A Prescrição Da Cobrança Da Sobreestadia de Contêiner - Demurrage

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SANTOS – UNISANTOS FACULDADE DE DIREITO LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA LEITE CARON

A PRESCRIÇÃO NA COBRANÇA DA DA SOBREESTADIA DE CONTÊINERES – DEMURRAGE 

SANTOS – 2010

LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA LEITE CARON FACULDADE DE DIREITO

A PRESCRIÇÃO NA COBRANÇA DA SOBREESTADIA DE CONTÊINERES – DEMURRAGE 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção de certificado do Diploma de Graduação em Direito, da Universidade Católica de Santos. Orientadora:  Orientadora:  Professora Flávia de Oliveira Santos

SANTOS – SANTOS – 2010

LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA LEITE CARON FACULDADE DE DIREITO

A PRESCRIÇÃO NA COBRANÇA DA SOBREESTADIA DE CONTÊINERES – DEMURRAGE 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção de certificado do Diploma de Graduação em Direito, da Universidade Católica de Santos. Orientadora:  Orientadora:  Professora Flávia de Oliveira Santos

SANTOS – SANTOS – 2010

LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA LEITE CARON

A PRESCRIÇÃO NA COBRANÇA DA SOBREESTADIA DE CONTÊINERES – DEMURRAGE 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção de certificado do Diploma de Graduação em Direito, da Universidade Católica de Santos. Orientadora:  Orientadora:  Professora Flávia de Oliveira Santos APROVADO EM: Banca Examinadora: Ass.: ___________________________ _________________________________ ______ 1º Examinador: Ass.: ___________________________ _________________________________ ______ 2º Examinador:

RESUMO A presente pesquisa tem como objetivo estudar o que é a Demurrage  – sobreestadia de contêineres e a prescrição da cobrança. Com o transporte internacional de cargas, se faz necessário que os navios desembarquem os contêineres, para que o importador descarregue o cofre de carga no local pertinente. Para essa retirada, o importador oferta ao transportador um contrato, denominado Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, em que se compromete a devolver o contêiner em um determinado prazo, sob pena de pagar as sobreestadias, caso atrase. Ocorre que, por vezes, o importador devolve o contêiner em prazo maior do que o esperado, e, sendo assim, compromete-se com o transportador marítimo a indenizá-lo no caso de atraso. Demurrage   ou

sobreestadia, são termos utilizados na área marítima, e significam demora, no caso em tela, para devolução do contêiner pelo importador, que, pela intempestividade, são responsáveis a pagar multa a cada dia de atraso na entrega. O ponto chave da pesquisa versa sobre a prescrição da exigibilidade da cobrança da sobreestadia de contêiner. Dentro do senso jurídico, para o caso, temos diversos prazos prescricionais, e as mais variadas decisões: -

Prescrição em um ano: ano: prevista prevista no artigo 449 449 do Código Comercial; e aplicação analógica do artigo 22 da Lei 9.611/98 (que regula os transportes Multimodais); - Prescrição em em três anos: prevista prevista no artigo 206, §3º, inciso V do Código Civil, para reparação civil; - Prescrição em em cinco anos: prevista prevista no artigo 206, §5º, inciso I do Código Civil, para dívidas decorrentes de contrato; - Prescrição em dez anos: prevista no artigo 205 do do Código Código Civil, Civil, sendo a regra geral, aplicável a todos os casos onde não haja Lei que regule a prescrição. Contudo, o que se pretende fixar é que o prazo prescricional a que se refere é de 3 anos, a contar da descarga do contêiner, inteligência do artigo 206, §3º, inciso V do Código Civil, vez que a Demurrage  tem  tem natureza indenizatória.

PALAVRA-CHAVE: CONTÊINER PALAVRA-CHAVE: CONTÊINER – SOBREESTADIA – DEMURRAGE  – TRANSPORTE MARÍTIMO – BILL OF LADING   – PRESCRIÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – TERMO DE COMPROMISSO DE DEVOLUÇÃO DE CONTÊINER – ARMADOR – IMPORTADOR – EXPORTADOR – CONHECIMENTO MARÍTIMO – TRANSPORTADOR MARÍTIMO – COMÉRCIO INTERNACIONAL

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Vera e Nilo, pela oportunidade e pelo aprendizado, e por terem investido em mim; em especial à minha mãe, por nos botar, a mim e aos meus irmãos, em primeiro lugar, e sempre superar todas as dificuldades da vida, nos dando o exemplo de força, humanidade, e por ser sinônimo de amor incondicional. Aos meus irmãos, Ligia e Netto, por terem seguido comigo até aqui, enfrentando todas as adversidades e percalços do destino, mas também, por saberem compartilhar os frutos e bons momentos. À minha namorada, Letícia, pela paciência, pela alegria, pela companhia, pelo amor dedicado, pelo exemplo de sensibilidade, pela graça e por tornar meus dias cada vez mais felizes. À família da minha namorada que me fizeram ser da família. À minha família, meus amigos, e todos aqueles que desejam meu bem.

AGRADECIMENTOS

À Professora Flávia Oliveira, pelo dedicação, pela orientação e pelo aprendizado. Aos meus chefes, Dr. Rivaldo e Dr. Caruncho, pela oportunidade, por todos os ensinamentos, pessoais e profissionais, pela oportunidade de fazer parte da equipe, e, por fim, por terem colaborado com esse trabalho, me proporcionando todo o ensinamento prático.

SUMÁRIO Página Introdução  ........................................................................................................... 10 CAPÍTULO 1: Aspectos Históricos da Navegação e Transporte Marítimo de Cargas ................ 13 CAPÍTULO 2: Direito Marítimo e Direito da Navegação .............................................................. 15 CAPÍTULO 3: 3.1. Conceito e Origem dos Contêineres ............................................................. 18 3.2. Espécies de Contêineres ............................................................................... 20 CAPÍTULO 4: 4.1. O Contrato de Transporte Marítimo – Bill of Lading ...................................... 24 4.2. Natureza Jurídica .......................................................................................... 28 4.3. O endosso do Conhecimento de Transporte Marítimo ................................. 29 4.4. Início, Execução e Término do Contrato de Transporte Marítimo ................. 31 CAPÍTULO 5: Descarga, Retirada e Devolução do Contêiner .................................................... 33 CAPÍTULO 6: 6.1. Sobreestadia de Contêineres: O que é Demurrage ? .................................... 36 6.2. O Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner ............................... 37 6.2.1. Natureza Jurídica ....................................................................................... 37 CAPÍTULO 7: Processualística: A ação de cobrança derivada do Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner ....................................................................................... 41 CAPÍTULO 8: 8.1. Prescrição da Exigibilidade da Cobrança de Demurrage .............................. 44 8.2. Divergência jurisprudencial .......................................................................... 48 8.2.1. Prescrição com aplicação analógica do artigo 22 da Lei 9.611/98 e artigo 449 do Código Comercial de 1850 (Um ano) .............................................................. 48

8.2.2. Prescrição com aplicação do artigo 206, §3º, inciso V; e §5º, inciso I do Código Civil (Três ou cinco anos) ..................................................................................... 50 8.2.3.  Prescrição com aplicação do artigo 205, caput – Regra Geral (Dez anos)................................................................................................................... 51 8.3. Prescrição reconhecida de 3 anos (artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil).................................................................................................................... 51 Conclusão  ........................................................................................................... 55 Anexos ................................................................................................................. 57 Bibliografia .......................................................................................................... 59

10

INTRODUÇÃO O enfoque deste trabalho é esmiuçar as características da Sobreestadia de Contêineres, e destacar seus pontos controvertidos, dando-lhes solução prático jurídica. Porém, o grande alvo deste projeto acadêmico envolve matéria prescricional em relação à Sobreestadia de Contêineres, denominada, internacionalmente como “Demurrage” , uma locução inglesa que tem origem do latim “Demoror” . Esta, por sua vez, expõe-se ulteriormente a algumas considerações sobre a Navegação em si. A Navegação, em especial o Transporte Internacional de Cargas, é uma das práticas comerciais mais antigas que se conhece, sendo esta imprescindível para o desenvolvimento do comércio internacional, propulsora da circulação de produtos importados em um país, bem como a exportação de produtos produzidos internamente para outros países. Forçoso imaginar, hoje, o cenário comercial sem que exista o transporte marítimo de cargas, pois este é um dos coadjuvantes do aquecimento econômico de um país. Não é difícil perceber que estamos rodeados de produtos e bens oriundos do comércio internacional: computadores produzidos pelo Japão, celulares produzidos pela China, calçados advindos do Vietnã, carros produzidos na Alemanha, alimentos, vestuários, petróleo etc.; sendo propulsores do transporte marítimo de cargas. Em consequência da importância da navegação é que nos deparamos com centenas de demandas nos Fóruns que envolvem o assunto “Transporte Marítimo de Cargas”, principalmente, nas comarcas que são regiões portuárias como: Santos/SP, Rio de Janeiro/RJ, Vitória/ES, Fortaleza/CE e até Manaus/AM,

