GUNTHER
GONZAJS BARRS-¡
o tJ I
¡!
!g
z
DERECHO
É
URBANíSTICO
e ¿ -
F [A EXpRoplRctóN LTCENCTA O¡ rDHC¡CÉt{
¡ r
HAB|L|TAC|ONES {JRBANAS
IEGUIARIZACION :¡T TAETEA O DE EDIFKAEIÓN
o rÍruro sup[EToRto y.pnEscRtFe{éNABor¡lslgve r REGUrARlzAclóN or I.a pRoptEDAD soBRE pREDtos tNscRtTos T PROPIEDAD.FIORIZONTALO
NÉGUNEÑ ü8. FRO?IEDAD EXCIUSIVA
rnos,innrq¡áAs pÉRtMÉTHcAs,
t
rc JUR+$T[. ütrtr?r?.lls
: :.
,.:,,
¡:.
DEnncHo UnnnNÍsrrco Guxrrmn GoivruEs B,qnnóN
Iun rsrA
Eo
rroR ES
E.I.R.L.
Gur+rurn GoNz¡rss Bmnón tr D¡nEcuo C¡vlr y D¡n¡cno fucrsrn¡r o¡ Po¡rurcn Unn¡rrsm¡o Ceróucl nu pnnfi, U¡nr¡sm¡o oe S¡¡¡ l{¡nrb¡ on Pomrs,
Pnomson
U¡nw¡sm¡o Ixce G¡ncu¡so n¡ U¡rnERsmAD NKToML M¡yon
t¡
u
u V¡cly S¡.',1
Mmcos
DERECHo
LInnANÍsrrco
Derecho Urbsnístico
O o
GUNTHERGONZALESBARRÓN
JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr.
Miguel Aljovín NT'201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688
/
428-7072
Telefax: 426-6303 Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: N": 2010-12697 ISBN : 978-672-4066-41 -2
Sexta edición: mavo 2011
Tiraje: 1000 ejemplares Comp
o
si
ción, D i a gr amación y
Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
PREFACIO A
tA
SEXTA EDICIÓN
La presente obra ha sufrido distintas vicisitudes desde que vio la luz, por primera vez, en agosto de 1999. En su origen fue un Manual que tenía la modesta finalidad de ordenar, sistematizar y hacer comprensible la enigmática Ley N" 27157 y sus tres materias, distintas aunque vinculadas: la regularización de edificaciones ilegales, el procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fábrica y el régimen de propiedad exclusiva y común (antes denominado "propiedad horizontal"). Sin embargo, con el correr de los años la pretensión inicial se fue modificando, de tal suerte que hoy aparece un libro completamente renovado, con mayor sustancia y materias, por lo que ha sido necesario bautizarlo con un título que abarque toda la disciplina (íntegra) que contiene. De allí el expresivo nombre de "DERECHO URBANÍSTICO".
En efecto, hoy la obra no se circunscribe a unos cuantos temas dispersos que se unieron coyunturalmente por virtud de la Ley N. 27157, pues hemos emprendido la labor de estudiar gran parte de la regulación jurídica del suelo urbano, por lo que se incluyen nuevas materias de gran y relevante interés práctico, tales como la propiedad en la Constitución de 1993, las nociones introductorias del derecho urbanístico,la expropiación, la expropiación para fines de formalización de posesiones informales y el nuevo régimen normativo (neo-liberal) de las habilitaciones urbanas y edificaciones. En tal sentido, la nueva apuesta del libro está fuertemente influenciada por la Ley N" 29090 y su modificatoria Ley N" 29476, que remo-
GuNrnER Go¡,rzRrEs BennóN
dela, si bien para peor, la regulación de habilitaciones y edificaciones, y que se limita a ejecutar una política de simplificación y desregulación,
tan nociva para la vida, la seguridad y el entorno agradable que se necesita para quienes viven en la ciudad. Ho¡ lamentablemente, esos valores se miran con disfavor por parte de los neoliberales empeñados en alentar el lucro fácil e inmerecido, así como en aumentar la inversión privada a cualquier costo, inclusive de seres humanos. Para lograr sus fines, se apoyan en un Estado ausente, que cada vez se parece más al del liberalismo salvaje del siglo XiX en cuanto "deja hacer y deja pasar"; en una prensa distraída por los temas de coyuntura, muchos de ellos intrascendentes o de figuretismo; y también por una ciudadanía que no toma conciencia de sus derechos y de su puesto central en la democracia, y que sigue agradecido ante el cumplimiento, a cuenta-gotas, de las obligaciones estatales de promoción del desarrollo, reconocimiento de derechos económicos y sociales y lucha contra la pobreza. No son dádivas, regalos o concesiones del gobernante de turno, quien cree hacernos un favor; sino que se trata de derechos humanos que obligan a todos, y principalmente al Estado.
En consecuencia, y más allá de los cambios de nombre y contenido, el libro sigue su propio camino y la meta ha sido y será siempre la misma: presentar una panorámica de los puntos más importantes de la regulación del suelo; no solo para comentar lo que existe, sino fundamentalmente para postular interpretaciones creativas en aras de un derecho justo, o para proponer reformas pensadas en la protección del ser humano, único fin del Derecho. Hoy no puedo dejar de agradecer el impensado éxito que significa llegar a seis ediciones en un mercado editorial tan pequeño como el peruano. Ello resulta más gratificante si tenemos en cuenta que el número de ediciones debió ser mayor, pues hubieron prolongados períodos de "vacatio" que el autor se dio por encontrarse trabajando en otros múltiples proyectos. Basta citar que entre la cuarta y la quinta edición pasaron cuatro años; y entre la quinta y la presente, cinco años más, a pesar que el libro se encontraba totalmente agotado desde mucho tiempo atrás.
En gran parte, también, esta dificultad de actualización se debe a los constantes cambios que ha sufrido la normativa peruana; las 8
PRppecro A LA sEXTA ¡prcróN
más de las veces sin orden ni concierto. Basta decir que en en menos de diez años se han tenido hasta tres régimenes legales distintos de la licencia de construcción, luego llamada de "obra" y finalmente de "edificación". Igual sucede con las normas reglamentarias del registro, pues del Reglamento de Inscripciones de 1936 se pasó al Reglamento de Predios de 2003, luego al de 2008 y finalmente a una adenda que lo ha modificado sustancialmente; siempre con otros cambios y complementaciones en el camino. En nuestro país, existe la creencia (errónea) que la vida social y económica mejorará si es que modificamos a cada instante el sistema legal; o peor todavía, a veces se piensa de manera formalista que el simple cambio de nombre de las figuras jurídicas hará ese milagro. De otra manera no se explica cómo se varió la "propiedad horizontal" por la "propiedad exclusiva o común"; o la "declaratoria de fábrica" a la "declaratoria de edificación". Son vanas ilusiones que desaparecen rápidamente.
El economicismo, por ejemplo, es un partidario de reformar la ley y de esa forma lograr la "eficiencia", ya sea incentivando o desincentivando las conductas. Ese presupuesto es tan falso que en el Perú se desmiente a diario. Según el Código Civil, quien construye en suelo ajeno pierde toda su inversión en beneficio del propietario. Con una regla tan inflexible, y hasta draconiana, sería de esperar que nadie se apropie de un terreno que no le pertenece; sin embargo, la realidad sociológica dice otra cosa. La conclusión es simple: El Derecho no tiene tanta importancia en la conducta del ser humano; y más influye la cultura, la sociedad y fundamentalmente la pobreza y la injusticia, así como un Estado que no llega a legitimarse. En suma, estamos en presencia, casi, de un nuevo libro, y no solo porque el fárrago legislativo no se detiene, sino por un hecho más importante: la influencia cada vez mayor de las nuevas corrientes de la Teoría y Filosofía del Derecho y de los Derechos Humanos, que obliga a una actitud reflexiva y crítica en el investigador con el fin de superar criterios tradicionales del positivismo jurídico. Quien compare esta edición con las versiones anteriores, fácilmente advertirá que la dogmática conceptualista ha cedido frente a la nueva forma de ser del Derecho, basado en principios, dominado por la idea de justicia, encadenado con el reconocimiento de los derechos humanos en el orden
GuNruER GoNzerrs B¡.nr.óN
interno e internacional, y finalmente atravesado por la tutela judicial de los derechos. Considero que, hoy por ho¡ no puede escribirse una obra jurídica alejada de esa perspectiva. Desde ya, me comprometo a que esos silencios no vuelvan a producirse, y dentro de mis fuerzas procuraré que el libro siempre se encuentre actualizado para ilustrar al estudiante que desea aprender o al profesional que busca esclarecer una duda en un mundo jurídico cadavez más complejo, y que ya no se reduce a la colección de normas.
Miraflores, abril
2011
GUNTHER GONZALES BARRÓN
[email protected]
10
PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN En |ulio de 1999 se publicó sorpresivamente la Ley 27157,1a cual regula tres aspectos vinculados, pero distintos, de la propiedad sobre predios: a) la regularizaciónjurídica y física de los títulos de propiedad y de edificación a través de mecanismos sencillos de carácter extrajudicial, b) el procedimiento ordinario municipal para obtener una licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fábrica, c) el régimen de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y común (antes: "propiedad horizontal"). La complejidad del texto normativo hizo necesario que se dicte una Ley Complementaria (N" 27333), y antes fue aprobado su Reglamento mediante Decreto Supremo N.008-2000MTC, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos N"s. 011-2005-VIVIENDA y 013-2005-VIVIENDA. Por diversas circunstancias, en ese momento y desde algún tiem-
po atrás, me encontraba explorando con profundidad los temas del Derecho inmobiliario, registral ¡ en general, de los derechos reales. Por tal motivo, y al poco tiempo de expedirse la Ley 27157 publiqué una obra con fines didácticos y clarificadores que llevó el título de: "Comentarios a Ia nueva legislación inmobiliaria" (agosto 1999), y que fue objeto prontamente de una segunda edición (enero 2000). Posteriormente, en febrero de 2000, se dictó el ya citado Reglamento de la Le¡ cuyo extenso y novedoso contenido hizo imprescindible actualizar detalladamente la obra, esta vez con un nuevo título: "Estudio crítico de la nueva legislación inmobiliaria sobre predios urbanos" (dos nuevas ediciones: abril 2000 y septiembre 2001). l1
GuNruEn GoNzer,es B¡nnóN
Sin embargo, al poco tiempo la obra quedó nuevamente agotada,
por lo que desde hace un par de años tuve la idea de publicar una nueva edición, lo cual lamentablemente se fue demorando porque en este tiempo mi dedicación se centró en otros proyectos académicos y en el dictado de clases universitarias. Afortunadamente, a finales de 2005 he logrado reunir apuntes, papeles de trabajo y la bibliografía más actual, con el fin de preparar esta NUEVA EDICIÓN que llega sustancialmente perfeccionada en cuanto a orden y desarrollo temático, claridad expositiva, y comentario de la doctrina y jurisprudencia que se ha producido en estos últimos años, sin perjuicio, claro está, de la atención que se presta a las novedades de orden normativo. Por su parte, el retoque en cuanto al nombre del libro busca hacerlo más descriptivo respecto a su contenido, y por ello ser preciso y directo. En suma, para mí es una gran satisfacción presentar nuevamente esta obra, cuyo número de edición en tan pocos años (TERCERA, a partir de abril de 2000, y QUINTA si contamos las ediciones de L999 y enero 2000), es una muestra de la acogida recibida, lo que obviamente agradecemos a través de estas líneas. La Molina, diciembre 2005.
EL AUTOR
12
PREFACIO DE LA CUARTA EDICION La necesidad editorial obliga a una segunda edición de la presente obra (léase CUARTA, si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), totalmente actualizada a la Ley 27333, Ley Complementaria de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial para la Regularización de Edificaciones, y otras disposiciones complementarias.
A pesar del trasunto de más de dos años desde la vigencia de la Ley de Regularización de Edificaciones, todavía podemos decir que éste es el único texto doctrinal publicado sobre la materia. Por ello consideramos una obligación la constante actualización del contenido de esta obra. Por supuesto que no tomamos en cuenta algunos auto-titulados "libros", que no pasan de ser folletos que se limitan a reproducir las normas legales y que se acompañan por veinte páginas de "texto doctrinal", que a su vez es una mera copia de otros autores. La pobreza moral que agobia nuestro país desde hace mucho tiempo, también ha llegado -¿y de qué modo?- al mercado editorial. Volviendo a nuestro tema, debemos señalar que las Leyes 27157 y 27333, y el Decreto Supremo N'008-2000-MTC conforman una compleja y desordenada maraña legal que solamente desespera y confunde al ciudadano. Nos parece que sus casi doscientos cincuenta artículos resultan excesivos. Es necesario e imprescindible designar una Comisión que ponga fin a este desorden, y que proyecte un único texto legal con no más de cien artículos, redactados con claridad y de acuerdo a los antecedentes de nuestro ordenamiento jurídico. 13
GUNrH¡n GoNzer,¡s BennóN
Alguien podría decir que nuestro juicio es exagerado, pero ante ello sólo me cabe reseñar algunas de los múltiples problemas que ha introducido este sistema normativo de la propiedad inmobiliaria:
-
En nuestro país no solamente existe un régimen propietario ordinario y otro de la propiedad horizontal. Ahora también tenemos la "independización y copropiedad con constitución de servidumbres", la "independización y propiedad común del terreno en función de la edificación en planos verticales con áreas de propiedad común", y la "independización y propiedad común del terreno en función de la edificación en planos verticales con copropiedad y constitución de servidumbres". ¿Alguien sabe que esto existía?
-
Se imaginan que un departamento pueda participar con un 50o/o en la votación de una junta de propietarios, y sin embargo asuma los gastos de mantenimiento por sólo eI 5o/o. Pues bien, esta posibilidad es ahora "legal".
-
Debe tenerse cuidado con las zonas comunes del edificio, porque ahora sin que usted esté de acuerdo pueden convertirse en flamantes departamentos, haciendo insoportable la vida en
común por el número mayor de personas que lo habitan, y lo peor del caso depreciando su inversión inmobiliaria. ¿Sabía usted de este riesgo?
No necesitamos proponer mayores ejemplos que los citados para advertir las dificultades que un legislador apresurado ha creado de manera innecesaria. En todo caso, el contenido de este libro trata de éstos y otros muchos problemas. Sin embargo, nuestra mayor ambición con estas líneas es exigir cuánto antes una reforma legal realmente seria y técnica. Esperamos ser escuchados.
La Molina, septiembre de 2001.
EL AUTOR
t4
PREFACIO A LA TERCERA EDICION La Ley 27157 ha generado las reacciones más diversas y contradictorias. Para unos, se trata de la panacea que resolverá todos los problemas derivados de la falta de titulación de los predios urbanos, y permitirá -por fin- que el registro albergue la realidad jurídica, tal y como es ahora, y no la que fue hace cinco, diez o cincuenta años. Por otro lado, esa misma norma fue acusada por muchos de propiciar el caos urbano, la informalidad, el desprecio Por la ley, y en fin, de mantenernos en la cultura del "hecho consumado", esto es, primero se infringe la le¡ y luego se pide la regularización. Honestamente pienso que ambos puntos de vista tienen algo de razón. Así pues, no pueden soslayarse los anti-valores que surgen a partir del desprecio por la legalidad. Hace poco todos hemos sido testigos de cómo un grupo numeroso de personas logró obtener la promesa de un lote de terreno a través de un curioso modo adquisitivo que se basa precisamente en la falta de respeto a la propiedad ajena, pública y privada.
En el otro extremo de la balanza, resulta difícil pretender que, en país pobre como el nuestro, los propietarios inviertan sus escasos un recursos en complejos o sofisticados procesos de saneamiento legal de títulos. En una propiedad inmobiliaria que cada día se fragmenta más, a veces el trámite legal por la vía formal puede representar el costo mismo de la vivienda.
15
GuNrnEn Go¡rzer¡s BennóN
Pueden se múltiples las causas que expliquen la existencia de opiniones tan encontradas sobre un mismo texto normativo. una de ellas
sin duda, se encuentra en la ya denunciada torpeza del legislador al momento de definir conceptos, armar instituciones y redactar normas. No es el caso insistir sobre un tema conocido, y que fue justamente la motivación de la obra anterior escrita por mí, y que llegó a tener dos ediciones.
Sin embargo, ahora, el panorama pretende ser diferente. El texto de una Ley tan controvertida, se complementa con una reciente norma reglamentaria cuya finalidad es concordar criterios, evitar excesos, y
respetar un marco siquiera mínimo de legalidad, intentando de esta manera encontrar el siempre difícil justo medio aristotélico.
En este contexto, la Ley 27157 y su Reglamento, conforman un complejo normativo profuso y todavía de complicado acceso. Aún existen muchas deficiencias, vacíos y errores que deben ser anunciados a los operadores jurídicos, a fin de buscar la solución justa al problema. Si muchas dudas han sido aclaradas por el Reglamento, simultáneamente se han creado otras, y las reflexiones antes válidas, ahora deben volver a pensarse. En suma, nos encontramos ante un nuevo material normativo que justifica nuestra pretensión de renovar la investigación a través del presente libro. Mas aún, si se trata de un tema que nunca estará realmente acabado, porque la propiedad se impregna y entrelaza con las aspiraciones, los deseos, las tradiciones, y hasta con el destino de una sociedad. Por último, deseo destacar que nuestra obra anterior logró influir en una serie de soluciones recogidas finalmente por el Reglamento. Ello obviamente constituye un motivo de satisfacción para el investigador. El propósito nuestro al emprender este nuevo trabajo, sin embargo, es exactamente el mismo, fomentar el debate y la polémica. Los lectores, una vez más, serán los mejores críticos.
La Molina, marzo de 2000.
Et AUTOR
l6
ÍNprcs cENERAT Prefacio a Ia sexta edición
7
Prefacio a la quinta edición
1l
Prefacio a la cuarta edición.
l3
Prefacio a la tercera edición.
t5
CAPÍTULO I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE T993
1. 2.
El Derecho no es respeto a la seguridad formal, sino búsqueda de la
justicia.
35
Los derechos humanos y su influencia en la teoría y filosofía del derecho.
44
J.
El derecho de propiedad en los Códigos Civiles.
4. 5.
El derecho de propiedad en el sistema de derechos humanos. ... ... El derecho a la propiedad.. ...
6.
El derecho a la propiedad no es lo mismo que la libertad de acceso a la
propiedad.. ... ...
.54 61
67 77
7.
Función social de la propiedad
80
8.
Función social, bien común
88
9.
e interés social....
Contenido del derecho de propiedad y el contexto de los derechos humanos.
93 17
GuNruER GoNzeI-Es BnnnóN
9.1 Aprovechamiento.... 9.2 Disposición 9.3 Aseguramiento.. ... 10. El derecho humano a la vivienda adecuada.... 10.1 Cuestioneshistóricasysociales.. 10.2 Cuestión jurídica. CAPÍTULO
103
109
I l1 111
l2I
II
DERECHO URBANÍSTICO NOCIONES GENERALES
-
1. Fundamento 2. Definición. 3. Noticia histórica.. 4. Fuentes normativas. 5. Problemas prácticos que enfrenta el derecho urbanístico en el
135
t37 139
L43
t49
Perú .. ... ...
6. 7. 8. 9.
96
¿Cómo mejorar nuestra normativa sobre suelo Competencias urbanísticas. .. ...
urbano?..
157
ambiente. Competencias urbanísticas y COFOPRI. ... ... Competencias urbanísticas y medio
10. La cuestionable sentencia del Tribunal Constitucional que convalida la Ley N'29090, de habilitaciones y edificaciones.... ... ... CAPÍTULO
155
163 165
I72
III
LA EXPROPIACIÓN
l. 2. 3. 4. 5. 6. l8
Aseguramiento del derecho de propiedad. . ... ...
185
Noción y requisitos de la expropiación.
186
... ...
Reserva de ley absoluta.. ...
189
Causas de expropiación,
195
El interés social como causa de expropiación. ...
Indemnización justipreciada.
...
...
198
203
INprce GpNEner 7.
Sujetos de la expropiacron.
205
8.
Objeto de la expropiación.
207
9.
Procedimiento de expropiación.
208
10. Expropiaciones indirectas. 11. La expropiación para fines de titulación de posesiones informales. 11.1 Objetivo 11.2 ¿Estamos ante una causa de "necesidad pública" o de "interés social"?
212
2t9 219 222
11.3 No olvidemos la función social de la propiedad
229
11.4 Otras garantías que establece la Ley N" 29320.
230
CAPÍTUIO IV HABILITACIONES URBANAS
1.
La función social de la propiedad como justificante de la intervención legal de la propiedad sobre
235
2.
El derecho a urbanizar.
242
3.
Suelo urbano y
4.
Importancia de la distinción entre suelo urbano y rural...
253
5.
Habilitaciones urbanas.
256
6.
Licencia de Habilitación....
7.
Efectos de la licencia. . ... ...
261
8.
Clases de habilitación urbana.
263
9.
10.
predios,
rural...
244
259
...
Modalidades de aprobación del procedimiento de licencia de habi-
litación urbana.
272
Inscripción.
275
CAPÍTULO V EDIFICACIONES
l.
Ius Aedificandi (Facultad de Edificar). ...
2.
Licencia de Edificación..
...
...... 2.I Naturaleza jurídica... 2.2 Competencia municipal 2.3 Excepciones a la obligatoriedad de la licencia
291 296 296 299 de
edificación.
301
l9
GuNrnEn GoNz¡r-ss Bennó¡¡
2.4 2.5
Ámbito objetivo de la licencia: ¿sobre qué predios se aplica? Ámbito subjetivo de la licencia: ¿qué titulares pueden solici-
30s
tarla?...
2.6 2.7 2.8 3.
Vigencia temporal de la licencia. ... ... Modalidades de la licencia en cuanto al
307
contenido
Modalidades de la licencia en cuanto a su ejecución. . ... ...
Efectos de la licencia.. ...
307
...
...
310
3.1 Seguridad jurídica para ejecutar la edificación. ... ... 3.2 La licencia beneficia al predio, y no al solicitante. 4. 5. 6. 7.
8.
9. 10. 11.
309
310 313
Modalidades de aprobación del procedimiento de licencia de edifi-
cación.
314
Inscripción registral de los actos previos a la licencia de edifica-
ción...
319
Simplificación documental: Formulario Único de Edificación
(FUE)....
.......:....
... 7.1 Procedimiento bajo modalidad A.. ... ... 7.2 Procedimiento bajo modalidad B .. ... ... 7.3 Procedimiento bajo modalidad C........ 7.4 Procedimiento bajo modalidad D.. ... ... El trámite de anteproyecto en consulta. Fase de impugnación. ... ... Verificación administrativa y técnica Pre-declaratoria de edificación. 11.1 Antecedentes y concepto. 11.2 Causales de extinción. . ... Procedimiento de licencia de edificación....
322 322 324 326
328 331
334 336 337 341
34I 343
11,3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de ejecuclon..
...
11.3.1 La prohibición de hipotecar bienes
345
futuros..
11.3.2 ¿Qué es bien futuro? 11.3.3 Las unidades inmobiliarias proyectadas no siempre son bienes
futuros.
345 350
354
11.3.4 La situación anterior: Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN. 360 11.3.5 La situación actual: Directiva No. 009-20O8-SUNARP/SN. 362
12. Conformidad 20
de obra.
...
369
INprce G¡¡¡Ener
12.1 Trámite cuando no hay variaciones con respecto a Ia licencia. 369 r2.2 Trámite cuando hay variaciones con respecto a ra licencia. ... 371
certificado... 13. Declaratoria de edificación.. 13.1 Concepto y utilidad.. 12.3 Expedición del
373
374 374
13.2 La declaratoria de edificación como título adquisitivo formal. 37g 13.3 Necesidad de control administrativo de las edificaciones. . ... 402 13.4 Obtención de la declaratoria de edificación. ... 404 13.5 calificación del registrador de la declaratoria de edificación. 40s 13.6 Defensa de la legalidad urbanística desde el Registro. 13.7 Defensa del patrimonio cultural desde el Registro. 13.8 Regularizaciín de licencia o declaratoria de edificación. ... ... 13.9 Declaratoria de edificación de predios
rústicos.
414 422 427 431
CAPÍTULO VI LA PROPIEDAD HORIZONTAL O RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA O COMÚN
1. Origen $9 2. Concepto y elementos configuradores. ... ... 443 3. Situaciones jurídicas análogas... 453 4. Denominación.... ... 457 5. Naturaleza jurídica. 459 6. Régimen obligatorio o facultativo de la propiedad horizontal. ... ... 460 6.1 Régimen obligatorio de la ley derogada. 460 6.2 Régimen facultativo de la ley vigente. 462 6.3 El régimen facultativo-restringido del Reglamento. ... "462 7. El régimen alternativo de independizacióny copropiedad. . ... ... ... 464 7.1 Naturaleza jurídica... 464 7.2 Apreciación crítica del régimen de independización y copropiedad. 467 7.3 Régimen especial de independización y copropiedad: con servidumbre de paso ylo con independización del terreno en función de los planos verticales..
469
21
GuNrHen GoNzerEs BennóN
7.4
Apreciación crítica del régimen especial de independizacíón y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independización del terreno en función de los planos verticales.... ... ...
Régimen mixto: edificios sujetos a propiedad exclusiva y común independización y copropiedad 9.
470
e
472
¿Qué ocurre si el reglamento interno no opta por el régimen de propie-
dad exclusiva o común o por el de independización y copropiedad?. 10. Técnica
...
registral.
472 476
10.1 El acceso al registro del régimen de propiedad exclusiva y co-
mún....
476
10.2 El acceso al registro de conjuntos o bloques de edificaciones. 478
10.3 El acceso al registro del régimen
11.
de independización y copro-
piedad. Del título constitutivo 11.1 Definición.. ll.2 Características...
482 483 483 485
interno... 11.3.1 Modalidades del acuerdo. 11.3.2 Mayoría necesaria para el acuerdo. 11.3.3 Formación de la voluntad corporativa. 11.3.4 Negativa al acuerdo.. 11.4 Título formal. I1.5 Eficacia del acto constitutivo 11.6 Contenido del reglamento interno.
11.3 Aprobación del reglamento
486 486 487
489 491 492 493 496
11.7 Contenido del reglamento interno: la descripción física del
edificio....
496
11.8 Contenido del reglamento interno: fijación de Ia cuota participación. ... ... 11.8.1 Importancia de la cuota de participación. 11.8.2 Criterios para determinar la
de
...
cuota.
498 498 499
11.8.3 Disociación de la cuota: cuota en derechos y cuota en
obligaciones 11.8.4 Abuso en la fijación de la
502
cuota.
504
11.8.5 La fijación de cuota y la exoneración de los gastos de
mantenimiento. 22
...
505
ÍNorcn G¡NERer
11.8.6 Modificación de la cuota.
506
11.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto. 11.9.1 Definición. ... 11.9.2 Cláusulas usuales del estatuto. 12.
507
509
La modificación del reglamento interno.
I2.l
507
s10
La modificación del reglamento interno en el régimen derogado....
5i0
12.2 La modificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos no regulados.. ... ...
511
12.2.1 Modificaciones generales del reglamento interno... ... 12.2.2 Modificaciones de la cuota de participación del regla-
5ll
mento interno...
5t4
12.3 La modificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos regulados.
518
12.3.1 Acumulación, subdivisión e independización de bienes de propiedad exclusiva. I2.3.2 Transferencia de bienes de propiedad común..
12.3.3 Desafectación y transferencia de bienes de propiedad común.... 13.
12.4 Adecuación del reglamento interno... Bienes de propiedad común..
523
529 533 535
13.1 Finalidad y características... ... 13.2 Fórmula enunciativa.... ... 13.3 ¿Regulación imperativa o dispositiva?. . ... ... 13.4 El caso específico del suelo
13.5
518
535
s36 537 543
13.4.1 El suelo como bien de propiedad común.
543
13.4.2 El suelo y la servidumbre 'bneris ferendi'l
544
13.4.3 Edificio que ocupa parcialmente el suelo. 13.4.4 El error de la exposición de motivos. ... ...
547
El caso específico de los estacionamientos "reglamentarios'l
550
r3.6 El caso específico de las azoteas. ...
...
t3.7 El derecho de sobreelevación del edificio. 13.7.1 La reserva de aires
548
551 ...
552 552
23
GuNtHEn GoNzerns Benr.óN
13.7.2 Concepto
y
naturaleza del derecho de sobreeleva554
ción.... 13.7.3 Atribución del derecho de sobreelevación.
556
..
13.7.4 Doclrina registral respecto a la sobreelevación' .. .'.
...
557
13.7.5 El derecho de sobreelevación antes que exista propie563
dad horizontal. . ...
13.7,6 El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIENDA, sobre independización para nuevas construcciones en aires....
565
14. Derechos y obligaciones de los propietarios
566
l4.l
567
Derechos de los propietarios. 14.1.1 Derecho de uso, disfrute
y disposición de la
sección 568
exclusiva.
14.I.2 Derecho a realizar obras o modificaciones en la sección exclusiva.... ... ... 14. 1.3 Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes.... ... 14. 1.4 Derecho de participación en la junta de propietarios.
14.2 Obligaciones
571
572 575
4.2.2 Obligaciones accesorias.
576
t5. |unta de propietarios
15.1 Naturaleza. ... 15.2 Función........
576
15.3 ¿Hacia la personería jurídica de la junta de propietarios? .. ... 15.4 Inscripción de la ]unta. 15.5 Los actos inscribibles... 15.6 Formación de la voluntad corporativa de la junta de propieta-
578
578
... 15.6.1 Convocatoria. 15.6.2 Legitimados para ser
583
585
convocados
15.6.3 Quórum de instalación
y mayoría
acuerdos 15.6.4 Documentación de la junta. 15.7 Atribuciones de ia junta... adopción de
581
585
rios..
24
570
s72
de los propietarios.
14.2.1 Contribución en los gastos comunes. |
569
586
necesaria para la 587 590
595
iNorcr
GpNeRer-
15.8 Órganos de la junta.. ... ...
595
junta. 15.9.1 Entes no-personificados..
15.9 La adquisición
de bienes por parte de la
599 599
15.9.2 Postura tradicional respecto a la adquisición de bienes por parte de los entes no-personificados. 15.9.3 Asociaciones, Fundaciones y Comités
no-inscritos....
... 15.9.5 La junta de propietarios
15.9.4 Sociedades irregulares.
614
...
616 623
...
...
t6. Sobre la facturación de los servicios públicos en las edificios sujetos a la propiedad exclusiva y común. 17. Extinción del
602 610
15.9.6 Adquisición de bienes por la junta de propietarios.
I5.9.7 ¿Cómo debe practicarse la inscripción?... ... 15.10 Responsabilidad civil de la junta de propietarios
601
régimen
624 628 632
CAPÍTULO VII REGULARIZACIÓN INDIVIDUAL DEL ÁN¡EITO JURÍDICO Y FÍSICO DE LOS PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
1. 2. 3.
Finalidad de la ley.
predios. Ámbito objetivo de Ia regularización de predios. 3.i Predios. 3.2 Predios con vocación urbana.. 3.3 Predios semi-rústicos... ... ... 3.4 ¿La regularización se aplica a los terrenos sin construir? ... ... 4. Ámbito temporal de la regularizacíín. 5. Regularización en la Ley Orgánica de Municipalidades. 6. Regularización de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza No.740.. 6.1 Ámbito de aplicación... ... ... 6.2 El verificador responsable. .. ... ... 6.3 Procedimiento... ... ... Ámbito material de Ia regularización de
639 641
644 644 645 645 653
654 655 658 658 660 662 25
GuNrHeR GoNzer-Es BannóN 7.
(FOR). ... ...
El formulario registral
665
7.1 Antecedentes. 7.2 Función. 7.3 Formularios registrales regulados en otras leyes.. ...
665 666 669
MIVIVIENDA.
7.3.1 Formularios registrales del FONDO 7.3.2 Formularios registrales de la Ley 27755. 7.3.3 Formularios registrales del Banco de Materiales. ... ... 7.3.4 Formularios registrales en Ia Ley de Garantía Mobiliaria. Función notarial en los procedimientos de regularización
B.l 8.2 8.3
Función notarial
..
principal.
669 672 677 682 685 685
... registral.
Función notarial complementaria..
688
Función notarial y calificación
690
CAPÍTULO
VIII
REGULARIZACIÓN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
i.
Procedimientos de regularización de la propiedad sobre predios inscritos (regularización con saneamiento de titulación). ... ... ... ...
703
Regularización de la propiedad mediante documento privado de
J.
fecha
cierta.
705
2.1 2.2 2.3
Ámbito de aplicación... ... ...
705
Características del documento
sustentatorio....
Función del notario..
706
710
Regularización de la propiedad mediante prescripción adquisitiva de dominio en vía notarial.
7ll
3.1 Introducción. ... ... 7ll 3.2 Análisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripción Adquisitiva. ... 71.2 3.2.1
Bases para determinar cuándo una pretensión es no-
contenciosa 3.2.2 3.2.3
26
712
Por fin, ¿cuándo una pretensión es no
Refutación a las críticas a nuestra
contenciosa?... 715
posición..
719
I¡lorcs GsNEner
3.2.4
¿Los notarios podrían conocer algunas hipótesis de
Adquisitiva? 3.3 Normativa Aplicable. 3.4 Procedimiento Notarial de Prescripción Adquisitiva. ... ... ... 3.4.1 Solicitud. 3.4.2 Anotación Preventiva. 3.4.3 Emplazamiento a los interesados. 3.4.4 Acta de presencia. 3.4.5 Oposición.. 3.4.6 Finalización del procedimiento. ... 3.4.7 Declaración notarial de prescripción adquisitiva.... ... Prescripción
3.4.8 Tipo
726 727
728 731 732 735
737
738 740
de documento notarial que contiene la declara-
ción....
3.5
722
741
Las modalidades de prescripción adquisitiva y su aplicación en el procedimiento
notarial... 4. Prueba de la prescripción adquisitiva.. 4.1 Prueba de la posesión. . ... ... 4.2 Prueba de la posesión en concepto de dueño o de| animus domini. 4.3 Prueba de la posesión pública. 4.4 Prueba de la posesión pacífica.... 4.5 Prueba de la posesión contínua.. 4.6 Prueba del tiempo. 4.7 Prueba de la inactividad del titular. 4.8 Los medios probatorios que exige la ley....
745
746 747 752
754 757
76I 764 766 767
CAPÍTULO IX REGULARIZACIÓN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
l. 2.
¿Qué es un predio no-inscrito?. La inmatriculación o primera inscripción de dominio.
774
3.
Mecanismos generales de inmatriculación.
776
4.
Definición de Título Supletorio.
780
//J
27
GuNtHER GoNzeLr,s Bennóx
5. 6. 7.
Título Supletorio y Prescripción Adquisitiva. ..' El Título Supletorio es un procedimiento no contencioso' .' ... .'. '.. Mecanismos especiales de inmatriculación (Ley de Regularización de Edificaciones). ...
7.I Título Supletorio en vía notarial con posesión de cinco años. 7.2 Títuio Supletorio "con títulos'i ... '..... 7.3 Declaración notarial con fines de primera inscripción de dominio. 8. Procedimiento Notarial de Formación de Títulos Supletorios.... ... 8.1 Solicitud. 8.2 No hay anotación preventiva. 8.3 Emplazamiento a los interesados. 8.4 Acta de Presencia. 8.5 Oposición. 8.6 Finalización del procedimiento. ' 8.7 Declaración notarial de formación de título supletorio' ' '.' '.. 8.8 Tipo de documento notarial que contiene la declaración.. ... 9. Prueba del título supletorio...
783 788
791 792 793
796
798 798 801 802
804 806 807
809 810 813
CAPÍTULO X OTRAS MODALIDADES DE
REGULARIZACIÓN INDIVIDUAT
1.
Regularización de fábrica o de edificación..
8t7
1.1 Introducción. ... ... 7.2 El verificador responsable. .. ... ... 1.3 Trámite del expediente de regularizacíón. 1.4 Función del notario.. 1.5 Regularización de edificaciones en la Ley Orgánica
8r7
1.6
2. 28
819,
825 834 de
Muni-
cipalidades.
83s
Regularización de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza N' 740.
838
Regularización del reglamento
interno.
839
INorcE GeNmnA.l-
2.I 2.2
Introducción. ... ...
839
Regularización del reglamento interno en edificios por departamentos.. ... ...
842
2.2.1 Definición. 2.2.2 Trámite de regularización...
2.3
843
Regularización del reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes:
2.4
842
remisión
848
Regularización del reglamento interno en centros y galerías comerciales o campos feriales.
2.4.1 Definición y trámite de regularización. 2.4.2 Régimen interno. A) Centros y galerías comerciales o campos feriales
3.
3.4 3.5 3.6
3.7 3.7 3.8
3.9
851
851
Centros y galerías comerciales o campos feriales de más de un piso..
8s6
Función del notario en la regularizacióndel reglamento interno.
860
Regularización de áreas, linderos y medidas perimétricas... ... ... ...
3.1 3.2 3.3
850
de un solo piso...
B)
2.5
850
862
Delimitación física de los predios. . ... ...
862
Las dimensiones físicas de los predios y el Registro.... ... ... ...
865
Finalidad de la descripción física de los predios: individualización y delimitación... ...
869
Clases de delimitación: no-perimetral y perimetral.... ... ...
...
Elementos de la descripción: punto de referencia, área o cabida, Iinderos y medidas perimétricas.. ,.. ...
870 873
Regulación en el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios.
877
Los avances de la tecnología en la materia geográfica y carto-
gráfrca.
bis El sistema UTM también es susceptible de
880
errores
882
Factores que influyen en una incorrecta descripción de los
predios.
882
Clases de regularización de áreas, linderos y medidas perimé-
tricas...
885
3.9.1 Rectificaciónjudicial.
88s 29
GuNrsER GoNzerns BennóN
3.9.2 3.9.3
Rectificación por convenio unánime.
888
Rectificación notarial.
890
3.10 ¿La rectificación notarial es asunto no-contencioso?.. ... ... ...
897
3.1 l
900
Rectificación notarial y normativa aplicable.
3.t2 Procedimiento notarial de rectificación de área, linderos y/o medidas perimétricas... ...
902
...
3.12.1 La solicitud y sus requisitos....
3.12.2 Anolación preventiva.. 3.12.3 Emplazamiento
3.13
902
...
906
...
a los interesados...
907
3.12.4 Acta de Presencia.
910
3.12.5 Oposición al trámite....
911
3.I2.6 La declaración notarial.. 3.I2.7 Documento que contiene la declaración notarial.... ... No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver
9t3 9r4
muchos casos de rectificación de áreas.
918
3.r4 Nuevas perspectivas en la rectificación de áreas.. 3.
l5 Diferencias entre la rectificación
925
de áreas y el deslinde
3.16 La tolerancia registral.
Brsrrocnerí¡..
...
933 934
...
939
ANEXOS NORMATIVOS: Ley 29090, General de Habilitaciones y Edificaciones. . ...
...
975
Decreto Supremo N.024-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley 1007 de Habilitaciones y Edificaciones. ... ... Decreto Supremo N' 025-2008-VIVIENDA, Reglamento de Verificación Técnica y Administrativa. .
Decreto Supremo sores Urbanos.. ...
N' 026-2008-VIVIENDA,
i045
Reglamento de Revi-
...
1057
1071 N" 27117, General de Expropiación. ... Ley N" 29320, sobre expropiación para fines de formalización de Ley
asentamientos
humanos
1089
Decreto Supremo N" 004-2009-VIVIENDA, Reglamento de la Ley
N'29320. 30
1095
INorcE CENnR¡r
Ley No. 27157, de Regularización de Edificaciones, del procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiiiarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comírn.... ... 1097 Dec. Sup.035-2006-VIVIENDA, Texto único Ordenado del Reglamento de Ia Ley de Regularización de Edificaciones. ...
1109
Ley No. 27333, Complementaria a la Ley No. 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones.... ...
lI77
Resolución No. 340-2008-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN, referida al régimen de propiedad exclusiva y común)..
1187
...
Resolución No. 490-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial)... ... 1207 Ley No. 27972, Orgánica de Municipalidades ( 14' disposición complementaria, modificada por Ley 28437).
N'
487-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No 012-2003-SUNARP/SN, sobre unificación de criterios en la aplicación de la 14" Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades) ... Resolución
I2l3
I2l5
Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/l 5.04, que aprueba los reglamentos internos
modelo.
l22l
3t
CepÍruro I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993tT1
frl
Sobre este mismo tema he escrito muchas veces en anteriores lugares, sin embargo, una investigación más profunda me ha llevado a modificar en forma radical el desarrollo y las conclusiones del trabajo, lo cual se debe en gran medida a las distintas lecturas_y reflexiones filosóficas, sociológicas y jurídiJas producidas a la luz de la teoría de los derechos humanos. ln bueni cuenta, se trata de un texto nuevo que refleja el pensamiento actual del autor, y que tiene muy pocas coincidencias respecto de los anteriores estudios, cuyo contenido debe ent'enderse superado.
1.
EL DERECHO NO ES RESPETO A LA SEGURIDAD FOR. MAL, sINo núsquEoA DE rA lusrrcrA
Muchas veces el Derecho se entiende como un simple instrumento que postula la seguridad jurídica de los inversionistas y los financistas, ya que de esa forma se podrá conseguir la eficiencia en el uso de los recursos escasos y,por consiguiente, los bienes irán decantándose poco a poco a los fines más valiosos. Bajo esta perspectiva, el desarrollo económico se construye de "arriba hacia abajo", esto es, la mayor producción y el aumento de renta de los poderosos terminará repercutiendo tarde o temprano -normalmente ocurre lo primero- en las capas de la sociedad más débiles y vulnerables. En tal contexto, el aumento de productividad da lugar a mejores salarios y condiciones de trabajo, con la consecuencia de aumento de la demanda, luego de la producción, y así sucesivamente en un circuito virtuoso de crecimiento.
El Derecho se convierte, dentro de esta lógica, en una "sucursal" (menor) de la Economía, la que pasa a convertirse en la ciencia fundamental que estudia al hombre, pues con ella se logra la riquéza de los pueblos; y siendo así, cualquier otro conocimiento social queda subordinado a ella. Sin embargo, la economía de mercado por sí misma no resuelve los problemas de desigualdad e injusticia social, por más que los neoliberales optimistas piensen lo contrario. La propia Organización de las Naciones Unidas es consciente de los graves problemas que ocasionan las políticas liberales, de "des-regulación" y privatización de
GuNrurn GoNzerns BennóN
recursos naturales y de funciones públicas, así como la globalización de la economíat2l. Así se dice, por ejemplo, con motivo a la falta de vivienda en el mundo:
"En general, la globalización y el proceso de mayor integración económica han limitado la función y capacidad de los Estados para proporcionar recursos adecuados y otros medios con frecuencia necesarios para realizar los derechos económicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconómicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconómicos que influyen en la disponibilidad de recursos para el gasto social, especialmente en vivienda y servicios cívicos esenciales. Entre ellos están los siguientes:
a)
Rentabilidad escasa o incluso nula de la liberalización del comercio por ios países en desarrollo, en particular los PMA (Países Menos Adelantados);
b)
Volatilidad financiera como consecuencia de la desreglamentación de las corrientes de capitales y de las subidas de los tipos de interés, lo que afecta el acceso al crédito y a las hipotecas;
c)
Mayor especulación inmobiliaria como resultado de una intensificación de la competencia por los mejores lugares en ciudades que se globalizan rápidamente, lo cual obliga con frecuencia a los residentes con bajos ingresos a trasladarse lugares menos deseables con peores servicios;
d) e)
a
Fuertes cargas del servicio de la deuda; Restricciones fiscales y medidas de austeridad impuestas por el FMI y por el Banco Mundial, destinadas fundamentalmente a reducir el gasto público, y que conducen invariablemente a la disminución de las asignaciones financieras a sectores sociales;
I2l
La globalización da origen a innumerables problemas, no solo económicos, sino que: "está amenazando un elemento irrenunciable para el ser humano: la pertenencia
a
grupos bien determinados. Ello afecta no solo al bienestar, sino sobre
identidad personal cuya puesta en peligro amenaza bienes jurídicos tan elementales como el derecho a la religión, la lengua y la cultura propias" (HÓFFE, Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, traducción de
todo
a esa
Rafael Sevilla, pág. 26). 36
Er o¡necHo
f)
DE pRoprEDAD EN LA
CoxsurucróN pe
1993
El proceso de reforma del sector público, sobre todo mediante la descentralizacíón y la privalización"t3l.
Por tal motivo, es necesario construir una noción de Derecho alejada del individualismo y del egoísmo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante débil, el ciudadano, y también el pobre. Es decir, el Derecho tiene otros fines (materiales) que no se reducen a lograr certeza, seguridad jurídica, orden o paz impuesta por la fuerza. El defecto del liberalismo radical es de orden ético: la simple libertad de acción es una noción incompleta. Actuar de manera libre solo es posible cuando el acto libre se sustenta en alguna finalidad valiosa. La libertad irresponsable, sin respeto por el otro, no puede calificarse como acto bueno. En consecuencia, la libertad para actuar requiere orientarse en valores. La libertad positiva, como elección entre varias posibilidades, se orienta valorativamente, aunque no es establecida por los valores. La libertad, así entendida, se califica de ética por la posibilidad de elección atribuida al individuo y de orientación valorativatal.
Aquí debemos recordar que el poder económico es también una forma de poder, y tal vez más violenta porque no se encausa por mecanismos institucionales, pues en el ámbito de las relaciones privadas se imponen las soluciones mediante acuerdos de sujetos que solo formalmente son iguales. Por tal motivo, son recurrentes los abusos que se cometen en perjuicio de los trabajadores, consumidores o contratantes inexpertos. En ausencia de límites legales o de controles estrictos, se impone la ley de la selva, por efecto de la prepotencia de uno y el temor del otrottl; sin que sea suficiente la llamada "autorregulación" que implica una dejación del Estado para favorecer la "buena voluntad" de un grupo o categoría. La ingenua pretensión de un mercado sal-
I4l
Informe del Relator Especial sobre una viyienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.412002159 de 0l de marzo de 2002,pág.26. SCHAPP, lan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho. La libertad en el Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción del alemán de Luis
Villar Borda, pág. 25-26. FERRAJOLI, Lu\g| El garantismo y laflosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, traducción de Gerardo Pisarello y otros, pág. 128-129. 37
GuurHER GoNz¡,rrs BennóN
vador de todos los males, choca contra la realidad, pues la lógica que lo anima es el lucro; y en tal contexto el lucro no encuentra muchas dificultades para hacer negocios, incluso con la complacencia, en el mejor de los casos, de los políticos. Como dice Ferrajoli, refiriéndose al dramático caso italiano, pero generalizable a todos nuestros países, el dinero sirve para hacer política, y la política para hacer dinero. La economía debe supeditarse al Derecho, y no al revés, ya que la primera es un instrumento al servicio del hombre. La única realidad intangible es el hombre y su dignidad (cómo dice reveladoramente el art. 1o de la Ley Fundamental Alemana, inspirada en Kant), y el patrimonio queda en segundo plano. La primacía la tiene el ser humano, y conjuntamente con él los valores que forjan su propia condición y el consenso social respecto del mundo en el cual desea vivir. Por tanto, el materialismo ocupa un lugar secundariot6l.
Sin embargo, el economicismo no es la única amenaza que sufre el Derecho, amparado por la globalización y la imposición proveniente
de los centros mundiales de poder, sino que además tenemos otra plaga: el formalismo. Pero, ¿qué es el formalismo en el Derecho?t7l La forma implica un elemento constante, que no cambia, frente a un elemento variable. La función de la forma está ligada con uno de los fines del derecho: la estabilidad. Por tal motivo, no extraña que los juristas consideren intuitivamente que justo es aquello conforme a la ley, sin importar el contenido de la norma. El Derecho tradicional no cuestiona al legislador, razón por lo que considera ajeno a su ámbito las consideraciones morales (positivismo). En opinión nuestra, la frase que define esta concepción es: "dura lex sed lex" (la ley es dura, pero es la ley). Nótese que el juicio está basado exclusivamente en la norma (forma), sin darle relevancia alguna a lo plausible o raciongl del
Cabe aclarar que reconocemos Ia importancia del elemento económico en las decisiones y soluciones jurídicas; pero rechazamos que se le ubique en el lugar de privilegio; esa es nuestra discrepancia con el economicismo. En suma, economía sí, pero dependiente del Derecho, cuyos fines y misión escapan a lo puramente
patrimonial. En este tema seguimos la imprescindible exposición de: Norberto BOBBIO. El problema del positivismo jurídico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires I 965, traducción de Ernesto Garzón Yaldé2, pág. 38
3L
-34.
Er nrRrcno
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN oE 1993
mandato (contenido). Sin embargo, el formalismo jurídico tiene hasta cuatro expresiones: la concepción legalista de la justicia (legalismo), la teoría normativa del derecho (normativismo), la concepción de la ciencia jurídica como dogmática pura (jurisprudencia de los conceptos) y la interpretación del derecho como simple operación lógica. Nótese que Bobbio identifica como una de las modalidades de "formalismo" aquella que estudia el Derecho como ciencia teóricaconceptual, basada en simples reglas lógicas de inducción o deducción; puro racionalismo en la formulación, aplicación e interpretación del sistema jurídico; lo que se explica en el contexto de una modernidad fundada todavía en la razón. Empero, esa forma de explicar el Derecho (jurisprudencia de conceptos), aparentemente neutra y sin contaminación de valores, también juega un papel fundamental en la defensa y protección del modelo económico liberal, entonces imperante, y que exige un orden legal claro y cerrado, con reglas predecibles que den certeza, que permita las inversiones y los intercambios comerciales con seguridad, aun a costa de la moralidad. La jurisprudencia de los conceptos, para nada neutra u objetiva, jugó un papel relevante para impulsar el crecimiento económico de los centros de poder, mediante el capitalismo salvaje, la industrialización y el colonialismo.
El Derecho se convierte en una "ciencia racional", cuyo modelo son las matemáticas y su fin la exactitud. El hombre sería un ente racional -y así se le define en forma reductiva-, y el conocimiento humano sería una actividad intelectiva puramente racional (en sentido estricto). El objeto final de todo conocimiento es contemplar el mundo en su totalidad, como sistema único y cerrado; y sobre el cual siempre es posible emitir juicios verdaderos, para toda la eternidad, que serían adecuados a su representación. En tal contexto, no puede haber una verdadera filosofía del derecho que indague sobre el contenido justó, ya que la justicia es un valor metafísico, no alcanzable por la razón, y en tal condición alejado de la ciencia. En el siglo XIX no hay filosofía del derecho, pues se le reemplaza por una "teoría general del derecho" como ciencia formal, sin contaminaciones, pura y científica. No extraña que en esta época florezca la "jurisprudencia de los conceptos", por la cual el Derecho se reduce a una operación lógica, específicamente de subsunción de un con-
GUNTHER GoNzerns BennóN
junto de circunstancias en un precepto legallsJ. El juez debe deducir sus decisiones solo de la le¡ sin preconceptos, sin metafísicalel. Del conceptualismo jurídico de mediados y fines del siglo XIX al positivismo de inicios del siglo XX, solo hay un paso muy leve. Y sin duda Kelsen se limitó a traspasar una puerta que estaba entreabierta y a disposición de quien pudiese perfilar las bases teóricas de lo que ya estaba preliminarmente desarrollado.
Por cierto el racionalismo no es incompatible con el Derecho; lo que ocurre es que la ciencia jurídica no puede reducirse a las operaciones lógicas, ya que también, y fundamentalmente, debe conectarse con la justicia. No es suficiente la dogmática pura de carácter formal, ni tampoco lo es el análisis del lenguaje (filosofía analítica). Se impone "un pluralismo en ciencia y filosofía"[t0]. La madurez de la racionalidad consiste en reconocer que existen elementos irracionales de los cuales no podemos desprendernos; por ejemplo, las emociones, instintos y pasiones también tienen relevancia en la actividad humanatttl. Se necesita integrar la teoría del derecho (conceptos formales) y su contenido (justicia). Ya no es posible disociar una de otra, salvo que por la complejidad de encontrar la justicia simplemente renunciemos a ella para encerrarnos en el mundo de los conceptos lógicos. Con brillantez se ha dicho: "Después de lo dicho se deberá exigir, que una filosofía del derecho
racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lógicas del derecho, sino también y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fácilmente;
I8l
Iel
La neo-dogmática que florece en nuestro país, no se ha dado cuenta que se inspira en un modelo agotado de ciencia jurídica, teórica y positivista. Aquí una opirfión
que parece sacada del siglo XIX, por cuanto se considera que los valores o la moralidad son: 'tonsideraciones (que) no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurídicas, para esto están las normas jurídicas y aquellas subjetividades no encuentran concretización en ninguna de estas" (RONQUILLO PASCUAL, |immy. 'Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscritol En: Actualidad Jurídica, Gaceta )urídica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, pág. 86). KAUFMANN, Arthur. La filosofía del derecho en Ia posmodernidad. ¡ditorial Temis, Bogotá 2007, traducción del alemán de Luis Villar Borda, pág.26-28.
.I'or Ibid., pág. 17. I"r Ibid., pág.29. 40
Er- nnREcHo DE pRopIEDAD EN LA
CoNsrlrucróN p¡
1993
pero es muy difícil en su realización. Completamente errados no están los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofía del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idénticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrás se dijo que hoy no es posible ningún retorno al derecho natural clásico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues él nos enseñó que Ios contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son válidos a posteriori.
El rechazo al derecho natural clásico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurídico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista científico (no necesariamente también desde el político) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestión ¿materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sería tan fallida una posición antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos"lr2l.
La filosofía del derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo, o de la justicia; empero, los enunciados normativos no tienen el mismo grado de precisión que los enunciados empíricos, por lo que deben utilizarse criterios de evidenciación y falsación, de experiencia y observación, de argumentación racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a "conocimientos correctos" o "más plausibles que otros", aunque difícilmente pueda admitirse la solución única, pues casi siempre estamos ante "respuestas defendibles". Asimismo, es necesario descartar que el derecho justo sea algo "objetivo", es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto por el otro; en donde el primero es ajeno al segundo. El jusnaturalismo buscó esa objetividad en la "naturaleza", mientras el positivismo en la "ley". Pero, en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza cuya explicación es causal), no se da valor al esquema sujeto-objeto; pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y por tanto, ese entender
r'2r Ibid., pág.29-30.
4l
GuNru¡R GoNzRres BennóN
nunca será objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad del que intenta comprenderlo. El Derecho es acto y, por tal condición, no puede constituirse en objeto independiente al sujetott:i.
Adviértase que el economicismo jurídico constituye una vuelta al racionalismo propio de una modernidad ya superada, pues se basa en el hombre racional que toma sus decisiones de acuerdo con el cálculo costo-beneficio, y en donde la ley incentiva que esas decisiones sean eficientes y conduzcan al aumento del bienestar. pues bien, el error se encuentra nuevamente en centrarse en el "hombre racional", que todo lo puede, que todo lo entiende, que todo lo evalúa sin contaminaciones irracionales. Esa utopía está de regreso hace mucho tiempo, pero el economicismo que se presenta como "sinónimo de la postmodernidad pragmática", sin embargo, se envuelve en el pasado de una modernidad que ya es historia. Es claro que el formalismo y el positivismo, en gran medida, vienen de la mano. La reducción del Derecho a un conjunto de normas (ordenamiento), y nada más, es la bandera típica del positivismo; y ello conduce directamente al formalismo, pues el Derecho se convierte en una "forma", esto es, un precepto aprobado por la autoridad competente según las reglas constitucionales de creación. Y eso sería suficiente para dotarle de carácter jurídico. El positivismo supone reducir el fenómeno jurídico a lo dispuesto por la ley; en consecuencia, queda fuera de su ámbito la justicia o el contenido de la normatrar. Da igual una norma pensada para el bien, que otra norma emitida por una organización criminal que haya asaltado el Estado. Lo único relevante es que la ley se adopte según los parámetros convenidos; y solo eso.
El paradigma del Derecho formalista hace tiempo quedó atráslrsl. Antes, el Derecho se entendía como algo "creado" y la existencia de las normas jurídicas dependía de hechos contingentes (la voluntad del I'3r Ibid., pág.39-43.
lt4r ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traducción de Marina Gascón. oás.33. vlmos a seguir la_exposición de: AGUlid, Jor.p. ..positivismo y" "t' lqrí_ PostPositiüsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabias'l En: LIFANTÉ VIDAL, Isabel (Editora). Interpretación jurídicá y teoría del derecho, palestra Editores, Lima 2010, pág.26-25.
42
F.l.
ornEcr¡o
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucIóN oE 1993
legisladoa la costumbre espontánea del pueblo). Siendo así, el Derecho puede tener cualquier contenido. Las normas jurídicas se identifican con el cumplimiento de requisitos de forma (dictada por autoridad según el procedimiento legal su emisión, y que sea comPatible con normas superiores). Todo el Derecho está basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y expresa una racionalidad meramente formal. Por el contrario, las nuevas corrientes, si bien admiten que en el Derecho hay fuentes de creación, también considera que no todo está basado en fuentes. Existen normas cuyo sustento no se apoya en criterios formales, sino materiales. Es el caso de las normas implícitas y de las normas necesarias. Las primeras surgen por virtud de la coherencia valorativa con otras normas formalmente válidas. Las segundas son normas materialmente válidas (por su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a normas formalmente válidas. Son normas inderogables, pues su eliminación significaría el cambio total del sistema jurídicotró], o más aun, la desaparición de éste. Por ejemplo, no podría cambiarse el principio de imparcialidad de los jueces; pero sí es posible regularlo dentro de su ámbito, más no derogarlo. A estas normas se les ve como principios. Por tanto, es posible que tengamos normas formalmente válidas (por su origen), pero materialmente inválidas (incoherencia valorativa). El Derecho tiene, ho¡ carácter sustantivo, y no basta la racionalidad formal.
tr6l En el Derecho Internacional, por ejemplo,
se reconoce también Ia existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razón es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurídico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresión o coacción, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Según el art. 53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica en el interés jurídico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y están por encima de Ia voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen
consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas (ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la |urisprudencia Interamericanal En: WAA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008, pág. 24-27). 43
GuNrs¡R GoNzArss BennóN
En suma, la visión positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, sin tener como centro al ser humano y basado en el puro y más descarnado formalismo, parece una propuesta agotadattTl.
2.
LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN TEORÍA Y FILOSOTÍR NET DERECHO
tA
La Carta de las Naciones Unidas, luego de la segunda guerra mundial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, ya que a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable dignidad. Toda construcción jurídica se basa en esta idea. Por eso, "la filosofía del derecho de la época posmoderna debe estar determinada por la preocupación por el derecho y esto significa:
"tt8l.
Ir7]
Por su carácter esclarecedor vale reproducir la siguiente cita: "La superación de las teorías positiüstas puede deberse en mucho a que su visión del derecho se contrae a una elaborada teoría descriptiva de lo que es el Derecho en una sociedad: un conjunto de normas interrelacionadas, jerarquizadas, que
constituyen un sistema dinámico, con vocación de coherencia y plenitud. EI positivismo metodológico postulaba un método de aproximación al derecho 'desde fuera' dando cuenta del derecho existente como un dato objetivo de la realidad. Es claro que esta aproximación adolece de serias deficiencias al momento de dar cuenta de un momento importante de la experiencia jurídica: Ia interpretación y aplicación del derecho. Por el positiüsmo, el juez puede saber con cierta claridad cuáles son las normas jurídicas válidas y vigentes de un determinado ordenamiento; sin embargo, pareciera que al momento de aplicarlas tendría cierta libertad en tanto que el positivismo, más allá de los tradicionales criterios y métodos de interpretación, no tiene mayores parámetros para desarrollar esta labor. Las ventajas que en materia de fuentes e identificación de las normas presenta el positivismo jurídico se diluyen en el escaso desarrollo que presenta en materia de método jurídico. " Todo ello ha implicado una serie de cambios en la forma de entender el Derecho que pone el énfasis en la interpretación y la aplicación. Esto, a su vez, conlleva una serie de cambios como reconocer la presencia de principios en la conformación de los sistemas normativos, la importancia de la ponderación superando la mera subsunción, la relevancia del rol del juez como creador del Derecho, el cuestionamiento de la separación entre derecho y moral; en suma, no describir el Derecho que ya vendría dado sino construir el Derecho": MORALES LUNA, Félix. 'iQué teoría del Derecho asume el Tribunal Constitucional Peruano?". En: Foro lurídico, No. 4, Lima, mayo 2005, pág.196-197 llsl KAUFMANN, Arthur. La Filosofía del derecho en Ia posmodernidad, Op. Cit., pág.72. 44
Er pEnpcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN ns 1993
La tutela del hombre se da en sus distintas facetas: como actor privado (derechos de la persona), como actor público (derechos políticos), como actor económico (derechos de libre empresa, contratación, propiedad, herencia), como actor débil en el mercado (derechos del consumidor), como actor débil en la producción de la riqueza (derechos laborales y de seguridad social), como actor en defensa de sus propios derechos o de otros (garantías judiciales y del procedimiento administrativo), como actor partícipe de su sociedad (deber de contribución y principios que rigen la tributación), entre otros. La concepción del derecho, alejado de formalismos y del "respeto irrestricto a la ley", se vincula con este nuevo ser del Derecho, en el cual la primacía indudable la tiene el ser humano. Por tanto, la nueva corriente se asienta en el reconocimiento y protección de los derechos humanos, y con ello el fenómeno del neo-constitucionalismo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial. Sobre el particular, se dice: "Y bien, este cambio de paradigma, que ha hecho posible el aludido papel de las Constituciones como garantía de la división de los poderes y de los derechos fundamentales, se ha producido con esa verdadera invención del siglo XX que ha sido la rigidez de la Constitución (o, si se quiere, la garantía de dicha rigidez) ¡ por tanto, la sujeción al Derecho de todos los poderes, incluso el poder legislativo, tanto en el plano del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujeción, precisamente, al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, primeros entre todos los derechos fundamentales, establecidos tanto en las Constituciones estatales como en esa embrionaria Constitución del mundo que es la Carta de la ONU y la Declaración Universal de los Derechos Humanos"lre].
En tal sentido,la filosofía del derecho debe buscar la solución ¿" to, problemas vitales del ser humano, los que se encuentran en el mundo real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para una vida digna. Aquí el entronque con los derechos humanos es de toda evidencia, por lo que resulta imperativo que la filosofía:
t"r FERRAJOLI,
Luigi. El garantismo y
la
flosofía del derecho, Op. Cit., pág.162-163. 45
GuNru¡n Go¡lz¡res Bnnnó¡¡ "se preocupe de los verdaderos problemas, de Ias cuestiones decisivas
y que hoy conciernen realmente a los hombres y a la humanidad: paz, alimento suficiente para todos, vida segura, problemas de la energía nuclear, la biotecnología, la genética humana (...) ¿no son estos acaso problemas de la filosofía del derecho, de la doctrina sobre la justicia? ¿No se requieren en todas partes por lo que se denomina justicia social y bienestar común? ¿Y a quién corresponde su cuidado? En primer lugar por cierto, a los filósofos del dereChO',[20].
Los derechos humanos no requieren ser tutelados o reconocidos
por leyes positivas, y ello no exige una justificación jusnaturalista, pues debemos recordar que estamos ante un hecho histórico innegable: los seres humanos siempre han luchado por "tener" o "hacer" cosas. En efecto, los distintos Pueblos han buscado alcanzar ciertas pretensiones o reivindicaciones que se exigen como algo "justo" o inspirado en el valor de la justicia. En tal sentido, los derechos humanos son un hecho social históricamente reiterado y vitalmente
importante. Por tal motivo, su ausencia o falta de reconocimiento trae como consecuencia que se cuestione fundadamente la legitimidad de un orden jurídic6tztl.
Los derechos humanos de primera generación, las llamadas "libertades negativas", son abstenciones del Estado para otorgar una amplia capacidad de actuación al individuo, ya sea en su vida privada, social, política, económica o de producción. Pero ya vimos que la sola libertad no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eio hubo la rápida necesidad de reconocer los derechos de segunda generación -sociales, económicos, culturales- cuya finalidad es dotar al hombre de una situación acorde con su dignidad, por lo menbs mínima, de tal suerte que el Estado garantice derechos como los de salud, educación, seguridad social, vivienda, trabajo, subsidios,
[20]
etcÍ221.
KAUFMANN, Arthur. La Filosofía del derecho en la posmodernidad, Op. Cit., pág.73.
LOPEZ CALERA, Nicolás María. Introducción a los Derechos Humanos, Editorial Comares, Granada 2000, pág. 3 -4. Ahora bien, ¿cómo llegamos a determinar el contenido de los derechos humanos? 46
Er pnREcuo
DE pRoplEDAD EN LA
CoNsrrrucróN oE 1993
Ya no basta ser "libre", sino además se necesita de un sustento de materialidad económica y social que haga posible ejercer de manera efectiva esa libertad. Estos derechos sufrieron fuerte embate pues se consideraba que eran meras líneas programáticas, ideales o recomendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la categoría de derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la vía jurisdiccional. Sin embargo, el Derecho internacional de los derechos humanos pronto avanzó a considerarlos "verdaderos derechos", con eficacia progresiva de acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categóricamente que se trate de solo retórica. La distinción tradicional entre los derechos de primera y segunda generación se resume en lo siguiente: Los primeros son obligaciones negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato, y que no requieren de recursos económicos. Por su parte, los segundos son obligaciones positivas del Estado, que están condicionados a la existencia de recursos económicos, de cumplimiento progresivo y de contenido general o indeterminado. Aunque la distinción tiene fundamento, sin embargo, hoy las diferencias se han matizado y ambas categorías de derechos son entendidas desde una perspectiva más amplia. Por ejemplo, los derechos sindicales son de índole social, pero no generan gastos al Estado, ya que éste se limita a reconocer las libertades de sindicalización, negociación colectiva o huelga; por el contrario, algunos derechos civiles como la información de las causa-
Ese es un grave problema desde la perspectiva filosófica. Para los impulsores del discurso (Alexy), la verdad sale a relucir mediante el diálogo y el consenso. Sin embargo, con toda razón se ha cuestionado que un método "procesal" ó "formal" permita alcanzar resultados sobre contenidos. Las reglas para el discurso racional no aseguran llegar a la verdad, pues de esa manera solo podrían lograrse 'derechos
humanos completamente huecos", reducidos a fórmulas de etiqueta. Por tanto, desde una perspectiva contraria (Kaufmann), se considera que los derechos humanos son un problema de contenido, de justicia imbricada, que solo puede obtenerse de manera empírica a partir de la experiencia histórica. Aunque siempre
tendremos que contentarnos con proposiciones problemáticas, sin embargo, los teóricos del discurso tampoco aseguran mucho más, y probablemente menos, por cuanto la verdad emanada de un consenso (algo ideal) no es comprobable de manera empírica: KAUFMANN, Arthur. La Filosofía del derecho en la posmo dernídad, Op. Cit., pág. 7 6-77 . 47
GuNrs¡n Gor'¡zerEs BannóN les de detención o la asistencia jurídica gratuita sí exigen el gasto de recursos públicostz¡1.
Una visión estática del Derecho, y casi fosilizada, podría pensar que solo los derechos civiles ("libertades" en el constitucionalismo liberal) influyen en el Derecho civil, pero no los derechos económicos y sociales. El enunciado no es correcto, pues el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda pueden ser reforzados mediante la tutela de resarcimiento que recibe la víctima que padece la violación del respectivo derecho humano, lo que es propio de la técnica civilística. No es casualidad, por tanto, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos preste cada día mayor importancia a las reparaciones como mecanismo para revertir, en cuanto se pueda, la afectación producida. Por ello,las Cortes Internacionales ya empiezan a utilizar los conceptos propios de la responsabilidad civil extracontractual, y es de esperar que en el futuro aumente la interdependencia de ambas disciplinast2al.
En el caso de la protección de los derechos sociales, el problema para las reparaciones podría encontrarse dificultada por la perspectiva de que estamos ante prerrogativas "líricas", "programáticas", "declaraciones políticas", que carecen de exigibilidad. Si fuera así, efectivamente, la tutela civilística no podría operar.
Sin embargo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU -órgano de control del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966- ha señalado que el criterio de "progresividad" está ligado con el de "gradualidad". En
tal sentido, el art. 2.1 del Pacto (y el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de I23l
f24l
48
SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotomía entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales a Ia luz de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos'l En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (Compiladores). Protección Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, Editorial Porrúa - Instituto Tecnológico Autónomo de México, México 2005, pág. 283 -285. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha iniciado una corriente de reparación del 'daño al proyecto de üda'l fundamentalmente desarrollada por los votos razonados de los magistrados Cangado Trindade y Abreu Burelli: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora |urídica, Lima 2009, pág. 597.
Er-
o¡nncno
DE pRoplEDAD EN LA
CoxsrtruclóN oe
1993
los derechos no puede lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de medidas legislativas y administrativas de carácter paulatino, así como la gestión de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos. No obstante, el Comité ha interpretado el alcance de esta obligación "de progresividad" en dos sentidos (Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptada por reunión de expertos realizada en Maastrich, del 2 al 6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas -UN Document E/CN.4ll987ltZ-¡t'st'
i)
El condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del Pacto Internacional; por tanto, existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, tales como "la adopción de ciertas medidas, la prohibición de discriminación y el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de esos derechos". Entre tales medidas se encuentra la adecuación del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de información, la vigilancia efectiva, la formulación de planes, la provisión de presupuesto incluido lo que se requiera para la adecuada tutela judicial.
ii)
La progresividad no queda librada a la discrecionalidad del Estado, sin exigencia alguna, por lo que se le dota de un contenido. Por tanto, la progresividad implica la obligación de avanzar lo más rápida y eficazmente posible para alcanzar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; con la consiguiente prohibición de adoptar medidas regresivas o de "desmantelamiento" de derechos.
Ahora bien, la "progresividad" aparenta ser incompatible con la provisión de instrumentos judiciales para la tutela de estos deréchos; sin embargo, el Comité identifica una serie de derechos que tienen
t2s1
COURTIS, Christian. "La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (Compiladores). Protección Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, - Instituto Tecnológico Autónomo de México, México 2005, pág.46-49.
Editorial Porrúa
49
GuNtuER Gor.rz¡.rEs Bnnnów
aplicación inmediata y, en consecuencia, son justiciables. Así sucede con el principio de igualdad aplicable en este tipo de derechos, el salario equitativo e igual por trabajos del mismo valor, la efectividad de los derechos sindicales, incluida la huelga; el derecho de los niños a recibir asistencia sin discriminación; el derecho a la educación obligatoria y gratuita; el derecho de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos; el derecho de los particulares de fundar instituciones de enseñanza, la libertad en la investigación científica, etc. Estos derechos "de aplicación inmediata" no requieren de desarrollo normativo en el Derecho interno, y basta el instrumento internacional para su reconocimiento y protección. Pero, existen otros derechos que "requieren de desarrollo normativo", y es más de la puesta en funcionamiento de una autoridad que administre el servicio público (derechos a la salud, alimentación, vivienda). Sin embargo, estos derechos necesitados de normativa pueden ser justiciables en algunas de sus manifestaciones, tales como la búsqueda de medidas reparadoras frente a la contaminación de aguas, desalojo forzoso de sectores enteros de población a través de medidas poco transparentes, o la privación de alimentos a sectores muy vulnerables. La falta de desarrollo normativo no elimina la posibilidad de acudir a los Tribunales; pero cuando se implementa la legislación, Io que ocurre es que aumenta la justiciabilidad del derecho: permite controlar la compatibilidad entre la norma de desarrollo y el contenido mínimo esencial del derecho; el respeto de los principios generales, entre ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad; así como la prohibición de discriminación y de regresividadt2'l. En tal sentido, la lenidad del legislador para implementar los derechos sociales da lugar, en ocasiones, a que los jueces asuman esas tareas, resolviendo en el caso concreto las situaciones individuales de desatenciónl27l.
El Comité de Derechos económicos, sociales y culturales ha
ex-
presado una opinión importante en esta materia (observación General
N' 3 -1990-, -párrafo
126)
I27l
I
sobre la índole de las obligaciones de los Estados parte del artículo 2 del Pacto Internacional-):
Ibíd., pág. a5-a7. CANOSA USERA, RaúI. Consfitución y Medio Ambiente, Op. Cit., pág. 132.
Er oEnrcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrructóN oe
1993
"No hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que no posee en Ia gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por io menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los Tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger Ios derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de
la sociedad"t2sl.
En esta misma línea podemos dar cuenta de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG, I BvL l/09 de fecha 09 de febrero de 2010) sobre las subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mínimo existencial digno. Ello implica que todos los ciudadanos alemanes, incluyendo los inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentación, vestido y prestaciones de asistencia médica. Lo más importante es que, según el Tribunal, el Estado debe preocuparse por esta distribución que impida que los niños deban sufrir por la pobreza de los padres. Los Tribunales Constitucionales están en la obligación de observar su realidad, y sobre esa base pueden avanzar por etapas en la consecución de los fines sociales queridos por la Constituciónttel. Pero ello no sería posible sin el nuevo modo de ser
Cit. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotomía entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales a la
luz de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos'l En: Christian {2el
Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (Compiladores). Protección Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, Op. Cit., pág. 295-296. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por |uan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca). En: Gaceta Constitucional, Gaceta ]urídica, Tomo 32, Lima, Agosto 2010, pág. 351.
