Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8
CRIMINOLOGÍA
Actualidad
Criminología Criminología
Área Penal
Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Nos preguntan Y CONTESTAMOS
CÉSAR A. DELGADO CASTRO: Lobbies, clientelismo, tráfico de influencias y corrupción en la clase política y en la Administración Pública. Un problema 384 estructural que hace ilusoria o inviable cualquier política criminal seria de lucha contra la criminalidad económica y organizada CONSULTA Nº 1: ¿La criminología es una ciencia empírica?
410
CONSULTA Nº 2: ¿En qué consiste el carácter experimental de la criminología?
411
DOCTRINA PRÁCTICA Lobbies, clientelismo, tráfico de influencias y corrupción en la clase política y en la Administración Pública. Un problema estructural que hace ilusoria o inviable cualquier política criminal seria de lucha contra la criminalidad económica y organizada César A. Delgado Castro*
Fiscal Adjunto Provincial de la 1.a FECOR Allí donde hay intensas pobreza y desempleo, marginación y analfabetismo como en todas las provincias, la técnica clientelista permite, con alguna rara excepción, ganar holgadamente las elecciones (…). Esa trama eficiente de dominación clientelista sobre las mayorías empobrecidas, desempleadas y analfabetas de las provincias está al alcance del gobierno de turno, que la expropia con facilidad al grupo anterior mediante el uso precisamente de la misma materia prima, el dinero público, a través de una suerte de clientelismo de segundo grado (…). El clientelismo necesita la pobreza. No osaría llevar adelante políticas para su reducción significativa, porque sería una conducta autodestructiva. No ataca la pobreza la mantiene; la mantiene y la perpetua… (MARÍA LOZADA, Salvador, “Clientelismo y justicia”, en Le Monde Diplomatique 81- Marzo de 2006)
SUMARIO
1. 2.
3.
4.
5.
6. 7.
Introducción El lobby 2.1. Etimología 2.2. Características y naturaleza 2.3. El lobby como gestión de intereses en la Administración Pública. El Clientelismo 3.1. Etimología 3.2. Consideraciones desde el ámbito de la ciencia política. Definición y marco normativo. El delito de corrupción de funcionarios 4.1. Etimología y marco normativo 4.2. Consideraciones criminológicas y desarrollo histórico de la corrupción 4.3. Tipologías de corrupción Similitudes y diferencias entre el lobby, clientelismo, corrupción y tráfico de Influencias 5.1. Similitudes 5.2. Diferencias A modo de conclusiones Bibliografía
* Las opiniones y puntos de vista que se ha señalado en el desarrollo del presente artículo es a título personal y como abogado.
384
Instituto Pacífico
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica 1. Introducción Si bien la práctica del lobby, clientelismo, tráfico de influencias y corrupción, no son nada nuevo en la clase política y en los diferentes sectores de la Administración Pública de nuestro país y a nivel mundial; sí llama poderosamente la atención, por decir lo menos, que las dos primeras sean prácticas habituales y toleradas por los sectores involucrados y por la sociedad en general, sobre todo de esta última con los delitos económicos o de corrupción –como se constata con la sintomática frase “de que robe pero que haga obras”–, por considerarlas como prácticas no dañinas o simplemente por no reparar en ellas, porque consideran que no les afectan directamente como los delitos violentos de robo o hurto agravado, lesiones, sicariato, extorsión, etc. Situación de percepción generalizada que resulta siendo equivocada, ya que el lobby, el clientelismo, el tráfico de influencias y la corrupción, guardan estrecha relación o parecido y en la práctica una lleva a la otra y terminan siendo tan perniciosas y delictivas para el correcto funcionamiento de la Administración Pública y el sistema democrático de los países. En la práctica, el delito de tráfico de influencia se disfraza de lobby, y el favor o ayuda que presta el funcionario público hacia la realización del interés particular, termina siendo recompensado con un beneficio tangible que no necesariamente tiene que ser económico, lo que se traduce en una práctica corrupta. Lo mismo sucede con el clientelismo que se lleva a cabo beneficiando a ciertas personas con dinero público, que se distrae o utiliza no en beneficio de la institución pública, la comunidad o el Estado sino que se lleva a cabo por motivos particulares de quien realiza la práctica clientelar. En ese sentido, “Si algo petardea tanto a la idea de la democracia como la del mercado es que la ley no sea igual para todos y que las autoridades públicas no estén ahí para servir
Volumen 8 | Febrero 2015
RESUMEN El autor desarrolla un análisis criminológico, así como de carácter político criminal, sobre los lobbies, el clientelismo y los actos de corrupción, que finalmente benefician a sus agentes con dinero público; ello en desmedro del bienestar de la comunidad o el Estado. Para la comprensión integral del fenómeno, se realiza una diferenciación entre el lobby, clientelimismo, tráfico de influencias y corrupción, con el objeto que las autoridades, así como los operadores jurídicos sepan determinar cuando están frente a verdaderos actos tráfico de influencia y corrupción y no se confundan con actos que cataloga dentro de lobby y clientelismo.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Penal: Arts. 36, 387, 389, 393, 400. • Ley N.° 28024 “Ley que regula la gestión de intereses en la Administración Pública”: Arts. 1 y 19.
PALABRAS CLAVE
Lobby / Clientelismo / Tráfico de influencias / Corrupción / Criminalidad económica / Criminalidad organizada
esa ley, sino a sus amigos o a los poderosos” (El Comercio, miércoles 24/09/2014)1. Este panorama se presenta sombrío y endémico, cuando en estos últimos veinticuatro años, de cuatro sucesivos gobiernos de economía neoliberal (1990-2014), constatamos prácticas de lobby, tráfico de influencias, clientelismo y de corrupción, cuando por ejemplo, en el Gobierno de Ollanta Humala se descubre prácticas de lobby de varios de sus ministros2, como es el caso del Proyecto de Ley 36902014 (Ley Coca-Cola), que fuera enviado al Congreso con la rúbrica del Presidente el 1 Editorial: ¿Quién le tiene miedo al lobby feroz? .La gestión de intereses debe realizarse únicamente de manera transparente. 2 En ese sentido, ver la entrevista a Juan Sheput, en la revista VELAVERDE, Lunes 22/09/2014, p. 12.
Actualidad Penal
385
Actualidad
Penal
Criminología
28 de julio último y que tomaba (copiaba) argumentos de la Coca-Cola para que saliera favorecida en una disputa con el Servicio de Parques (Serpar), y que fuera denunciado por el congresista Manuel Dammert en el Congreso como producto de la práctica de lobby y que puso en aprietos al ex ministro de economía Castilla (La República, lunes 15/09/14); con la denuncia de lobby contra el ministro de Energía y Minas, Eleodoro Mayorga por presunto conflicto de intereses en el caso Interoil; o las prácticas de tráfico de influencias y de corrupción en el caso: “Chehade y el grupo Wong en el caso Andahuasi”; o de presuntos actos de tráfico de influencias, corrupción de funcionarios, asociación ilícita para delinquir, entre otros delitos, de quien fuera uno de sus asesores de campaña presidencial en los años 2006 y 20113, cuya participación fue la hacer importantes aportes de dinero para las “campañas presidenciales”4, contratar a la esposa del entonces candidato presidencial por una asesoría empresarial5, entre otros aportes, para que a cambio, conforme se viene descubriendo con las investigaciones 3 En ese sentido, el diario La República, informa que: “El empresario Martín Belaunde Lossio habría dirigido una red de corrupción que, aprovechando sus vínculos con el Ejecutivo, habría negociado en beneficio propio o de terceros contratos con instituciones del Estado o gobiernos regionales. Esta es la hipótesis con que la fiscalía supraprovincial anticorrupción inició las pesquisas a Belaunde y su red ilícita denominada “Los injertos de la corrupción”, Martes, 11 de noviembre de 2014, p. 7. 4 En ese sentido, como fuente se tiene el diario el Comercio, en el que se señala que: “¿Quién es Belaunde Lossio? Fue el hombre orquesta de la campaña electoral del partido Nacionalista en el 2006, Aporto S/ 265, 000 a la campaña de Humala. Vendió su empresa, Total Graph, al congresista Santiago Gastañaduí, pariente político de los Humala Heredia. Actualmente se encuentra prófugo tras dictarse prisión preventiva por el caso “La Centralita”, martes 11 de noviembre de 2014, p. A2. 5 En ese sentido, como fuente se tiene el semanario Hildebrandt en sus trece, en el que se señala de Belaunde Lossio, que: “En esta última (empresa Centros capilares S.A), contrató a Nadine Heredia por 50 mil dólares para una asesoría empresarial. El padre de Martín Belaunde, Arturo Belaunde Guzmán, le pagó 51, 840 dólares a la primera dama por un estudio sobe la palma aceitera”, viernes, 7 de noviembre del 2014, Año 5, N° 225, p. 4.
386
Instituto Pacífico
periodísticas, fiscales y policiales, por su cercanía al poder y su estrecha relación con la pareja presidencial6 y connotados personajes políticos del oficialismo y otros, al gozar de la cercanía con el poder y detentar influencia, haya logrado establecer una estrecha relación y prestado servicios a los gobiernos regionales de Áncash, Junín, Madre de Dios, entre otros, y representado extraoficialmente a la empresa española Antalsis para que sea favorecida con la adjudicación de diferentes contratos de obras públicas, como es la obra de mejoramiento del colegio Fizcarrald de Puerto Maldonado en 2012, la buena pro para remodelar el polideportivo Elías Aguirre (Chiclayo), en Tacna con la licitación para mejorar las calles del distrito Coronel Albarracín, dos contratos en la región Junín sin concurso público para hacer los puentes Comuneros y la Eternidad por 15 millones de soles, y la de sus propias empresas que tendrían también contratos con el Estado peruano7, así como también, con la utilización de su empresa Ilios Producciones y las ediciones chimbotana y de la región Junín, del diario La Primera para presuntamente favorecer a los presidentes regionales, a quienes prestaba “asesoría”, para lo cual se destacaba la supuesta “buena gestión” y se atacaba a los adversarios políticos8; 6 El diario El Comercio, informa que: “La ex pareja del prófugo Martín Belaunde Lossio, (…) renunció al cargo de asesora de la primera dama Nadine Heredia (…). Ella es madre de uno de los hijos de Belaunde Lossio (…) Hasta el momento se desconoce los motivos de la renuncia –de la ex pareja– (…), cuyo sueldo era de s/ 12, 000 mil mensuales (…)”, Miércoles, 5 de noviembre del 2014, p. A4. Asimismo, El diario El Comercio informa que: “Belaunde Lossio visitó la comisión de presupuesto- del congreso- cuando Gutiérrez la presidía. El hoy prófugo empresario acudió a diversos despachos durante este gobierno. En el 2012 estuvo varias horas en la oficina de Víctor Isla”, miércoles, 12 de noviembre de 2014, p. A4. 7 La República, Lunes 10/11/2014, p. 8, “Empresa de Belaunde Lossio ganó buena pro aun estando prófugo”. Asimismo, con el diario El Comercio, martes 11 de noviembre de 2014, p. 2. 8 En ese sentido se cita como fuente, el Semanario Hildebrand en sus trece, viernes, 07/11/2014, pp. 4 y 5, en donde se destaca lo siguiente: ‛Conmigo no van a jugar�. Cada vez es más evidente que Martín Belaunde Lossio fue (o sigue siendo) parte del fiVolumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica de igual manera, con el lobby más sonado del Gobierno de Alan García como es el caso de los “petroaudios”, que se tradujo en prácticas de tráfico de influencias y de corrupción; así como también, con el caso de los “narcoindultos”; y en el gobierno de Alejandro Toledo, con el caso “Ecoteva” por los presuntos delitos de corrupción funcionarios, lavado de activos y asociación ilícita para delinquir, y con quien fuera su ministro de Economía, considerado uno de los más grandes lobistas de empresas transnacionales y quien llegó a ser candidato presidencial y su competidor en las elecciones del 2011; y en el Gobierno de Alberto Fujimori, no se puede dejar de recordar las visitas de Dionisio Romero y varios otros más (Yanacocha, Luksic) a Montesinos que aparecen en los vladivideos9, como parte de una corrupción generalizada, sistémica, estructural, gubernamental y privada que se dio en la década de los años noventa.