11

pois, ainda que não seja uma cidade litorânea, com costa para o Oceano, possuí rios navegáveis, sendo, em certas regiões daquele Estado – Amazonas – o único meio de locomoção de uma cidade a outra; e nos rios Solimões e Amazonas circulam grandes embarcações, e, com particularidade destes rios, temos também o exercício do transporte de cargas. Em razão da série de demandas que envolvem o Transporte de Cargas, temos o assunto núcleo deste trabalho, que é a prescrição da cobrança judicial da sobreestadia de containers. Vale discorrer sobre a sobreestadia de containers e os modos de individualização das cargas. Ainda que a navegação, bem como o transporte internacional de cargas, seja imprescindível para o desenvolvimento do mundo, houve a necessidade, com o passar dos tempos, de se desenvolver formas para se unitizar as cargas transportadas, sendo possível a identificação da mercadoria, bem como de seu dono. Não sendo o único fundamento o da unitização, foi necessária a criação de um acessório que garantisse a integridade da carga transportada, evitando a deterioração desta. Sendo assim, as cargas, limitadas a certas dimensões, passaram a ser transportadas em grandes caixas de metal, denominadas “Container”  ou “Contêiner”. O entendimento máximo que temos é que o container é parte do navio, ainda que removível. Este, por sua vez, da atracação da embarcação no porto de destino, é desembarcado – retirado do navio – e aguarda, respeitados os trâmites aduaneiros, a retirada pelo importador para que este proceda com a descarga do container, conhecida no mundo marítimo como “desova do container”. Sendo assim, ulterior à desova, o importador devolve este container à embarcação. A Sobreestadia de Container, resumidamente, consiste, especificamente, na demora da entrega do container vazio por parte do importador, que é o responsável pela desova do acessório. É comum que os armadores, responsáveis pela embarcação, cedam um período livre de sobreestadia, denominado “Free Time”  para que o importador possa descarregar o container e devolvê-lo sem que incida a Demurrage . Contudo, se da retirada do container cheio até sua devolução vazio

12

transcorrer o número de dias superior ao do Free Time   é que se inicia a incidência da Demurrage . Decorrente da incidência da sobreestadia é que hoje existem diversas ações de cobrança ajuizadas nos fóruns, em especial nas comarcas de região portuária. Entre as teses combatidas pelos profissionais da área jurídica: advogados,  juízes e desembargadores; é que surgem as questões concernentes ao enfoque desta pesquisa. Qual o prazo prescricional para se interpor a ação de cobrança de Demurrage ? Devido a ausência de legislação específica, tão pouco doutrina que debata sobre o tema, é que surgem os mais variados julgados sobre a matéria. Essa monografia visa aprofundar o entendimento sobre a prescrição, sobretudo a que disciplina a matéria que se expõe, e tentar afunilar o entendimento jurídico proposto, e, invariavelmente, delimitar com precisão a aplicação da perseguida e escorreita Justiça.

13

CAPÍTULO 1

ASPECTOS HISTÓRICOS DA NAVEGAÇÃO E DO TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS

O surgimento da navegação tem, principalmente, como propulsão o desenvolvimento da humanidade, e da necessidade do homem ao decorrer dos tempos. Em aspecto inaugural, a navegação era explorada para necessidades básicas do homem, como a pesca e seu próprio transporte, mas isso em eras antes de Cristo. Com o decorrer dos tempos é que surgiu a navegação com o enfoque comercial, onde o interesse do homem passou a ser o comércio de especiarias, bem como o transporte destas entre os continentes. Ressalte-se que, em princípio, o homem buscava águas mansas e de curto percurso para que pudesse praticar suas atividades através das águas, ante isto, durante séculos só se navegava nas “belas estações”, e, ulteriormente, a medida em que o tempo passava, é que o homem aventurava-se por percursos mais longos e desafiadores, justificando o avanço tecnológico, e a exploração marítima. Sendo assim, as especiarias produzidas por uma região deveriam ser comercializadas em outras, com o inverso verdadeiro. Por conseguinte, sempre buscando o desenvolvimento infinito, não diferente de nossa atualidade, surgiram as velas, como elemento primordial para

14

propulsão dos pequenos navios da época, vez que até então eram manejados à vela, causa que limitava a exploração marítima. A história prega que os fenícios, por volta do século X (a.C.), com suas ambições comercias, foram pioneiros ao se aventurar em alto mar com seus pequenos navios, tornando-se uma das marinhas mais poderosas do mundo antigo. Arriscavam-se em imprecisas aventuras marítimas destinadas à África, e outros países do oriente médio. Suas embarcações eram movidas a tecido, destacando-se a vela como propulsão do navio. O aumento do tamanho dos navios, a invenção de uma série de instrumentos de auxílio náutico é que incentivaram ainda mais a exploração comercial marítima. Sem desprestigiar o histórico do desenvolvimento da navegação, útil é darmos um salto até a metade do século XIX, decorrendo a substituição dos navios movidos a vela pelos movidos a vapor, impulsionado o momento na tão comentada Revolução Industrial. De lá pra cá, observado o desenvolvimento tecnológico, e a criação de novas ferramentas marítimas, além da produção de novas embarcações, embutidas experiências pretéritas, é que surgiram as embarcações atuais. Vale dizer que o Direito e a Navegação se relacionam de forma imprescindível, dando luz, inclusive, a uma disciplina própria, qual seja, o Direito Marítimo. Imperioso discorrer que o Direito Marítimo está vinculado à própria civilização, uma vez que as águas foram o maior espaço físico utilizado pela humanidade em busca de suas conquistas, dando fundamento da necessidade de se desenvolver regras próprias para a fruição da atividade marítima. Contudo, o Direito Marítimo não surgiu de forma imediata. Sua origem se dá em relevância aos primórdios exploradores da navegação, e com o desenvolvimento acelerado desta.

15

CAPÍTULO 2 DIREITO MARÍTIMO E DIREITO DA NAVEGAÇÃO

A doutrina não faz uma distinção esclarecida entre o Direito Marítimo e o Direito da Navegação, dando a impressão, em uma análise superficial, que são terminologias sinônimas. Cumpre, então, desde logo, dissecar este aspecto doutrinário. No Direito da Navegação prevalece a interpretação onde cabe a generalidade das regras de direito público, pois preocupa-se, a disciplina, com as matérias de ordem pública, como a regulamentação do tráfego marítimo, da segurança da navegação, como exemplo normas de sinalização náutica e os regulamentos internos e internacionais para o tráfego da navegação, nos portos, vias navegáveis e alto-mar. O Direito Marítimo é mais abrangente que o Direito da Navegação, variando a natureza das normas que o disciplinam, sendo umas de natureza pública, e outras de natureza privada, ou seja, o Direito Marítimo é uma disciplina de natureza mista, sendo aplicáveis todas as características do Direito da Navegação, acrescentando-se as regras que regem o direito privado. Trocado em miúdos, o Direito Marítimo é mais abrangente que o Direito da Navegação, pois aquele, além de regular aspectos de direito público, regula as relações privadas provenientes da navegação, como o transporte de coisas ou pessoas.

16

Embora próximas as disciplinas, o Direito da Navegação e o Direito Marítimo são autônomos, resguardado àquela a aplicação de normas de caráter público, e a esta a aplicação de normas públicas e privadas, embora a própria Constituição Federal não os distinga, ditando regras que ora cabem ao Direito da Navegação e ora cabem ao Direito Marítimo, vide art. 21, inciso XII, alínea “a”, “d” e “f”, e inciso XXII, art. 22, inciso I, além do art. 177, inciso IV, reconhece a autonomia do Direito Marítimo, a ver:

 Art. 21. Compete à União  XII -  explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou  permissão:

 d)  os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

 f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;  XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de  fronteiras;

 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:  I -  direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

 Art. 177. Constituem monopólio da União:  IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

Nota-se que o próprio legislador dá causa à dúvida das naturezas, publica ou privada do Direito da Navegação e Marítimo, vez que em algumas passagens,

17

como os dispositivos acima, ressalta normas como de Direito Marítimo onde são, em seu espírito de Direito da Navegação. Diante da confusão armada pode-se entender a falta de codificação sobre Direito Marítimo, caindo, a disciplina, na dependência de acordos, tratados e convenções internacionais, no âmbito do direito público externo, e no direito público interno tem-se somente os regulamentos sobre normas de segurança, tráfego nos portos e vias navegáveis, navegação de praticagem, polícia naval, registro de embarcações, dentre outras atividades interligadas pela navegação. Carla Gilbertoni, em citação à ANJOS-GOMES1:

“Perfilhando, nesse mesmo sentido, não podemos deixar de citar a classificação apresentada por ANJOS-GOMES (ob. Cit., págs. 8 e 9)  para divisão do direito marítimo e da navegação, assim resumida:

a)  Direito da Navegação Público Internacional ou Externo – Regido por normas internacionais em alto-mar. b)  Direito da Navegação Público Interno – Aplicado dentre dos limites das águas sob a jurisdição nacional. c)  Direito Marítimo Público Internacional ou Externo – Compreende a matéria de âmbito internacional que regula o transporte internacional e as peculiaridades do mar. d)  Direito Marítimo Público Interno – Abrange o direito marítimo administrativo, penal, processual, fiscal e constitucional, dentro dos limites da jurisdição nacional. e)  Direito Marítimo Privado – Trata da matéria referente ao direito marítimo comercial e civil, podendo ser subdividido em: Direito  Marítimo Interno e Direito Marítimo Privado Internacional.”

