partir de 14 anos de idade. Nenhuma criança abaixo desta idade poderá trabalhar, e quando a tiver, somente na condição de aprendiz. A partir dos 16 anos, ela poderá ser empregada, mesmo assim com limitações grandes à sua capacidade, como proibição de trabalho noturno e em ambientes inadequados à sua formação, como bares. A partir dos 18 anos poderá trabalhar normalmente. Essa classificação por idade aproxima-se muito da categorização de capacidade civil, que descreve que o ser humano é absolutamente incapaz até seus 16 anos, e todos os seus atos nulos perante o direito, tendo que ser representado por seus responsáveis. Entre 16 e 18 serão consideradas relativamente capazes, ou seja, seus atos são anuláveis, precisando da assistência de seus responsáveis para tudo o que fazem, e a partir dos 18 plenamente capazes para todos os atos. O trabalho deve ser prestado com continuidade, pois aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. O contrato de trabalho é um contrato de duração sucessiva. Alguns se exaurem com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho não é
isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviços. O objeto tem que ser lícito e possível, ou seja, o objeto do contrato deve ser possível de ser feito e seu objeto não pode ser contra a lei, como o serviço de “matador de aluguel”. O trabalho não pode ser eventual ou temporário, pois o
eventual não cria vínculo empregatício; deve realizar a tarefa ele mesmo, não poderá agenciar, terceirizar o seu próprio ofício, pois o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa.
O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, locação de serviços, empreitada, etc. A locação de serviços é regida pelo Código Civil em seu art. 593. É um contrato pelo qual o locador compromete-se a prestar certos serviços, sendo que a outra parte, no caso o locatário, obriga-se a remunerar. O primeiro possui uma obrigação de fazer, a qual se contrapõe a uma obrigação de dar, por parte do segundo.
Duração do contrato individual de trabalho
O contrato de trabalho é firmado no intuito de durar, conforme o Princípio da Continuidade. A regra é a indeterminação do prazo, mas existe uma exceção legal onde o contrato pode ser firmado num prazo indeterminado. A contratação do empregado por tempo determinado pode ocorrer segundo art. 443 CLT, no seu § 1º admitiu a contratação a prazo determinado e no § 2º lista as circunstâncias em que são permitidas as contratações por prazo determinado, e só autoriza em duas ocasiões: Devido à transitoriedade do serviço e da atividade empresarial, e ao contrato de experiência.
A lei admite a exceção nos casos da transitoriedade do trabalho e da atividade empresarial, e contrato de experiência, pois ambos são incompatíveis com a indeterminação do prazo. Há prazos máximos para os contratos a prazo determinado, há limites no contrato determinado. As partes não podem estipular o período como bem entenderem. Quanto ao prazo a lei estabelece limites máximos de transitoriedade de serviço e empresa de 2 anos. Passando do prazo cai automaticamente no contrato indeterminado. Já no contrato de experiência o prazo máximo é de 90 dias. Nos contratos determinados o consentimento tem que ser expresso, até porque se exige um prazo final. O indeterminado, além de expresso, ainda pode ser feito tacitamente. Quanto à estabilidade, o contrato determinado é incompatível com o instituto da estabilidade do emprego, pois este instituto só se relaciona com os indeterminados. Mas isso não quer dizer que o determinado não seja estável. Com relação à suspensão do contrato, no contrato indeterminado suspenso, o empregador não pode mandar embora o empregado. Já no determinado, se o termo final prefixado ocorrer durante a suspensão, a extinção deste contrato ocorre naturalmente. No que tange ao aviso prévio, no contrato determinado não tem aviso prévio, pode acabar antes, mas será indenizado, com exceção do art.481, que fala da clausula assecuratória de rescisão antecipada.
Outras
Hipóteses
de
Contrato
de
Trabalho
por
Prazo
Determinado
Lei nº 6.019/74 – que trata do trabalho temporário. Lei nº 9.601/98 – que trata do contrato de trabalho por prazo determinado.
Além das hipóteses já mencionadas, válidas para todo empregado, há para algumas atividades ou profissões dispositivos legais que autorizam a celebração de contrato por prazo determinado para permitir ao empregador, segundo as particularidades de seu empreendimento, evitar a sobrecarga de pessoal. - contrato de técnico estrangeiro; - contrato de atleta profissional de futebol; - contrato de artistas; - contrato por obra certa; - contrato de safra no meio rural; Atividade proposta
Joana foi contratada para prestar serviços na residência da Sra. Marta Rosa três vezes por semana. Suas atribuições eram a limpeza da casa e o preparo da comida para a família. Esta prestação de serviços perdurou por aproximadamente dois anos. Joana resolveu que retornaria para o Ceará sua terra natal, e com isso informou que não retornaria para o trabalho. A Carteira de Trabalho de Joana nunca foi assinada, tendo em vista que a tomadora de serviços informou que não havia elementos suficientes para a caracterização do vínculo doméstico. Analisando a lei e o entendimento jurisprudencial sobre o tema, informe se procede ou não a argumentação da Sra. Marta? Fundamente.
Aprenda mais
Leitura da Lei Pelé Forma dos Dissídios Coletivos de Trabalho
Nacionalização do Trabalho na CLT
Exercícios de fixação Questão 1 O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento do contrato ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da________________: a) b) c) d)
Irrenunciabilidade. Intangibilidade salarial. Continuidade. Primazia da realidade.
Questão 2 Complete com a opção CORRETA. O contrato de trabalho do jogador de futebol é de prazo determinado, com vigência nunca inferior a ______ meses e nem superior a ______ anos. a) b) c) d)
3; 2; 3; 5; 6; 3; 12; 5;
Questão 3 Quando alguém presta serviço não eventual a outrem, sob dependência deste e mediante salário, muito embora não tenham as partes contratantes externado de forma explícita e clara esta vontade, ocorre o contrato de trabalho de forma: a) b) c) d)
Expressa. Expressa e verbal. Verbal. Tácita.
Questão 4 A prestação de serviços em duas empresas do mesmo grupo econômico, na mesma jornada de trabalho: a) Caracteriza a existência de mais de um contrato de trabalho. b) Caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. c) Não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho. d) Não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Questão 5 Sobre o trabalhador autônomo, é correto afirmar que na relação de trabalho: a) Existe a percepção de salário, assim como o empregado assalariado. b) Deverá obrigatoriamente ser celebrado um contrato escrito de trabalho.
c) Não há subordinação, nem a necessidade de contrato escrito de trabalho. d) A simples existência de um contrato gera o vínculo de emprego.
Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho . São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
Introdução O Contrato Individual de trabalho é basicamente a relação de prestação de serviços estabelecida entre o empregado e o empregador. A CLT, a partir de seu artigo 442 até o artigo 510, (Título IV) expressa o contrato de trabalho. Contrato de trabalho é o negócio jurídico em que o empegado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade. Os elementos de um contrato de trabalho são os requisitos legais que formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Objetivo: 1. Estudo dos requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho, diante do art. 104 do Código Civil, e dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos referidos requisitos.
Conteúdo Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego.
Caso
No caso examinado pela 2ª Turma do TRT-MG, o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência. A empresa sustentou que estava tudo certo e que o reclamante sabia que o contrato era de experiência.
Requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho
De acordo com o artigo 104 do CC, são assim determinados os requisitos de validade do negócio jurídico: Art. 104 do CC - A
validade do negócio jurídico requer:
I-
agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. a) Agente Capaz
maioridade é obtida com 18 anos de idade. Menor é todo aquele abaixo de 18 anos.
o trabalho do menor na TV, por exemplo, não pode interferir em seu desenvolvimento físico ou intelectual.
toda resolução devida ao trabalho do menor é de responsabilidade da Vara da Infância e da Juventude. menor de 16 anos é representado. Menor de 18 e maior de 16 anos são assistidos.
a capacidade para a obtenção de qualquer emprego é alcançada aos 16 anos conforme artigo 7º, inciso XXXIII da CRFB. Este mesmo inciso determina que com as idades entre 14 e 16 anos é possível a contratação do menor como APRENDIZ. Por fim, ainda apresenta que todo menor não poderá prestar serviços no horário noturno e/ou em locais perigosos e insalubres. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
a CLT, no artigo 402, define como menor todo trabalhador entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos. Art. 402 da CLT - Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000) Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II.
o artigo 439 da CLT determina que o menor poderá firmar recibos salariais e de férias sem a necessidade de assistência ou de representação de seus representantes legais. Contudo, elas serão necessárias nas assinaturas do contrato e da rescisão. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
contra os menores não ocorre a prescrição. a CTPS também poderá ser retirada, sem a necessidade de assistência, pelo menor.
a emancipação civil causará os mesmos efeitos na vida do menor trabalhador.
Obs.: o trabalho do menor está regulamentado nos artigos 402 a 441 da CLT, e deverá ser analisado em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente. b) Objeto lícito, possível e determinado – a jurisprudência trabalhista diferencia o trabalho proibido do trabalho ilícito para fins de pagamento de verbas salariais e rescisórias referentes ao período anterior à declaração de nulidade (efeito ex nunc – do momento para frente).
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha
às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. No trabalho proibido a nulidade produzirá efeitos ex nunc, ou seja, da declaração de nulidade em diante. Desta forma, como o trabalho é lícito, o empregado fará jus aos direitos trabalhistas referentes ao período compreendido entre a contratação e a declaração de nulidade judicial. Na administração pública há uma regra específica para este caso, no que tange à contratação sem a realização de concurso público pois, neste caso, o trabalhador só terá direito ao valor das horas trabalhadas e do FGTS, conforme Súmula nº 363 do TST. No trabalho ilícito o contrato não poderá produzir qualquer efeito, uma vez que seu objeto é considerado um ilícito na forma da lei penal, sendo assim, será considerado nulo desde a sua celebração (efeito ex tunc). A OJ (Orientação Jurisprudencial) nº 199 da SDI 1 do TST afirma expressamente que contrato de trabalho de “JOGO DE BICHO” é nulo por causa de
seu objeto ilícito, mesmo que existam autores e poucos julgados que afirmem que o efeito seria ex nunc. Com relação à possibilidade jurídica, o contrato de trabalho deverá ter como objeto uma atividade passível de ser exercida pelo empregado, assim como deverá estar expresso no contrato o referido objeto, uma vez que sua indeterminação não é protegida nem aceita pelos princípios gerais do Direito do Trabalho. No que tange à possibilidade jurídica do objeto, o Direito do Trabalho destaca que o empregado deverá ser contratado para a realização de atividades
possíveis de serem alcançadas em decorrência das suas aptidões e qualificações, pois, caso contrário, será passível de rescisão indireta por parte do trabalhador conforme art. 483 da CLT. Por outro lado, este item também deve ser analisado com relação à sua possibilidade material, ou seja, se o empregado será capaz de realizar a atividade para qual foi contratado.
Por fim, cumpre ainda analisar a determinação do objeto, que para a doutrina e a jurisprudência, deverá ser obrigatoriamente estipulada no contrato de trabalho. Contudo, há hoje um novo entendimento que admite a sua omissão em face do disposto no art. 456, parágrafo único da CLT, onde o empregado só deverá realizar serviço compatível com a sua condição pessoal.