¿SABÍA USTED QUE? En la práctica, el delito de tráfico de influencia se disfraza de lobby, y el favor o ayuda que presta el funcionario público hacia la realización del interés particular, termina siendo recompensado con un beneficio tangible que no necesariamente tiene que ser económico, lo que se traduce en una práctica. nanciamiento negro del Partido Nacionalista y de la pareja que lo lidera. En sus recientes declaraciones el prófugo subrayó, como velada amenaza, los lazos que lo vinculan a palacio”. En el citado semanario se informa, que: “El juez de Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia del Santa, Richard Concepción Carhuancho, ordenó 18 meses de prisión preventiva contra Belaunde Lossio al considerar que la empresa Ilios Producciones sirvió de fachada para corromper a los medios de comunicación ancashinos. Por esta razón se encuentra acusado de peculado y cohecho activo. Además, para la Procuraduría Anticorrupción Belaunde utilizó la edición chimbotana de ‛La Primera� para atacar a los adversarios de Álvarez a cambio de Dinero”, p. 5. 9 DURAND, Francisco, “Por la plata baila en mono”, en Hildebrant en sus trece, Viernes 19/09/2014, p. 14. Volumen 8 | Febrero 2015
Asimismo, cuando se denuncia por delitos de patrocinio ilegal y negociación incompatible, a congresistas que crean empresas de fachada para ocultar su condición de funcionarios públicos con impedimento para contratar con el Estado y de esa manera poderle vender bienes y/o servicios; o cuando se integra la comisión de ética u otras comisiones del Congreso con congresistas que cuentan con sentencia condenatoria o se hace asumir una cartera ministerial a funcionarios públicos que cuentan con procesos penales abiertos por graves delitos; o cuando los gobiernos regionales, los alcaldes distritales y provinciales de casi todo el país, realizan clientelismo político al crear puestos de trabajo que no se justifican o se regala cosas o bienes con dinero público a una masa de electores con la finalidad de reelegirse o mantenerse en el poder, y la alta incidencia de actos de corrupción que gira en torno a procesos de licitaciones, adjudicación de obras públicas y contratos con empresas privadas que no reúnen los requisitos y garantía para que vendan o presten un buen servicio al Estado; lo que genera múltiples denuncias por delitos de corrupción, malversación de fondos, entre otros delitos10. Es así, que de los 25 gobiernos regionales, 22 de ellos tienen actualmente procesos en el Ministerio Público por presuntos delitos de peculado, colusión, negociación incompatible y malversación de fondos, entre otros (La República, jueves 25/09/14, p. 7), no pudiéndose dejar mencionar el caso “Comunicore”, donde se investiga a exfuncionarios de la Municipalidad de Lima y a funcionarios privados por actos de corrupción y lavado de activos; o cuando para las elecciones presidenciales de 2016, se tenga como candidatos a quienes cuentan con investigaciones seguidas ante el Congreso y la Fiscalía por graves delitos, o hayan tenido la “suerte” de haber sido favorecidos con el archivo de su caso en el Congreso, el Ministerio Público o el Poder Judicial. 10 En igual sentido, leer el artículo: “¿Un pésimo año para nuestro país? Balance anticorrupción 2014”, de José Ugaz Sánchez Moreno, en El Comercio, martes 11 de noviembre de 2014, p. A22.
Actualidad Penal
387
Actualidad
Penal
Criminología
Lo mismo sucede con la Policía Nacional, el Poder Judicial y el Ministerio Público –entre otras instituciones públicas y poderes del Estado–; órgano de control de la seguridad ciudadana e instituciones encargadas de la administración de justicia, que tienen graves problemas de corrupción, como actualmente se comprueba con los casos “Orellana”11 y el “Gobierno Regional de Áncash”; en donde el tráfico de influencias y la corrupción se ha instalado en sitios estratégicos, con muchas autoridades que responden a intereses políticos, privados y al de los grandes estudios de abogados que retribuyen los favores con los famosos “honorarios de éxitos”, y que muchos de ellos estarían patrocinando (infiltrando) el ingreso de abogados al Ministerio Púbico y al Poder Judicial, en instancias estratégicas y especializadas para garantizar el éxito de sus casos.
corrupción”, para que nuestras autoridades y los operadores del derecho no dejen pasar por alto actos de tráfico de influencias y de corrupción como simples actos de lobby y de clientelismo.
Los escándalos del caso “La Centralita” que involucra corrupción y muertes, y parte de su red corrupta están presos, así como del caso Orellana, han evidenciado la penetración del crimen organizado en instituciones claves del Estado. También no enrostran los niveles de descaro a los que ha llegado la impunidad en nuestro país; todos sabemos quiénes son los corruptos y lo que están haciendo y, sin embargo, asistimos impasibles a un espectáculo en el que no solo no son castigados, sino que se presentan como modelos de éxito social y económico12.
2.1. Etimología El lobby es un término que proviene del inglés y tiene como significado el de ser un: “Grupo de personas influyentes, organizado para presionar en favor de determinados intereses”; (Diccionario de la Lengua Española - DRAE-, 22.a ed. 2001).
Ante este panorama descrito, resulta necesario establecer las similitudes y las diferencias entre “lobby, clientelismo, tráfico de influencias y 11 Diario La República, Martes, 16 de septiembre de 2014, pp. 2/3, destaca que:” Fiscalía destapa una red de 200 policías al servicio de la organización de Orellana. Impacto profundo. Efectivos cuyos números telefónicos aparecen en las agendas del abogado serán separados de sus funciones hasta que culminen las investigaciones, dispuso el ministro del interior, Daniel Urresti Elera. Policías son de la Dirandro, Dirincri, Interpol, Migraciones, Requisitorias y otras unidades”. ”. 12 UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José, “¿Un pésimo año para nuestro país? Balance anticorrupción 2014”, en El Comercio, martes 11 de noviembre de 2014, p. A22.
388
Instituto Pacífico
¿SABÍA USTED QUE? Un “buen” lobbysta es alguien que no tiene preferencias políticas, pues debe moverse en todos los gobiernos; eso sí, ha de contar con una carpeta de contactos que incluya necesariamente a personas influyentes y autoridades de alto nivel.
2. El lobby
En inglés, de donde procede el término, lobby significa una entrada o sala de espera de una entrada de un edificio o una oficina. En el Reino Unido, también se usa para designar los salones del parlamento inglés donde los diputados se reúnen con el público. De ahí viene otra palabra inglesa, lobbyist (cabildero), que originalmente se refería a aquellas personas que esperan a un político en el lobby del parlamento, con intención de influir sus votos. De esta manera, el término lobby acabó por utilizarse para designar a un grupo de cabilderos que trabajan por la misma causa. Sin embargo, los profesionales de la disciplina aún no están de acuerdo acerca del lobbying. Existe una posición que sostiene que nació en Inglaterra y su contraparte que sostiene que sus orígenes fueron en Estados Unidos. Es decir, lo cierto es que respecto del lobby, sus raíces se pueden encontrar en Inglaterra Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica como en Estado Unidos y su objetivo común fue el velar por intereses privados en el ámbito de las decisiones públicas. 2.2. Características y naturaleza El lobbysta no tiene un perfil profesional específico, bien puede ser un abogado, un empleado público, un no profesional dedicado a los negocios, un político, un militar en retiro o simplemente cualquier individuo que descubrió que la mejor forma de ganar dinero es generando necesidades, solucionando problemas o induciendo a contratar; todo esto, con el Estado. Un “buen” lobbysta es alguien que no tiene preferencias políticas, pues debe moverse en todos los gobiernos; eso sí, ha de contar con una carpeta de contactos que incluya necesariamente a personas influyentes y autoridades de alto nivel. El trabajo de estos individuos se desenvuelve tanto en oficinas reservadas como en hoteles, restaurantes de lujo, o alguna discreta cafetería. En muchos casos, requieren de un capital que les permita realizar gastos y mantenerse durante periodos relativamente largos de tiempo; mientras concretan los “negocios”, cosa que es considerada como una inversión que esperan tenga luego una sustancial recompensa. En Estados Unidos y la mayoría de países de europeos, el lobby se considera legal, a menos que se compruebe que algún funcionario ha incurrido en cohecho (El lobby, otra cara de la corrupción, Carlos Sifuentes). 2.3. El lobby como gestión de intereses en la Administración Pública La práctica de lobby en nuestro ordenamiento patrio y en el derecho comparado no constituye delito, pero si se encuentra regulado en la Ley N.° 28024 –Ley que Regula la Gestión de Intereses en la Administración Pública–, cuyo objeto consiste en regular la gestión intereses en el ámbito de la Administración Pública, para asegurar la transparencia en las acciones del Estado, pero no comprende las funciones jurisdiccionales del Poder Judicial, de los organismos constitucionales autónomos y de
Volumen 8 | Febrero 2015
las autoridades y tribunales ante los que se siguen procesos administrativos (Artículo 1). En ese sentido, prescribe la citada ley, que: “Se entiende por gestión de intereses a la actividad mediante la cual personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras promueven de manera transparente sus puntos de vista, en el proceso de decisión pública, a fin de orientar dicha decisión en el sentido deseado por ellas. La gestión de intereses se lleva a cabo mediante actos de gestión. Los funcionarios públicos se encuentran prohibidos de realizar actos de gestión por intereses distintos a los institucionales o estatales”. (Artículo 3). Es así, que en el art. 19 de la citada ley, se establece como sanciones a los gestores de intereses, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y cualquier otra que el ordenamiento jurídico prevea, el gestor de intereses que transgreda lo dispuesto en la presente Ley será pasible de las siguientes sanciones, previa notificación: a) Amonestación, b) Multa, c) Suspensión de la licencia, y d) Cancelación de la licencia e inhabilitación perpetua”.