GILBERTONI, Carla Adriana Comitre,  Teoria e Prática do Direito Marítimo , 1998. Ed.  Renovar. 16p. 1

18

CAPÍTULO 3 3.1. CONCEITO E ORIGEM DOS CONTÊINERES

Ante a própria evolução da exploração marítima, como forma de transportar mercadorias e estimular o comércio internacional, surgiu a necessidade e o natural aperfeiçoamento deste ramo. Ano após ano, o homem trabalhava no intuito de encontrar a melhor forma de transportar as mercadorias, especialmente as que acabariam se esvaindo por vias aquáticas. Essa tendência lógica do homem estudar as melhores formas de transportar a mercadoria derivou de amargas e indesejadas experiências durante as aventuras marítimas, vez que o manejamento inadequado das cargas e a arrumação imprópria das peças nos navios, traziam prejuízos incalculáveis, pois muitas vezes se perdia aquilo que se transportava. Evidente que em decorrência destes prejuízos é que surgiram diversos institutos e instituições que viriam a aliviar este revés, como é o caso das Seguradoras, e os Clubes de Proteção e Indenização (P&I Clubs Protection and Indenization Clubs), entre outros. Não obstante a criação destes remédios era ainda necessária a inovação no setor, sendo assim, somente em 1937 é que o americano Malcom Mc Lean pensou na solução para unitização e embalagem para os produtos comercializados internacionalmente e transportados pela via marítima. Mc Lean, motorista e dono de uma empresa de caminhões, durante algum tempo observou o quão lento era o processo de embarque de fardos de algodão no porto de Nova Iorque, até que surgiu a ideia de embalar estes fardos para que se

19

mantivessem íntegros para serem entregues no porto de destino. Foi assim que, em seguida, Mc Lean inovou ao começar armazenar estes grandes fardos de algodão em grandes caixas de aço que pudessem, elas próprias, serem embarcadas no navio para que se transportasse o produto com segurança. Com o tempo, Mc Lean aperfeiçoou ainda mais o método, e expandiu sua companhia, denominada "SeaLand", na época, que viria a se tornar um dos maiores transportadores marítimos do mundo, a Maersk-Sealand, sendo esta última pioneira no sistema de transporte intermodal, ou seja, aquele que abrange várias vias, como: transporte marítimo, fluvial, ferroviário, etc. O americano, após inúmeras experiências domésticas com a nova modalidade, não abrangendo mais que o território americano, em 1966 resolveu aplicar sua ideia na área internacional do transporte marítimo, enviando um navio de contêineres para a Europa. Sendo assim, em 5 de Maio de 1966, atracava em Roterdã, na Holanda, o maior porto do mundo para a época, um navio adaptado, descarregando 50 unidades das caixas de aço de Lean, sendo feito o desembarque com os próprios guindastes do navio, vez que não havia ainda o equipamento apropriado para a retirada. Os portos operavam com escassos recursos tecnológicos, dependendo exclusivamente do serviço braçal prestado pelos milhares de estivadores espalhados pelos portos do mundo. Diante da revolução que aconteceria no transporte marítimo, o diretor do porto de Roterdã, Frans Posthuma, obteve a exclusividade para recepcionar os contêineres destinados a todo o continente Europeu, e comprometeu-se com Mc Lean a adaptar-se à modalidade, criando um terminal de cargas especializado para desembarcar contêineres. Daí então, não demorou muito para que o resto do mundo recepcionasse a ideia, restando adaptados os mais diversos portos espalhados pelo mundo, aptos ao desenvolvimento do setor, com a inovação do transporte de cargas através de contêineres. Exposta essa importante síntese histórica, cumpre conceituar o que é um contêiner: "Trata-se de um recipiente de metal ou madeira, geralmente de grandes dimensões, destinado ao acondicionamento e transporte de cargas em navios, trens, etc. É também conhecido como cofre de carga, pois é dotado de dispositivos de segurança previstos por legislações nacionais e por convenções internacionais. Tem como característica principal constituir hoje em dia uma unidade de carga

20

independente, com dimensões padrão em medidas inglesas (pés). A unidade base geralmente considerada é o TEU (em inglês: twenty feet equivalent unit)”2 / 3. O contêiner ganhou utilidades além das que originariamente se imaginava. Com a atualização dos conceitos pelos profissionais da área, o contêiner passou a ser não só um objeto que visava a proteção da carga e a facilidade de embarque e desembarque, sendo também um importante identificador de cargas, e mais do que importante no processo de unitização das cargas. Os cofres de cargas também evoluíram, e se tornaram essenciais para o transporte marítimo. Os contêineres foram se transformando, e hoje são encontrados nas mais variadas formas, como se verá mais a frente, atendendo as necessidades, e facilitando o transporte das mais diversas mercadorias, seja do grão ao refrigerado. É importante destacar que a disponibilidade destas peças variam, dependendo sempre da demanda, obedecendo a regra da oferta e procura, o que é levado em conta nos valores de fretes e taxas cobrados pelas transportadoras. Quanto menor a disponibilidade no mercado de um determinado contêiner, maior o seu custo no geral, inclusive para taxas de sobreestadia ou demurrage, que serão explanados com propriedade ao decorrer deste trabalho.

3. 2. Espécies de Contêineres

Visando atender às necessidades do comércio exterior, sobretudo o transporte marítimo das mercadorias decorrentes das transações internacionais, é que os contêineres foram se aprimorando, recebendo formas padrões para os diversos tipos de transportes. Hoje podemos encontrar contêineres nas mais variadas formas. No escopo desta monografia, é oportuno conhecer as espécies de contêineres, pois sobre a utilização destes serão definidas as condições do transporte, tendo influência sobre o preço do frete, das taxas de sobreestadia, etc., e a forma como serão dispostos no navio. 2 3

http://pt.wikipedia.org/wiki/Container_(transporte) Tradução livre: “Unidade Equivalente a Vinte Pés”)

21

STANDARD RY DE 20” E 40” PÉS (SECO)

São os mais tilizados entre todos, devido a sua versatilidade, atendendo as necessidades de car as secas, granéis e também as cargas midas e/ou líquida.

REEFER DE 0” PÉS (REFRIGERADO)

Esse mod lo de container é isolado termicamente. Com piso em alumínio e paredes internas de aço inoxidável. Indicado para transportas carnes, sucos e frutas.

22

HIGH CUBE E 40” PÉS (SECO)

Indicado par cargas de pequena densidade, onde o volume supera o peso, como: rouparia, fumo, cigarros, brinquedos, mobiliários, entre outros. PLATAFORMA DE 20”: Esta platafor a é a solução para os problemas co m cargas “fora dos padrões”, de tamanhos além do comum, como por exemplo, máquinas, barcos, materiais de construção, tanques, chapas, entre outros produtos.

TANQUE DE 20” PÉS

A melhor maneira de carregar líquidos tóxicos, inflam veis, voláteis, etc.

23

FLAT RACK E 20” E 40” PÉS

São ideais p ra cargas que excedem em altura e lar ura, disponíveis no mercado em quatro modelos: com cabeceiras fixas, móveis anuais, móveis por molas e sem cabeceiras.

OPEN TOP DE 20” E 40” PÉS A solução pa a cargas de tamanhos irregulares e/ou que só possam ser carregadas por cima. A proteção da carga é feita por uma lona fixada no topo do container.

24

CAPÍTULO 4 4. 1. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO – BILL OF LADING

Pelo desenvolvimento lógico deste trabalho acadêmico, é oportuna algumas explanações a cerca do Contrato de Transporte Marítimo, vez que este é quem aproxima formalmente o importador/exportador com o transportador marítimo. É certo e sabido das inúmeras formas de transporte, mas cumpre tratar especificamente, aqui, sobre o Contrato de Transporte Marítimo. O nosso Código Civil Brasileiro prevê duas grandes modalidades de transporte: O de PESSOAS e o de COISAS. Vislumbra-se que, no ramo da navegação, encontramos as duas modalidades, sendo a primeira o transporte de passageiros, nos enormes transatlânticos luxuosos que cruzam os oceanos, e essa o transporte de carga em si, que é o que nos interessa para a pesquisa em questão. O Contrato de Transporte Marítimo que trataremos é esmiuçadamente o de cargas, que é o que interessa para fins de apuração das sobreestadias, ou Demurrage , que será melhor exposta a seguir. Ainda sob a égide da legislação civilista, cumpre discorrer que o contrato de transporte está estampado no capítulo XIV daquele diploma, em seus artigos 730 a 756. Segundo o artigo 730 do Código Civil:

“Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para o outro, pessoas ou coisas.”

25

A definição legal é muito próxima à definição doutrinária, e se a doutrina ilustra a lei, entende Silvio de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil – Contratos em Espécie – 2003  (p. 481):

“Contrato de transporte é o negócio pelo qual um sujeito se obriga, mediante remuneração, a entregar coisa em outro local ou percorrer um itinerário para uma pessoa”.

E num trabalho pouco mais técnico, entende Carla Adriana Comitre Gilbertoni em sua obra Teoria e Prática do Direito Marítimo – 1998 (p. 170):

“É um acordo escrito mediante o qual o armador (navio) se compromete a transportar mercadorias por água, numa expedição marítima, recebendo em troca uma quantia em dinheiro denominada

 frete”.(realcei)

A retribuição que menciona o Código Civil é denominada frete, que é a contrapartida que o transportador recebe em dinheiro para efetuar o transporte de mercadorias, ou ainda, frete pode ser entendido como a remuneraç ão pelo aluguel do navio ou pelo transporte de mercadorias. O contrato de transporte marítimo trás consigo certas particularidades. As cláusulas e condições são estabelecidas através de critérios internacionais, que obedecem tratados e convenções internacionais. Ainda que tenhamos delineado no Código Civil Brasileiro as condições e formas de estabelecimento do contrato, por se tratar de uma atividade que ultrapassa os limites do território nacional, tendo isso como finalidade e cosequência, é conveniente que aquelas cláusulas sejam discutidas por tratados e convenções. Conforme diligencia o próprio Código Civil, em seu artigo 732:

26

“Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes na legislação especial e de  tratados e convenções

internacionais”.(realcei)

Por conseguinte, o documento que melhor evidencia o Contrato de Transporte Marítimo é o Conhecimento Marítimo, ou Bill of Lading . O conhecimento marítimo – Bill of Lading   – é o documento mais importante no comércio marítimo, pois é ele que representa a carga, fazendo com que toda mecânica de movimentação o tome por base. Na verdade, ele prova a propriedade da carga. Um conhecimento marítimo tem as seguintes funções:

I.