5l
GuNrn¡n GoNz¡rrs BennóN
del Derecho, materializado en este caso por los derechos humanos sociales, económicos y culturales. Los derechos humanos y su relación con el Derecho civil ya producen fructíferas consecuencias en el orden de personalizar las relaciones sociales y económicas, proteger los valores sustanciales sobre los que se asienta el hombre y su dignidad, o dar entrada a nuevos derechos o intereses susceptibles de tutela. En tal sentido, se dice que:
"La toma de conciencia del carácler expansivo de los intereses económicos, multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnología, ha hecho que el número de valores de justicia que puedan entrar en colisión con los derechos económicos se haya incrementado mucho con respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organización del trabajo; el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de producción; la dignidad del hombre, por Ia comercialización de órganos o de su imagen; la libre conciencia individual, por medios de persuasión oculta; la vida, por la experimentación médica con seres humanos (y no humanos) vivos; Ios "derechos" de las generaciones futuras al goce de condiciones físicas y afectivas no alteradas arbitrariamente, por la tecnología genética y por las distintas formas de procreación artificial; la paz, por la producción y comercialización de armas que llevan consigo la condena de su utilización"t3o1.
La primacía del ser humano en el sistema de los derechos humanos trae como consecuencia resaltable en el Derecho civil, la centralidad ontológica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por consiguiente, la "funcionalización" de las situaciones patrimoniales, como la propiedad y la empresa, que ya no solo deberían estar pre-ordenadas para el lucro, sino para cumplir la función más general de garantizar la libertad de iniciativa, frqnte a cualquier intento de absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombret3rl. Este fenómeno ya es imparable como se da cuenta en el siguiente texto:
ZAGREBELSKY, Gustavo. EI Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Op. Cit., pág. 103. 13ll
52
PERLINGIERI, Pietro. 1984,, pág.94.
Il diritto
civile nella legalitá costituzionale, ESI, Nápoles
Er pER¡cuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN oE
1993
"Originalmente, los derechos fundamentales, es deci¡ los derechos humanos encarnados en tratados internacionales de derechos humanos y derechos constitucionales guardados en Constituciones nacionales; y el Derecho privado fueron considerados como muy lejanos debido a la aguda distinción entre los Derechos Público y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho Privado fue considerado inmune a los efectos de los derechos fundamentales, siendo su función limitada a ser una garantía contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente en muchos sistemas jurídicos europeos, y particularmente en el Derecho alemán los derechos fundamentales y el Derecho Privado han comenzado a converger a una velocidad inusitada. La influencia creciente de derechos fundamentales en las relaciones entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el efecto horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas jurídicos, nos hace posible hablar de Ia tendencia a la constitucionalización del Derecho Privado y claramente nos muestra que ya no existe aislamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho p.lrrud6"frzJ.
Incluso desde la dogmática civilista se reconoce que el Derecho constitucional está en condiciones de influenciar en el Derecho civil, y paru ello basta reiterar el ejemplo paradigmático de las reglas de responsabilidad civil extracontractual, y los derechos que de ellas se derivan, pues definitivamente han sido influencias o transformadas por efecto de la Constituciónl33l.
r32l CHEREDNYCHNKO, Olha. "Derechos Fundamentales y Derecho Privado. ¿una
o complementariedad?'l En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, Palestra Editores, Número l,
relación de subordinación Lima, enero 2008, pág. 104.
tr3r LEON, Leysser. EI problema jurídico de la manipulación de información personal, Pontificia Univrsidad Católica del Perú - Palestra Editores, Lima 2007, pág.363. 53
GuNr¡ren GoNzar-Es BnnnóN
3.
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS CODIGOS CIVILES
Un sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas que gobiernan el acceso y el control de los bienes o recursos materiales, en el entendido que éstos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o deseo humanot3nl. Pues bien, ante ello, surge en forma inmediata la pregunta siguiente: ¿cuál es la justificación del sistema de propiedad que reconocen los Códigos? Durante el siglo XIX la burguesía ha derrotado al Antiguo Régimen de carácter estamental, absolutista, feudal y mercantilista; por lo cual se ha erigido la primacía del individuo, "por su capacidad para desarrollarse sobre las cosas externas, para correr el riesgo del éxito o del fracaso, y así integrarse en la laboriosa continuidad de las generaciones"t3sl. Aquí el Estado se encuentra ausente, su única función es permitir que el individuo se labre su futuro y su destino ("dejar hacer y dejar pasar"); y para ello la propiedad juega un rol de primera importancia para permitir que la libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante cálculos de costo-beneficio, logre la "riqueza de las naciones" bajo el entendido que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de todos. El régimen liberal de la propiedad se justifica en cuanto la búsqueda de la prosperidad, y hasta de la felicidad, está ligado a la máxima libertad en el régimen jurídico sobre las cosas y su apropiación por los particulares. La propiedad privada, especialmente la agraria y terrateniente se encuentra en el centro mismo del sistema civilístico; los contratos se ordenan como mecanismos para transferir los bienes; la familia y las sucesiones hereditarias son instrumentos para conservar la propiedad y trasladarla a las generaciones sucesivast36l; po. su parte, casi no existen normas sobre derecho de las personas.
WALDRON, |eremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, pág.32. [3s]
l36l
IRTI, Natalino. La edad de la descodifcación, fosé María Bosch Editor, Barcelona 1992, traducción de Luis Rojo Ajuria. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Op. Cit., pág.66.
Er-
nER¡cHo DE pRoprEDAD EN LA CoNsrlrucróx pa 1993
Por ejemplo, el civilista peruano por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco, señala que la desigual distribución de la riqueza es una cuestión natural, porque siempre los más laboriosos e inteligentes podrán acumular más bienes, y sería injusto privarlos del fruto de su actividad. Agrega, que esas diferencias alientan el progreso y que gracias a la pasión por adquirir sin límites, entonces el hombre produce descubrimientos y adelantos. En suma, la pobreza es un bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la caridad voluntaria que la atenúa en los casos más graveslrzl. Dentro de esta lógica se mueven los Códigos de la primera época, pero cuyos principios inspiradores, en gran medida se mantienen respecto a la nueva época que surge en el siglo XX. Los sistemas jurídicos plasmados en los Códigos civiles reconocen la iniciativa privada como principio fundamental de la economía,lo cual
significa que son los particulares los protagonistas de la producción, circulación, consumo y asignación de la riqueza, lo que conlleva dotarles de un ámbito de libertad económica que se traduce en el poder de regular sus relaciones jurídicas en forma propia. Por su parte, y desde la perspectiva jurídica, las instituciones del CONTRATO (o en forma más general, el negocio jurídico) y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensión, todos los otros derechos reales) son aquellos instrumentos que aseguran la libertad económica de los particulares. En tal sentido, se dice que la pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades, y de esa manera lograr el pleno desarrollo de su personalidadt3sl. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad del hombret3el. La propiedad es un
f37l
[38]
RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. lurista peruano ctel siglo XIX, PUCP. Inatituto Riva Agüero - Fundación Manuel Bustamante de La Fuente, Lima 2008, pág. 218-219. DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a Ia tradición
jurídica, EDERSA, Madrid 1993, pág. 145. {3el
ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de
preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 2005, pág. 80. 55
GUNrH¡R GoNzar-es BennóN
presupuesto de la libertad económica y, en consecuencia, de la libertad política; por tanto, se considera que existe una directa relación entre
lo que "uno posee" y
.t
el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y políticalnol.
El período liberal es compatible con la idea que la propiedad responde al sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza, por lo que se regula jurídicamente el instrumento que permite la apropiación de las cosas u objetos que rodean al hombre, cuyo fin es precisamente satisfacer sus necesidadestnrl. Recuérdese que es un "derecho natural" del hombre; que vence el tiempo y que ningún legislador puede obviar. Esta conducta innata de adquisición por parte del hombre, tiene a su vez un correlato jurídico en la tradicional categoría de los "derechos reales". Por tanto, el derecho a la propiedad, en su versión clásica, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros: "Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una intervención, o en su caso sólo puede hacerlo a través de un procedimiento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente, y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalísimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa), entre los de
sociedad, comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurídica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos,
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima 2004, pág. 207 -208. En la presentación del Proyecto de Código Civil Francés de 1804 ante el Consejo de Estado, se confirma Ia conclusión del texto principal: "El hombre nace con necesidades; es preciso que pueda alimentarse y vestirse: tiene, pues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y conservación. He aquí el origen del derecho de propiedad. (. . .) El derecho de propiedad es en sí, por consiguiente, una institución directa de la naturaleza,yla manera en que se ejerce es un accesorio, un desarrollo, una consecuencia del derecho mismo' (PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar aI Código Civil Francés, Editorial Civitas, Madrid 1997, traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, pág. 102). 56
Er opnecno
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN or,
1993
sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genérica de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en este caso desde la abstención de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por sí mism6"trz).
La doctrina civilista tradicional establece como formula que la propiedad es ilimitada, pero admite restricciones (Windscheid). Con ello se denota la existencia de un derecho absoluto reservado a la voluntad del propietario, y en el cual las restricciones son simples anomalías. Una vez que el ordenamiento jurídico atribuye una prerrogativa, entonces ya no cabe analizar la forma en que se ejerce el derecho, pues el único que puede decidir ese tema es el propietariota3l. El Derecho civil codificado exalta la "patrimonialización"l44], por encima de las circunstancias sociales. Se asume una perspectiva reductiva del fenómeno jurídico pues se estudia el derecho subjetivo como potestad del individuo, como si éste viviera solo o aislado de la comunidad. Pero, el sistema legal es un fenómeno histórico, vinculado con la sociedad a la que se integra. Para el liberalismo, es mejor que el Estado no intervenga, pues los individuos en sus relaciones particulares son los que mejor pueden guiarse hacia la felicidad personal, y con ello a la prosperidad general. Las reglas contrarias a la libertad del domino solo desaniman la iniciativa privada, paralizan los negocios y entraban la propiedad. Es la doctrina liberal del "dejar hacer, dejar pasar" qr.r. predomina en la época, ya sea en la legislación o en la filosofía que inspira a éstatasl.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorto. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999, pág 459-460. RODOTA, Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada, Editorial Civitas, Madrid 1986, traducción de Luis DíezPicazo,., pág. 127. ARCE Y FLÓREZ VALDÉZ, Joaquín. El Derecho civil constiticiinal, Editortal Civitas, Madrid 1991, pág. 55. "Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. Un hombre que trata con otro hombre debe ser precavido y prudente; debe velar por su interés, hacerse con las informaciones convenientes y no descuidar lo que es útil. El oficio de la ley es el de protegernos contra el fraude de otro, pero no el de dispensarnos de hacer uso de nuestra propia razón. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo
GuNrHsn GoNz¡.rss B¡.nnóN
Los Códigos encarnan los valores del liberalismo y cumplen la función de normas fundamentales dentro de ese sistema; tienen un valor cuasi-constitucional, pues concentran las garantías del individuo frente al Estado y las reglas de juego básicas que sancionan y protegen esa libertad: "Los Códigos Civiles han aparecido, en la historia europea de los últimos dos siglos, como los supremos garantes de la seguridad jurídica. La seguridad proviene de la estabilidad, uniformidad y organicidad de la regulación: las normas del Código Civil no son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del "ciudadano" y se componen en un sistema coherente y riguroso. Los particulares no deben ya temer la variedad y fluidez de las normas consuetudinarias, no ya la multiplicidad de los estatutos de grupo o de categoría. El Código Civil, predisponiendo modelos de conducta y determinando su relevancia jurídica, permite valorar
anticipadamente los riesgos y las ventajas de una determinada acción. La seguridad está en la posibilidad y en la fiabilidad de este juicio de pronóstico, que elimina y reduce las incógnitas del futuro. No se trata solo de un valor lógico, o de una refinada técnica en la redacción de las leyes: el Código Civil refleja una sociedad no lacerada por los conflictos, en la que dominan intereses e ideas de la burgus5i¿ lifs¡¿l"taol.
En resumen, las codificaciones plasmadas bajo la ideología liberal expresan la dominación efectiva de una clase social, basada en la riqueza y la propiedad, y para quien los pobres deberán seguirlo siendo para asegurar sus privilegios, y a quienes se les puede ayudar, no por obra del Estado, sino por espíritu de solidaridad o humanidad, como ocurría por ejemplo con las Sociedades de Beneficencia. La propiedad es el medio para asegurar ese poder. En efecto, en el constitucionalismo decimonónico, el ciudadano por excelencia es el propietario, ya que es el único que tiene interés en que el Estado funcione adecuadamente, porque es quien arriesga su fortuna con la elección de los políticos que
la ügilancia de las leyes no sería más que una larga y vergonzosa minoría; y esa misma vigilancia degeneraría en inquisición': PoRTALIS, |ean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil Francés, Op. Cit., pág. 102 .146r ,_ IRTI, Natalino. La edad de la descodifcación, Op. Cit., pág.79. 58
Er p¡nncso
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrlrucróN oE
1993
conducirán el gobierno. Por tal motivo, solo los propietarios podían participar en el debate político. Según algunos cálculos, en la España de la Constitución de Cádiz solo el lo/o del total de la población era propietariat4Tl, por lo que el Estado liberal, en sus orígenes, era oligárquico y discriminador por razón de la riqueza. Es el caso manifiesto de nuestros Códigos Civiles de 1852 y 1936, los cuales se concentran en el aspecto patrimonial, pero descuidan el ámbito de la persona misma. Además, la propiedad es un "derecho-
voluntad" del domino, por lo que éste puede decidir con la discreción de un soberano sobre el destino y aprovechamiento de la cosa. Este vicio ha sido parcialmente subsanado con el Libro I del Código de 1984 gracias a la persistencia de Carlos Fernández Sessarego; a pesar de lo cual la codificación ha quedado rebasada y empequeñecida por la Constitución, los Tratados de Derechos Humanos, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de las Cortes Internacionales, así como por los valiosos reportes e informes de los órganos de control, comisiones o relatores pertenecientes al sistema universal o americano de protección de los derechos humanos. Todavía hace poco tiempo se sostenía que el título preliminar de nuestro Código Civil de 1984 ocupaba un lugar preponderante en el sistema jurídico, y que "esa preeminencia debe ser respetada por las demás leyes de la República, con la finalidad de impedir alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas"t4sl La anterior afirmación suena francamente exótica en la actualidad. Es difícil sostener hoy que el título preliminar de un Código sea una norma "cuasi-constitucional", y que todas las otras leyes lo deban respetar. Esa concepción pudo explicarse durante la época del Estado liberal, en el cual la Constitución apenas se considera como un conjunto de declaraciones políticas, no exigibles, razón por la que una norma sistemática del ordenamiento, a falta de texto fundamental, cobra una
l47l
[481
PÉREZ ROYO, lavier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid 2009, I l'edición reüsada y puesta al día por Manuel Carrasco Durán, pág.75-76. RUBIO CORREA, MarciaI.ParaleerelCódigo Cívil, VolumeIIII:TítuloPreliminar, PUCB Lima 1987,pág.22.
GuNru¡n GoNzerEs BennóN especial relevancia. En un Estado que era liberal en lo económico (aunque en realidad era mercantilista), pero no en lo político, los Códigos constituyen la ordenación ultra-liberal de la economía y en ese sentido eran la garantía de los derechos de los individuos a través de los principios de libertad e igualdad formal. En tales circunstancias, el Código Civil tiene una preponderancia superior a la Constitución, y ello por la simple razón que el primero es norma vinculante, mientras el segundo no; además, se trata de la norma de primera importancia para el sistema económico basado en el incentivo a la producción e industrialización, bajo cualquier concesión, por sobre los intereses de un libre mercado, que no existía, o de la protección del consumidor, cuya figura tampoco importaba.
Bien se ha dicho que la centralidad de las Constituciones la ocupaban los Códigos; y dentro de éstos, el título preliminar que compendiaba los principios generales del sistema, ocupaba un lugar de primacía. En ese contexto, dichas reglas sí tienen "apariencia de constitucionalidad"t4el, pero esa afirmación es inexacta cuando pretende replicarse al actual momento histórico del Estado Constitucional de Derecho. Ahora, el legislador se somete a los valores y derechos fundamentales, cesa el imperio de la ley y del positivismo, la Constitución tiene fuerza vinculante y acapara el modelo económico, político y jurídico que la sociedad pretende darse a sí misma. Por tanto, no es necesario que una ley se encuentre doctrinalmente en primacía de otra ley; por lo que la "primacía del título preliminar" carece de todo sentido. En tal sentido, el Código Civil es una ley más sometida a la Constitución.
t¿sl 'Así llegó el derecho privado a ser el derecho constitutivo de la sociedad burgtresa,
junto al cual el derecho constitucional tenía una importancia secundaria. Le correspondía incluso una primacía material frente al derecho constitucional. Como sistema de las esferas y de los límites de la libertad asumió parcialmente papel de los derechos fundamentales, que ellos mismos, como se ha expuesto, solo con reservas podían desempeñar. En todo caso, esa libertad burguésa era el
una libertad no política, una libertad de los particulares para disponir de un espacio propio sin intromisiones del Estado. La libertad en las decisiones y en la ordenación de la economía, no importunada por el Estado, resultaba paia la burguesía definitivamente más importante que la determinación y la configuración de la política": HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Op. Cit., pág. 38-39. 60
El opnEcuo
4.
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN pn
1993
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL SISTEMA DE DE. RECHOS HUMANOS
La propiedad, según el derecho civil, es una atribución directa, exclusiva, absoluta e inherente que recae sobre bienes, y cuyo interés es el disfrute y aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los límites que establezca puntualmente el bien común y el interés social (art.923 CC). La definición civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la protección de su libérrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfasada. La propiedad no se protege por causas meramente individualistas o egoístas, ni por efecto de la voluntad del dueño. Ho¡ la propiedad se reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misión social acorde con su dignidad en el mundo; con sus derechos a ser libre e igual pero con carácter sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mínimas para todos. En tal contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto "función" que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y bienestar material. Tenemos la propiedad para buscar la construcción de una sociedad justa e igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o para aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad humana. Siendo así, la definición de propiedad, dentro del ámbito de los derechos humanos, ha redimensionado la noción civil, liberal y propia de las codificaciones. Por tal motivo, en la actualidad estamos, no ante un "derecho-voluntad", sino ante un "derecho-función". De ello tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta o ilimitada; o un simple derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las lirnitaciones al dominio son excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condicionada al cumplimiento de deberes sociales, a la función de promover la riqueza general, a resguardar los intereses generales. Tiene que haber un reconocimiento a la prerrogativa individual, pero subordinado a la prevalencia del bien común.
6l
GuNruER GoNzarns BennóN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha señalado recientemente que: "60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21, de \a Convención, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepciones preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador).
La definición de la propiedad, voluntarista en los Códigos, pasa a convertirse en una función con miras al interés general, lo que se aprecia en la.s Constituciones y en los Tratados de Derechos Humanos. Esta nueva concepción de la propiedad no solo tiene efectos en su definición, sino que además se irradia en toda la institución; y así se aprecia en la regulación que empieza a dictarse. Por tanto, ahora se reconoce la extinción de la propiedad, sin indemnización, cuando median motivos de equidad (abandono), y además este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con las funciones socio-económicas que se le impone, tales como el trabajo permanente, la explotación económica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificación de la propiedad, razón por la que se revitaliza la importancia de la posesión y de la usucapiónlsol.
La noción moderna de propiedad (constitucional o del sistema de los derechos humanos) pulveriza aquella plasmada en los Códigos,
tsol CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. "Función social y derechos humanos económicosociales" (Ponencia). En: VV.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, pág.231. 62
Et oEREcno
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucróN ps
1993
en tanto se aleja de su concepción absolutista, individualista y egoísta.
Ho¡ la función social atraviesa el contenido mismo de la propiedad, ya que ésta cumple un objetivo de bien común. Así lo ha dicho Tribunal Constitucional del Perú:
el
"El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4o del Decreto de Urgencia N" 140-2001, 26o fundamento jurídico). El reconocimiento de los derechos de segunda generación, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulación constitucional de la economía, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para la protección de intereses generales y con el fin de alcanzar \n bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aquellas quq buscan impedir que la economía actúe por su cuenta, movida por el egoísmo, abandonada a sus propias reglas y lógica; con el consiguiente perjuicio de los intereses públicos y socialeststl.
rstl ZAGREBELSKY, Gustavo. EI Derecho dúctil. Ley, pág. r02.
derechos,
justicia, Op. Cit., 63
GuNrnen GoNz¡rEs BennóN
Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climáticos, desastres ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe
invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma está en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dejó de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente: "Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se podría reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado que era capaz de regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo ha causado"tttl.
En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para ganntizar "el señorío de la voluntad", sean más mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueño, sino de toda la humanidad, La voluntad ya no se tuteia como un derecho "por sí mismo", en virtud de su carácter intrínseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin límites, ya que en primer lugar no es ilimitado el ámbito físico en el que se maferializa. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que además permitan su utilización generalizada por la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es
ts21
64
Ibid., pág. 104.
Er pERrcHo
DE pRopIEDAD EN LA
CoNsurucróN uE
1993
la única fierza constitutiva del sistema jurídico, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderaciónrs3l.
Una institución puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de protección para ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posición normativa. Un derecho subjetivo cuya justificación es del primer tipo es el derecho de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aquí se protege la dignidad del hombre.
Un derecho subjetivo cuya justificación es del segundo tipo es "la cláusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aquí se protege fundamentalmente un bien público, incentivar el flujo de información. Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo
la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al interés del titular del derecho, así como referidas a bienes públicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, básicamente en tres ámbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisión de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulación desigualitaria de la propiedadtsnl. es
Sin embargo, el liberalismo, el individualismo o el egoísmo, como quiera llamársele, no pueden derrotarse tan fácilmente y se niegan a morir. Por eso, a finales del siglo XX, y con todos los tratados de derechos humanos puestos en la mesa de trabajo, la Constitución Peruana de 1993 no pudo escapar a la sacrosanta defensa del propietario, y por ello estableció una fórmula llamativa, pero lamentable: "la propiedad es inviolable". Sobre el tema se ha dicho lo siguiente:
Is3]
Ibid., pág. 104-106.
[54]
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006,, pág.
5O-52.
Gu¡¡rn¡n GoNznres BnnnóN
"El exacerbado individualismo reinante en ei siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX que, como se sabe, es expresión de un momento histórico, condujo, como era natural, a una concepción predominantemente patrimonialista del Derecho. Lo que interesaba primordialmente al legislador, hombre de su tiempo, era la protección normativa de la propiedad individual, privada. Esta se erigió como el centro de atención de los sistemas jurídicos positivos. Baste recordar, como penosa anécdota, que en las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 se sigue aún considerando al derecho de propiedad como un derecho "inviolable", situación que, paradójicamente, no se menciona tratándose de los derechos fundamentales de Ia persona, como son los derechos a su vida o a su libertad. Ello denota la vigencia, en la mente de los legisladores, de una concepción patrimonialista del Derecho que aún no se disipa, a pesar que se advierten síntomas de una transición a una época signada por el humanismo personalista"lssl. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo 21 el derecho de propiedad privadats6l, y regula simultáneamente sus restricciones así como su privación legítima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a través de la función social, es un instrumento para la preponderancia del bien común (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60o fundamento jurídico).
Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la
r5t FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984, Op. Cit., pág. r37. Is6l Art. 21.- Derecho de propiedad privada 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por Ia ley. 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 66
Er psRncHo DE pRoprEDAD EN LA CoNsrrruclóN
p¡
1993
y al margen del "maquillaje" estadístico al que son tan afectos algunos gobernantes de la región, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonomía, y en la práctica los excluye del pleno goce pobreza,
de sus derechos humanostsTl.
5.
EL DERECHO A LA PROPIEDAD
Los derechos humanos giran alrededor del concepto base de persona. "Los derechos humanos son ante todo una manifestación de lo que es o implica el hombre como person¿"[s8l. No basta reconocer el derecho a la vida, sino además es menester que el hombre viva con la dignidad propia de una persona. Por tanto, los derechos humanos no tienen como única pretensión que el hombre sobreviva físicamente, sino que se realice en toda su integridad y especificidad. La finalidad ciertamente es que mantenga su vida, pero también que ésta se desenvuelva en tanto persona con dignidad. Ello significa que se trata de una individualidad con racionalidad, actuante por sí y para si, capaz de proponerse libremente sus fines. El hombre como persona implica que puede determinar su propio destino. Según Kant,los elementos que definen a una persona son la racionalidad, la autonomía, la libertad y constituir un fin en sí mismotsel.
Cualquier derecho humano que tenga como objetivo asegurar el bienestar físico, adquiere su sentido pleno en tanto presupuesto para una existencia digna, para una existencia en libertad. No es que la provisión de medios materiales no sea importante para el hombre, sino que el solo bienestar físico, sin libertad, constituye una vida sin dignidadlsol.
Is7)
NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. "Reseña de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)'1 En: Anuario de Derechos Humanos, Número 5, Centro de Derechos Humanos de la
Isel [60]
Facultad de Derecho de Ia Universidad de Chile, Santiago 2009, pág. 127. LÓPEZ CALERA, Nicolás María. Introducción a los De-rechos Hitlanos, Op. Cit., pág.79. Ibid., pág. 79-81. Ibid., pág. 81. 67
GuNrHn,n GoNzer¿s BennóN
Ahora bien, todos los derechos humanos son dependientes de la igualdad material entre los hombres, sin que sea suficiente una igualdad solo formal. Sin igualdad no hay derechos para todos. pero, la igualdad no se ubica en un plano "natural", ya que es imposible equilibrar las diferencias que la propia naturaleza ha creado, tales como la inteligencia, fortaleza, etc. La igualdad que se busca lograr es aquella originada por los desequilibrios artificiales, que son fruto de la ambición deshumanizada del hombret6rl. El ejercicio efectivo de la libertad y de los otros derechos humanos exige una igualación económica, pues en una sociedad donde muy pocos tienen casi todo y muchos casi nada, entonces los derechos humanos estarán negados en la práctica. En cualquier sistema con fuerte concentración de la riqueza no puede haber dignidad ni libertad para el hombre. Son ciertas las palabras de Rousseau cuando decía que la igualdad consiste en que ningún hombre sea lo bastante pobre como para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda comprar a otro1621.
En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la igualación económica, y con ello dar un soporte material mínimo a cada ser humano, con lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los otros derechos humanos. La propiedad, en su versión burguesa, constituyó un arma contra los absolutismos monárquicos y aristocráticos, y fue el elemento clave para que ciertos sectores sociales se liberen y puedan disponer de libertades públicas y también económicas. El individualismo puso fin al poder político monárquicot6rl. La expansión de la propiedad y de la riqueza entre una pujante clase social, la burguesía, hizo que el absolutismo deba ceder una nueva sociedad civil que podía imponer acuerdos y concesiones. Pero, el individualismo no podía resolver otros problemas. Solo los ricos podían ejercer su libertad, y con ello eran iguales, pero muchos otros no tenían nada. Las Declaraciones y Constituciones liberales se contentan con señalar que: "la propiedad es inviolabl.", p.to eso solo
16ll t62) [63]
Ibid., pág. 82. Ibid., pág. 83-s4. Ibid., pág. 84.
Er opnncHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoxsurucróN p¡
1993
podía aplicarse a quienes ya tuvieran bienes y riquezas. Todos podían ser propietarios en abstracto, pero realmente lo era solo una pequeña clase social. De esta forma la protección de la propiedad se convertía en un elemento de legitimación de la desigualdad existente durante el Estado Liberalt6al.
Por tal motivo, el Estado Social considera prioritario atender, además de los derechos de primera generación, aquellos otros de carácter económico, social y cultural. Un hombre sumido en la pobreza absoluta no tiene una vida digna; sin cultura ni educación no tiene esperanza de progresar o conocer los bienes espirituales; sin salud ni seguridad social, está condenado al sufrimiento absurdo por cuanto resulta evitable; sin vivienda, no cuenta con intimidad, ni tranquilidad, ni paz; en fin, los derechos humanos se consideran interdependientes. Los cambios producidos en el tiempo se aprecian si comparamos la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) con la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela en forma sacrosanta la propiedad de los que ya gozan de ella: "siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condición de una indemnización justa y previa" (art. 17). Por la segunda, en cambio, se establece un derecho a que todos puedan acceder a la riqueza material, consagrando que la igualdad real no puede existir mientras se mantenga un orden mundial de extrema injusticia en la distribución de los bienes materiales. Así: "Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente" (art. 17.l). El Preámbulo de la Declaración Universal da luces sobre este tema: "considerando que los pueblos de las Naciones unidas han reafirmddo en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere-
164l
Ibid., pág. 84-35. Sin embargo, y para no caer en el puro economicismo, el autor considera, con toda razón, que también se necesita una "igualación cultural'l por la cual se permita el acceso a la educación de calidad, cultura, tecnología, y que haga al ser humano conciente de sus derechos y dignidad (Ibid., pág. S6-87).
GuNrurR GoNz¡res B¡.nnóu
chos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad". En efecto, ya no basta la libertad e igualáad teórica, sino que se necesita una base mínima que coloque a todos los hombres en situación de equilibrio real, y 'oirt,ld del cual pueden "n obra ejercer los derechos que les corresponde por de su dignidad; y para lograr este propósito se consagra por primera yez "el derecho a la propiedad", que no es lo mismo que el i'derecho de propiedad". El tradicional "derecho de propiedad" es el conjunto de posiciones normativas para asegurar el disfrute de un bien frente a los demás que quedan obligados a no-interferir. Se trata de una típica prerrogativa individualista en sus orígenes, pero hoy redimensionada por la función social. Por el contrario, el "derecho a la propiedad" viene a ser un derecho de segunda generación, económico y social, por el cual se busca que cada ser humano cuente con un "mínimo ex-istencial" (en palabras del Tribunal constitucional Alemán) acorde con su dignidad de persona, para que se le asegure una vida en tales condicionesr'rr.
La gran desigualdad existente es la causa por la que los Estados reunidos en la Asamblea General de las Naciones únidas deciden hablar ahora de un "derecho a la propiedad,': "El acento no se pone en la garantía a ros que son ya propietarios, cosa que podría tener como resultado el que permaneciera inmutable la actual distribución de bienes del mundo, sino en que
los que nada tienen están autorizados a obtener una modificación de la situación existente para que no haya hombres que estén, como hoy ocurre, desprovistos de todo bien o de los bienes más indispensables.
t6sl "vale la pena diferenciar dos aspectos distintos de los derechos a la tierra. por un lado están los derechos de la propiedad, es decir, tor a....nor!* protegen los intereses de quienes son propietarlos, terratenientes en la mayorí'a aJto. ."uror, ¡ por otro, los derechos a la propiedad, es deci¡ a tener tierra quienes no la tienen,'o no la suficiente o no son reconocidos ni reconocidas como direRas yáueños de sus tierras": MONSALVE suAREZ, Sofía. "Derecho a la tierra y ¿.i.éno, humanos'i En: EI Otro Derecho,ILSA, Número 3l-32, Bogotá, 2b04, pa!. e.
"gorto
70
Er onnpcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucróN oE
1993
Esto importa la desaparición del derecho de propiedad como garantía de los ricos, y su sustitución por un principio que ofrece a los pobres una solución a su condición de tales, y que promete reformas estructurales importantes"l6ó1.
Por su parte, la Declaración Americana de Derechos y Deberes (1948), que antecedió a la Declaración tlniversal, cuenta con un precepto
aún más explícito: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar" (art.23). De esta forma queda plasmado un derecho a la riqueza mínima; que consiste en contar con bienes suficientes para afrontar las necesidades esenciales, tanto a nivel individual de persona, como las de nivel familiar materializadas en el hogar.
En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan posible el acceso a la propiedad mediante costes reducidos o subvencionados; por tanto, propende que se difunda la propiedad mediante el reparto de tierras ociosas o estériles a los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentración de la propiedad inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de quienes viven en un hábitat rural; políticas de vivienda a los sectores menos favorecidos a través de urbanizaciones populares y créditos baratos, etc. En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado Constitucional y Social de Derecho, por el cual la sociedad se impone el deber de alcanzar condiciones materiales mínimas para todas las personas. La riqueza de unos pocos y la pobreza de muchos es una tarea que debe aliviarse perentoriamente mediante políticas agresivas de redistribución, imposición fiscal a los excesos de ganancias y a las herencias, eliminación de enclaves de elusión tributaria, fijación concreta del principio del deber de contribuir al erario nacional mediante una tributación no basada en formalismos por las cuales se escabullen las trasnacionales, entre otras medidas que aumenten sustancialmente
1661
NOVOA MONTREAL, Eduardo. EI derecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogotá 1979, pág. 134.
7t
GuNrurn GoNzerps B¡.nnóN
la presión tributaria para mejorar la condición de los
desposeídos.
Incluso hoy se habla de un tránsito del "Estado Social" al "Estado de /usticia", en donde el Estado proteja la economía de mercado, pero más preocupado por la solidaridad social y por corregir los riesgos de la libertad sin freno y de la globalizaciónL67t. En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado claramente:
"I2. El Estado
social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando en tornarse en obstáculo para el desarrollo social". (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp.
N. 0008-2003AA/TC, en la acción de inconstitucionalidad interpueita por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 4' del Decreto de Urgencia No 140-2001).
t671
KRESALJA, Baldo y ocHoA CARDICH, césar. PUCP, Lima 2009, pág. 236.
72
D erecho
constitucional Económico,
Er pnnr,cno
DE pRopIEDAD EN LA
CoNsrIrucIóN p¡
1993
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado la noción del "derecho a un mínimo vital", que podría traducirse en el "derecho a la propiedad". Así, la SentenciaT-426 señala de manera enfática sobre esta nueva perspectiva del dominiot6sl: 'Aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia, este puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garanlizar las condiciones económicas y espirituales para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad (...) Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital -derecho a Ia subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que define la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en la Constitución".
Dentro de las muchas sentencias expedidas por la Corte Colombiana, también podemos glosar la SU-lll de 1997, aunque referida en forma general al complejo de derechos económicos, sociales y culturalestóel: "La protección de la vida tiene el carácter de valor superior en la Constitución Política. La razón de ser de la comunidad política que forman los colombianos estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute máximo de la vida y la libertad. La garantía constitucionai no puede ciertamente satisfacerse con la mera interdicción que recae sobre su eliminación o supresión. El Estado como organización política de la sociedad adquiere sentido cuando, además de asegurar ia intangibilidad de la vida y Ia libertad, se ocupa de establecer las bases de orden material y jurídico para que ellas sean posibles y su goce sea general. EI derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a
OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberto. Propiedad y Dígnidad, Editorial Temis, Bogotá 2009, pág. I 33- 1 34. Ibid., pág. 134-135. 73
GuNru¡n GoNzRr¡s Bnnnóu cargo del Estado, quien asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de Ia libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad -como que a través suyo (sic) la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores-, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico". La Corte IDH no se ha pronunciado expresamente sobre el "derecho a la propiedad", a pesar de encontrarse consagrado en la Declaración
Americana; no obstante en algunos Votos Razonados ya se aprecia la necesidad de garantizar un mínimo existencial que asegure otros derechos humanos, entre ellos el de la vida. Así tenemos el paradigmático Caso "Villagrán Morales (Niños de la Calle) vs. Guatemala", en el cual se advierte que la vida de los menores ya estaba afectada desde un inicio por las nulas posibilidades de desarrollo frente a un Estado que no se preocupó por otorgar un mínimo de bienestar material a sus ciudadanos: Así tenemos el siguiente voto Razonado perteneciente a dicho caso: "El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido solo a la prohibición de la privación arbitraria de la vida física. Creemos que hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilícito del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente conducen a la muerte de personas como en el cas d'espéce. En el presente caso Villagrán Morales versus Guatemala (Fondo), atinente a la muerte de niños por agentes policiales del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los niños ya carecía de cualquier sentido; es decir, los niños victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia" (Sentencia de Fondo del Caso "Niños de la Calle" vs. Guatemala, de 19 de noviembre de 1999, Voto Razonado del fuez Cangado Trindade, pág. t-Z).
74
Er nen¡cHo
DE pRoprEDAD EN LA
Coxsrtrucrórv or
1993
Así' cuando se tuvo que analizar el tema de las reparaciones, en el mismo caso, se agregó io siguiente: '20. El presente caso de los "Mios de ra caile', fue sometido al conocimiento de la Corte Interamericana, y acaba de ser por ésta decidido; pero los hechos denunciado, for*u'no más que un microcosmos de la brutalidad imperante en el cotidiano de las calles de-América Latina y, _¿por qué no admitirlo?_ de las
calles de todo el mundo "postmóderno" de nuestros días. un mundo que se muestra determinado a proteger los capitales,
bienes y servicios, pero no los seres hrma.ror,"ha cambiado los fines por los medios. Un mundo que ha sometido la mayoría de los seres humanos a servicio de los intereses y g".rur.iu. de unos pocos, se ha olvidado de que todo, ,ruários libres e iguales en derechos" (Sentencia de Reparaciones y Costas del Caso "Niños de la Calle',
Cangado Trindade, pág. 7).
fuez
Porfo tanto, y a despecho de ros liberales a ultranza que alaban nuestra constitución de r993 por "interpretación histórica', iDiario de los Debates, contexto neolibeial de los ^90.r), ,ir, .^b".go, no se dan cuenta que la misma incorpora todos ros tratados inteñacionares de derechos humanos, con el consiguiente ingreso de los derechos socia_ les y económicos. Siendo así, pór elempl{ una ley q;i_p,rtre una reforma agraria moderna, honesta, úiendise¡aau y uá-inistrada con eficiencia, sería perfectamente legítima pues tendría como sustento las Declaraciones universal y Ameñurru d. Derechos Hu-u.ror, las que se consideran vincurantes para todos los Estados por er soro hecho de pertenecer a las Naciones unidas o la organi zaciónde Estados Ameri_ canos' respectivamente, y que tienen el valor de norma constitucronal para nuestro país. acotar que el "derecho a la propiedad" no aparece consa.cabe grado en el Pacto Internacional de Deiechos Económicos, social.s y Culturales aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas N" 220 A (xxl) de t6 diciembre 1966, y que entró en vigor el 3 de enero f9 de 1976. Esta omisión se debió a rus grarrdes discrepincias existentes sobre ese tema entre los entonces b"loques capitalista y comunista.
GuNrHsn GoNzerEs B¡,nnóN
"Estos argumentos se relacionan con el período de la Guerra Fría. De manera muy simplificada, podemos decir que durante el período de elaboración de los pactos, los representantes de países del bloque socialista apoyaban la consagración de derechos económicos, sociales y culturales, mientras que los representantes de países occidentales tendían a defender la consagración de derechos de carácter civil y político"t7ol. Esta laguna, no obstante, queda adecuadamente salvada con el auxilio de las ya mencionadas Declaraciones Universal y Americana. La legislación sobre formalización a la propiedad de asentamientos humanos, centros poblados o posesiones informales (Decreto Legislativo No 803 y TUO aprobado por Decreto Supremo N'009-99-MTC,
y normas complementarias), constituye un desarrollo legislativo del "derecho a la propiedad" como mecanismo para difundir la riqueza entre las clases desposeídas, atribuir el dominio a los poseedores como situación creadora de beneficio colectivo, facilitación del reconocimiento estatal a los títulos de dominio imperfectos o defectuosos; en general, se trata de un pequeño avance dentro de un derecho económico y social sobre el que difícilmente se podría retroceder en vista al principio de no-regreso de las derechos humanos de segunda generación. Puede delimitarse, corregirse, complementarse, actualizarse o aclararse; pero no derogarse. Qué sepamos, nunca antes se había señalado el entronque constitucional de este conjunto normativo; e incluso se dudaba de él como sospechoso de afectación de derechos fundamentales, como el de la propiedad misma, pero mientras respete su contenido mínimo y el debido proceso, entonces bien puede avanzarse sin ningún problema en políticas estataies, complementadas con normas, para difuminar los bienes esenciales entre la sociedad. El bien común, como fin último de la actuación estatal, se cumple perfectamente en tal caso. No hay grupo humano viable, ni que se legitime, si es que las diferencias entre ricos y pobres
I70l SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotomía entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales a la luz de la evolución del Derecho internacional de los derechos humanos". En: COURTIS,
Christian, HAUSER, Denise
y
RODRÍGUEZ HUERTA (Compiladores).
Protección internacional de derechos humanos, Op. Cit., pá9. 281. 76
Er osR¡cno
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN p¡ 1993
son abismales y degradantes a la condición humana. No obstante, cabe reconocer que no es suficiente un simple reconocimiento formal de la propiedad, y que deje sin solución los problemas sociales y de prestaciones estatales que afectan a los más pobres. En tal sentido, ¿qué relevancia podría tener un título de propiedad si el pobre no cuenta con servicios públicos mínimos, ni con trabajo, ni con acceso a créditos? La propiedad convertida en solo título legal, según la deficiente concepción de Hernando de Soto, no genera riqueza ni cumple con los estándares de los derechos humanos.
6.
EL DERECHO A LA PROPIEDAD NO ES LO MISMO QUE LA LIBERTAD DE ACCESO A LA PROPIEDAD
Toda persona cuenta con libertad para convertirse en domino, esto es, que pueda decidir el momento, Iugar, oportunidad, características y condiciones de la adquisición de bienes o cosas; pero en este punto ya no rige el retrógado individualismo, pues también en este ámbito la función social de la propiedad tiene una misión que cumplir. Por
tal motivo, la ley puede restringir, e incluso impedia la adquisición de bienes relevantes para la producción, o que sean estratégicos para la seguridad o la defensa; o esenciales para la vida, salud y alimentación; siempre que sean fundamentales para la tutela de otros valores o derechos constitucionalmente valiosos. Ya no hay lugar para que la propiedad se encuentre sometida a la simple y tosca voluntad del titular, pues todo el derecho se ha funcionarizado para el logro de fines sociales. La propiedad se reconoce, no por defender la voluntad soberana y dictatorial del dueño, sino para asegurar la función de disfrute individual y beneficio colectivo que el sistema le atribuye. La propia Constitución de 1993 señala algunas hipótesis prlntuales de restricción a la libertad de acceso, tales como:
-
Art. 72:La ley puede, solo por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia
de determinados bienes.
-
fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de la zona.
Art.
BB: La ley puede
GuNtHrR GoNz¡rEs BennóN
El art. 72 se explica dentro del contexto de las "emergencias constitucionales'lt'], es decir, períodos de convulsión política, social o económica, originadas por amenazas internas, externas, desastres naturales o caos económico-social. En tal caso, los bienes que normalmente son objeto del libre tráfico privado pueden quedar sometidos a restricciones temporales o prohibiciones específicas. Es una norma cuya hipótesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepción. Por el contrario, si se trata de una situación de normalidad, la ley puede delimitar el acceso y la disposición de los bienes, pero no fundado en esta norma, sino en el art. 70 de la Constitución, que consagra la función social de la propiedad como cláusula que permite proteger intereses colectivos, generales o sociales.
Por su parte, el art. 88 claramente delega en la ley los distintos límites que pueden recaer sobre la propiedad agraria, incluyendo la extensión de los predios. Hasta la fecha, sin embargo, aún no se aprueba la ley que fija la extensión máxima de las fincas rurales. Hace poco circuló un proyecto de ley que pretendía regular esa materia con la imposición del límite de 40,000 hectáreas, lo que se consideró conveniente por los expertos en agricultura, aunque obviamente no fue bien visto por los empresarios. De esta forma se buscaba evitar que nuevamente se produzca el fenómeno de concentración de tierras en pocas manos a través de latifundios que empiezan a tener influencia social y política sobre grandes zonas del territorio. Además, con ello se defiende la pequeña propiedad agraria como mecanismo de difusión de la propiedad, sin perjuicio de mantener una forma de vida tradicional del campesino, que debe ser promovida por encontrarse en juego otros valores y ser un estímulo para un desarrollo económico progresivo de amplias capas sociales, sin dependencia de un terrateniente, entre otros bienes constitucionalmente relevantes en orden a la construcción real de un Estado Social. una opinión del Presidente de la República en el año 2010, de claro tinte neo-liberal aunque hace dos décadas era un socialista confeso, bastó para que el proyecto fuera archivado sin ninguna explicación. Curioso caso de autoritarismo de quien pa-
Así lo pone de relieve: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999, pág.386. 78
Er o¡nrcHo
DE pRoprEDAD EN LA
CousurucróN on
1993
radójicamente encarna una magistratura democrática. En cualquier circunstancia, parece que no se han dado cuenta que de esta forma se está configurando una omisión legislativa que es inconstitucional, pues mientras tanto se da rienda suelta a la voracidad de los compradores de tierra barata. La doctrina liberal de la propiedad, que encarnaban los autores de la Constitución de 1993, buscó eliminar las restricciones del derecho de acceso o disposición de la propiedad, salvo muy contadas excepciones legales. Las limitaciones eran consideradas situaciones anómalas y de interpretación estricta, sin posibilidad de la analogía para extender sus disposiciones. La visión actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-función, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifiquen por interés social, interés general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretación restringida, ni excepcionalidad. Así tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el particular: "La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurídico).
Por tal motivo, debe considerarse que la ley puede imponer distintos límites y restricciones al acceso de la riqueza material, y que las disposiciones citadas (artículos 72 y 88 de la Constitución) no excluyen otras delimitaciones a los poderes normativos del propietario. No cabe entender la Constitución como un conjunto de reglas, que en cganto regula disposiciones aparentemente excepcionales, entonces impide la analogía. Por el contrario, el texto fundamental es un complejo de principios abiertos, de amplio contenido, propios de una sociedad pluralista; lo que permite dar entrada a múltiples limitaciones a través de la cláusula de la función social cuyo fin es lograr el bien comúntt2l.
r72t "La interpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislado¡ tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas
GuNrHsR GoNzerns BeRRoN
La libertad de acceso a la propiedad es un típico derecho fundamental de primera generación (libertad económica), que solo tutela la capacidad de convertirse en propietario, pero sin importar el número de personas que realmente pueden acceder al dominio de los bienes. En cambio, el derecho a la propiedad es uno de segunda generación (derecho económico y social), por el cual el Estado se compromete a realizar acciones positivas para favorecer que toda la población tenga la posibilidad de participar en la riqueza material.
7.
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
La tesis voluntarista del pandectista alemán BERNARD WINDSCHEID, en el siglo XIX, captó la idea liberal de la propiedad, sometida solo a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual, pues la decisión que adopte ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividadtT3l.
puede ser revisada por el Tribunal Constitucional": PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III - Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999, pág. 610. t?3r COLINA GAREA, Rafael. La funcíón social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978, |M Bosch Editor, Barcelona 1997, pág.104-105. Sobre el particular, MONTÉS PENADES, Vicente (La propiedad prlvada en el sistema del derecho civil contemporáneo, Editorial Civitas, Madrid 1980, pág. 8283) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual
implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos
la
posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pasó de la "titularidad" a la "actividad". La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condicionada a que el sujeto actúe en un sentido específico. 80
Er pnnrcHo
DE pRopIEDAD EN LA
CoNsrrrucróN os 1993
La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema, señalando en forma terminante que "la propiedad obliga", con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbito de libertad de su titular, sin la proyección social que lleva aparejada. En efecto, el mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos, especialmente con la crisis mundial de 2008. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afán de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional. Por tal razón,los neo-liberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una atribución jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a é1, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y contralora de la Administración; las obras y
construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la propiedad está afecta a un "gravamen social", pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.
Existe una sentencia en la que se desarrolla con gran amplitud el régimen económico de la Constitución, y en él se trata el tema de la propiedad como derecho subjetivo cuyo reconocimiento se sustenta en la función que realiza dentro de un Estado Social:
81
GuNrHrn GoNz¡,r¡s BannóN
'Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un "instituto" constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.(...) La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual,
sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encanzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC, sobre acción de inconstrtucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4" del Decreto de Urgencia N' 140-2001; 26o fundamento jurídico).
Bajo las distintas denominaciones de "función social", "interés social" (art. 923 CC) y "bien común" (art. 70 Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de.la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límitest74]. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyección social. Según HERNÁNDEZ GIL,la "función social" de la propiedad,
t?4r ALVAREZ CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 40. 82
Er rpREcHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN pE
1993
más que un concepto, es una idea o una intuiciónt75l. En tal sentido, Ia teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesario recurrir a la siguiente clasificaciónli6l:
A) DOCTRINAS EXTRÍNSECAS DE tA FUNCIÓN SOCIAL: a.i) El propietario no está sujeto a la función social, sino que ésta corresponde a la institución de la propiedad (por ejemplo: SANTORO PASARELLI), y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función
social de la institución, se encuentran fuera de la faz interno del derecho subjetivo. Son límites externos, anómalos. Es una tesis cercana al liberalismo, pues ve con desconfianza la función social de los derechos individuales. a.2)
Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien. Es también una tesis liberal, enmarcada en primer constitucionalismo. Busca mantener el "derecho-voluntad" sobre el cual el legislador no puede ingresar.
b)
DOCTRTNAS rNTRÍNSECAS DE
rA
FUNCIÓN SOCler:
El titular de un derecho subjetivo lo conserva mientras ejercite su prerrogativa conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja; y ello es así, porque los derechos sub-
t"l
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Complefas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pág. 48. l?61 MONTÉS PENADES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civíl contemporáneo Op. Cit., pág. 83-84. 83
GuNrnER GoNze¡-ns BnnnóN
jetivos incluyen dentro de su núcleo, tanto el interés propio del sujeto titular, como el interés social, cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción. Ésta es la tesis más aceptada por el neo-constitucionalismo, presente en los tratados de derechos humanos y consagrada de manera uniforme por nuestro Tribunal Constitucional y por la Corte IDH. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el profesor francés LEON DUGUIT, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una "función social", y el titular pasa a ser un "funcionario" en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés socialtTtl. opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa índole ¡ en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carácter fundamentallttl. Por tal motivo, la doctrina "social" de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción de la propiedad como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XiX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho ("función social-límite"), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad ("función social-impulsiva"). Es una
1771
Izal
84
C't. HERNÁNDEZGIL, Antonio. Obras Completas,Op. Cit., Tomo IV pág. a8. SEGADO, Francisco. "Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional". En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de Ia Pontifcia Universidad CatóIica del Perú, Número 48, Lima 1994, pág.238.
p¡p¡7i¡DEZ
Er ¡¡REcHo DE pRoprEDAD
EN LA
CoNsurucróñ p¡
1993
En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción o recursos naturales, la cláusula de la "función social" es más intensa, pues el legislador impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientolTel. pero cabe agregar que ello ocurre no solo en este tipo de bienes.
Ho¡ la doctrina mayoritaria, salvo la neo-liberal, se inclina decididamente por la tesis intrínseca de la función social, esto es, que el contenido mismo del derecho ya sufre delimitaciones y restricciones con vistas a proteger el bienestar colectivo, el interés general, las necesidades comunes, los intereses superiores al individual. Esas restricciones vienen impuestas y son indesligables del derecho mismo; esto es, la utilidad individual y el interés social están entrelazadas, y uno es justificado por el otro, y viceversa. El Tribunal Constitucional del Perú ha consagrado en forma reiterada la doctrina intrínseca de la función social: "78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.
79.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.
80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de,los intereses particulares, como Io enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes
que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en do-
t?'r COLINA GAREA, Rafael. La función social
de
Ia propiedad privada en
Ia
Constitución Española de 1978. Op. Cit., pág. 148. 85
GuNru¡R GoNzel¡s B¡.nnóN
minio privado, se encuentran Iegitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 0l de abril de 2005, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por José Miguel Morales Dasso en representación de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N" 28528, de Regalía Minera, Exp. N" 0048-2004-PI/TC).
La adopción de esta tesis produce consecuencias prácticas de indudable importancia, pues con ello se elimina la difundida idea que las restricciones al dominio son excepciones o anomalías del sistema, que deben ser objeto de interpretación restringida porque constituyen un perjuicio para el titular. Por el contrario, con la tesis intrínseca la propiedad viene delimitada ab initio, por lo que las restricciones o deberes impuestos al propietario integran el contenido natural del derecho, sin que se le interprete como norma excepcional, pues su interés es el bien común o los intereses generales, por lo que jamás puede entenderse como un mal social. La Corte IDH ha reconocido que la función social de la propiedad permite que se garanticen otros derechos fundamentales de vital importancia para la sociedad, dentro del contexto de una democracia que hace prevalecer el bien común y los intereses colectivos, pero sin eliminar los derechos individuales que pueden ser restringidos en virtud de medidas proporcionales (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador,
60'fundamento). En palabras del profesor italiano Marco Comporti, la función social contemporiza los intereses individual y social; por tanto, la nueva concepción de la propiedad rompe con los cánones liberales en donde las limitaciones se sustentan en fórmulas vagas, genéricas o vacías de contenido. Ho¡ por el contrario, la propiedad está condicionada a la función social; que constituye un límite interno definido, connatural a la propia esencia de la situación jurídica. La función social, por tanto, es una cláusula constitucional elástica para lograr y potenciar la utilidad general, en relación a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Sociales, cuyo fin es la realización de la persona humana y el respeto de su dignidad. De esta manera tenemos una 86
Er pERrcHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN
o¡
1993
propiedad puesta funcionalmente al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y con lo cual se legitima una legislación especial pensada en la defensa de los más pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, reforma del suelo, etc.)t801. La función social, en buena cuenta, es un título legítimo previsto en la norma fundamental por la cual se coloca en el mismo nivel la utilidad individual y la social, pero con preponderancia de esta última en caso de conflicto, pues la riqueza sirve para el beneficio general y no para proteger el egoísmo acumulador de un grupo pequeño de privilegiados. El Tribunal Constitucional señala que la cláusula "social" tiene tres dimensiones:
"16. Lo
se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi "natural", permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos;
¡
finalmente, como una formula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N" 0048-2004-AI/TC, acción de inconstitucionalidad contra Ia Ley de Regalía Minera).
La función social se emparenta con el principio de solidaridad, por el cual la riqueza general no puede quedar en manos de unos pocos favorecidos, ya que el centro del Estado es el hombre, su desarrollo personal y material, única forma de resguardar su dignidad. El Tribunal Constitucional ha dicho:
l80l coMPoRTI, Marco. "Función social de la propiedad en el derecho italiano" (Ponencia). En: VVAA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima l9gg, pág.22r. 87
GuNrHen GoNzelrs BnnróN
"37. (...) tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran
en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con eI bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N'0048-2004-AI/TC).
En buena cuenta, el derecho de propiedad se encuentra en el núcleo de la denominada constitución Económica, en calidad de medio o instrumento que persigue alcanzar un mayor bienestar social. El Tribunal Constitucional Español, en sentencia 3711987, dice que: "la dimensión social de la propiedad se traduce en que ha sido llamada a satisfacer necesidades colectivas".tsrl
B.
FUNCIÓN SOCIAL, BIEN COMÚN E INTERÉS SOCIAL El Tribunal Constitucional del Perú señala en forma reiterada que la cláusula del bien común prevista en el art. 70" de la Constitución, hace alusión al concepto universal de "función social", por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien común establecida en el artículo 70. de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC, 26" fundamento jurídico).
Otra sentencia del Tribunal agrega que la función social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de interés público, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien común: "15. (...) Cuando nuestra Constitución garanliza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a esa función social que el propio
tstl BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37 11987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En: Revista de Admínistración Pública, Número I19, Madrid, mayo-agosto 1989, pág. 279-280.
88
Er,
ppRscuo DE pRoprEDAD EN LA CoNsuructóN o¡, 1993
derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su
contenido esencial.
16.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger Ia propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda
exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. De allí, que el bien común y el interés general sean principios componentes de la función social de la propiedad y de la herencia" (Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Católica del Perú sobre el testamento de Riva Agüero, Exp. N' 03347-2009-PAITC). Es decir, para nuestro
Alto Tribunal la idea de "bien común"
que utiliza la Constitución se encuentra relacionada perfectamente con el concepto más difundido de "función social".
Sin embargo, la doctrina nacional de derecho civil advirtió rápidamente una incongruencia entre el aft. 70 de la Constitución de 1993, en cuanto señala que la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley", con relación aI art. 923 del Código Civil, en cuanto establece que la propiedad "debe ejercerse en armonía con el interés social". En forma inmediata se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código en vista a que ambas nociones no coinciden por tener distinta definición. La distinción sería la siguiente: mientras el bien común abarca el bien general o de todos; el interés social se refiere solo a un grupo social determinado. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podría fundarse en el interés social, que favorece a un grupo concreto de personas, pero no en el bien comúnt821. ,
Esta opinión, no obstante, resulta inconsistente conforme se demuestra a continuación.
r8'?r
AVENDAÑO VALDÉZ, forge. 'Artículo 923'i En: VV.AA. Código Civil Comentado, Gaceta |urídica, Lima 2003, Tomo V pág. 189-190. 89
Guurn¡R GoNzerrs BennóN
El Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad
debe dentro del contexto de
cumplir una función social, lo que se justifica un Estado Social de Derecho que busca lograr la realización de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad: "76. Nuestra Constitución reconoce
a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo
2'
de la Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70o, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley.
77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, Ia cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por |osé Miguel Morales Dasso en representación de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N' 28528, de Regalía Minera, Exp. N" 0048-2004-PI/TC).
Siendo así, el "bien común" es el fundamento de la propiedad; el derecho se ejerce bajo el deber de armonizar con él; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no solo el interés individual y egoísta. Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el interés social, general, colectivo o común. La propia Corte IDH ha señalado que las sociedades democráticas buscan el bien común y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el interés social (Sentencia de excepción preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurídico).
En consecuencia, el "interés social" -o el "colectivo", "cultural" o "ecológico"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el "bien común". No son conceptos contrapuestos o antitéticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que los primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras 90
Er-
peRncno DE pRoprEDAD
EN LA
CoNsrrrucróN op 1993
el segundo es el fin abstracto que toda legislación busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situación jurídica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovación urbana está fundada en el interés social de dotar de viviendas dignas a los más pobres, y eliminar los tugurios lo que permite alcanzar el bien común a través de una sociedad más justa, más igualitaria, con menor violencia por la igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, especialmente para los desfavorecidos de la riqueza.
El interés social tiende a lograr el bien común; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relación de causa a efecto.
Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social", y no se encuentran en contradicción. Por su parte, la "función social" de la propiedad es atender al bien común, lograr sus propósitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efecto de lograr la solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, de 01 de abril de 2005, Exp. N. 0048-2004PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera, 80" considerando). En buena cuenta, son conceptos interdependientes, y no antagónicos. La función social de la propiedad es lograr el bien común, y este último se concreta a través de medidas inspiradas en el interés social, el interés general, el interés cultural o ecológico, etc. Esa restricción inconducente respecto de la noción de "bien común" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20. o 30 años, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras ésta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. En España, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideológicos ni 91
GUNrH¡r. GoNzRrps B¡.nnóN
recetas ultraliberalests3l. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados lJnidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento para efectos de renovación urbana, ya que el "desarrollo económico" autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad pues se considera que ésta es una modalidad de "uso público" que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda de la Constituciónt8al. Cómo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la propiedad de los bienes queda sujeto a las medidas de limitación o intervención fundadas en el interés social
(art.
21).
En suma, el bien común y el interés social son conceptos vinculados en donde uno engloba al otro, en cuyo caso nada hay que discutir, pues el Código Civil se complementa con la Constitución, ya que ambas nociones son compatibles y una es la causa eficiente de Ia otra.
Por el contrario, si los liberales insisten en afirmar que el bien común y el interés social son conceptos distintos, entonces su distinción es bizantina por inútil. En efecto, según la Constitución (art. 70) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 2i), la propiedad privada en el Perú se encuentra igualmente sometida a ambos estándares. La primera norma consagra que la propiedad se ejerce conforme el bien común; mientras que la segunda establece que la propiedad se subordina al interés social. En resumen, ambas permiten fundar limitaciones en nuestro sistema jurídico; y siendo así, ¿para qué serviría distinguirlas?
t83l Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. "La Propiedad Inmobiliaria en Ia Nueva Ley del Suelol En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 701, mayo-junio 2007, pág. 1225 ss. I8'l Véase el caso en: LAGO NUÑEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador". En: Revista Práctica Urbanística, La Ley, mayo 2006. 92
Er pEREcno DE pRoprEDAD EN LA CoNsrlrucróN pE 1993
9.
CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS La propiedad ha variado radicalmente con el tiempo, y en virtud
de los cambios sociales, las nuevas situaciones, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma noción de propiedad que aquella imperante durante el
Estado liberal, y que aún permanece en los Códigos Civiles.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepción clásica:
'43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, Ia doctrina civil analiza los caracteres de Ia propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada "oponibilidad". Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso" (Exp. N" 005-2006-Pi-TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por jorge Santistevan de Noriega, en representación de 5000 ciudadanos, contra los artículos 2 a 7 de la Ley N' 28476 y artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N' 122-2001).
Pero, la definición de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social, y ello ha modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra Sentencia, de gran importancia pues desarrolla los conceptos-base de la llamada "Constitución Económica": "Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2' de la Constitución, (la propiedad) es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su 93
GuNrueR GoNzerns Bennóu
bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. (...)
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70' de la Constitución, es la que permite reconocer Ia función social que el orden reserva a la propiedad. El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con Ia Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad Ia funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía". (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/ TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4o del Decreto de Urgencia N" 140-2001; 26" fundamento jurídico). Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien común. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual situación de prerrogativa, tales como la protección del Estado, la actuación de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo científico y tecnológico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc.
94
Er p¡r.¡cuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucróN pE 1993
Dentro de la concepción de la propiedad como derecho individual que se justifica por medio de la función social que busca alcanzar el bien común; entonces, solo queda reconocer que la Constitución garcntiza un mínimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y disfrute está sujeto a los intereses colectivos, razón por lo cual no puede alegarse afectación en el caso de imponerse severas restricciones en la explotación económica, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables (criterio de la Corte IDH en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). Así ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas o en zonas
paisajísticas o de conservación ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir un piso en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construcción alguna con fines de vivienda, pues tal predio podría tener fines turísticos, paisajísticos, ambientales, sin romper la armonía con el entorno.
El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual, pues su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad.
El contenido de la propiedad, garantizado por la Constitución mínimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; por 1o que dicha medida será "la base", la "esencia", el "parámetro para reconocer el derecho". ¿Y cuál es ese mínimo? La doctrina del Tribünal Constitucional ayuda a encontrarlo: "Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. N. 0008-2003-AIiTC). es el
En doctrina se dice que: "el contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad económica, que trae
GuNrsen GoNz.crEs BnnnóN
su origen de la explotación de los bienes, alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participación en los bienes económicos; aprovechamiento del titular que permita la difusión de los bienes y sus utilidades; rentabilidad económica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social difusiva"lssl. Este ámbito de actuación es protegible por los remedios jurídicos de reconocimiento, recuperación y restitución de la situación jurídica;
aunque vale recordar que en todo este radio de acción se entremezcla con la función social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar, recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte el contenido esencial.
En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas (contenido) a su titular:
1) 2) 3)
Aprovechamiento. Disposición. Aseguramiento.
9.L Aprovechamiento Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el interés protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnínodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible función social que debe alcanzarse (bien común).
El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de la propiedad (art. 923 CC). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en
lssr BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37 11987 , de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En Revista de Administración Público, Número I19, Op. Cit., pág. 285. 96
Er-
p¡REcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucróN op 1993
presencia de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas"[86].
El aprovechamiento de la riqueza material es la función misma de la propiedad, pero sin que ello se redrtzca al ámbito estrictamente individual o utilitarista privado, sino que pretende también la consecución de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la producción, la creación de riqueza, el goce y disfrute sostenible, la armonía con el medio ambiente, la protección de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no puede renunciar a ellot871.
La Corte IDH ha señalado que la propiedad privada no es el reino soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la función social
que permite imponer límites por razones de interés social o utilidad pública (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60. fundamento jurídico).
El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente:
"5.
I86l I87l
Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70' de la Constitución precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armonía con el bien común". Y no solo esto; además, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan.Ilícitos atípicos, Op. Cit., pág.48. El profesor Avendaño considera que el aumento incesante de las limitaiiones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada'l correspondiendo a la ley administrativa la- reglamentación de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administración simplemente hace efectiva la restricción que en- potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y p9r eso la obligación dél propietario consiste en admitir tal limitación: AVENDAñO VALDEZ, Jorge. "El dericho de propiedad en la Constitución de 1993'1 En: Thémis. Revista ie Derecho. N" 30, Lima,1994,pág. ll8.
Gu¡¡rHsn Gouze¡,¡,s B¡.nnóN
6.
Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien". (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp.
N'
5614-2007-AA; en
el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial ]equetepequ e-Zaña).
El aprovechamiento del bien, como ya se ha señalado en forma reiterada, no es absoluto, y se encuentra sujeto a crecientes y variados límites. Según nuestro Tribunal Constitucional, la función social tiene por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos; b) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales, c) el derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común (Sentencia de il de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-Ai/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4" del Decreto de Urgencia N' 140-200I;26" fundamento jurídico). El contenido intrínseco de la propiedad reúne dentro de sí, tanto la utilidad individual de la que goza el titular (aprovechamiento del bien), como la función social que condiciona el derecho mismo (delimitaciones, restricciones o deberes, protección de intereses generales, impulso de la producción o generación de riqueza, defensa de los pobres, etc.). Por tanto, el sistema constitucional, o de derechos humanos, no asegura un disfrute máximo sobre la cosa, pues en tal circunstancia las limitaciones serían simplemente externas y excepcionales, sino que protege un contenido de aprovechamiento suficiente para que la explotación del derecho permita lograr una rentabilidad, siquiera mínima.
Ho¡ la propiedad no garantiza el uso y disfrute indiscriminado, sino el que la ley delimita en orden a la función social, y que puede ser el mínimo posible, sin llegar a desnaturalizarlo o vaciarle de contenido efectivo. Por tal motivo, la función social puede imponer, por un lado, la 98
Er pnRncno
DE pRoPIEDAD EN LA
CoNsurucIóN op
1993
productividad en el uso de la tierra, sin menoscabo de la conservaciÓn del suelo y protección del medio ambiente; y Por otro lado, la consecución de explotaciones agrarias económicas y socialmente rentablestssl.
La garantía constitucional de la propiedad, en el ámbito del aprovechamiento, se circunscribe a dotar al propietario de una utilidad individual o de disfrute que asegure un beneficio o rentabilidad, siquiera mínimo, de acuerdo con el tipo o clase de objeto y a las consideraciones de orden social o general. La circunstancia que la propiedad sea un derecho individual intervenido, regulado y delimitado por su relevante función social de asegurar el bien común, lleva a considerar que el propietario tiene la garantía de un disfrute básico o esencial, ya que el resto del aprovechamiento queda afectado a los intereses colectivos o generales.
El Tribunal Constitucional, sobre el particula¡ ha asumido importante criterio:
este
"EI funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su deslino
natural en la economía'(Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AA/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de
tssl BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37 I 1987 , de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En Revista de Administraci ón Pública, Número I I 9, Madrid, mayo-agosto L989, pág.
27 2
-
99
GuNrHen GoNzerEs BennóNl 5'000 ciudadanos, contra el artículo 4o der Decreto de urgencia No 140 -2001;
26. fundamento jurídico).
En una posterior sentencia, el Tribunal ha sido más explícito el titular tiene derecho a "supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición. Así lo dijo: c-uando reconoce que
"3.
(...) Este Colegiado considera pertinente puntualizar,
en
perspectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, y que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental está constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recaída en el Exp. N" 000g-2003-AA/TC (fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que
la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición" (Exp. N, 3773_2004_AA/TCi8et, 3o fundamento jurídico).
Por su parte, el Tribunal constitucional Español tiene señalado lo siguiente: "Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute,
consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan -sin más- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente ai tipo constitucionalmente descrito. No hay razón para entender que infrinja er contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rústicos, imponga a este o permita imponerle determinados
l8t 100
!AfTDA ARRoYo, César..los
derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, palestra Editores, Lima 2010, pág.n3:.
Er psnecHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN on, 1993
¡
deberes de explotación en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desd.e el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede
salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria"[eo]'
Nótese que el Tribunal Español salva la constitucionalidad de las medidas interventoras por función social de la propiedad agraria, siempre y cuando quede a salvo la rentabilidad, se supone por lo -enos esencial o básica, del dueño. La razón por la cual el disfrute del propietario solo se asegura en un nivel base o mínimo, se encuentra en la prevalencia del bien común. Esta doctrina ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional: "37. (...) Tanto el Estado como la sociedad se organizan ytoman decisiones teniendo como centro al ser humano. cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la constitución se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005; Exp. N" 0048_2005_AI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera).
un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona está prohibida la construcción, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantáa el co"rnplejo
problema de distinguir la "limitación" por función social (permitiáa por la constitución) y que no conlleva indemnización; y la "piivación,', esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial. obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el
teol ROGEL VIDE, Carlos. Derecho
p.
ll8.
de
cosas. José
María Bosch, Barcelona, 1999,
101
Gu¡¡rH¡R GoNzerss B¡.nnóN
derecho, ya sea porque se priva prácticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular. En efecto, en el caso de los bienes culturales se discute la posibilidad de imponer un deber de conservación tan oneroso, que en la práctica resultaría una privación de toda rentabilidad a su titular, con lo cual estaríamos en presencia de una medida contraria a la Constitucióntetl.
La doctrina denomina a los casos mencionados como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privación. Aquí, la falta de transferencia coactiva de la propiedad haría que tal medida no se considere una expropiación, pero en sustancia el bien carecería de todo contenido económico, por lo que veladamente se produce una sustracción integral de las facultades del dominiote2l. La doctrina
[el]
"el deber de conservación, dentro de Ia propiedad inmobiliaria histórica, es un deber que va más allá del estricto deber urbanístico de conservación (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato público). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que está orientado, no sólo por la posible belleza arquitectónica de esos edificios, sino también por lo que significan de representatividad de una época por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histórica está especialmente afectado por la función social. Así es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histórico resultará siempre más gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del'buen estado de tal inmueble o de un determinado conjunto histórico (no sólo de un bien de interés cultural), parece de sentido común que haya también de contribuir financieramente a'sobrellevar' ese deber de conservaclón v no cargarlo únicamente sobre las espaldas de sus titulares": LóPEZ pRÍ,tS, f.lariá jesús. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites'l En: Reyista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 669. Madrid, enero-febrero 2002, pág.79. Un caso discutido de "privación de disfrute" o "expropiación indirecta" es Ia obligación legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiación, sino la consecuencia de un acto ilícito, pues el título de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situación de inactividad económica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae ¡ por tanto, se trata de una técnica de intervención que hace efectiva la función social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignación de usos, por ejemplo, es una delimitación del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiación responde a la satisfacción inmediata del interés general a través de la privación del derecho -con
r02
Er o¡REcr¡o
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN pn 1993
italiana, entre muchas otras, reconoce tal hipótesiste3l. Por nuestra parte, el tema será tratado con gran detalle en el capítulo III referido, precisamente, a la expropiación.
9.2
Disposición
La propiedad es un título jurídico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, no sujetas a límite temporal, respecto de un bien. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otrosts¿]. Se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce.
El Código Civil señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre el derecho (aft.923 CC). Sin embargo, existen dudas respecto a si los denominados "poderes normativos" del propietario a los que se refieren los filósofos del derecho, constituye, o no, un sinónimo de los "actos de disposición" que se utiliza en el Derecho civil.
Así, se dice que "negocio de disposición" es un concepto surgido en el Derecho alemán, como antitético del "negocio de obligaciónDlesl. Por tanto, el primero abarca a los actos que transfieren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. De esta suerte, la com-
resarcimiento-: BARNES VASQUEZ, )aüer. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 3711987, de26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En: Revista de Administración Pública, Número I19, Op. Cit., pág. 296-298. te3l "Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen. íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen sólo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, Ia funcionalización opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998,pág.202. re4r ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pág. 45. lesl MENGONI, Luigi. 'Atto di disposizione". En: Enciclopedia del Diritto, Giuffré Editore, Milán 1964, Tomo XIII, pág. 189. 103
GuNruER GoNz¡,r¡,s BnnnóN
praventa y la donación son negocios obligatorios; y el negocio real es de disposición. Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales, no es aplicable en nuestro derecho, y casi en ningún otro inspirado en el causalismo. En efecto, para el derecho alemán, todos los negocios traslativos (compraventa) no ingresan dentro de la categoría de los de disposición. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos inmediatosle6l. Por el contrario, en el derecho italiano, más próximo al nuestro, se dice que el negocio obligatorio (de compraventa) constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina la transferencia, a formar el supuesto traslatiy6[ez]. Si este negocio es parte del fenómeno de la transferencia, por su carácter causal, entonces parece lógico considerar que se trata de acto de disposición. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de adquisición y disposición, ya sea a título de donación o herencia, por ejemplo (Sentencia de 0l de noviembre de 2003; Exp. N. 0008-2003-AI/TC). Nótese que según la decisión de nuestra Alta Corte, los actos de disposición son aquellos que producen la "transferencia del derecho".
Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a favor de tercero; entre los que se encuentra la compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); sin embargo, queda la duda respecto de los contratos de arrendamiento o comodato.
La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas características serían: la actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial. Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito ju-
Ie6]
Ie7)
104
Ibid., Tomo XIII, pág. 190-191. Ibid., Tomo XIII, pág. 192.