Sin embargo, la aplicación de la ley de gestión de intereses a la fecha viene presentando ciertos problemas, como es la existencia de lobby de gestores sin registrarse formalmente, la realización de reuniones que no son reportadas por los empleados públicos y no existe ninguna sanción por su incumplimiento lo cual requiere que se modifique la Ley N.° 28024. Practica de lobby que generalmente degenera en delitos tráfico de influencias y de corrupción de funcionarios públicos. En los hechos, el delito de tráfico de influencias suele enmascararse o encubrirse en las prácticas de lobbies. En ese sentido, no resulta siendo correcto que personas que han trabajado para el Ejecutivo, el Legislativo u otra institución pública del Estado, donde han ocupado cargos importantes como por ejemplo, el de ser asesores de un ministro, o haber tenido el cargo de ministros o viceministros, después que han dejado el cargo, de manera no transparente tengan que
Actualidad Penal
389
Actualidad
Penal
Criminología
estar enviando correos electrónicos o mensajes de texto con el funcionario público responsable del proceso de adjudicación, o se tengan que reunir en hoteles con el funcionario público encargado de dar una autorización, otorgar una licencia o sea el promotor de un proyecto de ley que guarde relación con los intereses de una empresa privada, y a quien conoce por haber llegado a trabajar como su jefe, su asesor, etc. , lo que configuraría delito de tráfico de influencias y/o corrupción de funcionarios, según las circunstancias del caso. De igual manera, un claro ejemplo de tráfico de influencias se da cuando personas que aprovechando que han tenido un cargo político importante, invoquen tener influencias reales o ficticias ante altos funcionarios del Jurado Nacional de Elecciones o ante un fiscal supremo, para interceder a favor de una persona para que no pueda ser vacada o ser acusada por un delito por el cual viene siendo investigada. Además exija como contraprestación el pago de una alta suma de dinero, que no corresponde por un servicio de patrocinio o asesoría legal como abogado, sino por comprometerse a influir en las decisiones de determinados funcionarios públicos que vienen conociendo del caso en sede administrativa y/o judicial. En ese sentido, el artículo 400 del Código Penal, tipifica el delito de tráfico de influencias “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal”.
390
Instituto Pacífico
Al tratarse de un delito de simple actividad no requiere para su consumación que se produzca la lesión al bien jurídico protegido, bastando únicamente para nacer el injusto penal el simple disvalor de acción, la sola realización de la conducta13. Es así que la sola existencia de influencias o la capacidad de influenciar carece de interés penal. En cambio, si esa influencia se hace a cambio de un precio o dádiva adquiere relevancia penal (Ramiro Salinas Sicha). En la jurisprudencia peruana, la Corte Suprema siguiendo al profesor Hurtado Pozo, en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, recaída en el Exp. 06-2006- A. V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema, ha establecido como elementos típicos del delito de tráfico de influencias, los siguientes: a) al traficante de influencias…, b) al Estado, en tanto los comportamientos típicos en el tipo legal tiene que ver con el funcionamiento de la Administración Pública, con la necesidad de que esta goce de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades en aras de la afirmación de la garantía constitucional de igualdad…, c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanto se tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionario público, entendida como la posibilidad –posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada (medio delictivo)– d) el ofrecimiento de influir en funcionarios que han conocido o están conociendo un caso judicial o administrativo, esto es, realización sucesiva o simultánea de actos de intercesión o de intermediación (prestación del agente); y, e) la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimoniales (contraprestación por la influencia).
13 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho procesal penal. Dogmática y argumentación, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 346. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica 3. El clientelismo 3.1. Etimología Es considerado, como un sistema de protección y amparo con que los poderosos patrocinan a quienes se acogen a ellos a cambio de su sumisión y de sus servicios (Diccionario de la Lengua Española, DRAE, 22.a ed., 2001).
¿SABÍA USTED QUE? El clientelismo político del mundo contemporáneo se inicia con la politización de la sociedad y con la inserción, casi siempre pasiva, de las masas del Estado. Las competiciones electorales, empezando por el sufragio limitado hasta llegar al sufragio universal, se han convertido en el campo de despliegue de la estrategia clientelar. 3.2. Consideraciones desde el ámbito de la ciencia política: Definición y marco normativo En nuestro país, la práctica clientelar se encuentra muy difundida en el ámbito de la política, la cual no se encuentra tipificada como delito. Sin embargo, como bien sostiene el profesor Mario Caciagli, el clientelismo, la corrupción y la criminalidad se encuentran siempre y en todas partes, en toda la historia y en todos los tipos de sistemas políticos. “Clientelismo” es una categoría analítica que los antropólogos y etnólogos volvieron a descubrir en los años cincuenta. A partir de los años setenta fue adoptada por otras ciencias sociales, en particular por la ciencia política. En el ámbito de la ciencia política el clientelismo sirve para estudiar relaciones informales de poder. Las relaciones, tendencialmente estables, se basan en el intercambio de favores entre dos personas en posición desigual, cada una de ellas interesada en buscar un aliado más fuerte o débil. El clientelismo ha sido definido como
Volumen 8 | Febrero 2015
una “relación diádica”, en virtud de la cual una persona de status más elevado, el patrono, utiliza su influencia y sus recursos para facilitar protección y beneficios a una persona de status inferior, el cliente, que ofrece servicios y/o apoyo. Es por lo tanto una relación personalizada, que implica un intercambio social recíproco y mutuamente beneficioso14. Es decir, las características básicas de la relación patrono-cliente son, por lo tanto, desigualdad, es decir, tanto disparidad en el control de recursos cuanto asimetría de poder, reciprocidad inmediata y directa en las prestaciones y dependencia en el vínculo. El vínculo se define como individualista y se entiende como una mezcla de voluntad y coerción. La relación por tanto es vertical. Es una relación , es decir, que prevé beneficios diferentes para los clientes en función del interés y del carácter de cada uno de ellos y puede ser útil para fines distintos y no específicos como sería en un contrato15. El modelo diádico más simple vale para las comunidades pequeñas y las sociedades rurales primitivas (…). Las relaciones multidiádicas van a formar estructuras jerárquicas y centralizadas en diferentes niveles según la localización del mercado y del poder. Eso ocurre después de la expansión del mercado y la centralización del Estado, que en el mundo contemporáneo han ido afectando a un número de sistemas cada vez mayor16. El clientelismo político del mundo contemporáneo se inicia con la politización de la sociedad y con la inserción, casi siempre pasiva, de las masas del Estado. Las competiciones electorales, empezando por el sufragio limitado hasta llegar al sufragio universal, se
14 CACIAGLI, Mario, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, pp. 17/18. 15 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad Organizada, cit., p. 18. 16 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad Organizada, cit., p. 18.
Actualidad Penal
391
Actualidad
Penal
Criminología
han convertido en el campo de despliegue de la estrategia clientelar. El análisis politológico distingue entre clientelismo de los notables (el vertical) y clientelismo de las organizaciones (el horizontal). Se habla de viejo y de nuevo clientelismo (...). En una primera fase de la modernización de la formación del Estado el clientelismo político conserva muchos rasgos del clientelismo tradicional. El nuevo clientelismo es la manera con la que los hombres de los aparatos (los políticos de profesión) distribuyen recursos públicos y favores a cambio de apoyo electoral, es decir, utilizan patrimonialmente las instituciones para fines particulares17.
¿SABÍA USTED QUE? Las organizaciones criminales realizan prácticas clientelares, ya sea financiando a los políticos para que accedan o se mantengan en el poder, o regalando pasajes aéreos o tours turísticos al extranjero, organizando fastuosas cenas bailables, entre otras actividades, a cambio, de no ser perseguidos por la justicia, o para ganar jugosas licitaciones públicas. Para actuar en política la criminalidad organizada ha utilizado y utiliza diferentes medios, tanto legales como ilegales. Entre los legales se pueden enumerar la confianza, la fidelidad, el interés, las relaciones clientelistas y el contexto socio-cultural. Entre los ilegales: la corrupción, la intimidación, la presión con chantaje y, por supuesto y por último, la violencia18. En nuestro medio, esta práctica clientelar no es ajena a los partidos políticos como a los movimientos políticos nuevos, independientes y outsider, tanto para acceder como para mantenerse en el poder político, para lo cual regalan víve17 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad Organizada, cit., pp. 21/22. La negrita se ha agregado. 18 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad Organizada, cit., p. 95.
392
Instituto Pacífico
res, crean injustificados puestos de trabajos, entre otras prácticas. De igual, manera, las organizaciones criminales realizan prácticas clientelares, ya sea financiando a los políticos para que accedan o se mantengan en el poder, o regalando pasajes aéreos o tours turísticos al extranjero, organizando fastuosas cenas bailables, entre otras actividades; a cambio, de no ser perseguidos por la justicia, o para ganar jugosas licitaciones públicas. En ese sentido, atendiendo a que el clientelismo es una práctica generalmente utilizada por la clase política, cuando por ejemplo, los políticos postulan a una elección o reelección a un cargo de elección popular con la finalidad generalmente de hacerse del erario público, al cual ven como un botín a saquear, es que a cambio del voto popular o el apoyo como “fuerza de choque” o como “portátil” le pueda retribuir el futuro “cliente”; el político (o “patrono”) termina por utilizar los recursos o bienes públicos y/o privados para favorecer intereses particulares diferentes a los intereses públicos, como es el de regalar bienes o el de crear puestos de trabajo cuando no se justifica; es así, que para evitar que el funcionario público pueda hacer mal uso de los recursos o bienes públicos, la legislación nacional ha establecido prohibiciones a los candidatos a un cargo de elección popular que vienen ejerciendo funciones públicas, tal como prescribe el artículo 361 literales a) y b) de la Ley Orgánica de Elecciones –Ley 26859–, prohibiciones a los candidatos, cuando por ejemplo, se señala que: “a) Que, los funcionarios públicos están impedidos de hacer proselitismo político en la inauguración e inspección de obras públicas; es decir, los funcionarios públicos tienen la obligación legal de no hacer uso de los programas de apoyo o desarrollo social para obtener apoyo político o electoral; y, b) De repartir a personas o entidades privadas bienes adquiridos con dinero del Estado o como producto de donaciones de terceros al Gobierno de la República”. Esta práctica prohibida se hace con la finalidad de evitar el inducir el voto a favor de determinado partido político, alianza o movimiento o de cierto candidato. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica En ese sentido, tenemos que a consecuencia de una extendida práctica clientelar, contamos por ejemplo en estas últimas de décadas, con diferentes autoridades como: alcaldes distritales, provinciales o gobiernos regionales que a pesar de no contar una trayectoria política destacada, sino, el de contar con un prontuario delictivo variado, se vienen reeligiendo indefinidamente a pesar de ser acusados de diversas corruptelas en el desempeño de sus gestiones anteriores. Ni que decir, de candidatos presidenciales que cuentan graves cuestionamientos de corrupción a sus gestiones anteriores, han sido reelegidos y/o se pretenden reelegir nuevamente, lo cual es muy probable que así suceda. Conductas clientelistas que muchas veces pueden llegar a configurar los delitos de peculado y/o malversación de fondos; tipos penales previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos 387 y 389 del Código Penal vigente. En ese sentido, tenemos el: Art. 387 CP (91).- Peculado “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años (…)”. Art. 389 CP (91).- Malversación de fondos “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años (…)”.