É um recibo das mercadorias, isto é, faz prova que as mesma foram embarcadas ou foram recebidas para embarque a bordo de determinado navio e a obrigação de entregá-las no lugar do destino;

II.

Prova a propriedade das mercadorias nele descritas e reputa-se, quando emitido “à ordem”, título de crédito, negociável por meio de endosso, inclusive o pignoratício;

III.

Serve como evidência dos termos e condições do transportes acordados entre o armados e o embarcador;

IV.

Obriga a pronta entrega das mercadosias mediante sua apresentação;

V.

Exime as mercadorias, nele descritas, de medidas como o arresto, sequestro, penhora ou qualquer embargo judicial por fato, dívida, falência ou outra causa estranha ao seu atual dono;

VI.

É suscetível dessas medidas judiciais por fatos relacionados ao seu atual dono;

VII.

Constitui prova plena absoluta entre todas as partes na carga e frete entre elas e seguradores.

27

Pode-se entender que o conhecimento marítimo é, ao mesmo tempo, um recibo e um contrato de transporte, cujas cláusulas estão incorporadas ao mesmo, uma vez que trazem no verso as cláusulas que regem um contrato de transporte, inclui o contrato de transporte. Destarte, o Decreto n°. 19.473/30 discorre os elem entos que devem constar no conhecimento marítimo – Bill of Lading   – a saber, em seu artigo 2º, conforme se elenca abaixo:

I.

Nome ou denominação da empresa emissora;

II.

O número de ordem;

III.

Nome e domicílio do transportador e do carregador da mercadoria;

IV.

Nome e nacionalidade do navio (conforme artigo 575 do Código Comercial);

V.

Porto de carga e descarga. Na falta do lugar da partida, entende-se o mesmo da emissão;

VI.

Nome e domicílio do destinatário da mercadoria e/ou da pessoa a quem deve notificar-se a chegada da mesma;

VII.

Descrição da mercadoria, número de fardos embarcados, peso e volume;

VIII.

Estado e condições aparentes da carga ou sinais exteriores dos volumes de embalagem;

IX.

A importância do frete, com a declaração de que é pago ou a pagar, e do lugar e da forma de pagamento. A importância será declarada por extenso e em algarismos, prevalecendo, como na prática comercial, o valor por extenso no caso de divergência. A falta do pagamento do frete e das despesas autoriza a retenção da mercadoria;

X.

Número de conhecimentos originais entregues;

XI.

Local, data (dia, mês e ano) e assinatura do empresário transportador ou seu agente, abaixo do contexto.

28

O conhecimento é documento de entrega obrigatória do transportador ao embarcador, e é expedido, em geral, em três vias, sendo que uma fica no arquivo do agente, uma é entregue ao embarcador e outra é encaminhada ao consignatário ou destinatário.

4.2. Natureza Jurídica

Em torno da Teoria Geral dos Contratos, temos a classificação e a natureza jurídica do Contrato de Transporte. É sinalagmático   (bilateral), pois gera obrigações para as partes contratantes, restando a obrigação de percorrer o trajeto com a mercadoria para o transportador, e o dever do consignatário de pagar o frete pelo trajeto e pelo transporte da carga. É oneroso , vez que as partes buscam vantagens para si, decorrente daquilo a ser prestado pelo outro: o pagamento do frete pelo consignatário para o transportador, e o deslocamento com a carga pelo transportador para o consignatário. É consensual , pois o que prospera é a livre manifestação de vontade das partes. É comutativo , pois as partes sabem desde o início as cláusulas e condições do contrato de transporte, não ficando este condicionado a evento futuro e incerto. Trata-se, por fim, de contrato típico , vez que o próprio Código Civil cuidou de discipliná-lo legalmente, nos artigos 730 a 756.

4.3. O Endosso do Conhecimento de Transporte Marítimo

29

O conhecimento marítimo, por sí, é o documento que faz prova da propriedade da carga, ou seja, quem estiver na posse e indicado como consignatário do conhecimento marítimo é a pessoa autorizada a retirar o contêiner do terminal para que se proceda com a descarga, ou desova. O consignatário é o tomador do contrato de transporte, sendo aquele que convencionou com o transportador marítimo. Destacada a importância do conhecimento de transporte, resta dizer que este, por vezes, tem as mesmas características de um título de crédito, acrescendose mais esta função ao bill of lading . Vale destacar que o conhecimento marítimo pode tanto ser um título de crédito à ordem como um título nominativo, conforme resa o artigo 1°do Decreto n°. 19.473/30:

“Art. 1º . O conhecimento de frete original, emitido por empresas de transporte por água, terra ou ar, prova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar do destino. Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva, ou modificativa, dessa prova, ou obrigação.  É titulo à ordem;  salvo cláusula ao portador, lançada no

 contexto.” (grifei)

Como título de crédito, o conhecimento de transporte é passível de endosso, o que se quer dizer, que ocorre quando o consignatário transfere, mediante sua assinatura, a titularidade a outra pessoa, que poderá retirar a carga, presumindo-se assim sua propriedade. É como se explica melhor apondanto o artigo 3º do Decreto n°. 19.473/30 abaixo.

“ Art. 3º . O conhecimento nominativo é transferível, sucessivamente,  por endosso em preto, ou em branco, seguido da respectiva tradução. É em preto o endosso em que consta a indicação do nome, por extenso, do endossatário; em branco, aquele que o não contem.

30

§ 1º . O primeiro endossador deve ser o remetente, ou o consignatário. § 2º . O endosso em branco faz o título circular ao portador, até novo endosso.

O

portador

pode

preenchê-lo.

§ 3º . O último endossatário e detentor do conhecimento presume-se  proprietário da mercadoria nele declarada (art. 2º, n. VII). A mera tradição manual transfere o conhecimento ao portador, ou endossado em branco, para o mesmo efeito.”

A grande importância de entender as formas de transmissão do conhecimento marítimo é que, o último endossatário será o responsável pela carga, seja pela sua nacionalização, envolvidos todos os entraves burocráticos, como o controle alfandegário; bem como será o responsável pelas consequências, jurídicas ou não, a serem sofridas pela utilização do transporte marítimo. Exposto isso, oportuno dizer que o último endossatário, ou o consignatário inicial e único, ou mesmo a pessoa a retirar a carga quando o conhecimento estiver ao portador, será responsável e legitimado a oferecer, ao transportador marítimo, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, que será melhor abordado em seguida. Resumidamente, na retirada do contêiner para fora da Zona Primária (ou Zona Alfandegada), o dono da carga oferta ao transportador marítimo um contrato, onde compromete-se a devolver o cofre de carga dentro do prazo estipulado como free time   (tempo livre de sobreestadia). Porém, na devolução tardia da peça móvel, existirá a incidência da sobreestadia ou demurrage.

Inteligência do artigo 7º do Decreto 19.473/30:

“ Art. 7º . O remetente, consignatário, endossatário ou portador pode, exibindo o conhecimento, exigir o desembarque e a entrega da mercadoria em trânsito,  pagando o frete por inteiro e as despesas

extraordinárias a que der causa.   Extingue-se então o contrato de transporte e recolhe-se o respectivo conhecimento. O endossatário em  penhor ou garantia não goza dessa faculdade.”  (grifei)

31

4.4. Início, Execução e Término do Contrato de Transporte Marítimo

São diversas as modalidades de transporte de cargas, entre elas: aérea, marítima, rodoviária e ferroviária; existindo, inclusive, para um mesmo contrato de transporte mais de uma modalidade. Assim explicado, podemos separar agora o transporte em UNIMODAL e MULTIMODAL, sendo aquele a utilização de apenas uma via por contrato, e este a utilização de duas ou mais vias por contrato. Ilustrando: Unimodal: O transporte é feito pela via marítima, e, chegando ao porto de destino, resta o contrato de transporte findo e acabado. Multimodal: A carga é recebida pelo transportador marítimo, que, chegando ao porto de destino descarrega a carga para o transportador ferroviário, que fará o transporte até um novo destino, e transferirá a carga para um transportador rodoviário, que, por fim, entregará a carga ao destinatário, restando o contrato de transporte findo e acabado. O transporte Multimodal é regido por Lei própria, qual seja, a Lei 9.611 de 1998, vem conceituado no artigo 2º do referido instituto legal: “Art. 2º . Transporte Multimodal   de Cargas é aquele que,  regido por um único contrato , utiliza duas ou mais modalidades de transporte , desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal.” (realcei)

Para este trabalho, em específico, falaremos do transporte pela via marítima, e unimodal, ou seja, o transporte contratado e executado, exclusivamente, pela via marítima. O armador disponibilizará o contêiner, para que sejam acondicionadas as mercadorias a serem transportadas até o destino. Normalmente quem acondiciona as mercadorias é o exportador. O contrato de transporte marítimo unimodal se inicia com a entrega da carga, já acondicionada no contêiner, ao transportador marítimo, ou armador, que,

32

por sua vez, emitirá 3 (três) vias do Conhecimento de Embarque ( Bill of Lading ). Uma das vias ficará em poder do comandante do navio, e as outras duas vias serão entregues àquele que entrega a carga, o exportador, que, por sua vez, expedirá uma via àquele que estará legitimado a retirar a carga quando for descarregada no destino, o importador. O frete, comumente, é acertado de duas formas: Pré-pago (Prepaid ) ou Pós-pago (Collect ). Na forma pré-paga, o frete será recebido pelo transportador marítimo por aquele que entregar a carga para o transporte, o exportador. Na forma pós-paga, o frete será cobrado daquele que, no destino, possuir uma via do Conhecimento de Embarque, estando condicionado, para a entrega da carga, ao pagamento do frete, o importador. Uma vez a carga a bordo do navio, sua integridade é de responsabilidade do transportador marítimo, que cobrirá quaisquer despesas com avarias na mercadoria. A responsabilidade do transportador marítimo está muito próxima ao do fiel depositário. De certo que, observadas as adversidades, que levarem à destruição da carga, sendo caso fortuito ou força maior, existem outras formas de responsabilização, que não são relevantes para o presente estudo. Partindo o transportador para a aventura marítima, o contrato de transporte marítimo é então executado, e, ulteriormente, com a chegada da carga ao porto de destino, descarregada, e entregue àquele que apresentar o conhecimento de embarque, havendo presunção da propriedade da carga, resta o dever do transportador de entregar a carga, chegando a termo, neste momento, o contrato de transporte marítimo.