Art. 456. A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho e previdência social ou instrumentos escritos e suprida por todos os meios permitidos e de direito. Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. c) Forma do contrato de trabalho – em regra geral, não há forma prescrita em lei, podendo o contrato surgir de forma tácita ou expressa, ser celebrado verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado. Obs.: CONTRATO DE INAÇÃO – contrato onde não existe determinado o objeto da função a ser estabelecida. É possível, neste caso, solicitar a rescisão contratual por parte do Empregador, como previsto no artigo 483 da CLT.
Vícios e defeitos
a) ERRO Tudo que não condiz com a realidade dos fatos. O erro é o modo falso que não tem consentimento algum de existir. b) DOLO O dolo essencial implica em anulação do ato. O dolo acidental não tem influência decisiva sobre a manifestação da vontade e só obriga à satisfação das perdas e danos. c) COAÇÃO É instrumento de intimidação que poderá manifestar-se por meio de força física ou por força moral. O coagido (vítima) deverá ter consciência dos danos causados pelo coator. É toda a pressão exercida sobre um indivíduo para obrigá-lo a concordar com um ato. Para que a coação ocorra é necessário que a ameaça seja a causa do ato; que ela seja grave, injusta, atual ou iminente; que traga receio de prejuízo igual ao decorrente do ato extorquido; que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou sobre sua família. A consequência desse ato implica em crimes descritos no Código Penal como constrangimento ilegal e ameaça. d) SIMULAÇÃO O ato só existe na aparência estando encoberta a verdade. É a intenção deliberada de prejudicar terceiros com infringência dos dispositivos gerais. Por exemplo: o empregado que aceita ser registrado na CTPS com salário menor do que realmente recebe está sendo vítima de simulação.
e) FRAUDE (CONTRA CREDORES) As ações que visam à anulação de atos fraudulentos contra credores são denominadas de Ações Revogatórias. Trata-se de um artifício entabulado pelo devedor no sentido de prejudicar o credor, dificultando o cumprimento de uma obrigação.
Estrutura Jurídica do Contrato
Quando de forma escrita, o contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de consentimento. Podemos então admitir que três requisitos são necessários na construção da estrutura jurídica do contrato individual de trabalho.
Da Qualificação das Partes
Identificar as partes segue a forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. O empregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual, sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º da CLT. “Equiparam-se
ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Também constará o endereço completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal.
O empregado é somente pessoa física, portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de nascimento. Obs.: A identificação correta e completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas informações, constituir outras importantes para um eventual litígio, como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações constituir a validade das partes, as quais, eivadas de vícios, podem caracterizar um contrato nulo ou anulável.
Da Cláusula Essencial
Cláusula essencial em um contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim, podemos incluir entre as cláusulas essenciais: a) b) c) d) e) f) g)
Modalidade do contrato: Determinado ou Indeterminado; Se contrato determinado: data de início e fim; Valor da contraprestação pelos serviços prestados como empregado; Dia e horário de trabalho; Período de descanso na jornada e entre jornadas; Cargo a ser ocupado pelo empregado; Data de admissão.
Do Consentimento
Consentimento é o cerne da questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá
como contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar parte de um contrato. Nos dizeres do professor Fran Martin: “Diz-se que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações pelo simples consentimento das partes;
assim, não é necessário nenhum outro fato para tornar o contrato perfeito e, consequentemente, exequível. O mero acordo de vontades faz nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se formou ”. Assim é o contrato de trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de testemunhas. Nos contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua ausência torna o contrato anulável.
Das Cláusulas Assessórias
Afora a obrigação de formar uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes, nos limites da lei. “As
relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” art. 444 da CLT, Dentre as cláusulas assessórias, destacam-se: a) Prorrogação na jornada de trabalho; b) Autorização para descontos de benefícios concedidos;
c) Determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal; d) Possibilidade de viagem; e) Transferência de local de trabalho; f) Prorrogação de prazo no contrato determinado; g) Cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa; h) Responsabilidade por danos causados, ainda que por culpa ou dolo; i) Mudança de horário; j) Eleição do foro competente.
Dos contratos de trabalho com a Administração Pública
Os servidores públicos subdividem-se em categorias de acordo com a natureza de seus vínculos com o Estado: Servidor Estatutário: submete-se a regime estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, ingressam numa situação jurídica predefinida, à qual se submetem com o ato da posse. Seu posto de trabalho denomina-se cargo público. Empregado Público: é contratado sob regime celetista, com as alterações decorrentes da Constituição Federal. Aqui não podem Estados e Municípios disciplinar o vínculo, posto que lhes falta competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF). Ficam, portanto, submetidos à legislação federal, que proíbe alterações unilaterais do contrato de trabalho. No âmbito da União, gozam de certa estabilidade, porquanto pela Lei nº 9.962/00 não há dispensa sem justa causa. Destaque-se que tal lei não pode ser aplicada a cargos públicos em comissão. Seu posto de trabalho denomina-se emprego público.
Servidores Temporários: contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser definido em lei de cada unidade da federação. Baseia-se no permissivo constitucional do artigo 37, IX, que traz que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Seu posto de trabalho denomina-se função pública. Desde a contratação, a relação do Estado com seus empregados apresentam particularidades que o afastam da situação vivida no âmbito privado em geral. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, a contratação de servidores púbicos em geral, exceto para os cargos de confiança, deve ser precedida de concurso público, sob pena de nulidade (CF, art. 37, § 2º). Com efeito, reconhecida a nulidade, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que o empregado não faz jus a direito trabalhista algum, sendo-lhe deferido apenas, a título de indenização, o pagamento pelo labor prestado, com base no valor salarial pactuado, desde que não inferior ao mínimo legal. Parte dessa injustiça foi corrigida pelo legislador, conferindo ao trabalhador, em tais circunstâncias, o direito ao FGTS (Lei nº 8.036/90, art. 19-A). A redação do Enunciado da Súmula nº 363 do TST assim dispõe:
363 – Contrato Nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” “Súmula
A solução adotada no Enunciado nº 363 do TST, no entanto, está longe de ser ideal. Em primeiro lugar, desconsidera que quem deve promover o concurso público é a Administração, não o trabalhador. Afora isso, não atenta para a natureza dos valores devidos ao trabalhador, no caso. Com efeito, nos termos do art. 182 do Código Civil, anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão
as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo isso possível, serão indenizadas com o equivalente. O fundamento pelo qual deve o empregador pagar o equivalente aos serviços prestados é o fato de ser impossível a devolução da força de trabalho despendida pelo obreiro. E, no caso, é irrelevante se alguma das partes ou ambas estava de má-fé. O que se busca evitar é o enriquecimento ilícito. Assim, se a Administração contrata empregados para prestar-lhe serviços, mas por não promover concurso livrase da obrigação de pagamento da maior parte das verbas trabalhistas, estará havendo enriquecimento sem causa. Por fim, não se pode dizer que à prestação de trabalho subordinado correspondam apenas os salários em sentido estrito, uma vez que a equivalência entre as prestações das partes, no contrato laboral, estabelece-se pelo conjunto das obrigações assumidas por cada uma delas. Assim, não se poderiam tratar os adicionais, por exemplo, como prêmio, senão como salário em sentido estrito, uma vez que visam retribuir o trabalho prestado em condições mais gravosas.
Em suma, sendo a responsabilidade maior pela ausência de concurso público da própria Administração, a quem cabia promovê-lo, não poderia beneficiar-se por sua omissão. Além disso, estaria transferindo para os ombros do trabalhador os encargos resultantes da prestação de um serviço público, com benefício a toda a sociedade, em detrimento de quem empregou sua energia pessoal em prol da coletividade.
Atividade proposta
Atividade 1: Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego. Em seguida, responda à questão abaixo: Ao termo final nesta modalidade de contrato é imprescindível? Qual a consequência jurídica da sua inexistência?
Atividade 2: Antônio foi contratado por experiência pelo prazo de 30(trinta) dias. Findo o prazo, o empregador resolveu extinguir o contrato de trabalho, mas o Sr. Arthur, colega de Antônio, pediu mais uma chance para que ele pudesse mostrar seu trabalho. O empregador então prorrogou por mais 30(trinta) dias o contrato de trabalho. Extinta a primeira prorrogação, Antônio foi comunicado que seu contrato estava extinto e ele não continuaria na empresa. Desesperado, pediu ao empregador uma nova oportunidade e informou que estava com a mãe muito doente e o dinheiro do salário seria utilizado para custear os medicamentos. Ponderou que o prazo máximo de experiência é de 90 (noventa) dias e com isso conseguiu uma nova prorrogação pelo prazo de 30 (trinta) dias. Após 90 (noventa) dias de prestação de serviços, o empregador extinguiu o contrato de trabalho e efetuou o pagamento das verbas trabalhistas considerando a extinção contratual a termo. Pergunta-se: Agiu corretamente o empregador? Fundamente.
Aprenda mais • Leitura da Súmula nº 331 do C. TST • Terceirização na Administração Pública
Exercícios de fixação Questão 1 Conforme a Consolidação das Leis do Trabalho, é CORRETO afirmar que: a) O contrato de trabalho é formal, devendo ser declarada a sua nulidade quando realizado de forma verbal. b) Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste, mesmo que a título gratuito. c) As instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados não terão esta relação regida pala CLT, por existirem normas específicas que regem essas relações de trabalho. d) O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Questão 2 O contrato individual de trabalho: a) Deve ser celebrado sempre por escrito. b) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente, havendo ou não prazo fixado. c) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato por prazo determinado. d) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato sem prazo determinado.
Questão 3 Quanto ao contrato individual de trabalho, considere as assertivas abaixo. I - É imprescindível a determinação do prazo. II - Sendo o contrato verbal, o trabalhador não terá seus direitos garantidos, tornando-se necessário o ajuizamento de ação trabalhista para reivindicá-los. III - A CLT não exige forma à celebração do pacto laboral, podendo o ajuste se dar tácita ou expressamente, sem prejuízo dos direitos previstos em lei. Quais são corretas? a) b) c) d)
Apenas a I Apenas a III Apenas a I e II Todas.
Questão 4 Assinale a alternativa correta: a) Constatado o intuito de fraude no contrato de trabalho, cabe ao Juiz decretar-lhe a nulidade em sua inteireza. b) A sucessão trabalhista pode ocorrer em quaisquer dos polos da relação de emprego. c) O princípio tutelar tido como princípio cardeal do Direito do Trabalho em nada afronta o moderno conceito de contrato abarcado pelo novo Código Civil. Ao contrário, implica no reconhecimento da desigualdade dos sujeitos da relação de emprego. d) A onerosidade é elemento indispensável à caracterização do contrato de trabalho. Portanto, pode-se dizer que tanto o trabalho gratuito como aquele em que o beneficiário não honrou com obrigação de pagar não podem ser reconhecidos como contrato de trabalho.
Questão 5 Quanto a contrato individual de trabalho, analise as proposições e assinale a letra que contenha a ordem que expresse a correlação correta: V – verdadeiro F – falso ( ) Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza eventual ao empregador, sob dependência dele e mediante salário. ( ) Não se reconhece a validade do contrato de experiência se não houver sido formalizado por meio de documento escrito. ( ) O contrato individual de trabalho, correspondendo à relação jurídica de emprego, apenas se caracteriza quando celebrado de modo expresso, com os registros na CTPS do operário. ( ) De acordo com a CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. a) b) c) d)
F/V/V/F. V/F/F/V. F/V/F/V. V/V/F/F.
Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho . São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
Introdução Dentro do plano da validade, os negócios poderão ser nulos ou anuláveis. Convém registrar que, ao se falar em negócio nulo, estar-se-á falando em nulidade absoluta. Ao revés, quando se referir a negócio anulável, estar-se-á referindo à nulidade relativa. Já as genéricas expressões nulidade e validade abrangem as duas espécies: absoluta e relativa. A CLT contém pouquíssimos dispositivos que versam sobre nulidade. Deles, nenhum se reporta à nulidade do contrato de trabalho, mas apenas dos atos praticados no curso do contrato. Antes de adaptarmos a teoria civilista da nulidade dos atos jurídicos à órbita trabalhista, devemos conhecê-la ao longo desta aula. Por fim, analisaremos as principais modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado em seus mais diversos aspectos. Objetivo: 1. Estudo dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos requisitos de validade e/ou de existência estudados na aula anterior. 2. Análise das diversas modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado previstas na CLT, como os da Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e da Lei 9.601/98.
Conteúdo Das nulidades contratuais e das modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado
A ineficácia do negócio jurídico não se confunde com falta de consequências jurídicas. Para esclarecer o que se está a dizer, traz-se a seguinte distinção: a) contrato nulo, ineficaz, porém com consequências jurídicas, b) contrato nulo e eficaz. No primeiro caso, tem-se como exemplo o contrato de trabalho do servidor público celetista que ingressou na Administração Pública sem prestar o necessário concurso público exigido pelo art. 37, II, da CF. A nulidade absoluta nesse caso, art. 166, V, do novo Código Civil, ensejará ineficácia do contrato de trabalho. Contudo, nem por isso ele deixará de ter consequências jurídicas: o obreiro terá direito à indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 182 e 186 do novo Código Civil. Para a segunda situação, contrato nulo com eficácia, cite-se o exemplo do contrato celebrado por menor de 16 anos. A nulidade do contrato (art. 166, I, do NCCB), nesse caso, não lhe retirará a eficácia: mesmo nulo, o contrato produzirá todos os efeitos jurídicos desejados pelas partes . Em suma, há sensível diferença entre eficácia e consequência jurídica. Contrato eficaz é aquele que produz, de forma parcial ou integral, efeitos jurídicos próprios (efeitos desejados pelas partes). Contrato com consequências jurídicas é aquele que, mesmo ineficaz, produz determinados efeitos impróprios (efeitos diversos dos desejados pelos contratantes), indenização do prejuízo causado pela nulidade. Diante do exposto, conclui-se que tanto o plano da existência quanto o da eficácia não requerem maiores dificuldades de compreensão. Ao contrário, é o plano da validade que vem estorvando a doutrina e a jurisprudência, vez que a nossa legislação trabalhista é precária e o regramento civil das nulidades não é integralmente compatível com os princípios do Direito do Trabalho.
Teoria geral da nulidade do contrato
Dentro do plano da validade, os negócios poderão ser nulos ou anuláveis. Convém registrar que, ao se falar em negócio nulo, estar-se-á falando em nulidade absoluta. Ao revés, quando se referir a negócio anulável, estar-se-á referindo à nulidade relativa. Já as genéricas expressões nulidade e validade abrangem as duas espécies: absoluta e relativa. A CLT contém pouquíssimos dispositivos que versam sobre nulidade. Deles, nenhum se reporta à nulidade do contrato de trabalho, mas apenas dos atos praticados no curso do contrato. Antes de adaptarmos a teoria civilista da nulidade dos atos jurídicos à órbita trabalhista, devemos conhecê-la. Um breve escorço das questões fundamentais faz-se mister. Com fulcro no artigo 166 do novo Código Civil, é nulo o negócio quando praticado por (I) pessoa absolutamente incapaz, (II) for ilícito, impossível ou indeterminável o objeto, (IV e V) for inobservada a forma ou alguma solenidade prescrita em lei e (VII) quando a lei taxativamente assim o declarar ou proibir-lhe a prática, sem cominar outra sanção. Além de tais casos, o novel Código de 2002 incluiu duas hipóteses de nulidade absoluta no regramento do art. 166: no inciso VI, a inquinação darse-á quando o negócio jurídico tiver por objetivo fraudar lei imperativa e, no inciso III, a nulidade absoluta ocorrerá quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. A nulidade absoluta por fraus legis (VII) é muito comum na esfera trabalhista e, de certa forma, já se encontrava plasmada na regra do art. 9º da CLT. Quanto à inclusão do inciso III ao art. 166 do NCCB, o legislador foi coerente com sua nova postura de traspassar a simulação como causa de anulabilidade para causa de nulidade absoluta ex vi do caput do art. 167: "É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma". O artigo 171 do mesmo digesto legal passa a dispor ser anulável o negócio jurídico praticado por (i) agente relativamente incapaz ou por (ii) vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Impende registrar, outrossim, que o novo Código incluiu a lesão e o estado de perigo como vícios de consentimento capazes de anular o negócio jurídico. Doravante, o contratante que assumir prestação excessivamente onerosa em face de premente necessidade ou por inexperiência (lesão – art. 157) ou em face de premente necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte (estado de perigo – art. 156), poderá anular o negócio ou o ato jurídico. Não se negue que o instituto da lesão já era concebido na CLT, contudo numa dimensão mais ampla e objetiva, conforme dicção do art. 468 da CLT, que declara nula a novação contratual que importar prejuízo direto ou indireto ao empregado, independente da investigação da vontade. A nulidade se dá por presunção legal e absoluta de vício ( júris et de jure), haja vista a natureza protetiva da relação de emprego.
Distinção entre nulidade relativa e absoluta na esfera cível
A doutrina civilista consagrou três diferenças quanto à convalidação, pronunciamento e efeitos da nulidade absoluta e relativa: a) Convalidação: enquanto a nulidade relativa pode ser confirmada pela parte lesada de forma expressa (ratificação) ou tácita (convalidação), a nulidade absoluta não comporta nenhuma dessas confirmações. Artigos 169 e 172 do NCCB; b) Pronunciamento: os atos nulos deverão ser decretados ex officio pela autoridade competente ou a requerimento da parte interessada ou do Ministério Público; os atos anuláveis somente serão declarados após provocação da parte interessada, sendo vedada a decretação de ofício. A nulidade relativa aproveita exclusivamente a parte alegante, salvo os casos de solidariedade ou indivisibilidade. Artigos 168 e 177 do NCCB.
c) Efeitos: a nulidade absoluta tem efeitos ex tunc e a nulidade relativa, ao ser declarada em sentença, também contém efeitos retroativos. O artigo 158 do CC/16 e, em igual regra, o art. 182 do CC/02, além de contemplarem o efeito ex tunc da anulação, estatui que, se o retorno ao status quo ante for impossível (por exemplo, nos contratos de trato sucessivo), as partes serão indenizadas com o equivalente.
Adaptação das regras civilistas à nulidade trabalhista
Enquanto na esfera civil os efeitos da nulidade absoluta e relativa são retroativos, na seara trabalhista, ambas as nulidades geram, em regra, efeitos ex nunc. Somente quando a nulidade trabalhista versar sobre objeto ilícito é que, excepcionalmente, implicará efeitos retroativos. Em relação à decretação da nulidade trabalhista, na absoluta, a autoridade deve declará-la de ofício, enquanto que, na relativa, somente a parte interessada pode provocá-la e os seus efeitos alcançam exclusivamente a parte alegante. Havendo inércia na arguição da nulidade relativa, os efeitos se convalidam. Como se vê, nesse particular as regras dos arts. 172 e 177 do NCCB estendem-se aos contratos de trabalho. Assim, combinando as duas observações anteriores, traz-se o seguinte exemplo: se um contrato de trabalho for anulado por erro verificado na contratação individual de vários empregados, a nulidade relativa alcançará somente o interessado que a arguiu e os seus efeitos serão ex nunc, haja vista o princípio da irretroatividade dos efeitos da nulidade trabalhista. Em se tratando de nulidade absoluta, como, por exemplo, a participação direta do empregado no objeto penalmente ilícito, a autoridade deverá declará-la de ofício e, caso o contrato ainda esteja em curso, o juiz deverá rescindi-lo ope judicis. Ressalvada a exceção vista acima (ilícito penal), os efeitos da nulidade absoluta também serão irretroativos, em face dos princípios trabalhistas que informam o tema.
Princípios que informam a nulidade trabalhista
O princípio de proteção ao empregado repercute sobre todo o Direito do Trabalho. Por conseguinte, também é regente para o instituto da nulidade trabalhista. Importante analisá-lo numa perspectiva contratual contemporânea.
Do princípio maior da proteção ao empregado, derivam e se aperfeiçoam outros específicos ao estudo das nulidades. São eles: a) Conservação e eficácia do contrato nulo. O princípio da conservação deve estar presente nos três planos, tanto no Direito Civil, quanto no Direito do Trabalho. Nele se propugna pela busca máxima de existência, validade e eficácia dos atos negociais. Daí que o antigo brocardo de que o ato nulo nenhum efeito produz (quod nullum est, nullum producit effectum) não tem valor absoluto e comporta inúmeras exceções. A título exemplificativo, aponte-se o tecido civil normativo que disciplina o casamento. O art. 1.561 do NCCB39 estatui que, mesmo nulo, o matrimônio produz todos os efeitos civis para os filhos e o cônjuge de boa-fé. Com efeito, também a nulidade do contrato de trabalho, ainda que absoluta, implicará eficácia e proteção jurídica a uma relação de emprego cujos atos materiais já tenham se ultimado. Haverá casos que o contrato de trabalho nulo será ineficaz, porém, ainda assim, implicará consequências jurídicas, v.g., contrato nulo e ineficaz do servidor que não se submeteu a concurso público, porém com direito à indenização por perdas e danos equivalente a extensão do prejuízo. b) Presunção de boa-fé do empregado na celebração do contrato. Antes de qualquer ilação, deve-se considerar o seguinte silogismo. Premissa maior: é causa típica do contrato de trabalho, por parte do empregado,
receber salário que, por sua vez, tem natureza alimentícia. Premissa menor: em tese, quando se celebra o contrato, o trabalhador adere às condições predeterminadas pelo empregador. A partir das premissas, maior e menor, num exercício silogístico, conclui-se que o empregado, quando dá o seu consentimento negocial em relação ao objeto do contrato, age presumidamente de boa-fé, haja vista sua condição de mero aceitante da proposta formulada (arts. 422 a 424 do NCC). Destarte, na análise da nulidade do contrato de trabalho, deve-se ponderar a boa-fé presumida do obreiro, máxime quando da delimitação dos efeitos do nulo. c) Impossibilidade de retorno ao status quo ante e vedação ao locupletamento. Sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo e, portanto, impossível a devolução física e material da energia despendida pelo empregado, "qualquer tentativa de atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o 42
salário devido até exigir a devolução dos salários pagos". Logo, o empregador passa a estar obrigado a retribuir o serviço ilícito prestado porque, doutro modo, enriqueceria ilicitamente. d) Razoabilidade na apreciação de cada caso. Um dos princípios que informam o Direito do Trabalho é o da razoabilidade, ou seja, na análise de cada caso concreto deve-se considerar que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão.44 Não se olvide a exata constatação de Recaséns Siches de que a lógica do Direito é a lógica do razoável e, por isso, ao juiz e ao legislador não interessam a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fazer de certos aspectos de determinadas realidades. É importante esclarecer que a eficácia jurídica conferida ao ato nulo visa atender situações que envolvam os seguintes interesses de proteção:
a) da família; b) da ordem pública; c) da boa-fé. Eis o trinômio axiológico em que a eficácia do contrato nulo passa a ser regra geral e não exceção. Não se negue que o contrato de trabalho está em sintonia com esses três valores: a) familiar – em face do alcance do conceito de salário e sua natureza alimentícia do trabalhador e de sua família; b) de ordem pública – ante o caráter cogente e irrenunciável de suas normas; c) boa-fé – decorrente da presunção de que o obreiro assim age em face de sua condição de signatário aderente às condições preestabelecidas pelo empregador. Diante de tais razões principiológicas e axiológicas, podemos asseverar que na órbita do contrato individual do trabalho prevalecem duas regras gerais imbricadas: a) Eficácia do contrato nulo, quando exercido por agente de boa-fé; b) Irretroatividade dos efeitos da nulidade. Até mesmo a conhecida divisão entre trabalho ilícito e trabalho proibido corrobora o efeito irretroativo das nulidades trabalhistas como regra geral. Assim, em se tratando de labor proibido — aquele vedado na legislação civil ou do trabalho — há produção de efeitos trabalhistas. Já o trabalho ilícito — aquele que configura crime ou contravenção penal — constitui exceção e, por isso, a nulidade operará efeitos ex tunc.