Er opR¡cuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsuruclóN pE
1993
rídico y económico. Por el primero, la disposición se relaciona sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposición se considera en relación con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destinotesl. Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patrimonial sea elemento típico en todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organización u ordenación del derecho. Se trata de un negocio de disposición sin sacrificio económico. Es el caso de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objetoterl.
Por su parte, el poder de disposición es la habilitación jurídica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre un derecho patrimonial. El poder de disposición tiene dos componentes objetivo
I
subjetiv6ttool.
El primero es la "disponibilidad del derecho" o la aptitud de éste para ser objeto del negocio de disposición, constitución y transmisión (por ejemplo, nuestro art. 1532 CC, sobre bienes cuya enajenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) el propio derecho según su configuración legal; iii) el estatuto legal de un derecho que siendo disponible en sí, está vinculado a una adquisición futura (reversión, fideicomiso)tr0rl.
lesl BADOSA COLL, Ferrán. "El poder de disposició en el dret civil catalá. La constitució i la transmissió negocials dels drets reals". En: BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen (Directores). La adquisición y la transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 20A9,pág.41. feel
Ibid,
pág. 4t-42.
fl00l
Ibid., pág. a3. fl0ll Ibid., pág. 44-45.
l0s
GUNTHER GoNzern,s BennóN
El segundo significa que el autor del negocio tenga la habilitación de una persona determinada para realizar eficazmente negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposición se refiere al ámbito jurídico, y no al poder de disposición material o sobre el objeto del derecho. Normalmente la facultad dispositiva ("ordinaria") corresponde a la titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad está conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria"). La habilitación ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gratuitas; y la habilitación extraordinaria requiere de una fuente de creación. En algunos casos se presentan conflictos entre ellostr02l. La facultad de disposición es general en los derechos patrimoniales, reales y de crédito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida, la facultad de disposición sobre el derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre el objeto y el correspondiente poder de disposición sobre ella. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposición plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravámenes determina la disposición de la propiedad plen¿tto:I.
La inherencia de la facultad de disposición a la titularidad del derecho tiene tres consecuenciastroal: i) la facultad no es suprimible porque atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, en razón de limitaciones legales o "ex voluntate" mediante la técnica de la prohibición de disponer; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurídico presupone que al momento de la transmisión del derecho, el transmitente conserva la facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de la facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho. Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho sucesorio, de familia y en el estrictamente patrimonial; en algunos casos, mediante figuras próximas a las de un administrador de bienes o de patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al
t'o'zl
Ibid., pág. a7. t'orr Ibid., pág. 48-49. l'onl Ibid., pág.a9. 106
E¡,
ppR¡cHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrlrucróN oE
1993
propio titular. Por el contrario, en otras hipótesis, un derecho ajeno retiene la facultad de disposición respecto de otro bien. Es el caso del "ius distrahendi" en los derechos reales de garantía; en los cuales el titular del derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se presenta la facultad de disposición sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho de gravamen. Es el caso típico del usufructo con facultad de disposición, reconocido en el Derecho españoltrosl. La diferencia entre la disponibilidad y la facultad de disposición es notoria en las limitaciones. Así pues, la falta de disponibilidad es inherente al derecho; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refiere a la persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación
del primer elemento es excepcional; razón por lo que se tiende a identificar, erróneamente, el poder de disposición con la facultad de disposición del declara¡1stto0l. La situación inicial de un derecho puede dar lugar a su propagación se expresa en dos reglas propias del concepto de "adquisición derivativa", tales como
o repercusión mediante los actos de transmisión. Ello
la "nemo plus iuris" (nadie puede dar más derecho del que tiene) o "resoluto iure concedentis resolvitur ius accipientis" (la extinción del derecho antecedente determina la extinción del derecho consecuente)lr0zl.
El poder normativo de disposición no es hoy el reino de soberanía del titular, de su voluntad omnímoda; por lo que el legislador puede intervenir para efecto de la consecución del bien común (art.70 Const.). Por ejemplo, el art. 72 permite que los bienes, que normalmente son objeto de libre tráfico privado, puedan someterse a restricciones temporales o prohibiciones específicas. Es una norma cuya hipótesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepción. Las limitaciones eran consideradas situaciones anómalas y de interpretación estricta, sin posibilidad de la analogía para extender sus disposiciones. La visión actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-función, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifi-
llosl ll06l ll o7l
Ibid., pág. s0-51. Ibid., pág. a3-4a. Ibid., pág. se. r07
GuNrunn GoNzerEs B¡nnóN
quen por interés social, interés general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretación restringida, ni excepcionalidad.
Así tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el particular: "La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que
el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60" fundamento jurídico). Esas limitaciones también pueden recaer, sin dudas, sobre los poderes de disposición del propietario. Vamos a mencionar algunos casos de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. En el caso Marckx (Corte Europea de los Derechos Humanos, 13 de marzo de 1978), se establece el derecho de la madre natural (nocasada) de disponer por testamento a favor de la hija, y el derecho de un descendiente natural de concurrir con los herederos legítimos en la sucesión intestada de bienes hereditarios. El Tribunal considera que el derecho de disponer de los propios bienes, en este particular caso, por testamento, constituye el contenido esencial del derecho de propiedad. No se puede excluir el poder de disposición de una madre por su carácter de núbil, ya que esa circunstancia implicaría una injustificada discriminación y la lesión de un derecho patrimonialuosl. La solución jurisdiccional resulta evidente pues no puede aceptarse tratos desiguales sin justificación razonable; y el legisiador no puede privar la disposición por el hecho de contraer matrimonio, o no.
En el Caso Inze (Corte Europea de los Derechos Humanos, 28 de octubre de 1987), se discutió una ley austríaca dictada para evitar el excesivo fraccionamiento de la propiédad predial, la cuaiestablecía, en caso de sucesión hereditaria, que los bienes de cierta dimensión no podían ser divididos, pero sí atribuidos a uno de los herederos con la carga de indemnizar a los otros. En este caso particular, un hijo
t'08J
108
MOSCARINI, Anna. Proprietá privata e tradizioni costituzionali comuni, Giuffré Editore, Milán 2006, pág.233.
Et nnnncso
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsuruclór'{ pp
1993
natural era pospuesto en la atribución por un hijo legítimo, en virtud de una precisa norma de dicha ley. Aquí la Corte acoge la demanda reconociendo la violación del art. 1" del Protocolo Europeo de los Derechos Humanos, en el cual se tutela la propiedad entendida como titularidad por cuota de una parte de la empresaltotl. Aquí, la cuestión es polémica pues el impedimento de fraccionamiento de la tierra es una motivación legítima amparada en el bien común; pero sí parece irrazonable la preferencia legal a uno de los herederos. En tal caso, queda en entredicho las normas sobre herencias basadas en el principio del mayorazgo (hijo mayor de edad).
9.3 Aseguramiento La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones normativas en relación a un bien, no sujeta a límite temporal, y que exige la no-interferencia de todos los demásttr0l. Dentro de estas posiciones se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para alterar tal status normativo"lrlrl.
El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial aseguramiento frente a intromies
siones extrañas:
"7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un . derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente
I'oer
Ibid., pág. 233-234. r¡'0r ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. llícitos atípicos, Op. Cit., pág. 48.
Ir"r Ibid., pág.a9.
109
GuNrrrnr. GoNzerns BennóN
la Constitución Política" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N' 5614-2007-AA|TC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zana). Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también constituye un "escudo"
(inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisiciones a non domino, donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del dueño, y muchas veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida le pueda ser imputable de alguna manera.
Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes:
i)
las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas
por la administración pública.
ii)
non domino, ya las hipótesis irrazonables de adquisiciones ^ que la admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa;
iii) las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes mencionada de "extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la administración", ya que en esta última existe actuación pública, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las "interferencias por causa extraña" hay un simple error que no se pretende como creador o generador de derechos. Ese error se presenta en el caso típico
ll0
Er p¡nncHo
DE pRopIEDAD EN LA
Cot¡srtructóN n¡
1993
de discrepancia entre el negocio jurídico inscrito y la propia inscripción; pues resulta absurdo que la mala actuación de la administración pública genere un derecho a favor de tercero, cuando éste se encuentra vinculado con el derecho transmitido, tal como es, y no como aparece publicado por obra de un funcionario público.
10. EL DERECHO HUMANO A UNA VIVIENDA ADECUADA 10.1 Cuestiones históricas y sociales Hay que salir del causalismo económico que cree ver en la usucapión, u ocupación de tierras por el poseedor que no es propietario, un incentivo a las invasiones. En realidad, la causa de la informalidad en la posesión de la tierra está relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha olvidado pues nunca les brindó atencióntrr2l. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también el derecho a convertirse en propietario mediante la igualación de oportunidades económicas para todos y la garantía de un mínimo existencial. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privadatlr3l.
lrr2l (Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconómicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crédito a través de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos económicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a través del sector formal": CARIA, Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo. Los efectos de Ia titulación de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pág. 17. Irr3l
GuNrnEn Gouzerrs BennóN
En tal sentido, el gran responsable de la situación de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado peruano, que poco o nada ha hecho por establecer políticas públicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la población, especialmente los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aquí existe una desatención estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre le correspondió al Estado, y no al propietario individual.
En el derecho decimonónico, la ideología liberal hizo prevalecer una concepción sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tenía un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se incluía la urbanización y la edificación. No extraña que en tal contexto, se considere legítimo que el propietario privado se apropie de las inmensas plusvalías producidas por el fenómeno del urbanismo, a pesar que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de custodiar la salud pública, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que habían financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliación. No obstante, en Europa se reconoce comúnmente que la actividad de urbanización constituye una potestad pública, pues implica construir
una malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés general; lo que rebasa las facultades naturales y típicas del propietario individual. Es el caso de Alemania, Francia, Italia, Holanda y España, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad dé edificar en terrenos ya urbanizados.
Ni qué decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervención estatal sobre el suelo, a pesar de la ideología liberal. Hay un caso emblemático: una ciudadana promedio, de riza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no podía encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la familia desde hace siete generaciones, pues 1t2
Er onnecHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrructóN
or
1993
la zonificación nada había previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema llegó al Tribunal Supremo de Nueva ierse¡ que sentó jurisprudencia en los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los cuales se impuso la obligación a las autoridades estatales y locales, de establecer garantías del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequiblelttal. ¿Qué dirán ante ello nuestros neo-liberales?
En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés será siempre potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general de un crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanización va a parar en manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulación. Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulación de procedimientos administrativos con "silencios positivos", y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación liberal superada en casi todo sistema jurídico moderno. En efecto, el Derecho urbanístico, que estudia la regulación de los espacios habitables, se basa en la ordenación y planificación del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la síntesis de las voluntades individuales representado po'r el Estado y sus distintos órganosttlsl, siempre limitados por los principios y valores que emanan de una Constitución Social.
rtt4t LÓPEZRAMÓN, Fernando. Introducción aI Derecho Urbanístico,Marcial Pons,2o
edición, Madrid 2007, pág. 82 rrrsr Véase:
ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale
Giuffré Editore, 3'edición, Milán 2007, pág. 73
di Diritto
IJrbanistico,
ss.
ll3
GuNrHen GoNznrns BennóN
Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos
privados o públicos no se debe a que los peruanos sean "intrínsecamente informales" o "no les guste paga: sino invadir", pues ellas son_ e_xplicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección o por mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, p€ro no para los sectores más vulnerables. La salida a este problemJ pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos dt su propiedad, o por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, ¡dando la posibilidad de que muchos peruanos accedan a la vivienda con un precio_aseqlible. si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión. Por tanto, el fenómeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedición de ciertas normas de cálculo político, sino que el problema es ánterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se dio política alguna para guiar o planificar la potestad urbaniiadora; y con ello_ se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo lo cual-se entregó a la discrecionalidad de los propietários privados y a su afán de lucro. El resultado es que ahora se dite que loi pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cr,undo eniealidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que eilos^deben quedarse con las manos vacías a favor de un propietarió ause4te en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente égoísta o especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los titulos formales para obtener una ganancia con la reventatrr6i.
Irról 'Porque si la propiedad privada, bajo el
perfil ético-político, se presenta como garantía de libertades individuales y sociales, es lógico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantia. tl paiticul"r, po, ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habrá de dirigirlo en el sentldo
lt4
El r-l¡r.EcHo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN
¡p
1993
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos públicos o privados, se producen a partir de los años cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visión de atajar el problema. Así lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los años treinta se volvió frecuente el fenómeno de tugurizar las casas mediante su división en múltiples secciones, siendo que cada una de ellas era una simple habitación, sin embargo, ésta se lograba vender y existía un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altísima rentabilidad, consistente en sub-dividir sus predios en múltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitación, y venderlo a terceros. Imagínese la necesidad de vivienda que debió existir en Lima, y en otras grandes ciudades del país, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitación de l0 o 15 m2., sin espacio, sin ventilación, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mínima calidad de vidattrTl.
que mejor difunda el disfrute económico de los bienes, puesto que, de este modo, promoverá las bases materiales de la libertad": BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37 I 1987 , de 26 de maÍzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administración Pública, Número 119, Op. Cit., pág.277. Excelente raciocinio del profesor español, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrá exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero, si ello es así, ¿cómo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mínimas que le aseguren esa libertad? En ese punto, los ideólogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el "chorreo] el acelerado crecimiento que en algo repercutirá a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tándem "libertad-propiedad" solo interesa cuando está en manos de unos pocos. IrrTl Este hecho se puede constatar con una simple revisión de los Boletines Oficiales de Registros Públicos, de aquella época, en los cuales se da cuenta del problema
social y urbanístico que surge con la independización hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide Ia intervención del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institución Registral advierte del tema desde su particular visión de las cosas, ello deja a Ia vista el gravísimo problema humano que se estaba gestando en nuestro país por falta de una política de viviendas a bajo costo.
l15
GuNrurn GoNzarns B¡.nnóN
Es clara la relación de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los años treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay más. Pues bien, si los ciudadanos de la época se contentaban con la adquisición de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que existía por cualquier espacio de suelo disponible. La explosión demográfica, aunado a la migración del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sean las formales o las tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empujó directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generación, ya no podían seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no habían espacios para comprar o arrendar a los costos acordes con la pobreza. Esta situación compleja es la que no quiere ver el neo-liberalismo, encerrado en fomentar la inversión y la riqueza (de unos pocos), o en reducir los costos de transacción. El Estado, como principal responsable de la desatención inveterada de los desposeídos, tiene ho¡ cómo lo tuvo en el pasado, la obligación de derechos humanos de brindar una solución adecuada a un problema que él creó por su ceguera; y que los sectores de la época, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atención. En la actualidad, la historia se mantiene.
Es sintomático conocer que recién en marzo de 2003 se aprobó el Plan Nacional de Vivienda: "Vivienda para todos: lineamientos de política 2003-2007". El Plan busca promover el acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones básicas para su seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lineamientos siguen pensando que la vivienda y la urbanización es un negocio privado al que hay que "ayudar o subvencionar" para que se acuerde de los pobres. Tampoco se dice nada sobre la función social de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, así como el combate a la especulación del suelo. Se trata, por tanto, de un plan neo-liberal de vivienda.
El Relator Especial de la ONU sobre el derecho a una vivienda visitó el Perú en el año 2003, y emitió un importante In-
adecuada 116
Er pnn¡cso
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrlrucróN o¡
1993
forme que vamos a glosar en los siguientes párrafos, y al cual nos remitimoslrrsl.
El Perú, por efecto de la pobreza endémica y la migración por la violencia política, sufre de asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua y saneamiento fue una preocupación constante de casi todas las comunidades visitadas. La cobertura de agua en ese momento era de 75o/o y de 55o/o en saneamiento; además, la calidad del líquido es mala y no se le dispone en todo el díatrrel. Téngase en cuenta que las viviendas deficientes y las malas condiciones de vida, así como el desempleo, conducen a otros problemas sociales como la delincuencia, la prostitución, el abuso sexual, los niños de la calle y la propagación de enfermedades de transmisión sexual. Respecto a la vivienda rural, se observó una absoluta falta de interés, e incluso no existía un organismo público encargado propiamente de esa tarea. Ante esta dramática situación, el Estado Peruano cuenta ahora con dos programas principales para la construcción y renovación de viviendas, destinados a grupos de distintos ingresos económicos. El programa MIVIVIENDA es un plan de financiación de viviendas orientado a la población de ingresos medios; mientras que TECHO PROPIO es un plan de subsidios orientado al sector de ingresos medios bajos o bajos. En ambos casos se establece como condiciones básicas la existencia del título de propiedad y una participación financiera a través de una cuota inicial. Sin embargo, esos programas son de atención focalizada ¡ además, tampoco llegan a la población de menores recursos o que vive en pobreza o pobreza extrema.
r"tl Informe del
Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al-perú de 3 a 15 de marzo de 2003, de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, oNU, E/CN.4 I 2004 I 48 I Addj.
ll
tttsl
El Comité de derechos económicos, sociales y políticos, en su Observación general N" l5 sobre el derecho al_agua, señaló que: "el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer d,e agua suficiente, salubre, aceptable, acceslble y asequible para el uso personal y doméstico 1 LT7
GuNrr¡nR Go¡¡zerss B¡.nnóN
Según el último estudio sobre el mercado de edificaciones urbanas en Lima y Callao realizado por la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) en el año 2010, la demanda insatisfecha por viviendas en la capital alcanza a 400,000 hogares, esto es, a 2'000,000 de personas. El 96,710/o de los hogares que están interesados en comPrar una vivienda
y que cuentan con los recursos suficientes para hacerlo no encuentran una que se ajuste al precio que pueden pagar. En consecuencia, existe una demanda insatisfecha de viviendas que no suPeren los US $ 50,000 dólares americanoslr20l. La razón de este problema es muy simple: la ley de la oferta y la demanda, pues evidentemente las constructoras privadas y las entidades financieras solo se concentran en los sectores más rentables, esto es, las capas altas y medias; Pero no les interesa los sectores pobres y vulnerables pues "no son negocio". Una prueba más, que el liberalismo salvaje no soluciona problemas sociales, pues solo le interesa el lucro y nada más. Pero, la vivienda es un derecho fundamental de los seres humanos que no puede dejarse librado impunemente a la lógica de mercado, que solo generará viviendas a quienes sí pueden pagarlas. Nuestra conclusión se ratifica cuando leemos que el propio Presidente del Comité de Edificaciones de CAPECO declara ante la prensa que el problema es: "la fuerte alza del precio de los terrenos, que impide desarrollar en ellos proyectos de bajo precio, pues no serían rentables"trttl. Ni más ni menos. Los pobres nunca son rentables, así que nunca tendrán vivienda. ¿Y el Estado? ¿qué dice? ¿qué hace? Los proyectos Mivivienda y Techo Propio son de alcance restringido y, además, no alcanzan a todos los sectores sociales, especialmente a los más pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano, que es un recurso natural afectado a la función social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulación, un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo a casas de interés social, o la intervención' directa en el negocio de construcción mediante financiación estatal a bajísimo costo en terrenos públicos. Esta preocupante situación en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del país, en donde sabemos que el déficit de viviendas es mayor, y la pobreza más extendida.
tr20l
Diario El Comercio, Lima,25 de noviembre de 2010, sección economía, pág. B-3.
lt2tl Ibidem.
ll8
Er oEREcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsurucróN pE
1993
El derecho a la vivienda también se preocupa por la situación de los arrendatarios, y en el caso peruano, se recibieron múltiples quejas de inquilinos residentes en estructuras históricas y ruinosas, que ponían en riesgo la vida y salud de los ocupantes; así como el aumento insostenible de las rentas para la capa más pobre de la sociedad.
El Informe también habla de COFOPRI como mecanismo
de
concesión de títulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad es fomentar el crecimiento económico. Para el Relator, la teoría del economista Hernando De Soto es insuficiente,y por tal motivo le formula una severa crítica, por lo demás totalmente justificada: "Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Perú en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque estrecho e individualista de la "propiedad" y del "derecho civil" de la COFOPRI se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminación y la igualdad entre los sexos. La mera concesión de títulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, así como la seguridad del hogar y de la persona, incluida la igualdad de derechos a la muje¡ solo puede conducir a una infundada sensación de seguridad. Además, según parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulación, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a préstamos y créditos para los pobres, teniendo presente que éstos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (público y privado) favorabie a los grupos de mayores ingresos. Puede señalarse como ejemplo el descuido de las mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la COFOPRI también ha impedido la participación de las municipalidades en la realización de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades más urgentes relativas a la vivienda de los pobres en el Perú giran en torno a la necesidad de políticas favorables a la construcción de viviendas de interés social. Esto incluye Ia posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las opiniones de Ia 119
GuNrHEn GoNzerrs BennóN
mujer en la elaboración de leyes y políticas de vivienda y planificación que permitan la creación, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construcción y esferas conexas".
Por último, debemos mencionar que la globalización también ha tenido su impacto sobre el derecho a la vivienda, pero normalmente en signo negativo, ya que la rápida llegada de capitales ha originado una fuerte especulación sobre la tierra, con la elevación del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposeídos. La dejación de la economía a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta necesidad vital. Así lo reconoce el Relator Temático de la ONU por el derecho a la vivienda adecuadaltttl:
"58. Casi todos los países, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo programas macroeconómicos de reforma durante los dos últimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por la política de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las decisiones de política nacional sobre liberalización, desregulación y privatizaciÍn han limitado en grado variable las opciones de política monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Además, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) informa que, pese a estas reformas económicas, el esperado crecimiento económico ha sido demasiado lento, en particular en los países menos adelantados (PMA) para lograr mejoras apreciables en las condiciones de vida o en las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cadavez mayor atención a estrechas consideraciones macroeconómicas que determinan
la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una preocupación creciente de diversos órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.
59.
l'221
120
Cuando los países en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rápido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construcción de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya más personas indigentes que viven en barrios de tugurios que ca-
Ibid., pág. l7-18.
Er peRncuo
DE pRoprEDAD EN LA
CowsrrrucróN
p¡
1993
recen de seguridad o servicios cívicos. Esta situación se agrava aún más cuando las autoridades municipales o los promotores
privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Además, la creciente tendencia a la privatización de los servicios y del mercado de vivienda también provoca por lo general la especulación de terrenos, la comercialización de la vivienda como un producto más, la aplicación de tasas por la utilización de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogación o modificación de las leyes sobre el control de alquileres o precios máximos de la tierra; el resultado ha sido una marginación cada vez mayor de los indigentes".
1.0.2 Cuestión jurídica
A nivel normativo, la Constitución de 1979 consagró por primera vez en nuestra historia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda; con lo cual se reconoció que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas la vida, la alimentación, la salud y, cómo no, la vivienda. Si el hombre carece de vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que debía eliminarse. En efecto, la Constitución de 1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido que de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversión, rnejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.
No obstante, la intención de la Asamblea de 1993 no se logró, felizmente. El Perú es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que éste igual tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposición transitoria y final de la Constitución, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado invocar la cláusula del bien común (art. 70 Constitución), que permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de t21
GuNrurR
GoNzRI-n,s BennóN
propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende que la riqueza alcance a todos mediante políticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que también debe propenderse a cubrir la necesidad de vivenda.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, Ia vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, reitera una disposición en similares términoslr23l. Así, el art. 11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento".
Por tanto, la supresión nominal que realizó la Constitución de 1993 no tuvo efecto práctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen rango constitucional.
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda generación", esto es, los que en un primer momento fueron considerados programáticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene el convencimiento de que se tratan de. derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con el deber concreto y específico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la cláusula de "no regresividad'. El Comité
rt23t
LÓPEZRAMON, Fernando. "Sobre
el derecho subjetivo a la vivienda'. En: el derecho a Ia vivienda,
RAMÓN, Fernando (Coordinado r). Construyendo Pons, Madrid 2010, pág. I
r22
l.
LÓPEZ Marcial
Er oEnEcuo
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrtructóN or
1993
de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU aprobó la Observación general N"3 en 1990, respecto al art. 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos". El Comité señaló que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo más expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización de esos derechos sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-discriminación o de no retirar la protección jurídica que ya se hubiese otorgadotl2al.
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general 4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el No derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte" (párr. 7)ttzsl. Basándose en esa interpretación amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su "conformidad" con el Pacto (párr. 8)ttzot'
i)
la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección legal contra el desalojo forzadort'7t,
r"ot Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nível de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,l" de marzo de 2002, Cpmisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4 I 2002 I 59, pág. | 4. rt) Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,25 de enero de 2001, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4l200ll5l, pág.8. r'26r
Ibid., pág.9.
lt27l Nótese la
importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Comité de la ONU aprobase mediante la Observación general N' 7, del añ'o 1997,la definición de tal figura como: "el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos" (párr. 4): Ibid., pág. 9.
t23
GuNrnER GoNzel¡s BennóN
ii)
la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraes-
tructura,
iii) los gastos
soportables,
iv) la habitabilidad,
v)
la asequibilidad para los grupos en situación de desventaja,
vi) el lugar, vii) la adecuación cultural. El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los informes de la oNU, como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad"tt2sl. El Relator Temático de la oNU explica que se trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carácter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones unidas aprobó mediante Resolución N. 43ll81 de 1988, la Estrategia Mundial de la vivienda hasta el año 2000, en la cual se afirma que: "lJna vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, .rpuiio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos. Todo ello a un costo razonable,,Ít2st. El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades más elementales de descansó, irrtimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a éi, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se
5..EI propio Relat6¡.u¿-ite que la definición "*' lftd,'pág Nacional rnd11_d.9 promoción de los
Ir2er
t24
se inspira en la campaña derichos en materia de vivienda, la Coalición
Internacional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales.
Ibid., pág. 14.
.
Er psnEcFro DE pRoprEDAD
EN LA
CoNsurucróN ps 1993
cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrínseca.
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escalatr3ol. Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: "De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia"fr3r]. Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por el solo efecto de una inscripción o de un formalismo legal. En el Perú seguimos encerrados en categorías conceptuales creadas en el siglo XIX, de "protección del tráfico", de "movilizar la riqueza territorial", de "asegurar a los terceros adquirentes", pero nos hemos
Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del d,erecho a un nivel de vida adecuado, sra. Rar\uel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación, ONU, Consejo de Derechos Humanos, Al63l27S de l3 de agosto de 2008, pág.6. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, sr. Miloon Kothari, aplicación de la-Resolución 60/251
de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el deiarrollo, oNú, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de2007,pág. 18.
t25
GuNrnEn GoNzeI-Es BennóN
olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácIl para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de triunfo de la categoría del ser humano por encima de la fácil tutela de los latifundios y de las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados. La posesión, la ocupación de la tierra tiene un valor por sí mismo, pues está vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que por tal razón merece protección. Con toda razón se ha dicho que:
'A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende' Las categorías del pensar jurídico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actúan como sujetos históricos. El pensamiento, aun el más abstracto, no queda sustraído de estímulos y fórmulas culturales latentes que insensiblemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volición, al producirse, se historifican en la creación de las categorías jurídicas que reciben esa influencia, tanto más experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino también a aquello en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de él"tr32l.
En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimoslr33l:
a)
Protección de las personas vulnerables Para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria;
b)
Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo
de
teorización sociológico-jurídica), Alianza Editorial, Madrid 1969, pág. 147 -148. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vída adecuado, Sr. Miloon Kothari, l" de marzo de 2002, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.412002159, pág. 13.
t26
Er onREcr¡o
DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN oe 1993
que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;
c)
Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.
En un Informe más reciente se da cuenta de una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se invoca el derecho humano a la vivienda adecuadatr3al. Enseguida los mencionaremos en forma breve. La protección contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la vivienda. Así, el Tribunal Supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio de 2001, determinó, en la causa ASK c. Bangladesh, que antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelación.
Otro caso importante es la decisión del Tribunal Constitucional de sudáfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes varios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la sentencia de desahucio respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El Tribunal tomó en cuenta tres consideraciones: las circunstancias por las cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el período en que habían residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por tanto, llegó a la conclusión que el ayunta-
Ittnl Informe de Ia Sra. Raquel Rotník, Relatora Especial sobre una vívienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, 13 de agosto de 2008, conéejo de Derechos
Humanos, ONU, A/63/275, pág. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.
t27
GuNrnpR Gouzerrs BannóN
miento no se había esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocupantes. El comité Europeo de Derechos sociales ha emitido varias decisiones en las que concluyó que distintos desalojos habían constituido violaciones a la carta Social Europea, específicamente de los derechos a la vivienda y a la prohibición áe discriminación de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e ltalia. El Tribunal Supremo de los Estados unidos (ciudad de cleburne c. cleburne Living center Inc,473,rJS 432 <1985>) derogó un estatuto municipal que prohibía el establecimiento de una reiidencia para personas con discapacidad intelectual por considerarlo discriminato_ rio. Po¡ su parte, los Tribunales Federales de los Estados unidos han aplicado reiteradamente la Ley sobre viviendas /ustas, que prohíbe la discriminación. La corte constitucional de corombia ha emitido diversas sentencias relativas a la situación de miles de deudores morosos amenazados con la ejecución de su vivienda; por lo que declaró que el plan de reajuste de- los pagos de las hipotecas era atusivo y constituíu ,rrru violación del derecho constitucional a la vivienda (óentencia c-3BB/99, d.e 27 de mayo de 1999; Sentencia C-700/99, de 16 de septiembre de 1999; Sentencia C-747-99 de 06 de octubre d,e 1999; Sentincia C_955/00 de 26 de julio de 2000). En la misma línea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de los comprador., ¿. viviendas frente a tasas de interés injustificadas y abusivás.
El Tribunal constitucional de sudáfrica (Gobierno de ta Repúbti_ y otros,4 de octubre de * el cual determinó que el plan de vivienda del Gobierno no ,itonuble, y por tal motivo "ruen cuenta era inconstitucional, en tanto no tenía la situación de los ,^1 Sudáfrica y otros c. Irene Grootboom 2.009) aplicó el principio de razonabilidad, pá,
sectores más vulnerables.
Asimismo, tenemos el caso de un grupo de desplazados que estaban bajo la amenaza un desalojo masivo, por lo que la corte -de constitucional de colombia decraró que el incumplimi"nto g"rr"rulizado de la ley por parte del Gobierno de colomüia, constituía un "estado de cosas inconstitucional" y le exigió que adoptara medidas t28
Er peRncno DE pRoprEDAD EN LA CoNsurucrón
or
1993
administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025104, de 22 de enero de 200a).
En conclusión, y respecto a estas sentencias innovadoras puede decirse que: "la jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculación entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos humanos, como los derechos a la intimidad, la vida familiar y el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de movimiento y residencia, y el derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Además, el derecho a una vivienda adecuada también ha sido protegido en el ámbito nacional mediante su relación con los derechos del consumidor o la legislación relativa al ordenamiento zonal"tr3sl.
El derecho efectivo a la vivienda digna, con control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de Francia y Escocia (Homeless Act). La experiencia española también puede mencionarse. España reconoce expresamente en su Constitución de 1978 el derecho humano a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas. En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actúan este derecho. Aquí cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andalucía. Esta última reconoce que el individuo pueda acudir ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado por el Gobierno del País Vasco al Parlamento el 2l de enero de 2011 va mucho más allá. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un "Pacto Social
I'3sl Ibid., pág.20.
t29
GuNrnEn GoNzerrs B¡nnón
por Ia Vivienda", lo que de alguna manera otorga grandes posibilidades que la ley se apruebe finalmente. ¿En qué consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlott3dl:
a)
Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a una prestación económica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el País Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito más de cuatro años en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o más miembros y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros anuales; luego en el segundo año abarcará a las familias de dos miembros cuyos ingresos anuales sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer año el sujeto individual con menos de 9000 euros anuales. Si la administración incumple, entonces el afectado puede recurrir aI juez para que haga efectivo el derecho individual a la vivienda.
b)
la declaración administrativa de vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos años continuos. Los ayuntamientos podrán exigir un canon anual de 10 euros por cada metro cuadrado útil, cuyos ingresos se destinarán a patrimonio municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya existe en Cataluña.
c)
Otra novedad es la expropiación forzosa de las viviendas de protección oficial si los beneficiados han mejorado sustancial-
Se regula
mente sus ingresos.
d)
Las viviendas protegidas no costarán lo mismo y, por tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso.
|osé García Montalvo, catedrático de economía de la Universidad Pompeu Fabra, hace las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:
fr36l
130
Aqu' seguimos la reseña de: Diario El
País,
Madrid, 22 de enero de 2011, pág.
30.
Er- oEREcHo DE pRoprEDAD EN LA
CoNsrrrucróN
o¡
1993
"Las técnicas más controvertidas de estas leyes son las relacionadas
con la posibilidad de expropiación forzosa de las viviendas que incumplen su función social (vacías, sobreocupadas, infraviviendas o que incumplan el deber de conservación). De hecho, en el País Vasco ya se han expropiado viviendas de protección oficial (VPO) vacías o alquiladas irregularmente a partir de una adicional de la Ley del Suelo vasca.
La definición de vivienda vacía siempre genera un problema práctico. El anteproyecto vasco señala que una vivienda está deshabitada cuando está desocupada por más de dos años de forma continuada, siempre que no esté en situación excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En Ias viviendas deshabitadas se establece un canon que se fija en 10 euros por metro cuadrado útil. También se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en ámbitos de acreditada demanda que se mantengan desocupadas un año desde la declaración. La expropiación de viviendas de protección oficial se produce por diversas causas (como las señaladas más arriba). Pero el apartado más innovador e interesante es la posibilidad de expropiación si sobreviene una situación de mayor capacidad económica (ingresos duplican los máximos para tener una VPO durante tres años). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto vasco de 2008 ya establecía la posibilidad de expropiación de una VPO por la compra de una vivienda libre"t1371.
l'371
GARCÍA MONTALVO, José. "Expropiaciones
deseables". En:
Diario EI
País,
Madrid, 22 de enero de 201I, pág. 30. t3r
CapÍruro II DERECHO URBANÍSTICO NOCIONES GENERATES
I.
FUNDAMENTO
Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenación del uso del suelo. por un lado, la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador debe brindar una solución desde su posición de primacía. Por otro lado, y desde el punto de vista estrictamente urbanístico, se considera que la ordenación territorial planificada es el medio más idóneo para conciliar el interés individual, q.r" busca el máximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el interés general, cuya pretensión es lograr el uso racional de la tierra ("función social,,), aunado al hecho que solo mediante una ordenación reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio áe la comunidad, en tanto así se satisface la necesidad de los servicios mínimos indispensablestr3sl.
según anota el profesor español CARCELLER FERNÁNDEZ: "El derecho de propiedad del dueño del suelo no es tan absoluto como para admitir que puedan levantarse viviendas en cualquier terreno propio, sea cual sea su ubicación urbanística y aunque los edificios contravengan o impidan el desarrollo normal de la
t'381
coRRAL GIIóN,
yyll
¡:ri ! a- publicidad registrar de ras situaciones jurídicas urbanísticas, CRPME, Madrid 1996, pág. 34-36. 135
GuNruEn GoNznlns BennóN
urbe, y su construcción infrinja los preceptos administrativos que encauzan y regulan tal desarrolloDlr3el.
El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el ordenamiento jurídico cuenta entre sus fines esenciales, el aseguramiento de un mínimo de calidad de vida al hombre en relación a su espacio físico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede lograrse a través de soluciones contractuales, como talvez reclamaría un neo-liberal trasnochado, ya que en ese caso sería imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y destino del suelo; por tal razón, ante la imposibilidad de encontrar una solución consensuada, entonces se impone que sea el Estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto de lograr el objetivo de asegurar un mínimo de vida saludable y grata; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de gestión que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto de lineamientos o directrices técnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primacía de los derechos fundamentales. El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformación del suelo; y por tanto tiende a compatibilizar los diversos usos de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que solo puede lograrse a través de la normativa obligatoria y vinculante. Esos usos diversos deben ser objeto de composición teniendo en cuenta algunos límites constituidos por los destinos u obligaciones referidos al territorio, aunque también obedecen a finalidades específicas[4o].
En tal sentido, el interés público es consustancial al urbanismo, esto es, al crecimiento de las ciudades. Por tanto, desde hace tiempo se considera que la transformación del suelo no es una facultad in-
t'3el
Cit. MACEDO LÓPEZ, Oscar. Derecho Urbanístico, Molsan Impresos SA, Lima
s/l pág. I'40r
t36
155.
ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffré Editore, Milán 2007, pág.16.
D¡R¡,cso Ur.seNísrrco
-
NocroNns cENERALES
herente al dominio, sino producto de la decisión de ordenación del poder públicstt+tl. El Derecho urbanístico está ligado a dos características: la limitación del derecho de dominio, que no es absoluto, sino funcionalista; y la intervención estatal. El urbanismo se basa en un Plan o instrumento de gobierno que determina las formas de usar el suelo; con la consiguiente racionalización del goce del recurso, la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la urbe, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, propende a un ambiente gano y de respeto a la tradición e historia, entre otras ventajas. La tierra es un recurso limitado y escaso, específicamente en las ciudades, en donde se despilfarra y degrada los espacios privado 1l públis6tt+21. Esta situación aconseja la intervención estatal para efecto de corregir sus excesos y cumplir los fines que el sistema de valores le asigna.
2.
DEFINICIÓN
El Derecho Urbanístico es el conjunto de principios y normas que regulan la ordenación y gobierno del suelo, lo que incluye las actividades de gestión, ejecución y control de los procesos de transformación de dicho recurso encaminados a su utilizacióntta3l. Se trata, por tanto, del complejo normativo que regula los espacios habitables y el ordenamiento del territorio, o en palabras más simples, el conjunto de normas referidas a "los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación"[r44].
il4l
I
l
1421
CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'l En: Actualidad Jurídíca, Gaceta Jurídica, N" 185, Lima, abril 2009,pág.214. MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia,
y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007, pág. 156. MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanístico, fM Bosch, Barcelona Derecho
Il43l
1999,
pág. 12. Il44l
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, 10" edición, Tomo III, pág.298. 137
GuurHrn Go¡¡zelns B¡.nnóN Esta disciplina abarca los siguientes aspectostrasl: a)
La planificación, que reúne todas las acciones de ordenación del suelo, y que se materializan en la idea de Plan, conceptobase de este conjunto normativo, pues el gobierno del territorio requiere de directrices estatales que pongan orden y equidad en el desarrollo de las ciudades.
b) La ejecución del planeamiento, que requiere de instrumentos
de gestión que realiza la Administración Pública y también los particulares.
c)
El estatuto jurídico del suelo, en su vertiente de urbanización y edificación. Aquí se comprenden las instituciones jurídicas de la habilitación urbana y la declaratoria de fábrica, reguladas por la Ley 29090.
d) Los límites legales de la propiedad, que se aplican
para
cualquier dominio sobre la tierra, tales como la zonificación, índice de usos en suelo urbano, deberes o límites urbanísticos, ecológicos, culturales, o de otro tipo. En un extremo se encuentra la normativa sobre expropiación, que constituye el límite máximo sobre la propiedad en cuanto llega a la privación del derecho. Los principios bajo los cuales se rige el Derecho Urbanístico, según la Ley de Reforma Urbana de Colombia (Ley 388 de 18 de julio de 1997), y que deben inspirar cualquier ordenamiento moderno de la materia, son los siguientes:
I'asr 138
1.
La función social y ecológica de la propiedad.
2.
La prevalencia del interés general sobre el particular.
3.
La distribución equitativa de las cargas y beneficios.
MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanístíco, Op. Cit., pág.
11.
Dnnrcuo UnsaNÍsuco - NoctoNEs
3.
cENERALES
NOTICIA HISTÓRICA
Normalmente se reconoce que la regulación urbanística en nuestro país nace con el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolución Suprema de 22 de agosto de 1924 que trató de establecer reglas y procedimientos en orden a un adecuado desarrollo de la ciudad.
Sin embargo, ello no es enteramente cierto. Entre las normas anteriores al Reglamento de Urbanizaciones de 1924 tenemos el Decreto Supremo de 26 de septiembre de 1902, firmado por el Presidente Eduardo López de Romaña, y por el cual: "Las Municipalidades de la República harán levantar el plano de las poblaciones de su jurisdicción, en el que debe quedar bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el ensanche, prolongación o nueva delineación de calles, la parte que sea conveniente cortar para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicación, establecer plazas, edificios públicos, etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad ..." (art. 1). Bien podemos convenir en que ésta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad, y con ello se funda el derecho urbanístico.
Con respecto a las construcciones tenemos como normas anteriores el Decreto Supremo de 30 de abril de 1908, sobre el material empleado en la edificación, los Decretos Supremos de 09 de diciembre de l911tta61 y 29 de septiembre de 1922 referidos a la construcción de casas de vecindad y uso de muros con materiales impermeables. Posteriormente, se intentó poner freno a las habilitaciones de suelo sin las más mínimas condiciones sanitarias, a través del Decreto Supremo de 06 de octubre de 1922, que establece la obligatoriedad de contar con una autorización gubernativa para efecto de llevar a cabo proyectos de urbanización, los mismos que debían contar con estudios de obras sanitarias, de ornato y el trazado del nuevo barrio. Por su parte, la Ley 6150 de 30 de marzo de 1928, siguió la misma tónica al
It6l Nótese que el Decreto de
1911 tuvo un claro antecedente en la tesis denominada "La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higiénicas para obreros" (1903) sustentada por juan Antonio Portella en Ia Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Véase: CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico, Editorial Grijle¡ Lima 2007, pág. a7 . 139
GuNrnER GoNzerns B¡,nnóN
prescribir que: "nadie podía en el territorio de la República habilitar zonas o áreas urbanas, sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre obras sanitarias, de higiene y ornato público y las relativas a las facilidades del tráfico"tta7l. Bien puede decirse que ésta fue la primera norma de rango de ley referida al derecho urbanístico peruano.
El antiguo Reglamento de L924 aparece como un capítulo más de intervención estatal en la vida privada, motivada por razones de interés social y defensa del bien común, pero que en su momento representó un choque radical frente a la tendencia liberal e individualista de la codificación decimonónica. Así, nuestro Código Civil de 1852 no contenía referencia alguna a esta problemática, y probablemente lo haya dejado librado a las soluciones contractuales y voluntarias. A pesar de la legislación especial que ya existía, el Código Civil de 1936 tampoco mencionó el tema, ante lo cual la doctrina ha comentado en forma autorizada que: "llamaba la atención que en el Código Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad predi¿l'ttrtl. Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgánico y sistemático de regulación urbana, aunque no la primera norma en este ámbito, pues desde muchos años antes ya existían reglas, trámites y procedimientos de autorización respecto a proyectos urbanos, o también algunas normas aisladas sobre planes reguladores de la ciudad. Así, tenemos el caso del Sr. Luis Sada, quien llegó a elaborar un estudio general sobre regularización y ornato público de la ciudad de Lima, en el cual planteó la urbanización de La Huerta La victoria y organizó un expediente técnico que fue aprobado en el año 1g71, aunque la urbanización recién se ejecutó en el año 1896 por obra de la empresa compañía urbana La victoriatrael. Esta urbanizacióri es de importancia fundamental para la historia del derecho peruano, pues trajo problemas que actualmente llamaríamos propios de la "defensa
rr{7]
Ibid., pág. 49-50.
r'4El
AVENDAño En:
r'4er
140
WAA.
vuoÉ2, forge. 'At¡ibutos y caracteres del derecho de propiedad'i Biblioteca para leer el Código Civil,ptJCp, Lima 1988, Volümen 1,
pág. 105. CASTRO -POZO DÍAZ. Derecho (Jrbanístico. Op. Cit., pág.45.
Dnnncno UnseNísuco
- NocloNns cENERALES
del consumidor", ya que se vendieron lotes sin condiciones sanitarias e higiénicas aceptables, dando lugar a nuevos barrios con graves problemas de salud pública. Además, las ventas realizadas a crédito eran objeto de cláusulas abusivas, entre otras, la de "rescisión unilateral y automática" por falta de pago y que se aplicaba ante el incumplimiento de cualquier cuota, y con la simple declaración por parte del vendedor y la consiguiente retención del precio pagado a título de indemnización. El conflicto social que se produjo llegó a tales niveles que el Congreso se vio obligado a intervenir a través de una ley especial de principios del siglo XX que puso fin al abuso contractual. Así nace, en nuestro país, el fenómeno llamado como "dirigismo contractual" o de intervención normativa en los contratos en curso de ejecución, que tiene su actual plasmación legislativa en el art. 1355 del Código Civil de 1984. El Reglamento de 1924 fle sustituido por el Reglamento aprobado por Resolución Suprema de20 de enero de 1941, de las Urbanizaciones y del Control Técnico Oficial. Esta norma fue elevada al rango de ley mediante el art. 21 de la Ley 9807, promulgada el 30 de enero de 1943, y tuvo gran importancia en aras de mantener la justicia contractual, pues estableció la obligación de los urbanizadores de ejecutar las obras de saneamiento (art. 1); asimismo, creó un Tribunal Arbitral para resolver las controversias (art. 12) con potestad para revisar el precio pactado (art. 16), y declarar nulas una serie de cláusulas abusivas que la ley había establecido (art. 19). El plazo para formular reclamaciones o demandas de los compradores era de seis meses (art. l5). Paralelamente al Reglamento de 1941 se aprobaron normas para la lotización de terrenos para casas-quinta, mediante Resolución Suprema No. 943 de 27 de octubre de 1942, o de lotización para huertas (antecedente de las habilitaciones pre-urbanas o parcelaciones semi-rústicas), mediante Resolución Suprema No. 995 de 09 de noviembre de 1942. Esta norma tuvo un antecedente directo: la Resolución Suprema de 06 de septiembre de 1932, por el cual se impuso la obligación de someter a autorización todo proyecto de parcelación de predios rústicos para fines de huertas o quintas.
Posteriormente se expidió el tercer reglamento de este tipo en nuestro país, llamado Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisión de las tierras, aprobado por Decreto Supremo No. 0l de 20 de enero t4l
GuNrHrn Goxz¡.rEs B¡xnóN
de 1955. Es cierto que la anterior norma tenía rango de le¡ pero este obstáculo se salvó por medio de otra le¡ esta vez el art- 7" de la Ley 10272, que autorizó al gobierno para adoptar las medidas que las circunstancias hagan indispensables para la solución del problema de la vivienda. La dación del nuevo reglamento se justificó por cuanto la anterior norma resultaba inoperante en la mayoría de las ciudades del país, y solo había tenido en cuenta la realidad de Lima, por lo que se había originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (véase los considerandos del Decreto Supremo No' 01). Téngase en cuenta que durante mucho tiempo el fenómeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero en la década del 60' del siglo pasado la Municipalidad Provincial de Lima solicitó se le otorgue el control urbano
a través de la delegación. Así sucedió mediante el nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo No. 32-F de 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve. Luego, se expidió el Reglamento Nacional de Construcciones mediante Decreto Supremo No. 036-VI de 15 de diciembre de 1970, por el que se aprobaron el título preliminar y los títulos I, II, III, IV VII, IX, X, XI, XII de la norma. Su larga vigencia se extendió hasta el año 2006 en el que se dictó el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo N' 011-2006-VIVIENDA), pero a Pesar de ello no pudo controlar los excesos y abusos en el fenómeno de urbanización y construcción. Con toda razón se dice lo siguiente respecto a nuestro panorama normativo: "En realidad nuestras urbanizaciones no responden, sino en pocos casos, a un diseño urbano que responda al criterio del mejor uso del suelo urbano, la coherencia del conjunto de la ciudad y, mucho menos, a la belleza y el paisaje del espacio urbano. Pareciera que el principal criterio de los habilitadores fue y sigue siendo simplemente el de obtener el mayor número de manzanas y lotes para su venta y comercio, en tanto que para las autoridades competentes el asunto se reducía a que le presentaran formalmente el respectivo plano de lotización. Por lo demás, en el país, la mayor parte de las habilitaciones con fines de vivienda se han hecho en vía de regularización, de manera que los diseños y los planos, r42
Dr,Rrcuo Un¡eNísrrco
-
NocloNes
cENERALEs
firmados por los arquitectos e ingenieros se limitaron a referir situaciones de hecho, ya producidas de forma espontánea y caótica. La necesidad de la modificación y actualización del reglamento nacional de construcciones fue reclamada por profesionales, por las empresas privadas y diversas entidades públicas, sin reparar que el problema del urbanismo peruano no era el de falta o carencia de reglamentaciones"[rso].
4.
FUENTES NORMATIVAS
La base del Derecho Urbanístico se encuentra en la norma constitucional por la cual la propiedad privada se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley (art. 70), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 2l), así como en el derecho a una vivienda adecuada, contenido en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Sobre esas normas fundamentales se construyen las leyes, reglamentos y demás directivas que delinean el contenido de la propiedad
del suelo en cada caso concreto. Así, nuestra disciplina tiene un claro basamento constitucional y por el cual se subordina el interés individual del propietarío al interés general de la comunidad. De acuerdo con los profesores colombianos Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López, en un sentido de negación: "la propiedad no tiene nada que ver con la función social si es monopolista, si es improductiva, si aumenta riqueza para unos y empobrece a otros"; y en un sentido de acción, la función social "encierra la solidaridad, legitima la expropiación cuando el interés social lo exige, (...), permite la participación de todos en los frutos recogidos, no discrimina derechos de acuerdo a las riquezasDlrsrl. Es de lamenta¡ por tanto, que en nuestro país no exista una L'ey General sobre el Suelo Urbano, en la cual se examinen los distintos problemas jurídicos vinculados con la ordenación del territorio, y más bien
{'so1
I'srr
Ibid., pág.432. cit. SANTOFIMIO GAMBOA, |aime orlando (Director). Derecho urbanístico. Legislación y lurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Lima 2004, pág.335.
t43
GuNrneR GoNzerrs BennóN
las normas existentes se limiten a regular los dístintos procedimientos administrativos. Es decir, tenemos leyes con estricto contenido adjetivo, pero sin que en ellas se tome en cuenta los principios sustantivos del fenómeno del urbanismo. Se trata de una omisión que atenta en forma directa contra la calidad de vida en las ciudades. Parece que el único
interés del legislador es formular trámites simplificados y con silencio positivo respecto a las solicitudes de habilitación y construcción (así textualmente la exposición de motivos de la Ley 29090, y la defensa del Congreso en la acción de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Arquitectos del Perú), pero nada se dice respecto a principios, reglas, directrices y parámetros para contar con barrios funcionales y ordenados, en condiciones sanitarias y ecológicas aceptables, que permitan un adecuado goce y disfrute de la vida en comunidad, y en donde las edificaciones mantengan un alto nivel de seguridad en un país con distintos suelos y de riesgo sísmico. Por tal motivo, solo se da importancia a cuánto tiempo le demora a un constructor obtener su licencia para lucrar todo lo que pueda y luego reiniciar el ciclo en otro terreno. Se ha perdido de vista que la regulación de la propiedad se encuentra "hipotecada" al bien común, conformela feliz expresión -metafórica- de la doctrina social de la Iglesia.
Así, dentro de esta misma tónica podemos contar la Ley 29090, ahora complementada por la 29476 (publicada el tB de diciembre de 2009) sobre procedimientos de Habilitaciones y Edificaciones, en la que básicamente se busca facilitar la inversión inmobiliaria a través de la simplificación de procedimientos, pero en la que no se introduce ningún principio o regla referida a la defensa del interés común que representa la ciudad. Se trata de una norma que casi puede considerarse una simple recopilación de trámites. Por otro lado, tenemos la Ley Orgánica de Municipalidades, sobre competencia de estas corporaciones en el desarrollo urbano; alguna norma aislada del Código Civil (art. 957); la Ley 27II7, General de Expropiaciones; la Ley 27157 y su reglamento, sobre regularización de edificaciones y propiedad exclusiva y común. También debemos mencionar la Ley 29415 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N.011-2010-VIVIENDA, sobre saneamiento físico-legal de zonas tugurizadas con fines de renovación urbana. Esta 144
D¡Recuo Uns¡Nísrrco
-
NocroNrs
cENERALES
norma legal es de dudosa constitucionalidad pues se habla de "abandono" sobre predios que son materia de uso y disfrute (por intermedio de los arrendatarios), lo que es simplemente absurdo. Además, resulta una violación a la garantía constitucional de la propiedad que los titulares no puedan desalojar a los poseedores de predios tugurizados ni cobrarles rentas mínimas; pero finalmente resulten penalizados mediante el abandono. Es decir, por ley se les prohíbe recuperar el disfrute directo del bien, y por ley se les sanciona por el no-disfrute. Una inconsecuencia absoluta.
No podemos olvidar la profusa legislación sobre formalización de asentamientos humanos y centros poblados informales cuyo marco legal general (actualmente vigente) parte con el Decreto Legislativo N. 803ttt2l,luego reordenado mediante el Decreto Supremo N" 009-99-MTC, Texto Único Ordenado del Dec. Leg. 803 en virtud de las modifica-
Irs2l El Dec. Leg. 803 es el punto de inicio de la normativa vigente, pero la legislación sobre esta materia viene desde muy antiguo, tal como se resume en el siguiente texto: "EI
problema de los propietarios informales fue atendido inicialmente por el Gobierno Central (1946 a 198 1), en distintos períodos y a través de diferentes entidades públicas de alcance nacional, tales como Ia Corporación Nacional de la Viüenda (Ley N" 10722 del 16 de diciembre de 1946), la Junta Nacional de la Vivienda (Decreto Ley N' 14390 del 30 de enero de 1963), el Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización Social - SINAMOS (Decreto Ley N' 18896 de 23 de junio de 1971) y el Ministerio de Viüenda y Construcción a través de la Dirección General de Promoción Urbana (Decreto Ley N" 22088 del 15 de febrero de 1978, concordante con el Decreto Ley N" 22220 del 28 de junio de 1978). Posteriormente, fue atendido por los Gobiernos Locales (1981 a L996) a partir de la Ley Orgánica de Municipalidades (Decreto Legislativo N' 5l del 17 de mayo de l98l y más tarde la Ley N" 23853 del 09 de junio de 1984). Sin embargo, durante parte de ese período, el Ministerio de Vivienda y Construcción retomó las competencias con la finalidad de dar cumplimiento a la Ley N' 24513, relacionada con el remodelamiento de los Centros Poblados en todo el territorio nacional, el saneamiento de Ia estructura físico-legal de los asentamientos humanos (Decreto Supremo N" 028-86-VC del 16 de octubre de 1986), pero estas competencias nuevamente fueron restituidas a los Gobiernos Locales (Ley N. 25102 del3 de octubre de 1989)": ROJAS ALVARADO, Oswaldo. 'Alcances sobre la formalización de la propiedad individual en centros poblados'l En Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta furídica, Tomo 142, Lima, julio 2010, pág.299. En 1996 se crea COFOPRI por virtud del citado Decreto Legislativo N. 803, publicada el22 de marzo de 1996, y que nació como propuesta del Banco Mundial. Nuevamente, desde esa fecha hasta la actualidad, la competencia de formalización ha oscilado entre una entidad estatal de alcance nacional o las municipalidades.
r45
GUNrH¡R. GoNzeles BennóN
torias introducidas por la Ley 27046tts3J; seguido por la Ley N" 28391, de 2005, por la cual se ratificó que las competencias para formalizar los predios urbanos recaen en las Municipalidades Provinciales, en concordancia con los artículos 73 y 79 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, por lo que COFOPRI quedó reducido a órgano de asesoramiento, pero con la posibilidad de actuar directamente mediante convenios de delegación. La misma línea siguió la Ley 28687, de
lrs3l
Sin embargo, no puede negarse que la legislación de COFOPRI llegó a exageraciones, tal como el art. 17 del Dec. Sup. 009-99-MTC, que establece la única vía de impugnación de un título individual emitido por dicha entidad estatal, e inscrito en el registro, mediante una acción ante el Sistema Arbitral de la Propiedad, que nunca se instaló, y con una caducidad de tres meses desde la inscripción. En caso que la demanda sea fundada, el titular mantiene Ia adquisición pero estará obligado a pagar la indemnización correspondiente. Esta norma es a todas luces inconstitucional, pues la tutela judicial es un derecho fundamental que no puede recortarse mediante un "arbitraje forzoso" que las partes no han convenido ni acordado. Por lo demás, el proceso contencioso administrativo es la vía prevista en la Constitución para impugnar una decisión administrativa, y eso no puede mediatizarse o recortarse a través de un "sistema arbitral'] sin perjuicio del derecho del propietario para resguardar su derecho mediante una reivindicatoria, lo que también tiene connotación de orden constitucional. Sin embargo, hay razones de peso (adicionales) para sostener que el citado art. I 7 está derogado en forma tácita por una norma posterior incompatible. En efecto, la tercera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley 27755 señala que, en el caso de otras pretensiones distintas al cuestionamiento del derecho de propiedad del Estado sobre los lotes titulados, se estará a lo dispuesto por el art. 15 del Dec. Sup. 009-99-MTC. Nótese que la norma posterior descarta el art. 17, que remite al "Sistema Arbitral de la Propiedad'l por lo que debe entenderse derogado; y más bien reenvía al art. 15 que trata sobre la impugnación en el proceso contencioso administrativo,y que no regula el "Sistema Arbitral" (solo lo menciona). Por tanto, una sana y correcta interpretación de las normas en conflicto debe llevar a sostener que el art. 17, tantas veces mencionado, ha quedado abrogado, y los cuestionamientos a los títulos indiüduales se realizan por medio del proceso contencioso, vía prevista en la Constitución, sin perjuicio de la reivindicatoria que corresponde a todo propietario. Por tales razones, no se entiende opiniones que dan por "vigente" el art. l7 del Dec. Sup. 009-99-MTC, sino que además lo justifican por "seguridad jurídica' y para crear "activos líquidos que puedan negociarse" (ROJAS ALVARADO, Oswaldo. "Efectos de una decisión judicial en el marco de la formalización de la propiedad informal de predios urbanos a cargo de COFOPRI". En: Diálogo con Ia Jurisprudencia, Gaceta jurídica, Tomo 138, Lima, marzo 2010, pág. 291-292). famás puede construirse seguridad sobre la base del despojo injusto y de arrasar los legítimos derechos adquiridos, con el fácil expediente de impedir el acceso al Poder fudicial.
t46
DeREcuo Un¡nNísuco
-
NoctoNns cENERALES
marzo de 2006, de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad, actualmente vigente, que derogó la anterior, y Por cuyo mérito se dictó el importante Decreto Supremo N" 006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Título I de la Ley 28687, referido a formalización de propiedad informal, que ha sufrido varias modificaciones en este tiempo, y que complementa el antiguo Reglamento de Formalización aprobado por Decreto Supremo N'013-99-MTC, todavía en vigor. En este contexto normativo, COFOPRI era sólo órgano de asesoramiento, previo convenio con la municipalidad provincial, pero con la posibilidad de asumir las funciones por delegación (art.7 Ley 28687, art. 2.2 Decreto Supremo 006-2006-VIVIENDA).
Por su parte, la Ley 28923, publicada el 8 de diciembre de 2006, eliminó el carácter colegiado de la dirección de COFOPRI y lo puso bajo el mando de un Director Ejecutivo, por lo que cambió el nombre de la
Cabe agregar que el Poder Judicial, a través de una acción popular, derogó la cuarta disposición transitoria, complementaria y f,nal del Dec. Sup. 039-2000-
MTC, Reglamento de Normas sobre impugnaciones en los procedimientos administrativos de COFOPRI (Sentencia de l l de mayo de 2007 de la Corte Suprema). Sobre el particular se ha dicho que el Poder ludicial solo derogó el párrafo que prohibía que los jueces admitan la demanda contra impugnaciones de los títulos individuales de propiedad emitidos por COFOPRI; pero no los otros párrafos, referidos, por ejemplo, a que la citada impugnación solo permite
exigir una indemnización, pero no la anulación de la adjudicación
(ROJAS
ALVARADO, Op. Cit., pág.29$. Esa perspectiva es totalmente equivocada por tres fundamentos decisivos: i) la derogatoria del recurso exclusivo al "Sistema Arbitrai" ¡ por consiguiente, la admisibilidad de todo tipo de demandas ante el Poder /udicial, trae como efecto necesario que ya no quePa circunscribir las consecuencias de la impugnación a un simple resarcimiento por los daños, en tanto, la apertura del proceso contencioso autoriza a que se reviertan todos los efectos de la resolución administrativa; ii) La impugnación ante el "Sistema Arbitral" era el pre-requisito para que el demandante con decisión favorable solo pudiese obtenerse una indemnización (art. 17 Dec. Sup. 009-99-MTC), pero dicho sistema ya no existe pues los jueces pueden conocer en todos los casos los procesos contenciosos que se planteen; en consecuencia, ya no existe el fundamento que limitaba la impugnación; iii) El art. 17, ya citado, se encuentra derogado por ia tercera disposición transitoria, complementaria y final de Ia Ley 27755 (argumentos antes señalados), por tanto, lo propio ocurre con la cuarta disposición transitoria, complementaria y ñnal del Dec. Sup. 039-2000-MTC, que solo reglamentaba el art. l7 del Dec. Sup.009-99-MTC, Texto Único Ordenado de la Ley de Creación de COFOPRL Entonces, derogada la ley, por lógica relación de accesoriedad también queda derogada la norma específica que la reglamentaba. 147
GuNrsrn GoNz¡rns B¡nr.óN
entidad, que pasó de ser "Comisión" a "Organismo de Formalización de la Propiedad", pero mantuvo la misma sigla. Sin embargo, el mayor cambio se dio cuando nuevamente se dotó a COFOPRI de la facultad extraordinaria y temporal de formalizar los asentamientos humanos y demás posesiones irregulares, por el período de tres años, luego ampliado a dos años más, por efecto de la Ley N" 29320 (segunda disposición transitoria). Por tanto, la competencia temporal de esta entidad vencerá en diciembre de 2011, pero es de esperar que siga ampliándose su vigencia. En el ámbito de los predios rurales y eiazas habilitadas, el Decreto Legislativo No 1089, regula la formalización y titulación extraordinaria de los predios rurales, por el plazo de cuatro años contados a partir de la vigencia de esta norma, y a cargo de COFOPRI (vence en junio de 2012). Luego se aprobó el reglamento mediante Decreto Supremo N" 032-2008-VIVIENDA. Vencido el plazo de cuatro años, dicha potestad administrativa será reasumida por los Gobiernos Regionales, quienes podrán hacer uso del procedimiento especial de titulación, cuya vigencia sí tiene carácter indefinido (cuarta disposición complementaria y transitoria del Decreto Legislativo 1089).
Sin embargo, por decisión política motivada por casos notorios de corrupción, se ha adelantado el traslado de competencia a los Gobiernos Regionales. Nuevamente se sigue el criterio del "lavado de manos", pues el problema, derivado de un procedimiento ineficiente y sin garantías del debido proceso y de capacitación, no se soluciona en lo absoluto con una simple transferencia entre órganos. También debemos mencionar el importante reglamento de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano aprobado por Decreto Supremo N. 027-2003-VlVIENDAIts4l.
tr54l
8: "La zonificación es el conjunto de normas técnicas urbanísticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por Io que se regula el uso del suelo en función de las demandas físicas, económicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades
Art.
con fines de vivienda, recreación, protección y equipamiento, así como la producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones". Art. 28: "La zonificación regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en el Plan de Zonifr,cación Urbana, Reglamento de Zonificación e Índice de Usos para la ubicación de actividades urbánas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificación'.148
DrR¡cuo UnseNÍsrrco - NocloNes
cENERALES
Por último tenemos las ordenanzas marco de las municipalidades provinciales, que regulan los procedimientos de zonificación, los bienes de uso público, las reservas, los procedimientos de habilitación; así como las ordenanzas provinciales que regulan la zonificación en los distintos sectores del territorio. También debe contarse con las ordenanzas distritales o decretos de alcaldía que en la práctica complementan o reglamentan las normas provinciales. Interesa especialmente la Ordenanza N' 620-MML sobre zonificación en la Provincia de Lima; así como la Ordenanza No 228-MML (1999), sobre clasificación del suelo metropolitano.
En resumen, una abigarrada legislación en donde el principio de no se sabe qué norma está vigente o cuál es aplicable en preferencia sobre la otra. En la práctica se da, por ejemplo, que muchas Municipalidades entran en rebeldía contra Leyes aprobadas por el Congreso en base a la manida "autonomía municipal". certeza del derecho sufre todos los días, pues
5.
PROBTEMAS PRÁCTICOS QUE ENFRENTA EL DERECHO URBANÍSTICO EN EL PERÚ El25 de septiembre de 2007
se
publicó laLey 29090, de Regulación
de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, cuyo objetivo inmediato es:
"establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación" (art. l), y cuyo objetivo mediato es "facilitar y promover la inversión inmobiliaria". Por su parte, el t8 de diciembre de 2009 se publicó la Ley 29476 que la modifica en gran parte de su contenido, pero siempre dentro del contexto de simplificación administrativa y desregulación. Es evidente que la ratio legis de la norma pasa por considerar qu€ los problemas de la administración del suelo urbano se encuentran en directa relación con la burocracia del Estado y, por tanto, la solución ideal se encuentra en abreviar procedimientos, acortar etapas, reducir
Este último párrafo es claramente inconstitucional pues considera que las limitaciones del dominio son excepciones anómalas, cuando en realidad la función social de la propiedad es un principio general que permite una amplia intervención sobre el derecho, siempre en aras del bien común.
t49
GuNrHrR GoNz.A.rrs BennóN
plazos o simplemente imponer silencios positivos, bastante forzados. Sin embargo, tenemos serias dudas respecto a que el problema se encuentre en tal ámbito, según aparece de una simple comparación entre la nueva norma y la anterior. En efecto, los procedimientos administrativos
de licencia de obra estuvieron regulados anteriormente por el Título II de la Ley 27157 (junio 1999), que ya contemplaba una modalidad de licencia automática sin necesidad de pronunciamiento de la Administración Pública, y para lo cual se requería la presentación de la solicitud, siempre que ésta cumpliese con los parámetros urbanísticos y edificatorios. Esta misma fórmula, en esencia, se contempla en las modalidades de licencia A, B y C de la nueva le¡ ya que en esos casos la autorización se obtiene en forma automática sin respaldo profesional (autoconstrucción), en forma automática con firma de profesionales responsables y con evaluación previa de revisores urbanos (art. 10), quienes vienen a ser ingenieros o arquitectos privados que reciben la bendición estatal para rcalizar una función pública de control urbano, aunque el procedimiento para obtener esa patente no garantiza la calidad de su trabajo, ni se asegura una adecuada supervisión de su función, ni se previene los conflictos de intereses que pueden presentarse cuando una persona ejerce una potestad estatal sin la categoría de funcionario público, ni impone una severa responsabilidad en caso de incumplimiento de los deberes propios de la función. Finalmente, se consagra que todos los procedimientos, sin excepción, quedan sometidos al silencio positivo ("novedad" de la Ley N' 29476). Sobre el particular se ha dicho con toda razón: "La desregulación, la simplificación administrativa y las aprobaciones automáticas que han penetrado el urbanismo peruano, olímpicamente han obviado que la gestión urbana tiene a su cargo un conjunto de procesos dirigidos a operar sobre la ciudad mediante la articulación de recursos (humanos, financieros, organizacionales, políticos, naturales)
para hacer frente a la producción, funcionamiento y mantenimiento de la ciudad y así satisfacer las necesidades de bienes de consumo individuales y colectivas de los distintos sectores de la poblaciónDussl.
-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'l En: Actualidad Jurídíca,Gaceta furídica, N" 185, Lima, abril 2009,pág.214.
{rssl CASTRO
150
Drn¡cuo UneeNÍstlco - NocroNrs
cENERALES
En suma, el sistema anterior ya estaba lo suficientemente simplificado con formularios y silencios positivos, por lo que el sistema vigente no establece en realidad novedad alguna. por otro lado, la práctica enseñó que el sistema de licencia con aprobación automática no se utilizaba por los constructores e inversionistas, ya que siempre existía el riesgo que la Administración Municipal encuentre alguna objeción a la solicitud y ordene luego \a paralización de la obra. Este riesgo era demasiado elevado, y la realidad demostró que los inversionistas prefirieron hacer uso de la modalidad de licencia con pronunciamiento expreso, de tal manera que cuenten con la debida seguridad jurídica para iniciar la construcción. La nueva ley también permite que las municipalidades ejerzan un control ex post (art. I2), lo que incluye paralizar una obra ya iniciada con el doble costo de afrontar salarios caídos, alquiler de maquinarias, gastos que se devengan, intereses bancarios que suman, etc. Por supuesto que alguien objetará que el sistema sirve, por lo menos, a los autoconstructores o a las edificaciones de pequeña magnitud, sin embargo, los hechos nos muestran que en estos casos no se solicita la licencia, ni siquiera automática. Por eso no es de extrañar que una vez más se conceda una nueva amnistía para regularizar edificaciones sin licencia, con lo cual todo tipo de obra quedará santificada, pues ya no po<1rá ser demolida (art. 30). Por su parte, el debate público de la ley se ha centrado en el tema de coyuntura, referido a la permisividad de construcciones realizadas en el pasado sin ningún tipo de control, y que luego hemos visto caen como castillo de naipes. Así ocurrió, por ejemplo, con el suceso sísmico que asoló el sur de nuestro país en agosto de 2007, y cuya reconstrucción no concluye luego de cuatro años. Este punto, en efecto, es sumamente delicado y no debió dejarse de lado, pues un aspecto esencial en este tema lo constituye, sin duda, la seguridad de las personas que habitan en las edificaciones, máxime cuando nuestro país es sísmico por naturaleza, ya que nos encontramos geográficamente sobre el cinturón de Fuego del Pacífico y en la peligrosa placa de Nazca. Así lo ha vivido hace pocos meses el vecino país de chile con un sismo de magnitudes catastróficas,lo que nuevamente nos pone en alerta respecto a las recurrencias geológicas que inevitablemente darán lugar a un sismo similar en un plazo más breve que largo. por 151
GuuruER GoNzel¡s Bennon
tanto, un exceso de simplicidad, puede ser que le haga bien a la economía de algunas empresas constructoras, pero ello no puede ir en contra de los valores más trascendentes que protege el ordenamiento jurídico, tales como la vida e integridad física. En nuestra opinión la cosa pasa por buscar un delicado equilibrio que impida y SANCIONE los abusos burocráticos, pero que tampoco llegue al extremo de dejar sin protección a los miles de compradores de una vivienda, que muchas veces son estafados por construcciones defectuosas y a los que luego el Estado les aclara que "él no es responsable". Téngase en cuenta que no solo estamos hablando de la vida y la salud, que parecen derechos cuya remota incidencia estadística en el riesgo puede hacer que no lo tomemos en cuenta, sino estamos refiriéndonos a intereses más cotidianos como el de una vivienda decorosa, con un mínimo de comodidades, de un medio ambiente equilibrado y armónico, la tranquilidad, etc. En pocas palabras, buscamos que el Derecho pueda ayudar a que el ciudadano cuente con un "mínimo de calidad de vida dentro de la ciudad". Muchas veces los neoliberales, embebidos en su propia soberbia, y encandilados por la fantasía de la "igualdad y libertad formales", creen que todo se soluciona con el "derecho de información"; en consecuencia, si el consumidor de una vivienda fue informado de los riesgos y peligros de la operación, aunque sea en letra minúscula, pues entonces que asuma su propia decisión. Argumento falaz por donde se le mire, ya que la iniquidad, la injusticia, el abuso, el fraude o el engaño no se solucionan de forma tan simple con la "información". La situación injusta se revierte dejándola sin efecto o anulándola, en otras palabras, volviendo atrás, pero no con una mera información. Por ejemplo, si alguien muere con un medicamento en estado de prueba, ¿bastará con decirle al consumidor que debió leer la literatura médica?, pues si no leyó la etiqueta, entonces simplemente es su problema. Eso me recuerda el caso paradigmático, y francamente grotesco, referido a la venta de un par de zapatos de cartón, inservibles, en claro fraude a la más elemental lealtad contractual, pero que según los teóricos creadores del INDECOPI, si el bien era de bajo costo, a precio de remate, entonces no había nada que reclamar pues el comprador asume el riesgo. Imaginemos, por tanto, qué sucedería si almorzamos con un menú de Si. 2,50 en cualquiera de los Conos de Lima. Según el t52
f)¡nrcr¡o Unn¡.Nrísrrco - NoctoNns
cENERALES
INDECOPI de la época, si alguien muere con ese costo, entonces no se puede reclamar pues un "consumidor razonable" no puede esperar algo de buena calidad a ese precio. En suma, y volviendo al tema urbanístico, hasta el momento no se ha logrado que el ciudadano cuente con un entorno agradable para la vida, y así tenemos una ciudad que, por ejemplo, carece de áreas verdes en el nivel mínimo requerido. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) se debe contar con B m2 de áreas verdes por habitante. En Lima tenemos distritos como Independencia con aPenas l,7l m2 por habitante, San ]uan de Miraflores con 1,34 m2, Villa María del Triunfo con 0,45 m2, La Victoria con 2,65 m2. Pero, hay indicadores todavía más graves, por ejemplo, el distrito de Surquillo carece totalmente de parques; algo realmente insólito. En el Callao el problema también es álgido; así, en Ventanilla tenemos 0,55 m2 por habitante, Callao con 2,1 m2, Bellavista con 4,23 m2. Solamente unos cuantos distritos superan el ratio indicado: Miraflores con 10,5 m2 por habitante, San Borja con I1,6 m2, San Isidro com 12,5 m2, Santiago de Surco con 22,24 m2 y La Molina con 40 m2. En el Callao está el caso único del distrito de La Punta con 8,4 m2. de área verde por habitantetrsó]. Estas cifras demuestran que las construcciones crecen en forma desmesurada y desordenada, en donde solo cuenta el negocio del constructor y poco importa la necesidad de un ambiente y entorno agradable para los pobladores de la ciudad. El problema se agudiza si tenemos en consideración que existen algunos espacios codiciados a efecto del crecimiento urbano, tales como las Pampas de San Bartolo, con más de 8.000 hectáreas, ubicada al lado este de los Balnearios del Sur y que no cuentan con zonificación desde el año 1967;las Pampas de Ancón que son de propiedad del Estado; la zona agropecuaria de Villa El Salvador, con extensión de 632,5 hectáreas, de las cualqs B0 ya fueron cedidas para uso urbano; los fundos de Carabayllo que a través de la Ordenanza 548-MML del año 2003 permitió la urbanización de 750 hectáreas de terrenos agrícolas; y el área circundante al santuario de Pachacámac y de la quebrada de Tinajones, en el distrito
Grupo de Emprendimientos Ambientales (GEA); tomado de: DIARIO EL COMERCIO,23 de enero de 2009, pág. A-8.
lrs6l Fuente:
r53
GuNrHrR GoNzer-Es B.rnnóN
de Pachacámac, en el que se especula con el uso del suelo para fines urbanos. Esto mismo acontece en distritos como Carabayllo y Lurín.
