321652479-Final-Faltas-Contra-Las-Buenas-Costumbres.docx

“AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE

LA EDUCACIÓN”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA DE DERECHO

DERECHO PENAL IV TEMA: FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

DOCENTE: DR. RAÚL CHIROQUE GUERRERO

INTEGRANTES:      

Barrenzuela Espinoza, Oscar. Boulangger Montoya, Daniel. Cornejo Saavedra, Geiler. Nilupú García, Daniel. Peralta Tripul, Gabriel. Sánchez Soto, Henry. TUMBES - 2015

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

DEDICATORIA

“ESTE TRABAJO ESTÁ DEDICADO A DIOS Y TODOS LOS QUE HAN HECHO POSIBLE LA REALIZACIÓN DE ESTE ESTE TRABAJO”

1



DEDICATORIA

“ESTE TRABAJO ESTÁ DEDICADO A DIOS Y TODOS LOS QUE HAN HECHO POSIBLE LA REALIZACIÓN DE ESTE ESTE TRABAJO”

1



INDICE PRESENTACION………………………………………………………………………. PRESENTACION……………………………………………… ………………………..05 .05 INTRODUCCION………………………………………… INTRODUCCION……………… ……………………………………………………… ……………………………...06 ...06 CAPITULO I JUSTIFICACIÓN………………………………………… JUSTIFICACIÓN……………… ……………………………………………………… ………………………………07 …07 PROBLEMA…………………………………………… PROBLEMA………………… ……………………………………………………… ………………………………...08 …...08 OBJETIVOS…………………………………………… OBJETIVOS………………… ……………………………………………………… ………………………………...08 …...08 METODOLOGÍA…………………………………………… METODOLOGÍA……………… ……………………………………………………… ……………………………09 …09 HIPÓTESIS……………………………………………… HIPÓTESIS…………………… ……………………………………………………… ……………………………….10 ….10 CAPITULO II MARCO TEORICO 1. LAS FALTAS EN EL ORDENAMIENTO ORDENAMIENTO PENAL PENAL PERUANO…………………………… PERUANO………………………………………………………… …………………………………………………..11 ……………………..11 1.1.

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LAS FALTAS EN

LOS CODIGOS PENALES ANTERIORES A 1991…………………………………11 1991…………………………………11 1.2.

LA LEGISLACIÓN PENAL AL INICIO DE

LA REPUBLICA…………………………………………………………………………11 REPUBLICA…………………………………………………………………………11 1.3.

EL CODIGO PENAL DE 1863 1863…………………………………………………12 …………………………………………………12

1.4.

EL CODIGO PENAL DE 1924 1924…………………………………………………13 …………………………………………………13

1.5.

EL TRATAMIENTO DE LAS FALTAS EN LA CODIFICACIÓN

PERUANA VIGENTE, CÓDIGO PENAL DE 1991……………………………… 1991…………………………………..15 …..15 2.- CONCEPTO DE “FALTA”……………………… “FALTA”…………………………………………………… ………………………………….17 …….17 3.- LAS INFRACCIONES PENALES: FALTAS Y DELITOS……………………....20 DELITOS ……………………....20 4.

FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES: ARTICULOS 449 Y 450 y 450 450 – – A DEL CODIGO PENAL………………...22 PENAL………………...22 4.1. PERTURBACION DE LA TRANQUILIDAD (art. 449°)……………………23 449°) ……………………23 4.2. CASOS ESPECIALES DE FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES COSTUMBRES (art. 450°)………………………………….24 450°)………………………………….24 4.3. MALTRATO DE ANIMALES (art. 450 – –A) A)………………………………….24 ………………………………….24 4.4. LAS PENAS LIMITATIVAS L IMITATIVAS DE DERECHOS………………………………..26 DERECHOS ………………………………..26 1.

Prestación de servicios a la comunidad……………………………27 comunidad……………………………27

2.

Limitación de días libres……………………………………………..27 libres……………………………………………..27

3.

Inhabilitación……………………………………………………………28 Inhabilitación……………………………………………………………28

La pena de multa……………………………………………………………………….29 multa……………………………………………………………………….29 2



1. Sistema de días – días – multa……………………………………………………….30 2. Determinación de la Pena de Multa…………………………………………31 Multa…………………………………………31 A . L a cuantía cu antía fijada fi jada en la la ley en func fun c ión ió n del ilíc ilí c ito penal ………………31 B . b) La pena de multa se fija sobre un mínimo mínimo y un máximo fijado en la ley”…………………… le y”………………………………………………… ……………………………………….32 ………….32 C . L a determinaci determinaci ón del del día – multa………………………………………..32

D . Determinación del monto diario………………… diario……………………………………….... ……………………....32 32 E . La s ituación ituación económ económica ica – financier fi nanciera a del del condenado………………..33

5. ANALISIS CONSTITUCIONAL SOBRE LAS FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES……………………………………………33 COSTUMBRES……………………………………………33 6. EL PRINCIPIO DE NECESIDAD O DE MINIMA INTERVENCION………..34 INTERVENCION………..34 7. EL PRINCIPIO DE LTIMA RATIO O SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL………………………………………………………...35 PENAL………………………………………………………...35 7.1. LAS FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO…………….36 RATIO …………….36 8. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SU ACOJO PARA LAS FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES…………………………………………………………………..40 COSTUMBRES…………………………………………………………………..40 CAPITULO III 9. DEBATE GRUPAL……………………………… GRUPAL…………………………………………………….... ……………………..............45 ..........45 CONCLUSIONES…………………………………………… CONCLUSIONES………………… …………………………………………………....53 ………………………....53 RECOMENDACIONES………………………………………………………………….54 RECOMENDACIONES………………………………………………………………….54 BIBLIOGRAFIA……………………………………… BIBLIOGRAFIA…………… ……………………………………………………… ……………………………….....55 ….....55

3



PRESENTANCION Estando en el Sexto Ciclo De La Facultad de Derecho y Ciencia Política, Política, en el desarrollo de la asignatura denominada Derecho Penal IV; se nos ha encomendado a este grupo de trabajo realizar una investigación investigación que trata sobre sobre las faltas contra las buenas costumbres, lo que se desarrollara de acuerdo a los parámetros brindados por el docente el Dr. Raúl Chiroque Guerrero a cargo del curso. En esta oportunidad se nos ha encargado esbozar unas líneas referentes a las faltas contra las buenas costumbres, tipificadas en los artículos artículos 449, 450, y 450 A, del título II del libro libro tercero del Código Penal. El interés que impulso a realizar este trabajo de investigación es brindar a la sociedad y estudiantes un valioso material e instrumento que les permita obtener información sobre este tema del cual muy escasa bibliografía existe, existe, con la finalidad de lograr el desarrollo de las capacidades de la asignatura del derecho penal teniendo teniendo presente que el aprendizaje es integral, así como

también

involucrarse en la práctica de actitudes de respeto, responsabilidad, solidaridad y dedicación que se verá reflejada durante la sesión de aprendizaje.

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INTRODUCCION Las Faltas contra las buenas costumbres constituyen atentados a la perturbación de la tranquilidad, proposiciones inmorales o deshonestas, suministrar bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad, o destrucción de plantas o jardines y en otras el maltrato cruel de animales. En Perú superiores

se propugna como valores

de nuestro Ordenamiento Jurídico: la vida, la libertad,

la

igualdad, la integridad y libre desarrollo de la personalidad, la tranquilidad pública, entre otros, valores que tiene carácter Constitucional y es por ello que el Código Penal Peruano ampara un buen grupo de Faltas, pero ha de tenerse en cuenta para tu tipificación El merecimiento y su necesidad de pena de los cuales no podían escapar las destinados a las buenas costumbres, en esta categoría de hechos punibles el legislador agrupa aquellos que constituyen atentados que se orientan por los caminos del bien dentro de la moralidad pública, caso que no compartimos en el presente trabajo, donde se argumenta que el derecho penal no es la vía idónea para el tratamiento de las Faltas contra las buenas costumbres. El Presente Trabajo está divido en I capitulo Justificación, problema y objetivos y Metodológica e hipótesis. El capítulo II Doctrinario

o

grupal,

por

ultimo

para

el marco teórico y III finiquitar

las

el Debate

conclusiones

y

recomendaciones respectivas de la labor investigativa.

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CAPITULO I JUSTIFICACIÓN En nuestra legislación existe una gran necesidad de una investigación analítica acerca de lo que debe ser el efectivo ejercicio del ius puniendi en lo que respecta al campo de estudio de las faltas. El ius puniendi del Estado ha sido definido como el poder que ostentan las autoridades, no solo penales sino también administrativas, para el adecuado funcionamiento del aparato estatal 1. Con referencia al mejoramiento sistemático de lo que debe ser específicamente el régimen de las faltas contra las buenas costumbres, en la realidad los atentados contra las buenas costumbres no se encuadran dentro de la tipología clásica, ya que son actos que antes de infringir la ley penal) revelan ausencia de valores por quien las ejecuta. En este sentido, nuestra investigación se justifica a la vez en la obligación y necesidad de expandir nuestros conocimientos básicos como alumnos de Derecho en lo concerniente a las faltas, y en otro camino demostrar que el derecho penal por su principio de Subsidiariedad o Ultima Ratio ( Es parte del principio de necesidad o de mínima intervención del derecho penal) no es la via adecuada por el carácter que las faltas contra las buenas costumbres tienen, es decir solo preservan una convivencia pacífica, teniendo como sustento valores

que no

necesitan de protección específicamente de carácter penal, pero si podría ser de una sanción administrativa

1

María Lourdes Ramírez Torrado, La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el Perú Anuario de Derecho Penal 2009,pag. 276. […] potestad esta, que no solo es ejercida por los jueces, sino por diversos funcionarios de la administración, que, para lograr el cumplimiento de las funciones que les han sido asignadas, deban hacer uso de este, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal […]

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Así, nuestro trabajo se justifica en la necesidad de determinar qué el derecho penal por su carácter de ultima ratio no puede tener tipificado comportamientos o actos de esta naturaleza, específicamente a faltas contra las buenas costumbres que pueden estar debajo de la tutela del derecho administrativo sancionador.