Princípio da conservação dos contratos: convalidação e sanação
Pelo princípio da conservação, "aproveita-se, ao máximo possível, o negócio, em atenção, principalmente, à intenção negocial manifestada pelas partes. Com outras palavras: deve-se, na medida do possível, afastar do âmbito da nulidade todos os atos possíveis que por ela não foram afetados. Daqui
decorrem consequências práticas para o contrato de trabalho em sua visão estrutural. Entre elas, citem-se: a) convalidação e sanação; b) conversão negocial. A convalidação e a sanação, em tese, consistem na validação de um ato anulável (nulidade relativa). Na primeira figura é a inércia da parte interessada em deixar de denunciar ou arguir a invalidade que irá ensejar o aperfeiçoamento do ato inquinado. Na sanação, também chamada ratificação ou confirmação, o ato inválido deixa de ser deficiente através de uma ação da parte legítima. Em Direito Civil, a nulidade absoluta, além de não se convalidar, é insanável, ex vi legis (art. 169 do NCCB). Ocorre que, na esfera negocial trabalhista, a nulidade absoluta é vista sob outras lentes e as figuras da sanação e da convalidação do ato nulo, além de serem possíveis, implicam a unicidade do contrato de trabalho.
Nulidade por desprezo à formalidade essencial
Outro caso digno de nota é o contrato de trabalho nulo por descumprir formalidade prescrita em lei (art. 166, IV e IV do NCC). Enfrentemos, a título exemplificativo, o caso típico do servidor público celetista que deixou de se submeter à aprovação em concurso público. A nulidade proveniente da violação da solenidade prevista no art. 37, II da CF obstará o aproveitamento de qualquer outra espécie contratual. Assim, aplicando-se os princípios que informam a nulidade trabalhista, o obreiro que, nessas condições, laborou de boa-fé terá seu contrato declarado nulo em face da inércia do administrador que deixou de proceder à abertura de concurso público. Assim, mesmo nulo o contrato, o trabalhador terá direito à indenização equivalente a extensão dos prejuízos decorrentes. Em tal situação haverá um contrato nulo, ineficaz, porém com consequências jurídicas (a indenização devida).
Quanto à indenização cabível em face da nulidade do contrato de trabalho, a doutrina alienígena já pacificou entendimento de que, por ser ele de trato sucessivo, seus efeitos são irretroativos como regra, salvo os casos de objeto ilícito. Acerca dos contratos de execução continuada, evoca-se a parte final do artigo 182 do novo Código Civil:
Art. 182. Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente. Quanto ao alcance da indenização, o novo Código Civil, ao contrário da omissão do CC/16, não deixou qualquer margem a dúvidas acerca da plena aplicação da restitutio in integrum. A propósito, reza o CC/02:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Como se vê, seja pelo efeito ex nunc das nulidades dos contratos de trato sucessivo, que expressamente determina a indenização pelo equivalente (art. 182 do CC/02), seja pela aplicação do comezinho princípio da restitutio in integrum, aplicada no campo da reparação do dano, a indenização deve abranger toda a extensão do prejuízo, conforme comando estampado na lei (art. 944, caput, do CC/02).
Contrato de trabalho por tempo determinado
Tendo em vista que o contrato por tempo indeterminado é exceção do Direito Trabalhista Brasileiro, ele só será admitido nas hipóteses estabelecidas em lei, tendo como as principais:
Nas situações previstas no artigo 443, §1º e §2º da CLT; Nas hipóteses da Lei 6.019/74; Nas hipóteses da Lei 9.601/98; No contrato de trabalho por obra certa.
Nas situações descritas pelo artigo 443 da CLT, temos as seguintes características: a) Necessidade de comprovação de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo : Neste caso o que se avalia é a natureza ou a provisoriedade do serviço a ser desempenhado pelo empregado; b) Serviços de caráter transitório: diferentemente da letra anterior, o que vai importar é a atividade desempenhada pela empresa que, obrigatoriamente, deverá possuir natureza temporária ou transitória; c) Contrato de experiência: também conhecido como “contrat o de prova” ou “contrato a contento”, uma vez que este contrato possui
como objeto a avaliação mútua entre as partes, no sentido de verificar a possibilidade da continuação por prazo indeterminado.
Contrato de experiência
para alguns doutrinadores, o contrato de experiência, segundo o §2º do artigo 445 da CLT, que não poderá ultrapassar 90 dias, possui natureza jurídica de cláusula contratual e não especificamente uma espécie de contrato de trabalho. apesar de o fundamento jurídico ser aceitável, já que na prática o período de experiência vem realmente descrito na forma de cláusula contratual, o
posicionamento majoritário ainda é no sentido de uma espécie de contrato de trabalho por tempo determinado.
assim como as demais espécies, só se admite uma única prorrogação a ser realizada dentro do prazo do contrato, ou seja, o somatório dos dois pedidos não poderá ultrapassar o prazo máximo previsto na CLT, que na experiência é de 90 dias (artigo 451 da CLT).
o mesmo artigo 451 da CLT determina que, havendo mais de uma prorrogação, ou ultrapassado o limite legal de tempo (90 dias), o contrato por tempo determinado converter-se-á automaticamente em contrato por tempo indeterminado.
como um contrato pode ser celebrado verbalmente, admite-se que o contrato de experiência também o possa ser, de acordo com o disposto no artigo 447 da CLT. o contrato de experiência não se presume, devendo, inclusive, ser anotado no campo DAS OBSERVAÇÕES GERAIS da CTPS do empregado N/F do artigo 456 da CLT c/c a Súmula 12 do TST.
atualmente se admite a obtenção da estabilidade pela empregada gestante cuja concepção ocorreu durante o período de experiência.
Principais regras a serem aplicadas aos contratos por tempo determinado previstos na CLT
1. Salvo o contrato de experiência, o prazo máximo será de 2 (dois) anos das demais modalidades, mediante o caput do artigo 445 da CLT. 2. Segundo o artigo 452 da CLT, só se admite um novo contrato por tempo determinado depois de 6 (seis) meses após o término do último,
salvo quando o término ocorreu em virtude da realização dos serviços especializados ou de certos acontecimentos. Uma vez violada esta regra, aplica-se a teoria do contrato único, considerando-se por tempo indeterminado todo o contrato. 3. Pelo artigo 487 da CLT não há necessidade da concessão do aviso prévio. 4. Não há necessidade do pagamento da indenização de 40% do FGTS, mas se permite o levantamento (saque) pelo empregado dos valores depositados no decorrer do período contratual (Lei 8.036/90). 5. Aplicam-se os artigos 479 a 481 da CLT com relação à extinção do contrato antes do período predeterminado. 479 da CLT – o empregador que despede sem justa causa em um contrato por tempo determinado deverá pagar o equivalente ao saldo que resta para quitar o contrato, pela metade. 480 da CLT – o empregado que pedir desligamento, sem justa causa, em contrato por tempo predeterminado, deverá indenizar o empregador pelo que ofertará como prejuízo, tendo como limite o valor da multa inversa que poderia receber. 481 da CLT – é possível manter cláusula assecuratória do direito recíproco de decisão. Nesse caso, as verbas rescisórias serão embasadas pelas regras do contrato indeterminado. Em regra geral, não se adquire quaisquer espécies de garantias provisórias ao emprego, uma vez que já se sabia dos termos (prazo) inicial e final do contrato e, principalmente, porque poderiam acarretar a prorrogação por período superior ao previsto na CLT.
OBS.: quanto ao contrato de experiência, ver as Súmulas 12, 163 e 188 do TST.
Contrato determinado da Lei 9.601/98
é possível, através desta lei, a contratação desvinculada das hipóteses previstas na CLT, em qualquer atividade exercida pela empresa, inclusive por tempo superior a 2 (dois) anos com número ilimitado de prorrogações, mas a contratação só poderá ocorrer mediante autorização expressa prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, respeitando os percentuais descritos no artigo 3º da referida lei.
- esta Lei não é aplicada na prática em virtude da exigência da autorização pelo sindicato da categoria profissional demonstrada na assinatura da norma coletiva, pois os sindicatos defendem a contratação por prazo indeterminado. Ademais, os benefícios fiscais e tributários indicados no artigo 2º da Lei só perduraram por 60 meses se findando em 2003.
OBS.: uma das poucas leis que favorecem ao empregador.
Contrato por tempo determinado da Lei 6.019/1974
esta lei regulamenta o trabalho temporário dos empregadores urbanos em duas hipóteses: para atender necessidade transitória de substituição de trabalhador efetivo e para acréscimo extraordinário de serviços.
é possível se identificar as seguintes características dessa modalidade: 1. A contratação ocorrerá por intermédio de uma empresa de trabalho temporário, empresa esta que poderá ser pessoa física ou jurídica com registro obrigatório no MTE (Ministério do Trabalho e Emprego).