33

CAPÍTULO 5: DESCARGA, RETIRADA E DEVOLUÇÃO DO CONTÊINER

Em continuidade às explicações sobre a execução do contrato de transporte marítimo, partamos para os atos posteriores ao encerramento do contrato. Conforme já visto anteriormente, as mercadorias, quando transportadas pela via marítima, são unitizadas, isto é, acondicionada dentro dos contêineres, que, por sua vez, pertencem ao transportador marítimo ou armador. É assim que as operações logísticas estão adaptadas, e quando da chegada do navio ao porto de destino, já existem equipamentos necessários para a descarga do contêiner contendo as mercadorias. Nos dias atuais, e desde muitos anos de atividades do transporte internacional, é que os utilizadores do transporte marítimo acabam utilizando o contêiner como embalagem para os produtos transportados, sendo inconcebível que a retirada da carga se dê no terminal de descarga, tendo em vista a excessiva demanda dos portos de todo mundo, inclusive por uma questão de praticidade. Consoante a isto, o contêiner é descarregado do navio no terminal, através de equipamentos denominados Ship Loaders   (Carregador de Navio – ou descarregador), e postos em caminhões ou trens, para que a carga seja levada ao local onde será efetivamente desovada (termo utilizado para o esvazio do contêiner). Note-se que, o fato da carga ser posta em caminhões ou trens, não caracteriza o transporte multimodal, vez que o contrato de transporte marítimo se encerra com a descarga do contêiner, restando esse novo transporte até o local efetivo da desova do cofre de carga, um novo contrato de transporte.

34

O contêiner é considerado uma parte que compõe o navio, sendo assim, o transportador marítimo permite ao destinatário que o contêiner seja retirado do navio, para que a mercadoria chegue ao seu destino final, que podem ser cidades metropolitanas ou interioranas, dentro de um período denominado Free Time  (Período Livre). Da retirada do contêiner, como forma de garantia de que o contêiner será efetivamente devolvido ao transportador, o destinatário da carga, ou legitimado a fazê-lo, oferta ao armador um Termo de Compromisso, o qual se compromete a devolver o contêiner vazio, limpo, e livre de quaisquer avarias, dentro de um prazo estipulado e denominado como Free Time  (Período Livre). Caso o contêiner não seja devolvido dentro do prazo estipulado, existe a incidência de taxas por cada dia de atraso na devolução. Ultrapassado o período livre da incidência das taxas, devidamente estipuladas no Termo de Compromisso ofertado, passa-se para o cômputo da sobreestadia, ou Demurrage . O referido Termo de Compromisso tem fundamento, vez que o transportador marítimo, nos dias atuais, tem o contêiner como a principal ferramenta de suas atividades, com exceção das outras modalidades de transporte marítimo, como o granel, por exemplo, onde não existem contêineres para o transporte, e sim o navio, como um todo, para o transporte de grãos, líquidos, minérios, etc. Hoje, pode-se dizer que os armadores tem dificuldades de disponibilizar contêineres para novos transportes, vez que a incidência de atrasos na devolução dos cofres de cargas é imensa, e, sendo assim, para continuidade de suas atividades, os armadores providenciam outros contêineres, através de leasings . O Termo de Compromisso para a devolução dos contêineres serve para acobertar os danos emergentes e lucros cessantes dos armadores, bem como despesas das diligências para providenciar novos contêineres para novos transportes. Nossa legislação civilista trata do tema:

 Art. 402. CC.  Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as  perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

35

Por fim, com a devolução do contêiner pelo destinatário, far-se-á a apuração dos dias de atraso na entrega, para que então possa incidir a taxas referentes aos dias de atraso. As taxas serão expostas em tabelas, a serem computadas por período de atraso, que serão melhores explicadas no capítulo próprio do Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner.

36

CAPÍTULO 6

6.1. SOBREESTADIA DE CONTÊINERES: O QUE É DEMURRAGE ?

Como exposto anteriormente, com a chegada do navio no porto de destino, o armador concede ao destinatário um período para que o contêiner seja esvaziado, limpo e devolvido, livre de quaisquer avarias. Em verdade, pode-se dizer que o navio empresta o contêiner para que a mercadoria transportada não se deteriore. Consequentemente, conforme o avençado, o contêiner deve ser devolvido na data prevista, sem que sejam computadas sobreestadias, ou seja, a permanência excessiva do cofre de carga com o destinatário. Todavia, constatada a devolução tardia do contêiner, far-se-á a apuração das sobreestadias, para que, por fim, seja computada a Demurrage   a ser paga ao transportador marítimo. Frise-se que a Demurrage   ou sobreestadia é avençada com o Termo de Compromisso que é oferecido ao armador, sendo assim, neste contrato existe a previsão do quanto deve incidir de Demurrage   para cada período de atraso. A exposição sobre o Termo de Compromisso será feita no capítulo oportuno, sendo explicada a forma e condição de apuração da Demurrage . Demurrage   é

um termo técnico utilizado no Direito Marítimo, e pode ser aplicada tanto para contêineres, quando for o caso de afretamento; quanto para navios, quando for o caso de fretamento; e quer dizer exatamente “sobreestadia”, ou seja, o avanço além do prazo para devolução da peça. Para essa pesquisa, valeremos da aplicação do termo para a utilização de Contêineres.

37

6.2. O Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner

O objeto jurídico que faz nascer a Demurrage   para contêineres é o denominado “Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner”. Como discorrido, superficialmente, em momento anterior, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner pode ser visto sob duas óticas: Para o Destinatário da Carga ou Importador: É o documento que faz nascer a obrigação de devolver o contêiner dentro do prazo estipulado como Free Time   (período livre), o qual não incidirá a cobrança do excesso da permanência do contêiner. Porém, caso não seja devolvido o cofre dentro do Free Time , nasce a obrigação de pagar os valores estipulados a título de Demurrage , restando para este a sujeição ativa do referido contrato; Para o Armador/Transportador Marítimo: É o documento que faz nascer o direito e garantia de que terá o contêiner devolvido no local convencionado, sob as mesmas condições o qual foi concedido, ou seja, limpo e livre de quaisquer avarias. Neste instrumento temos todas as condições para a devolução do cofre de carga, sobretudo, existe uma tabela a qual discriminará o período de cômputo da sobreestadia ou Demurrage . A convenção a cerca de valores, será em dólar americano, o qual deverá ser convertido para a cobrança. Visando o enriquecimento da presente pesquisa, apresenta-se um modelo de Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, em anexo.

6.2.1. Natureza Jurídica

Muito se discute, sobretudo nos Tribunais, sobre a natureza jurídica do Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, sendo matéria de enorme divergência na jurisprudência. É natural que, o fato do Brasil ser um grande referencial para o comércio internacional de mercadorias, traz consequências  jurídicas, sendo discussões contenciosas ou não.

38

O que se observa é que são poucos os doutrinadores brasileiros que publicam estudos a cerca do Direito Marítimo, especificamente sobre a Demurrage , sendo este um assunto tão reincidente no meio jurídico. Sobre o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, são duas teorias predominantes que versam sobre sua natureza jurídica: Cláusula Penal ou Indenização Pré-Fixada. A Cláusula Penal está disciplinada nos artigos 408 a 416 do Código Civil Brasileiro, e pode ser conceituada, segundo SILVIO RODRIGUES (p. 262, 2002):

“A cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução”

Esta ideia doutrinária aproxima-se bem do que foi explicado sobre o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, motivo pelo qual gera a confusão jurídica. O que é importante observar é que a cláusula penal tem escopo em um contrato principal, sendo para este o seu acessório, ou seja, não existe cláusula penal sem que exista um contrato principal. As teorias que surgem a cerca do Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, é que a Demurrage   decorre do próprio Contrato de Transporte Marítimo, sendo o referido termo a cláusula penal acessória ao Contrato de Transporte. Conforme explicado sobre o Contrato de Transporte Marítimo, sobretudo o transporte UNIMODAL, o mesmo chega a termo com a descarga do contêiner no porto de destino. E sobre o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, vimos que o mesmo é ofertado ao transportador em momento ulterior ao término do Contrato de Transporte Marítimo, ou seja, quando avençado o referido Termo, o contrato de transporte está findo e acabado.