Otro problema no resuelto son las urbanizaciones clandestinas, la invasión de terrenos públicos y privados por parte de grupos humanos que no tienen acceso a la vivienda, y la destrucción de las áreas agrícolas, de protección ambiental o de corte paisajístico. Nuestra realidad en las ciudades se grafica de la siguiente manera: "Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconómicos y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crédito a través de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos económicos en los que se sustentan las barriadas
pobres
informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a través del sector formalDtr5Tl. Este problema pretende solucionarse de forma policial o represivo, cuando es claro que el gran responsable no es el invasor, sino el Estado Peruano, que en todo el siglo XX se olvidó de llevar a cabo una política pública de acceso a la vivienda digna, con precios y costos y razonables para el pobre.
Asimismo, también debemos mencionar la falta de concordancia entre el desarrollo urbano y el entorno. En estos casos la zonificación no cumple su finalidad de dividir la ciudad por sectores a fin de lograr la eficiencia social y económica. Además, se siente la falta de políticas urbanas en orden a la protección del medio ambiente y al uso de los recursos naturales. Todavía son escasas las hipótesis en los que la construcción o habilitación urbana exige la presentación dé un estudio de impacto ambiental o vial, lo que obviamente conlleva que la propiedad no cumpla su función ecológica.
lrsTi CARJA,
Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo. Los efectos de Ia titulación de tierras en los nueyos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pág. 17.
154
Drnncuo Une¡NÍsrrco
6.
-
NocroNEs cENERALES
¿COMO MEIORAR NUESTRA NORMATTVA SOBRE SUE-
LO URBANO? La ley 29090 entró en vigencia al día siguiente de la publicación de los reglamentos de licencias, de revisores urbanos y de verificación administrativa y técnica (1" y 9' disposición final). Lamentablemente, esta vacatio legis no fue aprovechada para introducir las siguientes mejoras:
La simplificación del procedimiento no debe pasar por licencias automáticas, sino por un estricto y cuidadoso control ex ante. La demora que genere en el procedimiento se compensa por los beneficios de la protección de valores fundamentales, y superiores, tales como la vida, integridad física y el entorno adecuado. Por tanto, el lucro de la empresa constructora e inmobiliaria no puede primar. Las decisiones de este funcionario municipal deben ser revisadas por un órgano independiente y autónomo de las propias municipalidades, a imagen y semejanza del Tribunal Fiscal, y que sea la última instancia administrativa en materias de zonificación, subdivisión, habilitaciones, construcciones. Por tal razón, se hace imprescindible crear un TRIBUNAL DEL SUELO URBANO que evite la concentración de poder de las municipalidades, y que además oriente con jurisprudencia vinculante las miles de decisiones diarias que se deben tomar prácticamente sin ninguna guía o criterio directriz. El Tribunal no solo sirve para dar solución a las injusticias en los casos concretos, sino fundamentalmente en evitar los conflictos a través de sus decisiones pedagógicas que sientan
doctrina. Debe eliminarse el procedimiento de "conformidad de obra" dentro de las municipalidades, tal y como sucede en países del Primer Mundo (por ejemplo: España), / €r) los que sí resulta conveniente introducir la figura del Revisor Urbano. Nótese que en este caso el Revisor constata que la obra se ha ejecutado de acuerdo con el proyecto aprobado por la municipalidad, por lo que carece de discrecionalidad para realízar la actividad de 155
Guxruen GoNzlrns BannóN
control urbano. Se trata, básicamente, de un colaborador de la Administración Pública en tanto comprueba que la edificación es acorde al plano. Es obvio que por necesidades prácticas, también deberá establecerse que el Revisor dará el pase a la conformidad de obra cuando las modificaciones con el proyecto no sean esenciales; en caso contrario la conformidad deberá derivarse a la Municipalidad.
-
Es necesario distinguir las potestades normativas, reglamentarias, de aprobación de actos administrativos singulares, y de supervisión y fiscalización, entre los distintos órganos de la administración pública.
Es menester establecer las cuestiones taxativas que el Registro Público debe calificar en la inscripción de habilitaciones urbanas, construcciones y demás actos urbanísticos. No es posible que el procedimiento registral de inscripción DEMORE MÁS QUE LA MISMA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO (datos tomados de CAPECO), ya que esa dilación es inaceptable de acuerdo con los estándares internacionales. Sin dudas, en el futuro deberá avanzarse hacia una LEY DEt SUELO URBANO, cuyo contenido establezca la función social de la propiedad, los principios del derecho urbanístico, los derechos y deberes de los propietarios, los límites urbanísticos, la zonificación, las expropiaciones, la renovación urbana, el cambio de uso del suelo, la calidad de vida de la ciudad, los parámetros urbanísticos y edificatorios, el medio ambiente, la conexión de los espacios vitales, las construcciones y la propiedad horizontal. En buena cuenta, es necesario contar ya con una política urbana definida, de conceptos claros y fines realizables; y en el que se considere fórmulas para acceder a una vivienda digna a precio razonable. Esta propuesta es compartida por la mejor doctrina: "Las normas urbanas deben perfeccionarse. En efecto, dadas las deficiencias y obsolescencia flagrantes de las normas urbanísticas en el Perú, de lo que se trata es de construir el andamiaje urbanístico desde sus propios cimientos, a fin de darles el contenido social y público que corresponde al urbanismo de nuestros días, 156
DsnncHo UnseNÍsrrco
incorporar
-
NocroNss GENERALEs
modernidad y los conceptos e instrumentos aportados por el Derecho ambiental; ¡ asimismo, dotarlo de los instrumentos básicos que le proporciona el Derecho urbanístico. a nuestra legislación los avances de la
Hace unos años advertimos que el problema del urbanismo peruano no es la falta o carencia de reglamentaciones, sino que no contamos con un cuerpo unificado y coherente de las normas urbanísticas ¡ al efecto, propusimos la necesidad que se dictara una Ley de Gestión Urbana que estableciera expresamente, entre otros, los objetivos y los principios que deben regir el urbanismo peruano, que definiera la función y alcances del urbanismo y las distintas competencias urbanísticas, las características y alcances del ordenamiento normativo urbanístico, la función social y ambiental de la propiedad, la participación ciudadana y los procesos de concertación urbanos, entre 61¡s5"ttsal.
7.
COMPETENCIAS URBANÍSTICAS
El art. 195, inciso 6), de la Constitución de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial". La actividad urbanística se compone de varias fases de desarrollo; la primera se refiere a la regulación general o de principios generales referidos al planeamiento urbano, crecimiento de las ciudades, uso del suelo, habilitación urbana, edificaciones, restricciones al disfrute del dominio ya sea por función social o por medio ambiente, entre otras. Nótese que el texto fundamental no se refiere a esta potestad, por lo que debe entenderse que la regulación general del urbanismo corresponde al Gobierno Central, y en virtud de lo cual puede dictar leyes y reglamentos, sin que se le tache de inconstitucional. Ello también se deduce del art. VIII del Título Preliminar de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, por el cual los Gobiernos Locales están
-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'. En: Actualidad Jurídica,Gaceta Jurídica, N" 185, Lima, abril 2009,pág.216.
tts8l CASTRO
r57
Gu¡rrspR GoNzerns BennóN
sujetos a las leyes y disposiciones generales que regulan las actividades
y funcionamiento del Sector Público. Igualmente resulta de aplicación el art. 75 LOM, por el cual las normas municipales se dictan en concordancia con las normas técnicas de carácter nacional; a lo cual nosotros agregamos los principios generales del urbanismo y del entorno adecuado. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Habilitaciones y Edificaciones, el Reglamento Nacional de Edificaciones, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano; todos las cuales contienen principios y normas generales que se refieren a la actividad urbanística. Los distintos niveles territoriales del Estado Peruano no son autárquicos entre sí, por lo que el Gobierno Local debe respetar las disposiciones generales de carácter urbanístico que dicte el Congreso o el Poder Ejecutivo. Así lo ha señalado en forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional. Con total corrección se ha señalado lo siguiente: "Es por ello que la referida autonomía política que ostenta cada gobierno local no debe ser entendida ni interpretada como superioridad política, es decir, el hecho de que las ordenanzas municipales gocen de rango de ley no legitima a los gobiernos locales para que impongan, a sus realidades particulares, criterios distintos y contradictorios a las normas técnicas generales y cuya aplicación y cumplimiento debe ser homogéneo e igual para todo el territorio nacional; radicando en este extremo el espíritu de la LOM en materia urbana, esto es, que en el ejercicio de las competencias compartidas con el ente rector (Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento) no se generen recurrentes conflictos de intereses por el mismo hecho de mal aplicar las directrices técnicas nacionales)"tIsr).
Una segunda fase comprende la Planificación, es decir, el conjunto de actos normativos por el cual se interviene directamente en el territorio que es materia de jurisdicción del Gobierno Local. Aquí se actúa sobre el suelo por medio de normas que establecen el uso
Itsel CÉSPEDES
ZAVALETA, Adolfo. 'Alcances de las funciones municipales exclusivas
y compartidas en materia urbanístical EN: Actualidad Jurídica, Gaceta ]urídica, Tomo 152, Lima julio 20A6, pág. 194. 158
Dpn¡cuo UnseNísrlco
-
NocroNrs
cENERALES
permitido, las condiciones y modalidades concretas de aprovechamiento, las restricciones por razón de urbanismo, etc. Éste ámbito es de competencia municipal según el art. 195-6 de la constitución de 1993. "La planificación espacial es una competencia de los gobiernos territoriales, especialmente de las municipalidades, que poco o nada tiene que ver con las aprobaciones automáticas ni con la simpli-
ficación administrativa. En efecto, la elaboración y la aprobación de los,planes territoriales constituye una clara manifestación del ejercicio de una función de gobierno mediante y no de simples trámites y de actos administrativos. Los planes urbanos se aprueban mediante ordenanzas que tienen el rango de leyes. La Constitución Política (artículo 195 incisos 2 y 6) y la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N" 27972 (artículo IX del Título Preliminar y artículo 73 y 79) reservan para los concejos municipales provinciales la aprobación de los planes de desarrollo local, mediante ordenanzas'lr60l. Es fácil distinguir uno y otro nivel. Así pues, el Gobierno Central puede emitir una ley o reglamento por el cual se define qué es y qué alcances tiene la zonificación urbano-residencial o comercial desde una perspectiva genérica; por el contrario, al Gobierno Local le corresponde decidir en forma directa la zonificación sobre los distintos sectores en los que divida su territorio. Por ello, resulta totalmente infundado que algunas Municipalidades Provinciales cuestionen las leyes nacionales sobre las habilitaciones, por cuanto en ellas se establecen disposiciones de alcance general sobre la adecuación urbana del entorno, pero en ningún caso deciden directamente sobre el territorio propio de la potestad municipal, ni le asignan un determinado uso o actividad lícita o permitida.
El Tribunal Constitucional ha reconocido que los planes de acondicionamiento territorial (planificación territorial) son de competencia exclusiva de las Municipalidades (sentencia de 0l de julio de 2005,
1160l
-Pozo DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanístical En: Actualidad lurídica, Gaceta )urídica, N" 185, Lima, abril 2009, pág.215. cASTRo
159
GuNTHER GoNzeI-Es BennóN
N'
N. 03448-2005-PAITC;
Sentencia de 00003 -2009-PCC/TC-Lima).
Exp.
2l
de mayo de 2010, Exp.
IJna tercera fase está compuesta por los actos administrativos de Planificación, esto es, por las disposiciones particulares que se emiten en relación al desarrollo urbano y que afectan a un sujeto o predio en particular. Esta materia, por virtud de la norma constitucional, también es competencia de los Gobiernos Locales, y comprende los procedimientos individuales de habilitación, zonificación, urbanismo, uso del suelo, entre otros. De esta forma el Gobierno Local queda investido de la potestad de otorgar licencias u autorizaciones en el ámbito de su competencia territorial.
Ahora bien, la atribución competencial con la que cuentan los Gobiernos Locales puede ser diseñada por el legislador ordinario, ya sea a las Municipalidades Provinciales o Distritales a través de competencias exclusivas o compartidas. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional: 'Al regular estas competencias, la Constitución no distingue entre las municipalidades provinciales y las distritales, siendo evidente que otorga las competencias a todas las municipalidades, dejando en libertad al legislador ordinario para que regule esas y otras competencias, sin contravenir lo dispuesto por la Carta Magna" (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima). La Ley Orgánica de Municipalidades, en efecto, ha diseñado un distinto entramado de competencias y potestades, entre municipios provinciales y distritales, conforme se detalla seguidamente. El art. 9-4 LOM señala que es atribución del Concejo Municipal Provincial la aprobación del Plan de Acondicionamiento Territorial que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales. Éste es el plan matriz qtre sirve de base y antecedente a todas las acciones normativas, técnicas y administrativas de intervención del suelott6t1. Nótese
tr6rl Aquí y en el resto del presente apartado seguimos el documentado e interesante trabajo de: Ibid., pág. 196 ss. 160
D¡nncHo UnseNísrIco
- NocroN¡s
cENERALES
que aquí estamos en el ámbito de la Planificación (segunda fase de la actividad urbanística), y que claramente es de potestad municipal. Los arts. 73 y 79 LOM añaden otras competencias exclusivas de las Municipalidades Provinciales, aunque entendiendo que la llamada "exclusividad" igual permite que el Gobierno Central emita normas técnicas generales de corte urbanístico, o establezca los principios generales de la actividad, ya que como instancia estatal de alcance nacional le corresponde dictar las políticas generales de gobierno teniendo en cuenta el principio de Unidad del Estado Peruano.
Otras competencias exclusivas son las siguientes:
-
Promover permanentemente la coordinación estratégica de los planes integrales de desarrollo distrital.
- Emitir normas técnicas generales
(pero derivadas de las normas nacionales, por lo que en realidad tendrían carácter reglamentario) en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.
-
Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, Plan de Desarrollo Rural, el esquema de zonificación de áreas urbanas, el plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el ya mencionado Plan de Acondicionamiento Territorial.
-
Aprobar la regulación sobre otorgamiento de licencias y control sobre las siguientes materias: licencias de obra, catastro urbano y rural, ubicación de anuncios y avisos publicitarios; reconocimiento, r'erificación, titulación y saneamiento físico-legal de asentamientos humanos; nomenclatura de calles, parques y vías; estudios de impacto ambiental.
-
Diseñar y ejecutar planes de renovación urbana.
El mismo art.79 LOM señala que entre las funciones específicas compartidas de las Municipalidades Provincial y Distrital se encuentra la ejecución directa o por concesión de obras de infraestructura urbana o rural de carácter multidistrital que sean indispensables para la producción, comercio, transporte y comunicación
l6l
GuNrH¡r GoNz¡,rns B¡RnoN de la provincia, tales como corredores viales, vías troncales, puentes,
purqrrar, parques industriales' embarcaderos, terminales terrestres y ri-itut.s, en coordinación con las municipalidades distritales o provinciales contiguas; de conformidad con el Plan de Desarrollo ^a4unicipal y el Plan de Desarrollo Regional. También es competencia compaitidá la ejecución de programas municipales de vivienda para las familias de bajos recursos.
La importante sentencia del 01 de diciembre de 2010 (Exp. N' cin00010-2009-PI/TC y 00011-2009-PI/TC -acumulados-) no logró No Ordenanza la co votos conformei para declarar inconstitucional 25-2008-MDM de la Municipalidad Distrital de Majes, pero tuvo cuatro votos dirigidos a rechazat la demanda por cuanto la ordenanza cuestionada disela un programa de vivienda, lo que es competencia (de Cacompartida entre la Muniiipalidad Distrital y la Provincial el ylloma), según establece la Ley orgánica de Municipalidades. En
voluntad de caso concreto existen normas y hechos que demuestran la ambas entidades locales para colaborar en el marco de esta específica
competencia compartiaut lu cual, dicho sea de Paso, no es facultativa de de una u otra municipalidad, sino que se trata de una obligación que fundamental Para Derecho público. De ésta forma se da un paso vivienda la por preocuparse a empiecen los Gobiernos Locales
En cuanto a las funciones exclusivas de las municipalidades distritales (aú.79 LOM) tenemos las siguientes:
-
Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.
-
Autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas ué..ur, así como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental' Elaborar y mantener el catastro distrital' Disponer la nomenclatura de calles, plazas y parques, así como la numeración.
r62
Drnrcno UnseNísrrco - NocroNss
-
cENERALES
Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo
y formalización.
-
Norma¡ regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de habilitaciones urbanas, construcción de inmuebles, declaratoria de fábrica y ubicación de avisos publicitarios.
Aquí también se incluye la definición de los parámetros urbanísticos, tales como el uso del suelo, densidad poblacional, coeficiente de edificación, área mínima de lote, entre otras. No obstante, vale acotar que estos parámetros deben adecuarse a los cánones establecidos en las normas legales y reglamentarias de carácter nacional o municipalprovincial. Es decir, no crea los parámetros, sino los define en el caso concreto. Las municipalidades distritales cuentan con las siguientes funciones específicas compartidas con las Provinciales:
-
Ejecutar directamente o por concesión las obras de infraestructura urbana y rural.
-
Identificar los predios en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse actividades de renovación urbana.
Debe mencionarse que la 2' disposición complementaria de la LOM señala que la asignación de competencias a las municipalidades provinciales y distritales, con relación a los arts. 73 y siguientes de la le¡ se realizará de manera gradual de acuerdo a la normativa de la materia, respetando las particularidades de cada circunscripción.
B.
COMPETENCIAS URBANÍSTICAS Y MEDIO AMBIEÑTE Las municipalidades tienen competencia constitucional para regular
el desarrollo urbano, lo que sin dudas tiene incidencia en el medio ambiente. En efecto, el desarrollo y planificación de la ciudad tiene impacto en el entorno, lo que no necesariamente se evalúa al momento de aprobar licencias para habilitación urbana o edificaciones; máxime con el sistema actual de silencio positivo. r63
GuNtHnR GoNzRr-¡s BennóN
En algún caso paradigmático, el Tribunal Constitucional tuvo que intervenir para recordarle a la Municipalidad Metropolitana de Lima que no puede abjurar de sus obligaciones con respecto al medio ambiente, a pesar que se cumpla con el procedimiento administrativo. Así, en la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 (Exp. N" t757-2007-pAlTC, publicado en el diario oficial el 19 de enero de 2010; Caso Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón castilla vs. Lince) se da cuenta que la ordenanza N" 525 establece la necesidad que los cambios de uso recreacional o ambiental de las áreas verdes necesitan la opinión favorable de la Municipalidad de Lima. La Alta corte manifestó que no basta la opinión de una comisión Técnica, sino que se necesita la aprobación del Concejo Municipal:
"33. La Comuna Metropolitana debió actuar con mayor cautela en el ejercicio de las atribuciones, procediendo a la efectiva protección, conservación, defensa y mantenimiento de los recursos naturales y de las especies vivas, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible, toda vez, que como Municipalidad de la ciudad de Lima, está llamada a orientar la política ambiental y a tutelar el interés general".
Una vez más la forma no es suficiente, pues se necesita evaluar el contenido mismo, lo que implica adecuarse a los valores y principios fundamentales, incluyendo el respeto de los derechos humanos, entre ellos, al medio ambiente adecuado.
El Tribunal Constitucional agregó en ese mismo caso que la calidad de vida es un bien constitucional que merece resguardarse en el ámbito urbanístico: "25. A criterio de este Colegiado, resulta totalmente incongruente con la obligación de conservar el medio ambiente y/o preservar el daño ambiental ejecutar un Proyecto de Remodelación cuyo impacto ambiental ocasionara Ia pérdida deI2o/o del área total del Parque, a sabiendas que antes de la realización de las acciones de remodelación existía un déficit de 29 hectáreas de áreas verdes -como mínimo- para brindar una adecuada calidad de vida a los vecinos de Lince. Mas aún, la pérdida de las áreas verdes, genera un desequilibrio ecológico que altera las características paisajísticas y las 164
DrRncHo Unn¡Nísrrco
-
NocroNns cENERALES
reservas ecológicas; en tanto, que el hecho de que las aves cambien su hábitat y/o migren altera el ecosistema y lesiona la armonía del medio ambiente.
26.
Este Tribunal, máxime intérprete de Ia Constitución, considera
de vital importancia la aplicación de normas internacionales nacionales, relativas a amparar el medio ambiente y al desarrollo sostenible, que contribuyan a la mitigación de la pobreza a la par que se garantice el sostenimiento de una civilización duradera, las que aseguren que las generaciones presentes gocen de una adecuada calidad de vida, asegurando al mismo tiempo que no se comprometan los derechos e intereses de las generaciones futuras. Ello en aplicación del Principio de Equidad Intergeneracional, expresamente reconocido en la Cumbre de la Tierra celebrado en Río de |aneiro
y
en 1992".
9,
COMPETENCIAS URBANÍSTICAS Y COFOPRI
El Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) tiene a su cargo el diagnóstico, ejecución y culminación de los procesos de formalización de la posesión y propiedad en terrenos de propiedad estatal o privada con el fin de extender títulos dominicales sobre lotes y parcelas hasta lograr su inscripción registral. Se busca de esa manera otorgar seguridad jurídica a la posesión que detentan millones de peruanos sobre extensas zonas del territorio nacional, con la consiguiente dinamización de la economía, acceso al crédito, aumento del valor de los predios a través de la inversión en los mismos, y facilitar la mayor circulación de la riqueza.
En tal sentido, COFOPRI asume, para fines de formalización, la titularidad de los terrenos estatales o municipales sobre los que se ubiquen los asentamientos humanos o posesiones informales. Con dicha titularidad el organismo realiza el saneamiento legal y físico con el objetivo de otorgar títulos de propiedad a los poseedores o titulares con documentos irregulares, según sea el caso. Por esta circunstancia ha sido frecuente que COFOPRI se encuentre con asentamientos humanos situados en zonas destinadas a parques o vías públicas, ante lo cual, y previo estudio sobre el impacto de la medida de titulación, se ha procedido a inscribir el dominio a nombre de la entidad para 165
GuurHsn GoNzRrr,s B¡.nnóN
seguir con la formalización a los adjudicatarios individuales. En el caso de parques o viales se asumió que la entidad en su condición de titular registral por efecto de la le¡ podía sanear los terrenos y entregar títulos, pues se encontraba en juego el interés general en la formalización de la propiedad a favor de los más pobres.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha cuestionado la competencia de COFOPRI para emitir pronunciamiento respecto a la reasignación de una zona prevista originariamente como parque y posteriormente designarla como área de mercado o con fin comercial. En este contexto se ha indicado que solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, por 1o que COFOPRI carece de potestades para ello. La razón se encuentra en el actual art. 195 de la Constitución de 1993, modificada por la Ley No. 27680; a lo cual se agrega la Ley Orgánica de Municipalidades; todo lo cual regula las competencias en materia de aprobación de los planes de acondicionamiento territorial de la provin-
cia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos. Por virtud de ello se declaró inaplicables, entre otras, la Resolución de Gerencia de Titulación No. 297-2002-COFOPRI/GT y la Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad N' 021-2003-COFOPRIiTAP (Sentencia del Tribunal Constitucional de 01 de julio de 2005, en el expediente No. 3448-2005-PA/TC seguido por la Asociación de Propietarios del
Sector imperial del Asentamiento Humano Pamplona Alta).
Es claro que las actividades públicas de naturaleza urbanística, en sus fases de planificación y actuación particula¡ corresponden a los municipios; y, por tanto, una entidad correspondiente al Poder Ejecutivo no puede reasignar el uso de un parque, de una vía pública, o disponer la explotación comercial o industrial de una determinada circunscripción. El título competencial que otorga la Constitución a los Gobiernos locales es claro e inequívoco. Sin embargo, en el tema de formalización de posesiones informales o centros poblados, la Constitución no ha expresado una voluntad determinada en un sentido o en otro. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional:
'8. 166
Ei artículo 195 de Ia Constitución dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales
DEnEcuo UneeNísrrco
-
NocroN¡s
cENERALES
o distritales- promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía, con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para . 9.
10.
En el mismo sentido, pero de manera más específica, la Ley Orgánica de Municipalidades N' 29792 establece, indistintamente, en el artículo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organización del espacio físico y uso del suelo,
a)
1, numeral 1.4.3, dispone que una de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento físico legal de asentamientos humanos.
b)
El acápite 3, numeral 3.5, establece que una de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalización.
El acápite
Por su parte, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley de Bases de la Descentralización N" 27793 define a las competencias exclusivas como aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a
la Constitución y la ley; mientras que el artículo 42, inciso b) distingue como una de las competencias exclusivas de los gobiernos locales -sin precisar si se trata de provincial o distrital- la de normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. Adicionalmente, el artículo 44, inciso 1) establece que las competencias municipales señaladas en los artículos precedentes -se refiere a las competencias exclusivas y compartidas-, se distribuyen en la Ley Orgánica de Municipalidades, según la jurisdicción provincial o distrital, precisando los niveles y funciones en cuanto a normatividad, regulación, administración, ejecución, promoción, supervisión y control. 11.
Sin embargo, y como hasta ahora se ha visto, Ia competencia en materia de reconocimiento de asentamientos humanos no se encuentra claramente delimitada. En efecto, de acuerdo a r67
GuNru¡R GoNz.tlns BennóN
la Ley Orgánica de Municipalidades, esta corresponde, con carácter de exclusiva, tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, según lo expuesto en el fundamento 9, supra. sea necesario recurrir a lo dispuesto en el acápite 4.1, del artículo 4 de la Ley N' 28687, de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, que dispone que las municipalidades provinciales, en el ámbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalización de la propiedad informal hasta la inscripción de los títulos de propiedad, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1.4 del artículo 73 y numeral 1.4.3 del artículo 79 de la Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
12. De ahí que
consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada toda vez que, al emitir la cuestionada Resolución de Alcaldía N' 070-2009-MPM, que reconoce a un agrupamiento de viviendas como asentamiento humano "Santa Rosa", la emplazada Municipalidad Provincial de Maynas ha ejercido una competencia que de manera exclusiva y excluyente le ha sido asignada por le¡ de manera que no ha sido invadido las competencias que corresponden a la demandante Municipalidad Distrital de San ]uan Bautista. Debe tenerse Presente, además, que si bien es cierto, el asentamiento humano "Santa Rosa" se encuentra ubicado en la jurisdicción del distrito de San |uan Bautista, sin embargo, este forma parte, o está comprendido, dentro de una circunscripción territorial mayor y que corresponde, precisamente, a la Comuna Provincial de Maynas, quedando claro que esta competencia debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de Ia cual en todo momento se forma parte" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. N' 00003-2009-PCC/TC-LIMA, que declaró infundada la demanda de conflicto de competencia planteado por la Municipalidad Distrital de San ]uan Bautista contra la Municipalidad Provincial de Maynas).
13. En
Por ello, las competencias en esta materia han sufrido vaivenes constantes entre entidades del Poder Ejecutivo o Municipios. La Ley 168
DsREcHo UnseNísrrco
- NocroNrs
cENERALES
Orgánica de Municipalidades estableció que la potestad de formalización corresponde a los Gobiernos Locales Provinciales, pero una Ley del Congreso de la República de diciembre de 2006 estableció un régimen temporal extraordinario de tres años, luego ampliado por dos años más en virtud de la Ley N' 29320, esto es hasta diciembre de 2011, a efecto que COFOPRI asuma dicha competencia en forma exclusiva, salvo en los casos de prescripción adquisitiva o reanudación de tracto sucesivo en los que actúa por convenio de delegación celebrado con las Municipalidades Provinciales. Nótese que la competencia urbanística, emanada de la Constitución, corresponde a los municipios, y no puede ser mediatizada a través de una Ley del Congreso; por el contrario, la potestad de formalizar y titular posesiones de asentamientos humanos o centros poblados corresponde a los municipios, nace por virtud de la Ley Orgánica de Municipalidades, y no de la Constitución; por lo que resulta perfectamente válido que otra ley aprobada con la mayoría propia de una orgánica pueda, cómo de hecho ha ocurrido, trasladar dicha competencia en forma definitiva o temporal.
Por tal razón, una cosa es la zonificación que otorga Ia Municipalidad, y otra cosa muy distinta es autorizar la desafectación de un área de dominio público por causal de interés social, cómo es, sin dudas, la formalización de títulos para beneficiar a asentamientos humanos o posesiones informales. En efecto, una Ley del Congreso puede autorizar la desafectación dominical de ese terreno, por razones de interés social, e incluso puede obligar a que las Municipalidades actúen en consecuencia por medio de un deber reglado. Si la propiedad privada está sujeta a los límites que impone el bien común, es obvio que con mayor razón la misma afirmación se aplica a la propiedad pública. El problema constitucional es claro, pero bien pudo resolverse mediante normas que establecieran el deber de la Municipalidad, bajo ciertas condiciones regladas por norma jurídica para revisar el impacto ambiental, lo que permita decidir sobre la reasignación de zonificación. En cualquier caso, en la actualidad COFOPRI carece de dicha competencia. Si bien en la hipótesis concreta la Municipalidad de Lima había
aprobado el cambio de zonificación, sin embargo, lo hizo sin funt69
GuNrunR Gouzer¡s BennóN
damentar racionalmente por qué se perdía un área de recreación pública sin afectar el medio ambiente. Aquí la parte pertinente de
la decisión: "12. De 1o expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgánica de Municipalidades regula las competencias en materias de aprobación de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, señala que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobarlos. 13.
En ese sentido, queda claro que Cofopri no tenía competencia
para disponer, mediante la Resolución No 125-98-COFOPRITGT, el cambio de uso del parque 5 a mercado, modificando
el plano de trazado y lotización correspondiente al pueblo joven Pamplona Alta. Al respecto, a fojas 6l y l4l de autos obran, respectivamente, el Oficio 3597-COFOPRI-98-GT, que Cofopri dirige al Registro Predial Urbano remitiendo la Resolución 125-98-COFOPRI/GT, para su inscripción registral, y la fotocopia de la copia literal del predio materia de la presente litis, en cuyo asiento 2 consta que la modificación en el uso y el cambio de denominación de lote destinado a parque 5 a lote de mercado (MERC) se realizó en mérito de Ia citada resolución. Al hacer dichos cambios COFOPRI transgredió el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitución establecía expresamente, sino porque al infringir normas contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, estaría afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estarían vulnerando la Carta Fundamental. Por tanto, la referida resolución, al haber sido dictada infringiendo normas de rango constitucionai, ha violado el principio jurídico de Ia supremacía constitucionai del art. 51 de la Constitución Política y el de legalidad que. debe contemplar todo acto administrativo, siendo nula de pleno derecho. t4. Siendo ello así, tanto la Resolución de Gerencia de Titulación N" 292-2002-COFOPRI/GT como la Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, al encontrar sustento en la inconstitucional Resolución No 125-98-COFOPRI/GT, resultan insubsistentes e inaplicables a la asociación demandante. t70
DEnEcr¡o UnneNísrrco 15.
-
NocroNBs cENERALES
lo señalado, este Colegiado no puede dejar de observar que dichas resoluciones fueron expedidas en función de criterios de oportunidad, tomando en cuenta tan solo el hecho de que la asociación demandada habría estado en posesión del área destinada al controvertido parque 5 por un prolongada lapso de tiempo, sin tomar en consideración si resultaba técnicamente viable el sustituir un parque por un Sin perjuicio de
mercado, lo cual no resulta aceptable en atención al deber que tienen los gobiernos locales de preservar el medio ambiente. Al respecto, corre a fojas 7 de autos la Resolución de Concejo No 151, a través de la cual la Municipalidad de Lima Metropolitana declara improcedente la desafectación y cambio de uso del área de 405,00 m2 destinada al parque 5 del asentamiento humano Pamplona Alta, estimando que el Informe 415-98MMLiDMDU-OPDM/DPTN, de fecha 20 de marzo de 1998, emitido por la Oficina de Plan de Desarrollo Metropolitano, había concluido que el área de recreación pública de la zona en cuestión presentaba un déficit de 3.82o/o, por lo que no se recomendaba el cambio de uso solicitado por la Asociación de Pequeños Comerciantes Israelitas Unidos. En este sentido, en el presente caso, se corrobora que la zona del asentamiento humano Pamplona Alta no cumple con el estándar mínimo de áreas de recreación requerido para asegurar un ambiente sano y equilibrado a sus habitantes, por lo que el cambio de uso sin considerar un área compensatoria apropiada para la población a servir, resultaría por demás contraproducente, toda vez que traería consigo un alejamiento más dramático del estándar mínimo exigido, vulnerando el derecho de los pobladores del asentamiento humano a un ambiente sano y equiiibrado que posibilite su desarrollo, de conformidad con el artículo 2-22 de la Constitución Política. t6.
Este Tribunal considera necesario resaltar que también la Resolución de Concejo N' 482, su fecha 6 de noviembre de 2002, expedida por el Concejo Metropolitano de Lima -que declara fundado el recurso de reconsideración, interpuesto por la asociación demandada en el presente proceso contra Ia Resolución de Concejo 151 (que a su vez, declara improcedente la desafectación y cambio de uso del parque 5)-, vulnera el principio de legalidad, al considerar que Cofopri había asumido competencia para reasignar el uso de áreas 171
GuNrupR GoNzerns B¡.nnóN destinadas a parques; competencia que, a criterio de la misma municipalidad, era inconstitucional, según lo advierte en la parte considerativa de la referida Resolución de Concejo 482" (Sentencia de 01 de julio de 2005; Exp. N' 03348-2005-PA/ TC).
La solución lógica, de lege ferenda, es que el cambio de zonificación venga acompañado con la cesión de un terreno estatal para destinarlo al fin de recreación pública. De esta manera se concilian los intereses de beneficiar a los pobladores sin que se produzca un desmedro de las áreas públicas que mejoran el entorno, pues se resguarda el ecosistema, se permite la vida comunitaria en espacios públicos y se fomenta la
recreación como mecanismo para una mejor calidad de vida.
Ya anteriormente el Tribunal Constitucional había considerado inconstitucionales los arts. 6,7 y 8 de la Ley 26878, de Habilitaciones Urbanas, por cuanto solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, así como ejecutar los planes y programas correspondientes; por lo que no corresponde a COFOPRI la competencia sobre esas materias (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima).
10. LA CUESTIONABLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CONVALIDA LA LEY Ne 29090 Seguimos con el Tribunal Constitucional, y esta vez toca comentar la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, recaída en el Expediente No. 0009-2003-PI/TC, publicada en el diario oficial el 13 de diciembre de 2009, sobre Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley No. 29090 instado por el Colegio de Arquitectos del Perú, la cual debe ser una de las más pobres decisiones que ha emitido el Tribunal .tr rr', nrr.uá etapa inaugurada a fines del año 2000 (firmada en mayoría por los Magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Alvarez Miranda).
En primer luga¡ respecto de la necesidad de una ley orgánica para regular las modalidades de licencia (con aprobación automática, silencio positivo y revisores urbanos), el Tribunal dice en forma más bien breve: 172
D¡Rncno UnnnNísrrco
- NocroNrs
cENERALES
"En estricto, Ia previsión legal del artículo l0o mencionado no comporta un despojo de dicha competencia. Los Gobiernos Locales mantienen la competencia reconocida en la Constitución y en su respectiva ley orgánica en cuanto se refiere al otorgamiento de las licencias de habilitación urbana como las de edificación. La intervención legislativa del artículo l0o solo incide en el procedimiento de otorgamiento de las licencias de habilitación urbana y construcción, mas no en el ámbito de sus competencias constitucionalmente reconocidas, lo que sí está reservado a la ley orgánica" (28' fundamento jurídico).
El art. 195, inciso 6), de la Constitución de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial". Es decir, el ámbito propio del urbanismo es potestad correspondiente a los Gobiernos Locales, lo que incluye la planificación, control, aprobación, fiscalización y ejecución de los planes urbanos desde el planeamiento general
de la ciudad hasta el aspecto específico de permitir la construcción sobre un lote de terreno. Siendo ello así, no se entiende como puede reputarse "constitucional" que un revisor urbano, es decir, un profesional privado se arrogue las competencias municipales de control urbano y su sola decisión vincule a la Municipalidad en el otorgamiento de la licencia. Si el Gobierno Local no tiene nada que decir en la autorización de una edificación, 1r sí un privado, entonces resulta notorio y evidente que se ha eliminado una competencia municipal que busca la convivencia armónica de la ciudad, con seguridad y vida digna, a cambio de "simplificar los procedimientos" o de "permitir que las constructoras se llenen los bolsillos". En otras palabras, estamos sacrificando valores fundamentales de la persona a cambio de "principios generales" (sic) tan caros al economicismo, tales como la reducción de los costos de transacción o la desaparición del Estado "para fomentar la inversión privada", y que no es otra cosa que ingresar a la ley de la selva, que siempre termina beneficiando a los poderosos.
173
GuNru¡R GoNz¡rns Bnr.nóN
"Esa desregulación y las aprobaciones automáticas impuestas, tampoco han reparado que el urbanismo y la planificación urbana constituyen una competencia de los gobiernos territoriales que precisamente tienen por finalidad ordenar las actividades en el espacio urbano y dotar a este de los servicios e infraestructura para el desarrollo urbano sostenible. De igual forma, la desregulación y las aprobaciones automáticas impuestas no han tenido en cuenta que Ia gestión y el desarrollo urbano, debe de forma permanente coordinar las expectativas y las exigencias, a menudo contradictorias, entre el propietario individual y la comunidad, a través del urbanismo y que el desarrollo y la transformación de la ciudad y la influencia de esta en sus habitantes se da en procesos 6s¡1i¡.r6s"ftrzJ.
Demás está decir que la sentencia no contiene una sola línea que explique cómo puede compatibilizarse una Ley que delega en los "revisores urbanos" una competencia que la Constitución asigna a las Municipalidades, y no a cualquier ingeniero o arquitecto inscrito en un registro administrativo meramente simbólico. La razón de esta omisión se encuentra, probablemente, en que no hay forma de conciliar ambas disposiciones. Una vez más el ciudadano común se ve sacrificado por el interés económico de las grandes constructoras e inmobiliarias, cuyo lobby pesa más, obviamente, que el de los consumidores.
Es cierto que los procedimientos administrativos para la obtención de licencias urbanas no requieren de una ley orgánica, pero cuando ese procedimiento llega a vaciar de contenido la competencia del órgano que emite la licencia, entonces puede considerarse que la norma está afectada de inconstitucionalidad. Por tal motivo, si bien no todo el texto de la ley es contrario a nuestra Carta Fundamental (por ejemplo, los formatos para la inscripción de la declaratoria'de fábrica y otros aspectos vinculados con el simple procedimiento); sin embargo, sí resulta inconstitucional, no solo el tema de los revisores urbanos, sino todo el artículo l0o que ha construido un sistema de
-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'l En: Actualidad lurídica,Gaceta Jurídica, N" 185, Lima, abril 2009,pág.2I4.
lt62r CASTRO
174
DEREcso UnsnNÍsrrco
-
NocloNEs cENERALES
control municipal de pura apariencia, pues se limita a las aprobaciones automáticas o a los silencios positivos aun en el caso de urbanizaciones enteras que modifican radicalmente el entorno de la ciudad. Se ha olvidado que el urbanismo no es un tema de negocio privado o de lucro fácil, ya que en él están en juego intereses tan relevantes como el derecho al bienestar, a contar con un medio ambiente equilibrado, a la salud, entre otros. Todos esos aspectos fundamentales del ordenamiento no pueden quebrarse con el fácil expediente de "fomentar la inversión".
Es difícil conciliar que el ciudadano pueda exigir un entorno amistoso y agradable cuando sectores enteros de la ciudad, esto es, urbanizaciones y habilitaciones, podrán levantarse y crecer por virtud de "silencios positivos" luego de díez días de presentado el expediente. ¿Cómo es posible que en tan corto período de tiempo se pueda examinar la legalidad de una urbanización si se requiere que la Comisión se reúna (es órgano colegiado), que evalúe el expediente con calma y serenidad, pues en juego se encuentra muchos valores relevantes, y además se requiere las opiniones de profesionales de áreas diversas del conocimiento técnico? La simplificación excesiva y extrema convierte a la municipalidad en una mesa de partes. Por eso llama la atención el desprecio que se advierte en la sentencia en mayoría del Tribunal respecto a la calidad de vida y seguridad de
las personas en orden a la vivienda y la ciudad. El argumento que se utiliza para desembarazarse de este problema es curioso, pues luego de narrar una serie de accidentes concretos y reales que se han producido en el pasado reciente, precisamente por las licencias automáticas o simplificadas, concluye en lo siguiente: "Lo que no se quiere decir con esto es que la presente Ley impugnada no podría ser declarada inconstitucional en este momento por los acontecimientos fácticos ya señalados (los accidentes en el ámbito de la construcción civil), porque, como se dijo ya en el fundamento 33, éstos se han producido durante la vigencia de la legislación anterior y (sic: debió decir "a") Ia legislación que ahora se cuestiona en su constitucionalidad. Sin embargo, corresponde al Congreso de la República debatir y aprobar los respectivos Proyectos de Ley que están en trámite parlamentario a fin de evitar t75
Gur{tueR Goxzeres BennóN
cualquier situación que pueda poner en riesgo Ia salud, vida e integridad de los trabajadores de construcción, de conformidad con el artículo 1" de la Constitución" (37'fundamento jurídico).
un proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad dilucidar la validez o no de una norma legal de acuerdo a los parámetros del texto fundamental, pero a través de un juicio abstracto ya que no se decide sobre hechos o casos concretos, sino sobre normas generales. Pues bien, según nuestro Tribunal constitucional si ocurren muertes la ley es inconstitucional, en caso contrario, es válida. Argumento totalmente absurdo pues un hecho coyuntural, y de repente fortuito, no puede cambiar el juicio abstracto que merezca una norma en relación a su compatibilidad con la Constitución. Por lo demás, la ley vigente tenía poquísimos meses de vigencia cuando se expidió la sentencia, por lo que era de suponer que durante ese breve lapso no se presentasen sucesos fatales. Nunca habíamos leído un fundamento tan cuestionable como el aquí señalado. Por lo demás, en este año 20i1 ya van decenas de muertos por accidentes en construcciones que seguramente están aprobadas por "silencio positivo".
Por otro lado, ¿qué significa que en la legislación anterior sí se produjeron accidentes? ¿Qué la ley anterior era inconstitucional? pues si fuera así, entonces la nueva ley debería serlo en mayor medida ya que ésta ha relajado todavía más los controles que se establecieron en la norma previa. Además, la ley debe prevenir los accidentes, y no puede aceptarse el fundamento por el cual se dice que la norma por ahora es constitucional pues no se produjeron muertes. o sea, parece que hay la necesidad de esperar que los desenlaces fatales ocurran para que el legislador o el magistrado constitucional reaccionen. ¿No es la dignidad del ser humano el valor más trascendente? Y por otro lado también existe una errata cuando se indica que debe defenderse la vida e integridad de los trabajadores de construcción civil, para lo cual sería más lógico hablar de una reforma laboral, pero se olvida de todos los ciudadanos que ocupan una vivienda, tal vez mal construida, o asentada en suelo debilitado, c sin acceso a la luz natural, o con desperfectos que atentan t76
DeREcno Uns¡NÍsrrco
- NocroNns
cENERALES
contra una vida digna. Ellos son el conjunto de peruanos, por lo que resulta paradójico que no se les haya tomado en cuenta. Incluso la decisión puede calificarse de contradictoria, pues se dice que la ley es constitucional, pero simultáneamente se exhorta a que el Congreso apruebe los proyectos de ley que se tramitaban en ese Poder del Estado con miras a defender la vida y salud. Sin embargo, la Ley N" 29476, que corresponde a uno de esos proyectos, es todavía más liberal que la cuestionada Ley N' 29090, pues simplemente declara que todos los procedimientos de licencia se rigen por el silencio positivo. Es decir, se sigue con la política de reducir los gastos y tiempo a las constructoras, pero hay un nulo compromiso por los otros valores que fueron materia de la exhortación. En consecuencia, una sentencia contradictoria consigo misma, pero que en sus "buenas intenciones" es burlada por la legislación complementaria dictada por el Congreso. La gran pregunta es: ¿por qué el Presidente de la República no observó la ley reformadora, tan claramente en contra de los intereses de los consumidores de viviendas?
También resultan desconcertantes las razones que señala la doc-
trina favorable a esta Sentencia: "En suma, es falso que el otorgamiento automático de licencias de construcción fomente la construcción de viviendas totalmente inseguras, por no contar con sustento técnico ni fiscalización; esto debido a que la municipalidad, una vez terminada la obra, deberá otorgar su conformidad, para lo cual deberá constar que la obra se efectuó de manera técnica. Lo que no es del agrado de las municipalidades es que deben otorgar la conformidad después de 15 días de presentada la solicitud, pues de lo contrario se aplicará el silencio administrativo positivo. Así visto, la Ley N" 29090 busca que los municipios sean eficientes en su labor fiscalizadora"fr63l.
l'631
ESQUIVEL OVIEDO, fuan Carlos. "Licencias automáticas de
la ley
de
regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones no afectan competencias municipales'l En Gaceta Constitucional, Gaceta )urídica, Tomo 26, Lima febrero 2010, pág. 105. 177
GuNrnER GoNzRrns BennóN
No puedo estar de acuerdo con ninguna de las expresiones vertidas en dicho comentario, seguramente expuestas de buena fe, pero erradas. En primer lugar, la ley no es de "regula.rización", como se indica en el título del artículo, lo cual de repente ha llevado a error al citado autor, pues si se tratase de una norma de regularización tal vez la apreciación global de la ley sería distinta. Pero no, la norma versa sobre los procedimientos ordinarios para la obtención de licencia de habilitación urbana o edificación.
En segundo lugar, el plazo de quince días ha sido reducido a diez días, por virtud de la liberal Ley N" 29476,Ia cual desequilibra todavía en mayor medida las relaciones entre Municipalidad y constructoras; obviamente a favor de estas últimas y del interés que representan (lucro).
En tercer lugar, habría que preguntarle al articulista: ¿cuánto tiempo demora en preparar el proyecto arquitectónico de una urbanización o de un edificio? ¿Diez días? Por supuesto que demora mucho más. Siendo ello así, no parece racional que el Estado deba verificar en solo diez días la legalidad urbanística, edificatoria, de seguridad, de entorno, de zonificación, de medio ambiente, de coordinación con las viales públicas, de revisión de planos en las diversas especialidades, etc. Todo eso en tan corto período de tiempo resulta imposible, máxime cuando se trata de una labor técnica compleja que se realiza por medio del sistema de órganos colegiados. Éste es un típico abuso de la potestad legislativa, pues el tiempo otorgado es tan breve que en la práctica se vacía de contenido la competencia municipal, ya que ésta no podrá emitir un pronunciamiento fundado en los hechos y el derecho, y con ello quedará sancionada la licencia. En cuarto lugar, se cae en el error de opinar desde la abstracción, y no sobre la realidad. En efecto, las solicitudes de licencia son revisadas por Comisiones de ingenieros y arquitectos, designados por sus Colegios Profesionales, que se reúnen periódicamente y que no trabajan a tiempo completo en la Municipalidad. Siendo así, ¿podrán revisar un proyecto en diez días útiles cuando en realidad el órgano colegiado se reúne una vez por semana? ¿Y qué pasa si no hay quórum, incluso intencionalmente? 178
DEREcHo UnseNÍsrrco
-
NocroN¡s
cENERALES
En quinto lugar, no puede ser constitucional que se despoje impunemente la competencia municipal a efecto de favorecer las aprobaciones automáticas o, peor aún, de revisores urbanos. ¿A quién se le atribuye la competencia del control urbano? ¿A las municipalidades o a los revisores urbanos? En sexto lugar, el otorgamiento de la licencia, incluso automática, otorga un derecho subjetivo a favor del sujeto titular, por lo que ésta no puede ser contradicha con posterioridad. En otras palabras, ¿para qué sirve mantener la facultad de fiscalización de las municipalidades si éstas no pueden desconocer las licencias ya otorgadas, para bien o para mal? O tal vez se pretenda el imposible que los Gobiernos Locales deban demandar la nulidad de casi todas las licencias ante el Poder |udicial, lo que obviamente no es una solución viable ni eficaz.
En séptimo lugar, no puede admitirse que se confiera "licencia" para edificar (automática o por silencio), y luego se pretenda paralizar lo ya construido mediante la denegatoria de la conformidad de obra. En tal sentido, cabe preguntarse, ¿entonces, para que se contaba con licencia? ¿y la seguridad jurídica? ¿y qué ocurre con los compradores engañados con una licencia aparente y que luego se dan con la sorpresa de que la construcción es ilegal? ¿quién piensa en los consumidores de vivienda? No puede admitirse que se autorice la construcción y luego se niegue la conformidad. Eso es poner la carreta por delante de los bueyes. Un sano criterio de política legislativa aconseja que se verifique minuciosamente la concesión de la licencia, antes de iniciar las obras, pero no después, con claro perjuicio de constructores, compradores y del propio Estado. En octavo lugar, es inaceptable que valores tan dudosos como la "simplificación administrativa" o la "reducción de los costos de transacción", tan caros para el amoral Análisis económico del derecho, sean colocados en plano superior a los derechos a la vida, integridad física y al desarrollo en un medio ambiente adecuado. Por tales motivos, debemos mostrar nuestra conformidad con algunos párrafos, francamente alentadores y bien escritos, que se exponen en el voto en discordia (erróneamente llamado "singular") de los Magistrados Eto Cruz y Calle Hayen, el cual se encuentra acorde t79
GuNrneR GoNzerEs BennóN
con la Constitución y con la justicia; probablemente esto último más importante.
sea
Así, por ejemplo, se dice que:
'A nuestro juicio,
es evidente que esta medida, a saber la aprobación automática de licencias -especialmente cuando se encuentra orientada a la permisión de edificaciones para vivienda- a diferencia de las otras, sí compromete seriamente el contenido constitucional-
mente protegido de una serie de bienes constitucionales relacionados con la seguridad pública. Así pues, conviene tener en cuenta que
si bien, como se ha señalado, el artículo 59' de la Constitución establece el deber de estimular la creación de riqueza y garantizar la libertad de empresa, comercio e industria, inmediatamente advierte que el ejercicio de éstas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad públicas" (U" fundamento jurídico del voto en discordia). Luego se agrega que: "Los beneficios que en pronóstico podrían generarse con el incentivo de la inversión inmobiliaria, en modo alguno serían superiores al pronóstico de afectación que podría generarse en el contenido de los derechos fundamentales a la seguridad y a la vivienda, como consecuencia de la ausencia de una fiscalización preventiva. Es más, a nuestro juicio, en este caso los bienes constitucionales no serían constitucionalmente comparables, pues mientras en un caso estamos ante beneficios económicos que pueden ser alcanzados a través de medidas alternativas, en el otro estamos ante derechos
fundamentales cuya eventual afectación bien podría devenir en irreparable. Al fin y al cabo, es evidente que pocas cosas son tan lejanas al espíritu del Constituyente como el sometimiento del interés público de la población al interés privado de unos pocos" (24" fundamento jurídico del voto en discordia).
Suscribimos todos y cada uno de estos fundamentos, alentadores, que se exponen en el voto en minoría. Sin embargo, y por propia voluntad de la sentencia en mayoría, el debate no ha quedado cerrado, pues si bien no se declara la inconstitucionalidad en el presente, ello sí podría ocurrir en el futuro si cambian las 180
DnRncHo UnsnNÍsrrco
-
NocroNEs cENERALES
circunstancias de hecho (37" fundamento jurídico). Se dice que estamos ante una sentencia "de aviso", esto es, que anuncia una posible invalidación de la ley si no se cambian ciertos factores de los que depende su operatividad. Por tal razón, es de esperar que sin necesidad de que se produzcan accidentes fatales, el Tribunal Constitucional repiense el tema con mayor detenimiento y mejores argumentos; especialmente al estilo del voto en minoría. Ello sin perjuicio que el legislador cumpla la función que el Pueblo le ha encomendado, esto es, la defensa del bien común. fustamente, al momento de culminar la preparación de este libro nos encontramos con un sismo catastrófico ocurrido el 11 de marzo de 2011 en el norte de japón, y cuya intensidad fue de 8,9 grados en la escala de Richter. El saldo, todavía preliminar es de 10,000 muertos y 12,000 desaparecidos adicionales, así como pérdidas del orden de 34,000 millones de dólares. Esos daños se producen en un país que cuenta con tecnología de punta y en donde las reglamentaciones de seguridad se cumplen escrupulosamente. Imaginemos que ese mismo sismo se produjese en el Perú para darnos cuenta de las catastróficas consecuencias que podríamos sufrir ante la pasividad de un Congreso que legisla a favor de constructoras e inmobiliarias, y de un Tribunal Constitucional que defiende "la inversión y la seguridad jurídica", pero no la vida de su población y el bienestar de los seres humanos. En tal sentido, el Decano del Colegio de Ingenieros de Lima, Francisco Aramayo ha expresado que el 75o/o de las construcciones de Lima son informales (ni pensar en provincias, donde la cifra es claramente superior), es decir, no cuentan con licencia ni supervisión técnica. En tal caso, un sismo de 8 grados (menor al acontecido en el Japón) daría lugar al colapso de 200,000 viviendas, y el daño estructural de otras 300,0001t6n1. El número de muertos en esa hipótesis superaría los cientos de miles. ¿Qué estamos haciendo para prevenir un hecho que puede presentarse en cualquier momento en un país sísmico?trdsl Pues, hemos dictado una ley, santificada por el Tribunal Constitucional, que elimina
lrel Diario Perú 21, Lima 14 de marzo de 2011, pig.
16.
lr6sl Hace
poco también se anunciaba que Lima sufriría dos grandes sismos en breve, de acuerdo a los registros históricos y al tiempo transcurrido desde la última gran liberación de energía producto del desplazamiento de las placas tectónicas.
l8l
GuNruER GoNz,crps BennóN
todo control efectivo sobre las edificaciones, con el fácil argumento del lucro de unos pocos, enmascarado a través de un principio que hoy se cree sacrosanto, tal como la "protección de los inversionistas". Luego, cuando nos encontremos ante el hecho consumado, será fácil voltear y ubicar a los responsables. Vale la pena citar el siguiente texto: "Los simplificadores han ignorado la vulnerabilidad sísmica que tienen las ciudades de la costa sur del país, y además que el conjunto de nuestros centros poblados y ciudades se encuentran sujetos a los impactos de los fenómenos naturales, y pese a su recurrencia, graves de suyo -pues retrasan y castigan severa y cíclicamente a sus pobladores y a sus infraestructuras-, Ias normas y los reglamentos urbanos se han limitado a establecer algunas reglas básicas sobre áreas libres, alturas, retiros, estacionamientos, alineamientos y también sobre los requisitos y los formularios aplicables a los procedimientos y trámites edificatorios, sin que se verifique mayor preocupación sobre Ia seguridad urbana y las medidas de prevención para los desastres"tr66l.
-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanístical En: Actualidad Jurídica,Gaceta furídica, N" 185, Lima, abril 2009,pág.214.
It6ól CASTRO
182
CnpÍrulo III
tA EXPROPIACIÓN
L.
ASEGURAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD La propiedad es un título a favor de un sujeto que compendia un conjunto de posiciones normativas en relación a un bien, no sujeto a límite temporal, y que da lugar a la obligación de no-interferencia de todos los demástr671. Dentro de estas distintas posiciones jurídicas se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede
ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas
condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para alterar tal status normativo"lr68].
El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:
u7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de
ll67l
ATIENZA, Manuel y RUIZ ¡{ANERO, luan.Ilícitos atípicos, Op. Cit., pág. a8.
[168]
Ibid., pág. 49. r85
GuNrHen GoNzerEs BennóN
un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. I{' 5614-2007-AAITC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial fequetepeque-Zain).
El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.
Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administración pública; b) las hipótesis irrazonables de adquisición a non domino, ya que la admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa extraña o por errores del sistema legal.
2.
NOCIÓN Y REQUISITOS DE LA EXPROPIACIÓN
La expropiación es una de las posibilidades de interferencia válida que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que en este caso la garantía de inmunidad cambia de técnica, ya que si bien se pierde el dominio jurídico, sin embargo, se obtiene a cambio su valor económico, por lo que el propietario no sufre perjuicios. Nótese que el sistema jurídico no exceptúa o elimina la garantía de inmunidad, sino que lo sustituye por su valor; lo que constituye una alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce a una cuestión pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia de especial protecciónt16e1. En otras
Ir6el
la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en sí mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e
186
Le nxpaoprecróN
palabras, la propiedad como titularidad jurídica puede sacrificarse con
miras a la consecución del bien común. Esta operación de traslación forzada se basa en la primacía del interés general o social respecto del interés individual del titular. Así lo señala el Tribunal Constitucional: "resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N" 056I4-2007-PAITC, Caso Aspíllaga Anderson Hermanos SA, 6o fundamento jurídico).
El Código Civil contiene solamente una norma sobre la expropiación, la que simplemente remite toda esta materia a la legislación especial (art. 928). Esta voluntaria abstención se fundamenta en la extendida opinión de que la expropiación es una institución típica del Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiación implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privación de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primacía estatal fundada en el bien común, y no en la simple arbitrariedad. Así lo señala claramente el art. 2 de la Ley 27LI7, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: "la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada que inclu,ya comPensación por el eventual perjuicio".
intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor económico. Así, si el titular del bien afectado por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesión al contenido esencial del derecho de propiedad": KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constitucional Económico, PUCP, Lima 2009, pág.270.
t87
GuNrs¡R GoNzeres
Bnn
róN
La expropiación representa el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hipótesis sin compensación, como ocurre con la confiscación, la requisación o la pérdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilícitos.
La expropiación es la privación forzosa del dominio, debidamente indemnizada, aunque ello sólo proceda cuando existan ciertas garantías de razonabilidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe, así, el abuso de poder que podrían ejerce los órganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley 27IL7tt7oL
-
Reserva de le¡ es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la República, que es la expresión de Ia voluntad popular elegida en forma democrática.
-
Causales justificativas de la expropiación, que son dos según la Constitución de 1993: la seguridad nacional o la necesidad pública; las cuales serán declarada por el órgano legislativo mediante una ley expresa. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San |osé, agrega el "interés social" como causa expropiandi (art. 2I.2).
-
Pago de la indemnización justipreciada ("compensación econó-
mica" o "resarcimiento") según valor de mercado, y que podrá incluir la compensación adicional por el eventual perjuicio. Además, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder |udicial para contestar ("contradecir") el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.
IrTol
Aunque algunas de las garantías establecidas por la Constitución, han sido ampliadas y exageradas por la ley 271L7, aprobada en los 90's, y que estuvo influenciada por Ia entonces dominante doctrina económica neoliberal del Consenso de Washington.
188
L¡ rxpnoplecróN
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiación válida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente N' 0018-20}7-PIITC (publicado en el diario oficial el t3 de junio de 2008), se validó la constitucionalidad de una ley que declaró de necesidad pública la expropiación de unos terrenos que servirían para la implementación de lagunas de oxidación que eviten la contaminación del medio ambiente.
En los próximos acápites estudiaremos con detalle cada uno de los requisitos de la expropiación.
3.
RESERVA DE LEY ABSOLUTA
La Constitución establece que la expropiación se aprueba por ley (art. 70), sin dar mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiación se decide por medio de ley material (rango o jeraquía legal) o de una ley formal (aprobada por el Congreso). Segundo, la expropiación se acuerda por una norma de carácter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definición abstracta de hipótesis) o de carácter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes específicos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes "autorizan a expropiar" (general) o "expropian directamente" (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiación, ya sea para efectuar la tasación, realizar el pago, o gestionar las inscripcioneslrTrl. La Ley 27I17 trata de aclarar ambas interrogantes. Así, respecto al
tipo de norma que aprueba la expropiación, se ha establecido que solo puede hacerse por Ley del Congreso (art. 2), con lo que se descarta el decreto de urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza municipal. Pero, nótese que en este caso se trata de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo admitir las leyes en sentido amplio o material. La lógica de esta solución es
t'7'r PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniei. La expropiación ante el derecho civil,Editorial )urídica de Chile, Santiago 1995, pág. 15. 189
GuNru¡n GoNzRres BennóN
dificultar en grado sumo la expropiación, en el entendido (liberal y decimonónico) que toda privación de la propiedad es anómala y, por tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el interés del dueño, aun a costa del bien común. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretación, señalando que la mención de "ley" que establece el art. 70 de la Constitución debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello le denomina "reserva de ley absoluta" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N. 0031-2004-AI/TC, Caso Observatorio de |icamarca, 6o fundamnto jurídico). Con relación al carácter general o especial de la norma, nuevamente la ley avanza más que la propia Constitución, pues aquella indica que la expropiación se autoriza "únicamente por ley expresa del Congreso" (art. 2). De esto se deduce que el acto de traslación forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma específica ("expresa") los bienes concretos y determinados sobre los que recae la intervención estatal; por lo que estamos ante una "ley que expropia directamente", y no ante "una ley que autoriza a expropiar". Nuevamente la lógica de esta disposición pretende dificultar la acción estatal, en beneficio del interés individualista del propietario. Por tanto, la regla en esta materia es la expropiación especial, pero, como esta prescripción emana de una norma de rango solo legal, es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio para las hipótesis que dicha norma establezcatrT2l.
Un ejemplo de ley que expropia directamente
es aquella que
indica
el inmueble, con ubicación precisa, que es materia de la afectación; y justamente por ese rigor pro-individualismo, incluso se han visto leyes que han aclarado la primigenia en el sentido de indicar el área o cabida real del predio, ya que había alguna discrepancia. Esta situación es impensable en cualquier régimen moderno de la expropiación, inspirado en el bien común.
ir72l Ya se
han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. El art. 1" señala que se comprende en la expropiación a "los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión...'1
190
L¡ ¡xpaoprrcróN
Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiación,
son
aquellas en las cuales se indica una hipótesis abstracta que, en caso de cumplirse en la realidad, autoriza a un órgano ejecutor para que lleve adelante la expropiación. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen en el futuro, no pensada para una situación concreta. Es evidente que este sistema, natural en casi todos los ordenamientos
jurídicos, facilita la expropiación, pues se entiende que esta figura tutela el interés general.
Un ejemplo típico de normas de expropiación general se encuentra en la Ley de Minería (Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N. 014-92-EM), cuyo art. V del Título Preliminar señala que "la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en la actividad minera es de interés nacional". En virtud de esta declaración, y dentro del contexto de la Constitución de L979, el concesionario minero podía solicitar la expropiación de los inmuebles destinados a otro fin económico, si el área fuera necesaria para la racional utilización de la concesión, y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada (art.37-7 LGM). Sin embargo, la entrada en vigencia de la Constitución de 1993 dio lugar a una larga polémica, aun no del todo resuelta, respecto a si aún hoy puede expropiarse inmuebles de acuerdo con las reglas de la ley minera. La opinión más difundida es la negativa pues la causal de "utilidad pública" ya no está reconocida en la Constitución como justificativa de la expropiación; en consecuencia, dichas normas se reputan derogadasttT3l. Esa es la misma opinión que tiene el Consejo de Minería que así lo declaró en la temprana Resolución N. 1345-95EM/CM de 13 de noviembre de 1995, por cuanto la concesión minera, que es de utilidad pública, no habilita para la expropiación permitida por causales de necesidad pública y seguridad nacionallrTal. En nuestra opinión, el argumento es distinto: la posibilidad de expropiar por medio de leyes generales ha quedado descartada con la Ley
Así por ejemplo: GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Común, Gráfica Horizonte, Lima 1999, pág. 98.
BELAÚNDE MOREYRA, Martín. Derecho Minero
y
Conceiió"n, Edirorial San
Marcos, Ltma 2007, pág. 91.
l9t
GUNtH¡R GoNzerEs BeRnoi'r
y desarrolla el art. 70 de la Constitución de 1993. En consecuencia, las normas anteriores han quedado derogadas, en cuanto permitían la expropiación general, es decir, que autorizaba la intervención en forma abstracta para casos futuros indeterminados. Siendo así,la "expropiación minera de alcance general" está derogada por efecto del art. 2 de la Ley 27117, pues exige "ley expresa del Congreso". 27L17, que es de fecha posterior
Ello no impide, sin embargo, que el Congreso pueda dictar una ley especial por la cual se sancione la expropiación por necesidad pública respecto de un inmueble específico, a fin de llevar a cabo una actividad minera o de hidrocarburosttTsl. Pero, en el caso que esta medida legislativa se refiera a territorios de pueblos indígenas, entonces deberá aplicarse el Convenio N' 169 de la OIT y la jurisprudencia que a ese respecto ha dictado la Corte IDH (Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de fecha 28 de noviembre de 2007, fundamento 134). En ese caso, bien puede reputarse que un proyecto de tal envergadura, y que justifica su declaración de necesidad pública por parte del Congreso, tipifica como un "megaproyecto" según los precedentes de la Corte de derechos humanos, por lo cual no basta el "derecho de consulta", sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad afectada bajo sanción de inconstitucionalidad de la le¡ aun cuando la tierra no fuese propiedad de la comunidad. Alguien dirá que la necesidad del consentimiento hace innecesaria la expropiación, pues en tal circunstancia es perfectamente factible arribar a un negocio jurídico sobre la ocupación del predio superficial entre las partes en conflicto. Sin embargo, esta es una perspectiva simplista de las cosas, pues fácilmente los directivos de la comunidad podrían no estar de acuerdo con la actividad minera, pero la mayoría del pueblo sí. Por otro lado, también podrían subsistir discrepancias en cuanto a la contraprestación por el uso de la tierra, entre otros casos. La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiación,
ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan para hipótesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en re-
tr7'l Conforme: GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Común, Op. Cit., pág.99. 192
LR ExpnoprlcróN
lación a personas concretas cuando el trato que se le otorga a éste es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no basta la afectación de un propietario particular, lo que ocurriría en todos los casos, sino que ese propietario resulte afectado por una discriminación evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con la exoneración del sacrificio. Así ocurrió con la Ley N' 27816 que dispuso la expropiación de 1,900 hectáreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de |icamarca y del Relleno Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un área de protección especial para el Radio Observatorio de |icamarca, a cargo del Instituto Geofísico del Perú. El debate se centró en la supuesta discriminación que ocasionaba expropiar un terreno inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades económicas contaminantes que sí afectaban significativamente la labor del observatorio. Las razones parecen atendibles, pues en este caso se expropió a los pobres, pero se dejó intacto a los ricos, sin mayor justificación. El Tribunal saldó el tema de la siguiente manera: "el artículo 2o de la Ley N' 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiación (...), simplemente consigna la ubicación, linderos y medidas perimétricas del inmueble a expropiar" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N" 0031-2004-AÍ|TC, Caso Observatorio de |icamarca, L7"-b fundamento jurídico). El argumento es inaudito: no se ha afectado a propietarios específicos, sino a predios; pero, ¿a quién pertenecen esos predios? ¿no es acaso a propietarios específicos? Lo que nunca se respondió es porque se expropió las tierras de una comunidad, pero no los de una refinería, concretera y demás empresas; es decir, no se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, y sobre los cuales pesaba la denuncia de ser los agentes contaminantes que habían originado la necesidad de la expropiación.
Ahora bien, la ocupación por parte del Estado de u¡ bien privado, sin la aprobación de una ley previa, o sin respetar los procedimientos legales, se considera una "expropiación de hecho". Claramente lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. Anderson Hermanos SA:
N.
056I4,2007-PA/TC, Caso Aspíllaga
"12. Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen
el
deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por t93
GuNrsnn GoNzeI-Es BnnnóN consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser
adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan inconstitucionales.
13.
De este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de propiedad, cuando:
a.
No exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, sino otra norma con rango de ley.
b.
Exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos.
c.
Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de Ios motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero ésta se produce sin indemnización.
En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad
por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República, o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda
la indemnización, o sin indemnización"Ít76t.
1176l
En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiación, sino de transferencia de propiedád, pero se entiende de los propios bienes del Estado. Así la ley en referencia es el art. 410" del Decreto Legislativo 556, que dispone: "Transfiérase al dominio de las autoridades autónomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los Registros Públicos por el solo mérito de la presente Ley'l Nótese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiación, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversión por incumplimiento de los fines de la adjudicación y al mantenerse en la condición de incultivables.
t94
Le rxpnoprecrór.,r
Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegítimas en el dominio del propietario, y en tal sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesión del bien. Por tanto, aquí sería procedente una reivindicación (art. 923 CC) para tutelar el derecho de propiedad; pero también el amparo constitucional para poner fin a la afectación de un derecho fundamental.
4.
CAUSAS DE EXPROPIACIÓN
El art. 70 de Ia Constitución señala que la privación de la propiedad sólo es pertinente cuando exista causal de necesidad pública o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaración debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurídica, con lo que se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposición.
Con respecto a la "CAUSA EXPROPIANDI", debemos indicar que ésta sirve de sustento racional de la expropiación, pues ésta no se justifica por la simple "privación", sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiación siempre está sujeta a la transformación posterior de los bienes, siendo que esta transformación puede ser material (por ejemplo: construcción de obras) o simplemente jurídica (cumplir un determinado
fin público). Es tan importante la destinación de los bienes al fin
de
la expropiación, que ésta puede ser objeto de REVERSIÓN si es que dentro de un plazo determinado no se hubiese dado al bien afectado el destino que motivó la intervención o se hubiera iniciado la obra que la causó. En tal circunstancia, el anterior propietario o sus herederos
pueden instar la reversión del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una petición formulada en ejecución del propeso de expropiación o en proceso autónomo, empero se deduce que se trata de esta última hipótesis, de acuerdo con el art. 532,2 C.P.C.: "Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentenciq que declara fundada la oretensión del demandante. éste deberá consignar en el Banco de Ia Nación eI monto percibido con deducción de los gastos y tributos". El derecho de reversión caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del año posterior a la terminación del proceso de expropiación (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de expropiaciones para 195
GuNrHrn GoNzer-rs BennóN
titular
posesiones informales la reversión se produce a los tres meses desde la publicación de la ley autoritativa siempre que no se haya
producido la consignación judicial de la indemnización justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320).
La Constitución reconoce textualmente solo dos causas de
ex-
propiación. La primera es la llamada "seguridad nacional", que puede definirse como: "el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situación en la cual el cuerpo político logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservación, desarrollo y continuidad de la nación peruana"fiTTl. El concepto de seguridad nacional está claramente relacionado con la función de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional (arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razón,la expropiación por esta causa se justifica en cuanto la privación del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional.
La segunda causa de expropiación es la "necesidad pública", y su definición también se hace complicada en atención a su carácter de norma de contornos indeterminados. Se dice que la necesidad pública es el conjunto de: "medidas que redundan en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadanía; por ejemplo, la realización de obras públicas. En puridad, en este específico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construcción de infraestructura que luego pone al servicio de la población"tu8l. En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro país considera que la noción de necesidad pública está vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construcción de carreteras, vías de acceso, aeropuertos, ampliación de edificios públicos, etc. Nuevamente la idea es mantener una propiedad sacrosanta, casi invulnerable; por virtud de la cual se resguarda el voluntarismo soberano del dueño, sin límites, con una reducida y opaca función social entendida como "restricción excepcional y expresa". En tal contexto
Ir77l
fr78l
196
GARCÍA TOMA, Víctor. AnáIisís sistemático de Ia Constítución Peruana de 1993, Universidad de Lima, Lima 1995, Tomo II, pág. 140. Ibid., pág. 140-141.