2. O trabalhador temporário não é empregado da tomadora de serviços, mas sim da empresa de trabalho temporário, cabendo, inclusive, à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre eles. 3. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços deverá ser obrigatoriamente por escrito, não podendo ultrapassar 3 (três) meses, com relação a um mesmo trabalhador, podendo ser prorrogado por mesmo período somente através de autorização expressa do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego). 4. Não é possível a inclusão de cláusula no contrato entre as empresas, vedação de contratação posterior daquele trabalhador, pela tomadora de serviços. 5. Esta modalidade contratual deverá ser anotada na CTPS do trabalhador. 6. O temporário está passível de justa causa para com seu empregador direto, como também com o tomador de serviços, já que receberá ordens diretas de seus representantes, uma vez que trabalhará dentro das instalações da tomadora. 7. O temporário terá os mesmos direitos da categoria profissional da empresa tomadora dos seus serviços, bem como dos demais direitos inerentes a relação de emprego urbano, pois não se admite a utilização desta lei para os rurais. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO DE OBRA CERTA
esta modalidade, apesar de estar regulamentada pela Lei 2.959/56, seguirá as mesmas regras previstas na CLT para contratos com prazo determinado. Dessa forma, trata-se de mais uma lei que caiu em desuso, pois um contrato de obra certa seguirá os ditames da CLT.
Atividade proposta
Comente sobre a possibilidade jurídica da inclusão de cláusula contratual onde o empregado se compromete a não trabalhar para concorrentes de seu empregador após a extinção de seu contrato, por determinado período, sem qualquer contraprestação pactuada.
Aprenda mais • Leitura integral das Leis 2.959/1956, 6.019/1974 e
9.601/1998
Exercício de fixação Questão 1 Sobre o trabalho temporário, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta: I. O contrato de trabalho temporário é preponderantemente considerado um contrato a termo. II. Embora o trabalhador preste serviços efetivos à empresa cliente, o vínculo de emprego estabelece-se com a empresa tomadora, o que rompe com a dualidade clássica celetista. III. As hipóteses legais de pactuação do trabalho temporário são acréscimo extraordinário de serviços ou necessidade permanente de substituição de seu pessoal regular. IV. O contrato de trabalho temporário obedece à regra geral de inexigibilidade de observância de formalidade na sua pactuação. V. O prazo máximo é de três meses para a utilização pela empresa tomadora dos serviços de um mesmo trabalhador temporário, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego. a) b) c) d)
( ) Somente uma afirmativa está correta. ( ) Somente duas afirmativas estão corretas. ( ) Somente três afirmativas estão corretas. ( ) Somente quatro afirmativas estão corretas.
Questão 2: Uma funcionária que foi admitida no dia 15 de março, sendo seu prazo de experiência de 90 dias, terá seu contrato vencido a partir do dia: a) 16 de julho. b) 12 de junho. c) 15 de junho. d) 15 de maio. Questão 3 A experiência é uma das classificações dos contratos de trabalho que se justifica quando as partes não se conhecem profissionalmente (art. 443, §2º, “c”, da CLT). Durante a vigência do contrato de trabalho experimental, o
trabalhador é registrado normalmente, não fazendo jus a certos títulos, por total incompatibilidade com a predeterminação de prazo. São eles:
a) b) c) d)
Aviso prévio, salário-mínimo e multa de 40% do FGTS. Estabilidade, multa de 40% do FGTS e repouso semanal remunerado. Repouso semanal remunerado, salário-mínimo e aviso prévio. Aviso prévio, estabilidade e multa de 40% do FGTS.
Questão 4 Para que passe a vigorar por tempo indeterminado, é necessário que o contrato de trabalho por prazo: a) Determinado tenha sido, tacitamente, prorrogado por mais de uma vez; b) Indeterminado tenha sido, expressamente, prorrogado por mais de duas vezes; c) Determinado tenha sido, tácita ou expressamente, prorrogado por mais de uma vez; d) Indeterminado tenha sido, tácita ou expressamente, prorrogado por mais de duas vezes.
Questão 5 Em relação à duração do contrato individual de trabalho, é correto afirmar que o contrato por prazo determinado: a) Será lícito, seja qual for a sua finalidade. b) Quando for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo. c) Não prevê o pagamento de indenização caso seja rescindido sem justa causa de forma antecipada. d) Poderá ser estipulado por prazo superior a dois anos, desde que o seu objeto dependa da realização de determinados acontecimentos.
Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . São Paulo: LTr, 2013. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho . São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
Introdução A relação de emprego indubitavelmente tem natureza contratual, e, muito embora haja uma determinação imposta pelo sistema jurídico de um conteúdo mínimo para a formação contratual, essa determinação não faz com que deixe de existir certa autonomia de cada uma das partes no transcorrer da celebração contratual, quando serão pactuadas as condições do contrato laboral. Assim, celebrado tal negócio jurídico, as partes se comprometem a cumprir com as cláusulas avençadas. Seguindo essa linha de raciocínio, podemos concluir que o contrato de trabalho é uma norma jurídica individual, que tem um caráter protecionista face ao empregado, devido à sua hipossuficiência; e nesse contrato as partes se comprometem a cumprir as obrigações assumidas, e como regra, o conteúdo acordado deve ser mantido até o término do contrato. Entretanto, não podemos nos olvidar que uma das principais características do contrato de trabalho é o trato sucessivo, se prolongando no tempo, fazendo com que haja a necessidades de alterações, a fim de que o mesmo vá se adequando às condições impostas pelas constantes mudanças socioeconômicas. A grande celeuma ocorre na limitação dessas modificações, pois há uma linha tênue que separa a ilicitude da licitude. Há que se sopesar as alterações considerando os polos da relação contratual: empregado e empregador. O núcleo intangível do contrato de trabalho tem respaldo no caráter protetivo do Direito do Trabalho e é invocado em defesa do empregado, evitando o abuso por parte do empregador. A dinâmica de tais alterações contratuais dá ensejo a uma das dimensões mais importantes – e polêmicas – do cotidiano empregatício; dá srcem, correspondentemente, a uma das áreas temáticas
mais intrincadas de todo o Direito do Trabalho: a dimensão e área das alterações contratuais trabalhistas. Objetivo: 1. Estudo das possibilidades de alteração do contrato individual de trabalho e as consequências jurídicas.
Conteúdo Antes de iniciar a aula, conheça o caso ocorrido com o McDonald’s, no qual
este foi obrigado a rever todos os contratos trabalhistas de seus empregados após denúncia do MPT.
Caso
McDonald's firma acordo de R$ 7,5 milhões para reparar danos trabalhistas. A empresa se comprometeu a modificar contratos de trabalho, alterar sistema de ponto e permitir que funcionários tragam comida de suas casas. A Justiça do Trabalho determinou que a Arcos Dourados, empresa que detém 600 franquias do McDonald’s no Brasil, regularize a jornada de trabalho de cerca de 42 mil funcionários em todo o país. A decisão da juíza também obriga que os funcionários tenham liberdade para levar a própria alimentação para consumir no refeitório. Ou seja, os funcionários podem escolher não comer apenas o lanche do McDonald's. A desobediência pode ser punida com multa mensal de 3 mil reais por trabalhador prejudicado. A decisão da juíza Virgínia Lúcia de Sá Bahia, da 11ª Vara do Trabalho do Recife, anunciada nesta terça-feira, atendeu pedido do Ministério Público do Trabalho (MPT) na ação civil pública contra a empresa. Há um pedido de indenização de 50 milhões de reais por dano moral coletivo, que ainda não foi decidido pela Justiça. O valor inicial pedido por dano moral coletivo era de 30 milhões de reais, segundo a assessoria de imprensa do Ministério Público.
Alterações contratuais trabalhistas: subjetivas e objetivas 1. Alterações Contratuais Subjetivas
As alterações contratuais subjetivas dizem respeito à alteração das partes envolvidas em um contrato, porém as alterações subjetivas no contrato de trabalho tratam apenas da alteração da figura do empregador, pois a alteração se dá apenas no polo passivo, através da sucessão trabalhista, haja vista que no outro polo incide a regra da infungibilidade, pois o caráter da relação de emprego face ao empregado será sempre intuitu personae. Já em relação ao empregador não há que se falar em intuitu personae, pois a despersonalização faz com que a mudança na estrutura ou personalidade jurídica da empresa não afete os contratos de trabalho em curso, tomando por base o princípio da continuidade. A Consolidação das Leis do Trabalho foi
expressa ao demonstrar que em caso de sucessão o contrato de trabalho permanece em vigor garantindo os direitos do empregado.
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Através da leitura dos artigos supracitados, podemos notar a garantia da intangibilidade dos direitos adquiridos do empregado, qualquer que seja a transformação sofrida pela empresa.
2. Alterações Contratuais Objetivas
As alterações contratuais objetivas são as que englobam as cláusulas contratuais ou circunstanciais, pois atingem o conteúdo do contrato de trabalho, modificando e afetando as cláusulas avençadas no contrato. Doutrinariamente, são classificadas conforme sua srcem e obrigatoriedade. A) Classificações Segundo a Origem 1ª - Alterações Normativas: São as alterações que decorrem de diplomas normativos do Estado. Como exemplo podemos citar: a Constituição Federal, leis, medidas provisórias, sentenças normativas (alterações normativas heterônomas); e ainda, convenção, acordo e o contrato coletivos de trabalho (alterações normativas autônomas). 2ª – Alterações Meramente Contratuais: As alterações meramente contratuais são as resultantes do exercício unilateral da vontade das partes, "em geral, exclusivamente do empregador, como se passa em regra, com os dispositivos do regulamento empresarial."[04]
B) Classificação Segundo a Obrigatoriedade No que tange à classificação segundo a obrigatoriedade, as alterações contratuais se dividem em: imperativas ou obrigatórias e voluntárias. 1ª – Alterações Contratuais Imperativas ou Obrigatórias : São as alterações contratuais que independem da vontade dos contratantes, são impostas por força de lei ou de norma coletiva. Dessa forma, o conteúdo contratual sofre influências de leis, de sentenças normativas ou de convenções coletivas de trabalho supervenientes à celebração do contrato de trabalho. Quando a alteração decorre de um desses fatores, ela será plenamente justificável com fulcro no princípio da supremacia da ordem pública, pois, tais normas, se sobrepõem às cláusulas contratuais, de modo que as substitui automaticamente.
2ª – Alterações Contratuais Voluntárias : As alterações contratuais voluntárias são que advêm das vontades das partes, caracterizando-se como unilaterais quando emanam da vontade de apenas uma das partes, já que a alteração contratual unilateral é aquela precedida pelo empregador, uma vez que em relação ao empregado não há qualquer possibilidade de o mesmo alterar seu contrato ou sua execução, sem o consentimento do empregador, já que não podemos ignorar dois fatores importantíssimos da relação laboral, quais sejam: subordinação jurídica e poder diretivo do empregador; e bilaterais, se decorrentes do consentimento de ambos, conforme disposto no art. 468, CLT:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. No que tange às relações bilaterais, estas resultam de um novo ajuste contratual, consentido pelas partes, entretanto, o que devemos ter sempre em mente é o fato de que tais alterações apenas serão lícitas se não trouxer quaisquer prejuízos ao empregado, pois é vedada qualquer alteração prejudicial ainda que haja o consentimento do empregado, salvo o disposto no art. 7º, inciso VI, Constituição Federal: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;". C) Classificação Segundo o Objeto Em sua classificação segundo o objeto, as alterações contratuais são divididas em três tipos básicos de modificações: qualitativas, quantitativas e circunstanciais. 1ª – Alterações Qualitativas: São as alterações contratuais que afetam a qualidade do trabalho em si mesma, ou através de mudanças relativas à qualificação profissional do empregado. Essa qualificação profissional se refere à função do empregado dentro do organograma da empresa, tendo sempre em mente as cláusulas contratuais pactuadas no momento da sua contratação. 2ª – Alterações Quantitativas: Quantitativas são as alterações que se referem a situações que afetam, seja para mais ou para menos, o teor da prestação de serviços, e as alterações podem ser em relação à jornada e/ou horário de trabalho, salário, forma de produção. Porém, insta salientar que a validade dessas alterações está
intrinsecamente relacionada com os efeitos que essas produzirão, haja vista que quando beneficiam o empregado, são válidas; quando prejudicam, são nulas. 3ª – Alterações Circunstanciais: Alterações contratuais circunstanciais são as alterações que estão relacionadas com o local da prestação laboral, abrangendo tanto aquelas que importam em mera mudança de sala, como as mais amplas, como mudança de cidade. Vale lembrar que a intransferibilidade é a regra geral adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 469:
Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio. § 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição implícita ou explícita a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25%, dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. D) Classificação Segundo os Efeitos A classificação das alterações contratuais segundo os efeitos toma por base os efeitos que estas geram no pacto laboral. São divididas em favoráveis e desfavoráveis.