39

Destarte, se a cláusula penal, como essência, pressupõe a presença de um contrato principal, sendo deste o seu acessório, não temos cláusula penal para o caso em desenvolvimento. Para melhor explicar, segue a lição de FRANÇA, R. L. Teoria e prática da cláusula penal . São Paulo: Saraiva, 1988, p. 7.: “ A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato

 jurídico , efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação  principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente.” (realcei)

Sobre as sempre importantes lições de Direito Civil, o acessório acompanha o principal e não prospera sem este, sendo assim, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner não é contrato acessório, e sim um novo principal, onde o destinatário ou importador se compromete a devolver o contêiner, objeto do contrato de transporte marítimo devidamente cumprido com a descarga do cofre. Ante o aduzido, a tese que cabe sobre a Demurrage , é que tem natureza  jurídica de indenização pré-fixada pelas perdas e danos sofridos pelo armador ante a indisponibilidade dos contêineres, independente de culpa do destinatário ou não. A tese de que a Demurrage   cuida-se de indenização pré-fixada ganhou força, sendo hoje entendimento da grande maioria dos julgados dos Tribunais, conforme decisões provenientes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "AÇÃO DE COBRANÇA - SOBREESTADIA DE CONTÊINER  Julgamento liminar de mérito, com fundamento no art. 285-A, do CPC - Inadmissível - Anulação da sentença - Apelação parcialmente  provida - Prosseguimento determinado." (22a Câmara de Direito

40

Privado, Apelação n° 7.290.007-7, rei. Des. Matheus Fontes, v.u., j . 08.07.2009)”;

"COBRANÇA - Sobreestadia de container -  Natureza jurídica de

indenização por descumprimento contratual - Não configuração de  cláusula penal   - Desnecessidade de prova da culpa do devedor  Recurso provido para declarar sem efeito a r. sentença, determinando-se o retorno dos autos à vara de origem para regular  processamento." (21a Câmara de Direito Privado, Apelação n° 7.307.578-4, rei. Des. Silveira Paulilo, v.u., j. 11.03.2009)”; "COBRANÇA. CARGA. CONTAINER. SOBREESTADIA. NATUREZA  JURÍDICA.  Reconhecido que a demurrage não é cláusula penal,

 mas sim indenização por descumprimento contratual, a fim de  compensar o proprietário dos contêineres por eventuais prejuízos  sofridos em razão da retenção indevida destes pelo devedor, por  prazo superior ao contratado, independentemente da culpa do  devedor no atraso, bastando sua ocorrência  - Recurso provido para declarar sem efeito a r. sentença, com determinação de retorno dos autos à Primeira Instância, para prosseguimento em seus ulteriores termos." (24a Câmara de Direito Privado, Apelação n° 7.229.968-0, rei. Des.Roberto Mac Cracken, v.u., j. 29.05.2008).  (realcei)”

41

CAPÍTULO 7 PROCESSUALÍSTICA: A AÇÃO DE COBRANÇA DERIVADA DO TERMO DE COMPROMISSO DE DEVOLUÇÃO DE CONTÊINER

Sobre tudo o que se explicou a cerca da Demurrage , resta, por fim, apresentar o modo de materialização, em Juízo, do direito à referida prestação. Nesta etapa é que se apresenta todo o aspecto contencioso da cobrança da Demurrage.

A Ação de Cobrança de Sobreestadia de Contêineres tem escopo no Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, sendo este o instrumento hábil para instruir a demanda. O que cumpre esclarecer, desde logo, é que a Ação de Cobrança é o meio jurídico adequado para a satisfação do crédito, que não o foi na esfera extrajudicial. Note-se, outrossim, que não se trata de uma ação especial, e sim, tão somente, ação de cobrança, que obedece o que dispõe o Código de Processo Civil, quanto a rito, requisitos, etc. Ainda que a matéria verse sobre um tema específico, Direito Marítimo, para a fundamentação da ação de cobrança utiliza-se toda a parte de direito contratual e obrigacional, pois a Demurrage   decorre de descumprimento contratual, sendo o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner. O elemento definidor do rito processual será, como em regra, o valor da causa. Os ritos corriqueiramente utilizados são: Sumário e Ordinário.

42

Sinteticamente: Do Foro Competente:  Em regra, o foro competente para apreciar a demanda será a Comarca do domicílio do réu, consoante o que dispõe o artigo 94 4 do Código de Processo Civil. Todavia, quando se tratar de importador-Empresa, em tese é aplicável o artigo 100, inciso IV, alínea “a”, do mesmo Codex 5, sendo competente o foro da Comarca onde estiver localizada sua sede. Porém, conhecido que, quando se trata de contratos, é perfeitamente possível a alteração de Foro, através da “Cláusula eletiva de Foro”, perfeitamente compatível com o que dispõe o artigo 111 daquele instituto legal 6, e é o que geralmente ocorre nas transações comerciais, havendo deslocamento de competência. Referida matéria já foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal: “Súmula 335. STF. É válida a cláusula de eleição do foro para os  processos oriundos do contrato.”

Dos Fatos:  Com a descarga dos contêineres, é celebrado o Termo de Compromisso, onde o importador compromete-se a devolver o cofre de carga, sendo uma garantia para o transportador marítimo que terá a peça devolvida. No referido contrato, o importador define cláusulas e condições, e data para a devolução, dentro do Free Time   (Período livre de sobreestadia); e, caso o cofre seja devolvido tardiamente, incidirá, para tanto, sobreestadias, conforme a tabela que compõe o contrato, acima exemplificado. Tentada e frustrada a cobrança extrajudicial das sobreestadias apuradas, justifica-se a interposição da Ação de Cobrança; Dos Fundamentos Jurídicos: Fundamenta-se a Ação de Cobrança, ora em análise, o disposto nos artigos 389 cumulado com o artigo 394, ambos do Código Civil7, ao que se refere ao inadimplemento da obrigação assumida 4

 Art. 94. CPC. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão  propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. 5  Art. 100. CPC. É competente o foro:  IV - do lugar:  a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica; 6   Art. 111. CPC. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. § 1o  O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. 7  Art. 389 C.C. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

43

(pagamento de Demurrages  decorrentes do atraso de devolução do contêiner). Das Provas:  Nos moldes do que preceitua o artigo 333, inciso I 8, do Código de Processo Civil, cabe ao transportador fazer prova do alegado, ou seja, provar que houve o transporte marítimo, provar que foi contratada a Demurrage  e, provar que o importador restou inadimplente quanto ao pagamento extrajudicial. Como reforço aos instrumentos probatórios, é conveniente, ainda, que o transportador, no caso autor da Ação de Cobrança, junte aos autos documentos que comprovem a data em que o contêiner foi efetivamente entregue, corroborando para o cômputo da sobreestadia, objeto da demanda. Especificando: quando o importador efetua a devolução do cofre de carga, o faz diretamente no Terminal, para onde são direcionados os contêineres vazios do transportador marítimo. Com a efetiva devolução, o referido terminal emite e entrega ao importador um documento, denominado “Minuta de Devolução”, onde consta a data de devolução, bem como discorre a cerca de avarias e o estado do contêiner. Destarte, percebe-se que a “Minuta de Devolução” é de posse do importador, porém, por cortesia comercial, os armadores, em geral, tem a liberdade de solicitar a estes Terminais, onde os contêineres vazios são entregues, cópia deste documento, ou uma Declaração, onde conste o timbre do terminal, e especifica que determinado contêiner foi devolvido vazio em determinada data. A Ação de Cobrança, por fim, é o meio processual legítimo para se exigir,  juridicamente, o cumprimento do contrato firmado.

 Art. 394 C.C. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebêlo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. 8  Art. 333 CPC. O ônus da prova incumbe:  I  - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

44

CAPÍTULO 8 8.1. PRESCRIÇÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DA DEMURRAGE 

Um dos maiores problemas que envolve o tema em pesquisa é sobre a prescrição da exigibilidade da cobrança da Demurrage , havendo grande divergência entre os julgados proferidos, seja por Juízes ou Desembargadores. O objetivo do trabalho é afastar a insegurança jurídica, afinal, ainda que exista o Princípio do Livre Convencimento Motivado do Magistrado, de acordo com sua sensibilidade, conhecimento técnico e as máximas de experiência; quando nos deparamos com uma situação que é decidida de forma divergente, entre os diversos casos idênticos, mas não conexos, ressalte-se, nos deparamos com a insegurança. Levanta-se, assim, a questão: Qual o senso do justo? É natural que existam divergências, e esta é uma consequência do dinamismo do Direito. Porém, cabe a nós, cientistas jurídicos, o dever de buscar a  justiça plena. O que se pretende não é fixar e tornar imutável determinadas decisões, mas sim padronizar a forma de decidir ações que versem sobre um mesmo tema, não dando aso à incerteza. Entenda-se: CAUSA X   PEDIDO Y =  CAUSA X 

SENTENÇA Z

PEDIDO Y =  SENTENÇA W

45

Não é aceitável que para uma MESMA situação jurídica, decorrente de fatos e fundamentos idênticos, existam decisões diversas. Portanto, esta pesquisa chega ao seu objetivo, qual seja, expor os fundamentos jurídicos para a definição do prazo prescricional aplicável às Ações de Cobrança de Demurrage, ante a imensa divergência de julgados. O instituto da Prescrição está previsto no Código Civil, entre os artigos 189 a 206 do Código Civil, bem como em Leis esparsas especiais. A Prescrição pode ser definida, segundo PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, Parte Geral 6 - 4a Ed. – 1983 – Pg. 100):

“Prescrição é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação.” (...) “Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica.  Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as  pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionalidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina.”