4. El delito de corrupción de funcionarios 4.1. Etimología y marco normativo El término corrupción presenta varias acepciones o significados, pero para fines de nuestro trabajo, se destacan los siguientes:
1. f. Acción y efecto de corromper. 4. f. Der. En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores. En ese sentido, en nuestro país, las diversas manifestaciones del delito de corrupción de funcionarios se encuentran previstas en la sección IV del Código Penal vigente, y el delito de Cohecho pasivo propio en el artículo 393, que a la letra dice: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (…)”.
4.2. Consideraciones criminológicas y desarrollo histórico de la corrupción El fenómeno de la corrupción se ha convertido en un problema mundial de implicancias múltiples tanto para las economías de las naciones, las reglas de la convivencia social, los estilos de conducción política y las prácticas funcionales, como para la moral de los pueblos. Tal súbita irrupción a los escenarios del protagonismo mundial ha coincidido, o más bien ha sido posibilitado, por los efectos de las globalizaciones de la economía, las comunicaciones y la mundialización de la cultura, que incluso ha permitido cohesionar los rasgos comunes de tal fenómeno en lo que se ha dado en denominar la cultura de la corrupción, anticultura extendida por los confines del planeta con prescindencia del régimen político o la formación económica social que se trate20.
(Del lat. corruptio, - ōnis: f. cit. Corrupción, alteración, depravación, soborno, el acto de corromper, &c.19 ).
Sin embargo, en varios países asiáticos, la corrupción es aceptada socialmente, como algo normal en la vida social y comercial. En ese sentido, Alejandro Riera señala que los países asiáticos como China, Corea, Japón,
19 DE BALBUENA, Manuel, Diccionario Universal EspañolLatino y Latino Español, Volumen II.
20 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, 4.ª ed., Grijley, 2007, pp. 620/621.
Volumen 8 | Febrero 2015
Actualidad Penal
393
Actualidad
Penal
Criminología
Singapur y Taiwán, así como las comunidades chinas asentadas en otros países, comparten la herencia del Confucionismo y su fuerte componente ético (…). Con el fin de asegurar la armonía social, el orden y la estabilidad se requiere la existencia de conductas adecuadas. La práctica del guanxi o conexiones sociales no solo existe en China, sino también en otros países asiáticos como Corea, conocido como kwankye, o en Japón, denominada kankei o toyama no kusuri. La palabra guanxi está formada por una combinación de dos caracteres chinos: guan y xi. Guan significa puerta o salida; mientras que xi significa atar. En sentido amplio este término hace referencia a las relaciones o conexiones sociales basadas en el interés y beneficio mutuo. El término guanxi posee varias connotaciones. En el sentido más general, guanxi simplemente significa “relaciones”. Una segunda acepción hace referencia a un conjunto de vínculos que funcionan de acuerdo con unas normas de reciprocidad. La última utilización del término muestra una connotación peyorativa en tanto que se refiere al uso de la autoridad ejercida con el fin de obtener beneficios económicos o políticos por parte de una persona o personas carentes de ética (…). En términos occidentales podríamos definir el guanxi, según las acepciones que hemos dado como “corrupción”. Sin embargo para hacer negocios es necesario adaptarse a la cultura del país. De hecho, el guanxi es visto por casi todas las empresas multinacionales como la corrupción del sistema para hacer negocios. Pero para el chino, el guanxi es como una comisión por los servicios prestados en relación con la necesaria fluidez frente a la burocracia y sus libreta de direcciones útiles, es algo parecido al “favor, con favor se paga”21. Sin embargo, el profesor italiano Mario Caciagli precisa y distingue que: “el clientelismo y la criminalidad organizada son culturas y culturas políticas, porque son maneras de ser. La corrupción no, porque es una manera de 21 RIERA, Alejandro, La Mafia China. Las tríadas, sociedades secretas, Arcopress, Madrid, 2010, pp. 20 y 21.
394
Instituto Pacífico
actuar, como tal, la corrupción está fuera de una cultura política, aunque pueda influir sobre ella (...). Pues bien, el clientelismo y la criminalidad organizada al sacrificar la legalidad y la libertad, son culturas alternativas a una cultura democrática, a una cultura cívica, es decir, a una cultura vivida por ciudadanos conscientes y participantes. La corrupción, en cambio, influye sobre una cultura democrática pervirtiéndola”22. El citado autor precisa que la cultura política es, por supuesto, manifestación de opiniones y de actitudes de individuos pero es algo más complejo y amplio. La cultura política es algo que se realiza en una red de relaciones; no es solamente opinión de superficie, sino que se substancias en ideas y valores, en símbolos y normas, en mitos y ritos compartidos por una comunidad y que forjan una mentalidad (…). Es una “construcción social” de la realidad política que resulta de experiencias colectivas que han marcado a una comunidad, experiencias de las que a menudo el sujeto individual no tiene memoria (…). La cultura política interacciona con relaciones sociales y económicas, con formas de poder y maneras de sus ejercicio, con relaciones de poder formales e informales23. La corrupción no solo crea serías distorsiones económicas, y con ello se eleva irrazonablemente los costos, pervirtiendo los incentivos y aumentando la desigualdad entre ricos y pobres, sino que, de modo aún más grave, produce una serie de efectos inmateriales como la debilidad institucional y la inestabilidad política, que atentan contra la gobernabilidad de los países donde campea24. Al respecto, sostienen Gustavo Yamada y Ricardo Montero que se tiene la percepción de que la corrupción es un fenómeno generaliza22 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, cit., p. 139. 23 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, cit., pp. 14 y 15. 24 UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos, “Algunos apuntes sobre la corrupción”, en Revista Ius et veritas, N.° 40, Lima, 2010, p. 372. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica do en muchas instancias públicas y privadas, que, aparentemente, afectaría a todos los peruanos por igual (el dinero público recaudado por los impuestos termina en muchos casos en los bolsillos de funcionarios corruptos, en vez de beneficiar a la población que necesita servicios esenciales). Sin embargo, este estudio demuestra que, además, existe una inequidad muy grande en el campo de las coimas, que representa un sistema antiético de redistribución de ingresos; puesto que son los pobres los que aportan proporcionalmente más de sus ingresos para este fin25.
IMPORTANTE Cuando los gobiernos regionales, los alcaldes distritales y provinciales de casi todo el país, realizan clientelismo político al crear puestos de trabajo que no se justifican o se regala cosas o bienes con dinero público a una masa de electores con la finalidad de reelegirse o mantenerse en el poder. En ese sentido, resulta siendo ilustrativo el índice de percepción de la Corrupción (IPC) 2013, que Transparency Internacional llevó a cabo, y cuya puntuación del IPC correspondiente a un país o territorio indica el grado de corrupción en el sector público según la percepción de empresarios y analistas de país, y cuya fluctuación para 175 países, fue entre 100 (percepción de ausencia de corrupción) y 0 (percepción de muy corrupto), teniendo como resultado que los cinco primeros países con mejor puntuación de menos corruptos, estuvieron conformados por: Dinamarca (91), Nueva Zelanda (91), Finlandia (89), Suecia (89) y Noruega (86); y que tratándose de los países de América del Sur y del centro, estos quedaron en los siguientes puestos: Uruguay 25 YAMADA, Gustavo y Ricardo MONTERO, “Corrupción e inequidad en los servicios públicos en el Perú”, Documento de trabajo 87, Universidad del Pacifico, diciembre de 2013, p. 53. Volumen 8 | Febrero 2015
(73) con un puesto 19; Chile (71) con un puesto 22; Brasil (42) con un puesto 72; Perú (38) con un puesto 83; Colombia (36) con un puesto 94; Ecuador (35) con un puesto 102; Argentina (34) con un puesto 106, Bolivia (34) con un puesto 106; México (34) con un puesto 106; Paraguay (24) con un puesto 150; y Venezuela (20) con un puesto 160. Y como los tres últimos países más corruptos tenemos a: Somalia (8) con un puesto 175; Corea del Norte (8) con un puesto 175; y Afganistán (8) con un puesto 175. Cuya lectura revela en lo que nos interesa, de que Perú y la mayoría de los países de América Latina, contamos con un alto índice de percepción de países con prácticas corruptas, por debajo de los 50 puntos y como puesto superior al promedio de la media de la cantidad de países (175/2=87.5), lo que afecta seriamente a las posibilidades de intención de inversión de futuros capitales que se pretenda invertir en nuestro país, que tiene que ver muchas veces con las licitaciones o adjudicaciones públicas, que vienen precedidas o acompañadas con actos de corrupción y la inseguridad jurídica de una justicia muchas veces corrupta y no predecible. Índice de percepción de corrupción que se corresponde con la realidad de nuestro país porque la corrupción pública es un mal endémico y sistémico que se encuentra presente en todo el territorio nacional, y en todo los niveles de la Administración Pública, como se demostró con la red de corrupción de la década de los años noventa del Gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, que fue puesto en evidencia con una serie de videos que fueron propalados por todos los canales de televisión de señal abierta y demás mass media, en donde se pudo observar, entre otros, al ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos en una oficina del Servicio Inteligencia Nacional (SIN) haciendo entrega de fajos de dinero al entonces congresista Alberto Kouri Bumachar para que se pase a las filas del oficialismo. Muchos funcionarios públicos y privados participaron de esta megacorrupción del Gobierno de Fujimori y su asesor Montesinos, quienes desde el Estado promovieron un aparato de poder
Actualidad Penal
395
Actualidad
Penal
Criminología
delictivo, cuyas consecuencias nocivas resulta necesario reconocer, dada su real magnitud y daño que produjo al tejido social y al sistema democrático de gobierno. En ese sentido, es importante combatir la corrupción en todos los ámbitos donde se encuentra presente por ser un factor criminógeno decisivo que ayuda a sabotear cualquier intento serio de política criminal que esté orientado a hacer frente a la criminalidad organizada y/o común.