Le rxpnoprectóN
se inscribe la pretensión de reducir las causas de expropiación, con el
consiguiente entorpecimiento de la actuación estatal. Cuando se discutió la constitucionalidad de los tratados bilaterales de libre comercio, los demandantes impugnaron que solo se hable de una causa de expropiación. Así, en la Constitución se sanciona la necesidad públicayla seguridad nacional; pero en el tratado Perú-Chile, se menciona solo el "propósito público"ttzsl, pero no la seguridad nacional. El tema se saldó con el rechazo del motivo, pu€s por vía interpretativa se consideró que "propósito público", vista su amplitud, comprende también la seguridad nacional (Sentencia del Pleno |urisdiccional del Tribunal Constitucional, de 05 de febrero de 2010, Expediente N" 000022009-AIITC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 40 Congresistas contra el Acuerdo de libre comercio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile, 22' a 26' fundamentos jurídicos). Pero, el constituyente de 1993 no se dio cuenta que el Perú no estaba aislado de la comunidad internacional, por tanto, el Estado se encuentra obligado a cumplir una serie de tratados internacionales de derechos humanos. Siendo así, la idea de liberalizar la economía hasta niveles cercanos a la época del capitalismo industrial no podía tener éxito. Así, el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorpora una tercera causal de expropiación en nuestro ordenamiento, en cuanto establece que ninguna Persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de utilidad pública (embebida en el concepto de "necesidad pública, aunque más amplia) e interés social, en los casos y formas establecidas por la ley. En el próximo apartado volveremos con más detalle sobre el famoso problema del "interés social".
El art. 23.1 de la Ley 27117 permite que el sujeto pasivo de
la
expropiación (el propietario afectado) pueda demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme con los arts. 3 y 4 de la le¡ lo que habilita discutir la existencia
IrTel
El uso del término "propósito público' tiene su origen en una traducción literal del idioma inglés, de donde se han tomado distintos modelos de convenios de libre comercio. 197
GuNrr¡BR GoNzRlrs BennóN
de la causal de expropiación. El acto legislativo queda sujeto a la revisión judicial, lo que constituye un nuevo mecanismo en defensa del propietario; aun cuando es bueno reconocer que la vía más utilizada es el amparo constitucional.
5.
EL INTERÉS SOCIAL COMO CAUSA DE EXPROPIACIÓN
El Tribunal Constitucional del Perú señala en forma reiterada que la cláusula del bien común prevista en el art. 70" de la Constitución, hace alusión al concepto universal de "función social", por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien común establecida en el artículo 70" de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N. 0008-2003-AI/TC, 26. fundamento jurídico).
Otra sentencia del Tribunal agrega que la función social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de interés público, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien común: '15. (...) Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a esa función social que el propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.
16.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. De allí, que el bien común y el interés general sean principios componentes de la función social de la propiedad y de la herencia". (Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso pontificia Universidad Católica del Perú sobre el testamento de Riva Agüero, Exp. N" 03347-2009 -PA/TC).
Sin embargo, nuestra doctrina tradicional creía ver que la sola mención de las causales de expropiación por "necesidad pública" y 198
LR ExpRoprectóN
"seguridad nacional", conllevaba una reducción significativa de las hipótesis expropiatorias, especialmente por la eliminación del "interés social" previsto en el art. 125 de la Constitución de 1933, pero eliminado de la Constitución de 1993. En tal sentido, se dice en forma recurrente que la "necesidad pública" implica un asunto de interés general a la comunidad (ejemplo: aumento de una vía, construcción de un parque, ejecución de obra pública o de infraestructura, etc.); pero descartada las hipótesis que solo beneficiaban a un gruPo de personas, tales como la expropiación para efectos de titulación de asentamientos humanos o para renovación urbana, que terminan siendo útiles solo al conjunto de personas que habitan en el asentamiento o en la parte de la ciudad que se mejora. En tal sentido, se dice: "Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el interés social o con el bien común. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por medio el bien comúnDu8ol. En la misma línea se sostiene que: "necesidad pública alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pública de la utilidad pública; implicando esta última más bien una situación únicamente conveniente para la sociedad. A su vez,la utilidad social favorece a solo un grupo social determinadoDlr8r]. Esta opinión reductiva de la expropiación es insostenible conforme lo explicamos a continuación.
El Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad
debe dentro del contexto de
cumplir una función social, lo que se justifica un Estado Social de Derecho que busca la realización de los yalores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridadtls2l.
AVENDANO VALDÉZ, |orge. "Comentario al artículo 923'l En: VV.AA. Código Civil Comentado,Tomo V Gaceta Jurídica, Lima 2003, pág. 190. ttsll GUZMÁN NAPURÍ, Christian. "Expropiación y derecho de propiedad según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano". En: /US Constítucional, Editorial Grijle¡ No. 7, )ulio 2008, pág.202. lt82) <76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2" dela Constitución, sino r'8o1
199
GuNrsER GoNzeres Bnnnóx
Siendo así, el "bien común" es la causa justificativa de la propiedad; por lo que ésta tiende a lograr ese fin, y no solo el interés individual y egoísta. Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el interés social, general, colectivo o común. La propia Corte IDH ha señalado que las sociedades democráticas buscan el bien común y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el interés social (Sentencia de excepción preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurídico). Ésta es una importante decisión del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos que arroja luces sobre las siempre problemáticas vinculaciones entre ambos conceptos; y en la cual claramente se considera que las medidas estatales concretas se basan en los intereses colectivos, ya sean generales, sociales, culturales, ecológicos, de bienestar, entre otros; y todo ello apunta siempre al bien común.
En consecuencia, el "interés social"
-o el "colectivo", "cultural",
"ecológico" o "general"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras
de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el "bien común". No son conceptos contrapuestos o antitéticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que uno es el fin concreto que se pretende, mientras el segundo es el fin abstracto que toda legislación busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situación jurídica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovación urbana está fundada en el interés social de dotar de viviendas dignas a los más pobres, lo que permite alcanzar el bien común a través de una sociedad más justa, más igualitaria, con menor violencia por la
como una garantía institucional, a tenor del artículo 70", según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley. 77.Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por fosé Miguel Morales Dasso en representación de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N" 28528, de Regalía Minera, Exp. N'0048-2004-PI/TC). 200
L¡, pxpnopr¡.cróN
igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, hasta de los desfavorecidos de la riqueza. El interés social tiende a lograr el bien común; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relación de causa a efecto. Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social", y no es que ambas se encuentren en contradicción. Por su parte, la "función social de la propiedad" pretende lograr que la riqueza material se ponga al servicio del bien común. Cuando nuestra Constitución señala que la propiedad se ejerce en armonía del bien común, entonces resultan válidas las medidas intervencionistas fundadas en el interés social, ya que éstas conducen o persiguen el bien común, que es el fin mismo del derecho de propiedad. En consecuencia, la expropiación por razón de interés social siempre estuvo implícita en la noción de bien común que informa, justifica y delimita el derecho.
Por otro lado, la "intención del legislador o del constituyente" para reducir la expropiación por influjo de la ideología neo-liberal, choca contra las otras cláusulas del texto constitucional o con la interpretación evolutiva en clave del Estado Constitucional y Social de Derecho. Por eso, en la doctrina se admite perfectamente que conceptos cerrados como el de "necesidad pública" terminen expandiéndose en vía interpretativa para asumir hipótesis propia de los conceptos más abiertos y flexibles como utilidad pública o interés social. He aquí la opinión valiosa del profesor español |esús González Pérez sobre los nuevos contenidos que evolutivamente alcanzan las antiguas figuras jurídicas, lo que expone en el lejano año de 19551t831: "Llna de las notas más acusadas que nos ofrece la evolución de la legislación sobre expropiación forzosa la constituye el aumento de las causas de la misma. La institución se ha ido empleando cada día con más frecuencia, para finalidades insospechadas en la primera época de su regulación. Esta evolución se tradujo en en la sustitución de la expresión por la de
Ir83l
Sin embargo, medio siglo después, un sector de nuestra doctrina mantiene la bizantina distinción entre "necesidad pública'e "interés social'l 201
GuNrnrn GoNzerps Bennó¡l , primero, y después en la enumeración, al lado de Ia utilidad pública, de otras posibles causas de expropiación. En Derecho español se emplea la expresión al lado de la para indicar las causas de la expropiación.
Si estas nuevas expresiones pueden explicarse por el deseo de reflejar (sobre todo en textos de rango constitucional) el progresivo aumento del ámbito de la expropiación, carecen de sentido, partiendo del amplio concepto de utilidad pública e incluso de necesidad pública. Ni siquiera hubiera sido necesaria la sustitución de una expresión por otra, si tenemos en cuenta que el concepto de es variable y depende de circunstancias sociales y políticas y que el fenómeno reflejado en la legislación expropiatoria no es otro que el del progresivo aumento de Ias necesidades públicas. Lo que hoy se entiende por necesidad pública es algo radicalmente distinto de 1o que se entendía hace un siglo. Si desde el punto de vista conceptual no había necesidad alguna de hablar de una expropiación por causa de interés social, al lado de una expropiación por causa de utilidad pública o incluso de necesidad pública, por ser estos términos lo suficientemente amplios para comprender los supuestos que hoy se incluyen como de , desde el punto de vista del régimen jurídico, tampoco se aprecia, en principio, necesidad alguna de una diferenciación radical, pues unas mismas reglas deben aplicarse a uno y otro tipo de expropiaciónDu84l.
Estamos totalmente de acuerdo con el autor español. Un sector de nuestra doctrina sigue anclada en definiciones decimonónicas, y parecen no haberse enterado que el Derecho ha cambiado en su modo de ser; antes formalista y conceptualista; y hoy convertido en un sistema de justicia, de valores, de protección del hombre y de sus derechos intangibles. Eso conlleva que existan más "necesidades públicas" ciue atender, y cuya meta última es el logro del bien común. Esas nuevas necesidades justifican la expropiación. Por ejemplo, el derecho a la alimentación es un derecho humano consagrado en diversos tratados internacionales, y del cual se deriva el derecho a la tierra. Pues bien,
Ir84l
Cit. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Op. Cit., pág.24.
202
Le ExpnopIRcIón
una reforma agraria quedaría perfectamente justificada por razón de necesidad pública, pero no la definida por el liberalismo jurídico del siglo XIX, sino por la que privilegia al ser humano y sus derechos. Igual ocurre con el derecho humano a la vivienda adecuada' que podría justificar la expropiación por necesidad pública consistente en formalizar las posesiones de los pobres, con el fin de dotarles de un requerimiento básico para la subsistencia digna. ¿O acaso la expropiación para el ensanche de carreteras es una finalidad más valiosa que atender los derechos humanos de un grupo de personas a la tierra o a la vivienda? Por tanto, no importa en lo absoluto que se trate de la protección de toda la sociedad o de un grupo de ella, pues la necesidad pública se encuentra vinculada, ho¡ con el fin que tiene todo Estado desde que se aprobó la Carta de la ONU de 1948, cuál es, el respeto y la protección de los derechos humanos. Un Estado se justifica cuando cumple ese objetivo' por lo que la expropiación para tal logro es perfectamente válida y sustentable por la vieja causal de "necesidad pública", hoy renovada por virtud del Nuevo Derecho. Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que la privación de los bienes puede llevarse a cabo por razones fundadas en el interés social (art. 21).
Por tanto, nuestro sistema jurídico reconoce una tercera causa de expropiación, si ello fuera necesario, prevista expresamente en la Convención de San ]osé, e implícitamente ya contenida en la propia Constitución dentro de la noción finalista de "bien común", o dentro de la causal textual de "necesidad pública", interpretada conforme a la Constitución Social
6.
INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA La indemnización justipreciada es la diferencia que existe entre la expropiación y la confiscación, ya que en ambos casos se trata de actos de intervención estatal sobre la propiedad.
La indemnización debe pagarse en efectivo y en forma previa, sin excepciones (art. 70 Constitución de 1993), a diferencia de lo que
GUNrH¡,n GoNzRr-Es BenaóN
ocurría con la anterior Carta Fundamental de 1933, reformada en la década de los 60's, que permitía el pago a plazo diferido mediante la entrega de bonos obligatorios. El incumplimiento de pago que se produjo con las expropiaciones originadas por reforma agraria, hizo que el Constituyente de 1993 rechace esa posibilidad, aun cuando en gran medida ese fracaso se debió a la inflación desmesurada que sufrió nuestro país en la década de los 80's, pues luego de eso los bonos ya carecieron de toda significación económica. Sin embargo, cabe mencionar que en muchos sistemas jurídicos sí es posible realizar expropiaciones con indemnizaciones díferidas en el
tiempo, e incluso en algunos casos se exceptúa la compensación por especiales razones de equidad. Por tal razón, no se entiende cómo el Tribunal Constitucional del Perú señaló que el régimen del pago con bonos de la reforma agraria, sin actualización monetaria, era incompatible con la ley fundamental, si en realidad ese complejo normativo se basó perfectamente en el art. 29 dela Constitución de 1933, modificado por la Ley de Reforma N" 15242, así como en el Código Civil de 1936 que consagró el nominalismo en las obligaciones pecuniarias, y que son las normas bajo cuyo imperio se realizaron los actos de expropiación y de emisión de los bonos. Por lo demás, recuérdese que la reforma agraria se sustentó en razones de fondo referidas al bien común pues la tierra estaba pésimamente distribuida entre unos pocos terratenientes; y además las relaciones sociales en el campo eran casi de vasallajettas). Por su parte, y de acuerdo con el régimen vigente de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de la indemnización plena y completa, según la Sentencia de 28 de
ttesl
4qui el inaudito argumento expuesto en la Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. N' 022-96-I|TC, Caso Bonos de Reforma Agraria, que pretende aplicar la Constitución de 1993 a un hecho acaecido nada menos que tres décadas antes: "2. Que, el artículo 2" de la Ley N" 26597 tíene el propósito, por un lado, de convalidar el sistema del representado en bonos, ¡ por otro, el de otorgar al un tratamiento inalterable y ajeno a las circunstancias de tiempo. A este respecto y si bien el propósito de utilizar bonos como medio de pago, no era inconstitucional cuando se estipuló, pues la Constitución de 1933, entonces vigente, 1o autorizaba; el régimen cancelatorio al que se sometió dicho procedimiento, sí fue y sigue siendo inconstitucional, por las razones de fondo expuestas en la demanda y en cuya virtud se convirtió en un régimen confiscatorio 1
204
L,q
¡xpnopreclót'l
agosto de 2009, Exp. N' 0864-2009-PA/TC, Caso Negociación Mamacona SAC: "27. El Estado está en la obligación de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar (sic), toda vez que las entidades de la administración pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles debe obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que puedan expropiarse, caso contrario, no será constitucional".
Asimismo, el Tribunal ha sentado la doctrina referida a que la expropiación puede ser originalmente válida, pero defectuosa en su ejecución si no se consuma el pago previo de la indemnización. Así lo dice la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N" 0864-2009-PA/ TC, Caso Negociación Mamacona SAC: "26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fundamentos ll.b y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad".
7.
SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN
El sujeto activo de la expropiación (expropiante) es la
dependencia administrativa que tendrá a su cargo la ejecución del proceso de expropiación (art. 10.1 Ley 27117). Aquí debe distinguirse entre el Congreso que aprueba la ley a instancia del Poder Ejecutivo, Regiones
o Gobiernos Locales (art. 2
Leylte0i¡,
y la dependencia administrativa
que se encuentra obligada a ejecutar la expropiación (art. 6 Leyltazt¡.
ttael
¿La ley sólo puede dictarse a instancia de esos tres órganos? ¿El Congreso no tiene capacidad para dictar la ley a instancia de sí mismo? Aquí existe un evidente error de técnica legislativa, y la interpretación correcta será aquella que se realice en
clave"constitucional'] estoes,concordando elart.2 delaleyconelart. 107dela Const., por el cual se atribuye iniciativa legislativa a cualquier congresista. tr87l El inicio de la ejecución de la expropiación se aprueba por Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, si se trata del Poder Ejecutivo, de
GuNrnnR GoNzerns Bennóu
Solamente la entidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre el particular se ha dicho con toda claridad que: "La razón de que la titularidad de la ootestad exoropiatoria se limite a los entes territoriales nos es conocida: solo este tipo de entes representan los fines generales y abstractos de la Administración y por ello sólo tales entes pueden
ser titulares de los poderes públicos superiores, entre los cuales, indudablemente, está el expropiatorio. Por lo demás, el ejercicio de este poder no se adecua a los demás sujetos. Los entes institucionales ya nos consta que son simples organizaciones instrumentales en manos de un ente territoriul>'[t881. Demás está decir que el sujeto activo de la expropiación sólo puede serlo una dependencia estatal (art. 10.2 Ley), siendo que la propia ley declara nula (art. 10.3) cualquier expropiación realizada a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado. En el caso de las expropiaciones para titulación de posesiones informales el sujeto activo lo será COFOPRI o las municipalidades provinciales (art. 21.1 Ley 28687, modificada por la Ley 29030).
El sujeto pasivo de la expropiación (expropiado) es el propietario del bien afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de la usucapión, siempre que su título haya sido inscrito o calificado como tal por las autoridades competentes (art. 11.1 Ley). No se comprende a qué se refiere la ley cuando habla del "poseedor con título inscrito", pues es bien conocido que la sola posesión no es inscribible (art. 202I C.C.). Tal vez la referencia deba entenderse con la derogada figura de "prescripción administrativa" propia de los predios rurales según el Dec. Leg.667, en donde se "inscribía" la posesión, pero que en realidad significó una anotación preventiva de breve término destinada a consolidar el derecho de propiedad del poseedo¡tter). Ahora bien, ¿qué ocurre con los titulares de los derechos reales limitados o de garantía que concurran sobre el mismo bien afectado? La ley NO considera a estos titulares como "sujetos pasivos", pero sí les
la norma correspondiente en el caso de las Regiones, y de un Acuerdo de Concejo para los Gobiernos Locales. fl88l
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso
Il8e]
Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo II, pág. 225. El art. I de la ley contempla una serie de hipótesis (adicionales) destinadas a determinar quién es el propietario del bien afectado con la expropiación.
206
I
de
Le ExpRoprecróN
otorga la garantía de que la indemnización pagada por el expropiante se aplique a favor de ellos según la magnitud de sus derechos (primera disposición final de la ley). Esta solución es correcta si tenemos en cuenta que la expropiación implica una transferencia de propiedad sin cargas (igual que en una ejecución judicial) a favor del Estado, ante lo cual los derechos reales sobre el bien se trasladan automáticamente a la indemnización obtenida. Si bien la ley sustantiva no considera a los terceros titulares como "sujetos pasivos", sin embargo la ley procesal -con buen criterio- ordena que éstos sean notificados con la demanda, bajo sanción de nulidad (art. 521 C.P.C.). La norma agrega en su segundo párrafo que: "Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado". Por otro lado, el art. 529, I C.P.C. establece que: "salvo los casos indicados en el artículo 521 no se admitirá ninguna intervención de tercero en el proceso". ¿Cuáles son esos otros terceros? Muy simple: los simples poseedores sin título, o los titulares de un derecho meramente obligacional (arrendatarios, comodatarios, etc.). En tales casos, Ios terceros carecen de un derecho real sobre el bien, y por ende, no se subrogan en la indemnización. A los titulares de un derecho de crédito sólo les queda recurrir frente al deudor de la obligación.
B.
OBJETO DE LA EXPROPTACIÓN
Desde una perspectiva neoliberal, la Ley 27II7 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiación (art. 12.1), incluyendo la propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (art. l3), siempre que éstas gocen de autonomía jurídica a través de la respectiva independización. Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades, se halla reconocida en el art. 955 C.C.
De esta manera, la Constitución de 1993 pretendió una notoria vuelta al pasado, esto es, al carácter estrictamente inmobiliario de la expropiación del siglo XIXIteol. Sin embargo, el art. 2L dela Convención
f'901
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso Derecho Administrativo, Op. Cit., pág.231.
de
GuNrHrn GoNzer-¡s BennóN
Americana sobre Derechos Humanos prevé que los bienes en general se encuentran sometidos al interés social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por tanto, el tratado internacional permite, sin dudas, que el objeto de la expropiación pueda recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte IDH ha considerado dentro de una definición "amplia", entre los que podrían incluirse los créditos, las concesiones administrativas, los derechos otorgados por el Estado, etc. Este último punto puede ser materia de incoherencias valorativas.
Si los Tribunales Internacionales admiten una definición ampliada de propiedad para fines de mejorar la protección de los derechos humanos (Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Corte IDH), entonces también debería aplicarse a esos objetos todos los efectos típicos de la propiedad; por ejemplo, la posibilidad de expropiación por causal de necesidad pública o interés social. Si bien la Corte consideró en el caso citado que el derecho a la pensión era protegible por virtud del art.2l de la Convención, como si fuera un derecho de propiedad que ya había ingresado al patrimonio de su titular, sin embargo, ello implicaría que ese derecho quede sujeto a la expropiación, lo que parece absurdo si tenemos en cuenta el carácter alimentario y de subsistencia de una pensión del sistema de seguridad social. Por tal razón, el Tribunal Constitucional del Perú se enfrentó a la Corte iDH en un caso posterior, pues declaró que el derecho a la pensión no se asimila a la propiedad privada (Caso Reforma del Sistema Pensionario y Cierre de la "cédula viva"), justamente por el tema de la expropiación, y mas bien se le cataloga como derecho de segunda generación, esto es, económico, social y cultural. Este debate teórico, con importantes consecuencias práctlcas, no aparece resuelto todavía en forma definitiva.
9.
PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN
La sola existencia de la ley no es suficiente para que la expropiación pueda consumarse, ya que se necesita de un proceso que actúe o ejecute el acto de intervención estatal, así como lleve adelante el pago de la indemnización que corresponde al sujeto pasivo. Este proceso 208
L¡ expRopr¡cróN
y en las normas pertinentes del Código Procesal Civil. En buena cuenta, "si una ley expropia directamente, siempre será necesario que alguna institución pública adopte algunas medidas para la concreción de Ia privación del dominio (por ejemplo, para tomar posesión del bien expropiado y destinarlo al fin que la motivó)"ttrtt. se encuentra previsto en la Ley 27117
El Tribunal Constitucional ha reconocido la necesidad que se cumpla el debido proceso, de tal manera que la expropiación, para ser considerada legítima: "debe observar, en primer término, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la administración pública está sometida, primero, a la Constitución Política, y segundo, al ordenamiento jurídico positivo. En segundo término, para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad" (Sentencia del Exp. No. 05614-2007-PA/TC, fundamento jurídico l0'). En buena cuenta, la expropiación puede ser originalmente válida pues se aprueba por ley que declara la causa expropiandl y la necesidad de indemnización; pero ese acto puede devenir sobrevenidamente en inválido si no se respeta el debido proceso, no se realiza la tasación del bien o finalmente nunca se paga la justa indemnización.
La Corte IDH ha sancionado la doctrina: "expropiación bien dictada, pero mal ejecutada" en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 06 de mayo de 2008. Ocurrió que el Municipio de Quito declaró de utilidad pública la expropiación de un predio de 60 hectáreas ubicado a las afueras de la ciudad, y de propiedad de los hermanos Salvador Chiriboga. Como consecuencia de dicha decisión, los hermanos interpusieron diversos procesos con el fin de controvertir la declaración de utilidad pública, así como reclamar una indemnización. Sin embargo, luego de quince años desde el inicio del proceso de expropiación y de la toma de posesión del predio por parte la Municipalidad, nunca se resolvió el litigio judicial, ni se aprobó la tasación,
t's'r PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Op. Cít., pág.54.
GuNrr¡En GoNz¡.1¡s B¡nnóN
y menos había orden de pago. La Corte sostiene que la privación del bien inmueble por razones de protección del medio ambiente para el establecimiento de un parque metropolitano, constituye un legítimo acto de intervención estatal fundado en la utilidad pública; sin embargo, el Estado incumplió las formas establecidas por la ley interna, en tanto han devenidas en ausentes de efectividad. Por lo demás, la privación del bien, sin el pago de una indemnización, significa una incertidumbre jurídica en los hechos y el derecho; todo lo que da lugar a una expropiación arbitraria.
El Tribunal Constitucional ha seguido el mismo criterio de la Corte IDH, a través de la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N' 0864-2009-PA/TC, Caso Negociación Mamacona SAC, pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la expropiación, sino la defectuosa ejecución por falta de pago de la indemnización: "24. La parte demandante nunca cuestionó Ia validez de la expropiación, en el extremo de su sometimiento a los cánones de la Constitución para su realización. Si bien la Constitución actual se exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pública (artículo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad pública o en el interés social (artículo 125), en Ia de 1933, que es con la cual se realizó la expropiación que sustenta la interposición de la presente demanda, se requería una (artículo 29).
25.
Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional el procedimiento seguido para completar
el acto de expropiación, lo cual ha devenido en una falta de pago del justiprecio (en la Constitución de 1993,
en efectivo de indemnización justipreciada>; en la de 1933, ), requisito esencial para ' que esta limitación al derecho de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.
26.
Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12 de la STC 5614-2007-PA|TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemn ización
justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del 210
Le ¡xpnopr¡cróN
mencionado desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad. (...)
29.
Una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades públicas con una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea de pensamiento"lle2l.
La Corte IDH ha establecido que la demora injustificada o excesiva en la solución de la controversia de expropiación, constituye violación del derecho de propiedad cuando dicho proceso versa, justamente, sobre
lre2l
Nuevamente el rribunal emite una doctrina correcta en línea teórica, pero resuelta erróneamente en el caso concreto. Así, en una expropiación acaeiida en el año 1968 por virtud del Decreto Supremo N" 052-HC de29 de febrero de 1968, en aplicación de la Ley N'9125, sobre expropiación forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pública, el Ministerio de Fomento y obras públicas tomó posesión del terreno el 28 de marzo de 1968. Según se lee de la sentencia, en el año 1998 la parte actora nuevamente reclamó que se produ zca el pago del justiprecio. La solución es simple: ¡nadie puede quedarse inactivo durante tréinta ahos sin que su silencio produzca consecuencias! Es evidente que ha operado la prescripción extintiva para_ el cobro del crédito. Por lo demás, luego de un períodb de tiémpo tan- prolongado es posible que el expediente del procedimiento de expropiación se haya extraviado, y en ese contexto el administrado saldría favoiecido por la pérdida de, los actuados que probarían el pago. por esa razón no pueáen ampararse reclamos con esa antigüedad, especialmente en procesos en los-que no existe etapa prob,atoria. Por otro lado, llama la atención que el Tribunal irrvoque la Constitución de 1993 o el_Dec. Leg. N" 313, anterior ley de expropiación, pues todas esas normas son inaplicables por razón de temporalidad, en üsta qui no pueden tener fuerza o efecto retroactivo. Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisión, pues resulta difícil suponer que todos los procedimientos de expropiación culminaron de manera estricta según el principio de legalidad. La seguridad jurídica, y la primacía del bien común, son motivos suficientes para que las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente.^De ser así, pronto podríamos, asistir a los,reclamos promovidos por los herederos de quien era. el propietario,de las zonas aledañas al muro circunáante de Lima, y que fuerort utilizados para el crecimiento de la ciudad antes de la guerra del pácífico; o las demandas de los propietarios primigenios de las áreas que permitieron el trazado de la Avenida Arequipa en la década de los 20's, entre ótrai curiosidades.
ztl
Gu
¡¡r ¡¡rp GoNz err's Be<<ó¡¡
el reconocimiento de ese derecho. En buena cuenta, un proceso ineficaz,
judicial o administrativo, conlleva, además, la violación de la prerrogativa que se estaba discutiendo. si el Estado incumplió las garantías judiciales pues los recursos interpuestos no definieron los derechos litigiosos, entonces se entiende que la expropiación es arbitraria. sea del ámbito
En el caso salvador chiriboga vs. Ecuador (sentencia de excepción preliminar y fondo de 06 de mayo de 2008), los interesados formularon distintos reclamos para controvertir la declaración de utilidad pública con fines de expropiación de un inmueble de su propiedad, así como para reclamar una justa indemnización. Los Tribunales ordinarios no resolvieron en plazo razonable ¡ en consecuencia, carecieron de efectividad, por lo que la expropiación originalmente válida devino en arbitraria. Empero, la Corte no dispuso anular el acto de intervención estatal, pues dispuso que en un plazo perentorio las partes convengan en el monto de la indemnización. Este extremo de la decisión ha sido criticado, pues luego de una espera de dos décadas, no se estableció de una yez, y en forma definitiva, el monto de la compensación.
10. EXPROPIACIONES INDIRECTAS En doctrina se ha cuestionado si la expropiación sólo procede en el caso de privación forzosa del derecho de propiedad, o si también puede aplicarse en los casos de limitación legal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitución (art. 70) y la Ley 27117 (art.2) sólo se refieren a la privación absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garantía constitucional de la propiedad privada exige tutelar el "contenido base" de este derecho. En tal sentido, la acción estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien está limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero en tal caso no hay indemnización alguna, pues se está concretando la función social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos una mínima rentabilidad por el uso del bien. sin embargo, en algunos casos, la intervención estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte en un simple formalismo.
2r2
L¡. expRoprecróN
un
caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que una determinada zona no admite cons-
trucciones de ningún tipo, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización previa para el titular perjudicado. Aquí nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la "limitación" por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la "privación", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los hechos. Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva prácticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular. La doctrina denomina a estos casos como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizarla privación. Aquí, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hace que tal medida no se considere una expropiación, pero en sustancia el bien carece de todo contenido económico, por lo que veladamente se estaría produciendo una sustracción integral de las facultades del dominiolre3l. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado entrever que la figura de expropiación se presenta cuando se priva del conte-
Ire31
Un caso discutido de "expropiación indirecta" es la obligación legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad.
En tal caso, no se produce una expropiación,
ni
siquiera indirecta, sino
Ia
consecuencia de un acto ilícito, pues el título de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacién de inactividad económica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por tanto, se trata de una técnica de intervención que hace efectiva la función social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignación de usos, por ejemplo, es una delimitación del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiación responde a la satisfacción inmediata del interés general a través de la privación del derécho -con resarcimiento-: BARNES vÁsQUEZ, |avier. "La propiedad agraria: a propósito de la src 37 11987 , de 26 de marzo, sobre la ley de refbrma agária andáluzá'l En, Reyista de Administración Pública, Número I19, Op. Cit., pág. 296-298.
2t3
GuNrsrn GoNz¡rrs B¡.nnóN
nido esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. Así, por ejemplo:
"3.
La privación de la propiedad, como consecuencia, del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente" (Exp. N' 0031-2004-AI/TC).
Es correcto que la sustancia prevalezca sobre la forma, por lo cual una expropiación regulatoria o indirecta, debe considerarse una interferencia ilegítima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el disfrute del titular queda anulado, pero no cuando se encuentra fuertemente delimitado por efecto de la función social a la que se encuentra afecta toda la riqueza material. Por tanto, no puede aceptarse la opinión por la cual debe asimilarse a una expropiación indirecta todos aquellos casos en los cuales por norma o acto administrativo se limitan los atributos esenciales del dominiotreal. Esta tesis tiene el inconveniente que reduce la aplicación de la doctrina de la función social, pues en cada restricción a los llamados atributos esenciales, tendría que entenderse producida la expropiación regulatoria. Por ejemplo, pongámonos en el caso de una limitación impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificación alguna por virtud de la zonificación impuesta por un entorno destinado a la protección del medio ambiente. ¿Tipifica este caso como expropiación indirecta? De acuerdo con la definición dada por Peñailillo Arévalo, la respuesta sería afirmativa, pero ello constituye un claro error. La afectación de atributos esenciales no le resta otros
t"4r PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropinción ante el derecho cívil, Op. Crt., pág.70.
214
Le E,xpRoprecróN
usos o disfrutes que emanan de su condición de predio ubicado en zona ecológica, tales como el destino campestre, de recreación, turístico o para cualquier otro negocio vinculado con la naturaleza y su contemplación. Por tanto, mal podría decirse que deba indemnizarse cualquier restricción, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros aprovechamientos posibles. Por tanto, la expropiación indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privación de todo disfrute, con lo cual el bien no produce rentabilidad alguna.
Sin embargo, los Tratados sobre inversiones están tratando de ampliar el concepto de "expropiación indirecta" con el evidente fin de beneficiar a las trasnacionales de los países exportadores de capital y tecnología, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primacia a la propiedad por sobre el bien común. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal Constitucional apuntan en la dirección errónea de potenciar la noción de expropiación indirecta, casi hasta permitirla cuando "no pueda sacarse el máximo provecho de los bienes". Así tenemos el siguiente párrafo de la Sentencia de 20 de mayo de 2008, Expediente N' 01735-2008-PA/TC, Caso Shougang Hierro Perú, con el voto singular del Magistrado Landa Arroyo): "27. La noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se utiliza tanto en derecho internacional como en derecho interno. A nivel de derecho internacional se ha empleado expresamente dicha noción en el reconocimiento del deber de protección del Perú frente a inversionistas extranjeros en Tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.
28.
En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (United Nations Conference on trade and development - UNCTAD) siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posesión física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la 215
GuNrHsn GoNzRr-ss BannóN
administración, el uso o control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en Ias creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectación al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal, en ejercicio de su poder de policía).
29.
En l)erecho Internacional, los criterios usuaimente tomados en consideración por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garantía contra la expropiación indirecta son los siguientes: i) las legítimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duración de la medida adoptada, iv) la relación entre la medida adoptada y el objetivo público que el Estado alegue pretender alcanzar y v) la intención real del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de
la garantía contra la expropiación indirecta.
30. A nivel interno,
entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde la administración pública a través de sobre-regulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar de los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia".
Nótese que en este caso se indica que la propiedad debe p.ermitir que se extraiga "el mayor provecho" a los bienes, io qrr. se viniula con una idea absolutista y liberal del dominio. No se entiende cómo puede calzarse ese criterio con la función social que delimita la propiedad. En_ efecto, si se expande el ámbito de aplicación de las "expropiaciones indirectas", entonces se termina reduciendo el de la función social del dominio, pues las limitaciones al uso y disfrute pueden dar lugar a una indem nización. un argumento de reductio ad absurdum apunta en esta misma línea: si fuera cierto que la propiedad implica sacarle 216
L¡ pxpRopr.rcróN la máxima utilidad, entonces habría que indemnizar a diestra y sinies-
tra por virtud de las "expropiaciones indirectas", ya que siempre un propietario se mostrará disconforme con que la zonificación solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es "extraerle un mayor provecho a los bienes", entonces en tal caso no se está permitiendo un lucro máximo del titular. Es inadmisible que se pretenda otorgar una indemnización a favor del dueño por el solo hecho que no se permite "extraerle un mayor provecho a los bienes". Eso va más allá del concepto de "privación de un atributo esencial del dominio", pues lo primero abarca los múltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por tanto, la expropiación indirecta o regulatoria debe considerarse una categoría excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien.
En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal Council emitido por la Corte Suprema (1992), en virtud del cual si la regulación priva al propietario en forma permanente de su explotación económica, entonces se produce una expropiación (categorical taking). No importa el propósito público cuando la regulación niega todo beneficio económico o productivo a la tierratresl. Nótese la gran diferencia entre Io afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el Voto Singular del Magistrado Landa. En el Derecho internacional de los derechos humanos hay conciencia que la protección a los hombres tiene primacía a los tratados de inversiones, reducidos al ámbito patrimonial. Por tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la cláusula del bien común, por la fácil salida de permitir que el capital extranjero obtenga una protección mayor que cualquier otro ciudadano én hipótesis que claramente tipifican como limitación del dominio, pero no como privación o sacrificio.
En una visita que llevó a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a una vivienda adecuada, en el año 2003 a nuestro
I'95]
KRESAL]A ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH,César. Derecho Constitucional Económico, Op. Cit., pág.276. 217
GuNrsrR GoNz¡.rEs Benpór
país, constató la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aquellas, en cuyo caso, por lo menos, corresponde actuarse el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y que está previsto en el art. 6o del Convenio N" 169 de la OIT. El Relator emitió un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben someterse a la lógica primacía de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Conveniolre6l:
'45. Teniendo
presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sería pertinente que el Gobierno del Perú tuviese presente la primacía de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones
relativas al Área de Libre Comercio de las Américas y su aplicación, o en Ia ampliación de otros acuerdos comerciales, de inversión y financiación con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS). El Perú debería contribuir a velar porque estos acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Perú resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias de la mundialización. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Perú con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Perú podría tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de comercio e inversión, o de la ampliación de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, Ia alimentación, Ia salud y el agua".
'
Ittut lnforme del Relator Especíal sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, oNU, E/CN.4 I 2004 I 48 I Add.l.
ll
2r8
L¡, BxpRopt.tctóu
Demás está decir que esos convenios de libre comercio no establecen reglas para ejercer el derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotación de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias o concesiones que se otorguen al amparo de dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no se permitió la consulta previa. Y lógicamente el Convenio No 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos, según lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que establecen los procedimientos de concesiones o respecto de los convenios internacionales de orden simplemente comercial. Ahora bien, ¿qué ocurre si se produce la expropiación regulatoria, imperfecta, disfrazada o por vía de excesivas limitaciones? Se han propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situación de hecho y exigir la correspondiente indemnización. La segunda es repudiar la situación, y pedir la inaplicación del acto normativo o la nulidad de la decisión administrativa que dio origen a la intolerable afectaciónlre7l. En el primer caso el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnización; en cambio, en el segundo se busca retener la propiedad mediante la ineficacia o invalidez de los actos estatales.
11. LA EXPROPIACIÓN PARA FINES DE TITULACIÓN DE POSESIONES INFORMALES
11.1 Obietivo Los Gobiernos Locales sólo pueden instar la expropiación por causa de necesidad pública (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideració¡r que la "seguridad nacional" no es asunto de su competencia. Sin embargo, de acuerdo con la convención Americana sobre Derechos Humanos, la expropiación se permite por razones de interés social, lo que puede ser invocado también por las corporaciones locales, pues el texto legal deberá leerse de conformidad con la constitución y las normas que en
r¡e?r
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante
eI derecho
civit, Op. Cit.,
pág.66. 219
GuNrHrR GoNzlres BennóN
forma traslaticia tienen ese contenido, cómo es el caso de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El acuerdo de expropiación adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que éste solicite la expropiación, debiendo entenderse que el Ejecutivo remitirá un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 de la Ley 271L7. Por su parte, el art. 96 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pública, entre las que se encuentra: "el sAneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior" (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21'), Complementaria de Formalización de la Propiedad, desarrolla la previsión de la Ley Orgánica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiación de terrenos por efecto de titulación en posesiones informales o asentamientos humanos. Esta norma ha sido modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el it de febrero de 2009), y luego rápidamente reglamentada por el Decreto Supremo N'004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 0B de marzo de 2009). En este último caso la expropiación es requerida por el Gobierno Nacional a instancia del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deberá tramitar la ley autoritativa, previa confección del expediente técnico por parte de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) será el sujeto activo de la expropiación durante el régimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efecto de titulación (por cinco años contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923 y 29320 -segunda disposición transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales.
El art.
2l de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320,
es una
norma marco que declara de necesidad pública la expropiación para saneamiento y titulación de posesiones informales cuya ocupación se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social 220
L¡. nxpnopr¡,cróN
configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por lentitud del Poder ]udicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Además, se busca solucionar la drama de miles de personas que ocupan terrenos sin títulos por decenas de años, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garantía para acceder al crédito. Nótese que la situación actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios "de cartón", que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin título de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en función de valor de cambio o de crédito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposición comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su título, antes vacío de contenido económico por mérito del "respeto irrestricto a la propiedad" (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privación sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulación luego de una consolidada ocupación, por Io que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generación de riqueza.
La norma no solo establece que LA TITULACIÓX Og POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPOTESIS DE NECESIDAD PÚBLICA que da entrada a la expropiación; sino que además introduce algunos mecanismos facilitadores para la operativi-
dad del procedimiento de expropiación, tales como la posibilidqd que la inscripción de la transferencia se realice con la sola consignación judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiación cuestione el valor de la indemnización justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deberá disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del año siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art. 22r
GuNrn¡r. GoNzRr¡s B¡nnóN 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnación judicial logre
el propósito de paralizar la ejecución del acto legislativo. Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiación caduca cuando el Estado no ha pagado la indemnizaciónjustipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del día siguiente de la publicación de la ley autoritativa (art. 2l.B). De esta forma, el propietario cuenta con una garantía efectiva de que el resarcimiento será pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversión. Por último, nótese que la ley no menoscaba el derecho económico del propietario afectado, ya que el valor que se paga será el de mercado; asimismo se indemnizará\os otros daños que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisión del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320).
LL.Z ¿Estamos ante una causal de "necesidad pública" o de interés social"? El término "necesidad pública" contenido en la Constitución, no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura en beneficio de toda la colectividad. Así, se dice que la Constitución de 1979 permitía la expropiación, entre otras causas, por razón de "interés social", mientras que la Constitución de 1993 solo habla de la "necesidad pública". Por ejemplo, es opinión común manifestar que hay diferencias sustanciales entre la necesidad pública y el interés social. El primero sería el bién de todos; en cambio, el segundo podría expresar el bienestar de un grupo social determinado. Así, el interés de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jóvenes solo catalogaría como interés social, pero no como necesidad pública. Dentro de esta lógica la expropiación de la Ley No. 29320 solo serviría para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se trataría de un típico caso de "interés social", y no de necesidad pública pues no estaría vinculado a la ejecución de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993 no permite la expropiación por interés social, así entendida, 222
Le expnopraclóN
entonces la Ley 29320, que permite la privación forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucionallresl.
El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor español GARCÍA DE ENTERRÍA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonónico la utilidad pública se predicaba a partir de la noción de obra pública. Sin embargo, dado su carácter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual también acontece con el de "necesidad pública", ni siquiera sería menester la creación de otra figura -tal como el "interés social"-, para significar la prevalencia del interés general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiación hacia ámbitos mayores al de la simple obra pública. En tal sentido, una distinción entre ambos conceptos es considerada como un "tecnicismo", ciertamente innecesariotreel. Las nociones de utilidad o necesidad pública no son susceptibles de fácil definición y tienen un evidente carácter evolutivo, por 1o que sus significados varían según las épocas y países, permitiendo una interpretación flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipotzoot. Esta conclusión se reafirma por el hecho que la propiedad decimonónica no contenía la cláusula constitucional de la función social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto ésta se proyecta, también, en protección de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrático, solidario y justo. Siendo
Así claramente: AVENDANO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como lleel t2ool
en tiempos de la Reforma Agraria', En: La Ley,periódico mensual de la Gaceta ]urídica, No. 15, febrero 2009,pág.9. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., Tomo II, pág.235. "El derecho actual en todos los países se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiación, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez más numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predominó un criterio restrictivo que limitaba la expropiación a los casos de necesidad pública pero no tardó en evolucionar por interpretación jurisprudencial y por la sanción de los textos legales expresos, admitiéndose que cabía la expropiación en los casos de utilidad social, noción sin duda más amplia que aquélla': DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV pág. 358.
223
GuNrrrEn GoNzer-ns BennóN
ello así, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminología, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de la propiedad, inserta en el Estado Constitucional y Social de Derecho, pr:otector del ser humano y de sus derechos intangibles.
De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pública han soportado una natural evolución y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pública. En Italia, la Constitución de la República (art. 42, párrafo 3") dice que es válida la expropiación por motivos de interés generalt20rl, es decir, en estricto lo sería solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implícito en el uso del adjetivo "general"; sin embargo, nadie duda en aceptar un contenido más amplio de dicho concepto. Así, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, número 179, reconoce que es posible la expropiación para llevar a cabo iniciativas que podrían realizarse en régimen de economía de mercado, tales como la construcción de mercados, centros de distribución comercial, entre otrost202l. Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pública se refiera única y exclusivamente al bienestar de todos, y que el interés social se manifieste como utilidad de un grupo social determinadol203l. Es cierto que la intención del constituyente fue, muy probablemente,
diferenciar todos estos conceptos, pero también es claro y evidente que las normas jurídicas, y la Constitución lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno
t'zo'r
PERLINGIERI, Pietro. II Diritto Civile nella legalitá constituzionale, ESI, Nápoles
t202l
ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffré Editore, Milán 2007, pág. 248. Por lo demás, y para reiterarlo como ejemplo, laley 21.499, de expropiaciones en Argentina, define la "utilidad pública' como todos aquelios casos en los que se procura la satisfacción del "bien comúnl sea material o espiritual (art. 1'). Es decir, debe reconocerse que las expresiones "interés general'] "interés social", "fin social'l "necesidad pública' o "bien común' son circulares entre ellas, pues una se utiliza para la otra, y viceversa: MUSTO, Néstor lorge. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pág.413.
1984,
t2031
224
pág.5ll.
Le sxpnopracróN
a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y jurídicas que rodean a un conjunto normativo, especialmente por el contexto de
un Estado cuya primera finalidad es proteger los derechos humanos de todos, y no solo de los propietarios, buscando el bien común y el desarrollo social y económico. Por tanto, la intención de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretación única a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicistat2oal. Si el constituyente tuvo la intención de
limitar la expropiación por
considerar que la necesidad pública y el interés social son distintos, empero, debemos concluir que su propósito quedó frustrado pues la necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado susceptible de configuración e interpretación, tal como lo dicen GARCÍA ENTERRÍA o MANUEL MARÍA OÍpZ; y no basta el simple argumento historicista basado en la intención del autor de la norma o en la definición de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razón alguna para adoptar una definición restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo único límite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pública no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino también en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto flexible de "necesidad pública", acorde a las cláusulas modernas de
[204]
En doctrina constitucional se señala la supremacía de Ia interpretación sistemática por sobre la histórica: "un operador jurídico, al interpretar un derecho fundamental tendrá que adoptar una üsión sistemática del Direcho, lo que implica ya de por sí sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretación debe tener en cuinta, como punto de partida y como posible marco en el que operar, a las normas básicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el ámbito de la justicia constitucional y ordinaria": PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III d-e Madrid Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999, pág. 584.
Gu¡rr¡¡¡¡
Gomz¿.t
ts
B¿-p-pó¡¡
función social de la propiedad; y rechazamos la definición restrictiva que se origina en los ordenamientos liberales superados. La necesidad pública, en suma, también puede encontrarse relacionada con la protección de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pública, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una protección de la propiedad a ultranza, proyocaría fácilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y pérdida de confianza en el sistema democrático. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad pública que habilita y da entrada a la expropiación. Recuérdese que en el pasado, y también podría serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido común que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen
en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales.
Allí la intervención gubernamental benefició directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie las declaró inconstitucional. No es posible que una solución sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero sí para dotarles de capital o garantías provenientes de los fondos públicos, pero no para los pobres. Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos todavía es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pública, tal como aquí se postula. En tal caso, el debate igual queda
zanjado con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pues forman parte del ordenamiento constitucional (Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993) t20sl. Siendo así, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convención Americana sóbre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece que la expropiación puede efectuarse por razones de utilidad pública o interés social. Es evidente, pues, que ante esta disposición el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley 29320 dicen que
t20s1
CASTILLO CORDOVA, Luis.
EI
Tribunal Constitucional
jurisprudencial, Palestra Editores, Lima 2008, pág. 308. 226
y su dinámica
Le nxpnoprrclóN
esta norma es inconstitucional por cuanto la Constitución de 1993 no menciona el interés social; sin embargo, se han olvidado que la Convención de San losé sí lo incorpora como causa de expropiación. Por tanto, debe admitirse que la expropiación puede llevarse a cabo por razones de interés social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional. Póngase como ejemplo este comentario:
"la expropiación de te-
rrenos privados para la posterior adjudicación a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el interés social. No existe ninguna obra pública de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional"l2o6l. Esta opinión, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el interés social, según la misma definición estricta que adopta el autor, sí está prevista en nuestro sistema constitucional como criterio habilitante de una expropiación. Si bien ella no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, sí está consignada expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante.
Por otro lado, y desde una persPectiva económica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos Pues fomenta las invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalización a favor de los usurpadoresltot]. No puede negarse que este riesgo existe, aunque el mismo ya está presente desde el año 1961 con la Ley 13517, de saneamiento físico-legal de Barrios Marginales. Y cómo se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislación, sino también algunos liberales de derecha. Sin embargo, más allá del simple razonamiento económico ortodoxo, pongámonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasión, que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuenta con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones
[206]
I2o7l
AVENDAÑO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria'l En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta |urídica, No. 15, febrero 2009,pág.9. PASQUEL, Enrique. "La tómbola de la propiedad: expropiación y formalizacióri'. EN: ta Ley, periódico mensual de la Gaceta furídica, No. 15, febrero 2009, pág.3. 227
GuNrnEn GoNz¡rns BennóN
un simple análisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizaría jamás tamaña aventura. ¿Por qué lo hace, entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto.
La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también el acceso a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privad¿lzoa]. Desde aquí no fomentamos en lo absoluto el fenómeno anómalo de las invasiones, pero en situaciones especiales, debe admitirse que la expropiación por razón de necesidad pública (o, de interés social, si se prefiere; pues por último ya es una cuestión estética decidir por una u otra, pues ambas causales están previstas expresamente) es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse
en la "intención del constituyente" o en la "defensa ideológica de una propiedad individualista y decimonónica", sino en convertir al Perú en un país de propietarios privados, pero no por formalizar un lote de terreno y nada más, sino con derechos humanos. Y para ello, en ciertos casos, se hace necesario sacrificar al propietario por el mérito de un interés prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrático y justo cuando prima la desigualdad, la marginación y la pobreza extrema.
12081
228
sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado derealizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a Ia adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)": BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietá, Giuffré Editore, Milán 2005, pág. 184.
Le rxpRopr¡.crów
11.3 No olvidemos la función social de la propiedad La cláusula de la función social, o del bien común, autoriza a que nuestro concepto de "necesidad pública" no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendríamos un ordenamiento jurídico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiación, solo sé aplicarían para las obras públicas, como si los otros intereses de corte social no podrían ser tutelados ni merecerían ninguna atención por parte del Estado. En consecuencia, el término "necesidad pública", entendido en forma razonable y no restrictiva, busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiación por razón de interés social que señala eI art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La restricción inconducente de la noción de "necesidad pública" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras ésta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Tampoco se expropia por infracción a los planes urbanísticos, cómo ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibición se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanización ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En España, por tomarlo como referencia, se ha sancionado una nueva Ley Estatal del Suelo 812007, de 28 de mayo pasado, y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos probleinas, sin complejos ideológicos ni recetas ultraliberalesl2oe]. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal
t2-l Sobre
,.La
el particularpuede verse el artículo de: SANCHEZ GOYANES, Enrique. Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo i EN: Revista Crítica de berecho Inmobiliario, No. 701, Madrid, mayo-junio 2OO7,pág.1225 ss.
229
GuNrunR GoNzerns BennóN
Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de renovación urbana, ya que el "desarrollo económico" autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad, en tanto se considera que el desarrollo es una modalidad de "uso público" de los bienes, lo que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda de la Constituciónt2101. Cómo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.
11.4 Otras garantías que establece la Ley 29320 El art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que cabe la expropiación por causas de utilidad pública o interés social; además, dicho límite ha de determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso, con el subsiguiente pago de una justa indemnizaciónl2nl. Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constitución, permite deducir la existencia de tres garantías genéricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiación: ley del Congreso, declaración de causa de seguridad nacional, necesidad pública y ahora de interés social, y finalmente una justa indemnización.
En el caso de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiación para efecto de titulación de posesiones informales, hay algunas garantías especiales (algunas reiteradas) que han sido expresamente señaladas con el fin de evitar la desviación de poder o la arbitrariedad legislativa:
-
La expropiación se lleva a cabo con relación a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado será determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una "autorización abierta" para que el órgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posición de los
I2r0l Véase el caso en:
l"'l
LAGO NUÑEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador'l EN:
Revista Práctica Urbanística,LaLey, Madrid, mayo 2006.
REMOTTI CARBONELL, Iosé Carlos. La Corte Interamericana de Humanos,IDEMSA, Lima 2004, pág. a26.
230
Derechos
L¡ rxpRoprnclóN propietarios, ya que solo sufren la expropiación en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe la necesidad pública en la privación forzosa del dominio. Es cierto que el mismo régimen está contenido ya en la Ley 27II7, de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genéricas, con el consiguiente debilitamiento de la posición del propietario, y paralelamente con la dotación de una mayor fortaleza a la Administración (ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. EI art. 1o señala que se comprende en la expropiación a "los bienes inmuebles de dominio privado aciyacentes o necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión...").
-
La posesión informal debió estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realicen con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiación.
-
La posesión informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situación anterior (art. 96-6 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).
-
Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaración de propiedad por parte del ente de formalización; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trámite (art.2L.3; art.4-c Dec. Sup. 004-2009-VIvTENDA).
-
Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas árqueológicas, intangibles o de patrimonio cultural; en áreas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando
lo determine un informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalización de la propiedad (art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Una expropiación que no reúna estos requisitos constituye un acto y de desviación de poder del órgano legislativo.
arbitrario, abusivo
231
GuNrspR Goxznlrs BennóN
Para controlar semejantes comportamientos, los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilización de la expropiació¡tztzt.
Esto incluye los casos anómalos en los que el Congreso declare de necesidad pública la titulación de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del interés general. Por ejemplo, se declara la expropiación de un pequeño predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aquí la calificación de necesidad pública es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaración. En tales casos, el afectado puede acudir al amparo constitucional por violación del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o solicitar la nulidad de la expropiación según el art. 23 de la Ley 27117. Este último proceso no tiene reglas propias, y esa situación podría llevar a que no sea una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho, por lo que se tendría habilitada la vía del amparol2t:I.
t2t2t
DÍEZ, Manuel María. Derecho Administraflvo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pág. 358. tzt¡l Sobre el amparo residual puede verse: CASTILLO CóRDOVA, Luis. Comentarios aI Códígo Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004. 232
CepÍruro IV HABILITACIONES URBANAS
1. LA FUNCrÓN SOCTAL DE LA PROPTEDAD COMO IUS-
TIFICANTE DE LA INTERVENCIÓN LEGAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS
La disposición de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas es un elemento esencial de la libertad, por lo que no cabe duda que la propiedad está al servicio de la utilidad individual de su titular. Por ello, no llama la atención que el primer constitucionalismo haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona. Sin embargo, hace mucho tiempo se descartó que ese interés sea el único que deba tenerse en cuenta.
El reconocimiento de los derechos de segunda generación, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulación constitucional de la economía, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para la protección de intereses generales y con el fin de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aqüellas que buscan impedir que la economía actúe por su cuenta, .nouid" poi el egoísmo, abandonada a sus propias reglas y lógica; con el consiguiente perjuicio de los intereses públicos f sociale5lztrl.
t2'4r
ZAGREBELSKX Gustavo. El Derecho dúctit. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traducción de Marina Gascón, pág. ñ2. '
GuNruEn GoNz¡r¡s BennóN
Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climáticos, desastres ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma está en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dejó hace mucho tiempo de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambientet2rsl.
En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar "el señorío de la voluntad", sean más mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueño, sino de toda la humanidad. La voluntad ya no se tutela como un derecho "por sí mismo", en virtud de su carácter intrínseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin límites, ya que en primer lugar los recursos no tienen carácter ilimitado. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que además permitan su utilización generalizadapor la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es la única fuerza constitutiva del Derecho, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderaciónt2r6]. Una institución puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de protección pat'a ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posición normativa. un derecho subjetivo cuya justificación es del primer tipo es el derecho
[2¡s] 12l6l
236
Ibid., pág. l0a. Ibid., pág. 104-106.
H¡.s lr tr,{cto NES
u RBANAS
de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aquí se protege la dignidad del hombre. un derecho
subjetivo cuya justificación es del segundo tipo es "la cláusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aquí se protege fundamentalmente un bien público, incentivar el flujo de información. un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al interés del titular del derecho, así como referidas a bienes públicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, básicamente en tres ámbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisión de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulación desigualitaria de la Propiedadlztzl.
La convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en
el artículo 2r el derccho de propiedad privadatztel, y regula simultáneamente sus restricciones así como su privación legítima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a través de la función social, es un instrumento para la preponderancia del bien común: "60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por
{2r?r
t2r8l
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan.Ilícitos atípicos, Op. Cit, pág.50-52. de propiedad privada 21.1. Toda persona, tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante
Art. 21.- Derecho
el pago de indemnización justa, por razones de utiridad públici o de interés social y en los casos y según las formas establecidas po. iu l.y. ^ - Ninguna persona puede ser privada de susbienes, eicepto mediante 21.2. el pago de indemnización justa, razones de utilidad públici o de interés roéiuiy -por ..r los casos y según las formas establecidas por ñ ley. ^- ^ 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma dé explotáción del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por Ia ley.
237
GuNrrren GoNz¡.Lss Bannór'l
ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a Ia propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 2I de la Convención, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador).
Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del "maquillaje" estadístico al que son tan afectos algunos gobernantes de la región, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonomía, y en la práctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanost'rel. El derecho de propiedad ha dejado de ser el reino de la voluntad; y hoy se le protege por la función que cumple, esto es, para asegurar un bienestar individual que produzca bienestar colectivo, que aumente la productividad, que genere riqueza, que proteja el medio ambiente, que respete los intereses generales, colectivos y sociales que están en juego. La propiedad se justifica, no Por ser derecho individual, sino por la función que se le delega en el Estado Social de Derecho y en la democracia representativa e inclusiva. 'Aprovechar el bien de manera socialmente útil, promoviendo el disfrute económico. Tal es el alcance técnico-jurídico de la fórmula constitucional"[220].
La razón de ser de la propiedad, basada en la función social, ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:
Izrsr
NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. "Reseña de la jurisprudencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)'1 En: 'Anuário de Derechos Humanos, Número 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, pág. 127.
r"0l BARNÉS VÁSQUEZ, favier. "La propiedad agraria:
a propósito de la
STC
llggT , de 26 de marzo, sobre Ia ley de reforma agraria andaluza'. En: Reyista de Administración Pública, Número I19, Op. Cit., pág.277. 37
238
HesrtrrncroNEs
"I2. El Estado
URBANAS
y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. social
Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad
reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de Ia ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y constitucional de derecho (artículo 43' de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental" (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N'0008-2003AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4o del Decreto de Urgencia No 140 -2001;
26' fundamento jurídico).
La función social de la propiedad se manifiesta claramente en el ámbito de la propiedad predial,ya que éste es una de los activos más relevantes para el desarrollo de las distintas actividades económicas; además, de ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda del ser humano. La importancia del fenómeno social y económico del urbanismo ha dado lugar al nacimiento del Derecho urbanístico, el cual puede 239
GuNrnrn GoNz¡rEs BennóN
definirse como "conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio"t22tt. Esta disciplina jurídica se basa en la figura del planeamiento o planificación territorial, cuya finalidad es dotár al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el ámbito espacial. El objetivo del Derecho urbanístico se centra en limitar el derecho de los propietarios a través de actos de planificación y ordenación; por consiguiente, no podrán construirse los edificios en donde se quisiera,
ni para cualquier finalidad (residencial, comercial, industrial), ni
en
el volumen o estilo arquitectónico que pudiese romper la armonía del conjuntot222l, ni en contra del entorno o sin seguridad. Esta acción de planeamiento se realiza sobre la base del PLAN DE REGULACIóN, esto es, el acto del Poder Público que ordena el territorio, establece
previsiones sobre el emplazamiento de los centros de producción y residencia; en suma, regula la utilización y desarrollo del suelo para su destino público y privadot223l. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Administración a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurídica vinculante a todos los propietariostrrnl, y que debe complementarse con la correspondiente clasificación del suelot22sl.
t22'r
CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanístico, Editorial Civitas, Madrid t982, pág.22. t"4 MARTÍNEZ vÁseuEz DE cÁsÍRo, Luis, La propiedad en las leyes del suelo, pág.32. .12231. Thomson-Civitas, Madrid 2004,'iai En doctrina se dice lo siguiente: comunas redactan un pLAN REGULADOR GENERAL válido para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansión del agregado urbano y se determinan los
vínculos y_l3s.ggg9terísticas de cada zona. En ejecución del plan general elaboran luego los,PLANos PARTICULARIZADOS, zóna por roná, doñde son puestos en consideración singulares unidades de suelo, asi que todo propietario puede conocer cual es la suerte reservada al propio": GAZZóNI, Franiesco. Maniale di diritto Drivato, ESI, Nápoles 1984. oás.203. tuzrt 66pp6vA BELTRAÑ, Flor de M'aria. "El contrato de compraventa de lotes preurbanos'l En: GoNZALES BARRóN, Gunther Hernán (iompilador¡. nrtiaio, jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte, Lima p'zsr
1999, pág. 454-4ss.
MARTÍNEZ vAseuEZ DE cASTRo, Luis. La propiedad en Op. Cit., pág.33.
240
las leyes del suelo,
HanrlrrecroNEs
uRBANAS
Por tal razón, una gran parte de las limitaciones legales de la propiedad se concentra en el fenómeno del urbanismo. En efecto, el art.957 c.c., sin antecedentes en nuestros anteriores códigos, establece que la propiedad predial está sujeta alazonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión de tierras. Esta regulación estuvo contenida en un diversos Reglamentos de urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N' 01 1-200 6-VIVIENDA, conjuntamente con la Ley N" 29090, sobre Habilitaciones y Edificaciones, así como la profusa legislación complementaria, específicamente de carácter municipal, pues la constitución ha establecido que los Gobiernos Locales tienen la potestad de actuación en materia de urbanismo. por su parte, el art. 957 cc debe entenderse, no como la admisión del código a las limitaciones urbanísticas -lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la propiedad tienen sustento en la propia constitución-, sino como una simple norma de remisión que coordina el contenido de toda una materia jurídica, prevista en una la ley general pero influida por las disposiciones de una serie de leyes especiales. En tal sentido, AVENDAñ} vALDÉz considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada", correspondiendo a la ley administrativa la regulación de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a BIELSA y MAYER, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitaciónt2261. Esta necesidad de armonizar el ejercicio de la propiedad con el bien común se hace patente en determinadas clases de. bienes, especialmente en los medios de producción o en los recursos naturales, en donde el legislador a veces llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientot22Ti.
AVENDAÑO v1'toÉ2, forge. "El derecho de propiedad en la Constitución de 1993'l En: Thémis. Revist.a de Derecho,segundaÉpoéa, N" 30, Lima 1994, pág. l l g. COLINA GAREA, Rafael. La función- social'de la proptiedad privaáa"en la Constitución española de 1978, J M Bosch Editor, Barcelbná |OSZ, pag. l4A. 241
GuNrsE,R GoNzRr-rs B¡.nnóu
En nuestro caso, efectivamente el código civil contempla limitaciones legales de la propiedad, pero en general todas ellas se refieren a los bienes inmuebles, tradicionalmente considerados como medios de producción, fuente de riqueza y de especulación por su escasez natural.
2.
EL DERECHO A URBANIZARI228]
Históricamente el derecho a urbanizar, esto es, a fundar ciudades, reformarlas o ampliarlas ha correspondido a la autoridad estatal, y no al propietario. En Roma, por ejemplo, el ager publicus consistía en terrenos conquistados que requerían de una ley votada por las asambleas a efecto de dividir la tierra, señalar el perímetro y adjudicar las parcelas a los colonos. Más recientemente, en la Legislación de Indias se atribuyó al Adelantado la potestad de fundar ciudades, erigir y poblaa lo que le da una evidente connotación pública (Ley I, Título VII, Libro X, de la Recopilación de Leyes de Indias). En el derecho decimonónico, la ideología liberal hace prevalecer una concepción sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario era un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre lo que se incluía la urbanización y edificación. Es absurdo pensar que el propietario privado pueda apropiarse de las inmensas plusvalías producidas por el fenómeno del urbanismo, a pesar que el Estado es quien afronta los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de custodia de la salud pública, de la instalación de alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gasta, el particular es quien acumula inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que han financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliación.
No obstante, en Europa se reconoce comúnmente que ü actividad de urbanización constituye una potestad pública, pues implica construir una malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés general, por lo que rebasa las facultades del propietario
12281
242
En este acápite seguimos a: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, Tomo III, pág. 298 ss.
HRsrr-rtecroNES URBANAS
individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y España, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados. En el Perú, sín embargo, tenemos aún una legislación decimonónica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés es potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general en el crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanización va a parar en manos del propietario, a Pesar que él no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda Ia sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulación. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos privados o públicos no se debe a que los peruanos Sean "intrínsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías ultraliberales.
En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cuPo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección o mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existían lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no Para los sectores más vulnerables.
243
GuNrsE,R Gouzer¡s BennóN
La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, y aa"ao la posibilidud u'q,r. muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. cuándo los pobladores advierten que no háy salida u ,r, .r...ridad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por interés social, entonces s¡ empuja a la invasión. Por tanto, el fenómeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedición de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el slglo XX no se dio ninguna política general o consistente para asumir Ia potestad urbanizaáora, y todo-se entregó a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afán de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en iealidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste ellos deben quedarse "rr-qu. con las manos vacías a favor de un propietarió ausente en el Áejor de los casos, o muchas veces simplemente egoísta o especulador. Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en.el-asunto y se deje de tanta ideología neorib..ui, .o' el fin que regule la función social en los pro..ro, de urbanización, y abandone la ac_titud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeño número de grandes propietarios. El urbanismo es de interés pútlico, ^que pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo no constituye una facultad inherente del propietariotzzsl.
3.
SUELO URBANO Y RURAL estatuto jurídico de la propiedad predial está conformado por .los derechos, -El obligaciones, límites y restrlcciones que goza o sufre el propietario de una superficie delimitada del territoriol Esas potesta_ des y obligaciones son distintas de acuerdo con el carácter urbano o t22'l
ozo oÍrz,uildebrando.,,Los procedimientos urbanísticos. de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística,i En; Actualidad Jurídica, Gaceia)urídica, N" I 85, Lima, abril zloó, \ +_ZlS. conforme: cASTRo-p
lonce.ggos.
lal.
244
H¡srrrrA.croNES
URBANAS
individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y España, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados. En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación decimonónica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés es potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general en el crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanización va a parar en manos del propietario, a pesar que él no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión.
Por tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulación. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos privados o públicos no se debe a que los Peruanos sean "intrínsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías ultraliberales.
En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo Por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección o mantenerse en la asociación; ni vivir en situáciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existían lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores más vulnerables.
243
GuNruER GoNzer¡s BennóN
La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. cuándo los pobladores advierten que no hay salida u ,.r rr...ridad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión. Por tanto, el fenómeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedición de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el siglo XX no se dio ninguna política general o consistente para asumir la potestad urbanizaáora, y todo-se entregó a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afán de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en iealidad el Estado ,rurr.u hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste ..r qu. ellos deben quedarse con las manos vacías a favor de un propietario ausente en el Áejor de los casos, o muchas veces simplemente egoísta o especulador. Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en,el asunto y se deje de tanta ideología neolib.rul, .o.r el fin que regule la función social en los procesos de urbanización, y abandone la actitud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeno número de grandes propietarios. El urbanismo es de interés pútlico, pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo que no constituye una facultad inherente del propietariotzzst.
3.
SUETO URBANO Y RURAL ¡l estatuto jurídico de la propiedad predial está conformado por -los derechos, obligaciones, límites y restrlcciones que goza o sufrá el propietario de una superficie delimitada del territoriol Esas potestades y obligaciones son distintas de acuerdo con el carácter urbano o I22nl
Conforme: cASTRo-P ozoDÍAz,Hildebrando. "Losprocedimientos urbanísticos. de proceso y procedimiento. Remisión a la materia uibanísticai
loncgglos. Actualidad lurídica, Gaceia |urídica, N. 185, Lima, abril 244
zooé,lai.its-zts.
En,
HestrtrectoNEs
uRBANAS
rural del predio. En cualquier caso, éste no es un dato que pueda ser comprobado desde la publicidad registral, pues el carácter de rústico o urbano viene dado por la normativa legal y administrativat23.l. Este punto debe reafirmarse, pues de esa manera se evitan erróneas interpretaciones, ya que la condición del suelo no está fijada por el Registro,
que simplemente informa de esa circunstancia pero sin presunción de legitimidad, ya que la condición jurídica del suelo se decide en sede municipal.
Así lo ha declarado el Tribunal Registral en la Resolución No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005, cuando establece los siguientes criterios interpretativos:
-
Corresponde a la autoridad municipal competente, determinar
la naturaleza urbana de un predio, condición que puede
ser
acreditada al Registro mediante el certificado de zonificación y vías o el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.
-
Cuando la autoridad administrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una licencia de obra, ello supone que ha verificado el cumplimiento de los requisitos que establecen las normas legales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del registrador, cuestionar aspectos vinculados al cumplimiento de dichos requisitos.
Mientras el suelo es rústico, su destino natural es servir de asiento a la explotación agrícola y/o pecuaria, mientras que el destino del suelo urbano es la vivienda, el comercio y la industria. Los predios rústicos por el Decreto Legislativo N. l0B9 sobre formalización de la propiedad rural y su reglamento, la Ley 26505 "Ley de Tierras", Decreto Legislativo 653 sobre promoción de inversiones en la actividad agrícola, y que a la fecha constituye una norma subsidiaria frenie a las se rigen
l"ol
de Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolución !No.Rgglamento 248-2008-suNARP/sN
publicado el 30 de agosto de 2oog, establece en su art.
l9-a) que los predios rústicos se dividen en ruiales o eriazos. Esta clasificación no tiene sustento gramatical ni científico, por lo que se trata de una distinción
superflua y sin base normativa. En efecto, los adjetivos "rural" o "rústico" deben considerarse sinónimos. 245
GuNrrlpn GoNzeLss BnnnóN
disposiciones posteriores con rango de ley. La Ley 26505123t) define a los predios rústicos de acuerdo con el uso, es decir, si el destino del inmueble es agrario, al margen de la zonificación, entonces tiene esa calidad. Se incluye, además, en dicha definición a los predios eriazos y a los que tienen destino pecuario, ganadero o forestal, entre otros.
El terreno urbano se define como: "unidad inmobiliaria constituida por una superficie de terreno habilitado para uso urbano y que cuenta con accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, sistema de desagüe, abastecimiento de energía eléctrica y redes de iluminación pública y que ha sido sometida a un proceso administrativo para adquirir esa condición. Puede o no contar con pistas y veredas" (Artículo Único, de definiciones, de la Norma G.040, del Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N" 011-2006-ViVIENDA). Por contraposición la misma norma define pobremente al terreno rústico como aquel que no está habilitado, ni cuenta con las condiciones propias del uso urbano. Nótese que la definición normativa del reglamento considera que el terreno urbano debe contar con dos requisitos conjuntos: a) contar con los servicios propios de la ciudad, como iluminación pública, abastecimiento eléctrico, agua potable y desagüe, entre otros (dato físico); b) contar con habilitación urbana concluida (dato jurídico). En la actualidad es posible que las Municipales declaren de oficio la habilitación cuando se trate de zonas urbanas consolidadas.
La dilucidación de un predio como urbano o rural es fuente de confusiones pues se utilizan múltiples criterios para zan)ar el tema. Así, tenemos hasta tres criterios distintos: uso o destino, zonificación o formalismo legal de habilitación. De tal suerte que pueden extraerse las siguientes combinacionestt"l:
{2311
Art. 2.- El concepto constitucional en el régimen agrario, comprende
a
todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otros, están comprendidas las tierras de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos, y en general cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente ley. 12321
246
Existen combinaciones teóricas, pero imposibles en la práctica, como la de "inmueble de uso agrario, pero con zonificación urbana y habilitación", pues
H¡.errrrA.croNES URBANAS
-
Primera hipótesis: Inmueble de uso agrario, sin zonificación urbana y sin habilitación.
-
Segunda hipótesis: Inmueble de uso agrario, con zonificación
urbana y sin habilitación.
-
Tercera hipótesis: Inmueble de uso urbano, sin zonificación urbana y sin habilitación.
-
Cuarta hipótesis: Inmueble de uso urbano, con zonificación urbana y sin habilitación.
-
Quinta hipótesis: Inmueble de uso urbano, con zonificación urbana y habilitación.
Vamos a poner algunos ejemplos prácticas respecto a las dificultades que se originan con estos distintos criterios para determinar la situación jurídica del suelo: COFOPRI visa los planos de independización en predios rurales, pero no lo hace en los casos de predios con zonificación urbana, aunque no estén habilitados, pues se les reputa como urbanos; mientras tanto, es común que las Municipalidades distritales tampoco aprueben la sub-división por cuanto el inmueble no ha sido objeto de habilitación, y entonces no se le considera urbano. ¿Qué hacer? El Registro Público ante el citado conflicto negativo de competencias, en algunos casos ha procedido a la inscripción sin ningún visado administrativo, lo que es correcto ya que "a lo imposible nadie está obligado". Otra hipótesis de duda se encuentra en la licencia de obra, pues solo cabe otorgarla sobre predios habilitados o con proyecto de habilitación aprobado; pero ¿y qué pasa con los inmuebles que no cuentan con ninguna de esas características pero se ubican dentro de un área de zonificación urbana? En muchos casos las Municipalidades distritales conceden la licencia de edificación.
el hecho de contar con la habilitación urbana excluye que pueda destinarse a labores agrícolas; o de "inmueble de uso agrario, sin zonificación urbana pero con habilitación"; pues la aprobación de la habilitación excluye la zonificación agraria; o de "inmueble de uso urbano, sin zonificación urbana pero con habilitación", pues la sola autorización administrativa de habilitación descarta que la zonificación no sea urbana. 247
GuNrspn GoNzeL¡s B¡nn.óN De lo expuesto se concluye que existen tres conceptos jurídicos de "suelo urbano", que vale la pena destacary tener en cuenta. El primero es el de "predio dentro de área urbana o con zonificación urbana", que es asignado por el Gobierno Local en mérito de su potestad constitucional de regular el uso del suelo. El segundo concepto es el de "predio urbano por habilitación urbana", que es aquel definido por el Reglamento Nacional de Edificaciones, en donde se cumplen las dos características exigidas por esa norma: contar con los servicios propios de la ciudad y haber culminado el procedimiento administrativo de habilitación. El tercer concepto se refiere al predio con uso propio de la ciudad.