1ª – Alterações Contratuais Favoráveis: As alterações contratuais favoráveis podem ser compreendidas como um patamar de direitos superior ao padrão normativamente fixado, e devido a essa superioridade, tendem a ser sempre válidas, desde que não agrida norma proibitiva do Estado. 2ª – Alterações Contratuais Desfavoráveis: Com fulcro no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, as alterações contratuais desfavoráveis são presumidamente ilícitas, baseado no princípio da inalterabilidade contratual lesiva, porém cumpre salientar que no art. 7º, VI, CF/88 existe uma previsão de redução salarial desde que disposta em acordo ou convenção coletivos.
3. Alterações contratuais objetivas: princípios aplicáveis Princípios Aplicáveis às Alterações Contratuais Objetivas
As alterações contratuais objetivas se submetem a alguns princípios do Direito do Trabalho. À medida que cumprem os princípios o central poder de fachos iluminadores à compreensão da ordem jurídica, comandos jurídicos instigadores, sua análise propiciará que melhor se compreenda as possibilidades e limites abertos pelo Direito às modificações nas cláusulas integrantes dos contatos de emprego. São três os princípios que se aplicam à dinâmica das alterações objetivas do contrato de trabalho: princípio da inalterabilidade contratual lesiva, princípio do direito de resistência do obreiro – jus resistentiae; e o princípio do jus
variandi empresarial. Princípio Da Inalterabilidade Contratual Lesiva
O princípio da inalterabilidade contratual lesiva tem suas srcens no Direito Civil, é um dos mais importantes princípios gerais do direito que foi
incorporado pelo Direito do Trabalho, pode ser resumido aforismo jurídico pacta sun servanda, o que significa no direito civilista que as convenções firmadas pelas partes não podem ser unilateralmente modificadas no curso do prazo de sua vigência, de modo a impor aos pactuantes o cumprimento fiel do que foi avençado.
Para que o princípio supracitado pudesse ingressar no Direito do Trabalho, o mesmo passou por uma adequação, tanto que passou a se enunciar como princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Uma das alterações sofridas por tal princípio é que o Direito do Trabalho, até incentiva as alterações contratuais, desde que tais alterações sejam favoráveis ao empregado, conforme dispõe art. 468, CLT. Por outro lado, a ideia de inalterabilidade torna-se extremamente rígida no que tange às alterações contratuais desfavoráveis ao empregado, e tais alterações são tendentes à vedação pela normatividade justrabalhista – arts. 444 e 468, CLT. Cumpre destacar que no Direito do Trabalho, a fórmula rebus sic stantibus (que é atenuadora para a inalterabilidade contratual unilateral, pois esta deixou de ser absoluta, podendo ser suplantada por uma compatível retificação de cláusulas do contrato ao longo de seu andamento, fazendo assim com que haja uma possibilidade retificadora), normalmente é rejeitada. Logo, podemos concluir que a inalterabilidade é regra geral e a alterabilidade é exceção. Assim, podemos constatar que com fulcro nesse princípio, o contrato de trabalho pode ser modificado no decorrer de sua vigência, desde que exista um consentimento bilateral por parte dos contratantes. Entretanto, apenas o consentimento mútuo não basta, pois o Estado impõe normas positivas que regulamentam tais alterações, já que existe um conteúdo mínimo que deve ser mantido, haja vista que, caso não houve tal
conteúdo mínimo, o empregador poderia extrapolar seu poder diretivo de modo a causar prejuízos ao empregado. Assim, com o intuito de proteger aquele que encontra-se em posição de inferioridade econômica, a legislação, de modo imperativo, determina que a alteração será nula sempre que acarretar prejuízo, direto ou indireto, ao trabalhador, mesmo que havido sua concordância. A verificação do prejuízo é feita baseando-se nas condições srcinais estipuladas no contrato. Conforme disposição no art. 2º da CLT, o empregador deve arcar com os riscos da atividade, dessa maneira, as obrigações trabalhistas empresariais são mantidas, ainda que por algum motivo relevante o empregador tenha sofrido qualquer prejuízo, como por exemplo, no caso de uma crise econômica geral, ou crise de um determinado seguimento econômico, portanto, podemos notar que nenhum desses motivos serve de atenuantes ou excludentes da responsabilidade trabalhista do empregador. Não obstante o critério geral do art. 2º. Da CLT e o interpretação jurisprudencial referida (em favor da assunção empresarial dos riscos econômicos), é inquestionável que a legislação trabalhista, tendeu, em certo momento histórico, a incorporar certos aspectos da fórmula rebus sic stantibus, reduzindo assim os riscos trabalhistas do empregador.
1. Princípio Do Direito De Resistência Do Obreiro – Jus Resistentiae
O direito de resistência não é objeto exclusivo do Direito do Trabalho, mas sim de todos os campos do Direito, podendo ser descrito como a resistência
exercida em nome da justiça , de tal sorte que, toda vez que nos depararmos com uma lesão de direito, o direito de resistência deverá ser invocado.
O direito de resistência pode ser considerado como um meio de preservar a liberdade e a dignidade do trabalhador. Indubitavelmente, o empregado tem o direito de negar-se a cumprir ordens ilegais ou contrárias à sua pessoa ou aos seus direitos. Podemos então perceber que da mesma forma o princípio do direito de resistência nos é dado como um segundo fator – ao lado da diretriz de inalterabilidade contratual lesiva, fazendo com que haja uma proteção maior dos interesses do empregado face às alterações contratuais objetivas. 2. Princípio do Jus Variandi Empresarial O jus variandi trata sempre de um ato unilateral e voluntário, pois depende única e exclusivamente da vontade do empregador. Em suma, podemos dizer que é uma concretização do poder diretivo do empregador, ao qual se refere o art. 2º da CLT. Mas, não podemos nos olvidar que essa alteração tem limites a serem respeitados. Os limites do jus variandi estão nas cláusulas essenciais do contrato de trabalho e em necessidades reais da empresa, coibindo o uso abusivo desse poder. O jus variandi não constitui uma exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos, mas apenas uma adaptação necessária tendo em vista as necessidades decorrentes de novas realidades econômicas e, ainda, a função social que o próprio contrato possui. Portanto, a regra da imutabilidade do pactuado torna-se mais flexível com a utilização do direito de variar, sem que com isso afaste a ideia de proteção do empregado.
Vale lembrar que o jus variandi não atinge o conteúdo básico do contrato de trabalho, mas apenas seus aspectos circunstanciais que o envolvem. Caso o empregador proceda a variações substanciais, atingindo cláusulas essenciais do contrato, tais como as relativas a local, jornada de trabalho, qualificação profissional e função exercida, não mais estaremos diante do jus
variandi, mas passaremos ao campo das alterações contratuais. Se as modificações importam uma alteração substancial do contrato, já se saiu do âmbito do jus variandi, uma vez que este é exercido sem atingir o vínculo contratual que muitas vezes deixa uma margem indefinida. As alterações do contrato individual de trabalho nada mais são que alterações de seu conteúdo essencial, do que foi ajustado preliminarmente entre empregador e empregado, e também de cláusulas que necessariamente devem existir em um contrato de trabalho, seja por força de lei ou de norma coletiva, de modo a refletir o dirigismo contratual, e tem fundamento em uma das principais características do contrato de trabalho: o trato sucessivo. Impende salientar que quando estudamos alterações contratuais não podemos nos olvidar de um importante princípio que também reveste o contrato de trabalho, o da força obrigatória das convenções ( pacta sun servanda): as cláusulas básicas do contrato de trabalho não podem ser modificadas, já que são revestidas de segurança jurídica face ao empregado, como parte mais fraca que é, para que este não fique submetido às imposições da parte hiperssuficiente do contrato: o empregador.
Alterações objetivas do tipo qualitativas
1. Conceito As alterações contratuais objetivas do tipo qualitativo podem ser definidas como alterações no objeto do contrato de trabalho que afetam a natureza das prestações pactuadas, ou seja, a estrutura constitutiva dessas prestações. A alteração de função é considerada como a alteração qualitativa principal. 2. Alteração de Função
Indubitavelmente a alteração funcional é a mais recorrente e relevante alteração qualitativa assimilada pelo Direito do Trabalho. A priori se faz necessária a distinção entre função e tarefa, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, Função é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral.[16] Nessa linha de raciocínio, podemos concluir que a função nada mais é que um conjunto unitário e sistemático de tarefas, que impõe ao empregado um posicionamento específico dentro da empresa na qual presta serviços. Insta salientar que a função também pode envolver poderes, prerrogativas laborais que tem srcem no contrato de trabalho. Porém também é possível que a função englobe uma única tarefa, mas isso é raro, o que normalmente ocorre é o englobamento de várias tarefas, atribuições, poderes e atos materiais concretos. Mas a simples execução de algumas tarefas componentes de outra função não implica necessariamente a ocorrência de uma alteração funcional, é preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada. As alterações funcionais podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao empregado. As alterações funcionais favoráveis são lícitas, e normalmente resultam de um acordo que pode ser unilateral ou bilateral, porém existem alterações funcionais favoráveis que podem decorrer de alterações normativas.
As alterações funcionais desfavoráveis, em oposição às favoráveis, são ilícitas, porém passíveis de discussão judicial. Aliás, dependendo da gravidade da alteração de função, o empregado pode solicitar a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fulcro no art. 483 da CLT.
Todavia, cumpre destacar que existem alterações funcionais lícitas, que, aliás, são muito comuns dentro das empresas, onde determinadas situações vivenciadas pelo empregador faz com que sejam necessárias tais alterações. São elas: a) Situações excepcionais ou de emergência : são entendidas como parte do jus variandi, são alterações funcionais de curto tempo, em casos de emergência ou excepcionais, tem sempre caráter transitório, sem qualquer prejuízo salarial. São resultantes da aplicação combinada do art. 450 da CLT [19] , Súmula nº 159 do TST [20], princípio da boa-fé e da lealdade. b) Substituição Temporária: esta situação ocorre em casos específicos onde substituição temporária ou comissionamento interino resulta de situações intrínsecas à dinâmica da própria empresa, como por exemplo, substituições em caso de licença-maternidade, licenças previdenciárias, férias etc. Esse tipo de substituição guarda certa semelhança com a substituição excepcional ou de emergência, no que tange à temporariedade, porém decorre de situações previsíveis pelo empregador. c) Destituição do Cargo de Confiança ou Função de Confiança : essa alteração contratual é específica, pois se trata de retorno ao cargo efetivo após a ocupação de cargo ou função de confiança (reversão). Para melhor compreensão desse tipo de alteração contratual, convém fazermos a distinção entre reversão, retrocessão e rebaixamento.