PROBLEMA ¿La tipificación de las faltas contra las buenas costumbres en el ordenamiento jurídico peruano, contraviene el principio de ultima ratio o fragmentariedad en el derecho penal?

OBJETIVOS General: 

Determinar que las faltas contra las buenas costumbres no deben estar

tipificadas en el código penal.

Específicos: 

Hacer una breve referencia de las faltas dentro de los códigos penales

peruanos 

Definir el concepto de faltas



Determinar las diferencias entre delito y faltas.



Identificar a las faltas contra las buenas costumbres y su análisis

constitucional. 

Determinar el principio de Necesidad con su correlato: el principio de

Última ratio o Subsidiariedad como barrera para la tipificación de las faltas contra las buenas costumbres. 

Analizar el derecho administrativo sancionador y su acojo para las faltas

contra las buenas costumbres. 7



METODOLOGÍA a.

Método de investigación:

Según el problema y los objetivos planteados, el estudio es de tipo documental y descriptivo, se considera que la investigación es de tipo descriptiva, consiste en la caracterización de un hecho, fenómeno individuo o grupo con el fin de establecer, su estructura o comportamiento. Además la presente investigación es un trabajo documental, pues, es un proceso basado en la búsqueda, recuperación y análisis crítica e interpretación de datos, obtenidos y registrados por otros investigadores en sus fuentes documentales.

b.

Diseño de la investigación

Corresponde al diseño Descriptivo – Documental

c.

Técnicas de la investigación



Observación: Esta técnica nos permitirá tener acceso directo sobre los

hechos que suceden en la realidad, en lo referente a nuestro tema de estudio. 

Análisis y acopio documental o de contenido: Lo utilizaremos para

seleccionar todos los documentos o contenido de textos que sean necesarios en nuestro trabajo de investigación.

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HIPÓTESIS La tipificación de las faltas contra las buenas costumbres, si contraviene el principio de última ratio o fragmentariedad en el derecho penal, porque las faltas no se enmarcan en lo establecido por este principio en cuanto al nivel de gravedad de la acción realizada por el agente, pero esto no significa que las faltas deben ser despenalizadas sino que se pueden descriminalizar, es decir, que quien las sancione no sea el derecho penal sino el derecho administrativo sancionador.

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CAPITULO II MARCO TEORICO 2.

LAS FALTAS EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

2.1.

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LAS FALTAS EN LOS CODIGOS

PENALES ANTERIORES A 1991 Existe un poco interés del legislador por las faltas, coincidiendo con otros autores que se han ocupado del tema. En realidad, desde el código penal napoleónico, el tratamiento común a las faltas era considerarlas como infracciones menores, elaborándose sin criterio científico todo un elenco de infracciones sancionables con diversas penas, denominadas en dicho código como PENAS DE POLICIA, y sancionándose conductas diversas, muchas de ellas sin relación alguna con los delitos- como el descuidar el mantenimiento de hornos, chimeneas o fábricas, previsto en el art. 471. Inc. 1 -. Sin embargo ello es entendible dado que, en atención a la época, el estado era propenso a reprimir cualquier tipo de conducta al margen de que fuese considerado delito, no perdiéndose de vista que el desarrollo científico de este instituto aun no es tan avanzado como lo es actualmente. De igual manera la legislación española de 1848 abordo el tema efectuando un catálogo de faltas sin mayor rigor científico; texto legislativo que ejerció gran influencia, no solo en nuestro código sustantivo de 1863, sino también en la legislación española que tuvo larga data- hasta 1932-. No es necesario imaginarse el destino que corrió el tratamiento de las faltas en nuestra legislación, muy acostumbrada a importar legislación extranjera. Nótese que la ubicación de las faltas en la norma incluso es común (libro tercero), o que revela que muy pocos esfuerzos se han realizado para darle un tratamiento adecuado, pese a lo cual sin mayor sustento se ha procedido en los últimos años a su sobre criminalización.

2.2.

LA LEGISLACIÓN PENAL AL INICIO DE LA REPUBLICA 10



La influencia española en nuestra legislación del siglo XIX es notoria. En materia penal no debe perderse de vista que la independencia de nuestro país no nos trajo un cambio inmediato de la legislación y ello porque en tres siglos de dominación española las tradiciones jurídicas no podían cambiarse a la ligera. Es cierto que a raíz de las cortes de Cádiz de setiembre de 1808 – marcada por la fuerte presencia del clero, seguida de un importante núcleo de abogados, funcionario y militares- impulso una corriente de reformas que repercutieron en los movimientos independistas en américa; sin embargo, la legislación no sufrió mayores cambios. En su primera etapa, en materia penal, el Perú republicano conservo la materia penal española, esencialmente la novísima recopilación de las leyes de España de 1805, promulgada por Carlos IV, cuyo libro XII estaba dedicado a la materia penal. Además de ella se tenía como referencia a las 7 partidas y la recopilación de Indias y sus complementos además de la aplicación del derecho Canónico.

Uno de los primeros intentos de codificación en materia penal fue el proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien efectuó el proyecto que lleva su nombre, publicado en Boston, Estados Unidos de Norteamérica en 1828. El proyecto consta de dos partes: una exposición teórica y el texto mismo del proyecto que tuvo ideas imperantes en la Europa de fines del Siglo XVIII (incluso había discrepado con SAVIGNI respecto a la codificación de las normas).. En realidad fue el primer intento de codificación en nuestro país, aun cuando tuviera algunos defectos. Sin embargo, como resaltan varios autores, tuvieron que pasar largos años para tener una codificación concreta.

2.3.

EL CODIGO PENAL DE 1863

Mediante Ley del 26 de noviembre de 1853, durante el gobierno del presidente José Rufino Echenique, el congreso designo una comisión para la preparación de un código penal. Por dicho años el país ya vivía la efervescencia de las ideas liberales como producto de las revoluciones europeas de primera mitad del siglo XIX. El Código Penal Peruano de 1863, como lo señala Bramont Arias citando a 11



Basadre, es el primer código hecho y escrito en Sudamérica, con fuerte influencia española como ya precisamos. El código Estaba dividido en tres libros, el primero ¨de los delitos, de los delincuentes y de las penas en general¨, el segundo ¨de las diversas especies de delitos¨ y el tercero de las “faltas y sus penas”. Para lo que

nos interesa, debe indicarse que el libro tercero contenía un catálogo de faltas (faltas contra la religión, contra la moral, contra la seguridad y el orden público, contra el aseo y el ornato púbico o buenas costumbres, contra la salubridad pública, de los daños leves de las lesiones e injurias leves además de disposiciones comunes a todas ellas). Las penas contempladas generalmente eran las de arresto menor- considerado como pena leve-, de multa y represión. Se sancionaba la complicidad y el pago de una reparación por el daño. Este código como señala Altman Smithe “(…) posee una clara tendencia clásica en la

mayoría de sus proyectos, reaccionando contra el sistema penal anterior. Incluso la pena capital pero solo para el homicidio calificado. Las otras penas obedecieron tanto a un criterio intimidatorio como a uno correlacionista de acuerdo con las tendencias predominantes (…)”2. Este código Subsistió a los diferentes proyectos de reforma de 1874, 1878, 1900 y 1916, aunque en esta última ocasión Victor Maurtua logro culminar un proyecto que diera la luz en 1924.

2.4.

EL CODIGO PENAL DE 1924

Ciertamente, a inicios del siglo XX, las corrientes para la modificación de la legislación cada vez eran más intensas, en virtud de las nuevas corrientes y con clara inspiración – según también lo precisa Bramont Arias- en los proyectos suizos de 1915, 1916, 1918 y el poyecto ferri de 1921- Italia-. El código se afilia a la escuela de política criminal y suprime las penas absolutamente fijas, permitiendo que una pena grave pueda ser remplazada por otra menos grave ( se contemplan las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y prisión como penas privativas de libertad y las de multa e inhabilitación como principales y accesorias). Como señalamos hay influencia helvética en el código, alejándose el legislador peruano de la fuente española; sin embargo, qué duda cabe, no hace

12



sino resaltar que nuestra codificación ha sido muy permeable al recibir influencia extranjera. En cuanto a las Faltas, se tiene que en cuanto al igual que el código anterior se encontraban previstas en el libro tercero y contiene en sus títulos las disposiciones generales, faltas contra la vida el cuerpo y la salud, faltas contra el patrimonio, faltas contra las buenas costumbres, faltas contra la seguridad general y faltas contra el orden público – casi similares a la estructura del código vigente-. Como nota resaltante debe precisarse con relación al código de 1863, que se eliminaron del catálogo penal las faltas contra la religión y la moral y otras faltas que esencialmente eran infracciones contra el ornato y las buenas costumbres. Las penas a imponerse eran prisión, multa y trabajo obligatorio de día; la inhabilitación se ponía solo en casos expresos. Se elimina la complicidad en las faltas para precisarse que solo responde el autor y solo se sancionan cuando se encuentran consumadas. Aparece también en la legislación la denominada prescripción como una forma de extinguir la acción penal. En general, la codificación de 1924 significo un gran avance sobre la técnica legislativa, aun cuando en materia de faltas debemos indicar que el concepto de faltas como delitos veniales, no encuentra correlato en algunas conductas señaladas en la norma. Punto aparte merece la ley N° 4891 de fecha 28 de enero de 1924, denominada ley de la vagancia y su reglamento, el decreto supremo de fecha 06 de octubre del 24, que creo una figura indeterminada pues la vagancia no era falta ni delito, pero se encontraba considerada dentro de una forma punitiva, pero se encontraba considerada como una norma punitiva ya que establecía sanciones- arresto de 30 a 60 días, lo que importaba una privación de la libertad-. Sin embargo el balance de la legislación penal para la época era altamente positivo, al punto de considerarse que fue uno de los mejores códigos de la república. No obstante, con el transcurso del tiempo fue perdiendo vigencia, a tal punto que primero en 1965 y luego de la vuelta a la democracia al amparo de la constitución de 1979- dado que en 1968 se interrumpió el régimen democrático-, que consagro las tendencias imperantes en cuanto a los derechos fundamentales, 13



mediante resolución suprema N° 070-81-JUS, del 08 de setiembre de 1981, se constituyó una nueva comisión para la elaboración de un nuevo código, integrada por juristas como los doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de los Santos, Carlos Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfonso Aguilar Bustillos, Víctor Maurtua Vasquez, Nicolas de Pierola y Balta y el Coronel PIP José Cabrera Marquez, encargada de proponer al Ministerio de Justicia el anteproyecto del Código Penal. Tras diversos Vaivenes, finalmente mediante Ley N° 25280 se delegó al poder Ejecutivo facultades para dictar mediante decreto Legislativo el Código Penal de 1991, el que se plasmó en el decreto legislativo N° 635.