IMPORTANTE El clientelismo político utiliza las instituciones y patrimonio público para fines particulares, es por ello que no resulta siendo raro que muchos alcaldes y presidentes regionales se vengan reeligiendo indefinidamente, por el solo hecho de contar con una masa cautiva de votantes y votos golondrinos. De las investigaciones que se llevaron a cabo por la justicia peruana, se evidenciaron que no se trataba de un típico caso de extendida corrupción administrativa, sino de la instalación en el núcleo del poder, de una red criminal organizada. Esta organización corrupta tenía una estructura piramidal, en cuyo vértice superior se encontraba un triunvirato (…). Debajo de esta dirección se extendía vertical paralela a la organización del Estado, en la que los cuadros principales de la organización criminal ocupaban puestos claves en la actividad pública, como la presidencia del Congreso, la Corte Suprema, la Fiscalía de la Nación, el Jurado Nacional de Elecciones, diversos ministerios, la Contraloría General de la República, los altos mandos de las Fuerzas Armadas y Policiales, etcétera26. Según algunos historiadores, el nivel de corrupción de 1990 definitivamente superó al de todos los demás gobiernos de la historia 26 UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, “Algunos apuntes sobre la corrupción”, cit., p. 375.
396
Instituto Pacífico
moderna y sería comparable tal vez únicamente con el periodo colonial, cuando los mecanismos corruptos eran algo inherente al sistema del poder y generación de riqueza. La corrupción se generaliza y queda ampliamente aceptada como algo intrínseco al sistema institucional cuando se ve asistida por normas informales, un Gobierno autoritario, la impunidad judicial y la falta de transparencia27. Hoy, después de quince años de los “vladivideos” del año 2000, con los “cornejoleaks”, los (varios) presidentes regionales presos y los miles (muchos) de candidatos por el Poder Judicial, la democracia tiembla y agudiza su precariedad. En el medio, los “petroaudios” del año 2009 se trajeron abajo al gabinete Castillo y mancharon de forma indeleble el segundo gobierno de García28. En ese sentido, en lo que va del año, tenemos los casos más emblemáticos y conocidos de corrupción de los gobiernos regionales de Ancash29, Tumbes, Cajamarca, Cerro de Pasco, Loreto, entre otros, el ex alcalde provincial de Chiclayo30, cuyos funcionarios y servidores públicos se han aprovechado del cargo público que han venido ostentando, para constituir o integrar una organización criminal que se dedicada a lucrar con el patrimonio público por medio de licitaciones arregladas o direccionadas, entre otras modalidades fraudulentas. De igual manera, con la organización criminal de los hermanos “Orellana”, con alcance nacional e internacional, quienes a la vez de liderar la organización, habrían constituido, promovido e integrado una compleja, extensa y altamente calificada organización criminal, cuyo proyecto criminal era el apropiarse ilíci27 QUIROZ, Alfonso W., Historia de la corrupción en el Perú, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Lima, 2013, p. 540. 28 Otra Mirada. Análisis y propuestas de Política, Publicación del Colectivo Otra Mirada, Edición N.°37, agosto 2014, “Corrupción en el negocio de la política”, p. 2. 29 La República, viernes, 10 de octubre de 2014, p. 8, se señala que: “Más de S/ 5 mil millones del presupuesto en Ancash fueron a parar a manos de la corrupción”. 30 Revista Hildebrant en sus trece, viernes, 17 de octubre de 2014, Año 5, N.° 222, pp. 30/37. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica tamente del patrimonio de terceras personas y del Estado, mediante diversos actos fraudulentos, para lo cual habían constituido una compleja red criminal integrada por funcionarios públicos y privados, los cules que por la función o cargo que desempeñaban en la entidad donde laboraban, resultaban siendo estratégicamente funcional para el proyecto criminal31. Así como también, el haberse constituido e integrado a la organización criminal, diversas personas jurídicas –muchas de ellas de fachada o de papel– que cumplían la función de instrumentos del delito y que servía a la organización para darle la apariencia de legalidad a las actividades ilícitas que la organización realizaba. Organización Criminal que presenta una estructura vertical, liderada por los hermanos Orellana, y que contaba con el apoyo incondicional de ciertos familiares y personal de confianza, los cuales que le servían para participar en la instrumentalización de las empresas de fachada, como testaferros y como representantes ante los demás integrantes de organización criminal. Asimismo, existía un mando medio que transmitía las disposiciones de los dirigentes o líderes de la organización, como actos ejecutivos que forman parte del proyecto criminal. Los integrantes de la organización, que de acuerdo con la profesión, cargo u oficio que desempeñaban en determinadas entidades públicas y privadas, como: jueces, fiscales, policía, registradores públicos, notarios públicos, árbitros, congresistas, etc., estratégicamente resultaban siendo funcional para la ejecución del proyecto criminal de la organización.
31 Diario La República, martes, 16 de septiembre de 2014, destaca que: “Fiscalía destapa una red de 200 policías al servicio de la organización de Orellana. (…). No se trata de policías que cumplían funciones en cualquier establecimiento. Los que están consignados en las agendas de los abogados prófugos Rodolfo y Ludith Orellana Rengifo pertenecían a unidades estratégicas para los intereses de la organización criminal que se dedica al lavado de activos del narcotráfico, la trata de personas, el proxenetismo y el tráfico de terrenos”. p. 2. Volumen 8 | Febrero 2015
Los medios que utilizaban para lograr la finalidad lucrativa que perseguía la organización, es el delito de corrupción de funcionarios públicos contra la fe pública, la intimidación por medio de calumnias, difamación y reglaje contra los agraviados o funcionarios, que los denunciaban o investigaban. En ese sentido, la prensa da cuenta de que la fiscalía destapa una red de 200 policías al servicio de la organización de Orellana32. Fiscalía procesa a seis jueces de Ucayali por apoyar a la red de Orellana33. El Scotiabank confirma contacto del prófugo Orellana en el Congreso34. Investigan a 15 jueces por favorecer a la red de Rodolfo Orellana. Magistrados provisionales otorgaron recursos de amparo a la organización del prófugo abogado35. Gobierno Regional de Lima perdió S/. 600,000 por cartas fianza de Coopex. Perjuicio. Tres empresas se adjudicaron la buena pro para ejecutar obras públicas y recibieron adelantos de dinero gracias a la cooperativa vinculada con la red de Orellana36, entre otras informaciones. Por otro lado, se informa que: “Sesenta autoridades son sospechosas del delito de lavado de activos en el país. A nivel nacional. Habrían cometido malversación, peculado y cohecho. Uno es el del alcalde Roberto Torres”37. De igual manera, no resulta siendo un hecho aislado o “noticioso” el que la prensa informe por ejemplo que el “80% de los operativos antidrogas en Chimbote fracasaron por infidencias de policías corruptos. El jefe policial de la zona anunció la remoción del 30% del personal PNP en esa ciudad (unos 1500 efec32 La República, martes 16 de septiembre de 2014, pp. 2 y 3. 33 La República, miércoles 12 de noviembre de2014, p. 8. 34 La República, miércoles 12 de noviembre de2014, p. 10. 35 El Comercio, miércoles 12 de noviembre de 2014, p. A7. 36 La República, miércoles, 5 de noviembre del 2014, p. 12. 37 La República, domingo 2 de noviembre del 2014, p. 13.
Actualidad Penal
397
Actualidad
Penal
Criminología
tivos), por estar presuntamente involucrados con el narcotráfico”38. En otra oportunidad, algunos policías se quedaron con la droga incautada a organización de narcotráfico boliviana: “Efectivos que intervinieron la aeronave boliviana, que aterrizó en la comunidad de Sandia para recoger un cargamento de 200 kilos de pasta básica lavada, no reportaron la existencia del cargamento ilegal al fiscal puneño (...)”39. En ese sentido, se informa como diagnóstico actual que más de 6 mil policías fueron investigados por delitos por corrupción: “Entre el 2011 y 2012, Inspectoría General de la Policía tiene investigaciones abiertas a suboficiales y oficiales por diversos delitos relacionados, además de corrupción, con narcotráfico, abuso de autoridad y cobros indebidos (coimas) a ciudadanos”40. En ese sentido, tres notas saltantes definen esta distintividad de la corrupción en la era de la posmodernidad y las globalizaciones: a) su naturaleza institucional, b) Su incorporación o conexión con el criminen organizado, y c) Decantamiento de las formas tradicionales de corrupción, como suerte de corolario de precedentes. Es así que se reconoce que comúnmente la corrupción está asociada a prácticas admitidas generalmente como códigos paralelos de conducta, y a formas de criminalidad complejas: criminalidad económica, criminalidad organizada41. Esta simbiosis entre corrupción pública y criminalidad organizada es muy dañina para las instituciones democráticas, 38 Cfr. “El 80 % de los operativos antidrogas en Chimbote fracasaron por infidencias de policías corruptos”, en La República, Lima, jueves, 17 de mayo del 2012, p. 14. Versión en línea: . 39 Cfr. “Indagan a policías por quedarse con droga incautada a mafia boliviana”, en La República, Lima, jueves, 24 de mayo de 2012, p. 7. 40 Cfr. “Más de 6 mil policías son investigados por delitos de corrupción”, en La República, Lima, domingo, 17 de febrero del 2013, p. 8. Versión en línea: . 41 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, “La persecución penal de la corrupción política en el Perú”, en sus Estudios de derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2012, p. 536.