Reversão – é o retorno ao cargo efetivo, após ocupação do cargo ou função de confiança. Art. 450 da CTL. Retrocessão – é o retorno ao cargo ao longo efetivo anterior, sem se estar ocupando cargo de confiança. De um cargo efetivo mais alto para um mais baixo. (art. 444 e 468 da CLT). Rebaixamento – é o retorno, determinado com o intuito punitivo ao cargo efetivo anterior mais baixo, após o empregado ter ocupado cargo mais alto. O rebaixamento é grosseiramente ilícito.
Prima face, esse tipo de alteração é prejudicial ao empregado, haja vista que, durante o exercício de tal função, nos moldes do art. 62, II [21] e parágrafo único; e 224, §2º da CLT. Nos moldes do art. 499 da CLT, não há que se falar em estabilidade ou garantia de emprego aos trabalhadores em cargos de confiança empresarial. A reversão à função anteriormente exercida também é lícita, em decorrência desse tipo de função ter como exercício do poder diretivo do empregador, conforme art. 468, parágrafo único, CLT. Todavia, convém destacar a Súmula nº 372 do TST, que dá ao empregado uma estabilidade financeira, vedando a supressão da gratificação a empregado que exerceu função de confiança por mais de 10 anos. d) Extinção de Cargo ou de Função – a princípio será válida, desde que não cause prejuízo patrimonial ou moral para o empregado e haja afinidade entre a nova e a velha função. e) Alteração de Plano de Cargos e Salários (PCS) ou Quadro de Carreira: A priori é lícita a alteração que resulte de modificação do PCS ou do quadro de carreira adotado pela empresa. É necessário que seja respeitado o novo
posicionamento funcional do empregado, a qualificação profissional e o nível salarial. Por óbvio, não existe qualquer óbice quando tais alterações forem benéficas ao empregado. f) Readaptação Funcional por Causa Previdenciária: Esse tipo de alteração contratual envolve empregado com deficiência física ou mental superveniente à sua contratação. A ideia do legislador foi a de manter o indivíduo com o vínculo empregatício, por vários motivos, que vão desde a sua inserção social, bem como seu sustento e o de sua família. Assim, o que se propõe com a readaptação é a preservação do emprego e da dignidade do trabalhador, porém tal alteração contratual, embora lícita, sofre certa limitação, pois, é vedada a irredutibilidade garantia no art. 7º, VI da Constituição Federal. Impende salientar que no moldes do art. 461, §4º da CLT2[26], o empregado readaptado não pode servir de paradigma para equiparação salarial de outros empregados, ainda que exerçam funções idênticas.
g) Promoção ou Remoção: Promoção é o ato pelo qual o empregado é transferido, em caráter permanente, com efetivas vantagens, na estrutura de cargos e funções da empresa, de uma categoria para outra categoria superior. Esta engloba duas variantes: progressão horizontal e progressão vertical. A progressão horizontal é aquela através da qual o empregado passa a exercer outra função, entretanto, com o mesmo nível hierárquico, dessa forma o empregado é deslocado para outra função ou setor da empresa, mas sem que tal deslocamento afete de modo significativo sua situação funcional. Em um primeiro momento, desde que justificada, tal alteração é lícita, pois ainda que de forma unilateral, está no âmbito das alterações garantidas pelo poder diretivo do empregador. E a mesma só será ilícita caso resulte em prejuízos salariais e/ou profissionais graves. [27] Já a progressão vertical é quando o empregado é deslocado de uma categoria inferior para uma categoria superior, com efetivas vantagens.
Devemos sempre ter em mente que a promoção implica necessariamente em melhorias para o empregado, seja de condições econômicas, seja de condições de hierarquia. Mas o simples fato de haver um aumento salarial não resulta em promoção se o empregado continuar exercendo as mesmas funções e tendo as mesmas responsabilidades. Embora normalmente o empregado aceite a promoção, ele também pode se recusar a aceitar, com fulcro no art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia (grifos nossos]. Não é pacífico o entendimento de recusa por parte do empregado, mas é pacífico que, caso a empresa possua quadro de pessoal organizado em carreira, será impossível a recusa da promoção, pois, no ato da celebração do contrato já existia a previsão de ocupação de determinado cargo. De encontro a essa impossibilidade de recusa, temos a possibilidade de que o empregado em empresa com quadro de carreira, se recuse a continuar exercendo a mesma função, se ele já preencheu os requisitos necessários para ser promovido e não o foi. Já remoção importa na alteração circunstancial do contrato na qual o empregado é transferido do local de trabalho, de modo que seja necessária a mudança de sua residência. Alterações objetivas do tipo quantitativo
As alterações quantitativas são variações no objeto do contrato de trabalho, que atingem o montante das prestações pactuadas, apresentando como formas mais significativas as alterações na duração do trabalho e as alterações de salário.
1. Alteração da Duração do Trabalho As modificações relativas à duração laborativa podem configurar três modalidades: a primeira, no sentido ampliativo da duração do trabalho; outra, no sentido redutor da duração do trabalho; e, a terceira, nas alterações ocorridas no horário de trabalho, com ou sem influência na própria duração
laborativa. Antes do estudo de cada uma das referidas modalidades de alteração contratual, faz-se necessário relembrar qual a distinção entre os conceitos de
duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho. Inicialmente duração do trabalho é a expressão mais ampla para designar o lapso de tempo de labor ou de disponibilidade do empregado ao empregador, em função do contrato de trabalho; abrange os distintos e crescentes módulos temporais de dedicação do trabalhador e pode ser diária, semanal, mensal e até mesmo anual. A CLT regula a duração do trabalho nos artigos 57 a 75, englobando a jornada, a duração semanal, os intervalos intra e interjornadas e repousos trabalhistas. Jornada de trabalho constitui a denominação em sentido mais restrito, compreendendo o tempo diário à disposição do empregador, ou seja, designa a mensuração diária do horário de trabalho. Por exemplo, a jornada de trabalho dos jornalistas é de seis horas diárias. Por último, a expressão horário de trabalho é utilizada rigorosamente para referir o momento em que o trabalhador inicia e termina suas atividades laborativas. A CLT estabelece nos artigos 7º, 62 e 74 algumas normas relativas ao horário de trabalho, suscitando discussões acerca de três tipos de jornadas (controladas, não controladas e não tipificadas). Cumpre ressaltar, desde logo, que a prorrogação da duração laborativa obreira enseja, via de regra, o pagamento do adicional correspondente às
horas extraordinárias, consoante mandamento constitucional previsto no artigo 7º, XVI, CF/88. Exceto nas hipóteses de regime compensatório lícito e de força maior, em que aludido acréscimo não incide nas verbas salariais do trabalhador. Além disso, em geral, devem ser observadas duas condições para a validade da dilação da jornada: a primeira, só é lícita a alteração por mútuo consentimento; e a segunda condição exige que não resulte em prejuízos para o obreiro. 2. Alteração de Salário As alterações contratuais objetivas quantitativas também englobam as modificações do salário, podendo ser positivas ou negativas, considerado o montante percebido pelo trabalhador. As alterações positivas de salário não merecem maiores considerações, em virtude de que, a princípio, são modificações lícitas do contrato empregatício, mais favoráveis ao obreiro. As reduções salariais, ao seu turno, podem ser diretas ou indiretas. As primeiras envolvem tanto a redução nominal do salário quanto sua redução real. Tendo em vista a vedação expressa pela ordem jurídica vigente, pode-se afirmar que as reduções salariais são, em regra, ilícitas. Entretanto, existem situações que autorizam alterações redutoras, dentro do jus variandi. A redução salarial direta pode ser nominal ou real. A primeira é aquela que atinge a expressão numérica da remuneração, a qual é vedada seja pela renúncia, ato unilateral do empregador ou acordo bilateral. A redução real de salários, por sua vez, consiste naquela que atinge o efetivo valor econômico monetário da remuneração, diminuindo-a sob o aspecto substantivo. Vale lembrar que a ordem jurídica atual não apresenta mecanismos eficazes contra a desvalorização da moeda e,
consequentemente, do salário real. Após o advento do Plano Real, estabeleceu-se a desindexação de salários, inexistindo hoje reajustes automáticos. A Redução Salarial Indireta Consiste na hipótese de alteração objetiva quantitativa decorrente de mudança em cláusula contratual distinta da regulatória do salário, mas que repercute no nível remuneratório. Trata-se de alteração contratual lesiva, sendo, em regra, proibida no Direito do Trabalho. Entretanto, a norma comporta exceções, considerando válidas algumas modificações autorizadas por norma coletiva de trabalho, com fulcro na parte final do inciso VI do artigo 7º da Carta Magna. Desse modo, verifica-se o relevante papel das negociações coletivas no Direito Laboral moderno, sobretudo aplicável às hipóteses das alterações objetivas quantitativas estudadas, sendo certo, também, que suas possibilidades não são ilimitadas, conforme amplamente demonstrado.
Atividade proposta
Atividade 1: Após ter conhecido o caso Mc Donald’s, responda à questão abaixo: O que significa o jus variandi no direito material do trabalho e quando ele pode ser exercido pelo empregador? Atividade 2: João Felix exerceu, durante 05 (cinco) anos, uma função comissionada no Banco Brasileiro S/A. Afastou-se do cargo efetivo e da função comissionada para exercer o cargo de presidente do sindicato dos bancários. Durante o período de 08 (oito) anos em que esteve afastado do emprego, por causa do exercício de dois mandatos sindicais, recebeu remuneração paga pelo Banco, na qual estava incluída a gratificação de função comissionada, por força de previsão em acordo coletivo de trabalho. Ao término do segundo mandato sindical, João Felix retornou ao serviço no Banco, que o reverteu para o cargo de carreira, com perda da função
comissionada. João Felix requereu judicialmente a incorporação da gratificação de função comissionada suprimida. De acordo com a jurisprudência pacificada do TST, há fundamento jurídico para a pretensão de João Felix?
Aprenda mais Estude as diversas hipóteses de alterações no capítulo de Jornada de Trabalho.
Exercício de fixação Questão 1 Analise as afirmativas abaixo sobre o contrato de trabalho, 1. A alteração na estrutura jurídica da empresa pública, que passa de sociedade limitada para sociedade anônima de capital aberto, afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 2. A alteração do regime jurídico de celetista para estatutário implica a extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.
3. O policial militar trabalhando para uma empresa, no popular que esteja fazendo um “bico”, sujeita-se à penalidade disciplinar prevista em estatuto da corporação, mas a jurisprudência trabalhista tem entendido que pode ser reconhecida a relação de emprego entre ele e a empresa se estiverem preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT.