Por tanto, hay predios en área urbana (por la zonificación) que son de uso urbano, rústico o eriazo (por el destino). El primer dato corresponde a la planificación urbanística; mientras el segundo depende de una circunstancia material, cómo es el disfrute efectivo que se le da a dicho inmueble. Algo más ayuda a complicar el tema: el predio en área urbana tendrá la condición jurídica de urbano, propiamente dicho, cuando haya concluido la habilitación. Sin embargo, es usual que los predios en área urbana, y con uso de urbano, sean objeto de la misma normativa que los urbanos con habilitación, por lo que bien podrían denominarse "urbanos de hecho", tal como los reconoce un sector importante de la doctrina, y en muchos casos así lo admite también nuestra costumbre administrativa, que lo cataloga como urbano para todo efecto legal, a pesar de la falta de habilitación. La situación parece justificarse por cuanto en nuestro país existen cientos de Municipalidades Provinciales, y miles de Centros Poblados, que no cuentan con recursos humanos, económicos o logísticos que pueda hacer exigible los complicados procesos de habilitación. En suma, la realidad social y económica impone que en muchos lugares de nuestro país se entienda que son predios jurídicamente urbanos a {odos aquellos que lo son de hecho, pues existe imposibilidad de cumplir la normativa de la materia.
La solución administrativa se sustenta, precisamente, en la ya mencionada doctrina de los llamados predios urbanos 'de hecho'12331,
{2331
248
Es muy frecuente qrre determinadas zonas rústicas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carácter exterior, de tal suerte que el uso del suelo
He¡llIrecroNES
uRBANAS
lo cual permite que el órgano administrador o el juez puedan resolver con mayor flexibilidad los conflictos de intereses que se presentan con respecto a la propiedad inmobiliaria sujeta a esas características. De esta manera, el jtzgador no queda atado a una calificación estrictamente formal del suelo, y ante las lagunas normativas puede resolver el caso concreto con una solución justa. Por ejemplo, la emisión de una licencia de obra en un predio que carece de habilitación presupone que le otorga la condición jurídica de urbano. En ese sentido, la citada Resolución No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005. Hasta hace poco la propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema expeditivo de regularización, pues formalmente sólo podía considerársele "suelo urbano" luego de un procedimiento de habilitación. Sin embargo, la situación ha sido modificada con la aprobación del Dec. Sup. N" 011-2005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005) que modifica el Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, Dec. Sup. N' 008-2000-MTC, convertido ahora en el Dec. Sup. N. 035-2006-VIVIENDA, Texto Único Ordenado, que introdujo la nueva categoría de predios rurales ubicados en zonas constituidas como urbanas, según la municipalidad, lo que significa reconocer la categoría de predio urbano "de hecho".
Un supuesto distinto se produce en: "aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitación urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos antes señalados (de habilitación)'12341. En estos casos, la naturaleza del suelo es propia-
cambie paulatinamente de la explotación agrícola al aprovechamiento urbano. En este sentido, nos encontramos ante una propiedad urbana'de hecho" o nacida espontáneamente. Este fenómeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo que implican los procesos de urbanización, ya que éste tiene un uso más intensivo frente al suelo rústico. No se olvide que dos o tres hectáreas de fundo agrícola son sumamente pequeñas y, hasta cierto punto, poco rentables, al no poderse aplicar economías de escala. En cambio, esa misma área destinada
a viüenda puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliaria con el consiguiente aumento de valor de la tierra. {2"1 GONZALES BARRóN, Gunther Hernán.
'Ambito de aplicación de la Ley de Regularización de Edificaciones'l En: Actualidad lurídica, Gaceta furídica, Tomo 73-8. Lima, diciembre 1999.
GuNrHsR GoxzRr-¡s B¡nnóN
mente urbana y, por ello, en un artículo publicado en 1999, los llamé predios urbanos "por tradiciónD[23sl. La terminología hizo fortuna ¡ posteriormente, ha sido utilizada por otros autores[236].
En conclusión, existe suelo en área urbana, cuyo uso puede ser urbano o rural. El área urbana se determina por el Plan de Desarrollo de la Ciudad, que es una norma general sobre los distintos sectores del suelo. Por el contrario, el uso urbano o rural se dilucida por el aprovechamiento o explotación económica preponderante que se presenta en el predio. Por ello, el suelo en área urbana puede dedicarse al uso urbano, sea por habilitación, sea por realidad material en cuyo caso se trata de un predio urbano "de hecho". Por su parte, el predio en área urbana con uso rural constituye un típico caso de isla rústica o de remanente que todavía no han sido objeto de urbanización. Conforme puede apreciarse, la naturaleza de un predio en urbano o rural depende de tres características: la zonificación o planeamiento en abstracto, o el uso o actuación en concreto, o la habilitación como procedimiento concluido. La opción por uno u otro criterio es de fundamental importancia para decidir qué normas se aplica a un determinado predio, ya que el estatuto jurídico (derechos y deberes) del suelo urbano o rural es muy distinto. En nuestro sistema legal parece que debemos llegar a las siguientes conclusiones:
l2"l El nombre lo tomé de los denominados "pueblos tradicionales" definidos en la legislación especial de COFOPRI como 'aquella comunidad con identidad,
y tradiciones propias, establecida de manera progresiva sobre terrenos privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporción a mediados del siglo XX, habiendo sido en algunos casos constituidas y recmocidas con posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra defnición afín, de una Capital de Departamento cuyos pobladores cuentan con títulos de propiedad imperfectos, basados en Ia tradición, uso o costumbre y que no pueden acceder a la inscripción registral" (artículo I de la Directiva No. 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalización de Pueblos Tradicionales, costumbres
públicos
o
aprobada por Resolución Ministerial No. 301-99-MTC/15.01). La finalidad de dicha norma fue permitir Ia formalización de zonas urbanas antiguas que no cuentan con habilitación; pero luego se le derogó pues quedó comprendida en la categoría general de'tentros poblados'i 12361
PALACIOS LEÓN, Nélida. 'Aspectos relevantes edificaciones". En: Temas de derecho registral, pág. 14.
250
de la regularización
de
HenrrrrRcroNES
URBANAS
-
Para efecto catastral, esto es, para el levantamiento o visado de planos el criterio será la zonificación con lo cual se establecerá el carácter urbano o rural del bien inmueble. Por ejemplo, si el predio se encuentra en área urbana, pero es de uso rural, se le reputará en la primera condición a fin de determinar la entidad estatal competente para desarrollar el catastro inmobiliario. Por tanto, las Municipalidades tendrán la potestad de levantar y actualizar el catastro en áreas de zonificación urbana; mientras que en las áreas rurales esa competencia recae en COFOPRL Así lo determina la Ley N' 28294, General del Sistema Integrado de Catastro y su Reglamento.
-
Por el contrario, para cualquier otro efecto distinto del catastral, se entiende que el predio rural es aquel dedicado a las actividades agrarias, vinculadas o incluso los eriazos (art. 2" Ley 26505, de Tierras); por tanto, el suelo en zonificación urbana pero de aprovechamiento rural, será rural en cuanto a los derechos y deberes que se le impone al propietario. Por ejemplo, para el ámbito del derecho a los recursos hídricos se reputará rural por el uso, ya que ello determina la necesidad de agua o no; y bien poca relevancia tiene la zonificación. Igual ocurre con el plazo de la prescripción adquisitiva para predios rurales, de cinco años según el Decreto Legislativo 653, lo cual exige determinar en forma previa la naturaleza del predio. En este caso el aspecto formal del catastro no se aplica, y resulta evidente que la aplicación de esa norma está en función al uso
del suelo.
Por ejemplo, el predio urbano "de hecho" no tendría naturaleza rural, por virtud del uso, y en consecuencia, no se le aplicarían las normas propias de tal condición, empezando por la usucapión breve de cinco años. Una reciente Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI No. 252-2009-COFOPRI/TAP de 27 de agosto de 2009 (Exp. No. 322-2008-COFOPRI/TAP)Íz:z), publicada en el
t2371
'Aebe señalarse que la condición de como urbano, es únicamente aplicable con relación a la competencia de COFOPRI respecto del catastro 251
GUNrH¿R GoNzeres Bnnp.óN
diario oficial el 28 de septiembre de 2009, que constituye precedente de observancia obligatoria, es pionera en el desarrollo de esta tesis, ciertamente acorde con nuestro ordenamiento jurídico, y además en concordancia con las necesidades sociales y económicas de la propiedad de la tierra, especialmente rural. En dicha resolución se indica que un predio en área urbana, pero de uso rural, no se considera dentro de la competencia de COFOPRI para efectos catastrales, pues se le reputa urbano, por lo que el visado de planos corresponde a la Municipalidad distrital; sin embargo, ello no le quita su naturaleza rural para todo otro efecto legal, en concordancia con el art. 2" de la Ley 26505, por lo que en el ámbito de aguas, regulación medioambiental, o derechos y límites de la propiedad se le tendrá como predio rural en razón a su destino actual o en potencia.
En resumen, podemos ya formular respuestas definitivas sobre la naturaleza de los predios en las distintas hipótesis planteadas en este acápite.
La primera hipótesis claramente versa sobre un predio agrícola para efectos catastrales y para cualquier otra consecuencia derivada de la legislación agraria, por cuanto todos los criterios utilizados indican que se trata de inmueble rural. La segunda hipótesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por virtud de la zonificación, pero rural según la legislación agraria, en mérito del uso.
rural, que comprende la visación de planos, así como la emisión de certificados catastrales, entre otros. Para todos los demás efectos, dicho inmueble debe regirse conforme a su uso por las normas agrarias vigentes, pues independientemente que se encuentre en.zona urbana, se trata de una propiedad agraria, que según BREBBIA y MALANÓS se distingue por el destino (en ácto o en potencia) de la tierra a los fines de la producción o utilización agrícola de la que sirve de
instrumento y por la cual adquiere la naturaleza jurídica de un fundo rústico; mientras que la propiedad urbana sirve para la habitación de la familia y no es instrumento de producción, ni interesan sus reservas naturales, satisface intereses locales y es un bien de renta en función de su ubicación' (10" considerando). La Resolución lleva la firma de los Señores Vocales Gunther Gonzales Barrón, César Candela Sánchez y Rosa María Alvarado Pedroso. 252
HeslttrecroNES
uRBANAs
La tercera hipótesis aplica como predio rural para efecto catastral, por efecto de la zonificación, pero que ante la ausencia de zonificación
y habilitación urbana hace que
se trate de una urbanización o grupo de viviendas informales, contrarias al ordenamiento jurídico; en consecuencia, tampoco puede catalogarse de predio urbano, de acuerdo con la definición del Decreto Supremo N" 011-2006-VIVIENDA, por lon que se trata de un tercer género: "urbano informal"; en el que no puede aplicarse la normativa administrativa sobre uso del suelo (por ejemplo: licencia de edificaciones).
La cuarta hipótesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por la zonificación, y como "urbano de hecho" o "urbano por tradición" (categorías ya antes vistas), pues cuenta a su favor con la zonificación urbana, aun cuando no se haya iniciado o culminado el procedimiento de habilitación. Debe reputársele urbano para toda consecuencia jurídica según su consolidación como barrio para viviendas o industrias, e incluso la Municipalidad puede declararlo habilitado de oficio. Esto último no puede ocurrir en la hipótesis anterior.
La quinta hipótesis trata claramente de un predio urbano, pues todos los criterios posibles que se utilizan coinciden con la situación de urbano.
4.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓU BANO Y RÚSTICO
ETTITNE SUELO UR-
La determinación de un predio como urbano o rústico es de gran importancia práctica, pues ello activa un conjunto normativo distinto en caso que se trate de uno y otro.
Por ejemplo, el art. 1599-7 CC establece el derecho de retracto a favor del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida (área) no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta reunidas no excedan de dicha unidad. La unidad agraria mínima en determinadas zonas es 3 hectáreas, por lo que si el bien colindante tiene menos de esa superficie, entonces procede el retracto; pero esa situación podría promover el latifundio a favor de los grandes predios agrícolas que tengan como vecinos a pequeños inmuebles. Por tanto, parece lógico 253
GuurnEn GoNzeI-Es
Benn.Óu
que se requiera conjuntamente el segundo requisito consistente en que los dos predios involucrados tampoco sumen dicha superficie. Sin embargo, el texto de la norma habla de "o", como si fuesen dos hipótesis distintast23sl.
Aquí, la condición de predio agrario se determina por el uso del suelo (art. 2 Ley 26505), y en tal sentido, una vez dilucidado ese punto, entonces recién podemos aplicar la norma del art. 1599-7 CC.
La utilidad de ese instituto de concentración parcelaria está fuera de discusión, pues busca atacar la atomización antieconómica de la tierra, pues la propiedad dividida en unidades de muy pequeña extensión impide el desarrollo de un racional cultivo agrícolal23el. Por lo demás, esta figura jurídica tiene claro sustento constitucional (art. 70) en cuanto todos los bienes tienen como finalidad asegurar el bien común; están afectados a la utilidad colectiva, en conjunción con la utilidad individual. La propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 2l) establece que la propiedad puede limitarse por razones de interés social, siempre que ello emane de una ley y la justificación sea razonable en una sociedad democrática. Todas esas condiciones se cumplen en el presente caso.
Sin embargo, los neo-liberales utilizan su clásico argumento de "defensa de la libertad" como panacea para cualquier discusión jurí-
t2rsl
Manuel de La Puente y Lavalle (Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta furídica, Lima 1999, {ag.zt+¡ trata de explicar esta norma de la siguiente forma: "Las dos condiciones señaladas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide éste,.excede de tres heltáreas jla unidad agrícola o ganadera mínima respectiva), cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae-y €n segundo lugar, además de llenarse esta condición, es mene.ster que sumadas las exlensioneJde ambos fundos no excedan de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera)".
es admisible en cuanto a la necesidad que ambos supuesios se presenten conjuntamente para habilitar el_retracto, pero iu exposición no dice una sola palabra respecto al uso de la partícula "o'en el textoiegal, lo cual es un obstáculo a su opinión; además, el mismo autor habla de ,l.r. tutiu de extensión de ambas fincas que no deba suPerar las'diez hectáreas" (sic); pero nadie sabe de dónde sacó esa cantidad, que no consta enla norma' r23er BADÉNES GASSET, Ramón. El contrato de compraventa, lM Bosch Editor, Barcelona 1995, Tomo II, pág. 960.
Lipropuesta interpretativa de dicho autor
254
H¡srr.rrecroNES
URBANAS
dical2t0l; olvidándose que la Constitución reconoce otros valores como
la solidaridad y el compromiso por el bien comúnt2nu. También se recurre al simple argumento positivista, por el cual el art. 5 del Dec. Leg. 653, por el cual el dominio se ejerce sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley y la Constitución, por lo que el retracto entre
colindante de fincas agrícolas habría quedado derogadot2azl.
El fundamento legalista se desvanece totalmente cuando leemos el art. 2.a) del propio Dec. Leg. 653, en cuanto señala que los derechos reales sobre la tierra "se rigen por el Código Civil y las disposiciones contenidas en la presente Ley". Luego, la Ley 26505 establece en el art. 2, in fine, que: "El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley". Es decir, las normas agrarias, incluso las ultra-liberales de la década de los 90's, remiten específicamente al Código Civil. Siendo así, es absurdo sostener que una norma del Código se encuentra derogada, cuando resulta que la propia legislación agraria establece que todo ese cuerpo normativo (en
12401
En forma simplista se dice: "el retracto no es más que una institución que colisiona
con la libertad que tienen los contratantes de elegir la persona con la cual entablarán un vínculo contractual particular -en el caso, una compraventa-, por
cuanto corresponde a la le¡ en último término, deterrninar qué sujetos prevalecen respecto a otros en una determinada relación jurídica, para formar parte de esta': CARRANZA ÁLVAREZ, César. "Retracto de finca rústica y libre disposición de propiedad agrícolai En: Diálogo con Ia lurisprudencia, Gaceta furídica, Número 148, Enero 2011, pág. lL6. l24rl También se olvida de estas consideraciones, Mario Castillo Freyre (Comentarios aI contrato de compraventa, Gaceta |urídica, Lir;'a2002, pág. 3al) cuando señala que: "Independientemente de criterios de índole social al respecto, está claro que la concentración de la propiedad agrícola en pocas manos y bajo formas asociativas privadas que contribuyan a la inyección de capitales en el campo, son factores decisivos en el incremento de la producción y productividad". No podemos compartir Ia idea que el latifundio sea la solución a los problemas del agro; eso implica regresar a la primera mitad del siglo XX, con el lastre de monopolio, posición dominante, subida de precios, falta de seguridad alimentaria, abusos laborales y personales, desconocimiento de los derechos humanos, relaciones de servidumbre, entre otros graves problemas. El tema agrario no se resuelve con un simple cálculo de costo-beneficio que favorece a los grandes intereses y trasnacionales; pero olvide a millones de campesinos pobres. t242r CARRANZA ÁLVAREZ, César. "Retracto de finca rústica y libre disposición de propiedad agrícoldl En: DiáIogo con la lurisprudencia, Gaceta furídica, Número 148, Enero 2011, pág. ll7. 255
GuNrueR GoNzelrs BennóN
donde se encuentra precisamente el artículo en cuestión) es plenamente aplicable a los predios agrícolas. Una reciente sentencia de la Corte Suprema no se pronuncia sobre el tema, y prefiere reenviar el expediente a la Corte Superior a efecto que esta instancia "motive adecuadamente" su decisión respecto a la incidencia de la legislación agraria ultra-liberal en relación con el art. 1599-7 CC. Es decir, se difiere el pronunciamiento en lugar de tomar partido, ya, sobre el asunto: "Sexto.- Del análisis de la sentencia de vista se advierte que la misma no analiza el efecto del artículo 7 del Decreto Legislativo N' 653 -la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros-, sobre las disposiciones que limitan la extensión de Ia tierra agrícola, siendo así la sentencia de vista se restringe a evaluar que conforme a lo dispuesto en los artículos 18 del Decreto Legislativo N. 653 y 20 del Decreto Supremo N' 0048-9l-AG, la unidad agrícola o ganadera mínima es un área no menos de 3 ni mayor de 15 hectáreas; por tanto, si el área del predio vendido más el área del predio colindante exceden la extensión de la unidad agrícola o ganadera mínima, el propietario de este último predio pierde su derecho de retracto; sin analizar si está vigente aún la limitación a transferir este tipo de propiedad, cuando una norma, como el citado arl. 7, auloriza a disponer libremente la propiedad agrícola sin limitación alguna, aspecto de trascendental importancia para la resolución del caso concreto. Por consiguiente, la resolución de vista tiene una motivación insuficiente (...)" (Sentencia de l5 de septiembre de 2009; casación N" 1106-2009-PUNO). La Corte no resuelve el tema, sin embargo, parecería que su idea es entender derogada esta modalidad de retracto. Empero, esta corfclusión
no es aceptable por los argumentos antes señalados, esto es, que la legislación agraria reenvía al código civil, y no es incompatible con é1.
5.
HABILITACIÓN URBANA
Normalmente se dice que la habilitación urbana "es el proceso de urbanización que requiere delimitación de lotes, construcción de vías y ejecución de servicios públicos sobre terrenos rústicos ubicados en 256
HestrIrA.croNEs URBANAs
áreas urbanas o de expansión urbana sujetas al Plan Vial y al Plan de desarrollo de la ciudad" . Con esta visión, la habilitación es un simple trámite para que propietario "haga y deshaga"; mejor todavía con el
silencio positivo. Por el contrario, hoy se considera que estamos en presencia de un complejo acto por el cual se concretan los Planes Urbanos inspirados en el interés público, y no en la simple maximización de beneficios para el propietario. Es un proceso urbano integralf2a:I.
El art. 3.1 de la Ley 29090, modificado por Ley N" 29476, da una definición normativa de carácter procedimental de la habilitación urbana, por la cual se le considera: "el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibiIidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública. Adicionalmente el terreno puede contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, que son óreas de uso público irrestricto; así como para servicios complementarios, para educación y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado, susceptibles de inscripción en el Registro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos"lzaal. La habilitación, durante su transcurso, crea un estado de interinidad entre el estatuto rústico y el urbano. Con total justificación se ha hablado de fincas "pre-urbanasD[245] como un género especial. En efecto, el titular del suelo goza normalmente de una serie de facultades
I2o3r
Conforme: CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'l En: Actualidad Jurídica, Gaceta |urídica, N. 185, Lima, abril 2009, pág.215.
tz¿¿t
Laversión original de
este artículo señalaba que Ia habilitación exigía también la ejecución de pistas y veredas. ¿Por qué se han eliminado? Nuevamente el influjo liberal favorecedor del lucro de las constructoras quiere permitir la urbanización de terrenos sin que se cuente con tan importantes elementos del entorno urbano. Basta, pues, trazar con una tiza los lotes y dotarles de servicios mínimos para
empezar a obtener ganancias. 124s1
CÓRDOVA BELTRAN, Flor de María. "El contrato de compraventa de lotes preurbanos'l En: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán (Compilador). Estidios jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte, Lima 1999,pág.472. 257
GuNru¡n GoNzer-ns BannóN propias a las del suelo urbano una vez que se ha aprobado el proyecto de habilitación, y siempre que se autorice la venta garantizada de lotes o la construcción simultánea. Entre estas facultuJ.., ,. encuentra la posibilidad de abrir hoja registral independiente, obtener licencia de obra, regularizar la propiedad y las ediiicaciones, entre otras.
La habilitación como proceso administrativo-municipal cuenta con dos etapas claramente diferenciadas: a) aprobación del proyecto; b) recepción de las obras (art. 16o Decreto Supremo 024-200g-vIViENDA). Por el primero se autoriza el modero de ñabilitación con su respectivo gráfico, así como el inicio de las obras. La aprobación se materializa en un plano de manzanas y lotes, conjuntamente con las áreas públicas, las viales y aportes para distintos fines. por el segundo ,. d^u po. concluida la ejecución de las obras de habilitación segín el proyectá, o con el replanteo correspondiente, con lo cual se tien! por consolidada la.situación jurídica independiente de cada uno de los ütes resultantes, y la transferencia al dominio público o a las entidades respectivas de las áreas públicas y otros aportes. La habilitación urbana está regulada por la Ley 29090, de Ha_ bilitaciones y Edificaciones, modificada pá. lu Ley'29476, y su Reglamcnto aprobado por Decreto supremo N" 024-200s-vivIENDA (modificado por Decreto supremo N. 003-20I0-VIVIENDA); y los Reglamentos complementarios de Revisores urbanos aprobado por Decreto Supremo N' 025-2OO8-viviENDA (modificado por Decreto supremo N' 004-20r0-VIVIENDA), de verificación Administrativa y Técnica por Decreto supremo N. 026-2008-VIVIENDA (modificado por Decreto Supremo N" 005-2010-VIVIENDA), y el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreio supremo N. OI1-2006-VIVIENDA.
Por su parte, el art. 2" del Dec. sup. N. 024-200g-VIVIENDA
señala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en
el presente Reglamento SoN uNicos y de aplicación obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trámites o requisitos. En nuestra opinión, dicho mandato es constitucionar, pues ros principios generales y normas técnicas del urbanismo son propias de la potestad normativa del Poder.Legislativo, complementado con los Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, pues estamos en presencia de un Estado 258
Hnsttt,racloNEs
URBANAS
Unitario. Sin embargo, esta norma no impide que los Gobiernos Locales puedan aprobar una regulación complementaria, ya que los temas de acondicionamiento territorial, planificación urbana, y autorización de construcciones son propios de su competencia. En efecto, esta potestad reglamentaria de las municipalidades ha sido ratificada por la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, pero vinculada con el sistema jurídico general. Recuérdese que hasta el propio Tribunal Constitucional ha señalado que los Gobiernos Locales no son autárquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley (art. II, 2, Ley Orgánica de Municipalidades: "La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico"). Sin embargo, los Gobiernos Locales mantienen una potestad reglamentaria que debe regirse por los principios de coordinación y remisión a los principios generales.
6.
LICENCIA DE HABILITACIÓN
En doctrina se discute si la licencia constituye una concesión o una autorización administrativa. En general, sobre este punto se considera en nuestro país que estamos ante una autorización, pues la facultad de urbanizar corresponde al propietario, por lo que la Administración se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales y dentro del ámbito de la normativa urbanística y de los Planes de Desarrollo Urbano. Sin embargo, y conforme la tesis ya desarrollada al inicio de este capítulo, la facultad de urbanizar no debería corresponder en forma natural al domino, sino, otorgada mediante una concesión por parte del Gobierno Local en el entendido que esa potestad tiene origen estatal, pero por determinadas razones de oportunidad y conveniencia debe ser objeto de delegación a un privado. Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificación, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. 195, inciso 6, Constitución de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana y rural, entre lo que se encuentra emitir las licencias de habilitación. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgánica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas (art. 79, inciso 3.6.i). En su momento, 259
GuNrn¡R GoNz¡r¡s BennóN
sin embargo, y en forma paradójica se estableció en la práctica que las municipalidades provinciales tengan potestad revisora, a pesar del texto contrario de la ley. A esa opinión contribuyó laforzada interpretación dada por los órganos registrales, quienes exigían la ratificación oficiosa del Municipio Provincial.
El tema ha quedado definitivamente salvado con el art. 4.9 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29476: "Las municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ómbito del cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habilitación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N" 27972, Ley Orgónica de Municipalidades". La municipalidad distrital emite la resolución en mérito de la verificación que realiza la Comisión Técnica Distrital (art. 9.1.a Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA); mientras que la municipalidad provincial solo puede actuar por vía de recurso de apelación formulado contra lo resuelto por las municipalidades distritales, para lo cual resulta vinculante el dictamen de la Comisión Técnica Provincial (art. 9.2.b Dec. Sup. 024-ZO0B-VIVIENDA). Recuérdese que las municipalidades actúan por medio de las comisiones técnicas, cuyas decisiones son obligatorias, y está conformada por un representante de la municipalidad a cuya jurisdicción corresponde la solicitud, quien la preside; un representante del Colegio de Arquitectos del Perú, un representante del Colegio de ingenieros del Perú, un representante de la Cámara peruana de la Construcción y los representantes de las empresas prestadoras de los servicios públicos (art. 4.5 Ley 29090). El art. 3" del Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA señala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitación son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectación en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implícitas de modificar el uso original del suelo, de rústico o eriazo, y convertirlo en urbano. Esta solución es correcta, pues en caso contrario estos derechos serían meramente ilusorios, por cuanto necesitarían el consentimiento adicional del propietario, lo cual resulta contradictorio si tenemos en cuenta que se trata de titularidades que gozan del carácter "real", por el cual se ejerce un poder directo e in260
HesrrrrecroNEs
URBANAS
mediato sobre el bien, sin necesidad de cooperación o consentimiento del propietario. La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenación la licencia sigue surtiendo todos sus efectos (art. L2" Ley 29090). La licencia de habilitación tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por única vez. La prórroga se solicita treinta días antes al vencimiento de la licencia, sin ningún costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades incluyendo en las de evaluación previa, con el ingreso del expediente
a Ia municipalidad respectiva (art. 11, segundo párrafo, Ley 29090).
7.
EFECTOS DE LA LICENCIA
La licencia constituye una autorización de la autoridad municipal para iniciar la obra de habilitación luego de haberse aprobado un proyecto. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurídica al titular de la licencia, a quien no le afectarán los cambios normativos o de zonificación sucesivos. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecución de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto.
El art. 12. de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisición de la facultad de habilitación, en los términos y condiciones expresados en la propia licencia. Así lo señala también el art. 5o del Dec. 9ry.024-2008, aunque con redacción equívoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia, en cuanto autoriza una obra y una inversión, y no el simple certificado de zonificación que se limita a constatar una determinada situación jurídica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es,la autorización oficial para habilitar. solo aquí hay un derecho adquirido susceptible de protección, no antes. Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias están amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que la Administración que las otorga 261
GuNrspr. GoNz¡,rEs BannóN
no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los procedimientos que el ordenamiento establece específicamente a estos gfg6195"[2n6J.
En efecto, si bien pareciera que la nulidad o revocación de la licencia no son viables a tenor del art. 11, cuarto párrafo, de la Ley 29090, en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por falla en la ejecución o riesgo a la seguridad e integridad; sin embargo, el carácter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro propio ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administración Pública, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. 10 de la Ley 27444 y que, además, se agravie al interés público (art. 202.1" Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al año desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3" Ley 2744412471), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder )udicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art.202.4' Ley 27444). Vale acotar que la expedición de la licencia no conlleva pronunciamiento sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090).
1246)
FERNÁNDEZ,Tomás Ramón. Manual de Derecho Urbanístico, Editorial Civitas, Madrid 1986,pág.209. Ello no impide la severa crítica que merece esta regulación: "Con este límite (un año), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida sólo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si
bien la Administración tiene la obligación de sanear su actiüdad, también le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podría acontecer con la anulación de un acto luego de transcurridos varios años des de su expedición. Sin embargo, al incorporarse una regla rígida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el límite a la potestad de invalidación se sustente en razones de justicia concreta': MORÓN URBINA, |uan Carlos, Comentarios a Ia Ley del Procedímiento Administrativo Genera. Ley N" 27444, Gaceta )urídica, Lima 2004, pág. 531. 262
HRnrrrrecroNES
B.
URBANAS
CLASES DE HABILITACION URBANA
La habilitación busca convertir el suelo rústico o eriazo en urbano, pero ello exige determinar cuál es el uso que se le asignará a los lotes
resultantes del procedimiento municipal. En tal sentido, y por razón de uso, las habilitaciones pueden ser residenciales, de uso comercial, de uso industrial y de usos especiales. 1) Las habilitaciones residenciales son aquellas destinadas predominantemente a la edificación de viviendas y que se realizan sobre terrenos calificados en una zonificación idónea (Norma TH.010, art. 1o, RNE = Reglamento Nacional de Edificaciones). Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansión urbana, islas rústicas o áreas de playa o campestres, sin perjuicio obviamente que también son permitidas en las áreas urbanas.
Las habilitaciones residenciales, a su vez, se clasifican en: a) habilitaciones para uso de vivienda o urbanizaciones; b) habilitaciones para vivienda taller; c) habilitaciones para uso de vivienda tipo club; d) habiltación y construcción urbana especial (Norma TH.010, arr.2, RNE).
Las habilitaciones residenciales deberán cumplir con realizar aportes en superficies del terreno habilitado, o efectuar su redención en dinero cuando no se alcance la extensión mínima, para los fines de recreación pública (parques y jardines), Ministerio de Educación, Parques Zonales y otros. Estos aportes constituyen un porcentaje del área o cabida bruta, descontando las superficies para vías expresas, arteriales y áreas de reserva para proyectos de carácter provincial o regional (Norma TH.010, arts. 4 y 5, RNE). l.a) Las habilitaciones residenciales para uso de vivienda, g urbanizaciones, son aquellas conformadas por lotes con fines de edificación
para viviendas unifamiliares y/o multifamiliares. Las urbanizaciones pueden ser de distintos tipos en función a los factores de densidad máxima permisible, calidad mínima de obras y modalidad de ejecución. La densidad máxima se establece en la zonificación, y como consecuencia de ella se establecen el área mínima y el frente mínimo de los lotes (Norma TH.010, arts. 6 a 8, RNE).
263
GuNrueR GoNzer¡s Bennó¡l
En función a la densidad,las habilitaciones se agrupan en seis tipos con las siguientes características (Norma TH.010, arts. 9 y 10, RNE):
-
Tipo 1: El área o cabida mínima es de 450 m2, con frente mínimo de 15 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a zonas de baja densidad (Rl). Los aportes serán los siguientes respecto al área o cabida bruta: recreación pública de Bo/o, parques zonales de 2o/o, educación de 2o/o y otros fines de l%.
-
Tipo 2: El área o cabida mínima es de 300 m2, con frente mínimo de 10 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a zonas de baja densidad (R2). Los aportes serán los siguientes respecto al área o cabida bruta: recreación pública de 8o/o, parques zonales de 2o/o, educación de 2o/o y otros fines de l%.
-
Tipo 3: El área o cabida mínima es de 160 m2, con frente mínimo de 8 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar. Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R3). Los aportes serán los siguientes respecto al área o cabida bruta: recreación pública de Bo/o, parques zonales de lo/o, educación de 2o/o y otros fines de 1%o.
-
Tipo 4: El área o cabida mínima es de 90 m2, con frente mínimo de 6 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar. Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R4). Los aportes serán los siguientes respecto al área o cabida bruta: recreación pública de 8o/o, sin obligación en parques zonales, educación de 2o/o y otros fines de 3%.
-
264
Tipo 5: corresponden
a habilitaciones con construcción simultánea, pertenecientes a programas de promoción del acceso a la propiedad privada de la vivienda. No tendrán limitaciones en cuanto al número, dimensiones o área o cabida mínima de los lotes resultantes; y se podrá realizar en áreas calificadas como zonas de densidad media (R3, R4) y densidad alta (R5, R6, R8) o en zonas compatibles con esas densidades. para la aprobación de este tipo de habilitación deberá incluirse los anteproyectos arquitectónicos de las viviendas a ser ejecutadas.
Tipo 6: El área o cabida mínima es de 450 m2, con frente mínimo de 15 m2, para vivienda multifamiliar. Corresponde a
HeslLrrecroNES
URBANAS
zonas residenciales de densidad alta (R5, R6, R8). Los aportes serán los siguientes respecto al área o cabida bruta: recreación
pública de l5o/o, parques zonales de otros fines de 4o/o.
2o/o,
educación de
3o/o
y
De esta relación se advierte importantes cambios en la ley urbana de nuestro país. Así por ejemplo, si antes existían habilitaciones urbanas para granja o huerta con lotes mínimos de 2,500 m2; ahora, el lote mínimo en cualquier caso no pasa de 450 m2, lo que hoy facilitaría un gran número de sub-divisiones del suelo urbano. Por otro lado, se regula específicamente una modalidad de habilitación con miras a programas sociales de vivienda, en los cuales no se establecen mínimos de lote ni de frente; además de contar con eliminación de aportes a parques zonales u otros fines. De esta manera se aprecia que el suelo disponible es cada vez más escaso, y por ello se hace necesario un crecimiento vertical que elimine límites Y 9ue, poco a poco, reduzca los lotes de vivienda.
El problema es que hoy vemos unidades inmobiliarias de 35 m2 para cuatro o cinco personas, que lo hace una superficie invivible, tugurizada, con propensión a la promiscuidad; y que ocasionará graves problemas sociológicos. Por ejemplo, la falta de espacio en la vivienda empuja a los jóvenes a las calles, y ello trae males como el pandillaje, la delincuencia, la drogadicción, la violencia, etc. Por supuesto que las constructoras que se dedican a este negocio, financiadas por el Estado, no les importa las consecuencias de su lucro actual' Ahora bien, las habilitaciones residenciales se clasifican, de acuerdo a la modalidad de ejecución, en los siguientes tipos: a) habilitaciones convencionales o simplemente urbanizaciones; b) urbanizaciones con venta garantizada; c) urbanizaciones progresivas; d) urbarlizaciones con construcción simultánea (Norma TH.010, art. 14, RNE). Las irabilitaciones convencionales son aquellas que deben cumplir con la ejecución de las obras mínimas según su tipo, por lo que la venta de lotes solo puede realizarse después de la recepción de obras (Norma TH.010, art. 15, RNE). No se establece cuál es la sanción en
el caso, bastante frecuente, que el habilitador incumpla la norma ¡ en consecuencia, lleve a cabo contratos de comPraventa antes de la
GuNrHnR GoNzer-es B¡nnóN
recepción de obras, e incluso antes de iniciar un procedimiento de habilitación urbana. De conformidad con el art. 1534 CC, si por lo menos una de las partes (comprador) desconoce que el bien es futuro entonces el contrato es nulo por inexistencia física del objeto. En caso contrario, el contrato será válido en la modalidad de venta de bien futuro. Sin embargo, desde la perspectiva administrativa el propietario es responsable por incumplir las disposiciones técnicas de habilitación y construcción. La norma no ha establecido reglas respecto a cuáles son las formulas de garantía que otorga el habilitador a favor de la Municipalidad distrital, con el fin de asegurar la culminación de las obras de habilitación. En el derogado Reglamento Nacional de Construcciones se establecía una profusa normativa sobre la materia, entre lo que se incluía los
tipos admisibles de garantía, tales como la hipoteca de primer rango sobre bienes inmuebles distintos al que era objeto de habilitación o la fianza bancaria. El tema requiere urgente tratamiento, tal vez por ahora con disposiciones reglamentarias de complemento que dicten los Gobiernos Locales de nivel provincial, pues tienen esa potestad. Las habilitaciones para vivienda con venta garantizada son aquellas en las cuales se autoriza que el propietario pueda realizar la venta de los lotes durante la ejecución de las obras. Este tipo de autorización se concede en los casos en que se solicita, además, la construcción simultánea. En estos casos, el contrato de compraventa garantizada deberá especificar la calidad de las obras a ser ejecutadas y el plazo de ejecución, consignados en la resolución de aprobación del proyecto o en la solicitud aprobada por silencio positivo (Norma TH.010, art. 16, RNE). Desde la perspectiva registral, con la sola aprobación del proyecto es factible la pre-independización de los lotes (art. 31E y 31F de la Adecuación del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a las disposiciones de la Ley No. 29090, aprobado por Resolución No. 339-2008-SUNARP/SN publicado el 26 de diciembre de 2008), reiteramos siempre que exista autorización de venta garantizada en el supuesto previsto en el literal b) de la Modalidad C con intervención de Revisor Urbano según lo dispuesto en el art. 10o de la Ley 29090. Sin embargo, esta parece una previsión de "mínimos", es decir, si hasta el revisor urbano permite la pre-independización, entonces también podrá 266
Hrsrrlt¡cIoNES
URBANAS
ser posible cuando lo resuelva así la municipalidad corfespondiente en
cualquiera de las modalidades viables para efecto de la habilitación.
Con ello, se permite también la anotación de los contratos de venta garantizada (art. 3l-G de la Adecuación del Reglamento de Inscripciones) y demás actos sucesivos, como el caso de la hipoteca, por extensión de lo previsto en el art. 5.19 de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común, aprobada por Resolución No. 340-2008-SUNARP/SN, publicada el26 de diciembre de 2008)' Las habilitaciones para uso de vivienda progresivas son aquellas en las que se difiere la ejecución de las calzadas y/o aceras; por lo que solo debe cumplirse la ejecución de obras mínimas. En caso que estas obras no hayan sido realizadas por el habilitador en un plazo de diez años, entonces la Municipalidad distrital ejecutará las obras pendientes, lo que será sufragado por los adquirentes. Así se hará constar expresamente en la resolución de aprobación del proyecto y en los contratos de compraventa. Esta obligación también puede configurarse como una carga administrativa, la que resulta inscribible en el registro, tal y como ha ocurrido en muchos casos. Las habilitaciones de tipo 5 y 6, es decir, las de alta densidad, no pueden aprobarse bajo la modalidad de progresivas (Norma TH.010, art. 17", RNE).
distinguir las "habilitaciones progresivas" de aquellas "parciales o por etapas". En el primer caso el íntegro de la habilitación se culmina en fase mínima, quedando pendientes las calzadas y aceras. En cambio, en el segundo caso estamos ante proyectos aprobados de habilitación, pero que se ejecutan en forma parcial o por etapas, es decir, por sectores o zonas. Por tanto, el administrado podrá solicitar la recepción parcial de las obras de habilitación siempre que se hayan Es necesario
ejecutado todas las obras proyectadas y autorizadas con la lice.ncia para la etapa respectiva. Se podrá inscribir en el Registro de Predios la etapa recepcionada, por lo que el área pendiente permanecerá en la matriz (art. 37.1Dec.024-2008). Si existen aPortes pendientes, y que deberán
efectuarse en la etapa de ejecución futura, entonces la resolución de aprobación de la recepción parcial establece una carga de déficit de aportes hasta que se concluya con la recepción total (art. 37'2 Dec. 024-2OOB). En tal caso es obvio que corresponde independizar el área con recepción parcial de obras respecto del área remanente que se
GUNTHER
Golzel¡s B¡,nnóN
mantiene sin ejecutar. Para esta inscripción se requiere la inscripción previa o simultánea del planeamiento integral referido al bien inmueble matriz (art. 31-L Adecuación del Reglamento de Inscripciones). Las habilitaciones para uso de vivienda con construcción simultánea son aquellas en las cuales la edificación de viviendas se realiza
en forma simultánea con la ejecución de las obras de habilitación (Norma TH.010, art. l8o, RNE). Es decir, en este procedimiento se cuenta al mismo tiempo con una licencia de habilitación y una licencia de edificación. En la habilitación Tipo 5 se requerirá necesariamente
la construcción simultánea, la misma que puede quedar solo a nivel de proyecto a fin que se realice posteriormente la recepción de obras, ya sea por el mismo habilitador o por un tercero.
l.b) Las habilitaciones para uso de vivienda taller son aquellas que combinan dos destinos: vivienda e industria elemental y complementaria, así como sus servicios complementarios y comercio local. se ejecutan sobre predios calificados con zonificación de vivienda taller (Il-R). Estas habilitaciones contarán con las mismas condiciones de diseño que las residenciales Tipo 3, y podrán autorizarse con construcción simultánea o declararse progresiva cuando forme parte de los programas de saneamiento físico-legal que desarrollen los Gobiernos Locales, por lo que podrá diferirse la ejecución de las calzadas y aceras (Norma TH.010, arts. l9o a 22, RNE). l.c) Las habilitaciones para uso de vivienda tipo club, temporal o vacacional, son aquellas en donde las viviendas están agrupadas en condominios con áreas recreativas y sociales de uso común. Estas habilitaciones se realizarán en áreas de zonificación de baja densidad (Rl), de habilitación recreacional, de playa o campestres. El área bruta mínima para una habilitación tipo club es de una hectárea o 10.000 m2. Por su parte, cualquiera de estas habilitaciones permite, como máximo, la construcción de 25 unidades de vivienda por hectárea bruta de terreno, ya sean unifamiliares o multifamiliares (Norma TH.0l0, arts.23 a 26. RNE). El área libre de uso común destinada a recreación, jardines, vías vehiculares y estacionamientos será como mínimo el600/o de la cabida o área bruta (Norma TH.0l0, art. 2g", RNE).
268
H¡.srrrtA.ctoNES
URBANAS
Para la calificación de este tipo de habilitaciones debe presentarse el anteproyecto de conjunto, donde se determine las áreas a ser ocupadas por las viviendas, las áreas recreativas y sociales de uso común, las alturas máximas de edificaciones, lo que tiene el carácter de parámetros urbanísticos y edificatorios del conjunto inmobiliario, lo cual se consignará en la resolución de aprobación del proyecto, en la recepción de obras y en los contratos de compraventa de las unidades independizadas (Norma TH.010, art. 27", RNE). Necesariamente deberán ser de construcción simultánea, es decir, la edificación de viviendas se realiza en forma simultánea con la ejecución de las obras de habilitación, aun cuando la edificación puede diferirse en el tiempo, por 1o que puede ser realizada por el habilitador o un tercero. Los contratos de compraventa estipularán en forma expresa el tipo de vivienda a construirse en ellas (Norma TH.010, art. 29", RNE).
En estas habilitaciones se podrá independizar las
secciones
destinadas a vivienda como unidades de propiedad exclusiva, y se establecerá condominio en las áreas recreativas y sociales de uso común, así como en el área libre común (Norma TH.010, art. 30o, RNE). Por tanto, en estos complejos inmobiliarios existe un inmueble matriz, sobre el que se constituye el régimen de propiedad exclusiva y común, siempre que haya varios propietarios o la vocación de pluralidad, ante lo cual se requiere otorgar reglamento interno sin necesidad de declaratoria de fábrica previa (art. 3l-N Adecuación del Reglamento de Inscripciones). La solución es lógica si tenemos en cuenta que la edificación no requiere estar concluida, ni iniciada, una vez que se concluya la habilitación mediante la recepción de obras. Por tanto, aun sin fábrica es perfectamente posible que las unidades exclusivas ya puedan ser independizadas y venir a la vida registral para su tráfico jurídico. Lamentablemente el Reglamento Nacional de Edificaciones no ha establecido reglas transitorias para las habilitaciones tipo club, playa o establecimiento temporal que se constituyeron o aprobaron bajo la legislación anterior. Por tal motivo subsisten problemas jurídicos y de técnica registral que hubieran podido solucionarse en forma definitiva. Por ejemplo, hoy se mantiene un complejo inmobiliario con 1.200 copropietarios sin independización, en donde todos los derechos coexisten en forma caótica en la misma partida registral. Otros casos
Gu¡¡rsER GoNzerrs B¡nnóN
numerosos son las denominadas "independizaciones de fábrica" o de "venta del derecho a construir", que en realidad constituyen secciones de propiedad exclusiva sometidas al régimen de propiedad exclusiva y común, pero cuya defectuosa terminología lleva a confusión.
2) Habilitaciones para uso comercial son aquellas destinadas predominantemente a la edificación de locales donde se comercializan bienes o servicios,y que se realiza sobre terrenos cuya zonificación es compatible. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansión urbana o islas rústicas, sin perjuicio obviamente de que sean también permitidas en las áreas urbanas (Norma TH.020, arts. 1y3,RNE). Las habilitaciones de uso comercial se clasifican en habilitaciones exclusivas para comercio y para comercio con otros usos (mixto). Así lo establece la Norma TH.020, art. 2", RNE.
2.a) La habilitación para uso comercial exclusivo significa que los lotes resultantes solo tienen ese fin. Estas habilitaciones no están obligadas a entregar aportes pues se le considera parte del equipamiento urbano de Ia ciudad, aunque excepcionalmente el Plan de Desarrollo Urbano podría considerar aportes para recreación pública y otros fines (Norma TH.020, art. 4 y 5, RNE). Las habilitaciones comerciales exclusivas pueden ser de dos tipos (Norma TH.020, arts. 6 a 11, RNE):
-
Tipo 1: Comercio vecinal o sectorial, de uso diario, y
que
constituyen habilitaciones convencionales que generalmente colindan y proporcionan servicios a los sectores residenciales de la ciudad. La zonificación que les corresponde es C-2 o C-3.
-
Tipo 2: Comercio distrital, interdistrital, metropolitano y regional; el cual constituye un gran comercio o comercio especial. Estas habilitaciones tienen gran impacto en el desarrollo urbano de la ciudad, por lo que debe efectuarse estudios de impacto ambiental y/o vial que determine las características que deben tener las vías circundantes.
2.b) La habilitación comercial y para otro uso (mixto) son aquellas conformadas por lotes para fines de edificación comercial y 270
H¡.srtrrecroNES
URBANAS
de usos compatibles como vivienda, vivienda-taller o industria (Norma
TH.020, arts. 12 a 21, RNE). Dependiendo del tipo de habilitación se requerirá aportes para recreación pública, parques zonales u otros fines. 3) Habilitaciones para uso industrial son aquellas destinadas de manera fundamental a la edificación de locales industriales y que se rcalizan sobre terrenos con zonificación compatible (Norma TH.030, arts. 1 a 14, RNE). Estas habilitaciones pueden ser de diferentes tipos, los cuales se establecen en función a factores tales como los usos permisibles, la calidad mínima de obras y la modalidad de ejecución.
En función a los usos permisibles, las habilitaciones industriales pueden ser de los siguientes tipos:
Tipo l: el área mínima del lote es de 300 m2, con frente mínimo de 10 ml., para industria elemental y complementaria. Corresponden a una actividad industrial no molesta ni peligrosa. Si los predios calificados como zona comercial plantean una habilitación mixta, entonces se deberá cumplir con los aportes previstos para este tipo de habilitación. Los aportes
son para parques zonales de Io/o y otros fines de 2%. Tipo 2: el área mínima del lote es de 1.000 m2, con frente mínimo de 20 ml, para industria liviana. Corresponde a una actividad industrial no molesta ni peligrosa, orientada al área de mercado local y la infraestructura vial urbana. Se ejecutan en sectores con zonificación 12. Estas habilitaciones admiten hasta 20% de lotes con las características y uso correspondientes al Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2%.
Tipo 3: el área mínima del lote es de 2.500 m2, con frente mínimo de 30 ml, para industria elemental y comp{ementaria. Corresponden a una actividad industrial que conforman concentraciones con utilización de gran volumen de materia prima orientada hacia la infraestructura vial regional, producción a gran escala. Se ejecutan en sectores con zonificación 13. Estas habilitaciones admiten hasta el 20o/o de los lotes con las características y uso correspondientes al Tipo 2 y l0o/o del Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2o/o. 271
GuNrn¡n GoNzerns Bennóx
-
Tipo 4: son habilitaciones que corresponden a una actividad industrial de proceso básico a gran escala, de gran dimensión económica, orientadas hacia la infraestructura regional y los grandes mercados. Son ejecutados en zonas industriales 14. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2o/o.
4) Habilitaciones para usos especiales son aquellas destinadas a la edificación de locales educativos, religiosos, de salud, institucionales, deportivos, recreacionales y campos feriales. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansión urbana o islas rústicas, sin perjuicio obviamente que también son permitidas en las áreas urbanas (Norma TH.040, arts. I a B, RNE).
No están obligados a realizar aportes, ya que este tipo de habilitación constituye, por sí mismo, parte del equipamiento de la ciudad.
9.
MODATIDADES DE APROBACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE HABILITACIÓN
Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque de las más controvertidas, es la introducción de distintas modalidades para la obtención de licencias, tanto de habilitación como de edificación. En efecto, se regulan cuatro tipos o procedimientos de obtención de la autorización municipal. La modalidad A consiste en la aprobación automática de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidación respectiva, lo que autoriz a ya al inicio de las obras (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluación previa por parte de la Administración, y cuyo control se realiza ex - post, y no ex - ante. Sin embargo, esta figura no se permite en ninguna hipótesis de habilitación urbana.
La modalidad B requiere que el expediente venga acompañado de la firma de los profesionales responsables de la obra. para tal fin se debe presentar el Formulario único acompañado de los requisitos legales que se indican en el art. 32 del Dec. Sup. 024-Z0OB. El cargo 272
HesrrrrecIoNES uRBANAs
de ingreso constituye licencia temporal, que permite a partir de ese momento el inicio de las obras preliminares (art. I0.2 Ley 29090, modificado por Ley 29476). La licencia definitiva se obtiene por acto administrativo expreso o por silencio positivo luego de 15 días útiles para la verificación administrativa del expediente, tratándose de edificaciones, o de 20 días útiles en el caso de las habilitaciones (art. I0.2Ley 29090, modificado por Ley 29476). Podrán acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones:
i)
De predios no mayores de cinco hectáreas, que constituyan islas rústicas y que conformen un lote único, siempre y cuando no esté afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano.
ii)
De predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado
con anterioridad. Resulta inaudito que el crecimiento de la ciudad se permita con licencias temporales o por silencio positivo; cuando es bien conocido que la facultad dde urbanización, por su importancia social, económica y ecológica, es una potestad pública, y no un mecanismo de fácil lucro.
La modalidad C consiste en la evaluación previa de proyectos por parte de los revisores urbanos o comisiones técnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentación del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario Único acompañado de los requisitos legales indicados en los arts. 25", 32" y 33. del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidación respectiva, constituye la licencia que autoriza el injcio de las obras (art. 10.3 Ley 29090). Es curioso que la sumilla de la norma se refiera a procedimiento de "evaluación previa" cuando en realidad se trata de uno de aprobación automática pues basta el ingreso de los
documentos. La técnica legislativa también deja mucho que desear, pues los distintos procedimientos avanzan, supuestamente, de menos a más; sin embargo, la modalidad A es igual a la modalidad C con "aprobación automática si se trata de revisores".
273
GuNrseR Go¡¡zerrs B¡nnóN
Distinto es cuando el interesado opta por acudir a la comisión Técnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluación previa, aunque sujeto al silencio administrativo positivo si luego de 40 días no hay pronunciamiento respecto a la solicitud de habilitación. Podrán acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones:
i)
Las que se ejecuten por etapas, con sujeción a un planeamiento
integral.
ii) iii)
Las de construcción simultánea que soliciten la venta garantizada de los lotes. Las de construcción simultánea de viviendas, donde el núme-
ro, dimensiones de lotes por habilitar y tipos de vivienda se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de las viviendas edificadas. La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluación previa con comisión técnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario Único, con el acompañado de los recaudos legales indicados en los arts. 25o, 32. y 33" del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidación respectiva, el mismo que se remite a la Comisión Técnica para que se reúna en un plazo no mayor de cinco días útiles. La comisión dispondrá de cuarenta días útiles para resolver la solicitud, y con aplicación del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090, modificado por Ley 29476). El texto original decía "45 días útiles", y si bien el cambio no es importante, empero, da una idea global que la única pretensión de la reforma legal es facilitarle las cosas al constructor, sin tener en cuenta los otros intereses de la vida en relación.
Deberán seguir esta modalidad las siguientes habilitaciones:
t
274
Predios que no colindan con áreas urbanas o que las áreas aledañas cuenten con proyectos de habilitación aprobados y no ejecutados, por lo que la habilitación urbana del predio requiera de la formulación de un planeamiento integral. La modificatoria de la ley hace comprensible un texto que antes necesitaba del auxilio del art. I7.3.a) del Dec. Sup. 024-200g, cuyo contenido -en este aspecto- se mantiene inalterable.
HestrtrectoNEs
ii)
URBANAS
Predios que colindan con zonas arqueológicas, bienes culturales previamente declarados o con áreas naturales protegidas. Nótese que dicha declaración debe ser previa al procedimiento de habilitación, por lo que en caso contrario la solicitud de habilitación no se regirá por esta modalidad.
iii) Predios que tengan como finalidad la gran industria, industria básica, comercio y usos especiales. 10. INSCRIPCIÓN El art. 10.4 último párrafo de la Ley 29090 establece que la recepción de obras de la habilitación urbana es propiamente el acto inscribible en el registro, lo cual no solo implica el cambio de estatuto jurídico del suelo, sino además la reconformación de la superficie, pues normalmente se producirá la independización de los lotes resultantes.
El texto original del art. 10 de la ley solo permitía la inscripción del proyecto aprobado en forma automática por la municipalidad (únicamente aplicable a las Modalidad B y C con revisor urbano), Pero se omite toda mención de los proyectos con evaluación previa (Modalidades C -con Comisión Técnica- o D), por lo que la Resolución No. 339-2009-SUNARP/SN -Adecuación del Reglamento de Predios a la Ley 29090- (art. 3l-C), hizo una interpretación literal harto discutible, señalando que solo podía anotarse en forma preventiva la modalidad B y la C con revisor urbano. El tema ha quedado solucionado con la nueva redacción del art. 10.4, in fine, de la Ley 29090, modificada por Ley 29746, por la cual la excepción se convierte en regla. La norma establece que: "Sin embargo, el proyecto de habilitación urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor". Por tanto, si bien la regla es que solo cabe las anotaciones de predeclaratoria de edificación y pre-independización cuando se trate de habilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada de lotesttnsl, sin embargo, el promotor puede solicitar la inscripción del
r24sl
En estos casos, se entiende, por respeto al principio de especialidad, que el título habilitante para lograr la pre-independización de los lotes es la resolución de 275
GuNruER GoNz¡rEs BennóN
proyecto en cualquier caso, bajo su responsabilidad. Por tal motivo, la restricción planteada en la adecuación del reglamento de inscripciones debe entenderse superada.
No está claro el sentido de la expresión por la que se hace "responsable al promotor", y solo por la circunstancia de haber instado una anotación preventiva. En realidad habría de entender que cualquier discrepancia final en el número de lotes o el área o cabida de los mismos resulta de responsabilidad del constructor o promotor. La norma, en tal caso, simplemente deviene en redundante según las reglas generales de la responsabilidad civil; además de ubicarse en forma asistemática en una ley de procedimientos administrativos sobre habilitaciones.
La inscripción del proyecto, con carácter de anotación preventiva, no da lugar a la pre-independización de los lotes (art. 36 Dec. Sup. 024-2008). Sin embargo, este efecto sí opera cuando existe autorización para la venta garantizada de los lotes en el caso de la Modalidad C con intervención de revisor urbano (art. 3l-F, 1' párrafo, Adecuación del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090), o si se dispone la libre disponibilidad de cada uno de los lotes (art. 31-P de la misma Adecuación), lo que es concordante con el art. 10.4 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29746. La pre-independización tiene como efecto permitir el tráfico jurídico individualizado de cada uno de los lotes que resulten luego de culminada la habilitación. Por tal motivo, se anotarán en esas partidas los contratos de venta garantizada (art. 31-G Adecuación) y los demás actos de disposición (art. 31-P Adecuación), siempre que en el acto jurídico conste el porcentaje de participación en el terreno matriz que tendría el comprador si es que la habilitación se frustra en determinado plazo. Esta última exigencia proviene de la interpretación lógica, pues no sería admisible que un comprador anotante finalmente se quede sin nada, e incluso fuera del terreno matriz. La segunda se emparenta con
aprobación del proyecto de habilitación o el solo formulario presentado cuando se trata de aprobación automática (modalidad C con revisor), ya que solo en éste consta el plano de lotización, así como la licencia de habilitación (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-201O-VIVIENDA). 276
H¡.ntrIrecloNES
uRBANAS
la naturaleza de la hipoteca, como mecanismo para atraer capitales, facilitar la renovación urbana, permitir la construcción e influir en el fenómeno del urbanismo.
un criterio análogo se sostenía bajo el imperio de la legislación anterior. Así tenemos la importante Resolución No. 074-2005-suNARpTR-L de 14 de febrero de 2005 que estableció lo siguiente: "La inscripción de la resolución de aprobación de la habilitación urbana no acredita la existencia física de los lotes de terrenos urbanos, pues para ello se requiere de la inscripción de la resolución de recepción de obras finales. sin embargo, excepcionalmente no se requerirá de la inscripción de la resolución de recepción de obras finales para que en el ámbito registral se acepte la existencia de los lotes urbanos y por lo tanto se admita la inscripción de los respectivos actos de disposición".
Entre esas excepciones, contempladas por dicha resolución, cuentan las siguientes:
-
se
Dec. Sup.042-76-VC, que adicionó el numeral II_XVIII_4_6 del Reglamento Nacional de construcciones, en virtud del cual en las habilitaciones urbanas con construcción simultánea de vivienda de propiedad de las cooperativas, asociaciones provivienda o promotores que se ejecuten con préstamos donde intervienen entidades bancarias o de crédito y que además cuenten con la respectiva aprobación de la habilitación urbana, la autorización para ejecutar las obras y la autorización para la inscripción provisional en los registros públicos, se puede inscribir las compraventas a favor de los adjudicatarios y las hipotecas que garantizan los préstamos de ras entidades tancarias destinados a financiar la construcción de las viviendas. Dec. Sup. 009-88-vc (art. 4), que autoriza a las cooperativas de vivienda, asociaciones pro-vivienda y asociaciones de vivienda que cuentan con autorización para construcción de vivienda para sus socios, podrán celebrar contratos de compraventa por el que se transfiere al socio comprador la propiedad del lote de terreno y de la construcción existente.
277
GuNrsnn GoNzlres B¡.nnó¡¡
-
Dec. Sup. 013-99-MTC (art. 4), Reglamento de Formalización de la Propiedad, por el cual en las urbanizaciones populares basta inscribir la aprobación de la habilitación urbana a efecto que puedan acceder al registro las sucesivas transferencias.
Ley 27I57, en concordancia con el precedente de observancia obligatoria aprobado en el IV Pleno del Tribunal Registral, por el que se determinó la inscripción de los actos de disposición en las unidades inmobiliarias que han sido objeto de regularizacíón de fábrica, para lo cual se requiere la aprobación del proyecto de habilitación con la autorización de construcción simultánea de viviendas. Ahora bien, los decretos 042-76-YC y 009-BS-VC deben reputarse derogados pues en su momento la Ley 26878 (1998) reguló íntegramente la máteria de habilitaciones urbanas, por lo cual se produjo el efecto de abrogación tácita que establece el art. i del Título Preliminar del Código Civil. Sin embargo, bien podría ocurrir que en virtud de aquellas normas específicas (por ejemplo: Dec. Sup. N" 009-BS-VC, sobre independi-
zuiio.r.s en habilitaciones urbanas de asociaciones de vivienda), se haya procedido a la apertura provisional de partidas independientes, aun cuando esta característica de provisionalidad no aparezca sujeta a ningún plazo de caducidad o extinción, por 1o que su vigencia se mantiene en forma indefinida. Desde hace muchos años, la jurisprudencia registral ha sostenido que esas anotaciones preventivas son, en realidad, asientos de inscripciónl2nel, por lo que sobre dichas partidas
r24er
278
Así, las Resoluciones Nos. 123-96-ORLC/TR de 22 de marzo de 1996 y 129-96ORLC/TRde 22demarzode 1996. En ambas se puede leer el siguienteconsiderando: "Que, en este sentido de la parte considerativa del Decreto Supremo No. 009-88VC en cuestión, se desprenáe la intención del legislador que la transferencia de la propiedad se efectúa al momento de firmarse el correspondiente contrato, con la hnalldad que los socios de la vendedora primigenia tengan acceso al crédito con garantía hipotecaria. Por lo que, consecuentemente se da origen a un asiento de áuración iñdeterminada, cuyos efectos son los de una inscripción y se extienden hasta que su vigencia se declare formalmente extinguida. Que, en este sentido fluye di los actós celebrados y de las normas c,itadas que las transferencias de própiedad se han efectuado con el carácter de definitivas,_puesto que en particular ia inscripción proüsional está dada en relación a la habilitación urbana y no a la situación de los propietarios'l
He¡trtr¡ctoNES
uRBANAS
cabe inscribir cualquier acto de disposición sucesivo, incluso a pesar de las restricciones que establece la ley vigente para independizar lotes cuando la habilitación no está culminada. La razón que justifica esta excepción es muy simple: la nueva ley no se aplica a los derechos o
situaciones jurídicas de ventaja consumadas durante la anterior norma, pues en tal caso las partidas registrales abiertas han dado lugar a derechos adquiridos que deben respetarse. En efecto, el citado Decreto N. 009-88-VC dio lugar a la apertura de partidas independientes, sin plazo de extinción, por lo que su carácter indefinido calza con las actuales resoluciones de aprobación de proyecto con venta garuntizada o con las que establecen la libre disponibilidad de los lotes. Si un hecho jurídico no se consuma con la antigua le¡ es decir no llega a nacer, entonces no puede invocarse un "derecho adquirido" que nunca ingresó al patrimonio del sujeto; y tampoco puede invocarse la ley nueva porque al momento de su vigencia no ha nacido el hecho. Por el contrario, en el caso hipotético el hecho jurídico ya se consumó, en virtud a las normas anteriores, por lo que nos encontramos ante derechos adquiridos que no pueden ser obviados. En tal sentido se ha pronunciado la reciente jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral en cuanto admite que los sucesivos actos de transferencia sí pueden inscribirse en las partidas independizadas al amparo del Dec. Sup. N. 009-S8-VC o de otras normas que tuvieron idéntica finalidadt2sol.
Así lo dice una importante decisión: "el Decreto Supremo No. 009-88-VC permitía la independización de lotes, con el solo proyecto de habilitación, para efecto de la adjudicación que reaiizan las asociaciones de vivienda a favor de sus asociados, así como para la construcción de viviendas y la transferencia a terceros. En tal sentido, si ya se consumó la apertura de una partida registral con carácter indefinido con el fin
I2s0l
Es el caso ya mencionado del Dec. sup. 042-76-YC por el cual las resoluciones de aprobación de proyectos y la autorización para la construcción simultánea de viviendas de propiedad de asociaciones de vivienda dan mérito a la inscripción provisional de la habilitación y posteriormente a la inscripción indiüdualizada de lotes. 279
GuurH¡n GoNzeI-¡,s B¡nnóN que en ella se extiendan las inscripciones referidas a distintos actos
de tráfico patrimonial, entonces se trata de un hecho consumado que no puede ser objeto de una norma posterior con alcance retroactivo, de conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, lo que en la práctica significaría, por lo demás, el efecto indeseable de dar por cerrada una partida ya que sobre ella no se podría registrar actos de disposición.
En todo caso, la normativa actualmente vigente contenida en la Adecuación al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a la Ley No. 29090 (art. 31-P), también contempla excepciones a la necesidad de inscribir Ia recepción de obra para efecto de independizar; tal como ocurre en todos los casos en donde la resolución municipal de aprobación del proyecto acuerde la libre disponibilidad de los lotes. La autorización dada en virtud del citado Decreto Supremo No. 009-88-VC sustancialmente también cumple el requisito de libre disponibilidad, por lo cual puede concluirse que con Ia anterior normativa, o con la nueva, resulta
posible que se inscriban actos de adjudicación en las partidas independizadas en virtud del ya mencionado Decreto, por lo que corresponde revocar el motivo de observación" (Resolución No 1076-2009-SUNARP-TR-L de 09 de julio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida Palacios León).
Una hipótesis distinta acontece cuando la independización de los lotes conlleva el nacimiento del régimen de propiedad exclusiva y común, por existir necesariamente zonas comunes, entonces requiere inscribirse la recepción de obras o la aprobación del proyecto en los casos ya permitidos, a lo que debe acompañarse el reglamento interno. En tal caso, no es exigible la declaratoria de fábrica, pues resulta perfectamente posible que las unidades resultantes no cuenten con edificación alguna (art. 31-N Adecuación). La inscripción del proyecto de habilitación se realiza en mérito del cargo del formulario único con sello de recepción y número de expediente asignado, planos de ubicación, trazado y lotizacióu memoria descriptiva (art. 31-D Adecuación). Esta norma está pensada para la modalidad C con revisor urbano; aunque la actual redacción del art. 10.4 de la ley 29090, modificada por ley 29746, permite que todas las otras modalidades sean objeto de este tipo de inscripción. Por tanto, 280
HesIurecloNES
URBANAS
la norma reglamentaria debe entenderse complementada en el sentido que en cualquiera de los otros casos se presentará el título inscribible según la modalidad, ya sea la resolución aprobatoria, la solicitud con la declaración de silencio positivo o la simple solicitud cuando se trate de evaluación automática.
La inscripción del proyecto, por sí solo, no da lugar a la preindependización de los lotes resultantes (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008). Es el caso de la inscripción a solicitud del promotor "bajo su responsabilidad". Por el contrario, la pre-independización requiere las resoluciones de habilitación con construcción simultánea y venta garantizada (art. 10.4 Ley 29090, modificada por Ley 29746), para lo cual se requiere acudir a la modalidad C. Según, la norma técnica-registral, el asiento debe expresar "la autorización de venta garantizada" (art. 31-E Adecuación), lo que no necesita constar de resolución expresa, sino basta el cargo de la solicitud cuando se opta por la aprobación de los revisores urbanos; o incluso puede ser suficiente el silencio positivo cuando se opte por acudir a la Comisión Técnica.
La inscripción del proyecto, con la consiguiente pre-independización de los lotes, tiene una vigencia de 36 meses, prorrogables por 12 meses adicionales, y por única vez. La prórroga se solicita dentro de los 30 días anteriores al vencimiento de la licencia. Sin embargo, cuando se trate de una licencia por etapas, el plazo de vigencia es l0 años (art. 11 Ley 29090, modificado por Ley 29746). "El asiento de anotación preventiva caducará de.pleno derecho al vencimiento del plazo de vigencia de la licencia de habilitación previsto en el artículo 11 de la Ley N' 29090" (art. 31-E in fine, Adecuación). Por su parte, "Las partidas preindependizadas y las anotaciones preventivas extendidas en ellas se mantendrán vigentes hasta la caducidad del asiento de anotación preventiva del proyecto de habilitación urbana" (art. 31-F in fine, Adecuación). La inscripción de la recepción de obras se extiende por mérito del Formulario Único con la resolución de aprobación de la recepción de obras de habilitación urbana, el plano de replanteo de trazado y lotización, la memoria descriptiva, debidamente sellados por la muni281
GuNrsEn GoNznr-Es BennóN
cipalidad, son los documentos que dan mérito a la inscripción en el registro de la culminación del procedimiento de habilitación, así como de la independización de los predios generados en ese proceso (art. 20 Ley 29090). La norma reglamentaria agrega que no se podrá exigir mayores requisitos a los antes señalados (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA); sin embargo, las disposiciones que se dieron en el pasado con idéntico o análogo tenor nunca tuvieron eficacia. También es posible que la recepción de obras se inscriba por efecto del silencio administrativo positivo, ante lo cual se requerirá cargo del formulario presentado para este propósito, plano de replanteo, plano de ubicación y localización; y cargo de recepción ante la municipalidad de la declaración jurada del propietario en el que indica hacer uso del silencio positivo (art. 31-K Adecuación del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). La inscripción de la recepción de obras da lugar a que el registrador deba indep endizar los lotes resultantes de la habilitación, y siempre que
no se hubieran individualizado con anterioridad; por ejemplo, cuando el proyecto se aprobó conjuntamente con la autorización para venta garantizada de lotes (art. 31-G in fine, Adecuación del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). Todos los procedimientos, salvo los de aprobación automática en los que basta el formulario presentado, se rigen por el silencio positivo administrativo previsto en la ley 29060 (art.2.4 in fine Ley 29090, modificado por Ley 29746; así como en el art. 2.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010). Por tanto, en tales casos será suficiente el formulario presentado con la declar¿ción jurada de hacer valer el silencio como resolución aprobatoria, ya sea de licencia o de recepción de obras.
Un caso particular, pero no infrecuente, se da cuando la resolución de recepción de obras varía las dimensiones físicas de los lotes pre-independizados, y el predio ya se encuentra transferido a terceros, ante lo cual se inscribirá igualmente la recepción de obras, pues ésta es una anotación preventiva con efectos retroactivos. Por tal razón, los terceros adquirentes de un lote modificado sufren na282
HestrIracloNES
uRBANAS
turalmente la oponibilidad que se deriva de la anotación, ya que en realidad se está disponiendo de un bien en transformación (proceso administrativo) de conocimiento general a través de la publicidad. En tal sentido, todos los compradores de lotes de una habilitación a medias, o simplemente no ejecutada, sufren el riesgo del replanteo (art. 31-| de la Adecuación del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). La norma reglamentaria prevé un caso distinto: el replanteo de la urbanización que da lugar a la exclusión de ciertos lotes. Aquí, la misma norma exige el consentimiento de los titulares, lo que no parece justificado a tenor de la eficacia publicitaria que se consigue con la anotación del procedimiento de habilitación y la consiguiente sujeción de los administrados a las resultas del proceso administrativo. Por lo demás, aun en el caso que la habilitación no se lleve al registro, los compradores no podrían ampararse en el principio de inoponibilidad de los títulos no-inscritos, por la simple razón que todos los propietarios quedan sujetos a las limitaciones urbanísticas y a los procedimientos de habilitación por cuanto se trata de restricciones legales del dominio, cuya eficacia afecta a todos con publicidad, o sin ella (art. 957 CC). La Sala Transitoria del Tribunal Registral se ha pronunciado expresamente sobre este importante tema:
"1.
La habilitación urbana es el proceso en virtud del cual
se
cambia el uso de un predio rústico en urbano. En este sentido, el Reglamento Nacional de Edificaciones define a Ia habilitación urbana como el "Proceso de convertir un terreno rústico en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, distribución de agua y recolección de desagüe, distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas."
2.
Dicho proceso contempla, por un lado, la ejecución de las denominadas obras de habilitación, tales como la lotización propiamente dicha y demás obras a que se refiere la definición antes glosada, requeridas para configurar el carácter urbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, por el otro, del seguimiento de un procedimiento administrativo municipal, el cual conforme a la normativa vigente se desarrolla en dos etapas: La aprobación de la habilitación urbana y la recepción de obras. 283
GuNruen GoNzerEs BeanóN 3.
4.
En la etapa de aprobación de la habilitación urbana, la cual tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad técnica de su proyecto y las condiciones urbanísticas que debe respetar, los lotes que la conforman aún no tienen existencia ;ur1dica, "lo que existe es un predio matriz que está siendo objeto de un proceso de transformación a urbano o de reurbanizacíón, de forma tal que la titulación de dicho predio y, en particular, la publicidad registral que pueda existir respecto al mismo, aún no hacen referencia a los lotes sino, en el mejor de los casos, a los futuros lotes de dicha habilitación" (ARATA SOLIS, Moisés, "Los procesos de habilitación en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios" EN: Fuero Registral, Año III, Número 4, editado por SUNARp, Lima 2004, pág. 27).
Como en tanto no concluya el proceso de habilitación, los lotes que conforman el proyecto aún no existen jurídicamente
y sólo tienen la condición de bienes futuros, las relaciones jurídicas que tengan por objeto dichos bienes, tales como la compraventa, sólo generan efectos obligacionales, pues la transferencia de dominio a favor de los interesados sólo se efectuará cuando concluya el proceso de habilitación urbana y, en consecuencia, los lotes ya existan, pues sólo en ese mo_ mento pueden ser objeto de derechos reales. 5.