398
Instituto Pacífico
toda vez que socavan su credibilidad, equidad y su función de distribución equitativa de los recursos, pudiendo llegar a socavar la confianza del propio Estado, cuando afecta a las altas instancias del gobierno. Como bien precisa Mario Caciagli, la corrupción es un medio, no la substancia de una cultura política. La corrupción es una manera de actuar, mientras que una cultura es una manera de ser; –como lo es, por supuesto, el clientelismo–. Una cultura política puede ser humus que genera y fecunda la corrupción; pero la corrupción estará fuera, no dentro de una cultura. Culturas políticas diferentes generan grados y formas diferentes de corrupción y diferentes normas de tolerancia”42. En ese sentido, advierte el citado autor –y que resulta siendo aplicable a nuestra realidad social, de tolerancia muy difundida a la corrupción, tal como se manifiesta con la sintomática expresión de “que haga obras aunque robe”–, de que: “Es posible, ciertamente, que una corrupción muy difundida y duradera pueda crear apatía, escepticismo y cinismo político en los ciudadanos. Es posible que el comportamiento corrupto de las élites llegue a gozar de una complicidad silenciosa de las masas. Todo esto puede tener efectos sobre una cultura política, cambiándola –pero influye como un impulso externo–43. Al respecto, Gonzalo Portocarrero, refiriéndose a las elecciones municipales y regionales del 42 CACIAGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas teóricas a partir de las casos italianos, cit., p. 90. Para el citado autor, la cultura política es manifestación de opiniones y actitudes de individuos pero es algo más complejo y amplio. La cultura política es algo que se realiza en una red de relaciones; no es solo opinión de superficie, sino que substancia en ideas y valores, en símbolos y normas, en mitos y ritos compartidos por una comunidad y que forjan una mentalidad… Es una construcción social de la realidad política que resulta de experiencias colectivas que han marcado a una comunidad, experiencias de las que a menudo el sujeto individual no tiene memoria (…)”. 43 CACIAGLI, Clientelismo, Corrupción y Criminalidad Organizada. Evidencias empíricas y propuestas teóricas a partir de las casos italianos, cit., p. 90. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica último domingo 05/10/2014, señala que: “por ejemplo se ha hecho claro que la mayoría de los electores puede votar por candidatos que ‛roben pero que hagan�. Hay pues una licencia para transgredir que es una expectativa de complicidad, ya que de esos candidatos no se espera una acción fiscalizadora. Mucha gente prefiere la informalidad, tiene miedo a un orden legal. Además la licencia para robar tiene sus límites. Si la autoridad los excede, pierde legitimidad. Y hay también una eficiencia mínima requerida”44. Hoy en día se puede ganar una elección, convenciendo a la gente o amenazándola. En los comicios, se crea un menú de estrategias: los programas, las propuestas, el clientelismo y la violencia. Además como la política se ha vaciado de contenido programático son más recurrentes las formas clientelares y de coerción. Cuántos electores golondrinos hay y a cuánta gente se le amenaza a pesar de que el voto es secreto45. Por otro lado, la corrupción pública tiene otra cara que es la corrupción privada: al ser un acuerdo entre funcionario público y particular, necesariamente hay sectores privados que se favorecen con ella, siendo en muchos casos sectores conectados con el crimen organizado interesados en el lavado de dinero46. Sin embargo, masivamente la corrupción se sigue tolerando y practicando por la población, a pesar de que en la VIII Encuesta Nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú 2013, se Percibe a la Corrupción como uno de los principales problemas del país, cuando los entrevistados consideraron a la delincuencia/falta de seguridad, corrupción/coimas, y consumo de drogas, 44 PORTOCARRERO, Gonzalo, “Reflexiones tras las elecciones del domingo. Pensar el caos”, en El Comercio A25, Miércoles 08/10/2014. 45 MELÉNDEZ GUERRERO, Carlos, en la entrevista brindada a Mariella Balbi, “La violencia está ganando terreno a la política”, El Comercio A2, domingo, 05/10/2014. 46 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Comares, Granada, 2009, p. 147. (el subrayado es agregado). Volumen 8 | Febrero 2015
como los tres principales problemas del país, tanto en Lima como en el interior, siendo la corrupción de funcionarios y autoridades el principal problema que enfrenta el Estado y que le impide lograr el desarrollo del país47.
CACIAGLI dice:
“
El clientelismo y la criminalidad organizada son culturas y culturas políticas, porque son maneras de ser. La corrupción no, porque es una manera de actuar, como tal, la corrupción está fuera de una cultura política, aunque pueda influir sobre ella .
”
4.3. Tipologías de corrupción 4.3.1. Esquemas de corrupción En este apartado hemos tomado como base el material de estudio del taller de capacitación: “Promoviendo Prácticas Anticorrupción: El fraude en las contrataciones públicas”. Corrupción, cohecho, y soborno son las tres palabras que se utilizan indistintamente en el ambiente jurídico y social en general para referirse al quiebre de la imparcialidad con manifiesta venalidad del funcionario y/o servidor público en el desempeño de sus atribuciones o uso del cargo. Los que implica necesariamente la entrada en juego de intereses particulares que resultan privilegiados por encima de los fines institucionales y de justicia, así como ruptura de los roles especiales del sujeto público, quien cede al influjo del dinero o la ventaja indebida e ilícita. Pero igualmente se comprende con dichos términos la deshonestidad de los particulares que someten a 47 Ipsos Apoyo, Lima, 21/08/13, pp. 6/9, Base: 1202 entrevistados.
Actualidad Penal
399
Actualidad
Penal
Criminología
precio los actos y prestaciones de la cuestión pública a través de puesta en práctica de los medios o instrumentos corruptores48.
UGAZ SÁNCHEZ – MORENO dice: Nos encontramos “frente a un balance
negativo que nos debe llamar a la acción para revertir la peligrosa situación en que estamos. Niveles altos de corrupción como el que padecemos actualmente se salen fácilmente de control y ello afecta la gobernabilidad y la propia viabilidad del Estado .
”
Sin embargo, los tres vocablos –los mismos que son sinónimos– tienen matices semánticos diferenciados. Cohechar es un verbo transitivo (es decir, de acción) al igual que el verbo corromper, cuyo significado etimológico es doble: 1) sobornar a un funcionario público; 2) alzar el barbero o dar a la tierra la última vuelta antes de sembrarla. El sustantivo cohecho tiene en materia penal un significado preciso: la conducta o comportamiento de corrupción imputable a los sujetos públicos así como el comportamiento de terceros que corrompen a dichos sujetos. (…). Al igual que con el verbo corromper, sobornar es un verbo transitivo que connota el acto de corromper a alguien mediante el empleo de donativos o dádiva para conseguir algo de él. Sobornar tiene una mayor denotación que cohechar, pues este se restringe al ámbito de lo público, mientras que sobornar puede estar referido a dicho ámbito como al de las interacciones privadas. Sin embargo, sobornar tiene una menor riqueza conceptual, pues en propiedad solo se circunscribe a las dádivas o donativos49. 48 ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 624. 49 ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública,
400
Instituto Pacífico
En ese orden de ideas, un soborno usualmente se define como la entrega o la recepción de una cosa de valor para ejercer una influencia ilegal en las acciones de otra. Muy comúnmente en materia de adquisiciones para influir en la adjudicación de la Buena Pro o en la ejecución de un contrato. Una “tajada” o “coima”–o también conocido como “diezmo”– es la entrega de algo de valor efectuada por el contratista como forma de pago. La mayoría de sobornos pagados a cambio de la adjudicación de la Buena Pro de grandes contratos, usualmente fluctúa entre el 5% y el 20% del valor del contrato. El “objeto de valor” no es necesariamente dinero y usualmente no lo es. Cualquier beneficio tangible entregado o recibido con una intención ilegal puede considerarse como un soborno. Estos pueden ser: -
- -
-
-
-
-
Regalos costosos, viajes pagados y entretenimiento fastuoso provisto por contratistas a autoridades de proyectos. Empleo a hijos y esposos(as) de autoridades de proyectos. Pago de “viajes de estudios” (en realidad viajes de placer) de contratistas a personal de proyectos y sus esposas (os). Alquiler de oficinas y viviendas pertenecientes a autoridades de proyectos por parte de contratistas, usualmente a precios inflados. Regalos hechos por contratistas de sus inventarios o servicios, por ejemplo, edificación de una segunda vivienda a una autoridad del proyecto. Prostitutas provistas por contratistas a autoridades del proyecto e inspectores de campo. Pagos en efectivo hechos a autoridades de proyectos e inspectores, o pagos a través de subcontratistas o agentes locales, registrados en la contabilidad del contratista como pagos legítimos y comisiones. Este último es el método más común usado cit., pp. 625/626. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica por grandes corporaciones para pagar y cubrir sobornos. 4.3.2. Influencia corrupta: Tipologías de cohecho En esquemas para pagar sobornos a cambio de la adjudicación de la Buena Pro, la influencia ilegítima usualmente aparece en forma de licitaciones fraudulentas hechas con la intención de manipular el contrato y adjudicarlo a contratistas dispuestos a pagar sobornos. Los métodos más comunes de licitaciones fraudulentas son los siguientes: - - - - - - - -
Abuso en órdenes de cambio Exclusión de postores Filtración de información sobre las licitaciones Manipulación de licitaciones Especificaciones de licitaciones dirigidas Adquisiciones separadas (o de menor cuantía) Licitaciones desequilibras Injustificada adjudicación de contrato sin selección
4.3.3. En esquemas para influir corruptamente supervisores de campo para que acepten bienes deficientes, trabajos o materiales La influencia corrupta puede aparecer de las siguientes maneras: -
Incumplimiento de las especificaciones del contrato. - Sustitución de productos. - Abuso en órdenes de cambio. 4.3.4. Indicadores de sobornos y “tajadas o coimas” - Incumplimiento en publicitar adecuadamente la solicitud de licitaciones o propuestas. - Procedimientos irracionales de precalificación que excluyen a postores calificados, o que permiten competir a postores no calificados.
Volumen 8 | Febrero 2015
-
Especificaciones irracionalmente específicas en contratos que favorecen al postor ganador y excluyen otros. - Filtración de información de licitaciones para favorecer a cierto postor, al mismo tiempo que se esconde información fundamental de otros postores. - Desechar o cambiar licitaciones después recibidas, o manipular inapropiadamente la calificación de las licitaciones. - Descalificación de postores por razones arbitrarias o triviales durante la evaluación de licitaciones. - Aprobación de injustificadas adjudicaciones de contratos a una determinada empresa. - Adquisiciones separadas para evitar límite de contrataciones. - Presión ejercida por autoridades de proyectos sobre contratistas para escoger un subcontratista o agente en particular. - Contratista se relaciona con subcontratista o agente local de dudosa reputación (para sobornarlo). - Largas demoras en las negociaciones de contratos o adjudicaciones de la Buena Pro mientras se negocia demandas de soborno. - Aprobación de órdenes de cambio innecesarios para incrementar el precio del contrato después de la adjudicación de la Buena Pro. Por ejemplo, en el caso del exalcalde de la provincia de Chiclayo, organización criminal denominada “Los limpios de la corrupción”, de las investigaciones de los ocho años de gobierno municipal, se ha establecido varias modalidades o tipologías de actos de corrupción, que consistía en que: -
Alguien del comité de adquisiciones de la comuna se reunía con la empresa elegida y acordaba la inclusión en las bases de un requerimiento técnico que solo podía cumplir ese postor.