Assinale a alternativa que indica a(s) afirmativa(s) correta(s). a) É correta apenas a afirmativa 1. b) São corretas apenas as afirmativas 1 e 2. c) São corretas apenas as afirmativas 1 e 3. d) São corretas apenas as afirmativas 2 e 3
Questão 2 Sobre a alteração do contrato de trabalho, é INCORRETO afirmar: a) Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. b) Nos contratos de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.
c) O empregador pode transferir o empregado, independentemente de sua concordância, quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que o mesmo trabalhar, sendo que a recusa à transferência implica em dispensa por justa causa. d) As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. Questão 3 Quanto ao contrato de trabalho a termo, qual a exata afirmação? a) A lei não permite a prorrogação do contrato de experiência. b) A prorrogação tácita ou expressa por mais de uma vez não o torna por prazo indeterminado. c) Só será válido quando a natureza do serviço for transitória, ou quando o contrato for de experiência. d) É nulo o contrato de trabalho a termo com cláusula de duração por mais de dois anos.
Questão 4 No que se refere ao direito do trabalho, assinale a opção correta: a) Conforme pensamento dominante atual do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice na CF, sendo, todavia, garantido a este servidor o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
b) O contrato por prazo determinado somente é válido apenas quando se trata de contrato de experiência ou de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. c) É facultado ao empregado sob o regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. d) A duração de um estágio, na mesma parte concedente, não pode, em hipótese alguma, exceder dois anos. Questão 5 Constitui situação de regular exercício de "Jus Variandi": a) Transferência, para localidade diversa da que resultar do contrato, de empregado que exerça cargo de confiança, sem comprovação da real necessidade de serviço. b) Estipulação de jornada de oito horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, independentemente de negociação coletiva. c) Transferência lícita do empregado para o período diurno de trabalho com a supressão do pagamento do adicional noturno. d) Redução salarial, sem previsão em convenção ou acordo coletivo.
Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho . São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
Aula 1 Atividade proposta
Resposta: Procede a alegação da Sra. Marta, tendo em vista que para a caracterização do vínculo de emprego doméstico a Lei 5859/72 utiliza a expressão continuidade e com isso os tribunais vêm defendendo que seria necessário a prestação de serviços mais de três vezes por semana. No Rio de Janeiro já há uma Súmula neste sentido e este vem sendo o entendimento predominante no Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, cumpre ressaltar que o TRT da 1ª Região editou a Súmula 19 com a seguinte redação: "TRABALHADOR
DOMÉSTICO.
DIARISTA.
PRESTAÇÃO
LABORAL
DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por está ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72? Não é súmula vinculante, mas é influente."
Exercícios de fixação
Questão 1: D Justificativa: O princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito. Neste princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato. Questão 2: B Justificativa: Por força expressa do art. 30 da Lei 9.615/98. Questão 3: D Justificativa: Os artigos 442 e 443 da CLT determinam que o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, ajustado de forma verbal ou por escrito. Questão 4: D Justificativa: De acordo com a Súmula nº 129 do TST, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Questão 5: C
Justificativa: Trata-se da hipótese de inexistência de vínculo de emprego e logo não se aplicam às regras contidas na CLT quanto ao contrato individual de trabalho.
Aula 2 Atividade proposta
Resposta atividade 1: A juíza convocada, Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, não lhe deu razão e confirmou a sentença que concluiu pela inexistência de instrumento válido que ateste a contratação na modalidade de experiência. Conforme ressaltou a julgadora, não há como se conferir validade ao contrato de experiência, no qual sequer foi determinado o prazo de duração. "Ora, em que pese a menção ao caráter de experiência, o contrato não registra sequer o prazo pelo qual foi celebrado, o que é requisito imprescindível à respectiva validade", destacou. A magistrada constatou ainda que na carteira de trabalho do reclamante não constou qualquer anotação relativa a contrato de experiência. "Portanto, ausente requisito essencial à pactuação do contrato por prazo determinado, qual seja, a data do respectivo término, é inválido o documento que pretendeu limitar o período de vigência do pacto celebrado", concluiu a julgadora. Por essa razão, foi mantida a sentença que considerou por tempo indeterminado o contrato de trabalho celebrado entre as partes. A reclamada foi condenada a pagar aviso prévio, ficando autorizada a compensar o valor pago a título de multa do artigo 479 da CLT. A Turma julgadora acompanhou o entendimento. (0001256-82.2011.5.03.0066 RO). Resposta atividade 2: Resposta sugerida: O empregador não agiu corretamente, tendo em vista que no contrato por prazo determinado só é admitida uma única prorrogação (artigos 445 c/c 451, CLT).
Exercícios de fixação
Questão 1: D Justificativa: O art. 442 da CLT dispõe que realmente o contrato de trabalho pode existir de forma implícita ou expressa e sempre corresponderá à uma relação de emprego.
Questão 2: C Justificativa: Nos casos de contrato por prazo determinado, os contratantes deverão expressamente pactuar a determinação do prazo, principalmente, em decorrência da regra geral contratual trabalhista, que é pela indeterminação do prazo. Questão 3: B Justificativa: A assertiva I está incorreta haja vista a possibilidade da determinação do prazo em um contrato de trabalho. A assertiva II está incorreta porque seja qual for a modalidade estabelecida, os direitos trabalhistas deverão ser respeitados pelas partes.
Questão 4: C Justificativa: O princípio da proteção contratual em favor do empregado não pode ser interpretado como uma violação à livre manifestação das partes, uma vez que ela existe somente sendo aplicada à proteção quando houver alguma dúvida na interpretação das cláusulas contratuais.
Questão 5: C Justificativa: A 1ª assertiva é falsa, pois o art. 3º da CLT determina que empregado é aquele que presta serviços de natureza não eventual. A 3ª assertiva é falsa por causa da palavra APENAS, já que o contrato de trabalho pode surgir de forma expressa ou tácita.
Aula 3 Atividade proposta
Resposta: Há notória nulidade do pacto acessório sob exame, considerando a manifesta lesividade da alteração contratual levada a cabo, cuja anuência do empregado só se pode presumir obtida sob coação econômica, sendo portanto nula.
Exercícios de fixação
Questão 1: B Justificativa: Somente as afirmativas I e V estão corretas em face da Lei 6.019/74. Na II o vínculo é com a empresa de trabalho temporário. Na III, a parte final se encontra errada pois a necessidade não é permanente. Na IV a regra geral é pela observância da formalidade no contrato temporário. Questão 2: D Justificativa: Em função da ciência do termo final do contrato desde a sua celebração, não há necessidade das partes comunicarem a outra o desejo de seu término da data aprazada, fazendo assim com que não haja necessidade do aviso prévio e do pagamento da indenização compensatória de 40% do FGTS já que está só é devida em caso de rescisão imotivada em contratos por tempo indeterminado. Com relação à estabilidade, este instituto é incompatível com a determinação do prazo pois caso contrário o empregado poderia permanecer mais tempo do que o permitido legalmente. Questão 3: D Justificativa: Em função da ciência do termo final do contrato desde a sua celebração, não há necessidade das partes comunicarem a outra o desejo de seu término da data aprazada, fazendo assim com que não haja necessidade do aviso prévio e do pagamento da indenização compensatória de 40% do FGTS já que esta só é devida em caso de rescisão imotivada em contratos por tempo indeterminado. Com relação à estabilidade, este instituto é
incompatível com a determinação do prazo pois caso contrário o empregado poderia permanecer mais tempo do que o permitido legalmente. Questão 4: C Justificativa: O art. 451 da CLT determina que o contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. passará a vigorar sem determinação de prazo. Questão 5: B Justificativa: O citado art. 451 da CLT determina que o contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. passará a vigorar sem determinação de prazo.
Aula 4 Atividade proposta
Resposta 1: É o direito do empregador de alterar de forma impositiva e unilateral as condições de trabalho do empregado, visando fazer modificações relativas à prestação do serviço. Esse direito decorre do poder diretivo do empregador e tem como finalidade adequar o trabalho do empregado às transformações sociais e econômicas pelas quais a empresa passa. Alguns doutrinadores defendem que o jus variandi, no que diz respeito às alterações referentes ao modo, lugar e tempo da execução do trabalho, não causaria qualquer violação ao contrato, pelo contrário, seria inerente a ele. Quanto ao modo, observe-se o seguinte: o empregador e o empregado na celebração do contrato definem a forma como será executado o serviço e consequentemente sua contraprestação. No entanto, pelo jus variandi, o empregador poderá alterar a forma de execução do contrato, visando uma maior produtividade, desde que não cause prejuízos à saúde do trabalhador. No que diz respeito ao lugar, a realização dos serviços acontecem no local definido pelas partes envolvidas e sua alteração só é lícita com a
concordância do empregado. Há casos, porém, em que se faz a alteração sem o consentimento do obreiro, nos casos de fechamento do estabelecimento comercial, em que pode haver a transferência para outro e em outra localidade e quando a mudança do domicílio for inerente ao cargo. E quanto ao tempo, o empregado realiza suas atividades no horário definido pelo empregador, e sua alteração pode ocorrer, desde que respeitados os intervalos previstos na lei. Assim, a regra que persiste no contrato de trabalho é de que não pode haver alteração sem que o empregado tenha conhecimento, salvo nos casos acima elencados. Sendo o jus variandi, porém, exceção a essa regra, de modo que o empregador só deve se utilizar dessa prerrogativa quando não trouxer prejuízo ao empregado, o que configuraria a arbitrariedade. Como principais exemplos, temos as alterações de função, horário de trabalho, forma e data de pagamento da remuneração, local de trabalho etc. Resposta 2: Sim, pois não é considerada alteração unilateral a reversão para o cargo anteriormente ocupado, conforme artigo 468, parágrafo único da CLT e que é devida a manutenção da gratificação da função de confiança porque recebida por mais de 10 anos, conforme Súmula nº 372, I, TST.
Exercícios de fixação
Questão 1: D Justificativa: Os artigos 10 e 448 da CLT dispõem que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados. Questão 2: C Justificativa: De acordo com o art. 469, § 2º da CLT, é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado,
sendo a sua recusa considerada uma forma de rescisão motivada na forma do art. 482 da CLT. Questão 3: C Justificativa: Conforme o artigo 443, § 2º da CLT, o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade que justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Questão 4: A Justificativa: A Súmula nº 363 do C.TST dispõe que a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Questão 5: C Justificativa: De acordo com a Súmula nº 265 do C.TST o empregador está autorizado a transferir o empregado do horário noturno para o diurno sem a necessidade da sua comunicação ou anuência, inclusive lhe retirando o direito ao adicional noturno já que não permanecerá mais laborando no período noturno.
Ricardo Motta Vaz de Carvalho é Doutorando em Direito Público, Mestrando em Filosofia, Mestre em Direito Privado, Advogado com ampla experiência em Gestão das áreas Comercial, Cível, Tributária, Trabalhista/Previdenciária e Contenciosa em empresas e escritórios de grande porte. Graduado em Administração de Empresas pela UFRJ e em Direito pela UER. Possui Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho pela EMATRA/RJ. Além de advogado, também atua como palestrante, autor e Professor Universitário, de Pós-Graduação e de cursos preparatórios para concursos públicos em diversas instituições de ensino. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/9798171125034087