Neste diapasão temos a clássica definição de Clovis Beviláqua:

“A prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo”.

46

O instituto da Prescrição existe para trazer paz social, vez que, o credor de uma dívida terá determinado tempo para reclamá-la, e, o não exercício deste direito dentro de um determinado período de tempo acarreta na extinção de sua exigibilidade. O que se entende é que a prescrição atinge o direito de exigir, mas não o direito, e este último será atingido de forma indireta; diferentemente do que ocorre com a Decadência, sendo esta a perda do direito em si, e, por via indireta o direito de ação. A diferenciação entre Prescrição e Decadência é dada por MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 364, 2003):

“A decadência extingue o direito e indiretamente a ação; a prescrição extingue a ação e por via obliqua o direito; o prazo decadencial é estabelecido por lei ou vontade unilateral ou bilateral; o prazo  prescricional somente por lei; a prescrição supõe uma ação cuja origem seria diversa da do direito; a decadência requer uma ação cuja origem é idêntica à do direito; a decadência corre contra todos; a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei; a decadência decorrente de prazo legal pode ser julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de arguição do interessado; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, ex oficio, decretada pelo magistrado; a decadência resultante de prazo legal não pode ser enunciada; a prescrição, após sua consumação, pode sê-lo pelo  prescribente; só as ações condenatórias sofrem os efeitos da  prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.”

Por conseguinte, os prazos prescricionais estão estampados pelo Código Civil, entre os artigos 205 e 206 do Código Civil, selecionados os que interessam à pesquisa:

47

 Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja  fixado prazo menor.  Art. 206. Prescreve: (...)

§ 3o Em três anos: (...)

V - a pretensão de reparação civil; (...)

§ 5o Em cinco anos:  I -  a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

Nota-se, desde logo, que o artigo 205 do Código Civil é a regra geral no tocante à prescrição. Interpretando: na ausência de regra especial que regule a matéria prescricional, caberá a regra geral da prescrição. Todavia, outras teses utilizadas para apuração do prazo prescricional para a interposição da Ação de Cobrança, decorrente da Demurrage , está sustentada no artigo 449 do Código Comercial 9, e no artigo 22 da Lei 9.611 10 de 12 de Fevereiro de 1998, sendo exposições dadas, sobretudo pelas partes demandadas, ou seja, os importadores. Na continuidade da pesquisa é que se dará a análise para qual tese merece acolhimento, sobre todo o estudo jurídico que envolve os dispositivos supra mencionados.

9

 Art. 449. CCom.  Prescrevem igualmente no fim de 1 (um) ano: (...)  3 - As ações de frete e primagem, estadias e sobreestadias, e as de avaria simples, a contar do dia da entrega da carga. 10  Art. 22. Lei 9.611.  As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte Multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição.

48

8.2. Divergência Jurisprudencial

Conforme já exposto, são diversas as ações de cobrança de sobreestadia de contêineres ajuizadas, e, sendo um tema tão recorrente, surgem diversas teses, sendo procedentes ou improcedentes os pedidos, decorrente do poder de livre convencimento do Juiz, causando assim a imprecisão jurídica, sendo um dos motivos pelo fato de não haver fontes doutrinarias o suficiente que versem sobre o tema. Sendo assim, na fase decisiva destas lides é que se instaura a polêmica, havendo o reconhecimento da prescrição por parte dos magistrados, e não havendo esta pela outra parte, sendo produzidas diversas decisões em causas idênticas quanto à matéria em si. Predominantemente são três as teses mais defendidas pelos magistrados no campo contencioso, a serem expostas oportunamente nos subitens deste capítulo.

8.2.1. Prescrição com aplicação analógica do Artigo 22 da Lei 9.611/98 e Artigo 449 do Código Comercial de 1850 (Um Ano)

Para os julgadores que utilizam o disposto no artigo 22 da Lei 9.611 de 1998, o aplicam de forma analógica, recorrendo como fonte secundária de direito, bem como se mostra a analogia, vez que a Lei em questão vem a regular o Transporte Multimodal de cargas, ou seja, aquele que, através de um único contrato, se vinculam dois ou mais meios de transportes da carga, conforme explicado detalhadamente em capítulo anterior. Dispõe o artigo 22 do referido instituto legal, que “as ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte Multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de

um ano , contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição”.

49

O artigo 2º da Lei que se apresenta, conceitua que o “ Transporte Multimodal   de Cargas é aquele que, regido por um único contrato , utiliza duas ou mais modalidades de transporte , desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal.” 

Cumpre assim, desde logo, dizer que a aplicabilidade do artigo 22 da Lei 9.611 resta prejudicado, pois a ação de cobrança de sobreestadia de contêineres tem fulcro no contrato firmado pelas partes, que é o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, visto acima, submetido às normas do Código Civil como qualquer outro contrato. Não bastasse isso, a Lei 9.611 trata tão somente ao transporte multimodal de cargas, sendo modalidade diferente da que se refere o presente trabalho. Nesta toada, quanto à analogia, é sabido que, como fonte secundária de direito, é aplicável subsidiariamente à Lei. Observa-se que a Lei existe, qual seja, o próprio Código Civil, ao que dispõe sobre as prescrições em geral. Igualmente o entendimento sobre a aplicação da prescrição ânua, os magistrados começaram a entender que seria aplicável, para o caso em tela, o disposto no artigo 449, inciso III, do Código Comercial de 1850, conforme exposto anteriormente. A aplicação do dispositivo do Código Comercial pode ser tida como uma aberração jurídica, vez que com o advindo do Código Civil de 2002, o Código Comercial de 1850 restou parcialmente revogado; revogação esta que atingiu os artigos 1º ao 456 daquele Codex. Das lições sobre revogação, sabemos que esta pode ser expressa ou tácita, sendo expressa quando a Lei nova discorrer expressamente que revoga determinada Lei antiga; e tácita quando a Lei nova vem tratar assunto que era tratado pela Lei anterior. Sendo assim, oportuno destacar que parte do Código Comercial restou expressamente revogado pelo Novo Código Civil, conforme disposto no artigo 2045 que assim determina:

 Art. 2.045.  Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 Código Civil e a  Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de

 25 de junho de 1850. (realcei)

50

Por fim, prejudicada a aplicabilidade do artigo 449 do Código Comercial de 1850, pois o mesmo está revogado.

8.2.2. Prescrição com aplicação do artigo 206, §3º, Inciso V; e §5º, Inciso I, do Código Civil (Três ou Cinco Anos)

Por conseguinte, outra tese reiteradamente aplicada pelos Tribunais, é a da prescrição com base no artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil, sendo reconhecido que para este caso, temos a pretensão de reparação civil, bem como dita o dispositivo legal já indicado acima. Igualmente, ainda no mesmo dispositivo legal, precisamente no §5º, inciso I, temos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular. A bem da verdade jurídica, é cabível ambas as teses, seja considerando que a Demurrage constitui uma reparação civil, pelos danos experimentados pelo transportador marítimo, seja considerando que constitui dívida, decorrente de contrato particular. Neste interim não há como negar que o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner é um contrato particular, caindo assim na regra do artigo 206, §5º, inciso I, do Código Civil; bem como não há como negar que constitui uma indenização pré-estabelecida, na eventual devolução intempestiva do cofre. Porém, ante a enorme tenuidade, para este caso, temos que nos remeter ao capítulo VI.1.1.1. Conforme já exposto anteriormente, o contrato que constitui a sobreestadia do contêiner, pode ter duas principais finalidades: garantir que o contêiner será devolvido, e determinar certos valores para cada período de atraso na devolução, tratando-se assim de uma indenização devida ao dono do cofre que, nos moldes do que já foi dito, precisa da peça móvel para exercer suas atividades comerciais, obedecendo a demanda do comércio internacional de cargas, que necessita cada dia mais do transporte marítimo. Consequentemente, os

51

transportadores marítimos, na indisponibilidade de contêineres sofre danos materiais, seja pelo o que deixam de ganhar, ou pelo o que despendem para disponibilizar novos contêineres no mercado. Em síntese, conclui-se que o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner é, inquestionavelmente, indenização pré-estabelecida, cabendo assim a aplicabilidade do disposto no artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil.

8.2.3. Prescrição com aplicação do Artigo 205, Caput – Regra Geral (Dez Anos)

Finalmente, resta apresentar a última tese, também muito debatida, e corriqueiramente reconhecida pela jurisprudência. São recorrentes as decisões que se fundam no caput do artigo 205 do Código Civil, vez que temos essa, no Direito Brasileira, como a regra geral em prescrição, sendo esta a disposição legal aplicável quando não houver qualquer outra que aborde prazos prescricionais para um determinado tema. Para os juristas que concordam com o dispositivo legal em questão, o que lhe faz caber aplicação é o fato de não existir Lei que aborde prazos prescricionais para o caso da Demurrage. Com a revogação de parte do Código Comercial de 1850, a matéria ficou sem disposição legal, o que traz toda a questão que envolve sobreestadia de contêineres para a regra geral, prevista no dispositivo apresentado.

8.3. Prescrição reconhecida de 3 Anos (Artigo 206, §3º, Inciso V, do Código Civil)

Por fim, entre todas as teses aplicadas, no tocante ao reconhecimento de prazo prescricional das Ações de Cobrança de Demurrage, sobre tudo o que se foi exposto a cerca do tema, a que mais merece destaque é a que sustenta o prazo de três anos, previsto no artigo 206, §3º, inciso V do Código Civil.