Actualidad Penal
401
Actualidad
Penal -
-
Criminología
La segunda modalidad era la compra fraccionada de bienes para no convocar a licitaciones públicas. El cobro de coimas por los permisos de construcción de edificios y complejos habitacionales50.
contrato de venta de bienes o servicios con el Estado; en segundo lugar, está el Estado representado por un funcionario público a cargo de una cartera ministerial o con capacidad de gestionar, administrar y/o disponer la utilización de fondos públicos; y tercero, está el lobista que a cambio de un pago o retribución económica por parte de la empresa privada, hace uso de sus influencias y contactos con el funcionario público para favorecer los intereses de la empresa privada, como es el hecho de lograr que se apruebe una ley que beneficie los intereses de la empresa privada, o el ser elegida dentro de los varios postores o empresas competidoras como la única beneficiada con un contrato con el Estado.
5. Similitudes y diferencias entre el lobby, clientelismo, corrupción y tráfico de influencias 5.1. Similitudes - Todos persiguen un fin lucrativo. - El sujeto activo puede ser cualquier persona, no tiene que tener la condición de funcionario público. - En el lobby, el tráfico de influencias y la corrupción existe una relación horizontal, y en el clientelismo la relación es de tipo vertical. - En el lobby, el tráfico de influencias, la corrupción y el clientelismo, existe una relación de reciprocidad entre las partes intervinientes. En las tres primeras, la prestación y contraprestación es específica, y en la cuarta es general o difuso. 5.2. Diferencias - En el lobby, concurren tres partes; primero está la empresa que busca concretar un
-
En el clientelismo moderno, existen dos partes: una representada por el patrono (personaje con poder político, económico, social, etc.) que dispone de fondos públicos y/o privados en beneficio del cliente o masa de electores a cambio de lealtad o servicio clientelar; y este último, como masa de electores que se obligan a retribuir el beneficio del patrono. Tanto el beneficio del patrono como la retribución del cliente son de carácter difuso, de acuerdo con el interés de las partes.
50 Semanario Hildebrant en sus trece, p. 30/37.
402
Instituto Pacífico
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica CLIENTELISMO VERSUS CORRUPCIÓN Clientelismo
Corrupción
POSICIÓN DE LOS ACTORES desigualdad igualdad asimetría simetría reciprocidad reciprocidad subordinación autonomía MODALIDADES DEL INTERCAMBIO jerarquía paridad vertical horizontal voluntariedad voluntariedad transparencia secreto legal, lícito ilegal, ilícito lealtad indiferencia contexto cultural interpersonal CONTENIDO DEL INTERCAMBIO apoyo /protección dinero difuso dinero FINALIDAD poder dinero
CORRUPCIÓN VERSUS CRIMINALIDAD ORGANIZADA Corrupción Criminalidad organizada POSICIÓN DE LOS ACTORES igualdad desigualdad simetría asimetría reciprocidad reciprocidad/chantaje autonomía subordinación MODALIDADES DEL INTERCAMBIO paridad jerarquía horizontal vertical/horizontal (tipología de grupo central) secreto secreto voluntariedad voluntariedad/coerción violenta CONTENIDO DEL INTERCAMBIO ilegal/ilícito ilegal/ilícito (pero ley propia) indiferencia lealtad interpersonal contexto cultural FINALIDAD poder dinero protección, impunidad Cuadro formulado por Mario Caciagli, p. 135, al cual se le han agregado características (resaltado con negrita).
Volumen 8 | Febrero 2015
Actualidad Penal
403
Actualidad
Penal
Criminología CLIENTELISMO VERSUS LOBBY Clientelismo Lobby POSICIÓN DE LOS ACTORES desigualdad igualdad asimetría simetría reciprocidad reciprocidad subordinación autonomía MODALIDADES DEL INTERCAMBIO jerarquía paridad vertical horizontal voluntariedad voluntariedad transparencia secreto legal, lícito legal, ilícito lealtad indiferencia contexto cultural interpersonal CONTENIDO DEL INTERCAMBIO apoyo /protección dinero difuso dinero FINALIDAD poder
dinero
Cuadro formulado por Mario Caciagli, p.134, el cual ha sido modificado para establece la comparación con el lobby. LOBBY VERSUS CORRUPCIÓN Lobby Corrupción POSICIÓN DE LOS ACTORES igualdad igualdad simetría simetría reciprocidad reciprocidad autonomía autonomía MODALIDADES DEL INTERCAMBIO paridad paridad horizontal horizontal voluntariedad voluntariedad secreto secreto legal, lícito ilegal, ilícito indiferencia indiferencia contexto cultural interpersonal CONTENIDO DEL INTERCAMBIO dinero dinero dinero dinero FINALIDAD dinero dinero Cuadro formulado por Mario Caciagli, p.134, el cual ha sido modificado para establece la comparación con el lobby.
404
Instituto Pacífico
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica LOBBY VERSUS TRAFICO DE INFLUENCIAS Lobby POSICIÓN DE LOS ACTORES
Tráfico de influencias
igualdad igualdad simetría simetría reciprocidad reciprocidad autonomía autonomía MODALIDADES DEL INTERCAMBIO paridad paridad horizontal horizontal voluntariedad voluntariedad debería ser transparente pero en la práctica es secreto secreto legal, lícito ilegal, ilícito indiferencia indiferencia contexto cultural interpersonal CONTENIDO DEL INTERCAMBIO dinero dinero dinero dinero FINALIDAD dinero dinero Esquema de cuadro formulado por Mario Caciagli, cuyo contenido ha sido desarrollado por el autor del presente artículo sobre la base de lo desarrollado por el citado autor.
6. A modo de conclusiones - En estos últimos cinco gobiernos, desde 1985 hasta el actual Gobierno de Ollanta Humala, los lobbies, el clientelismo, el tráfico de influencias y la corrupción en sus diversas modalidades, se han hecho presente, con una incidencia delictiva en unos más que otros, pero hasta ahora no superada o igualada a la que se produjo en la década del noventa, donde la corrupción fue gubernamental y sistemáticamente transversal a todo el aparato estatal. - En ese sentido, Augusto Álvarez Rodrich señala que: “Quizá el presidente de Transparencia Internacional José Ugaz se haya quedado corto cuando afirmóo que el 2014 ha sido un año pésimo para la lucha anticorrupción en el Perú, pues lo más probable el balance negativo sea del todo el quinquenio del presidente Ollanta Humala. Volumen 8 | Febrero 2015
Para empezar, está todo el desmadre en varios gobiernos regionales y municipios provinciales y distritales dominados por asaltantes del pueblo que se coluden con distintas expresiones del crimen organizado, algo que también ocurre con algunos sectores del Gobierno central. Está además el fracaso rotundo de los organismos de control y fiscalización… y tampoco puede dejarse de lado la resignación y tolerancia que se observa en la ciudadanía porque su indignación por la corrupción creciente tiene como respuesta la impunidad con escasas excepciones”51. - En ese sentido, José Ugaz, señala que: “nos encontramos frente a un balance negativo que nos debe llamar a la acción 51 ALVAREZ RODRICH, Augusto, “Asaltantes del pueblo. La falta de liderazgo para luchar contra la corrupción”, en La República, jueves 13 de noviembre de 2014, p. 5.
Actualidad Penal
405
Actualidad
Penal
Criminología
para revertir la peligrosa situación en que estamos. Niveles altos de corrupción como el que padecemos actualmente se salen fácilmente de control y ello afecta la gobernabilidad y la propia viabilidad del Estado52. - El lobby en los hechos es vez de ser una práctica transparente y pública, cuyos especialistas en relaciones públicas deben de encontrarse registrados como lobistas, actúan por lo general en secreto, y en lugares diferentes al local de la institución pública que pretenden influir en sus decisiones, como por ejemplo, en hoteles o restaurantes lujosos, lo que en la práctica muchas veces se traduce en actos de corrupción y/o tráfico de influencias. - Existe una práctica generalizada y sistemática de corrupción, que está presente o infiltrada en la casi totalidad de las instituciones públicas del Estado y en el sector privado, donde la “coima”, el “diezmo”, la “aceitada o engrase” es la práctica corriente o usual para ganar jugosos contratos de obras o servicios públicos con el Estado. - En ese sentido, precisa el profesor Mario Caciagli, el clientelismo y la criminalidad organizada son culturas y culturas políticas, porque son maneras de ser. La corrupción no, porque es una manera de actuar, como tal, la corrupción está fuera de una cultura política, aunque pueda influir sobre ella (...). Pues bien, el clientelismo y la criminalidad organizada, al sacrificar la legalidad y la libertad, son culturas alternativas a una cultura democrática, a una cultura cívica, es decir, a una cultura vivida por ciudadanos conscientes y participantes. La corrupción, en cambio, influye sobre una cultura democrática pervirtiéndola53. 52 UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, “Balance anticorrupción 2014. ¿un pésimo año para nuestro país?”, cit., p. A22. 53 CACIALGLI, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, cit., p. 139.