2.5.

EL TRATAMIENTO DE LAS FALTAS EN LA CODIFICACION PERUANA VIGENTE. CODIGO PENAL DE 1991

Como lo señala en su exposición de motivos, el legislador ¨entendió que había llegado la hora de afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico punitivo¨, esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el código penal al sistema jurídico dibujado por la constitución sino, también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y en los avances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria. Era evidente que la intención del legislador no era solo dar al país su nuevo codigo sino también darle una orientación diferente acorde con las intenciones del derecho imperantes a partir de la segunda mitad del siglo XX, esto es que la persona es el centro de todo ordenamiento jurídico y, por tanto, el respeto de sus derechos es el norte que debe observarse en cualquier legislación donde pueda discutirse estos derechos. Al igual que el código del 24, se conservó un diseño estructural dividiendo el código en libros, de los cuales, para los efectos que nos ocupa, debemos señalar que las faltas se encuentran- nuevamente en el libro tercero del código penal. Al margen de ello, debe también considerarse que las normas generales referidas a los delitos, esto es las consignadas en el libro primero, específicamente en el titulo segundo y tercero, también son de aplicación a las faltas en lo que sea pertinente, igualmente lo relacionado en los criterios para la imposición de la pena 14



a que hace referencia el art. 45 y siguientes del código penal. Es notorio, por tanto, que a diferencia de la codificación de 1924 donde no se contemplaba la prestación de servicios comunitarios, el texto legal de 1991 contempla este mecanismo para las faltas; así mismo, la circunstancia consagrada ya en el código respecto a la autoría en el sentido de que solo el autor responde por la comisión de la falta.

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3.

CONCEPTO DE “FALTA”

Nuestro ordenamiento penal que se ocupa de las mismas en el Libro tercero del Código Penal les da un tratamiento dualista en atención a la gravedad de las infracciones penales, éstas pueden ajustarse a un régimen de: Delitos o faltas (o contravenciones). Las faltas son aquellos actos ilícitos penales que lesionan los derechos personales, patrimoniales y sociales pero que por su intensidad no constituyen delitos.

Jiménez de Asúa, afirma que “no es otra cosa que el delito venial, y, por consiguiente, entre ella y el delito propiamente dicho, no hay diferencia cualitativa, como se pretende sino meramente cuantitativa” .

Ipallomeni anota que los delitos ofenden las condiciones permanentes y fundamentales de la existencia y de la convivencia civil, las contravenciones (faltas) únicamente se hallan en oposición con las condiciones secundarias y complementarias de la existencia.

García Rada quien en su "Manual de Derecho Procesal Penal" refiere que: "Teniendo como base las dos grandes categorías que sanciona el Código Penal, existen los procesos por delitos y los procesos por faltas. Se fundan en un criterio cuantitativo, tomando en cuanto la gravedad de la infracción y de la pena señalada en la ley. Se justifica este proceso diciendo que existe conveniencia en que las infracciones de escasa relevancia social de ámbito delictual restringido y sancionado con Pena Leve, se sometan a un procedimiento rápido y sencillo Otra posición nos define a las faltas como “las acciones u omisiones contrarias al

interés administrativo del Estado” tal como lo hace Rocco. Del mismo modo para San Martin Castro afirma “las faltas son simples injustos menores en relación con los delitos; no hay entre ambas diferencias cualitativas, 16



pues sus elementos son exactamente iguales, pero como quiera que las faltas conciernen sanciones más leves, y están referidas a vulneraciones a bienes jurídicos, de menor intensidad, es del caso, tratarlas distintamente en función a la simple diferencia cuantitativa que existen entre ellos”.

Si bien en esencia los entes delito y falta no difieren, sus resultados serían distintos. Sólo cabría la diferencia por moralidad y por grado dice Ferri. La falta es el delito venial; conviene con aquél en la esencia de su carácter; se distingue de él en la menor importancia de sus resultados dice Pacheco. Al margen de los conceptos anteriores, coincidimos con Machuca, (en considerar que las faltas encierran un concepto más amplio y no solo el de delitos veniales sino también a las contravenciones (que están constituidas por amenazas de daño a un bien jurídico tutelado) y a las desobediencias. Según la legislación penal española son: Actos u omisiones menores con contenido penal contrarios a derecho y comprenden toda actividad que lesiona o amenaza con lesionar un bien jurídico siempre que se encuentre contemplado en la ley y no esté tipificado como delito .

En cambio para el legislador peruano quien solo ha mantenido en el Código Penal las faltas delictivas, es decir los delitos menores sin mayor gravedad, dejando de lado las contravenciones y las desobediencias a las que no legisló. A diferencia de la Codificación Argentina que adoptando un régimen bilateral – delitos y contravenciones-, estableció un Código de Contravenciones), 6 en el afán de evitar la excesiva tipificación de conductas antijurídicas. En la doctrina se distinguen dos sistemas de clasificación de las infracciones punibles. El primero de naturaleza tripartita, que distingue entre crímenes, delitos y contravenciones; y el segundo que reconoce una bifurcación entre delitos y contravenciones (faltas). Decía Cuello Calón, que si bien históricamente la

17



primera tenía mayores antecedentes; la segunda tiene la preferencia de la opinión especializada. En la primera clasificación los crímenes se definen como aquellas infracciones que lesionan los derechos naturales como vida y la libertad; los delitos en cambio, pretenden proteger los derechos originados en el contrato social, tales como la propiedad y, finalmente, las contravenciones, que suponen infracciones a las disposiciones y reglamentos de policía. En el segundo grupo donde la división es bipartita, la distinción entre crímenes y delitos se desvanece en ausencia de fundamento substantivo7. La doctrina especializada hace preferencia por la división bipartita, considerando que entre delitos y crímenes no existe diferencias de esencia, aunque sí que le reconoce a la tesis adversa cierta utilidad práctica, dado que posibilita una individualización de la gravedad de los hechos en función de la percepción social del mismo modo que marca la competencia de los tribunales8. En el entendimiento generalizado de quienes propugnan la posición bipartita, el delito supone una lesión efectiva o potencial, dolosa o culposa de los bienes jurídicos que se pretende proteger con la norma penal mientras que las contravenciones son hechos inocentes e indiferentes, realizados sin mala intención y que, contienen en sí mismos un peligro para el orden jurídico, por lo que la sanción tiene naturaleza preventiva9. La distinción planteada, en realidad no se ajusta a las teorías modernas del derecho penal, puesto que, en nuestros días la discusión no es menos ardorosa, al punto que, se le atribuye los mismos defectos que a la tesis tripartita10. Diversos autores nacionales reconocen el fracaso, o cuando menos la debilidad, de las pretensiones de encontrar diferencias esenciales entre delitos y faltas y, en la voz del profesor GARCÍA RADA, que reconociendo la elección del legislador por la postura bipartita, afirma que, las diferencias se fundan en un criterio cuantitativo, a cuyo efecto la gravedad de la infracción y de la pena son los indicadores que la ley utiliza para la distinción11. En tal sentido, el proceso que los investiga requiere ser distinto en razón de la conveniencia de que 18



las infracciones de escasa relevancia social, de ámbito delictual restringido y sancionado con pena muy leves se sometan a un procedimiento rápido y sencillo12. La diferencia, por tanto, se reduce a los niveles de reprochabilidad social del acto ilícito. Así, descriptivamente, podríamos indicar que falta es toda acción que, sin revestir la gravedad que se exige a los delitos, importa una alteración del orden público, de la moralidad, las buenas costumbres o un atentado a la seguridad de las personas o de sus bienes debidamente descritas y calificadas como tales por la ley13. En el nuevo modelo procesal contenido en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, ha quedado claramente definido que las faltas (a diferencia de los delitos) requieren del ejercicio privado de la acción penal y, por tanto la víctima de una falta es la única legitimada a solicitar o no la persecución jurisdiccional del autor de la misma14, constituyéndose en querellante particular (art. 483).

4.

LAS INFRACCIONES PENALES: FALTAS Y DELITOS

Las Infracciones penales se clasifican formalmente en delitos y faltas. Esta es la clasificación bipartita, pero también existe la llamada clasificación tripartita que identifica: crimen, delito y contravención. En el Perú no existe la diferencia entre crimen y delito. La diferencia entre faltas y delito son esencialmente cuantitativa o legales. El propósito de señalar diferencias cualitativas no ha tenido éxito. Su distinción mayormente se da en función a la gravedad del hecho cometido. El código penal en el art. 440 permite afirmar que la regla es que las disposiciones de la parte general, se apliquen tanto a delitos como a faltas, y estas pueden ser dolosas e imprudentes (aunque estas últimas son escasas, ejemplo: faltas imprudentes contra la persona, artículo 441, tercer párrafo). Pero, de manera excepcional, precisa algunas restricciones: las faltas solo se sancionan cuando están consumadas,- salvo en los casos de faltas de lesiones dolosas (art. 441 primer párrafo) faltas de lesiones a menores de edad y parientes (art. 441, segundo 19



párrafo) faltas de hurto, daño y hurto de ganado ( art. 444), donde se acepta la tentativa ( art. 8 ley 27939)- ; en ellas solo respondes los autores; las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derecho y multa; los días- multa no serán menos de diez ni ms de ciento ochenta; la acción penal y la pena prescriben al año ( art. 8, ley 27939). La pena y la norma penal son instrumentos del derecho penal para combatir la delincuencia y criminalidad. Dentro de los límites del Estado social y democrático de derecho, en cambio, las faltas y la coacción administrativa, que se aplican a las conductas de bajo impacto social sin que constituyan factor de criminalidad. Con relación a esto se sostuvo que las faltas son conductas que el legislador reprimió con el fin de preservar las mejores condiciones de convivencia de los vecinos de la ciudad; asimismo se torna imperioso tener en cuenta el principio de lesividad que requiere la conducta para llegar a encuadrarla en el marco normativo de las faltas.