52

Embora existam os mais diversos julgados, e, também é reincidente a aplicação dos demais prazos prescricionais vistos anteriormente, resta inequívoco que, em análise da natureza jurídica do Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, o prazo prescricional previsto no dispositivo em referência ganha espaço. Em remissão aos capítulos anteriores, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner, que materializa o direito de cobrança da sobreestadia, tem natureza indenizatória, pois visa ressarcir o transportador marítimo, pois o atraso na devolução do cofre gera prejuízos materiais, vez que, em obediência à demanda comercial, o armador fica sem contêineres para dispor a novos transportes, recorrendo a novos contratos para que disponibilizem mais contêineres a novos clientes. A tese de que o referido termo tem natureza indenizatória ganhou força nos Tribunais, restando aplicável para a maioria dos julgados sobre a matéria, e não isoladamente, pois cumpre trazer decisões de Tribunais de diversos Estados, como se expõe: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBREESTADIA ( DEMURRAGE). CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE MARÍTIMO. ATRASO NA DEVOLUÇÃO DE CONTÊINERES. PRESCRIÇÃO ANUAL PREVISTA NO ART. 449,

 INCISO III DO CÓDIGO COMERCIAL, REVOGADA PELO ART.  2.045 DO VIGENTE CC/2002.  INAPLICABILIDADE.  PRESCRIÇÃO ANUAL DO ART. 22 DA LEI No 9.611/98, QUE  NÃO

SE

AJUSTA

À

ESPÉCIE. APLICABILIDADE DA

 PRESCRIÇÃO TRIENAL DO ART. 206, § 3o, V, DO CC/2002. PRAZO NÃO CONSUMADO. PRESCRIÇÃO  NÃO OCORRENTE. FATOS

CONSTITUTIVOS

DO

DIREITO

DA

APELADA

COMPROVADOS. APELANTE/RÉ QUE NÃO FEZ PROVA DOS FATOS

DESCONSTITUTIVOS

 ABUSIVIDADE  INAPLICABILIDADE

NA DO

DO

DIREITO

COBRANÇA CÓDIGO

 DE

POSTULADO. INEXISTENTE. DEFESA

DO

53

CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PROCEDENTE. SENTENÇA CORRETAMENTE LANÇADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. O prazo prescricional de 01

(um) ano, estabelecido no artigo 449, III do Código Comercial, por  ter sido revogado pelo art. 2.045 do CC/2002, bem como o igual  prazo estabelecido no art. 22 da Lei no 9.611/98, não se aplica no  caso de cobrança de sobreestadia decorrente de contrato mercantil  de transporte marítimo.  2. Aplicação na espécie do prazo  prescricional de 03 (três) anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do atual Código Civil. 3.  Prescrição não ocorrente. 4. Comprovado nos autos o atraso na devolução dos contêineres, responde a apelante pela tarifa de sobreestadia ( demurrage). 5. Contrato que não se encaixa na concepção de consumo, sendo inaplicável, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90). 6. Alegação de abusividade na cobrança inexistente. Manutenção integral da sentença recorrida. 7. Apelação cível conhecida e não provida.”

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0585769-8, DA 5a VARA CÍVEL DO FORO

CENTRAL

METROPOLITANA

DA DE

COMARCA

DA

CURITIBA

-

REGIÃO RELATOR:

DESEMBARGADOR RUY FRANCISCO THOMAZ. (realcei)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

“EMENTA: Direito Comercial e Processual Civil. Procedimento ordinário de cobrança. Transporte marítimo de mercadorias. Utilização de containers. Multa em face de sobreestadia (demurrage). Cabimento. O prazo prescricional de um ano refere- se apenas às ações concernentes às mercadorias negociadas em contrato mercantil marítimo, não aos danos decorrentes da chamada demurrrage (sobreestadia), ocorrida com o extrapolamento do prazo franqueado ao consignatário da carga pela utilização dos containers (free time),

 hipótese na qual aplica-se a regra genérica, disposta no art. 206,

54

§3°, V, do Código Civil de 2002, após a revogação da parte primeira  do Código Comercial (art. 2045, do Código Civil) . Prova indicativa da anuência do importador no ajuste referente às tarifas do transportador. Sentença de procedência confirmada.” APELAÇÃO CÍVEL N° 2009.001.47793 - DES. CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES (realcei)

Por conseguinte, não se dá razão a tese somente pelos julgados, mas cabe a aplicação por força da própria Lei. Com a necessária redundância, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner é indenização pré-fixada, ofertado pelo importador ou autorizado a retirar a carga. Sobre contratos indenizatórios, o artigo 206, §3º, inciso V do Código Civil, reza exatamente que a pretensão de reparação civil prescreve em 3 anos:

 Art. 206. Prescreve: (...)

§ 3o Em três anos: (...)

V - a pretensão de reparação civil;

Nesse interim, quem causa dano a outrem, está responsável a reparálo. O diferencial da Demurrage , é que essa responsabilidade vem pré-estabelecida por contrato.

55

CONCLUSÃO Por fim, chega ao fim o presente trabalho. Conclui-se deste que, inobstante o fato dos transportadores marítimos manterem-se imperiosos, o que se destaca nesta pesquisa não é a hipossuficiência de uma parte em relação à outra, ademais, é o tipo de mensuração aparente que não deve existir dentro dos contratos comerciais. De certo que os transportadores marítimos são grupos financeiramente abonados, com organização corporativista sólida, ante seus clientes, não devemos olhar com tal parcialidade. O que se põe, na verdade, é a validade de um contrato tipicamente comercial. As partes contratantes, o importador e o armador, geralmente são empresas, que transacionam por interesse comercial, pois vejamos: Não faz sentido que uma determinada empresa importe mercadorias do exterior sem que seja com cunho mercantil. Por trás do transporte marítimo também existem grandes empresas, tão sólidas quanto os armadores, em uma visão micro organizacional. Por outro lado, para os militantes na área do Direito Marítimo, o tema é bastante controvertido, motivo pelo qual possamos estar diante de uma insegurança  jurídica, não fazendo valer, assim, o estado democrático de direito. Causa espanto, em um primeiro momento, a infinita divergência de  julgados, seja sobre a matéria apresentada ou sobre qualquer outra, o que nos faz pensar: Qual o sentido do justo?

56

Por se tratar de um tema escasso dentro da doutrina, e pelo interesse de atuação na área, foram os propulsores para o desenvolvimento do trabalho. O objetivo da exploração do tema é entender e expor a fundamentação  jurídica necessária para a defesa da tese que deve prevalecer, e, sobretudo, fazer valer todo o aprendizado da vida acadêmica, em busca da mais lídima Justiça.

57

Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner

À (Nome do Armador ou Empresa autorizada a cobrar a Demurrage) 1. Navio que transportou a carga.

Número de Viagem Data da Descarga

Número de Conhecimento Marítimo (B/L)

Porto de Origem e Porto de

Descarga 2. Consignatário ou Dono da Carga: Qualificação da empresa, nome, CNPJ, endereço, etc. Na qualidade de consignatário e destinatário do contêiner a seguir discriminado, assumo o compromisso de devolvê-lo no prazo de franquia livre ( Free Time) discriminado na tabela abaixo, limpo e em condições de receber novas cargas. Número de Contêiner

Tipo do Contêiner

ABCD 123456 7

Tipo X

Local de Devolução: Nome do Terminal onde o contêiner será entregue. Ciente que após o prazo estipulado como período livre na tabela abaixo, a contar do dia da descarga do contêiner, passará a incidir o pagamento de sobreestadia ( Demurrage) desta parte móvel do navio. Reafirmo o compromisso de assumir os custos por avarias ocorridas durante o período de posse dos contêineres, assim como pelo pagamento total do valor do contêiner, estipulado na tabela abaixo, em caso de extravio ou perda total do mesmo. Ciente e concordante com eventual custo de reposicionamento e remoção, caso V.Sas. sejam obrigados a posicionar o contêiner em local diverso do estabelecido. Fica estabelecido que, vencido o prazo da franquia livre, o Armador e/ou Agente acima identificado, será indenizado por nós com base na taxa diária de sobreestadia ( Demurrage), de acordo com a tabela abaixo, sendo tal valor convertido em reais pelo câmbio do dia do pagamento.

58

Taxa de Sobreestadia em USD (dólar americado) – Por dia Tipo de Cnt

Primeiro Período

Segundo Período

Terceiro Período

Cntr X

0-10 dias

Free Time

11-20 dias

15,00

21 dias em diante 20,00

Cntr Y

0-10 dias

Free Time

11-20 dias

30,00

21 dias em diante 40,00

Cntr Z

0-10 dias

Free Time

11-20 dias

60,00

21 dias em diante 80,00

Declaro, ainda, estar ciente de que a Empresa X (quem estiver autorizado a realizar a cobrança, podendo ser o próprio armador) está autorizada a efetuar a cobrança da sobreestadia através de Nota de Débito, ou qualquer outra forma de cobrança, que será emitida quando da devolução do contêiner no local indicado pelo armador, proprietário e/ou arrendatário. Em caso de não pagamento na data do vencimento do título, a empresa acima está autorizada a tomar as medidas legais cabíveis decorrentes de não devolução do equipamento e do não pagamento da sobreestadia do contêiner, com a incidência dos juros de mora e 12% ao ano. Ciente também que, com o recebimento do contêiner acima especificado, nos tornamos fiéis depositários, com todas as implicações previstas em Lei. Fica eleito o foto da Comarca de (Cidade e Estado, conforme avençado), em detrimento a qualquer outro, em caso de medidas judiciais para o cumprimento do presente.

Local, data e ano. Identificação e assinatura do importador ou destinatário da carga