406
Instituto Pacífico
DATO Entre los cinco primeros países con mejor puntuación de menos corruptos estuvieron Dinamarca (91), Nueva Zelanda (91), Finlandia (89), Suecia (89) y Noruega (86), y tratándose de los países de América del Sur y del Centro, estos quedaron en los siguientes puestos: Uruguay (73), con un puesto 19; Chile (71), con un puesto 22; Brasil (42), con un puesto 72; Perú (38), con un puesto 83; Colombia (36), con un puesto 94; Ecuador (35), con un puesto 102; Argentina (34), con un puesto 106, Bolivia (34), con un puesto 106; México (34), con un puesto 106; Paraguay (24), con un puesto 150, y Venezuela (20), con un puesto 160. Como los tres últimos países más corruptos tenemos a Somalia (8), con un puesto 175, Corea del Norte (8), con un puesto 175, y Afganistán (8), con un puesto 175. Esta lectura revela, en lo que nos interesa, de que Perú y la mayoría de los países de América Lantina contamos con un alto índice de percepción de países con prácticas corruptas, por debajo de los 50 puntos y como puesto superior al promedio de la media de la cantidad de países (175/2=87.5). -
En nuestro país, el traficante de influencias muchas veces disfrazado de lobista, termina siendo lo mismo, se caracteriza por ser o haber sido un funcionario público de alto rango, o un personaje privado que ha colaborado económicamente u otra forma de servicio o ayuda con el gobernante cuando este todavía era candidato o no llegaba al poder, y por tal motivo, crea una red de contactos estratégicos con diversos funcionarios públicos, a quienes recurre en representación de intereses privados para favorecer con la Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica
-
-
-
adjudicación de contratos, con la dación de una ley, etc., a cambio de una contraprestación económica. En esta práctica nada es gratis, todo tiene un precio. El clientelismo político utiliza las instituciones y patrimonio público para fines particulares, es por ello que no resulta raro que muchos alcaldes y presidentes regionales se vengan reeligiendo indefinidamente, por el solo hecho de contar con una masa cautiva de votantes y votos golondrinos. Los empresarios lobistas, por regla general, se acercan a los políticos para apoyarlos en sus campañas, que casi siempre son con aportes de dinero, que se considerará como una inversión que lo van a recuperar con grandes creces, y cuando estos políticos llegan al poder, tienen que retribuir con la concesión o favorecimiento de contratos de adjudicaciones de grandes obras públicas, ya sea directamente para el empresario lobista que “aporto” para la campaña o para la empresa que este representa, y por el cual van a ganar grandes ganancias u honorarios de éxitos, o con la promulgación de leyes con nombre propio. Sin embargo, las máximas de la experiencia y la práctica forense indican que en este proceso de recuperación de su “inversión”, el empresario lobista termina por cometer los delitos de tráfico de influencias, corrupción de funcionarios, asociación para delinquir, entre otros delitos. Es por ello, que resulta necesario que se regule y transparente el financiamiento que reciben los partidos políticos, como medida de fiscalización. En ese sentido, estamos de acuerdo con que se apruebe legislativamente la imprescriptibilidad de la acción penal de los delitos contra la administración pública, se declare la muerte civil para los funcionarios públicos que son encontrados responsables, y a la vez, se articule y
-
-
garantice una administración de justicia especializada, justa y eficiente54. De igual manera, no resulta aceptable que conductas de tráfico de influencias y de corrupción de funcionarios sean calificadas o consideradas como simples prácticas de lobby, cuando somos testigos a nivel nacional por medio de la televisión de señal abierta, cable y de la prensa escrita, que determinados funcionarios públicos, un conocido personaje vinculado al ejecutivo y legislativo, para que interceda ante funcionarios de las citadas entidades con el objetivo de que se amplíe el presupuesto de la institución que dirige para que realice obras con el concurso precisamente de la empresa que representa este personaje sumamente influyente y ligado al poder. De igual manera, tenemos el caso de un personaje que llegó a ser un importante ministro de un gobierno pasado, militante de uno de los partidos más poderosos del país, y que cuenta con una investigación abierta por supuestos actos de corrupción durante su gestión, y bajo esas circunstancias se llegó a comprobar que ofreció sus servicios por un monto de dinero a una alcaldesa para interceder ante dos instituciones del Estado para que estas archivaran o emitieran resoluciones favorables, porque alegaba o invocaba tener influencias con los funcionarios que dirigían dichas instituciones, y por ser sus amigos o conocidos –es decir, baso su éxito en la supuesta influencia por la amistad que mantenía con los funcionarios de las instituciones del Estado y no por su posible labor como abogado–, y ante ello, posteriormente alegue como defensa o coartada que fue víctima de una “trampa”. El caso propuesto, evidentemente, es un caso de tráfico de influencias.
54 En ese sentido, José Ugaz, en el diario La República, martes 4 de noviembre de 2014, p. 12. Volumen 8 | Febrero 2015
Actualidad Penal
407
Actualidad
Penal
Criminología
JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “(…) elementos típicos del delito de tráfico de influencias, los siguientes: a) al traficante de influencias (…), b) al Estado, en tanto los comportamientos típicos en el tipo legal tiene que ver con el funcionamiento de la Administración Pública, con la necesidad de que esta goce de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades en aras de la afirmación de la garantía constitucional de igualdad (…), c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanto se tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionario público, entendida como la posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada (medio delictivo), d) el ofrecimiento de influir en funcionarios que han conocido o están conociendo un caso judicial o administrativo, esto es, realización sucesiva o simultánea de actos de intercesión o de intermediación (prestación del agente), y, e) la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimoniales (contraprestación por la influencia)”. -
408
Asimismo, un personaje que se vincula a una pareja presidencial y políticos oficialistas, por haber realizado “inversiones” de financiamiento de campañas políticas, asesoría de imagen, haber realizado directamente o por su familia contratos de favor por supuestas asesorías a personajes que en su momento candidateaban a ser gobierno, las máximas de la experiencia, la lógica y la práctica forense indican que en algún momento se ha tenido que cobrar la “inversión” realizada con creces, así se explica que tenga estrecha relación
Instituto Pacífico
con el poder –por las vistas constantes a los poderes del Estado e intercambio de correos, contrato en el Estado a una ex pareja con alto sueldo, etc.– , y haya sido favorecido con la adjudicación de contratos de obras públicas a las empresas que ha representado o a sus propias empresas, lo que se ha tenido que traducir en actos de corrupción, tráfico de influencias, asociación para delinquir y otros delitos, sino cómo se explica que hayan dos testigos que declaren incriminatoriamente en ese sentido, que funcionarios públicos nieguen no haber conversado o recibido en su despacho y luego tengan que admitir que si se han reunido varias veces, que existan correos que le vinculan a funcionarios públicos sobre ampliación de presupuesto, que se niegue ahora que dicho personaje haya invertido las campañas presidenciales o haya tenido activa participación, que existan investigaciones fiscales abiertas, etc. - Por lo expuesto, resulta sumamente grave que la ley electoral no prohíba o regule la candidatura de personajes que cuentan con antecedentes penales o judiciales o se encuentren con procesos penales abiertas. - Los casos señalados como ejemplos de diversos injustos penales son de conocimiento público y contra los cuales existe investigaciones policiales, fiscales o procesos penales abiertos contra los presuntos cabecillas o integrantes de las presuntas organizaciones criminales, además de existir investigaciones parlamentarias por diferentes comisiones de investigación del Congreso, lo que revela que existe un alto grado de indicios incriminatorios y suficientes como mínimo para que se justifique su investigación, por lo que no se contradice con la presunción de inocencia que es una situación formal que la ley reconoce a todos los investigados. La citación de los presuntos investigados es a título de presunción y según a las fuentes citadas. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica - Por último, se debe realizar una cruzada nacional o las que resulten necesarias, por parte de toda la sociedad civil y las instituciones públicas democráticas, en rechazo a la corrupción generalizada que actualmente se encuentra infiltrada en las instituciones públicas y en la actividad privada, y en contra de la tolerancia social que se manifiesta en la nefasta frase “Que haga obras aunque robe”, que atenta contra la dignidad de las personas, el derecho a contar con autoridades honestas y la correcta Administración Pública.
7. Bibliografía CACIAGLI Mario, Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas teóricas a partir de los casos italianos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996. YAMADA, Gustavo y Ricardo MONTERO, “Corrupción e inequidad en los servicios públicos en el Perú”, Documento de trabajo 87, Universidad del Pacifico, diciembre de 2013.
Volumen 8 | Febrero 2015
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007. RIERA, Alejandro, La mafia china. Las tríadas, sociedades secretas, Arcopress, Madrid, 2010. KRAMER, Michael, “Material del Taller de Capacitación Promoviendo Prácticas Anticorrupción: El Fraude en las Contrataciones Públicas”, Lima, 16 y 17 de agosto de 2012. UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos, “Algunos apuntes sobre la corrupción”, en Revista Ius et Veritas, N.° 40, Lima, 2010. MELÉNDEZ GUERRERO, Carlos, en la entrevista brindada a Mariella Balbi, “La violencia está ganando terreno a la política”, El Comercio A2, domingo, 05/10/2014. PORTOCARRERO, Gonzalo, “Reflexiones tras las elecciones del domingo. Pensar el caos”, El Comercio A25, Miércoles 08/10/2014. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Comares, Granada, 2009.
Actualidad Penal
409
Actualidad
Nos preguntan y contestamos
Penal
Criminología
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1
¿La criminología es una ciencia empírica?
CONSULTA n° 2
¿En qué consiste el carácter experimental de la criminología?
CONSULTA N° 1 ¿La criminología es una ciencia empírica?
En primer lugar, tendríamos que definir qué es una ciencia empírica la cual puede ser conceptualizada como aquella ciencia que se basa más en “hechos” que en “opiniones”, más en la “observación” que en “argumentos” o “silogismos”. Así pues, la criminología es una ciencia empírica y su objeto se manifiesta al inves-
410
Instituto Pacífico
tigar –como parte del mundo real– hechos y fenómenos constatables, mensurables, cuantificables. Estructuralmente, ello implica la exclusión de todo enfoque normativo1. 1 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de criminología, 3.ª ed. Tirant lo Branch, Valencia, 2003, p. 60.
Volumen 8 | Febrero 2015
Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 2 ¿En qué consiste el carácter experimental de la criminología?
El carácter experimental que se le atribuye a la criminología viene dado por el método empleado por esta ciencia empírica para el estudio de su objeto. Así pues el método experimental consiste en la verificación de una hipótesis la cual puede llevarse a cabo con las garantías que exige el conocimiento científico mediante otras técnicas que aseguran, también, la fiabilidad del resultado.
Volumen 8 | Febrero 2015
En definitiva, la naturaleza del objeto predeterminará, en cada caso, la idoneidad del método más adecuado para la investigación (principio de la interdependencia del método y el objeto)1. 1 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de criminología, 3.ª ed. Tirant lo Branch, Valencia, 2003, p. 63.
Actualidad Penal
411
Dr. C.P.C. Miguel Arancibia Cueva
MANUAL DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Y DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA Comentarios • Jurisprudencia • Procedimientos tributarios Modelos • Ejercicios y casos prácticos • Informes y consultas
SOBRE LA OBRA Esta obra analiza e interpreta la práctica del vigente Código Tributario. Sin olvidar los fundamentos teóricos y doctrinales, el autor plasma una visión eminentemente práctica a partir de las experiencias cotidianas que la aplicación de la norma tributaria suscita. La reciente Reforma Tributaria 2012 es objeto de un profundo análisis y comentario, abordando aspectos sustantivos e importantes del derecho tributario, además de cuestiones de procedimientos de uso contable, lo que aporta un incuestionable valor añadido a la obra. Una parte importante del contenido es el pormenorizado análisis del derecho penal tributario, luego de la mencionada reforma tributaria (Decreto Legislativo Nº 1114), por lo que este libro resulta especialmente oportuno, al publicarse casi simultáneamente con la entrada en vigencia de las normas que reformaron ampliamente el régimen tributario.
FICHA TÉCNICA
PRESENTACIÓN
DE LUJO EN
TAPA DURA
Formato: 24 x 17 cm Edición de lujo en tapa dura 766 páginas Cosido y encolado Hot Melt