20


5.


FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES: ARTICULOS 449 Y

450 y 450 – A DEL CODIGO PENAL Las buenas costumbres son en sí, formas y maneras de comportamiento de las personas en cualquiera de los escenarios cotidianos de la vida en sociedad. También suele decirse que son buenas costumbres las formas de ser de las personas que hacen de sí, su estima y ponderación que los ubica dentro del contexto social como personas distintas entre ellas pero que al mismo tiempo, en su conjunto conforman identidad ciudadana, regional o nacional, según corresponda a una época y a un momento determinados en un espacio geográfico establecido. Las buenas costumbres se basan sobre todo en la armonía que deben tener las personas con y entre sus semejantes, procurando hacer respetar los derechos de los unos y de los otros, así como, contribuir para que la persona cumpla con sus obligaciones, todo con la finalidad de mantener una convivencia pacífica. Esto quiere decir que la costumbre también como en el caso del orden público tiene el sustento de los valores dentro del campo de la deontología. Carlos López Castro2, da un sustentado criterio, respecto a las buenas costumbres haciendo ver que el juzgamiento de los actos de la persona dentro del campo de la moralidad pública sanciona en sí como costumbre, la forma de ser de la persona que lo identifica dentro de su grupo, pero como esta persona recibe influencias y da sus comportamientos a los demás, su comportamiento que al inicio es único se convierte en el transcurso del tiempo, como hecho o acto plural empleado o usado por los integrantes de la comunidad. A las buenas costumbres se les conceptúa como los principios morales corrientes de un determinado lugar, en un determinado momento. No se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto deducida en principios de razón, sino por la que la opinión común vigente en un determinado 21



ambiente considera y practica como tal (la denominada ética social). De esta manera es menor el número de actos inmorales de lo que sería si se asumiese como criterios de valoración un concepto más rigoristico. Y como las costumbres cambio de un lugar en otro o de en época en época, así puede ser inmoral, hoy en día, lo que no se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un país, y no en otro. Por tanto, el concepto de acto inmoral es eminentemente relativo”. Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres “se ha de entender los

hábitos inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del código. La moral extra- código esta exenta de la autoridad de los magistrados. Se sostiene que la expresión de buenas costumbres, requiere tres calificaciones: a)

Que sea una costumbre jurídica.

b)

Que pueda ser cualificada como buena.

c)

Que el acto que exteriorice o manifieste sea conforme a tal buena

costumbre jurídica. Para sintetizarlo a fin de que los conceptos no se equivoquen podríamos decir que la diferencia entre orden público es un conjunto de principios s obre las

cuales se basa la estructura y la existencia de la sociedad y las buenas cos tumbres s on la adecuación de la conducta a las reg las de la moral. La descripción de estas conductas efectuada por el código en los artículos antes citados quizá no es la más afortunada, empero la analizaremos de manera somera.

4.1. PERTURBACION DE LA TRANQUILIDAD (art. 449°) Está contemplada en el artículo 449 del Código Penal. Consideramos que debe ser ubicada por el legislador en el rubro de las faltas contra la tranquilidad pública, ello teniendo en cuenta que si la falta es un delito venial, el correlato de esta conducta es el indicado en el art. 315 del Código. Al margen de ello, teniendo en cuenta que toda persona tiene derecho a la tranquilidad y a la paz, tal como lo 22


señala el art. 2. Inc.


22 de la constitución, los actos que perturben dicha

tranquilidad deben ser sancionados, aun mas si el agente se encuentra en estado de ebriedad o drogadicción, pues con su actuar no solo pone en peligro la seguridad del agente sino también la de la sociedad (quien es la agraviada en este tipo de faltas). Debe precisarse que el sujeto pasivo en estas faltas es la sociedad (Conjunto de personas que se relacionan entre sí, de acuerdo a unas determinadas reglas de organización jurídica y consuetudinaria, y que comparten una misma cultura o civilización en un espacio o un tiempo determinados) y por ello no se encuentra una explicación precisa sobre la no participación del ministerio público en estos casos; esto explica quizás el porcentaje mínimo de procesos referidos a este tipo de faltas, puesto que no existe quien las denuncie formalmente tales hechos que , en muchos casos, solo quedan en actividad policial. La sanción en estos casos es hasta con sesenta días- multa.

4.2.

CASOS

ESPECIALES

DE

FALTAS

CONTRA

LAS

BUENAS

COSTUMBRES (art. 450°) 1.

Proposiciones inmorales o deshonestas efectuadas a un tercero en lugares

públicos. 2.

Suministro de bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad en lugares

públicos. 3.

Venta, consumo u obsequio de bebidas alcohólicas en lugares públicos

cuando exista prohibición. 4.

Destrucción de flora que forme parte de lugares públicos.

Como se ve, ninguna de estas conductas constituye, en su forma grave, un delito: todas son infracciones menores, contravenciones de policía que perfectamente pueden ser sancionadas administrativamente, incluso, por los municipios. Su razón de ser en el ordenamiento penal, a nuestro modesto criterio, es muy discutible, tanto más si la sanción está constituida por prestación de servicios comunitarios que en muchos casos son ejecutados precisamente por las autoridades locales.

4.3.

MALTRATO DE ANIMALES (art. 450 –A) 23



Muchas personas consideran la crueldad hacia los animales como un asunto de gran importancia moral. El maltrato animal comprende comportamientos que causan dolor innecesario o estrés al animal. Los mismos van desde la negligencia en los cuidados básicos hasta el asesinato malicioso. Punto aparte merece este rubro, dado que mediante la ley N° 27265, se incorporó el artículo 450-A en el código penal. Actualmente en nuestro sistema legal no nos encontramos muy bien revestidos de herramientas jurídicas que apuesten o asimilen las tendencias en favor del bienestar animal a fin de revertir las prácticas perversas de maltrato a los animales. La vigente, Ley N° 27265, Ley de protección a los animales domésticos y a los animales silvestres mantenidos en cautiverio, si bien es cierto declara “de interés nacional la protección a todas las especies de

animales domésticos y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione sufrimiento innecesario, lesión o muerte”, entre otras declaraciones similares, sin embargo solo atina a “sancionar” incorporando

en el Código Penal en las Faltas este tipo de conductas. La ley esencialmente está referida a medidas para evitar el maltrato y abuso contra los animales, sancionando todo los actos de crueldad contra estos, agravando la pena cuando el animal muere a consecuencia del maltrato. Esta medida evidentemente resulta encomiable y viene a subsanar una redacción insuficiente del inc. 4 del art. 450 del código penal que no contemplaba sanciones eficaces para quien efectué daño contra animales, en este caso la ley lo sanciona con dia- multa como pena, e inclusive, como pena accesoria, con la prohibición de tenencia de animales. Para estos casos se sanciona hasta con 60 días – multa, y en caso de muerte del animal, de ciento veinte a trecientos sesenta días multa. Las faltas tienen naturaleza penal -infracción penal de menor entidad que el delitoy, por ende, quedan sometidas a todos los principios y garantías que para la ley penal también establecen la Constitución Política y los tratados internacionales (legalidad, libertad, culpabilidad y humanidad). Como la consecuencia jurídica de las contravenciones son penas de naturaleza penal, y no administrativa, aquellas 24



no entran en el campo del Derecho Penal Administrativo, sino en el campo del Derecho Penal. A diferencia de otros países como Italia, España entre muchos otros en que por ejemplo se ha criminalizado significativamente el maltrato animal, en nuestro ordenamiento legal se le contempla meramente como una falta contra las buenas costumbres, no se atienden consideraciones inherentes al valor vida animal sino mediatizada mente como un asunto de buenas costumbres, en función al interés humano. No se está afirmando –al menos por ahora – el reconocer derechos de los animales, sino exigir obligaciones mínimas de respeto a la dignidad y bienestar animal.

4.4.

LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Se ha señalado siempre como cometido general del Derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comunidad. Como aspectos de una sanción penal adecuada se señalan la compensación de la culpabilidad, la prevención, la resocialización del sujeto, la expiación y la retribución p or el injusto cometido".

Las denominadas medidas limitativas de derechos, aparecen como respuestas alternativas punitivas, que se fusionan en el fin preventivo del Derecho Penal; significando la pérdida de determinados derechos civil, políticos, gremiales, profesionales, técnicos, etc. La sección III (Artículo 31º del Código Penal) se regula normativamente, las clases de penas limitativas de derechos, entre las cuales se comprenden las siguientes: 

Prestación de servicios a la comunidad.



Limitación de días libres.



Inhabilitación.

25


1.


Prestación de servicios a la comunidad. Esta pena se define, como

aquella sanción punitiva, por la cual el condenado es obligado a realizar determinadas actividades en beneficio de la comunidad; importa una prestación social no remunerada, que se orienta a una mayor integración del penado con la sociedad, pues mediante ella, asume los costes negativos de su infracción normativa, promoviendo su rehabilitación social; no es propiamente una relación jurídico – laboral en tanto no se advierte un consenso entre las partes, en lo que respecta a las condiciones de las labores a prestar, podemos decir, que en el presente caso el penado que realiza las labores, las efectúa en virtud de un mandato jurisdiccional, al haber vulnerado una norma jurídico – penal, no en el ejercicio legítimo de un derecho, si no como expresión de un mandato de la ley. Con ella se evita algunos de los inconvenientes de las penas privativas de libertad, con la separación del delincuente con la sociedad, y al mismo tiempo, se la hace partícipe de intereses públicos, al tener que cooperar en actividades que tienen ese carácter.

2.

Limitación de días libres. La pena de limitación de días libres, se

encuentra reglada en el artículo 35 de Código Penal de la siguiente maner a: “La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin características de un centro carcelario”. Por tanto, la pena de limitación de días libres, consiste en una verdadera limitación de la libertad, que sin significar su privación total, obliga al penado a permanecer en determinados establecimientos lo fines de semana y feriados, afectando el derecho de disponer el tiempo libre, sea de descanso, esparcimiento y participación de actividades culturales. Y a fin de evitar los efectos criminógenos de la prisión se dispone, que la estancia deberá realizarse en establecimientos con características muy distintas a la prisión, al encaminarse con fines educativos. 26


3.