284
Como consecuencia lógica de la inexistencia jurídica de los lotes de la habilitación en proceso> la existencia de dichos lotes, una vez concluido el proceso de habilitación, no está sujeta necesariamente a mantener el área, linderos y medidas perimétricas proyectadas sino, pueden replantearse como consecuencia de la ejecución de las obras de habilitación (La ejecución de las obras de habilitación se realiza en el contexto de un proyecto aprobado por la Municipalidad, que luego de ejecutado es recepcionado por la misma entid;d. Tanto la aprobación como la recepción de obras está sujeta a la, normativa y planeamiento urbanístico vigentes, los que establecen una serie de limitaciones y restricciones qo. io. propietarios del predio habilitado deben respetar); y, en tal caso, al inscribir la recepción de obras en el Registro debe también modificarse el área, linderos y medidas perimétricas de los lotes independizados, para lo cual no es necesaria la conformidad de los terceros titulares de dichos lotes, salvo que el lote hubiera sido excluido. En este sentido, el artículo
HnnttrrectoNEs
URBANAS
3U, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, prescribe: "Cuando en Ia resolución de recepcíón de obras se varíe el área, linderos y medidas perimétricas de los lotes preindependizados cuyo dominio se encuentre anotado a favor de terceros, el Registrador procederá a inscribir la recepción de obras, modificando dichos datos en Ia partida correspondiente a cada lote, salvo que como consecuencia del replanteo de la Iotización se hubiese reducido la cantidad de lotes del área útil de la habilitación, en cuyo caso se requerirá el consentimiento de los titulares con derechos anotados sobre los lotes excluidos como consecuencia de Ia reducción. Inscrita Ia recepción de obras, se procederá al cierre de las partidas abiertas para tales lotes". 6.
Ahora, cuando se preindependizan los lotes de Ia habilitación urbana en proceso, y en las partidas independizadas se deja constancia de la etapa de Ia habilitación urbana, es claro, por aplicación de la norma citada que para la inscripción de la recepción de obras con variación del área, linderos y medidas perimétricas de los lotes, no se requiere Ia autorización de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variaciones; pero, si en las partidas independizadas no se hizo constar la etapa de la habilitación urbana y se inscribieron compraventas sin precisar que se trataban de anotaciones preventivas ¿los terceros titulares registrales de los lotes deben verse afectados por la variación de los lotes como consecuencia de la ejecución de las obras de habilitación? ¿puede aducir desconocimiento de la condición del lote comprado, y basado en ello, impedir la inscripción de la recepción de obras? La respuesta es no, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada del estado de la habilitación urbana no desvirtúa la anotación obrante en ia partida malríz,la que en virtud del principio de publicidad material contenida en el artículo 2012" del Código Civil, se presume conocida por todos, sin admitir prueba en contrario; por lo que los compradores de los lotes no pueden aducir desconocimiento de la condición del lote, máxime cuando usando la diligencia ordinaria siempre tienen o tuvieron la posibilidad de conocer dicha condición. Además, la obligación registral de hacer constar en las partidas independizados el estado de la habilitación urbana recién fue establecida en el Reglamento 28s
GuNurrn GoNzerEs Bnr.nóN de Inscripciones del Registro de Predios aprobado en el año 2003, a fin de facilitar el conocimiento de los terceros de la situación del bien, pero de ninguna manera para en caso de omisión desvirtuar io publicitado en la matriz, y menos para ser aplicado respecto de proyectos de habilitación e independización inscritos con anterioridad.
En el presente caso se solicitó la inscripción de la recepción de obras de Ia habilitación urbana tipo progresivo para uso residencial de baja densidad semi-rústico Rl-S sobre el lote denominado Urbanización Rincón de La Planicie - Parcela "C", ubicado en el Distrito de La Molina e inscrito en la Ficha No 250599 continuada en Partida 11067991 del Registro de Predios de Lima. La registradora observó el título, entre otros, porque los lotes 10 y 1l de la manzana E, que fueron independizados sin haberse hecho constar su condición de independización preventiva, han sido objeto de reducción por efecto del replanteo producto de Ia recepción de obras, razón por la cual exige consentimiento de los nuevos propietarios de dichos lotes, así como del acreedor hipotecario. 8.
Conforme a lo señalado en los numerales precedentes, corresponde revocar el segundo extremo de la observación, pues como ya se señaló, los terceros adquirieron los lotes y sus derechos respecto de una habilitación urbana en trámite, estado de la habilitación que si bien no constaba en las partidas independizadas sí lo estaba en la partida matriz. En efecto, en el asiento B-2 de la partida matriz (Ficha N' 250599 continuado en Partida 1106799l) consta la anotación preventiva de la aprobación de los proyectos de trazado y lotización de la habilitación urbana, anotación que en virtud de la presunción absoluta contenida en el artícu\o 20L2" del Código Civil, se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario, sin no puede ser desvirtuada por la falta de constancia de dicha circunstancia en las partidas independizadas, máxime cuando en la época en la que se efectuaron tales independizaciones no existía obligación de publicitar en las partidas independizadas
el estado de la habilitación urbana. 9.
286
Por lo demás, el arl.957o del Código Civil señala que la propiedad predial queda sujeta a los procesos de habilitación y a los requisitos y limitaciones que establecen sus leyes respec-
HesrrttecroNEs
URBANAS
tivas, lo cual no puede ser desconocido por los compradores de los lotes integrantes de la habilitación en proceso, máxime cuando en virtud de la condición de bienes futuros de tales lotes, sólo adquirieron derechos personales y no derechos reales, pues la transmisión de éstos sólo opera concluido el proceso de habilitación, cuando el bien existe jurídicamente. (Resolución N" 853-2009-SUNARP-TR-L de fecha 18 de junio
de 2009, firmada por los vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida Palacios León; finalmente se revocaron todas las observaciones y se ordenó la inscripción).
287
Gur¡rHrn GoNzerEs Ben.nóN
288
CnpÍrur,o V EDIFICACIONES
I.
IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR)
La propiedad es la atribución que consiste en la suma de poderes sobre un bien, y que permite obtener una utilidad individual a favor de su titular. En el caso de los bienes inmuebles (predios), el ius aedificandi constituye una facultad ínsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar construcciones, sea en el ámbito urbano o rural, aun cuando en esta última hipótesis la edificación es menos relevante. Por tal razón, si el derecho de propiedad sufre la privación total de la facultad de edificar, entonces se estaría despojando de su rasgo más característico y definidorl2sr], aunque no por ello se trataría necesariamente de una medida inconstitucional, pues cabe la afectación por el bien común.
EI art. 954 del Código Civil es la NORMA CLAVE por la cual al subsuelo y sobresuelo, comprendido dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario en el ejercicio de su derecho. En virtud de esta norma se dota de contenido'económico a la propiedad predial, pues el titular solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos de aprovechamiento sobre el espacio se establece que la propiedad del predio se extiende
físico que se encuentre sobre el suelo (igualmente en el subsuelo); en tal caso tenemos las facultades de edificación (propia, pero no única, del
t2s'r
MARTÍNEZ VASQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pág. 131. 291
GuNru¡n GoNzRr-rs BannóN suelo urbano) y las facultades de plantación (propia, pero no única, del suelo agrario). conforme puede advertirse de la propia naturaleza de las cosas, el aprovechamiento económico nunca puede circunscribirse sobre
la delgada línea de la corteza terrestre que denominamos "suelo",
ya
que éste sin espacio físico para albergar las actividades del ser humano
carece de toda utilidad. Por lo tanto, las facultades de edificación y plantación son CONSUSTANCIALES a la propiedad predial, y el art. 954 C.C. constituye casi el "bloque de constitucionalidad" que define y cierra el contenido constitucional del derecho de propiedad sobre los predios' Así de importante y fundamental resulta ser esta norma.
Por su parte, un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano prohibe la construcción sobre determinada zona,lo que significa en la práctica que se ha privado a Ia propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y la consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de distinguir la "limitación" por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la "privación", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que sí conlleva la indemnización. ¿Cómo se distingue? "En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un'sacrificio especial'; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea singular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en
la misma situación, sino sólo sobre algunos'[2s2]. Sin embargo, de seguirse en puridad dicho criterio, sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada "limitación" sería general; por ello, siempre se hace necesario respetar el contenido base del derecho de propiedad[2s3], a fin que las intervenciones legales o administrativas
r2s2r
Ibid., pág.215.
t2s3l
normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de tonténido e.sencial' -plasmado por primera vez, según me resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana- es escuiridiza y difícil de concreiar. El Tribunal constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando -al respecto-
292
(Las
Eorprc¡.croNss
no lo desnaturalicen. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que permiten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es el caso de Italial2sal. En este tema la sustancia debe preferirse a la formalzs5l' y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una mínima rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces prácticamente se habrá producido una expropiación indirectat2s6l. Por tanto, si bien el ius aedificandi es natural a la propiedad, empero, no consustancial, ya que puede limitarse sustancialmente, e incluso afectarse totalmente, por razón del bien comúnttstl.
de la'recognoscibilidad'del derecho, de la'rentabilidad razonable'de éste y del 'uso tradicional consolidado del mismo": ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas,l M Bosch Editor, Barcelona 1999,pág. LL7. 12s41 "Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen sólo su ámbito,
pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionalización opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna': GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privatto,ESl, Nápoles 1988,pág.202. t2551 Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha ll de julio de 1996 (Exp. 2L43-95-LIMA): "CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas l'ulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su r2s6t
t2s7l
propiedad'i Finalmente la Corte declaró fundada la acción de amparo. LÓPEZ FRÍAS, María fesús. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 669. Madrid, enero-febrero 2002, pág.64. El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: "Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan -sin más- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. 293
GuNrnnn GoNzerEs BennóN
Por tanto, debe admitirse que la Constitución permite la imposición de restricciones, límites y deberes en cabeza del titular del bien y respecto a las formas de uso y disfrute; lo que puede hacerse en un grado y modo considerable, aunque siempre manteniendo un mínimo de rentabilidad por tener la condición de propietario. Si el derecho no implica para su titular ningún beneficio, o si las cargas superan sus ventajas, entonces la propiedad queda vaciada de contenido y se afecta el derecho fundamental. En efecto, así ocurre en ciertas hipótesis de bienes culturales, en los cuales se impone un deber de conservación tan oneroso, que en la práctica puede privar de toda rentabilidad al titular del derecho, con lo cual estaríamos, en algunos casos, en presencia de una medida intervencionista contraria a la Constitución[2s8l. Sin embargo, reiteramos que la intervención puede ser muy intensa;
e incluso prohibir la construcción (por ejemplo: zonas de protección medioambiental, entorno ecológico, etc.), sin que ello se tache de
No hay razónpara entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rústicos, imponga a éste o permita imponerle determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria": Cit. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Op. Cit., pág. 118. t25s¡
Eotrtc¡rcIoNns
inconstitucional, siempre que se permita algún uso alternativo, tales como el hospedaje, turismo, restauración, entre otros.
Está claro que el derecho a edificar (ius aedificandi) es una potestad inherente al dominio del suelo, pero ello no obsta a la imposición de límites o deberes urbanísticos sustanciales, cuyo objetivo es ordenar racionalmente el espacio físicol2sel. Para hacer efectiva la facultad edificatoria se necesita recabar una autorización, otorgada por la municipalidad en el ámbito de su competencia, con el objeto de realizar cualquier obra de edificación. En doctrina se define a la licencia de construcción, de obra o de edificación como "la declaración de voluntad mediante la cual la Administración municipal permite que otros sujetos ejerciten el derecho de construir solares, previa comprobación de las circunstancias objetivas establecidas por la ley o, en virtud de la misma, por los planes de ordenación, como condicionamientos de tal ejercicio"t260l. El propietario del suelo cuenta con la facultad inherente de edificar, haciendo suya la construcción en virtud al principio civil de accesión. Sin embargo, esta facultad no es ilimitada y se encuentra actualmente sujeta a una serie de restricciones y deberes de orden urbanístico y edificatorio, cuya finalidad es lograr un adecuado desarrollo de la Ciudad. El profesor italiano MARCELLO FURITANO opina que la licencia
de construcción, de edificación, o de obra, se concreta en una autorización administrativa que permite al destinatario el ejercicio de una facultad (a edificar) que ya le pertenece con anterioridad en virtud a su derecho de propiedadl2órl. La intervención pública no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes. Tiene, pues carácter declarativo. En la misma línea se sostiene que la construcción es una facultad del dominio y el propietario es el dueño
tzscr
MARTÍNEZ VASQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad
en las leyes del suelo,
op.
Cit., pág. 32.
t'*r CRRC¡LLER FERNÁNDEZ, Antonio. EI Derecho y la Obligación Editorial Montecorvo, Madrid 1965,pág. 163. rzotl cit. Ibid., pág. 164.
de Edifcar,
GuNruER GoNzerns BennóN
de lo que edifique; pero si construye mal, si no cumple las normas urbanísticas, éstas le aplican la sanción correspondientet262l. La licencia de obra es la autorización administrativa para iniciar una edificación o construcción de carácter permanente, y con lo cual se remueve el obstáculo con respecto al ejercicio de un derecho -a edificar- del que ya goza el propietario. Sin embargo, la licencia de obra es en realidad EL PRIMER PASO de un procedimiento integrado con el reconocimiento legal de la construcción una vez que ésta se concluya; por ende, la licencia de obra y la declaración de fábrica constituyen, respectivamente, el momento inicial y final de UN MISMO PROCEDIMIENTOI263I. En nuestro sistema legal, esta cuestión ha sido zanjada a través de la cuarta disposición complementaria de la Ley 27333: "Los trámites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fábrica, que comprenden varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, sólo pueden generar un solo derecho de trámite...".
2.
LICENCIA DE EDIFICACIÓN
2.L
Naturalezaiurídica
En doctrina se discute si la licencia de obra constituye una concesión o una autorización administrativa. En general la tesis mayoritaria sostiene que:
"la licencia es una autorización y no una concesión, porque el Ayuntamiento no transfiere su propio poder al que intenta construir en el terreno que es de su propiedad, sino que remueve un obstáculo al ejercicio del derecho del peticionario. Dicho
12621
AR\IAIZ EGUREN, Rafael. 'Aspectos civiles y registrales
de la Declaración de obra nueva. El alcance y significado del artículo 25 dela Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990'i En: Revista Crílica de D erecho Inmobiliario, Número 607, Madrid, marzo-abril 1998, pág. 2160. 1263) La licencia constituye un control de todos los actos que signifiquen una transformación material de los terrenos; es un título complementário a la declaración de obra nueva -cómo se llama en España a nuestra "declaratoria
de fábrica"-, que acredita el cumplimiento de los requisitos impuestos por Ia legislación urbanística aplicable y del planeamiento: MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanístico, J M Bosch Barcelona L999,pág.202.
296
Eorrrc¡,croN¡s
obstáculo viene dado por la necesidad del previo reconocimiento de la observancia de las normas iimitativas del Plan de ordenación y del reglamento de edificación, Io que se consigue con la autorización para construir sobre la base del proyecto aprobado o con las modalidades de ejecución prescritas en la licencia"f2ó41.
Efectivamente, la facultad de edificación no corresponde a la Administración pública, sino al titular del derecho de propiedad. Siendo así, se concluye que la licencia de obra no puede asimilarse a la figura de la concesión, en tanto no se produce transferencia de poderes propios del ente gubernativo. En cambio, la licencia de obra se encuadra en la naturaleza juridica del acto autoritativo, en cuanto preexiste el derecho subjetivo privado del propietario, quien debe concordar su ámbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de urbanismo y construcción. El art.7" de Ia Ley 29090 adopta esta tesis al señalar que la licencia de habilitación o edificación otorga autorización para la ejecución de obras. Debe mencionarse que la licencia de edificación representa un acto
reglado de la administración, en el cual se limita la discrecionalidad del funcionario. Así se dice:
"El supuesto tipo de autorizaciones regladas, sobre el que Ia jurisprudencia se ha esforzado en construir una doctrina de valor general para todas las de su clase, es el de las licencias de edificación. Los Planes de Ordenación definen, en efecto, la calificación correspondiente a cada terreno, precisan su destino, señalan los usos posibles y su concreta intensidad, establecen, en fin, todas y cada una de las condiciones en que es posible ejercitar las facultades integrantes del derecho de propiedad, anticipando, pues, una valoración positiva o negativa, de todas las iniciativas constructivas
ner CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. El Derecho
y la
Obtigación de Edifcar,
Op. Cit., pág.1,65. En análogo sentido se dice que la licencia de obra 'tonstituye un acto de autorización que remueve los obstáculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del sujeto autorizado, previa comprobación de que su uso se ajusta al ordenamiento urbanístico y a las previsiones establecidas en los planes de ordenación': MEDINA DE LEMUS, Manuel, Derecho Urbanístico, Op. Cit., pág.202.
GUNrH¡R GoNzer¡s BennóN
imaginables.
A la vista de una cualquiera de ellas, la Adminis-
tración no tiene sino que confrontarla con las determinaciones contenidas en los Planes".
I26sl
Por tal motivo, la Administración debe limitarse a comprobar las circunstancias objetivas que se contemplen en la ordenación para efecto de otorgar la licencia, sin que en ningún caso se trate de un acto discrecionalt266l. El artículo 6. de la Ley 29090 señala que: "Mnguna obra de habilitación urbana o de edificación podró construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral". Esta norma establece de manera expresa el carácter reglado de esta autorización, aun cuando en forma excepcional la Administración Municipal podrá gozar de relativa discrecionalidad para resolver la autorización del proyecto edificatorio en los casos en que no se hayan aprobado previamente los planes urbanos; sin embargo, esa discrecionalidad no autoriza en ningún caso a que se actúe en forma irracional o arbitraria, pues en un Estado Constitucional de Derecho rige el principio general de interdicción de la arbitrari edadt267\ y, en consecuencia, todas las decisiones son motivadas, razonadas y razonables.
La solución legal se encuentra amparada por la mejor doctrina:
"Sin embargo, cuando el derecho preexistente (a edificar) no estuyiere regulado mediante el establecimiento de condiciones para su ejercicio (...), entenderemos que en el otorgamiento de la Iicencia la comprobación de las circunstancias objetivas previstas en la ley habrá de ser sustituida, o mejor aún, complementada,
I26sr t2661
t267t
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso- de Derecho Administrativo, Tomo II,pág. 143 "La ley se sustituye al criterio del óigano administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está prédetermináda por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más dé una decisión: su actitud sélo puede ser una": GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, pág. X-10. La discrecionalidad de la Administración se encuentra sujeta a los principios de razgnabilidad, proporcionalidad, prohibición de la desviación de póder y buena
fe: Ibid., Tomo
298
l,
pág. X-21 ss.
EplrrcectoNes
por una valoración de la oportunidad del ejercicio del derecho a edificar en relación con el interés urbanístico que la Administración debe tutelar, por lo que la Autoridad, en este caso' v sólo en éste, actuará discrecionalmente al efectuar tal valoración y podrá, en consecuencia, denegar la licencia"t268l.
En suma, la licencia de edificación constituye un acto de autorización, de control preventivo, declarativo de un derecho preexistente del propietario, o titular de otro derecho real, atribuido por el ordenamiento civil y urbanísticot26el.
2.2
Competencia municiPal Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificación, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. lg5, inciso 6, Constitución de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgánica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas, y autorizaciones de construcción, remodelación o demolición de inmuebles (licencia de edificación) y declaratorias de fábrica (art' 79, inciso 3.6.1); Por su parte, las municipalidades provinciales tiene competencia exclusiva para aprobar dentro de su jurisdicción la regulación normativa sobre otorgamiento de licencias de construcción, remodelación o demolición (art. 79, inciso 1.4.1).
Por su parte, el art. 2" del Dec. Sup. A24-2008-VIViENDA señala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en dicho Reglamento soN uNlcos y de aplicación obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trámites o requisitos. En nuestra opinión, esta pretensión del Gobierno Central es constitucional, pues los principios generales y normas técnicas del urbanismo forman parte de su potestad, específicamente normativa, Pues estamos
CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. El Derecho y Ia Obligación de Edifcar, Op. Cit., pág. r70. tzeer ¡4gp¡¡4 DE LEMUS, Manuel. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit.'
r26sr
pág. 203.
GuNrnrn GoNz¡.r-Es B¡nnóN
en presencia de un Estado Unitario. Por tanto, la legislación sobre urbanismo corresponde al Poder Legislativo, y su reglamentación al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ello no impide que los Gobiernos Locales puedan gestionar en forma autónoma los temas de acondicionamiento territorial, planificación urbana y autorización de construcciones, que son propios de su competencia. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que los Gobiernos Locales no son autárquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley:
u6.
7.
En el mismo sentido, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N" 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, dispone que .
No obstante, si bien los gobiernos locales tienen la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad en los asuntos de su competencia, queda claro que esta debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. ooo03-2009-PCCTC-LIMA).
Las potestades municipalidades exceden de la simple competencia
normativa, pues tienen facultades exclusivas para realizar la planificación, esto es, ordenar, disponer y decidir sobre el uso del suelo. Dicho sea de paso, éste es el ámbito fundamental de la com¡retencia municipal al que se refiere el art. 195-6 de la Constitución de 1993. El Tribunal Constitucional lo ha señalado de esa forma:"l2. De lo expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgánica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobación de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, señala que es una competencia de las municipalidades aprobarlos" (Sentencia de 0l de julio de 2005; Exp. 03448-2005-PA/TC). 300
EorprcRcroNe
s
Otra sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 2l de mayo de 2010; Exp. N' 00003-2009-PCC/TC-LIMA), avala que la planificación urbanística es competencia exclusiva municipal: '8.
9.
El artículo 195 de la Constitución dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales o distritales- promueven el desarrollo y la economía local, y Ia prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para
En el mismo sentido, pero de manera más específica, la Ley Orgánica de Municipalidades N" 29792 establece, indistintamente, en el artículo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organización del espacio físico y uso del suelo"
2.3
Excepciones a edificación
la obligatoriedad de la licencia de
Se encuentran exceptuados de obtener licencia de edificación, los trabajos de acondicionamiento o refacción, respecto de los cuales bastará declararlos en el autoavalúo del año siguiente a la ejecución; y la construcción de cercos frontales hasta 20 metros de longitud siempre que el inmueble no se encuentre en el régimen de propiedad horizontal; y que en ningún caso se trate de inmuebles pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación (art. 9 Ley 29090).
La refacción es la "obra de mejoramiento y/o renovaciQn de instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el área techada, ni los elementos estructurales de la edificación existente" (art. 2.d Ley 29090).
El acondicionamiento se constituye por "los trabajos de adecuación de ambientes a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielos rasos, ejecución de acabados e instalaciones" (art. 2.e Ley 29090). 301
GuNrunR Gorvz-rr-Es BannóN
La lógica de esta excepción se encuentra en que dichas obras no modifican ni alteran la construcción existente, pues son trabajos de reducida importancia, no necesariamente en el orden económico, pero sí en el arquitectónico, lo que no justifica la labor preventiva que significa la autorización municipal. La refacción abarca todos aquellos trabajos que consisten en el mejoramiento yio la renovación de las instalaciones, equipamiento ylo elementos constructivos sin alterar el uso, el área techada total, ni los elementos estructurales de la edificación existente. En cambio, se entiende por acondicionamiento a todos los trabajos de adecuación de ambientes de una edificación existente, a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielorrasos, ejecución de acabados e instalaciones.
No se establecen excepciones a favor del Sector Público Nacional respecto a la obligatoriedad de solicitar licencia, lo que sí existía en el régimen originario de la Ley 27157 y su reglamento aprobado por Dec. Sup. 008-2000-MTC (ahora: Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA), lo que se admitía por virtud de la presunción de una administración eficiente del patrimonio inmobiliario de las entidades públicastzzol. LaLey Orgánica de Municipalidades que exige licencia de edificación a todas las entidades públicas, con la obvia excepción aplicable a todo tipo de obras según el art. 9 de la Ley 29090. Es más, el art. 4.2 de la misma ley indica que entre los propietarios obligados a obtener licencia se encuentran las personas jurídicas públicas. Para el caso de las obras militares, policiales o de estacionamientos militares, también se ha establecido un régimen similar al de la anterior, con licencia automática con la sola presentación de los documentos previstos en los arts. 47 y 50 del Dec. Sup. 024-2008, según la modalidid A para
t2701
"los actos de administración tiene como fundamento conservar eficiente y
eficazmente la propiedad estatal. Dichos actos deben propender a otorgarle un valor agregado al aspecto físico de los bienes de propiedad estatal, de tal-manera que ellos no solamente se limiten a un rol de cuidado pasivo de éstos, sino por el contrario, concretar a través de ellos un verdadero gerenciamiento': JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. Compendio de Legislación Propiedad Estatal, Ariel Editores, Lima 1999, pág.20. 302
EprrtcecroN¡s
la obtención de la licencia. No obstante, la norma precisa que la obra debe ejecutarse en concordancia con los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (art.42.l.g Dec. Sup. 024-2008).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que NO TODAS LAS CONSTRUCCIONES son objeto de autorización municipal (licencia de obra), pues existen distintos sectores productivos que se encuentran fuera de la potestad municipal propia del urbanismo y acondicionamiento territorial (espacios habitables). Es el caso de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales, las mismas que son objeto de explotación a través de una concesión administrativa otorgada por cada Sector del Gobierno Centralr"tt, y no por las municipalidades (art. 66' Constitución, Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, N" 26821). Por ejemplo, las concesiones eléctricas se regulan por la norma sectorial, en este caso el Dec. Ley 25844, de Concesiones Eléctricas, cuyo art. 101, inciso a) -modificado por Ley 26734- establece como potestad de OSINERGMIN, la fiscalización de todas las obligaciones de los concesionarios que se hallen establecidas en la misma ley, en su reglamento y en el contrato de
t27tl
(Pues
bien, en este punto podría plantearse el problema de si Ia obra nueva declarada habría de sujetarse para su inscripción a los requisitos exigidos por el art. 37 .2 de la Ley del Suelo, es decir la presentación de la licencia y la expedición de certificado por el técnico correspondiente. La solución más lógica debe ser Ia negativa. El concesionario no construye amparado por un acto administrativo de remoción de obstáculos tipo licencia, sino obligado por una condición de eficacia de la propia concesión. Por otra parte, en la medida en que la edificación ha de sujetarse al pliego de condiciones particulares sobre las características de la construcción, debe entenderse que la conformidad de la Administración concedente sobre el cumplimiento del contenido de dicho pliego equivale al certifrcado técnico': ARNAIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registio de Ia Propiedaá,Ed\torial Civitas, Madrid 1993, pág. 95. Nótese que el registrador español considera con toda razón que la construcción ES CONDICIÓN PARA LA EFICACIA DE LA CONCESION, y por tanto es el título habilitante para ejecutar la obra. Esta idea calza perfectamente con el art. 24 de nuestro Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en general con cualquier concesión administrativa para el aprovechamiento de recursos naturales. Recuérdese que el solo otorgamiento de la concesión, ya confiere inmediatamente al concesionario un DERECHO A EDIFICAR la obra que será necesaria para explotar la concesión (art. 24 Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas); por tanto, el título habilitante para ejecutar la actividad de construcción es la concesión misma. 303
GuNrnrn GoNzer¡s B¡.nnóN
concesión. Pues bien, los concesionarios de generación y transmisión tienen la fundamental obligación de construir las obras en los plazos señalados en los respectivos contratos de concesiór, y conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas (art. 31, incisos a-b, Dec. Ley 25844 -modificado por Ley 2$7a); siendo ello así, la única entidad competente dentro del Estado peruano para fiscalizar y autorizar la construcción de una central hidroeléctrica o una línea de transmisión es OSINERGMJNI2T2I. por tal razón,para esta clase de obras -así como para explotaciones de hidrocarburos, ductos de gas, concesiones mineras- NO SE REQUIERE AUTORIZACION MUNICIPAL, pues resulta evidente que las normas sobre licencia de obra son inaplicables en cuanto ella se otorga en base a parámetros urbanísticos y edificatorios que están determinados en relación a la normativa urbanística (territorio urbano, zonificación, índice de usos compatibles, densidades) y edificatoria (coeficiente de edificación, altura, área libre, retiros, estacionamientos). Por lo tanto, en el caso de obras realizadas para concesiones eléctricas, mineras; o contratos de explotación de hidrocarburos, telefonía, aguas, etc., NO ES NECESARIA LA LICENCIA DE EDIFICACIóN, no porque sea una excepción a la Ley orgánica de Municipalidades, sino porque ese tipo de obras se encuentra fuera del ámbito de aplicación de dicha leytzztl. En suma, no es una "excepción" dentro del círculo normativo, sino es encontrarse "fuera" de ese círculo.
r272t Es
más, el art.2 delaLey27699, Complementaria de Fortalecimiento Institucional del organismo Supervisor de la Inversión en Energía (ahora: OSINERGMIN), señala con toda claridad-que: '?l os/NnRG esté facltltado para disponer el retiio
de las instalaciones, paralizaciones de obras, suspénder defiitiva o iemporalmente las actividades que se realicen en los subsectoris de elecíricidad o hidlrocarburos, que no se encuentren debidamente autorizadas de acuerdo a la legislación vigente
o de presumirse p.eligro..inminente para Ia salud de la poblacióí o riesgo irave para el medio ambiente". Es obvio que la entidad públiia con atribucioi.s"puru suspender o paralizar una obra eléctrica, puede también autorizarla. tn tal sentido, la función fiscalizadora de OSINERó implica que tiene la competencia para denegar o AUToRIZAR el desarrollo de la áctividid (art. 5 Ley zbzzs, de creación de oSINERG;
art.3l
ss. Dec.
Sup.054-2001-pcM, Reglamento General
de oSINERG; art. 3.Ley 27332, Marco-de los organismos ñeguladores de la lzzr¡
Inversión Privada en los Servicios Públicos).
[s¡¿ también es la opinión de ARATÁ solÍs, Moisés ("procedimientos y control de obral En: vv.AA., Temas de Derecho
administrativos de licencia 304
Eorrrc¡croNss
2.4 Ámbito obietivo
de la licencia: ¿sobre qué predios
se aplica?
La Ley 29090 no contiene previsión específica sobre el tipo de predio, urbano o rural, sobre el que se aplica la licencia de edificación; esa misma omisión se aprecia en los reglamentos. Por el contrario, la normativa anterior consideraba expresamente que ella se refería a predios urbanos, de conformidad con el art. l" del Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. No obstante ello, es de suponer que la solución legal sigue siendo la misma, aun cuando para llegar a esa conclusión se necesita de una labor interpretativa. Así, el art. 3.2.a de la Ley 29090 define a la edificación nueva, susceptible de licencia, como "aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir". Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe normalmente la denominación de "parcela", entonces es lógico suponer que estamos ante un "lote urbano" o "terreno sin construir", en el cual, dicho sea de paso, la finalidad esencial es la edificación de obras para el albergue del hombre en sus diversas actividades; por lo que justamente la ausencia de obra en un lote urbano conlleva que ese espacio físico se nomine como "terreno sin construir".
Ahora bien, ¿cuándo estamos ante un predio urbano? La condición jurídica de un predio, sea urbano o rural, es un complejo problema que se trata en el Capítulo iV, apartado 3) de este libro.
Registral, Volumen Y pág. 68-69), cuyas razones son atendibles: "tenemos que la edificación ha sido definida en el artículo 2.2 del Reglamento como aquella obra destinada a albergar a las personas en el desarrollo de sus actividades y se quiso aparentemente excluir de la licencia de obra, obras como la construcción de una represa, la construcción de una carretera, porque son obras de acondicionamiento territorial. Se dice que esa fue la razón para definir edificación como obra que alberga una actividad humana'l
GuNtnrn GoNzeLEs B¡nnóN
2.5
Ámbito subjetivo de la licencia: ¿qué titulares pueden solicitarla?
El profesor italiano LUCIFREDI opina que la legitimación debe circunscribirse exclusivamente al propietario del inmueble por cuanto sólo sobre él se hacen recaer todas las eventuales responsabilidades por el incumplimiento del Plan Urbano. En base a ello niega que los titulares de derechos reales limitados cuenten con legitimación, aun cuando admite que la instancia sea presentada por otras personas (por ejemplo, el usufructuario) que se propongan construir sobre terreno ajeno, siempre que conste el consentimiento del propietario, quien sería
el único titular del derecho a edificarlzTat. Sin embargo, Ia tesis precedente no puede admitirse, ya que de esa manera se descartaría a todos aquellos titulares que cuentan con un derecho a edificar, como pueden ser los usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectación en uso. Luego de analizar ambos criterios, nuestra norma opta, en forma correcta, por la tesis de la legitimación amplia. Así, el art. 3' del Dec. Sup. 024-2008, en concordancia con el art. B' de la Ley 29090, señala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitación son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectación en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implícitas de modificar el uso original del suelo, de rústico o eriazo, y convertirlo en urbano.
Otro asunto que ha motivado polémica es la necesidad de que ambos cónyuges deban solicitar la autorización constructiva, y posteriormente la declaratoria de fábrica. Originariamente el Tribunal Registral exigía que ambos cónyuges autoricen la declaratoria de fábrica, asumiendo que se trataba de un acto de disposición que requiere intervención conjunta (art. 315 CC). Sin embargo, la mejor doctrina opina que la declaratoria de fábrica es un acto de simple administración, y que puede ser autorizado por uno solo de los cónyuges, en tanto la obra nueva es una circunstancia de hecho que no implica alteración en
I27at cit.
CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligación de Edifcar,
Op. Cit., pág. 180. 306
EorrrcncroNrs
el régimen de inmueble gananciall2Ts). La más reciente jurisprudencia del Tribunal Registral ha asumido este criterio, en el entendido que la fábrica es una declaración de ciencia, y no de voluntad, pues se limita a constatar un hecho con aprobación estatal, y nada más.
2.6
Vigencia temporal de la licencia
La licencia de habilitación tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por única vez. La prórroga se solicita treinta días antes al vencimiento de la licencia, sin ningún costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades, incluso las de evaluación previa, con el ingreso del expediente a la
municipalidad respectiva (art. 11, segundo párrafo, Ley 29090).
En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podrá solicitar licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá una vigencia de diez años. Este plazo se encuentra en concordancia con la magnitud de las modernas obras de construcción en complejos inmobiliarios, y se encuentra conforme con el plazo decenal que se permite para las habilitaciones ejecutadas por etapas, esto es, aquellas cuya recepción de obras se hace en forma parcial, siempre que se ajusten al planeamiento integral aprobado.
2.7
Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido En forma genérica la licencia de edificación es la autorización municipal para levantar una edificación de características urbanas de acuerdo a un proyecto aprobado. Sin embargo, en forma específica, y de acuerdo a su contenido, pueden enunciarse las siguientes clases o categorías de licencia de edificación (art. 3.2 Ley 29090):
a)
t27s1
Licencia para edificación de obra nueva, entendiendopor tal a aquella que se ejecuta en un terreno sin construir, cumpliendo las condiciones mínimas de habitabilidad establecidas en las normas de edificación.
PEñA BERNALDO DE QUIRóS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, II, Op. Cit., pág. 500.
GuNtu¡R GoNzRr-¡s BeanóN b) Licencia para ampliación de obra, entendiendo por tal a aquella
que incrementa el área techada de una edificación existente. Puede incluir o no la remodelación del área techada existente. c)
Licencia para remodelación de obra, entendiendo por tal a aquella que altera, total o parcialmente, la tipologíaylo el estilo arquitectónico original de una edificación existente, sin variar su área techada total.
valor histórico monumental, entendiendo por tal a aquella que comprenda, separada o conjuntamente, trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación, protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación con valor histórico monumental calificado.
d) Licencia para puesta en
e)
Licencia para cercado, entendiendo por tal a aquella que comprende exclusivamente la construcción de muros perimétricos en el terreno y vanos de acceso cuando lo permita la Municipalidad.
0
Licencia para obras menores, entendiendo por tal a aquella que no altere los elementos estructurales de la edificación original, cuya área no exceda de 30 m2 de intervención o, si no es mensurable cuando el valor de la obra no supere las 6 UIT. No puede tratarse de una edificación con valor histórico monumental.
g)
Licencia para demolición, entendiendo por tal a aquella que elimina de manera planificada una edificación, total o parcial.
Según el art. 8 de la Ley 29090 no se requiere licencia para realizar trabajos de acondicionamiento o de refacción, respecto de los cuales
bastará declararlos en el autoavalúo del año siguiente a su ejeiución. Igualmente está exceptuada de licencia la construcción de cercos frontales de hasta 20 metros de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre sujeto al régimen de propiedad exclusiva y común. Se denomina refacción a toda obra de mejoramientoylo renovación de instalaciones, equipamiento ylo elementos constructivos. No altera el uso, área techada ni los elementos estructurales de la edificación existente. 308
Eor¡rcecroNps Se denomina acondicionamiento a los trabajos de adecuación de
ambientes a las necesidades del usuario mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielos rasos, ejecución de acabados e instalaciones.
2.8
Modalidades de la licencia de obra en cuanto a su eiecución La licencia de obra implica la autorización de un proyecto de construcción, pero la ejecución puede realizarse en ETAPA UNICA o en VARIAS ETAPAS. El art. 3.2.a de la Ley 29090 reconoce expresamente esta posibilidad cuando define a la "edificación nueva" como aquella obra que se ejecuta TOTALMENTE O POR ETAPASI2'óI. Por
ejemplo, un constructor presenta un proyecto de edificación con distintos bloques de viviendas, cada uno de tres pisos; en este caso es posible que la ejecución se realice por etapas: el primer piso de todos los bloques, luego el segundo piso y así sucesivamente; también es Posible que la ejecución por etapas se realice por sectores del terreno, así pues, si el proyecto cuenta con diez bloques de edificios, es admisible que la ejecución se inicie bloque por bloque. En el caso de proyectos a ejecutarse por etapas, se podrá solicitar la licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá una vigencia de diez años. Si la ley admite la posibilidad de otorgar licencias de obra en proyectos integrales, PERO CON EJECUCiÓN POR ETAPAS, entonces es obvio que también procede que se expida la conformidad de obras POR ETAPAS, pues recuérdese que todos estos diversos trámites conforman
un MISMO PROCEDIMIENTO (cuarta disposición complementaria de la Ley 27333); por ende, lo qué es permitido para la licencia de
Í276t
Yaanteriormente lo había permitido el derogado Dec. Sup. 25-94-TC, Reglamento de licencias de construcción, control y conformidad de obra, cuyo art. 4" señalaba: "Se podrá otorgar licencia de construcción parcial, para la construcción por etapas de una edifcación. La sección que abarque cada etapa de construcción, deberá ser autosuf ciente en su funcionamiento. Para eI trámite de Ia licencia debe presentarse el
proyecto en su integridad".
Igualmente lo había preüsto el art. 51.a de la norma reglamentaria anterio¡ esto es, el Dec. Sup. 008-2000-MTC, cuyo TUO fue aprobado por Dec. Sup.
035-2006-VIVIENDA. 309
GuNtH¡n GoNzerr,s B¡.nnóN
obra, también es permitido para la declaratoria de fábrica; ésta es la interpretación que se deduce del carácter único del procedimientor2TTl.
3.
EFECTOS DE
3.1
tA
LICENCIA
Seguridad jurídica para eiecutar la edificación
La licencia constituye una autorización de la autoridad municipal para ejecutar una obra destinada a servir de unidad habitable o económica destinada al albergue de seres humanos, ya sea como vivienda, comercio e industria. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurídica al titular de la licencia, respecto a que los cambios normativos o de zonificación no le afectarán. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecución de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto.
El art. 12" de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisición de la facultad de edificación, en los términos y condiciones expresados en la propia licencia. Así lo señala también el art. 5" del Dec. Sup. 024-2008, aunque con redacción equívoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia en cuanto attoriza una obra y una inversión, y no el simple certificado de zonificación que se limita a constatar una determinada situación jurídica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es,la autorización oficial para edificar. Solo aquí hay un derecho adquirido susceptible de protección, no antes. Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias están amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los.actos declarativos de derechos, por 1o que la Administración que las otorga no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los
12771
El viejo Reglamento Nacional de Construcciones también contenía una previsión respecto a la expedición de conformidad de obras por etapas. Así, el art. III-XX-9 R.N.C. (Cap. XX, sobre Quintas, incorporado por Res. Min. 127-91-VC-5100 del
22 de mayo de l99l) establecía que los certificados de conformidad de obra se podían expedir por ejecución total o parcial, en concordancia con el proyecto aprobado. 310
Eorprc¡.croNns
procedimientos que el otorgamiento establece específicamente a estos sfs6¡65"12781. Evidentemente, la municipalidad sí puede realizar la supervisión de la correcta ejecución del acto autoritativo, pero una cosa distinta es que se pueda volver sobre la propia declaración, anulando o revocando la licencia.
En efecto, pareciera que estas dos últimas opciones no son viables a tenor del art. 11, cuarto párrafo, de la Ley 29090 en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por error en la ejecución o riesgo a la seguridad e integridad del edificio. Sin embargo, el carácter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administración Pública, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. l0 de la Ley 27444 y que,además, se agravie al interés público (art.202J" Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al año desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3" Ley 27444127e1), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder Iudicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art. 202.4" Ley 27444)Izaot.
r2?8r
l27el
1280i
FERNÁ¡JDEZ, Tomás Ramón. Manual de Derecho \Jrbanístico, Op. Cit., pág.209. Ello no impide la severa crítica que merece esta regulación, "Con esle límite (un año), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida sólo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administración tiene la obligación de sanear su actiüdad, también le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podría acontecer con la anulación de un acto luego de transcurridos varios años dés de su expedición. Sin embargo, al incorporarse una regla rígida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el límite a la potestad de invalidación se sustente en razones de justicia concreta": MORóN URBINA, |uan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, pág. 531. Esta interpretación restrictiva respecto a la posibilidad de declarar nulidades de oficio, se encuentra- validada por la mejor doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNÁNDEZ,Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo I, pág. 637 -638). Por su parte, téngase en 311
GuNTnEn GoNz¡.r-Es B¡,nnóN
Un problema adicional puede presentarse cuando un tercero a título oneroso y de buena fe adquiere un inmueble con su correspondiente declaratoria de fábrica inscrita, la misma que había sido autorizada por la Municipalidad Distrital. ¿Qué ocurre si se anula la licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fábrica en virtud a falsedad en la declaración jurada o por incumplimiento grave y esencial de las normas urbanísticas? La doctrina se divide entre aquellos que consideran que la decisión administrativa anulatoria no afecta al tercero amparado en el principio de fe pública registral (art. 2014 del Código Civil Peruano, análogo con el artículo 34' de la Ley Hipotecaria Española), y aquellos que sí dan prevalencia al mencionado principio registral.
Por ejemplo, IOSÉ LUIS LASO MARTÍNEZ opina que la anulación debe afectar a los terceros, para evitar de esa manera el quiebre de la legalidad urbanística, que es de orden público. Por el contrario GARCÍA GARCÍA señala que una solución como la anterior va en contra de la equidad, pues los adquirentes de buena fe no tienen culpa por la ilegalidad del acto administrativo, siendo poco equitativo la demolición y desalojo en perjuicio de ellost2811. En nuestra opinión, se impone la primera postura, esto es, que el incumplimiento de la normativa urbanística afecta a cualquier tercer adquirente, y ello no solo porque el tema es de orden público, sino fundamentalmente porque la ley se cumple por todos, sin excepciones, y el registro no puede ser mecanismo para evadir su cumplimiento; sin perjuicio de las garantías del debido proceso que deban exigirse en estos casos. El art. 957" CC establece que la propiedad predial está sometida a las restricciones propias de la zonificación, habilitación y subdivisión, por lo que impone su obligatoria actuación, máxime cuando los parámetros urbanísticos y edificatorios se aprueban por ordenanza municipal, que es una norma jurídica; y como tal vinculante. Poi otro lado, téngase en cuenta que el art.2014" CC solo protege a los terceros
cuenta que nuestra ley pide, no sólo la esencialidad del vicio -falta de presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto-, sino, además, el agravio al interés
público. lzart
64p6i4
GARCÍA, ]osé Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario,
Tomo II, pág.454. 312
Eorprc¡croN¡s
frente a las patologías del negocio jurídico, y no frente a la ilegalidad de los actos administrativos. Nuestra tesis se encuentra ratificada por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de mayo de 2007 (caso Paudicio vs. Italia), en virtud de la cual se ha sentado la doctrina que el Estado tiene potestades para demoler edificaciones ilegales, incluso contra terceros adquirentes, salvo que el Derecho interno contenga alguna causa justificativa que impida la demoliciónt282]. Y por supuesto que la fe pública registral nunca es causa justificativa pues el registro no puede superar el bien común, que es la base del urbanismo, del eniottro adecuado, del medio ambiente. Es increíble que en pleno siglo XXI, con el desarrollo de los derechos humanos, se pretenda que el interés individual de un sujeto (tercero adquirente) prevalezca sobre el interés general de la colectividad, incluso en agravio de las futuras generaciones a las que debemos proteger a través de un medio ambiente
armónico
I
sosteniblst2s3l.
3.2
La licencia beneficia al predio, y no al solicitante La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenación la licencia sigue surtiendo todos sus efectos a favor del nuevo titular (art. 12" Ley 29090). Por tanto, la transferencia del bien inmueble no obliga a que se obtenga una nueva licencia de edificación. Metafóricamente tiene connotación
Cit. REVUELTA PÉREZ, Inmaculada y NARBÓN LAINEZ, Edilberto. "Ejecución de sentencias en materia urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias".En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 720,Madrid,julio-agosto 2010, pág. 1641, aunque los autorgs tienen otro criterio. t28r1 Un ejemplo de opinión absurda, pues cree que los intereses superiores se paralizan a favor áe un tércer adquirente -cuando en todo caso éste deberá reclamar su derecho al trasmitente que lo estafó-, es 1a siguiente: "La interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que debe guiar la resolución judicial de los conflictos exige que, en estós casos, s" consideren también por el juez, cuando decide sob-re el modo de ejecutar las sentencias en materia urbanística, estos valores que el legislador ha'ordenado tener en cuenta a la Administración -(seguridad jurídica, Éuena fe) antes de anular una licencia urbanística ¡ sobretodo, declarar ia demolición" (Ibid., pág. 1636). Carece de todo sentido que la "seguridad jurídica" (elemento formal) prime sobre los derechos humanos.
{2821
313
GuNru¡R GoNzer¡s B¡nnóN
análoga a un derecho real, pues recae directa e inmediatamente sobre la cosa, sin que tenga incidencia la calidad personal del sujeto titular. Es decir, no se trata de una licencia tuitu rei" (sobre la cosa).
"intuitu
personae", sino
"in-
Vale acotar que la expedición de la licencia no conlleva pronunciamiento alguno sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090).
4.
MODALIDADES DE APROBACTÓTTI NET PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACIÓN
Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque también de las más controvertidas, es la introducción de distintas modalidades para la obtención de licencias, tanto de habilitación como de edificación. Según el art. 2" in fine de la Ley 29090, modificada por la Ley 29476, todos los procedimientos regulados en dicha ley están sujetos al silencio administrativo positivo. Sin embargo, éste es un claro error de técnica legislativa pues se regulan distintos procedimientos de aprobación automática, en los que no se requiere de la espera de un plazo para el pronunciamiento de la Administración. La Ley regula cuatro tipos o procedimientos de obtención de la autorización municipal de licencia de edificación (art. 10 Ley 29090, modificada por Ley 29476):
La modalidad A consiste en la aprobación automática de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidación respectiva, lo que autoriza ya al inicio de las obras (art. 48.2 Dec. Sup. 024-2008), y sin necesidad de contar con un profesional responsable de la obra, lo que parece ciertamente desmesurado. En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluación previa por parte de la Administración, pues el control se realiza ex - post. se aplica a las edificaciones con las siguientes características (art. Ley 29476):
l0.l Ley 29090, modificado por
3t4
Construcción de vivienda unifamiliar de hasta 120 m2, siempre que constituya la única edificación en el lote.
F,olprcacroNps
-
Laampliación de una vivienda unifamiliar, cuya edificación original cuente con licencia de construcción o declaratoria de fábrica, y la suma del área construida de ambas no supere 200 m2-
-
Remodelación de una edificación unifamiliar, sin modificación estructural, cambio de uso ni aumento de área construida.
-
Construcción de cercos de más de 20 m de longitud' siempre que el inmueble no se encuentre bajo el régimen de propiedad exclusiva y común.
-
Demolición total de edificaciones menores de cinco pisos de altura, siempre que no requiera el uso de explosivos.
-
obras menores, según lo establecido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. De acuerdo con el art. Único, Norma G.040 del RNE, se reputa obra menor a la que se ejecuta Para modificar una edificación existente y que no altera sus elementos estructurales ni su función. Puede consistir en una ampliación, remodelación o refacción y tiene las siguientes características: i) Cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios; ii) Tiene un área inferior de 30 m2 de área techada de intervención; o en el caso de las no mensurables, tiene un valor de obra no mayor de 6 UIT; iii) se ejecuta bajo responsabilidad del propietario.
-
Las obras de carácter
militar de las Fuerzas Armadas y las de
carácter policial de la Policía Nacional del Perú, asi como los establecimientos de reclusión penal, los que deberán ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano.
No pueden acogerse a la modalidad A las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación declarada por el INC, por tanto, sí podrían estar incluidos predios situados en Centros Históricos.
La modalidad B: Se debe presentar el Formulario Único (FUE)' acompañado de los requisitos legales que se indican en los artículos 47" y 5I" del Dec. Sup. 024-2003. El cargo de ingreso constituye una licencia temporal, lo que permite iniciar las obras preliminares. 315
GuNrunn. Go¡qzeres B¡.n nóN
La Municipalidad cuenta con un plazo de 15 días útiles para la verificación administrativa de los expedientes de edificaciones y el consiguiente otorgamiento de la licencia definitiva. En caso de producirse inactividad administrativa se reputa concedida la licencia por efecto del silencio positivo. Podrán acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.2 Ley 29090, modificada por Ley 29476):
-
Edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar o condominios no mayores de 5 pisos, siempre que el proyecto tenga un máximo de 3,000 m2 de área construida.
-
Obras de ampliación o remodelación de una edificación existente, con modificación estructural, aumento de área construida o cambio de uso; asimismo las demoliciones parciales.
-
Cercos en inmuebles sometidos al régimen de propiedad exclusiva y común.
-
Las edificaciones que pudiendo estar consideradas en la modalidad A, requieran la ejecución de sótanos o semisótanos, o una profundidad de excavación mayor a 1,5 m y colinden con edificaciones existentes, deberán adecuarse a esta modalidad (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). Esta hipótesis, no prevista en el texto original de la le¡ ya había sido incluida por el art. 42.2.c del Dec. Sup. 024-2008.
No pueden acogerse a la modalidad B las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio cultural de la Nación declarada por el INC, por tanto, sí podrían estar incluidos predios situados en Centros Históricos.
La modalidad C: Para obtener esta licencia se requiere la presentación del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario único acompañado de los requisitos legales indicados en los artículos 47" y 54" del Dec. Sup. 0242008, y previo pago de la liquidación respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras (art. 48.2 Dec. S:up. 024-2008). Es curioso que la norma se refiera a procedimiento de "evaluación previa", cuando en realidad se trata de uno de aprobación automática pues basta el ingreso de los documentos. 316
EorrrcecroNEs
Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisión Técnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluación previa, aunque sujeto al silencio administrativo positivo, luego de 20 días útiles para emitir pronunciamiento, pero que solo se aplicará luego de la convocatoria que haga la municipalidad a la Comisión en un plazo no mayor de 5 dias útiles. Podrán acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.3 Ley 29090, modificada por Ley 29476):
-
Edificaciones para fines de vivienda, multifamiliar, quintas o condominios, que incluyan vivienda multifamiliar de más de 5 pisos y/o más de 3000 m2 de área construida. Es decir, si sobrepasa cualquiera de esas medidas se requiere del procedimiento bajo modalidad C.
-
Edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepción de las previstas en la modalidad D.
-
Edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con un máximo de 30,000 m2 de área construida. Este supuesto ya se deducía, por interpretación a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versión original. Edificaciones para mercados que cuenten con un máximo de 15,000 m2 de área construida. Esta hipótesis ya se deducía, por interpretación a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versión original. Locales de espectáculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes. Este supuesto ya se deducía también, por interpretación a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versión original: Edificaciones de uso mixto con vivienda. Esta hipótesis ya había sido incluida por el art. 42.3.c del Dec. Sup. 024-2008, pero ahora se incluye en una norma con rango de ley para evitar cuestionamientos a su validez.
-
-
-
Intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles previamente declarados. Esta hipótesis ya había sido incluida por el art. 42.3.d del Dec. Sup. 024-2008. 3t7
GuNruen GoNzerEs BennóN
-
Todas las demás edificaciones que no se encuentran contempladas en las modalidades A, B y D. Es una cláusula de cierre a efecto de evitar lagunas respecto a ciertos casos que podrían no encontrarse incluidos en norma alguna. Esta hipótesis ya había sido prevista en el art. 42.3.h del Dec. Sup. 024-2008.
La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluación previa bajo la competencia de la Comisión Técnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario Único, con el acompañado de los recaudos legales indicados en los arts. 47" y 54. del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidación respectiva.
La municipalidad convoca a la Comisión Técnica pana que se reúna en un plazo no mayor de cinco días útiles. La Comisión dispondrá de veinte días útiles para dilucidar el pedido, y con aplicación del silencio positivo. Deberán seguir esta modalidad las siguientes edificaciones (art. modificado por Ley 29476):
10.4 Ley 29090,
Las edificaciones para fines de industria. El art. 42.4.a del Dec. Sup. 024-2008 precisó que esta modalidad se aplica a todas las
edificaciones industriales, sin excepción, por lo que utiliza la lacónica frase: "las edificaciones para fines de industria". La Ley 29476 ha corregido el error de pretender reformar la ley a través del reglamento, y ahora ese mandato proviene de una norma con rango legal. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con más de 30,000 m2 de área construida. Edificaciones para mercados que cuenten con más de 15,000 m2 de área construida. Locales de espectáculos deportivos de más de 20,000 ocupantes.
Edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte.
318
EorrrcecroNe
5.
s
INSCRIPCIÓIV RECISTRAT DE LOS DOCUMENTOS PRE. VIOS A LA LICENCIA DE EDIFICACIÓN
Una de las "novedades" del Dec. Sup. 0II-2005-VIVIENDA, que modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, era la posibilidad de inscribir en el registro, la licencia de obra y su ampliación (art. 89.3). Este asiento se cancelaba por caducidad de la licencia, o de su ampliatoria (por vencimiento del plazo máximo de vigencia), y por la inscripción de la declaratoria de fábrica. La innovación fue de dudosa utilidad, pues no se comprendía qué ventajas se obtiene por esta inscripción. La licencia otorga un derecho subjetivo consiste en la autorización de edificación según un proyecto; y sin que éste pueda ser revocado o anulado, sea por circunstancias posteriores a la expedición de la licencia. La inscripción registral de la licencia en nada cambia el efecto típico de la licencia, por lo que el principio de legitimación registral nada añade a un acto administrativo, que por sí mismo cuenta con presunción de validez (art. 9 Ley 27444).
Tampoco se aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022 C.C.), en tanto aquí estamos ante un acto administrativo que recae sobre el objeto en sí, y no sobre los distintos derechos que pudiesen entrar en conflicto; lo mismo acontece con el principio de fe pública (art. 2014 C.C.), pues la eventual nulidad de la licencia no tendría protección registral pues las restricciones legales al dominio se imponen con publicidad o sin ella, en tanto la zonificación y los límites legales del dominio emanan de una norma jurídica; y la publicidad normativa es más poderosa que la publicidad registral, ya que no tiene excepciones. Por tanto, no es posible "adquirir la licencia con garantía absoluta" si luego el acto es anulado. Asimismo, llamaba la atención que se considere "acto inscribitle" la licencia de obra, ya que ésta no produce modificación en la situación física o jurídica del predio, pues la licencia es permiso para CONSTRUIR, y en todo caso el acto inscribible es LA CONSTRUCCION ACTUAL. Siendo así, carece de objeto que acceda al Registro el acto material ¡ adicionalmente, la autorización administrativa de este último; por eso, resulta mucho más racional que se inscriba como acto único la construcción -siendo la licencia un complemento de ésta-, 319
GuNrs¡n GoNzRrEs BennóN antes que se tengan dos actos inscribibles distintos e independientes, tales como la construcción y la licencia. En suma: "La licencia es el acto administrativo que se limita a remover el obstáculo existente al ejercicio de una actividad y, por tanto, a legitimar la actividad. No crea, modifica o extingue derechos reales sobre bienes inmuebles -como otros actos administrativos-, sino que su función es la de autorizar actos que sí pueden producir tales efectos. Lo qué es objeto de la inscripción en el Registro de la Propiedad no es, por tanto, la licencia, sino el acto autorizado por la licencia. La licencia para el Registro es un requisito del acto inscribible't2841.
Ho¡
la licencia de edificación no se reputa inscribible, pero el art.
14" de la Ley 29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados "documentos previos", a los que define como todo aquel que regula el diseño o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de edificación de un predio y que, por tanto, es necesario tramitar ante una entidad, con anterioridad al trámite de licencias de habilitación urbana y edificación. Estos documentos previos son tres: certificado de zonificación y vías emitido por las municipalidades provinciales; certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por las municipales distritales o provinciales; certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de servicios.
No existe razón técnica ni jurídica que justifique esta decisión legislativa. En efecto, la inscripción del certificado de zonificación o de parámetros no autoriza a que se apliquen los principios registrales,
por lo que cualquier cambio de zonificación igual afecta a todos
los
propietarios, aun cuando la modificación no se inscriba, ya que se trata de restricciones legales del dominio originadas por acto normativo, es decir, por una norma jurídica, y es sabido que todos están obligados a cumplir la le¡ sin que pueda alegarse el desconocimiento.
I'z8nr
320
GONZÁLEZ PÉREZ, jesús, "Las licencias de urbanismo y el Registro de la Propiedad'l En: Reyista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 5)g, sep.-oct. r978, pág.9r4.
EorrrcecroN¡s
La doctrina considera que este tipo de actos inscribibles, que no modifican sus efectos en virtud de la publicidad registral, producen simplemente la denominada "publicidad noticia", esto es, aquella que tiene como única función servir de fuente de información; una especie de archivo de noticias sin que ello produzca efectos jurídicos (de orden sustantivo) adicionales en el acto inscritot2ssl. Por tal motivo, en nuestra opinión, el legislador ha optado por declarar inscribible los documentos previos como un mecanismo de transparencia en las relaciones entre el constructor y los potenciales compradores, quienes de esa manera podrán informarse ("publicidad-noticia") de la situación jurídico-urbanística del predio que pretende adquirir; empero, esa información también se puede obtener (y con el mismo efecto) a través de la propia municipalidad o, incluso, por medio del propio habilitador o constructor. Por último, la citada inscripción NO TIENE CARÁCTER OBLIGATORIO, tal y conforme se deduce de la redacción del texto legal (art. 14, segundo párrafo, Ley 29090, ahora modificado por la nefasta Ley 29566: "Los Registros Públicos inscribirán, A SOLICITUD DEL PROPIETARIO, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artículo PARA SU RESPECTIVA PUBLICIDAD ..."); si bien la norma agrega que ello lo hace "oponible a terceros", sin embargo deberá entenderse con el ya aludido efecto de publicidad-noticia.
El título inscribible será el certificado en original emitido por la municipalidad provincial o distrital, o por la empresa prestadora del servicio (arts. 31-C y 50-A del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, incorporados por la Adecuación del Reglamento a la Ley 29090).
t28sr
CORRAL GIJÓN, fosé María, La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas, CRPME, Madrid 1996, pág. 289. 321
Guxtuen GoNzeres BennóN
6.
SIMPTIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO
úwlco
DE EDTFTcACToNES (FUE) La solicitud de licencia se hace a través del formulario único
de
edificaciones (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el mismo que es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País. Pueden utilizarse fotocopias legibles.
El FUE va acompañado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090; art. 43 DS 024-2003).
una vez concluida la obra, el administrado podrá solicitar a la municipalidad la conformidad y declaratoria de edificación, para lo cual presentará la sección correspondiente del FUE, por triplicado. una vez realizada la verificación administrativa, la municipalidad anotará, suscribirá y sellará el FUE, lo que constituye conformidad de obra y declaratoria de edificación con mérito inscribible en el registro (artículos 61 y 63 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). Por tanto, el FUE ha sido concebido como el documento que permite instar el proceso constructivo y que también permite finalizarlo con la inscripción de la declaratoria de fibrica. La existencia de un formulario uniforme responde a la necesidad de simplificar y dar celeridad al procedimiento, de tal manera que toda la información requerida por la Administración conste ya en el modelo, con lo cual se produce un ahorro de esfuerzo en los funcionarios al momento de la calificación y estudio del expediente; además, el modelo permite que en él se compaginen todas las actuaciones del procedimiento, con lo cual se le da una adecuada ordenación y claridad, sin perjuicio de la simplicidad en el trámite. El expediente puede actuarse a través de un formulario original o de las reproducciones que se obtengan por medio del sistema de fotocopiado, informático o mecánico (ait. ts+.t Ley 27444: Los formularios son de distribución gratuita y de LIBRE REPRODUCCTóN).
7.
PROCEDIMIENTO DE TICENCIA DE EDIFICACIÓN La legislación anterior establecía dos modalidades de obtención
de licencia de edificación, cuya opción dependía del propietario: una 322
Eprrlcec¡oNEs
operaba por medio de la aprobación automática,y la otra con pronunciamiento expreso de la Administración (art. 28' Ley 27157 y art. 46" del DS 008-2000-MTC; luego convertido en DS 035-2006-VIVIENDA).
La nueva ley asume que el único problema en materia de construcciones se encuentra en la simplificación de los procedimientos y en "fomentar el lucro de los inversionistas"; muchos de ellos simples especuladores del suelo o constructoras deficitarias. El art. 1o de la Ley 2g}g0, EN SU VERSION ORIGINAL, llegó a decir que su finalidad era: "facilitar y promover la inversión inmobiliaria". Hoy esa norma ha sido modificada por la Ley 29476, pero el espíritu sigue siendo el mismo. La pregunta cae Por su propio Peso: ¿puede legislarse para beneficiar el solo lucro, sin tener en cuenta intereses más relevantes como el desarrollo armónico de la ciudad, la vida en un entorno agradable o, por lo menos, con un mínimo de calidad; la seguridad de las personas, el cuidado del medio ambiente? Es necesario entender que los procedimientos automáticos o con silencios positivos acelerados, que casi equivalen a lo mismo, no son solución al problema de la ciudad y la vivienda; y ni siquiera constituyen promoción a la inversión pues siempre es preferible contar con un pronunciamiento expreso de la Administración, que no puede revocarse en la generalidad de los casos, y que por ello sí otorga seguridad jurídic¿tztol. La Ley 2g\g0 reconoce cuatro modalidades para obtener licencia de edificación. Los procesos A son de aprobación automática, los B de silencio positivo, los C con revisor urbano son de aprobación au-
t286j
El tema ya ha sido denunciado por la doctrina: "el administrado lo que reguiere. de la Administración es (sic) decisiones, buenas decisiones, motivadas y sustentadas. Al administrado no le sirve tener presunciones o ficciones, para nada. Lo que le interesa es contar con la certeza de que cuenta con su autorización, licencia, permiso, constancia, certificado, registro, etc., debidamente aprobado y conforme i ley. El administrado es un ser racional y entiende que sus derechos estarán proiegidos y a salvo si son otorgados debidamente y conforme al derecho. Por tal motivo a los administrados no les sirve el silencio administrativo positivo ni el silencio administrativo negativo, a las personas no les sirven ni las presunciones ni las ficciones, menos para asegurar la eficacia de los derechos": HUAPAYA TAPIA' Ramón. 'iRealmenté necesitámos una ley del silencio administrativo positivo?", EN: /us Doctrína dt Práctica, Editorial Grijley, No. 3' Lima, matzo 20Q7. 323
GuNrnEn GoNzRrEs BnnnóN
tomática; mientras los procesos C con Comisión Técnica y D son de evaluación previa con silencio positivo.
7.I
Procedimiento baio modalidad A
Otorga la licencia en forma automática con la sola presentación del expediente. Se pemite en los casos indicados por el art. 10.1 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476, entre los que se encuentra la construcción de viviendas unifamiliares de hasta 120 m2, siempre que constituya la única edificación en el lote.
La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificación (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.
El formulario va acompañado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 29476; arts. 47 y 50 del DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA): Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere paradójicamente dp un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup.024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
-
Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación correspondiente. Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación, arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas; o adquisición de un proyecto del Banco de proyectos de la municipalidad; en original y copia.
-
324
Para los casos de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras menores que no sobrepasen los 30 m2, solo se debe presentar plano de ubicación y arquitectura, o se puede optar por un proyecto del Banco municipal, acompañado de la boleta de habilitación respectiva.
EotprcecroNEs
-
Para los casos de demolición se exige carta de responsabilidad de obra firmada por ingeniero civil, acompañada de la boleta de habilitación.
-
Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA).
Según el art. 5. de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, boleta de habilitación profesional, ni los documentos que se encuentren en el archivo municipal. La boleta de habilitación se reemplaza por una declaración jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la información mediante la página web de SUNARP. Sin embargo, ¿qué ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situación, es lógico suponer que el solicitante deberá presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carácter de declaración jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitará a verificar en el acto de presentación que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser así, le asignará un número; sellará y firmará el FUE y foliarátodos los documentos; tanto los originales como las copias.
De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolverá el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra que el interesado tendrá dos días hábiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanación, se tendrá por no presentado el expediente La licencia de edificación está constituido por el cargo de presentación del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentación técnica presentada (art. 50 in fine, DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
325
GuNrHrR GoNzerns BennóN
7.2
Procedimiento baio modalidad B La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificación (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.
El formulario va acompañado de los documentos indicados en el art. 25 Ley 29090 y arts. 47 y 5I del DS 024-2008, modificado por DS O03-2OIO-VIVIENDA:
-
Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradójica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación correspondiente.
326
-
Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
-
Documentos técnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, eléctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecánica de suelos; en original y copia.
-
Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
-
Póliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) según.las características de la obra a ejecutarse, con cobertura mínima por daños materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el período de ejecución de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo según la Ley No. 26970.
-
Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripción de la declaratoria de fábrica; en
Eprprc¡croN¡s
caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicación y localización, y de planta de la edificación, sin perjuicio de las sanciones municipales (art.47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). La reforma ha señalado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravámenes debe constar limpio o realengo, pues en caso contrario se requiere de la autorización del acreedor. No sé a quien se le ha ocurrido esta limitación al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulación sustantiva de la materia, esto es, en el Código Civil.
Según el art.
5' de la Ley 29566, no
se requiere presentar copia
literal de dominio, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, boleta de habilitación profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitación
se
reemplaza por una declaración jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la información mediante la página web de SUNARP. Sin embargo, ¿qué ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situación, es lógico suponer que el solicitante deberá presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carácter de declaración jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitará a verificar en el acto de presentación que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser así le asignará un número; sellará y firmará el FUE y foliará todos los documentos; tanto los originales como las copias.
De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolverá el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra que el interesado tendrá dos días hábiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanación, se tendrá por no presentado el expediente.
327
GuNrs¡n GoNzerps BennóN
7.3
Procedimiento baio modalidad C Consiste en la evaluación previa de proyectos por parte de los revisores urbanos o comisiones técnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentación del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario único acompañado de los requisitos legales indicados en los artículos 47", 51", 54" y 59" del Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA, y previo pago de la liquidación respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras, siempre que se trate del procedimiento con revisor urbano. Aquí el procedimiento es ciertamente de aprobación automática pues basta el ingreso de los documentos.
Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisión Técnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluación previa, aunque sujeto al beneficio del silencio administrativo positivo. En este caso se requiere del dictamen conforme de la Comisión Técnica, o del paso del tiempo sin pronunciamiento de la administración.
La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificación (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.
El formulario va acompañado de los siguientes documentos, en caso de aprobación por revisor técnico (artículos 47" y 59" del Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA): Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradójica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA). Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación correspondiente.
Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. 328
EorrrcecroNrs
-
Documentos técnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, eléctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecánica de suelos; en original y copia. Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
Póliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) según las características de la obra a ejecutarse, con cobertura mínima por daños materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el período de ejecución de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo según la Ley No. 26970.
-
Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripción de la declaratoria de fábrica; en caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicación y
localización,y de planta de la edificación, sin perjuicio de las sanciones municipales (art.47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA). La reforma ha señalado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravámenes debe constar limpio o realengo, Pues en caso contrario se requiere de la autorización del acreedor. No sé a quien se le ha ocurrido esta limitación al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulación sustantiva de la materia, esto es, en el Código Civil. Aquí se requiere, evidentemente, el informe técnico favorable del revisor urbuno, y cada una de las fojas debe contener el sello"'conforme" y la firma del revisor (art. 59.1 y 59.2 Dec. Sup. 024-2008). Los revisores urbanos son profesionales registrados y autorizados para verificar proyectos de habilitación o edificación referidos a la modalidad C para el otorgamiento de licencias. Para tal efecto el profesional deberá inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia, que para tal efecto llevará cada municipalidad provincial, y de acuerdo con las exigencias establecidas en el reglamento aprobado 329
GuNrs¡n
GowzRr-Es B¡.nnóN
por Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA (art. 4.6 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En caso de la modalidad C con evaluación previa por la Comisión Técnica, se requieren, además de los ya indicados, los siguientes documentos adicionales (art. 54 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-vIVIENDA):
-
Estudio de Impacto Ambiental y Vial. Anteproyecto con dictamen conforme, según corresponda.
En caso de licencia de edificación para remodelación, ampliación, puesta en valor histórico, se deberán presentar los documentos adicionales que indica el art. 54.3 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-vIViENDA.
En caso se solicite la licencia de algún tipo de demolición no contemplada en las modalidades A o B, además de los documentos previstos en el art. 47, se deberá presentar los que indica el art. 54.4 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA. Según el art. 5" de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, boleta de habilitación profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitación se reemplaza por una declaración jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la información en la página web de SUNARP. Sin embargo, ¿qué ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situación, es lógico suponer que el solicitante deberá presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carácter de declaración jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitará a verificar en el acto de presentación que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser así le asignará un número; sellará y firmará el FUE y foliará todos los documentos; tanto los originales como las copias.
330
Eorrlc,qcIoN¡s
7.+
Procedimiento baio modalidad D
consiste en el procedimiento de evaluación previa bajo la competencia de la Comisión Técnica. El FUE va acompañado de los recaudos legales indicados en los arts.47o y 54" del Dec. sup. 024-2008, modificados por DS 003-2010-vIVIENDA, y previo pago de la liquidación respectiva, el mismo que no se remite a la Comñión Técnica para que se reúna en un plazo días veinte mayor de cinco días útiles. La comisión dispondrá de útiles para dilucidar el pedido, y con aplicación del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090).
La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificación (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los
las profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas municipalidades del País, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.
Los documentos requeridos son los siguientes (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 2gq76; artículos 47 y 54 DS 024-2008 modificados por DS 003-2010-VIVIENDA):
-
Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradójica de un acto de'apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-ViVIENDA)'
-
comprobante de pago por ei derecho de trámite y de verificación corresPondiente' Certificado de factibilidad de servicios Para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de viviend4.
-
Documentos técnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, eléctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecánica de suelos; en original y copia'
-
Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup.
024.2o0B,modificadoporDec.Sup.003-2010-VIVIENDA). 331
GuNtr¡n GoNzer¡s
-
B¡,nnóN
Póliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) según las características de la obra a ejecutarse, con cobertura mínima por daños materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el período de ejecución de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo según la Ley No. 26970.
-
Estudio de Impacto Ambiental. Anteproyecto con dictamen conforme, según corresponda.
Según el art. 5. de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, boleta de habilitación profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitación se reemplaza por una declaración jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la información en la página web de SUNARP. Sin embargo, ¿qué ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situación, es lógico suponer que el solicitante deberá presentar el documento acreditativo de su dominio. La revisión del proyecto corresponde a la comisión Técnica, la que y emite pronunciamiento en el término de veinte días útiles, bajo aprobación en caso de silencio (art. i0.4 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En el supuesto que alguna especialidad sea observada por la comisión, el plazo será suspendido y reanudado una vez presentada la subsanación de las observaciones (art. 55.1.b Dec. Sup. 024-2008). se reúne en el plazo de cinco días útiles
con el dictamen conforme de la comisión Técnica en la especialidad de arquitectura, el administrado podrá iniciar la obra bajo una LICENCIA TEMPORAL, previo pago de los derechos respectivos por licencia, adjuntando la sección del FUE Anexo D con selio de autoliquidación y adjuntando Póliza cAR o póhza de Responsabilidad civil (art. 55.2 Dec. sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Esta licencia se convertirá en definitiva una vez aprobadas todas las especialidades por la comisión. por tanto, de haberse obtenido el dictamen de "no conforme" en alguna de las especialidades, entonces la Municipalidad notificará esa decisión y ordenará que se paralicen las obras. Solo podrán reanudarse los trabajos cuando se ha obtenido 332
Eorrlc¡.crclNe
s
el dictamen favorable de la especialidad respectiva (art. 56.5 Dec. Sup. 024-2008).