Inhabilitación. El texto punitivo, en el artículo 36º establece una

clasificación de los efectos que la inhabilitación debe producir en la persona del condenado: 

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque

provenga de elección popular. 

Incapacidad para obtener mandato, cargo, o empleo o comisión de carácter

público. 

Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.



Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros

profesión, comercio, arte o industria que deban especificarse en la sentencia. 

Incapacidad para ejercer la paria potestad, tutela o curatela.



Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de

armas de fuego. 

Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de

vehículos o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal. 

La privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos, u otras

distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

27



La pena de multa El patrimonio, es decir: el conjunto de bienes y derechos de contenido económico de una persona, es un bien jurídico, por ello, también comprende una pluralidad de derechos reales y de crédito. En suma, como objeto jurídico, es pasible de sufrir menoscabo y por lo mismo producir un mal a su titular. El patrimonio por ello, puede ser también objeto de una pena. Las penas que tiene inciden sobre el patrimonio, se denominan por ello mismo “penas patrimoniales”. Cuando las penas patrimoniales se imponen y deben satisfacerse en “dinero”, entonces se trata de

una subespecie de aquellas que se denomi nan “penas pecuniarias”. En el Código Penal, en su artículo 28º se incluye a la pena multa junto a las privativas de libertad, restrictivas de libertad y limitativas de derechos.

Concepto: La multa en el Código Penal vigente, responde al sistema de multa global, según el cual el juez, dentro de los límites mínimos y máximos fijados por la ley, impone una cantidad concreta o suma global, atendiendo para ello a dos coordenadas: la gravedad del delito y la situación económica del delincuente. En atención a lo manifestado, podemos afirmar que la multa constituye una afectación al patrimonio del penado que es impuesto por el órgano jurisdiccional, el mismo que siempre es expresado en moneda nacional. En consecuencia, la multa es una pena – principal o accesoria – que ha de expresarse en dinero. La multa no es más que el medio a través del cual se pretende un mal idóneo para intervenir sobre a voluntad del sujeto infractor, del mismo modo que la libertad personal también el medio en las penas privativas de libertad: por lo que podemos afirmar que: El pago de la cantidad de dinero en que consiste la multa no es más que el medio a través del cual se pretende irrigar un mal, un sufrimiento del delincuente, por lo que no debe confundirse la multa penal con una multa civil. No está por demás recordar que la multa goza de todas las características de la pena. Aunque su determinación esté influenciada en mayor medida por la 28



situación económica del penado, y ésta delimitada por la naturaleza del delito. De ahí que la multa ha de ser impuesta solo por el juez en un proceso regula. Es afectada por los mismos presupuestos que para la determinación de la pena privativa de libertad. La misma es personalísima, es decir, es impuesta al penado, siendo él, el único que deba pagarlo. La subrogación o novación no es admisible; pues; aunque pague un tercero, debe hacerlo a cuenta y nombre del penado de donde deriva su intransmibilidad. El incumplimiento del pago, puede ocasionar su revocamiento y aplicación de la pena principal.

1.

Sistema de días – multa: En el Perú, el sistema de días – multa ya se

encontraba en el Código penal de 1924. Así en su artículo 20º se refería: “cuando

la ley no disponga especialmente otra cosa, la pena de multa no será inferior a la renta probable del condenado en dos días ni mayor de la de tres meses. Se considerará como renta lo que obtuviera el condenado cada día por bienes, empleo, industria o trabajo. Cuando el condenado sin bienes, empleo o industria, no ganare tampoco salario, se considerará como renta el salario normal” .

Aunque no hace mención expresa al término días – multa como se hace en la actual redacción del artículo 41º del Código penal, es claro colegir que el sistema empleado era ese. Ellos se ve confirmada por la jurisprudencia de la época: “la

sentencia que impone la pena de multa debe fijar expresamente el quantum de ésta y no los días de renta, que sólo sirven de base para hacer el cálculo respectivo”.

El establecimiento del sistema de días multa en el Código penal de 1924, fue debido a la jurisprudencia. Ella fue la que perfiló su real naturaleza. La jurisprudencia se encargó de establecer las características del sistema de días – multa, al exigir que las sentencias señalen el salario sobre el que deba computarse la pena de multa impuesta. En el Código penal de 1991, se ha consagrado taxativamente el término días – multa, que debe ser sobre el que se determine la pena de multa. 29



El importe de días – multa se establece en función al ingreso promedio diario del condenado, en virtud de su patrimonio, rentas, remuneración, etc. También deben de tenerse en cuenta los egresos que tuvieran el agente. Es decir, que a la determinación del día – multa no debe expresarse en un monto excesivo que ponga en peligro las condiciones de vida del penado. El problema surge cuando el condenado no cuenta con ingresos, patrimonio o renta conocida. Al respecto el artículo 4º y Siguientes. No refiere nada y pareciera que esta pena sólo estuviera hecha para personas que tienen remuneraciones fijas mensuales, es decir, con empleo.

2.

Determinación de la Pena de Multa: La legislación peruana en su artículo

41º, señala que la multa se fijará en suma de dinero fijada en días – multa. Sin embargo, no señala nada respecto a la gravedad del ilícito penal, si esto ha de variar en el caso de que la infracción sea dolosa o culposa. No obstante ello esta última consideración deberá de ser valorada por el juzgador al momento de determinar la multa, tanto como pena automática o como accesoria a otra principal. A continuación señalaremos algunos criterios básicos para determinar la pena multa.

a)

La cuantía fijada en la ley en función del ilícito penal. Toda

determinación de una pena debe de partir como consecuencia de un ilícito penal, esto es, de su gravedad y de la forma de comisión dolosa o culposa. Una pena dolosa es siempre más grave que una imprudente. Así también debe apreciarse la condición económica – financiera del condenado. Una pena que no contemple estos dos supuestos es político – criminalmente contrario de una Derecho Penal garantista, sino también inconstitucional, pues contraviene el principio de igualdad ante la ley, pues, perjudicaría solo al sujeto de bajos recursos económicos y de extrema travieso.

30


b)


La pena de multa s e fija s obre un mínimo y un máximo fijado en la

ley”. El artículo 42º del C.P. señala: “la pena de m ulta se extenderá de un mínimo

de diez días – multa a un máximo de trescientos sesenta y cinco días – multa, salvo disposición distinta a la ley”.

Esta tesis es contraria a la determinación concreta de la multa en un solo acto, existentes en otras legislaciones donde el juez no pueda hacer distinciones de circunstancias respecto a la comisión del delito y la situación económica del agente. Esa exigencia normativa da fuerza a nuestra apreciación de que la gravedad del hecho es una circunstancia en la determinación de la multa. Así, la comisión de un hecho doloso no calificaría de la misma forma que otro culposo. De tal forma que el delito culposo ameritará una multa más acorde al mínimo, mientras que el doloso apostará siempre al máximo.

c)

La determinación del día – multa: El procedimiento para establecer el

monto concreto de la pena de multa, el juez debe tener en cuenta el mínimo y máximo que la ley estipula. El límite mínimo es de diez días y el máximo de trescientos sesenta y cinco, valiendo estos límites, en los casos de concurso de delitos. Esta determinación se fijará en función a dos criterios ya manifestados: la responsabilidad del autor y su situación económica – financiera, así como a criterios preventivos especiales.

d)

Determinación del monto diario: El juez debe determinar en forma

concreta, dentro de los límites fijados por la ley, el equivalente de cada día multa en virtud de la situación económica del condenado. Para ello tomará como referencia el mes calendario, en caso perciba sus ingresos en forma mensual, constituyendo en este caso la treintava de dicho ingreso mensual. Es denominante en la doctrina nacional que cuando no sea posible conocer el ingreso del condenado, el juez tomará en cuenta para la determinación de la cuota

31



diaria de la multa la remuneración mínima vital vigente al momento de la sentencia.

e)

La situación económica – financiera del condenado: Como señala el

Art. 41º del C.P, la determinación de la pena de los días – multa obliga a tomar en cuenta el “ingreso promedio diario del condenado”. Para ello el juez debe de tomar

en cuenta su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores. El juez puede pedir información al propio condenado sobre sus ingresos o patrimonio. También puede obtenerlo mediante el cruce de información con entidades bancarias y financieras. Una vez establecía la situación económica – financiera del condenado, el juez debe establecer una renta, descontando los propios gastos del agente para su manutención. De ahí que ha de calcular la cuantía diaria y descontando su nivel de gasto establecer recién el monto de la multa. En fin, debe de actuar de acuerdo a los parámetros legales y principistas.

5.

ANALISIS CONSTITUCIONAL SOBRE LAS FALTAS CONTRA LAS

BUENAS COSTUMBRES Art.2.22 Toda persona tiene derecho: Derecho a la paz, a la tranquilidad, al tiempo libre y al descanso. Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Es aquí donde las faltas contra las buenas costumbres encuentran su sustento, su base en esta norma constitucional. El mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida donde se caracteriza por dificultar la coexistencia socia, son particulares impedimentos para el normal desarrollo de la comunidad. Por un lado, las condiciones económicas y 32



sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, falta de educación o cultura, la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestro futuro sea incierto y se vea lleno de una falta de un buen orden social impidiendo así una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de las mega metrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. La constitución imparte sobre todas las demás ramas del ordenamiento jurídico o sobre todo el derecho

los cánones fundamentales: las buenas costumbres son

entendidas como pautas basilares de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social.

6.

EL PRINCIPIO DE NECESIDAD O DE MINIMA INTERVENCION

El Estado solo puede emplear la pena cuando esta situación de explicar su necesidad para la convivencia social, para mantener el orden democrático y social establecido. En un estado social y constitucional de derecho, el derecho penal se legitima solo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil entonces perderá su justificación. Es por este principio y los que se desprenden de el conducen a la exigencia de utilidad. La mera utilización de instrumentos violentos como la pena siempre afectara un estado democrático de derecho. “Solo la extrema necesidad podría, bajo las circunstancias señaladas, volver legítimo un castigo violento en concreto y nunca un castigo general. Siempre que podamos claro esta demostrar esa necesidad”. La ley no se transforma en un instrument o al

servicio de quien tiene el poder penal, sino que las leyes penales, dentro de un estado constitucional de derecho solo se justifican en la tutela de un valor que necesita de protección penal. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento jurídico. Aquí no se trata de proteger los bienes jurídicos de cualquier peligro que los amenazan 33



ni buscándolo a través de mecanismos mas poderosos, si no que el derecho penal debe actuar cuando se ataquen los bienes jurídicos de mayor trascendencia. No será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal, sino además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos del control social menos estigmatizantes (como por ejemplo el derecho administrativo sancionador).

7.

EL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO O SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO

PENAL Se trata de la Última ratio o extrema ratio, en el sentido que solo debe recurrirse al derecho penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El derecho penal debe ser el último recurso que debe utilizar el estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control social. En un anális is juris prudencial 2 se puede leer: “ Con relación a la que el derecho penal desarrolla a través de sus sanciones, ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario, pues la afirmación de que el derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, de que el derecho penal esta subordinado a la insuficiencia de los otros métodos menos gravoso para el individuo de que dispone el estado; en ese sentido es difícil pensar en la existencia de un bien jurídico que solo sea defendible por el derecho penal. De esta forma, como sustenta Bustos Ramírez 3, la norma penal debe ser considerada como "un recurso excepcionalísimo frente al conflicto social", donde el Derecho penal no sólo es la última, sino también la extrema ratio, es decir, interviene solamente cuando hayan fracasado todos los demás controles, formales o informales. 2

Ejecutoria del 17 de diciembre de 1998, Exp. 3429-98 Lima, en Gaceta Jurídica, 2001, p. 29. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARRÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, Madrid, Ed. Trotta, 1997, 260 pp. 3

34



Ahora bien, aunque el Derecho penal sea el que prevé las sanciones más gravosas (pena privativa de libertad), no es el único instrumento sancionatorio del ordenamiento jurídico. Así, para que la subsidiariedad del derecho penal sea llevada a efecto primeramente, deberá preferirse la utilización de los medios desprovistos del carácter de sanción; en seguida, las vías que atribuyen sanciones no penales, como la civil o administrativa; en el hipótesis de fallo de esos medios, sólo entonces se apela al Derecho penal para sancionar el hecho.

7.1.

LAS FALTAS

CONTRA

LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO Las Faltas sin lugar a duda se agrupan de acuerdo a la protección del bien jurídico protegido. La norma penal protege el bien jurídico, siendo su función principal la conducción de conductas, pero es preciso manifestar que no todo bien jurídico es un bien jurídico penal y no todo bien jurídico penal legitima la intervención jurídica penal. El sistema penal va dirigido a aquellos actos más graves y subsidiarios por que se activa cuando en los otros ámbitos no han podido solucionar el problema o conflicto o bien jurídico. La vida, la integridad personal, la libertad sexual, son bienes jurídicos considerados de especialísima relevancia que el legislador ha considerado necesario su protección mediante mecanismo penales, entendiendo que el sistema penal está reservado solo para eventos excepcionales, por eso hablamos del derecho penal como ultima ratio, y ello obedece al principio de mínima intervención, el sistema penal dirigido aquellos actos más graves y subsidiario por que se activa solamente cuando los otros ámbitos no han podido solucionar. Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio 35



sistema. Esta definición al entender “a circunstancias dadas y finalidades” en vez de a “intereses” de modo general .

El principio del bien jurídico hace visibles los problemas del límite del ius puniendi estatal y puede llevar a una solución racional de los mismos. Las meras inmoralidades o actos contra las buenas costumbres tipificadas como faltas no lesionan ningún bien jurídico y por ello deben quedar despenalizadas no descriminalizadas

Descriminalizar significa convertir en lícito un hecho previamente punible, mientras que despenalizar implica la degradación del ilícito desde el campo penal al campo administrativo. No cabe duda de que mientras la primera tiene un radio de acción circunscrito al proceso de secularización y liberalización del Derecho penal, el recurso al ilícito administrativo en lugar del ilícito penal permite una utilización bastante más amplia. En muchos países europeos (Alemania, Austria, Italia, Portugal) se observa, en efecto, una tendencia a desarrollar todo un sistema de Derecho penal administrativo. La despenalización En primer lugar, plantea un problema político-criminal pues deben determinarse los criterios que sirven para decidirse por la infracción penal o administrativa. A tal fin se han elaborado dos criterios principales: merecimiento y necesidad de pena. El primero pretende limitar la utilización de la pena respecto de aquellos hechos que la “merecen” atendiendo a la elevada importancia del bien jurídico protegido y a la intensidad de la agresión (daño o peligro); se trata de un criterio eminentemente valorativo, fruto de la tensión entre “razón política” y “consenso social”. Con el segundo de los criterios mencionados, el de la

necesidad de pena, se hace referencia a la imposibilidad de utilizar un instrumento punitivo distinto de la pena pero dotado de un grado de eficacia similar o superior al de ésta, es decir, la sanción administrativa.

36



Antes se castigaba por medio de las faltas en otros paises las relaciones de homexuales u otras consideraciones inmorales, mantenidas entre adultos, pero además no solo es superflua sino inclusive nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas. La exclusión de las meras inmoralidades del campo del Derecho Penal no significa que se le dejara de proteger existen otras vías, como la sanción administrativa. El que en lugar público hace a otras proposiciones inmorales o deshonestas, o, el que suministra bebidas alcohólicas en establecimientos o en un lugar abierto al público a menores de edad, entre otras faltas, son perjudiciales para el bien común, la sanción de una conducta como falta se presenta como posibilidad adecuada, una infracción de la ley hace ciertamente una reacción estatal, pero por su menor peligrosidad social ya no una pena criminal. Por ejemplo el hecho de él que destruya plantas que adornen jardines, parques o alamedas, o de, otra molestia grosera a la comunidad no se puede simplemente tolerar pero tampoco se puede utilizar al derecho penal para intervenir en este tipo de conductas, el Ius Puniendi o el poder sancionador

del Estado,

se

le

congregan, junto al derecho penal, otras modalidades del ejercicio sancionador caso del: contravencional o policivo, dis ciplinario, correccional o correctivo . De todas formas y a pesar de la variedad de manifestaciones en que la actividad sancionadora, puede admitirse que este ius puniendi responde a un poder único del Estado para ejercer la potestad sancionadora. Así, la potestad que ostenta el Estado para imponer sanciones por la infracción del ordenamiento legal es una, pero ella se expresa de formas diversas.

37



El libro III del Código Penal Peruano, que prevé las faltas contra las buenas costumbres, es sin lugar a dudas anacrónico, que demuestra nuestra cultura penal. En Argentina las faltas son construidas o tenidas a cargo por el sector policial sin ser observadas por el Código Penal, y en nuestro país conforme el principio de legalidad se enfoca a las faltas como un manual de urbanidad (solamente teniendo como ejemplo a las faltas contra las buenas costumbres se puede apreciar lo dicho anteriormente) haciendo que la frontera entre la moral y el derecho sea menos definible. Existen faltas que en su momento pudieron haber tenido su razón de ser y hoy sencillamente están en desuso en códigos de otros países como por ejemplo4: Artículo 604°:

9. Los que salieren vestidos de una manera indecorosa o contraria a las buenas costumbres. 10. Los que se bañaren quebrantando las reglas de la decencia 26. Los que en sus tiendas, casas o propiedades en general, ostentaren rótulos o inscripciones inexactas. 37. Los que amansaren caballos dentro de las poblaciones, entre otras más” La tendencia de esta bagatelizacion de conductas en el derecho penal está presente en muchos países sub desarrollados, ya que muchos códigos aun vigentes son de finales del siglo pasado. Ello trae como consecuencia que hechos como las faltas contra las buenas costumbres que en sí mismo son insignificantes para recibir protección jurídico penal pero aun así se muestra irrenunciable su carácter de represión, pero no debe ser el derecho penal, si no otro medio de control social el que sea encargado de este tipo de conductas que en si representan solo atentados contra la inmoralidad.

4

Cortaza María Graciela. Los Delitos Veniales- Pecado Venial. Peñaloza Sergio Medina. Teoría del Delito: Análisis del código penal ecuatoriano.

38


8.


EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SU ACOJO PARA

LAS FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES El poder sancionador del Estado ha sido definido como el poder que ostentan las autoridades, no solo penales sino también administrativas, para el adecuado funcionamiento del aparato estatal. Es entendido como la potestad “que se manifiesta en el aspecto coercitivo de las normas y, por otro, que es también objeto de la regulación de las mismas”, así, “el ejercicio de su pod er punitivo está

determinado por las opciones sociales y políticas que haya adoptado en relación con la organización de la comunidad, en general. La definición del concepto del ius puniendi es una tarea ardua debido a que en el concepto convergen diversas manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado. Es decir, el poder sancionador del Estado no se encuentra en manos únicamente de las autoridades penales, sino también en las de otras que ostentan facultades sancionadoras, caso de las administrativas que «cumple diferentes finalidades de interés general». El poder sancionador que se ha reconocido a la administración, tiene como fundamento el Ius puniendi que ostenta el estado» y que es indispensable para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Sobre la base de la Constitución que señala, en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso: “la observancia del debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que implícitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administración de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la Administración. Esta potestad de la administración para sancionar tiene su reflejo en dos órdenes en particular: por un lado en el derecho disciplinario (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones), en donde se impone una sanción disciplinaria y, por otro, en el derecho administrativo mismo, donde se prevé una sanción 39



correctiva (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de manifestaciones sociales nocivas, de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.) En las de órdenes de carácter correctivo, que es la que nos interesa a fin de poder dilucidar la ubicación de las faltas contra las buenas costumbres fuera del derecho penal y dentro de otra rama de carácter sancionador, la faceta correctiva, como facultad sancionadora de la administración tiene una relación bastante estrecha con el poder de policía. “La policía es la función del Estado dirigida a prevenir y eliminar las

manifestaciones sociales nocivas o peligrosas de la actividad humana mediante vigilancia, órdenes o coerciones, las condiciones consideradas indispensables o favorables para la convivencia social. Sobre las faltas en el derecho administrativo sancionador CLAUS ROXIN afirma: “La exclusión de las faltas del Derecho Penal. El segundo campo temático en el

que podría operar el dogma del bien jurídico se refiere a la delimitación entre hechos punibles y faltas. Los autores que han pre elaborado científicamente el Derecho de faltas (sobre todo James Goldschmidt, Eric Wolf y Eberhard Schmidt) fueron esencialmente co determinados por la idea de que el Derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados (es decir, principalmente el clásico canon de los derechos individuales independientes del Estado) mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales o faltas, que no protegen bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones públicas de orden y bienestar, en cuanto desobediencias éticamente incoloras, o sea en cuanto contravenciones, deben castigarse con sanciones no penales…” 5. Esta diferenciación dogmática, entre el derecho penal y el derecho de policía, hace que mientras el primero trabaja con la pena, como instrumento de control social, el derecho de policía lo hace con la coacción administrativa de policía, para 5

ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas. S. A. Pág. 53.

40



buscar el cumplimiento de los deberes de policía, dentro de una reglada convivencia social. Este mecanismo de control social impuesto desde el derecho policial, tiene su fundamento en el derecho administrativo sancionador y nunca en el derecho penal. Ahora, las buenas costumbres como faltas deben ser acogidas en el derecho administrativo sancionador, vista no como factor componente de “conducta punible” ni de criminalidad, sino como comportamiento antinormativo, que requiere

tratamiento correctivo preventivo para formar al ciudadano en el cumplimiento de la norma y con ello prevenir mediatamente el delito. Por ejemplo trabajaremos con un inciso del art. 450 – A del Libro tercero del código penal peruano:

Art. 450°- A

El que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos al público, s uminis tra bebidas alcohólicas a menores de edad. Este es un límite a la libertad de empresa siendo uno de contenido más de raigambre moral y conectada muy estrechamente con las buenas costumbres, en el caso concreto

por ejemplo se puede encontrar cuando algunos vecinos

expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la moral en una discoteca, digamos manifestando que la actividad que realizan los propietarios causa malestar a los vecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad, aun contando con guardias de seguridad, para consumir licor, generando escándalos y actos reñidos contra la moral y buenas costumbres, más aún si se tiene en cuenta que en los alrededores funcionan centros educativos. Aquí no se ataca un bien jurídico penal, sino meramente actos de índole inmoral en los cuales no se controla el ingreso de menores de edad a las discotecas o centros nocturnos, pero igual no se puede negar la negligencia del centro nocturno al no pedirle Documento de identidad a los que ingresan.

41



Este tipo de faltas debería ser despenalizada y su supuesto trasladado al derecho administrativo sancionador, por ejemplo en el caso de las contravenciones de policía que son de suma importancia para extender el control social del Estado hacia las conductas que, si bien no constituyen faltas o delitos tipificados por la ley penal, afectan la convivencia, la paz y la tranquilidad de la ciudadanía en general como la suministración de bebidas alcohólicas y tabaco a menores de edad en establecimientos públicos o lugares abiertos al público; por lo que también deben ser sancionadas, respetando los parámetros del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa En el Proyecto de código de contravenciones de policía del 2014:

A rtículo. 21. Incurre

en contravenciones contra las Buenas Costumbres y la

Tranquilidad Pública Incurre en contravenciones específicas que afectan las Buenas Costumbres y la Tranquilidad Pública: a. 10 El que tolera o admite la presencia de menores de edad en lugares públicos de consumo de licor o tabaco, será sancionado con multa del 5% de la U.I.T. o servicio a la comunidad y de ser el caso el decomiso.

Como se ve el código adopta casi el supuesto del inc. 2 del art. 450 del libro de las faltas en el código penal, ya dijimos que la contravención de policía no es especie de conducta punible y ahora afirmamos, que tampoco es factor de criminalidad. En este derecho se habla simplemente de sanción, que siempre es no penal. Las reglas policiales en el derecho administrativo sancionador, no se apliquen como última ratio, sino como primera ratio, siendo un derecho netamente correctivo, educador, formador de la vida en comunidad, en donde sus sanciones nunca podrán ser vistas como penas sino como medidas correctivas para el ciudadano. Un ciudadano formado en el cumplimiento de la norma de policía, así sea con el auxilio de medios coercitivos, sin duda, se orientará por el camino del cumplimiento de la norma penal, lo que nos permite expresar que, con ello, se previene mediatamente el delito. 42



Es por ello que creemos que la ubicación de las faltas contra las buenas costumbres no pertenece al ámbito penal sino al derecho administrativo sancionador, en el proyecto del código de contravenciones de policía de Peru, aunque en argentina se tiene un modelo ya instalado donde las faltas son conocidas por las autoridades policiales.

43



CAPITULO III 9. DEBATE GRUPAL Conocida es ya la diferencia entre delito y falta, no solo cuantitativamente, sino cualitativamente. Ahora para el desarrollo de este apartado, nos concierne exponer algunas ideas y conceptos relacionados con el problema. En ese sentido, nos avocaremos en dos puntos muy elementales para desarrollar el debate del problema planteado líneas arriba. Es así, que estos dos puntos son, de un lado, el principio de “ultima ratio”, y de

otro, la clara contravención de la tipificación de las faltas con este último. Se ha caracterizado el Derecho Penal como la mejor forma de darle seguridad jurídica a la sociedad, asumiendo diversas formas de control social, a través del Ius Puniendi, que en la historia se ha expresado bajo una posición retributiva e inhumana (ojo por ojo, diente por diente), pero que conforme los derechos fundamentales han sido reconocidos, luego de un devenir de lucha histórica, el Derecho Penal, ha tenido que asumir, hoy en día, una política preventiva, que busque disminuir la criminalidad en la sociedad, y ¿Por qué no? Desaparecerla, aplicando no una política punitiva reprimible sancionadora, sino una de oportunidades al sujeto que comete delitos, de tal manera que forme conciencia de sus actos y no los vuelva a cometer. Pero, además, el Estado y la sociedad deben otorgarle la posibilidad de resocializarse. Hemos sido testigos de que el Estado aprovecha su poder punitivo y solo trata de garantizar la seguridad jurídica, incrementando penas con la única finalidad de crear temor y de esta forma prevenir que se cometan los mismos delitos, sin embargo, los crímenes se incrementan cada vez más, por su carácter criminológico. En la medida que no se adopten mecanismos de prevenciones generales y especiales de manera positiva, el control social solo traerá inseguridad jurídica. Si bien el Estado ha garantizado su poder punitivo, a través del Poder Judicial, en el sentido de que solo restringirá la libertad por un hecho flagrante, o un mandato 44



judicial legalmente constituido; desde una detención, contumacia, ausencia, grado fuerza para asegurar la finalidad del proceso y los delitos no queden impune; en la medida de que los sistemas, tanto del Derecho Penal como procesal, no estén debidamente vinculados con la realidad y la dogmática jurídica, la justicia estará cada vez más lejos que la verdad legal. Es por ello que en el Estado peruano existe una vocación política criminal exagerada y autoritaria, que no ha dudado en transgredir los límites que la Constitución establecía para el ejercicio legítimo del Ius Puniendi. Ejemplo clarísimo de ese desbordador e ilimitado poder punitivo se encuentra en la tipificación de injustos menores, denominados penalmente “faltas”.

La naturaleza y función de los principios del control penal sobre las ideas de igualdad y de libertad otorgaron al Derecho Penal un carácter formal menos cruel y agresivo que el que tuvo durante el feudalismo y la consolidación del Estado absolutista. Además la legitimización del control penal, como un recurso necesario para lograr el mantenimiento del control social quebró todo posible regazo de debilidad o de confusión entre el Derecho Penal y la moral. Con el transcurso de los años esos principios de limitadores de control se han reforzado formalmente mediante su inclusión en las constituciones y ante la constatación de los abusos cometidos, por los regímenes totalitarios y autoritarios. Muchos de estos principios son también hoy reconocidos y proclamados como derechos o garantías por las diferentes normas internacionales de promoción de los derechos fundamentales. Nuestro Código Penal prescribe en su Título Preliminar a los principios reguladores del control penal; así tenemos: 

La función preventiva de la sanción penal (arts. 1 y 9)



Principio de legalidad.



Principio de mínima intervención.



Principio de “ultima ratio”



Principio de humanidad.



Principio de proporcionalidad de la penas. 45

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES 

Principio de culpabilidad.



Principio de jurisdiccionalidad.


De todos estos principio s, nos centraremos en el principio de “última ratio”, que es objeto de análisis de este apartado. Es común afirmar, cuando se examinan los límites al poder punitivo del Estado, que uno de los principios más importantes es el de ultima ratio, entendido como una de las expresiones del principio de necesidad de la intervención del Derecho penal. Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas "formales e informales". Si se logra la misma eficacia disuasiva a través de otros medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su instrumento más intenso. No olvidemos que el Derecho Público Sancionador cuenta con dos ramas; el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, y si hablamos de principios de fragmentariedad, subsidiaridad y mínima intervención, dejemos al Derecho Penal las conductas mucho más gravosas. De esa manera dejaremos de lado la siempre y tan proclamada visión neocriminalizadora, para pasar a un Ordenamiento Jurídico, en el que no se busque sancionar cada vez más pequeños comportamientos humanos insignificantes, sino racionalizar el poder punitivo mediante la sanción de comportamientos que signifiquen una verdadera amenaza contra los bienes jurídicos tutelados penalmente. En este mismo orden, son preferibles aquellas sanciones penales menos graves si se alcanza el mismo fin intimidatorio 6. Es decir, estamos frente a un principio que se construye sobre bases eminentemente utilitaristas: mayor bienestar con un

6

ZUGALDÍ A ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho penal. Granada: Universidad de Granada, 1991, p. 164 y ss. 46



menor costo social7. El Derecho penal deberá intervenir sólo cuando sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general. Los fundamentos utilitaristas del principio que se examina los podemos hallar en el movimiento de la Ilustración del siglo XVIII, a través del cual comienzan a sentarse las bases de un derecho penal de corte garantista. Es así, que la Declaración francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 señala en su Art. 8:

"La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias... ". Es que la necesidad de la pena y la racionalidad de ésta se

consideraban pilares esenciales para limitar la discrecionalidad con que el Antiguo Régimen administraba la justicia penal. Asimismo, disposiciones como la recién

citada constituyen la materialización del espíritu de la época, pues las ideas expuestas por, entre otros, Beccaria 8, el "revolucionario" Jean Paul Marat o Bentham, transitaban en esa dirección. Para comprender el alcance, en su actual dimensión, del principio de última ratio como expresión del principio de estricta necesidad, debemos situarlo dentro

del contexto de un Estado democrático de Derecho. Y es que conociendo la actual estructura de nuestro modelo de Estado nos permitirá precisar cuáles son los presupuestos para la fundamentación del Derecho penal. A este respecto, debe tenerse en consideración que si lo que se pretende es legitimar al Derecho penal a través de principios como el que se examina, la cuestión a resolver es por qué el Estado debe limitar su intervención punitiva. Dicho en otros términos, por qué la legitimidad del Derecho penal debe pasar por renunciar, en algunos casos, a la pena o disminuir ésta. No cabe duda que principios como el de última ratio tienen un indudable basamento de carácter político, pues, en definitiva, la decisión de intervenir constituye una determinación del legislador. De tal manera, que aquéllos sirven de Lo pone de manifiesto GARCÍA-PABLOS, "Sobre el principio de intervención", p. 250, se trata de una exigencia propia de un Estado social de Derecho. 7

BECCARIA, César. Tratado de los delitos y de las penas. Traducido por BERNALDO DE QUIROS, Constancio. México: Editorial Cajicas, 1957 8

47



orientación para las medidas que dentro del sistema jurídico penal se adopten. Apreciado en los términos expuestos, el principio tendría un grado de laxitud, que podría afectar su carácter limitador del ius puniendi , sin embargo, su concreción puede hallarse "aunque no exclusivamente" , en los presupuestos axiológicos que conforman un Estado social y democrático de Derecho y que se desprenden de la Constitución. De ahí pues, el papel fundamental, que le corresponde al Tribunal Constitucional. Como señalan Maurach/Zipf: "lure est civiliter utendum”, en la selección de los medios estatales de poder, el derecho penal debería ser una verdadera ultima ratio, encontrarse en último lugar y adquirir actualidad sólo cuando ello fuere

indispensable para la conservación de la paz social. De ello se sigue que la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la última ratio en el

instrumental del legislador. Según el principio de proporcionalidad, que rige todo el derecho público, incluido el derecho constitucional, aquél debe hacer un uso prudente y mesurado de este medio", constituyendo una verdadera lesión a dicho principio el sancionar las faltas contra las buenas costumbres, conductas que no cuentan con un grado de lesividad suficiente para que sean incluidas en el catálogo del Derecho Penal. Si bien suele entenderse que por aplicación del principio de “última ratio” el Derecho penal sólo podría legitimarse respecto de las infracciones más graves y como el recurso final, precisamente, una de las principales críticas que algunos formulan al llamado Derecho penal moderno es su carácter de prima ratio. Es decir, en el Derecho penal propio de las "modernas sociedades de riesgo" se observa una tendencia expansiva "huida al Derecho penal", recurriéndose de forma excesiva a los bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto. El Derecho penal interfiere en ámbitos donde no se aprecia una víctima o ésta surge de manera lejana, adquiriendo así un carácter meramente simbólico.

48



Por otro lado, como certeramente afirma Pritwitz, tampoco es suficiente para limitar el recurso del Derecho penal la sola exigencia de un Estado de Derecho. Sostiene el autor, que un Estado liberal, donde la proposición in dubio pro libértate" tiene un sentido, surge la pregunta de quién asume los costos de una

política criminal restrictiva. O en un Estado social, en donde se exige más ayuda que represión, qué límite disponer si la ayuda que se requiere debe provenir del Derecho penal. Es más, para Pritwitz de la democracia no se pueden desprender presupuestos para un Derecho penal reducido. Se afirma que ya no es posible siquiera hablar de “ultima ratio” sino que, derechamente, el Derecho penal es “ prima ratio”, esto es, se emplea el recurso punitivo para prevenir ciertos comportamientos sin examinar siquiera cuan eficiente y necesario pueda ser éste. Se afirma pues, que estamos insertos en un período de expansión del Derecho penal. Ello añadido al paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del país. Como prueba de ese periodo de expansión del Derecho Penal, es que en muchos Estados –incluyendo el Perú- se han reformado los códigos penales, incluyendo en ellos nuevas modalidades delictivas nunca antes vistas; el Estado lo único que alega es una exagerada reacción punitiva. La labor de los Estado en la actualidad, desde una mirada criminológica, se ha divorciado del verdadero objeto del Derecho Penal y de los fines de la pena, teniendo aquella visión tan errada de eliminar el delito con penas más severas, cuyos fines no están en armonía con dicha labor. Y más concretamente al sancionar conductas mínimas, que lo solo traen carga procesal, perdida de dinero y sobre todo pérdida de tiempo. Sin pretender ser exhaustivos, se aprecia sin duda en la praxis político criminal del Estado un aumento en el intervencionismo penal, ya sea a través de agravación de las penas, ampliación del tenor de los tipos o la inclusión de nuevos delitos al 49



catálogo penal. Evolución, que comienza a apreciarse ya de manera notoria en los años ochenta, cuando puede observarse un mayor acento en políticas asegurativas "prevención general asegurativa" y que estaría dando lugar a una especie de oscurantismo a diversas garantías, ya sean formales: "principio de legalidad" o materiales: así, la proporcionalidad, culpabilidad, etc. En definitiva, se aprecia una tendencia de "huida al Derecho penal", a diferencia de lo ocurrido en la década del sesenta. Es cierto que el Derecho penal debe hacer frente a tales peligros, pero también se corre el riesgo de que dicha barrera protectora se adelante de tal manera que termine castigando conductas que perfectamente pueden ser comprendidas en otra esfera sancionatoria, como puede ser el Derecho administrativo sancionador. Es preciso pues, tener cuidado ante la creciente tendencia de incriminar los llamados delitos de víctima difusa, ya que ponen de manifiesto más bien objetivos de organización política, económica y social, y sólo de forma lejana se afecta al individuo. Es pues, tarea del teórico destacar cuándo se está frente a tendencias político criminales irracionales, para evitar que éstas se constituyan en una constante. Es decir, el camino incorrecto sería desconocer, sin más, estas tendencias. Por el contrario, su deber es enfrentarlas para así indicar criterios de racionalización. Lo que no puede hacer la ciencia penal es alejarse de la praxis, sosteniendo, simplemente, que se trata de manifestaciones legislativas irreflexivas, que no merecen la atención. A pesar del escepticismo que en algunos genera el Análisis Económico del Derecho, si se concuerda que el Derecho penal debe intervenir sólo cuando sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general, no se puede prescindir, precisamente, de instrumentos que permiten medir su eficiencia: cómo podemos prevenir delitos con el menor costo social "por lo demás, el principio

de ultima ratio se debe cimentar sobre consideraciones de eficiencia". En este sentido, si la finalidad del Derecho penal es la prevención de delitos, así como la reducción de las reacciones informales y la propia violencia estatal, ello impone recurrir a instrumentos "ya sea, entre otros, la amenaza de la pena, como la 50



actuación de la policía", que signifiquen un menor costo social que lo que puede representar el delito o el recurso de la venganza particular. Es decir, en el constante autoanálisis al que debe someterse el Derecho penal, debe revisar cuan eficiente es con el menor costo posible.

51



CONCLUSIONES 

En conclusión, el Derecho Penal, como toda rama del Derecho, debe

encargarse de aquello para lo que ha sido creado, respetando los límites punitivos y sobre todo los derechos fundamentales, no penalizando toda conducta por menos gravosa que sea, pues para ello existe otras vías en las que se pueden ventilar dichas conductas, que recibirán un mejor tratamiento, sin necesidad de despertar el poder criminalizador que tiene el Derecho Penal. Y creemos que para sancionar las faltas contra las buenas costumbres en nuestro ordenamiento jurídico, la vía idónea seria la vía del derecho administrativo sancionador. 

Se puede precisar que con los anteriores códigos se puede notar que se

tuvo influencia de la legislación española, en el código de 1924 que se eliminaron del catálogo penal las faltas contra la religión y la moral, luego a diferencia de la codificación de 1924 donde no se contemplaba la prestación de servicios comunitarios, el texto legal de 1991 contempla este mecanismo para las faltas; así mismo respecto a la autoría en el sentido de que solo el autor responde por la comisión de la falta. 

Las faltas son aquellos actos ilícitos penales que lesionan los derechos

personales, patrimoniales y sociales pero que por su intensidad no constituyen delitos.

52



RECOMENDACIONES Es necesario que las faltas contra las buenas costumbres sean



sancionadas por el derecho administrativo sancionador y no por el derecho penal pues esto contraviene el principio de última ratio, esta es una tarea que le corresponde a nuestros legisladores, porque pretenden que toda acción contraria al ordenamiento jurídico sea sancionada por el derecho penal. 

Se debe aprobar un código de contravenciones que sancione las faltas contra las buenas costumbres.

53



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ANEXOS

ESTADISTICAS DE LAS FALTAS EN EL PERÚ

FALTAS

DENUNCIAS DE FALTAS, SEGÚN TIPO, 2006 - 2014 (Casos registrados) Tipo de falta

2 006

2 007

Total 232 504 210 Contra la familia y la persona 51 359 47 Contra el patrimonio 119 799 94 Contra las buenas costumbre 2 177 1 Contra la seguridad pública 1 023 1 Contra la tranquilidad pública 2 018 1 Otras faltas 1/ 56 128 62

2 008

2 009

2 010

241 212 035 215 865 206 773 48 836 50 483 45 823 87 532 79 895 69 935 1 929 2 335 2 158 1 149 871 581 1 636 1 901 1 971 70 953 80 380 86

2 011

2 012

588 209 897 237 428 43 395 48 920 63 860 68 275 2 123 2 748 1 198 1 739 2 016 1 478 97 305 114

2 013

2 014

771 245 279 258 309 51 004 46 883 67 151 61 260 1 340 1 656 1 011 923 1 260 740 123 513 148

979 277 020 061 876 804 941

1/ Incluye: Violencia familiar, mordedura canina, omisión a la asistencia familiar, abandono o retiro del hogar, contra el código de con Fuente: Ministerio del Interior - Dirección de Gestión en Tecnolo ía de la Información Comunicaciones.

55

321652479-Final-Faltas-Contra-Las-Buenas-Costumbres.docx

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