Ahora bien, si la Comisión Técnica no se pronuncia en el plazo de veinte días útiles, entonces el cargo del FUE debidamente sellado con la recepción y número de expediente asignado, constituirá la autorización para dar inicio a la ejecución de las obras, por lo que la Municipalidad se encuentra obligada a expedir la licencia. En tal caso el administrado deberá comunicar el inicio de las obras, y la Municipalidad en el plazo de dos días útiles formulará la liquidación de los derechos para su pago; en caso contrario se paralizará la obra (art. 56.2 y 56.3 Dec. Sup. 024-2008).
La Comisión Técnica es el órgano colegiado cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para efecto de otorgar licencias de habilitación o edificación. La Comisión está conformada, en caso de edificaciones, por un representante de la municipalidad, quien la preside, dos representantes del Colegio de Arquitectos del Perú y tres representantes del Colegio de Ingenieros del Perú, con las especialidades de civil, sanitario y eléctrico o electromecánico (art. 4.5 Ley 29090). Los dictámenes de las Comisiones Técnicas son reglados, y no discrecionales; es decir, se basan en normas y condiciones técnicas, por lo que existe obligación de motivarlas respecto al cumplimiento de los requisitos, parámetros y condiciones de los respectivos proyectos en relación con la normativa vigente. Así lo dice textualmente el art. 6o de la Ley 29090: "Ninguna obra de habilitación urbana o edificación podrá construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral". Las decisiones c1e la Comisión se adoptan por mayoría simple de los miembros asistentes a las sesiones.
No cabe el silencio positivo cuando
trata de bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de Ia Nación declarados por el INC (art. 56.4 Dec. Sup. 024-2008). se
JJJ
GuNrsEn GoNzel¡s B¡,nnóN
B.
EL TRAMITE DE ANTEPROYECTO EN CONSULTA
El propietario o arquitecto proyectista pueden presentar OPCIONALMENTE un "anteproyecto en consulta" (art. 52Dec. Sup.024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Este trámite tiene como finalidad dotar de garantías al constructor respecto a la obra que pretende ejecutar, pues ya con antelación cuenta con una respuesta oficial y vinculante de la Administración con respecto a su anteproyecto. El expediente deberá contener los siguientes documentos (art. Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA):
-
52
FUE, debidamente llenado y firmado por el arquitecto proyectista o el propietario. Comprobante de pago por el derecho de trámite y verificación.
-
Plano de ubicación y localización. Planos de arquitectura en escala 1/100.
Planos de seguridad y evacuación amoblado, cuando se requiera la intervención de los delegados ad hoc del INDECI o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. Según el art. 5" de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, boleta de habilitación profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitación se reemplaza por una declaración jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la información en la página web de SUNARP. Sin embargo, ¿qué ocurre con el propietario inscrito? En tal situación, es lógico suponer que gl solicitante deberá presentar el documento acreditativo de su dominio.
La verificación del expediente por la Municipalidad, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, se realiza en el plazo de 3 días hábiles; y la emisión del dictamen por la Comisión Técnica, en orden a la conformidad con la normativa urbanística y edificatoria, se llevará a cabo dentro del plazo de 5 días hábiles (art. 53.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). 334
Eprrrcncto¡¡ns
El dictamen de la Comisión se emite por mayoría simple de los delegados asistentes, y en los siguientes términos (art. 53'3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA):
a) CONFORME: cuando el proyecto cumple con las normas urbanísticas y de edificación vigentes.
b)
NO CONFORME: cuando el proyecto incumple alguna norma urbanística ylo de edificación vigente, cuya subsanación implica necesariamente modificaciones sustanciales.
Los expedientes calificados de "no conforme" podrán ser subsana-
dos por el interesado dentro de un plazo de quince días hábiles, presentando nuevos planos, con lo que se renovará el plazo de calificación (art. 53.8 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
El anteproyecto en consulta se aplica a las modalidades B, C bajo competencia de la Comisión Técnica y D (art. 53.9 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
y
Los dictámenes se expresarán en los planos mediante sello, firmas número de registro profesional de los delegados que los calificaron
(art. 53.6 Dec. Sup. 024-2008,modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El dictamen de "conforme" tiene un plazo de vigencia de 36 meses (art. 537 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010.-VIVIENDA). En tal caso, el interesado podrá obtener una licencia automática temporal que le permita iniciar la obra al momento de presentar el expediente para su aprobación; para este efecto se requerirá acompañar declaración jurada de los proyectistas y del profesional responsable de obra, en el sentido que el proyecto de arquitectura no presente cambios con respecto al anteproyecto aprobado, que los proyectos de ingeniería cumplen con la reglamentación vigente y que la obra se ejecutdrá de conformidad con dichos proyectos. Esta licencia temporal oPera inmediatamente con la presentación del expediente, pues se entiende que el plano de arquitectura ya se encuentra aprobado (art. 55.2 DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Sin embargo, para la obtención de la licencia definitiva, se entiende necesaria la evaluación previa para la obtención de la licencia, aunque con silencio positivo (art. 54.1 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). 335
GUNTHER GoNzerps BennóN
9.
FASE DE IMPUGNACIÓN
Toda resolución administrativa puede producir agravio en el administrado en cuanto a la aplicación del derecho o en la evaluación de los hechos. No obstante, la nueva regulación de licencia de obra omite considerar normas para la fase de impugnación, lo que origina que debamos acudir a las reglas generales del procedimiento administrativo previstas en la Ley 27444. Así, en caso de emitirse un dictamen "no conforme", el interesado (propietario, proyectista o responsable de la obra) tiene el derecho de interponer un recurso de reconsideración que debe ser resuelto por la propia comisión Técnica que ha emitido el dictamen original. El plazo para interponer el recurso es de diez quince hábiles contados desde la notificación. En tal caso, el recurso debe acompañarse de nueva prueba que pueda ser evaluada por el mismo órgano (art. 208" Ley 27a44), y que puede tratarse de memoria justificativa de los criterios o apreciaciones que sustentan el recurso. La reconsideración ES OPCIONAL, pues su falta de interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación (art. 208" Ley 27444). El interesado también puede interponer recurso de apelación ante el dictamen "no conforme" de la comisión Técnica disirital, la cual debe elevarlo a fin que sea resuelto por la comisión Técnica provincial. Para interponer este recurso no es necesario acudir a la reconsideración previa (art. 208' Ley 27444), pues se entiende que la apelación busca revisar la correcta aplicación e interpretación de la normativa vigente, sin perjuicio que también pueda realizarse una nueva valoración de la prueba actuada (art. 209" Ley 27444). El plazo para interponer el recurso es de quince días hábiles contados desde la notificación.
Ahora bien, si la municipalidad competente es la provincial, por. tratarse de obra que se ejecute en el cercado, entonces no cabe inierponer recurso de apelación por no existir un superior, sin embargo, el interesado puede acudir a la reconsideración, siendo que en la práctica este recurso opera como una especie de "apelación", ya que no se exige la presentación de nueva prueba, por lo que dicho medioimpugnatorio permite revisar la aplicación e interpretación correcta de la normativa vigente, así como realizar una nueva valoración de la prueba actuada (art. 208. Ley 27444). 336
Eprrrc¡croN¡s
Distinto es el caso de los aspectos netamente administrativos, y no técnicos, que surjan durante la controversia por el otorgamiento de la licencia. Si tenemos en cuenta que las Comisiones solamente se pronuncian sobre el cumplimiento de requisitos en los proyectos de edificación y habilitación (art. 4.5 Ley 29090), entonces es claro que esta materia tendrá que ser resuelta en vía de apelación por la Oficina Municipal competente, generalmente la Dirección de Obrasl287l.
10. VERIFICACIÓN ADMINISTRATIVA Y TÉCNICA La Ley 29090, en el puro discurso, ha querido potenciar los mecanismos de verificación y supervisión de obras, ya que si bien admite en gran medida las licencias automáticas con la sola presentación del expediente, sin embargo, las obliga a contar con una labor ex posf más activa en el control urbano. Por tal motivo, el art. 27" de la norma legal establece que el órgano municipal distrital, encargado de dicho control, realizará la verificación en la ejecución de obras de edificación, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal.
El art. 10.5 de la Ley 29090, modificada por Ley 29476, establece que la verificación administrativa posterior al otorgamiento de la licencia se producirá en dos supuestos:
i)
En el caso de aprobación bajo la modalidad A se realizará la verificación en el 100% de los expedientes;
ii)
Para el resto de las modalidades la verificación se hace en forma aleatoria de conformidad con el art. 32 delaLey 27444.
El art. 10.6 de la Ley 29090, modificada por la Ley 29746, regula la denominada "verificación técnica", la cual se ejerce por medio. de los supervisores de obra quienes comprueban que la edificación se encuentra conforme con las normas y el proyecto aprobado. Este tipo
f2871
Es de lamentar que en este tema no haya jurisprudencia uniforme en virtud a la de las Municipalidades; por lo demás, son escasos los recursos que se plantean. Por ello, sería conveniente que se instituya un Tribunal Administrativo para reüsar las decisiones de las Municipalidades, de manera análoga a lo que sucede en materia tributaria con el Tribunal Fiscal. 337
GuNruER GoNzer¡s BennóN
de verificación es obligatorio para todos los casos fuese la modalidad por la que se otorgó la licencia.
y cualquiera
que
LaLey 29090 contiene tres reglamentos de desarrollo: sobre procedimientos de habilitación y edificación (Dec. Sup. 024-2008-ViVIENDA), sobre revisores urbanos (Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA) y sobre verificación administrativa y técnica (Dec. Sup. 026-2008-VIVIENDA)' En tal sentido, la importante función de supervisión en la etapa de ejecución de obras se encuentra regulada por el Dec' Sup. 026-2008, publicado en el diario oficial el27 de septiembre de 2008, modificado por el Dec. Sup. 005-2010-VIVIENDA. Su finalidad es garantizar de manera preventiva y correctiva la seguridad de los actores del proceso de construcción, de los usuarios y de los terceros; igualmente se busca la protección del medio ambiente y del patrimonio cultural (art. 2').
El reglamento distingue entre la función de verificación administrativa y técnica. Por la primera se comprueba que la autenticidad de los documentos presentados por el administrado para obtener las licencias, así como la comprobación que el proyecto cumple con los planes urbanos, parámetros urbanísticos y edificatorias y demás normas. Por la segunda se constata que los procesos de ejecución, recepción o
conformidad de obra cumplan con las normas técnicas urbanísticas y edificatorias aplicables al predio. Es una típica labor de fiscalización y control (artículos 7" y 8r. La verificación administrativa se realiza por la unidad orgánica que designe la Municipalidad (art.7.2), dentro de los diez días hábiles siguientes de la aprobación de la licencia, o dentro de los cinco días hábiles siguientes de emitida la conformidad de obra (art. 11.1). Si el informe de verificación contiene observaciones, entonces el órgano de control municipal notificará por escrito al administrado de este hecho ¡ además, dispondrá la paralización inmediata de la obra en el caso de las licencias otorgadas bajo la modalidad A (art. 1l.2.c)tzsal. 5i tto
lzas]
338
¿Y por qué no pasa lo mismo con las licencias bajo otras modalidades? No hay dudas de que se busca salvar el lucro fácil de los constructores, a quienes no se les puede paralizar la obra a pesar de haber presentado documentos falsos o por no cumplir los parámetros urbanísticos y edificatorios. Por tal ruzón,la idea de que la
EprErcecroNrs
formular las subsanaciones dentro del plazo otorgado, el mismo órgano emitirá una resolución aplicando las sanciones previstas en el reglamento correspondiente (art. ll.2.f). se procede a
La verificación técnica la lleva a cabo el supervisor de obra, quien deberá ser arquitecto o ingeniero civil colegiado, hábil en el ejercicio de la profesión y acreditado en la especialidad por su Colegio Profesional (art. 10.2). Los supervisores tienen las siguientes atribuciones (art. 10.1):
-
Revisar el expediente.
-
Llevar a cabo las vistas de inspección según el cronograma.
-
Informar de manera inmediata en caso de incumplimiento de
Realizar la verificación técnica de las obras. Elaborar el cronograma de visitas de inspección en coordinación con el profesional responsable de la obra.
Entregar al órgano competente el informe de la visita de inspección en el plazo máximo de dos días luego de realizada. normas.
-
Ampliar los informes cuando
sea requerido.
El supervisor no tiene competencia para controlar la calidad de los insumos de la construcción, ordenar la ejecución de alguna actividad en el proceso de construcción, disponer la paralización de obras a menos que se detecte riesgo inminente para la integridad de las personas o solucionar conflictos vecinales o laborales (art. 10.5). La verificación técnica tiene como finalidad comprobar la superficie
del predio y contrastarlo con la información registral; constatar que la ejecución de la obra coincida con el proyecto; verificar el cumplimiento de las normas técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones y demás; así como comprobar que los procedimientos del constructor
Iey "es constitucional" porque deja a salvo la labor fiscalizadora de los municipios,
es simplemente una falacia. Los municipios no pueden suspender una obra ni siquiera en los casos de irregularidades patentes, por lo que queda en evidencia el vaciamiento de las potestades municipales para llevar a cabo el control urbano. 339
GuNrspn GoNz¡.rns B¡.nnóN
garantizan el menor riesgo para los trabajadores, predios vecinos y sus ocupantes (art. 12.2). La verificación técnica se define de acuerdo al cronograma respectivo, pero como mínimo debe haber una visita para la etapa de cimentación y dos visitas para cada piso durante la construcción de los muros y techos (art. 12.4). En caso que la visita de inspección permita constatar la necesidad de efectuar acciones para cumplir las medidas de seguridad de la obra, la reducción de riesgos o el cumplimiento del proyecto aprobado, éstas se consignarán en el informe y se otorgará un plazo para subsanarlas (art. 12.7.h). Si no se produce la subsanación el supervisor comunicará el incumplimiento a efecto que se apliquen las sanciones pertinentes
(art.
12.7.o).
Las visitas de inspección de las obras correspondientes a la moda-
lidad A se realizarán en cuatro momentos: al inicio de la obra, antes que concluyan los trabajos de cimentación, antes que se completen los trabajos de albañilería y antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos (art. 12.5). Las visitas de inspección de las obras correspondientes a las otras modalidades se realizarán como mínimo en las siguientes etapas: al inicio de la obra, antes que concluya la excavación de cada nivel de sótano y cimentación, antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos, ants que se completen los trabajos de albañilería y antes de la culminación de las obras acabadas (art. 12.6).
En caso se detecte la comisión de infracciones que justifiquen la adopción de alguna de las medidas provisionales de ejecución inmediata dispuestas en el art. 10.6 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476128e), el supervisor deberá comunicarlo al órgano de control urbano municipal para que actúe conforme a sus potestades (art. 12.7.i).
l28el
La municipalidad puede disponer cualquiera de las siguientes medidas: suspender
o cesar en forma provisional la acción constructiva, retirar bienes y equipos de construcción de la vía pública e internarlos en depósitos municipilei hista la corrección y pago de la multa o, por último, dictar cualquier mandato de hacer que tenga como finalidad tutelar la seguridad pública o el urbanismo, así como asegurar las condiciones para la prosecusión de la actividad constructiva. 340
EorrrcecroN¡s
En caso se detecte la trasgresión del proyecto, así como la ejecución de procesos constructivos que impliquen un alto riesgo, el supervisor deberá ponerlo en conocimiento del órgano de control urbano municipal para la aplicación de las sanciones correspondientes según el reglamento respectivo (arl. 12.7.j). Puede deducirse, por tanto, que las obras ejecutadas al amparo de
una licencia pueden ser paralizadas en los siguientes casos:
a)
Cuando el propietario o responsable de la obra no subsane la observación del supervisor.
b)
Cuando se detecten variaciones en la edificación con respecto a los planos aprobados.
c)
Cuando el proyecto de una obra iniciada bajo licencia temporal reciba un dictamen desaprobatorio de alguna especialidad.
d)
Cuando se ponga en riesgo la vida, salud o patrimonio de los vecinos o terceros.
La Ley 27333 señala que las municipalidades, de acuerdo a su ley orgánica, tiene la facultad de imponer las sanciones correspondientes, inclusive la demolición, cuando la eclificación no cumpla las normas edificatorias y urbanísticas (art. 8.4"). Si algún propietario desacata las disposiciones de paralización de obra y/o demolición, la Municipalidad podrá hacer cumplir este mandato mediante el procedimiento coactivo correspondiente, incluso contando con el auxilio de la fuerza pública. La verificación técnica para el caso de la conformidad de obras se regula en el art. 12.8 de la ley. Si el informe es favorable se procede a sellar el formulario único en señal de adecuación.
11. PRE-DECLARATORIA DE FÁBRICA 11.1 Antecedentes y concepto La pre-declaratoria de fábrica tiene su antecedente inmediato en el derogado Dec. Sup. 019-78-VC, Reglamento de la antigua Ley de Propiedad Horizontal, cuyo art. B" estableció un mecanismo para 341
GuNrHnR GoNzerps B¡.nnó¡¡
inscribir los proyectos de edificación que contasen con licencia de construcción. Se dispuso, además, que en estos casos el entonces Ministerio de Vivienda y Construcción autorizaría los contratos sobre las unidades inmobiliarias futuras, lo cual finalmente nunca se concretó.
La pre-declaratoria de fábrica es un negocio jurídico que otorga el propietario de un terreno manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir. Es una promesa de construcción futura que puede acceder al registro siempre que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva: identificación física del terreno (área, linderos, medidas perimétricas), memoria descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que compondrán el edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro proyectado de áreas (techada y libre), y el valor presupuestado de la construcción, tanto en materiales, mano de obra y dirección técnica. Para efectos registrales, la pre-declaratoria de fábrica consiste en
una anotación preventiva (art. 29.I Ley 29090, modificada por Ley 29476),lo que tiene justificación por su carácter de situación interina a la espera de consolidarse por medio de la conformidad de la obra ejecutada, y el consiguiente reconocimiento legal de la construcción que se hace por el acto formal de declaratoria de fábrica. Las anotaciones preventivas son asientos de vigencia temporalmen-
te limitada, y están sometidos a un plazo de caducidad, transcurrido el cual se extinguentttol. En el caso de pre-declaratoria de tábrica, la vigencia de esta anotación será de un año, la misma que podrá ser renovada antes de su vencimiento tantas veces como sea necesario, siempre dentro del plazo de vigencia de la licencia de obra. No se indica el título inscribible para la renovación de la anotación preventiva, aun cuando parece suficiente una declaración en ese sentido por el propietario de la edificación con firma legalizada ante notario; por
I2,ot
DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III, pág. 490.
342
Eprrrc¡.ctoNEs
otro lado, no resulta justificada una nueva intervención de la autoridad municipal en vista que la legalidad urbanística se encuentra asegurada con el hecho que la renovación de la pre-declaratoria sólo procede en tanto se encuentre vigente la licencia de obra. El plazo anual es arbitrario, pues las autorizaciones de construcción
por tres años, ampliables a un año adicional a solo requerimiento del propietario y sin exigirse nuevo pago de derechos. se otorgan hasta
Cuando se solicita la anotación de pre-declaratoria de fábrica de un inmueble con secciones de propiedad exclusiva y propiedad común, entonces deberá inscribirse en forma simultánea el reglamento interno (art. 29J Ley 29090, modificada por Ley 29476). Según la legislación anterior, la inscripción de la pre-declaratoria
de fábrica exigía la presentación de la licencia de obra y un procedimiento administrativo adicional de visado ante la Municipalidad. Sin embargo, este requerimiento no se ha reproducido en la Ley 29090 y su Reglamento, con lo cual se ha creado una laguna respecto al título formal que sustenta dicha inscripción. La inscripción de la pre-declaratoria de fábrica NO TIENE CARÁCTER OBLIGATORIO, no solo por tratarse de una anotación preventiva que no constituye requisito de la inscripción definitiva, sino además por el principio general que subyace en nuestro ordenamiento respecto a la voluntariedad de la inscripción.
11.2 Causales de extinción La anotación preventiva de pre-declaratoria de fábrica se extingue principalmente al vencimiento del plazo legal (un año) cuando ésta no ha sido renovada. Asimismo, la anotación puede cancelarse antes del transcurso de un año si lo solicita el mismo propietario por medio de documento privado con firma legalizada (art. 94-a RGRP). La jurisprudencia registral ha admitido la extinción de la pre-declaratoria de fábrica en mérito a la sola manifestación de voluntad del propietario con este propósito (Resolución del Tribunal Registral No. 296-96-ORLC/ TR del 19 de agosto de 1996).
343
GuNrsrn GoNz¡.rss B¡,nnóN
Otra modalidad de extinción del asiento será la conversión de éste en INSCRiPCIÓN DEFINITIVA, en cuyo caso el asiento de predeclaratoria de fábrica y las subsiguientes partidas pre-independizadas pasan a convertirse en inscripciones definitivas y consolidadas, aunque la antigüedad registral se computa desde la fecha de la anotación preventiva.
No existe norma alguna que establezca los efectos típicos que se derivan de la extinción de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fábrica y pre-independización. No obstante ello, parece evidente que, al no existir la fábrica, los actos sucesivos se derrumban como un auténtico castillo de naipes, al devenir en inexistente la concatenación causal entre ellos. Las fincas pre-independizadas son anotaciones preventivas, precisamente, porque se encuentran sujetas a que el edificio -principio de especialidad en materia registral- llegue a consolidarse. Caso contrario, se entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado a tener realidad física. Por tanto, si no existe el inmueble, que es objeto de la partida registral pre-independizada, se supone que ésta se extingue junto con todos los asientos que la conformaban. Se produce, entonces, el cierre de la partida. Lamentablemente, el Reglamento de inscripciones del Registro de Predios no precisa en forma expresa la consecuencia que se produce por la extinción de las partidas pre-independizadas; por lo que ya se han presentado algunos problemas interpretativos en sede registral. En efecto, en tales casos ha sido común que los asientos extendidos en las partidas cerradas sean trasladados a la partida matriz. Ésta es la mejor solución para la protección de las situaciones jurídicas que dichos asientos reflejaban. De otra forma, quedarían sin tutela los casos especialmente problemáticos que se producen durante la fase de "pre-horizontalidad". En tal sentido, la anotación de pre-declaratoria de fábrica'puede ser funcional a los adquirentes de una sección de propiedad exclusiva futura, ya que posibilita el acceso de su derecho al registro, y elimina
la absoluta incertidumbre que conlleva la contratación de inmuebles "en planos" meramente proyectados.
La norma vigente no lo dice, pero se entiende que las partidas pre-independizadas pueden albergar asientos secundarios, tales como compraventas y cualquier acto o contrato que recaiga sobre los inmue344
Eorrrcec¡oN¡s
bles en vías de construcción. Puede decirse, entonces, que los efectos de este tipo de anotación preventiva son los siguientes:
'A) Los derechos anotados preventivamente se pueden enajenar como si estuvieran inscritos, y el adquirente, a su vez' puede pedir anotación preventiva de su adquisición (...) B) La anotación determina el cierre del registro, impidiendo la entrada posterior, en é1, de cualquier título contradictorio. C) Esas anotaciones son convertibles en el asiento al que sustituyen, y en el cual se transforman, una vez subsanado el defecto o desaparecido el obstáculoDl2er].
11.3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de eiecución 77.3.7 La prohibicíón de hipotecar bienes
futuros
Durante mucho tiempo se discutió la posibilidad de hipotecar predios en construcción, pues el art. 1106" del código civil prohíbe la hipoteca de bienes futuros. En tal sentido, se ha criticado esta norma por ser contraria a la libertad de contratación y por entramPar la circulación de la riqueza, por lo que se ha propuesto, incluso, su derogatoriat2e2l. Esta opinión, muy generalizada en nuestra doctrina, no es correcta. El artículo 1106 del Código de 1984 se encuentra evidentemente inspirado en el art. 2129, I del código Francés (ambas normas son casi idénticas), pero nuestros comentaristas han omitido tener en cuenta el origen histórico de la norma francesa. En tal sentido, poco se sabe respecto a que la prohibición de hipotecar bienes futuros se encuentra vinculada fundamentalmente con el principio de especialidad civil, esto es, con la prohibición de estipular hipotecas generales ("recae sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor"), antes que con la imposibilidad de constituir derechos reales sobre bienes genéricos,
t2e'l
LACRUZ BERDEJO, José Luis Y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís'
rrerr
VIACAVA FIGUEROA;Silvana, La legalización de hipotecas sobre bienes futuros en el Perú. Un análisis jurídico y funcional del artículo 1106' del Código Cívil, Tesis
D ere cho
Inm obili ari o Regi stral,
III
bis, pág. 220.
para optar el grado de abogado, Universidad Católica Santa María, Arequipa 2004, pág. 155. 345
GuNrupR GoNz.crEs BennóN
no-determinados o futuros, lo que es una afirmación obvia, pues no caben derechos reales sobre objetos ideales o inexistentes.
El principio de especialidad se relaciona con el derecho real, y no con el título contractual, pues la determinación precisa del objeto es una exigencia de los derechos sobre los bienes; pero no de las promesas obligacionales, para las cuales basta la determinabilidad del objeto, susceptible de sucesiva concreción a través de las bases delineadas por el propio negocio constitutivo. En tal sentido, el principio de especialidad, entendido correctamente, no está reñido con los títulos (negocios) hipotecarios de bienes futuros, pues los contratos admiten que el objeto sea determinable (art. 219-3", ll4T CC), o futuro (art. 1409, 1534 CC), y no se requiere, al momento de celebrarse, que dicho objeto se encuentre ya determinado.
Siendo así, la norma que prohíbe un derecho real de hipoteca sobre bienes futuros es innecesaria (¿sobre qué recaería la potestad del acreedor en tal hipótesis? ¿qué subastaría el ejecutante para efecto de hacer cobro de su crédito?), pues evidentemente tal derecho es imposible; sin embargo, sí es admisible la existencia y validez de un contrato de hipoteca sobre bien futuro, en el cual el deudor se encuentre ya obligado con la constitución del gravamen, siempre que el objeto llegue a existir. Se trata de una promesa válida de una perspectiva obligacional, aunque el derecho real no haya nacido por falta de objeto (bien). Nuestra doctrina sobre el tema ha sido errática, fundamentalmente por no ocuparse el origen histórico del instituto, y por descuidar la adecuada concepción de los principios de los derechos reales y su vinculación con el registro. Citemos algunos ejemplos:
a) "La
Ponencia, después de analizar los diferentes criterios de los códigos citados, se inclinó por descartar la posibilidad de autorizar la hipoteca sobre bienes futuros por la falta de certeza jurídica que comporta, por la insuficiente garantía que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicación"t2e3l.
t2e3l
MAISCH
voN
HUMBOLDT, Lucrecia. "comentario
al art.
1106'l EN:
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) código civil. Exposíción de Motivos y Comentarios, Tomo IV, pág.268. 346
F,nrprc¡.croNss
prohibición estuvo considerada en el Código anterior y para evitar toda duda fue lógico que se incluyera en el Código vigente, dada la inseguridad o falta de certeza para el acreedor que supondría la hipoteca sobre bienes futuros. Además, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los
b) "Esta
Registros Públicos"tttnl. c)
"Tampoco se puede hipotecar los bienes futuros, debido a que su falta de existencia presente contradice el principio de la determinación del bien. En la hipoteca, el bien sobre el cual se constituye la garantía debe existir en el momento de instituir el gravamen. Esta exigencia constituye la determinación. El artículo 1100 del Código civil, dice que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados. Sin embargo esa norma podría interpretarse en el sentido de que la determinación específica del bien, no constituye exigencia de su presencia actual. Por eso hay que completar la interpretación de ese artículo, con el artículo 1106 que prohíbe la hipoteca de bienes futuros"[2es].
d) "concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar
registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá ser definitiva; de tal forma que, para considerar el inmueble como 'actual' o 'presente' (no futuro), el título que posibilite la inmatriculación o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente. Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible Pensar en un régi-' men parecido al de la compraventa sobre bien ajeno"lzrol.
I'?e4r
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo VI:
"Derechos Reales de Garantía'l pág. 188. t'ssl CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo IY,pág.379. t2%1
BECERRA SOSAYA, Marco. "Comentario al art. ll06'1 EN: Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2003, Tomo Y pág.984.
W.AA. Código Civil 347
GuNru¡n GoNz¡.r¡s Bannóx La primera autora da cuenta de un análisis comparativo con otros códigos, pero no advierte la razón justificativa de la norma sobre hipoteca de bienes futuros. si su explicación fuera suficiente, entonces bien podría admitirse la hipoteca sobre futuros, pues solo se trataría de una cuestión de política legislativa; es decir, que el legislador lo acepte o no; sin embargo, en tal caso, ¿cómo podría actuarse un derecho real
de hipoteca sobre futuro?
El segundo autor no dice nada respecto a los antecedentes de la norma, su correcto entendimiento según el Derecho comparado, y la distinción entre hipoteca-título e hipoteca-derecho en cuanto al principio de especialidad. Por lo demás, yerra notoriamente cuando manifiesta que la prohibición estuvo contenida expresamente en el código de 1936, lo cual no es cierto, pues dicha codificación no estableció regla alguna sobre el particular, y más bien sancionó la validez de las promesas de hipoteca.
El tercer autor da por sentada sus afirmaciones en forma dogmática, sin distinguir los diversos planos de la hipoteca, ante lo cual llega a postular una interpretación exagerada, e injustificada en el ámbito dogmático y práctico, del principio de especialidad. En efecto, es absurdo sostener que la exigencia de un "bien inmueble específicamente determinado" no comprenda la actualidad del bien; por tanto, podría haber un bien futuro que, simultáneamente, se encuentre "específicamente determinado" (sic). El cuarto autor parece haber opinado sin conocimiento alguno en el tema, pues resulta inadmisible que se considere "bien futuro" a un inmueble por el solo hecho de no estar inscrito; eso implicaría, entre otras absurdas conclusiones, que no habría propietario, ni propiedad sobre los múltiples predios que no han accedido aún al regiitro,'e implicaría que el registro (libro formal llevado por el Estado) crea los hechos, es decir, la realidad física o material. por lo demás, la diferencia que pretende hacerse entre "bienes futuros" y "bienes ajenos" no es cierta a la luz de los antecedentes de la norma, pues se encuentra demostrado históricamente que la hipoteca de bienes futuros se refiere principalmente a los bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, esto es, a los bienes ajenos "indeterminados", .o-ó los llama 348
Epr¡rcecroN¡s
PÉREZ VIVES, o los bienes futuros "subjetivos" según BIONDII2eTI, caracterizados porque los bienes sí existen en la realidad física, pero no pertenecen al patrimonio del deudor o constituyente. En suma, hay muy poco por rescatar de las opiniones transcritas. Debemos recordar que la prohibición de hipotecar bienes futuros se encuentra ligada a uno de los rasgos propios de todo sistema hipotecario moderno: el principio de especialidad. Éste se vincula con la prohibición de constituir gravámenes generales, con la consiguiente nulidad del título que así lo hiciese. Por el contrario, no parece que la nulidad deba extenderse a la exigencia de individualización del bien en el momento de constitución del título. Así, los ordenamientos jurídicos de Francia, Italia y Alemania, aceptan que el objeto del negocio de hipoteca pueda ser DETERMINABLE, esto es, que en el mismo acto se establezcan las bases para su posterior determinación sin necesidad de un nuevo acuerdo, con lo cual el negocio de hipoteca se encuentra en este punto sujeto a las mismas reglas de estructura que el negocio jurídico en general, y del contrato en particular. Una visión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico debe llevar a la misma conclusión, pues la estructura (validez) del negocio jurídico sólo requiere de un objeto determinable. En tal sentido, la hipoteca de bien futuro -entendido en el sentido "objetivo o estricto"- será válida cuando la referencia se efectúe respecto a un objeto determinable. La pregunta que surge en forma inmediata es: ¿qué eficacia tiene un negocio atributivo de derecho real que se limita a establecer los criterios para la determinación sucesiva del objeto? (caso típico: el bien futuro).
En primer lugar el negocio jurídico será plenamente válido y eficaz por cuanto los contrayentes están ya vinculados con la promesa realizada y, por lo tanto, la obligación de procurar la garantía es firme. y no susceptible de desistimiento.
En segundo lugar podemos decir que durante el ínterin hacia la determinación precisa del bien, existirá una relación obligatoria de
t2e7l
Sobre el particular queda remitir a mi investigación: GONZALES BARRóN, Gunther. La hipoteca sobre bienes fufuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007.
GuNrs¡R GoNzerns B¡nnóN
carácter instrumental, que es previa a la relación jurídico-real definitival2e8l. De esta manera se descarta un criterio riguroso (exagerado) del principio de especialidad, pues la determinación precisa del bien inmueble en el título de hipoteca es exagerada, y sólo cabe imponerla en el nacimiento del derecho real. Por su parte, en el título -al igual que en cualquier otro negocio jurídico- el objeto deberá ser determinable, siempre que se prevean las reglas para la sucesiva determinación.
77.3.2 ¿Qué es bien futuro? Normalmente los sistemas hipotecarios aluden a "bien futuro" en sentido subjetivo, con una fórmula tal vez no feliz, pero lo suficientemente gráfica para denotar la prohibición de otorgar hipotecas generales. En nuestro país podría llegarse a esta misma conclusión en vía interpretativa, lo cual tiene su favor un evidente justificativo histórico (Code Francés de 1804). Sin embargo, existe un inconveniente: el Código de 1984 regula distintas situaciones jurídicas sobre "bienes futuros", en las cuales la referencia abarca exclusivamente el concepto objetivo, es decir, el bien que físicamente no existe ho¡ pero se espera que llegue a existir en lo sucesivo. El caso típico son los artículos 1409 y 1410, en los cuales el contrato sobre bienes futuros alude a aquellos objetos cuyas bases han sido delineadas por las partes, aun cuando no existan hoy en la naturaleza, pero son susceptibles de llegar a ser. Por tanto, parece difícil entender que el mismo término pueda ser utilizado en sentidos distintos, en algunos artículos en concepto "objetivo" (arts. 1409, 1410 CC) y en otros en concepto "subjetivo" (art. 1106 CC). Si optamos por privilegiar la sistemática, antes que la historia y la ratio /egis, entonces el artículo 1106 deberá entenderse referido a los "bienes futuros" en sentido objetivo, con lo cual podría llegarie a una interpretación exagerada del principio de especialidad, esto es, que el bien inmueble deba estar determinado con toda precisión desde la misma constitución del título. La falta de individualización conllevaría la nulidad del acto jurídico, con la consiguiente nulidad
I2e8)
3s0
DÍEZPICAZO,Luis Fundamentos III, pág. 168.
de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo
Ettprcacloivrs
de las hipotecas sobre bienes futuros, entre otras figuras con objeto determinable. Esta situación plantea dos problemas:
a) El excesivo rigorismo de la consecuencia.
b)
La falta de coherencia con el resto del sistema civil, en el cual sí se admite la validez de los negocios con objeto determinable en general (art. 219-3, a contrario), y de los negocios sobre bienes futuros en particular (art. 1409).
La situación ha tratado de ser remediada a través de una reforma legislativa, conforme puede verse en el Anteproyecto de Reformas del Código Civil, en donde el nuevo art. 1106 tendría la siguiente redacción: "La hipoteca de bien futuro queda sujeta a Ia condición de que dicho bien llegue a existir". Esta pretendida reforma ha merecido una severa crítica referida a que un bien futuro no puede inscribirse, y sin inscripción no hay hipoteca; por lo que en la práctica esta modificación no soluciona nadat2eel. Sobre el particula¡ debe indicarse que si la valídez del acto jurídico estuviese supeditada a la inscripción, entonces la norma evidentemente sería inútil. Sin embargo, no puede compartirse el criterio literal del art. 1099 CC, pues la validez de un negocio no depende de un hecho externo a su estructura; es más, la publicidad del registro siempre presupone que estamos en presencia de un acto válido. En tal sentido, la reforma pretende ACLARAR (más no, modificar) que el título de hipoteca puede admitir un objeto determinable, en este caso un bien futuro, pero obviamente la constitución del derecho real (a lo que se refiere el art. 1099) sí está supeditada a la existencia del bien e inscripción del título. Nuevamente es necesario dejar sentado que la distinción entre hipoteca-título e hipoteca-derecho impide hacer un trasvase indebido de categorías e instituciones propias de la teoría de los derechos reales a la teoría negocial, y viceversa.
Por su parte, hemos indicado que la pretendida reforma del art. ACLARAR la regla legal, y esta conclusión se basa en la circunstancia que el ordenamiento permite ya la contratación sobre bienes futuros y, en general, sobre objetos determinables. 1106 busca solamente
I2el CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente ni necesario; más bien defectuoso,pág.263. 351
GuNruER GoNzer-ns B¡nnóN
No hay razón alguna para que la hipoteca, entendida como título, se encuentre sujeta a una situación más rigurosa. Si los actos con virtualidad transmisiva del dominio pueden recaer sobre géneros, ¿por qué no podría ocurrir lo mismo en el caso de la hipoteca? En tal sentido, este tipo de actos jurídicos serán válidos, incluyendo los que se refieran a bienes futuros. El art. 1106 no puede leerse en forma aislada, si existe un conjunto sistemático que dice otra cosa, como ocurre con los artículos 1132, 1409,1410 y 1534. Por tal motivo, si el término "bien futuro" es utilizado en sentido objetivo, entonces es lógico suponer que el art. 1106 no se refiere a la fase genética de la hipoteca, sino a la fase real, en donde es obvio que un derecho real (cualquiera que fuese) no puede existir sin bienes concretos y determinados. Esta conclusión se reafirma por dos fundamentos adicionales:
a)
La coherencia sistemática del ordenamiento civil (por un lado, una misma definición de bien futuro; por otro lado, es congruente con la admisión de negocios con objeto determinable).
b)
La normativa del Código Civil sobre hipoteca se refiere fundamentalmente a la fase real, esto es, al derecho real de garantía, por tanto debe entenderse que el art. 1106 regula ese ámbito, y no el de los requisitos de validez del título.
Es cierto que esta segunda postura lleva a una interpretación superflua de las instituciones jurídicas (¿puede haber derecho real sin bien?), pero es necesario recordar que para llegar a ese postulado hemos debido tomar en cuenta un sentido específico de "bien futuro", el cual es acorde con la sistemática de la ley, sin embargo, aun cuando no sea coherente con la verdadera razón de ser, histórica y dogmática, de la prohibición de bienes futurost300l.
r3ml
Desde esta perspectiva de "bien futuro'es correcta la siguiente interpretación, por cierto aislada en la doctrina peruana: "El artículo 1106 del Código Civil
prohíbe constituir un derecho real de hipoteca sobre un bien que no existe, pero ese artículo debe ser concordado con el artículo 1409 del Código Civil, de acuerdo con el cual la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros. En tal sentido, si es posible que un sujeto se obligue a constituir hipoteca sobre un bien futuro, lo que es diferente a constituirla sujeta a condición suspensiva de que llegue a tener existencia. La obligación de constituir una hipoteca sobre bien futuro quedará en suspenso hasta su existencia posterior. 352
EorricectoN¡s
La Exposición de Motivos Oficial no tiene una perspectiva clara del tema, pues luego de señalar que los derechos reales son poderes directos e inmediatos sobre cosas, y que no pueden ejercerse sobre bienes sin existencia física, empero, termina concluyendo que el contrato que contenga una hipoteca sobre bien futuro padece de nulidadl30tl. Es decir, la conclusión se da en el ámbito de la hipoteca-título, es decir, de los requisitos de estructura para la conformación del negocio, sin embargo, los fundamentos no operan en ese mismo plano, pues se alude a que no caben derechos reales sobre bienes futuros. En suma, la expresa voluntad del codificador denota íncongruencia entre la conclusión y el fundamento de ésta, por lo cual bien poco puede servir para efectos de realizar una correcta interpretación de la norma. Por lo demás, el codificador utiliza también como fundamento de la prohibición las palabras de los hermanos MAZEAUDT:oz], quien€s en ningún momento se refieren al tema en relación con la imposibilidad de constituir derechos reales, y menos todavía lo entienden como sustento de una nulidad exagerada; por el contrario, los autores franceses sí vinculan la prohibición de hipotecar bienes futuros con su origen histórico y dogmático, cuál es, la adopción del principio de especialidad y la imposibilidad de constituir hipotecas generales. En tal sentido, nuestro legislador también incurrió en el error de utilizar un fundamento prestado de la doctrina francesa, que no tiene relación con la noción de "bien futuro" (objetiva) que se advierte a lo largo del Código.
Si el bien llega a tener existencia y el obligado no constituye la hipoteca, entonces, incumple su obligación de constituir garantía y pierde el derecho a utilizar el plazo por lo que la obligación garantizada se hace inmediatamente exigible conforme lo dispuesto en el artículo 181 del Código CiüI. Por lo expuesto debemos distinguir la prohibición de constituir un derecho real de hipoteca sobre bien futuro de
la posibilidad de obligarse a dicha constitución, quedando subordinada
esta
obligación a que el bien llegue a tener existencia': BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "La extensión de la hipoteca ¿comprende a las edificaciones construidas después de su constitución?". En: Normas Legales. Análisis lurídico, Tomo 357, febrero 2006,pág.24. I3O'] COMISIÓN REVISORA DEL CODIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil: Hipoteca (artículos 1097 a 1106 del Código Civil), separata especial del diario oficial publicada el 09 de noviembre de 1990, pág. 16. t3o2t Ibidem. 353
GuNrn¡R GoNzRr-es B¡nnóN
Asimismo, debemos mencionar que el sistema de registro peruano principio del folio real, en donde las inscripciones se agrupan en la hoja abierta a cada inmueble, de tal forma que el historial jurídico de un bien aparece reunido en esa hoja. Por tal razón una hipoteca específica, que recae sobre un inmueble determinado, deberá inscribirse necesariamente en la hoja abierta para dicho inmueble, lo que implica que esa hipoteca sólo accederá al registro cuando exista la hoja (folio real), cuando el disponente sea el titular según el registro (tracto sucesivo) y cuando un funcionario haya verificado esos y otros aspectos de la regularidad de las inscripciones (calificación). En tal situación ES IMPOSIBLE que una hipoteca sobre bien futuro, o sobre cualquier otro bien en pendencia de determinación, pueda acceder al registro; y si no hay inscripción entonces no existe derecho real. En ese contexto resulta lógico suponer que los sistemas registrales que admiten el folio real, no contemplen normas sobre hipotecas sobre bien futuro, ya que desde la perspectiva del derecho real éste no puede nacer por falta de inscripción en tanto no hay hoja del inmueble (por no existir el bien o por no estar determinado), y menos es posible el tracto o la calificación positiva del funcionario. Por ello, el derecho alemán, español y argentino no contienen regulación sobre la hipoteca de cosa futuro, y si bien pudiera pensarse que ello es una casualidad, en realidad la solución resulta lógica de acuerdo al sistema que todos ellos comparten, cuál es, el del FOLIO REAL. Siendo así, ¿para qué regular una hipoteca de bien futuro si es imposible que ésta pueda inscribirse? acoge el
Distinto es que el título de hipoteca pueda ser válido desde la teoría del negocio jurídico. En nuestro caso, el art. 1106 es una copia del art. 2129, I del Código Francés, obviamente sacado de contexto y sin mayor justificativo en un sistema de folio real. 77.3.3 Las unídades inmobiliarías proyectadas no son bienes
futuros En primer lugar, el art. 1106'C.C. es una norma de absoluta evidencia, e incluso su falta de previsión no habría sido echada de menos, pues la solución legal tendría que ser exactamente la misma. En efecto, los derechos reales -incluyendo la hipoteca- recaen por definición sobre objetos concretos u objetivados de la realidad externa, sobre los cuales 354
Entrrceclo¡¡¡s se ejerce poder
y señorío en virtud de relaciones de apropiabilidad y
exclusión frente a terceros; por tanto, no cabe un derecho real sobre un objeto inexistente o ajeno a la realidad material, porque el dcrecho real versa sobre un término de referencia CONCRETO; en cambio, sobre un bien futuro (o no-existente) sí caben derechos obligacionales, ya que para éstos resulta suficiente un término de referencia ABSTRACTO, esto es, la promesa de una prestación. En suma, el art. 1106" C.C. se limita a regular una cuestión obvia, y que incluso a falta de norma expresa en el ámbito de los otros derechos reales, debe compartir la misma solución; por tal razón, no hay propiedad sobre bienes futuros (aunque puede haber obligaciones: art. 1409 C.C.). La regla se justifica simplemente porque no existe el objeto sobre el cual pueda referirse el interés del titular; por ejemplo: ¿qué garantía real y concreta tendría un acreedor respecto de un BIEN INEXISTENTE? La respuesta es que no tendría garantía alguna, ya que la prerrogativa que confiere la hipoteca no puede concretarse.
En segundo lugar, y aquí se centra la novedad de nuestra postura, LAS UNIDADES INMOBILIARIAS DE LOS EDIFICIOS MERAMENTE PROYECTADOS O EN CONSTRUCCION NO SON BIENES FUTUROS, y por ende, no se les aplica la prohibición del art. 1106 CC. Los fundamentos que explican esta tesis son los siguientes:
a)
Las unidades inmobiliarias proyectadas SÍ CUENTAN CON UNA BASE FÍSICA OBJETIVA, que no es sino el SUEI.O sobre el que necesariamente deberán asentarse. Así pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte físico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construcción YA ES CO-TITULAR DEL SUELO sobre el que se asentará el edificio y, por tanto, la hipóteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad física (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando ésta también exista.
b)
Si tenemos en cuenta que en todos los edificios "proyectados o en construcción" siempre existe el suelo como BIEN PRE355
GuNrnnn GoNzerns BennóN
SENTE, entonces alguien puede preguntarse válidamente: ¿qué finalidad tiene el art. 1106 C.C. si en todas las hipotecas siempre habrá una base física consistente en el suelo? El cuestionamiento es acertado, pues para entender esta norma hay que conocer sus antecedentes. En efecto, el art. 1106 C.C. se inspira en el Derecho francés (art. 2129, Z" Código Civil de lB04: "Los bienes futuros no pueden ser hipotecados"), cuyo registro se lleva sobre la base del folio personal, esto es, por los propietarios y no por las fincas. Siendo ello así, en el Registro francés se archivan títulos de propiedad o de constitución de hipoteca, pero sin que se conozca a ciencia cierta si el constituyente es propietario del bien, pues no se hace una evaluación de la suficiencia de la propiedad ni del tracto sucesivo; por tanto, la norma francesa -casi idéntica a nuestro art. 1106 CC de 1984- prohíbe la hipoteca de bienes futuros, pero lo prohíbe pensando en un registro personal en donde los propietarios podrían NO SER TITULARES del bien (el bien no está en el patrimonio del constituyente, y por eso es "futuro" con respecto al patrimonio de él) ¡ por ende, está prohibido de hipotecar. En cambio, en un registro de "folio real" no existe ese problema pues en éstos siempre hay control del tracto sucesivo, y quien inscribe se presume titular del derecho real. En consecuencia, el art. 1106 C.C. nace en los ordenamientos registrales de carácter personal, pues en ellos tiene sentido una prohibición para hipotecar BIENES FUTUROS, entendiendo principalmente el término "futuro", como lo que no está en el patrimonio actual del titular, pero que podría estarlo en el futuro (rectius: "bienes ajenos"t303l). por
I3ox
.siguiente comentario que hace la doctrina francesa respecto a la d.e hipotecar bienes futuros, el cual puede ser extraño para nuestro concepto de "bien futuro'l pero.que resulta esclárecedor para interpretar el art. 1106 del Código civil de 1984: "Esta prohibición procedé de razonis múltiples: lo el constituyente debe ser propietarió del inmueble hipotecado; esta condiiión no se cumple en lo que respecta a bienes que el deudor ácaso no adquiera nunca, sobre los cuales ningún derecho tiene, ni áun condicional; 2" no está satisfecha la regla de la. especialidad de la cosa hipotecada o, por lo menos, puede no estarlo: la designación precisa de un bien futuio ofrece dificultades (...);'3" frecuentemente, la hipoteca de bienes futuros concierne a inmuebles que el constituyente tomará véa¡9. el
prohibición
356
Eptprc¡croN¡s
el contrario, en nuestro ordenamiento, de "folio real", dicha norma carece de utilidad y, por ello, básicamente se le debe tomar como un principio general acorde con la naturaleza jurídica de los derechos reales, cuyo objeto solo es un bien determinado o concreto, y no futuro. No es casualidad que en los sistemas germánicos (ejemplo: BGB Alemán) no exista norma análoga a nuestro art. 1106 C.C., y sí Io haya en los sistemas latinos de registro personall3o4l.
c)
Sobre el particular existe una ejecutoria de la Corte Suprema, en la que se asume nuestra postura, lo cual representa un paso importante para entender correctamente el art. 1106 C.C., y de esa manera descartar las interpretaciones rutinarias y sin base científica. La referencia es a la sentencia del 16 de junio
del 2003, publicada en el diario oficial el 0i de diciembre de ese mismo año (Casación No. L26-2003-CONO CORTE), y en la cual se establece que la referida norma debe entenderse en el sentido de prohibir la hipoteca sobre bienes que puedan adquirirse en el futuro, esto es, que no se encuentren ahora en el patrimonio del constituyente (rectius: "bienes ajenos")trosl.
en sucesión del propietario actual: un hijo de familia quiere utilizar como instrumento de crédito los bienes paternos; quiere adelantarse en el disfrute de esos bienes. En tal caso, la combinación cae bajo el golpe de la regla prohibitiva de los pactos sobre sucesión futura": JOSSERAND,L'¿is, Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, pág. 561 -562. l3@l El mismo JOSSERAND (Ibid., Tomo II, Volumen II, pág. 616) explica el registro personal francés: "Los registros hipotecarios se llevan por nombre de personas, al igual que los de transcripción; las hipotecas son inscritas sobre los propietarios, sobre sus nombres y no sobre los inmuebles mismos; los índices están por nombres de personas; allí se encuentran los nombres de los propietarios cuyos bienes están
gravados con hipoteca'l I30sl
PRIMERO.- Que, como lo expresa la sentencia de vista, el debate se encuentra en determinar si la hipoteca sólo se constituyó sobre el terreno sito en el lote número nueve, manzana K de la urbanización Cosivem del distrito de San Martín de Porres, como señala el ejecutado y si por el contrario ella también comprende Ia edificación levantada sobre dicho terreno como quiere el demandante; SEGUNDO.- Que, analizando jurídicamente el contrato de hipoteca, se advierte que si bien se otorgó sobre el terreno de propiedad de la ejecutada, en la cláusula segunda del contrato se comprendió cuando corresponda o pueda pertenecer al inmueble materia de la hipoteca y que los hipotecantes se obligaban a conservar en buen estado las propiedades que hipotecan y no efectuar 357
GuNrseR GoNz¡.I-Es BennóN
El art. 1106 CC regula una situación obvia, Pero no incorrecta, ya que sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la cual recae el interés del titular; sin embargo, dicha norma NO SE APLICA al caso de edificios proyectados o en construcción, pues las unidades inmobiliarias "futuras" ya tienen una base objetiva real sobre la que cual puede recaer el derecho real, en este caso, el suelo. En conclusión, el art. 1106 CC es una norma correcta desde cualquier perspectiva, pues de acuerdo a una primera interpretación busca prohibír las hipotecas generales referidas a todo un patrimonio, o de acuerdo con segunda interpretación, sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la
modificaciones que redunden en perjuicio de los inmuebles que se gravan, dando aviso por escrito al Banco de los deterioros que sufran y de cualquier otro hecho que perturbe su dominio o posesión; (...) SEXTO.- Que, si los contratantes, han incluido en la tasación el valor de la construcción, al momento en que se otorgó la escritura de hipoteca, han comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer al inmueble, han asegurado el bien contra incendio, terremoto y líneas aliadas, resulta que no solo otorgó en hipoteca el terreno, sino también la construcción; SÉPTIMO.- Que, el hecho que posteriormente se haya concluido la edificación del inmueble, no afecta el considerando anterior, porque habiéndose obligado los hipotecantes a conservar en buen estado las propiedades que se hipotecó y a no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio del inmueble, la conclusión de la edificación no importa una modificación en perjuicio del bien, sino al contrario en beneficio del mismo, OCTAVO.- Que, mas aún en la valorización que se ha acompañado a la demanda, en la que se deja sin efecto la tasación convencional por haberse concluido la construcción, el terreno sólo tiene un valor de catorce mil trescientos setenta y cinco dólares y con las construcciones, cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve dólares, mientras que en la tasación convencional se fijó como valor la suma de treinta y un mil cincuentidós dólares, que no podía corresponder sólo al terreno; NOVENO.- Que, esto determina que la hipoteca ha recaído sobre un inmueble específicamente determinado, por lo que la interpretación que ha dado la sentencia de vista al artículo I I 00 del Código Óit il, se enéuentra arréglada a ley y es correcta; DÉCIMO.- Que, por lo mismo, la interpretación del artículo 1l0l delCódigo Sustantivo de la resolución recurrida también se ajusta a derecho; UNDÉCIMO.- Que, cuando el Código Civil en su artículo mil ciento seis dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, cue al momento de otorsarse la escritura de hipoteca no eran de propiedad del garante, pero no de las construcciones que pueda efectuar en un inmueble de su propiedad, porque de admitir tal tesis no se podría ejecutar una hipoteca sobre una construcción o modificación de la misma, que no existía al momento de su otorgamiento (...) DECLARARON INFUNDADO el recurso de casaciónl 358
EprrrcecloNes
que recaiga el interés del titular, empero, esta norma NO SE APLICA AL TÍTULO DE HiPOTECA, y menos se aplica si entendemos que la naturaleza de las unidades inmobiliarias en edificios proyectados o en construcción no necesariamente tipifican como "bien futuro", por cuanto la delimitación horizontal o vertical de los predios es fundamentalmente voluntaria o artificial, por lo cual basta la declaración de voluntad del titular en ese sentido, siempre que las citadas unidades ya tengan una base objetiva real sobre la que recaiga el derecho real, en este caso, el suelo. Así pues, si el edificio proyectado YA TiENE UNA BASE FÍSICA, PoR Lo MENOS, PAÉ.CIAL (suelo), entonces la hipoteca tiene un objeto concreto al cual referirse y, Por ende, no se encuentra dentro de la hipótesis normativa del art. 1106 CC. En este caso es importante recordar que la inscripción de la pre-declaratoria constituye un acto formal que delimita físicamente las distintas unidades del predio, por lo cual cada una de esas unidades adquiere existencia separada del resto y puede ser objeto de hipoteca. El Registro, específicamente los de folio real, sólo inscriben realidades, por lo cual las unidades proyectadas de una pre-declaratoria deben considerarse como bienes presentes con el sustrato físico del suelo, o de una cuota de éstet3o6l.
I¡ool
Es interesante la perspectiva teleológica que sustenta la apertura de hojas del registro en caso di unidades inmobiliarias en edificios en construcción, lo que es"análogo a la inscripción de nuestra pre-declaratoria de fábrica. Así tenemos la resolución del 5 de noviembre de 1982 emitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado Español, cuya parte pertinente indica que: "(.1.1 C¿ó. que la difusión que ha adquirido Ia compra de viviendas o locales en propiedaá no ya sólo en edificios construidos, sino en granrnedida también cuandó éstos se encuentran todavía en construcción o incluso meramente proyectados, origina una intrincada red de relaciones jurídicas dada la complejidad áe lbs elementoJ que interüenen, que empieza ya a manifestarse en l¿ fase que Ia doctrina conoce con la denominación de prehorizontalidad, y en la que junto a la regulación legal constituida por las leyes de la Propie_dad Horizontal e Hipotecaria, ofiece especial relieve la jurisprudencia de los Tribunales que trata de resolver aquellas iuestiones que la práctica jurídica ha planteado con el fin de alcanzar soluciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones pactadas a través de los medios adecuados. Cdo. que esta situación de pre-horizontalidad que aparece centra.da especialmente en el solar como realidad tlngible y en el edificio en construcción o simplemente en proyecto conlleva un gran interés para los adquirentes de departamentos o locáles, futuros cotitularei del edificio, en cuanto que en esta fase se determina
el propio objeto adquirido con sus características físicas y límites, los derechos 359
GuNrHsn GoNz¡r.rs B¡.nnóN 7 7.
3.4 La situación anterior: Directiva
N o. 0 02 -2 0 03 -SUNARP/SN
La ejecución del programa Mivivienda durante los primeros años de la década anterior exigía que se inscribiese en el registro la hipoteca que recaía sobre las unidades inmobiliarias meramente proyectadas o
en construcción; pero ello chocaba con la interpretación tradicional del art. 1106 CC, sobre prohibición de hipotecar bienes futuros.
Por tal motivo, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) se vio "obligada" a dictar una norma que trate de solucionar este problema, ante el pedido de las entidades financieras. La directiva propuso la siguiente "solución", según lo explica su propia exposición de motivos:
sobre el mismo así como el régimen estatutario que regulará la futura comunidad,
o la fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local e igualmente -dato sumamente importante- la responsabilidad hipotecaria ya distribuida por cada finca independiente de las que van a existir en el edificio en caso de haberse constituido garantía real por los créditos percibidos para la construcción, y todas estas circunstancias -aparte de otras no señaladaspermanecerán sin la suficiente publicidad con los riesgos que ello comporta, si no pudieran tener acceso al Registro de la Propiedad, que es Ia institución adecuada para darles a conocer a los terceros, lo que lógicamente ha de tener lugar, si no existe norma legal que lo impida, a través del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Cdo. que sin entrar en el examen del supuesto de constitución de régimen de propiedad horizontal en edificio proyectado, por exceder del contenido de este recurso, es indudable que el art. 8 de la Ley Hipotecaria en su mismo núm. 4" establece como regla general el acceso a los libros registrales de los títulos constitutivos de propiedad horizontal en los casos en que la construcción del edificio esté no solo concluida, sino por lo menos comenzada, con lo que nuestra ley trata de atender las exigencias indicadas en el Cdo. anterior y atemperarse a lo que constituye el objeto primordial del Registro de la Propiedad de salvaguardar los derechos de terceros. Cdo. que la incógnita que podría presentarse con respecto a la determinación del momento en que se entienda que Ia construcción ha comenzado, aparece despejada en los propios términos gramaticales empleados por la ley, y al contener la escritura calificada la declaración de que en el solar ha comenzado la construcción
del edificio no se observa obstáculo que impida el acceso al Registro del título constitutivo, así como que una vez inscrito este título, puedan inscribirse como fincas independientes los pisos o locales del edificio conforme a Io ordenando en el núm. 5 del mismo art. 8 de la Ley Hipotecaria': GARCÍA GIL, Miguel Y GARCÍA GIL, favier. lurisprudencia registril, civil, mercantil e hipotecariá, pág. 905-906. 360
Eorrrc¡cloNps "Si bien el artículo 1106 del Código Civil prohíbe la hipoteca sobre bienes futuros, nada impide la celebración de contratos de compraventa sobre bienes futuros, y aun cuando dichos contratos están sujetos a Ia condición suspensiva de que el bien llegue a existir de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1534 del Código Civil, los mismos son susceptibles de anotación preventiva en el Registro de conformidad con las normas anteriormente citadas" (acápite 1).
Esta justificación no resiste el menor análisis, conforme pasamos
a explicarlo:
a)
Esta afirmación es errada pues los edificios en construcción YA
TIENEN BASE FÍSICA OBIETIVA y,por tanto, no son bienes futuros (por lo menos, no lo son totalmente); además, el art. 1106 C.C. se interpreta en el sentido que prohíbe, entre otros supuestos, la hipoteca de bienes ajenos (futuros en cuanto al patrimonio actual del constituyente).
b)
Por otro lado, si el negocio está prohibido por la le¡ entonces no puede convertirse en válido mediante el fácil expediente de admitir el mismo acto con una condición. Ello simplemente sería un fraude a la le¡ pues la condición suspensiva ilícita conlleva la nulidad total del negocio (art. l7l, primer páruafo, C.C.). Entonces, el acto en sí tiene que ser válido para admitirlo jurídicamente. Y ello es justamente la valla que no puede saltarse con la interpretación cerrada y rigurosa del art. 1106 CC.
c)
La anotación preventiva de la hipoteca sobre unidad inmobiliaria proyectada, se inscribe, no solo porque el negocio jurídico sea válido, porque lo es, sino también porque el bien debe
existir, por lo menos en germen o en vía de transformación. En caso contrario, ¿cómo se le abre una partida registial a un bien inexistente? Por tal razón, debe rechazarse por absurda la postura asumida por la citada directiva con respecto a la hipoteca sobre edificios proyectados o en construcción ("5.2 DE LA ANOTACIÓ¡;| On fd OBLIGACION DE CONST/TUIR HIPOTECA. Sl se hubiese acordado la obligación de constituir hipoteca convencional, sujeta a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir, por un monto superior 361
GuNrnEn GoNzRr-¡s BennóN
al financiamiento otorgado por el tercero para Ia adquisición de Ia vivienda en proceso de construcción o en plano, se anotaró preventivamente dicha obligación..."). Finalmente, la norma técnico-registral quedó derogada en forma expresa cuando entró en vigor la Directiva No. 009-200S-SUNARP/ SN, de 26 de diciembre de 2008. 77.3.5 La situación actual: la Directiva N o. 009 -2008-SUNARP/SN
Afortunadamente, ahora no existen dudas respecto del acceso al registro de una hipoteca sobre una unidad inmobiliaria preindependizada. Así lo establece en forma textual la Resolución No. 340-2008-SUNARP/SN que aprobó la Directiva No. 009-2003-SUNARP/ SN, publicada el 26 de diciembre de 2008, cuya exposición de motivos es bastante elocuente: "Es necesario distinguir dos hipótesis en apariencia iguales: la primera, comprende el caso de un único predio sobre el cual se levantan nuevas construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad jurídica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o más unidades inmobiliarias, en cuyo caso Ia hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio original (Art. 1101 CC). La segunda hipótesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de construcción -y de allí la similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los distintas fracciones o unidades que resultarán divididas luego de la construcción del edificio. Así pues, y en vía de ejemplo, una cosa es hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore,' especialmente las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipoteca primigenia (primera hipótesis), y otra cosa es hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado de construcción, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas distintas, sin que una afecte a la otra, de tal suerte que cada una de esas fracciones o unidades goce de unidad jurídica para todos los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca 362
EorrlcecroN¡s
en forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes; en el segundo ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fracción del predio, siendo que esa fracción no tiene realidad física completa pues el
edificio no está iniciado o no está concluido. En el segundo caso la opinión común considera que se trata de un típico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del art. 1106 CC. Esta interpretación se generalizó en el Registro, por lo cual no se inscribían las hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construcción, aun cuando constase inscrita la pre-declaratoria de fábrica, y ante lo cual siempre es pertinente preguntarse cuál es la utilidad de ésta. En tal sentido, el problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades proyectadas) ha tratado de ser corregido a través de la Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN' referida a la inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las consideraciones expuestas en la propia directiva se señala que el artículo 1106 CC influye negativamente en el tráfico de inmuebles, pues si bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin embargo, se postula una interpretación que salva la prohibición de hipotecar este tipo de bienes. En los artículos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el Registro puede albergar una anotación que contiene, no la inscripción de Ia hipoteca, sino de la OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA, la cual se da cuando el precio no se ha cancelado
en su totalidad (hipoteca legal) o cuando existe financiamiento de tercero y se acuerda la constitución del gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular no es criticable que se reconozca la obligación de perfeccionar la hipoteca, como deber jgrídico que emana del título de hipoteca antes de la inscripción' pero esta conclusión NO PUEDE ACEPTARSE cuando se toma como premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del título de hipoteca en virtud del art. 1106 CC. Por tal motivo es necesario aprovechar la aprobación de una directiva integral sobre Ia propiedad exclusiva y común, a fin de dar solución a un problema que se mantiene latente. 363
GuNrnER Gowz¡l¡s BennóN
Así, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye también el subsuelo y el sobresuelo por ser éstos el espacio físico que se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el predio es un bien presente (art. 954 CC), con o sin construcciones, éstas son sólo un aprovechamiento más del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del bien, el cual de por sí ya se extiende en línea vertical hacia arriba y hacia abajo por todo su perímetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay edificaciones en curso' sino fundamentalmente cuando existe proyectada la división de ese único predio en distintas unidades o departamentos que se encuentran en curso de construcción. En tal caso, efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa que existe físicamente (el suelo y su extensión vertical), pero en el que no existe separación material (unidad inmobiliaria en proyección), por lo cual esa porción o fracción del predio no puede ser objeto de derechos singulares, al ser una parte integru.rt", y po. lo tanto será considerada jurídicamente como bien futuro. Éasta aquí, esta primera perspectiva del tema no nos aleja demasiado de la opinión común, aun cuando ios fundamentos invocados probablemente no sean los mismos (no importa tanto la construcción futura, sino la futuridad de partes iniegrantes que todavía no se han separado del bien matriz) (GONZÁLES BARRON, Gunther. La Hipoteca sobre bienes futuros. Tesis para optar er grado de doctor en derecho. Pontificia universidad católica del pe"rú, Lima
2007, pág.200-201).
Sin embargo, esta cuestión tiene una segunda perspectiva. Así pues,-el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables económicamente. E,sas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiteñ establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a través de los límites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrínsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio ser humano en sus relaciones de atribución y tráfico. Téngase^en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se eitrend. 364
EolElc¡.crow¡,s
ilimitadamente (para efectos jurídicos) y sin tener confines intrínsecos. Únicamente es el hombre quien pone límites al terreno o a la extensión vertical de éste, y ello con la finalidad de lograr la demarcación del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y separar así los distintos objetos del mundo externo susceptibles de apropiación. Por tanto, la delimitación de los predios o sus porciones o fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los límites de la ley (Ibid., pág.201-202). Siendo ello así, las unidades inmobiliarias o los departamentos meramente proyectados o en curso de ejecución, pueden ser objeto de división material antes de culminar la construcción, ya que el punto decisivo no es éste (que no es relevante para la existencia
física del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitación horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un ELEMENTO OB]ETIVO al cual remitir en última instancia la citada delimitación. En tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas SÍ CUENTAN CON ESA BASE FÍSICA OBJETIVA, que no es sino el SUELO sobre el que necesariamente deben asentarse. Así pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte físico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construcción YA ES CO-TITULAR DEL SUELO sobre el que se asentará el edificio, según el estatuto normativo del régimen de propiedad exclusiva y común, y por tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad física (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando ésta también exista. PERLINGiERI y CALONGE hablan de las "cosas
impropias o parcialmente futuras" (Cit. PLANA ARNALDÓS, María del Carmen. La compraventa de cosa futura. EN: VVAA. Temas actuales de derecho civil, pág. 139), esto es, de aquellas que ya existen en germen ¡ por ende, no puede aplicarse en estricto la categoría de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizaria Ia regulación del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura dogmática se encuentra, además, conforme con la finalidad 365
GuNru¡R GoNzer-r,s B¡nnóN
que modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cuál es, tutelar la posición del adquirente. Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y a través de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construcción, pues ya existe la base física del suelo. En caso que no se consume la edificación, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y derechos que correspondía a la unidad
inmobiliaria en proyección"t3071.
En la legislación francesa existe una figura idéntica a la que aquí se propone en vía interpretativa. La referencia es al Código de la Construcción, que regula la VENTA EN ESTADO DE FUTURA TERMINACIÓN (vente en état futur d'achévement), el cual supone la transmisión inmediata al adquirente de los derechos sobre el terreno que tenga el vendedor, y el derecho sobre las unidades proyectadas se va configurando conforme éstas van adquiriendo realidad físicaf3Osl. Por su parte, en Italia también el legislador ha intervenido
en esta importante materia: el decreto legislativo 669, del31.12.96 y la ley 30, de 28.2.97, han introducido modificaciones en el Código Civil de 1942, entre las cuales se encuentra la permisión de transcribir contratos
preliminares de transferencia o constitución de derechos reales (nuevo art.2645-bis CC), e incluso esa trascripción en el registro puede operar respecto a "edificios por construir o en üffso de construcción" (art. 2645-bis, inciso 4), siempre que cumplan el requisito de indicar la superficie útil de la porción del edificio y la cuota del derecho expectante al promisario adquirente en el edificio íntegramente construido. Esta trascripción, además, tiene otro efecto: en caso de falta de ejecución del contrato (así lo dice el art. 2775-bis) el crédito del promisario adquirente tienen privilegio especial sobre el bien inmueble objeto del contrato preliminar.
l3o7l
f308]
366
La presente exposición de motivos prácticamente sigue al pie de la letra nuestra investigación: GONZALES BARRON, Gunther. Hipoteca sobre bienes futuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007. PLANA ARNALDOS, María del Carmen. "La compraventa de cosa futura'i EN: VVAA. Temas actuales de derecho ciyll, Normas Legales, Lima 2005, pág. 149.
F.nrrlc¡,croNrs
Asimismo, el art. 2825-bis del CODICE prevé la inscripción de la hipoteca sobre un edificio por construir o en curso de construcción, la cual tiene preferencia incluso en contra de la trascripción anterior de los contratos preliminares previstos en el art. 2645-bis, lo cual deroga la prioridad cronológica del registro y se justifica en el hecho que no sería razonable permitir que el promisario adquirente se sustraiga del vínculo hipotecario -aun posterior-, cuando necesariamente esa hipoteca está conectada con el contrato preliminar de adquisición para una futura construcciónt30el. De esta manera, el crédito del promisario no sólo tiene un privilegio legal a la devolución del dinero entregado, sino que su privilegio será más sólido con una edificación culminada o, en todo caso, ese privilegio no será necesario ante la debida ejecución del preliminar mediante la celebración del contrato definitivo de compraventa.
Por su parte, el art. 2645-bis inciso 5 del Código Civil Italiano, establece que una vez concluido el edificio, los efectos de la trascripción se producen respecto a las porciones materiales correspondientes a las cuotas de propiedad predeterminadas así como a las relativas partes comunes. Si bien esta norma ha sido criticada por identificar "porciones materiales" con "cuotas de propiedad", lo que sería una contradicciónl3lo], en realidad lo que se pretende sostener es que la eficacia de la inscripción, que se logra desde la anotación del contrato preliminar sobre las cuotas de propiedad, simplemente se transforma en la inscripción sobre las porciones materiales una vez culminado el edificio. Es decir, el derecho (inscrito) sobre la cuota se transforma en el derecho (inscrito) sobre la unidad construida. Se advierte que el legislador italiano acoge la misma tesis admitida por nosotros, en el sentido que las unidades inmobiliarias proyectadas ya son un bien presente que cuenta con sustrato físico (el suelo) y sustrato jurídico (individual ización de las distintas fracciones del edificio), por ló cual
t30er
t3t0l
CICERO, Cristiano. Lipoteca, Giuffré Editore, Milán 2000, pág. 207 -209. di immobile da costruire e tutela dellacquirente, pág.33, quien señala que la inscripción preventiva del contrato preliminar está
TRIOLA, Roberto. Vendita
subordinada a la efectiva realización del edificio, lo que no puede compartirse pues en tal caso la inscripción previa mientras la construcción se encuentra en curso no tendría ningún sentido. 367
GuNrHrn GoNzerrs BennóN
no le es aplicable el estatuto de los bienes futuros, y por el contrario hay continuidad de un mismo bien (presente) que es objeto de transformación.
En suma, la hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de construcción, y de las que se prevé su división material, podrá ser tipificada como una HIPoTECA soBRE BIENES FUTUROS cuando el objeto del negocio no cuente con las bases fundamentales de delimitación horizontal y vertical del predio, o aun cuando cuente con esas bases las partes en uso de su autonomía privada consideren que el negocio versa sobre una parte o fracción del predio, por ahora jurídicamente futura. En este caso, el título de hipoteca será válido desde la perspectiva obligatoria, pero el acto no será inscribible ni producirá el nacimiento del derecho real. POT CI CONtTATiO, NO SERÁN CONSIDERADOS BIENES FUTURoS las unidades proyectadas o en curso de construcción que cuentan con las bases fundamentales de delimitación horizontal y vertical de cada uno de los predios resultantes (según el proyecto de construcción, planos, memoria descriptiva y cuotas de propiedad horizontal), pues en estos casos ya existe un ELEMENTO OBJETIVO (suelo) que constituye el punto de referencia de la hipoteca, y sobre el cual se concentrará la garantía en la hipótesis que la unidad proyectada no llegue a culminarse. En el caso de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fábrica, es evidente que estamo s per se ante esta segunda hipótesis, pues la delimitación proyectada de las unidades resultantes no sólo cuenta con la aquiescencia del propietario, con la presentación de los documentos técnicos requeridos para la delimitación física, sino fundamentalmente por la atestación realizada por el registro. Aquí, pues, habrá una clarísima común intenciónl3rtl qr,. denota la voluntad inequívoca de las partes para dividir el predio, delimitar' las porciones y atribuir titularidades sobre ellas, ya no en calidad de partes integrantes, sino de bienes presentes (cuota sobre el suelo) en
I3rri
La'tomún intención de las partes" es el programa negocial común que trasciende el mero significado literal de las declaraiionis de los iontratantes: iRoNpoNe,
Mauro. "La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación del contrato: un panorama de la autónomia privadal En: vv.AA. Estudios sobre eI contrato en general, ARA Editores, Lima ZOO! pag. etZ. 368
Eotrlc¡.cIoues es la solución preconizada curso de transformación' Por lo demás, esa esPañol' en los sistemas jurídicos francés, italiano Y
12. CONFORMIDAD DE OBRA
t1-.l Trámite cuando no hay variaciones con respecto
a
la licencia
Deacuerdoconelart'3l"delaLey27157'norma-anterior'se establecióunprocedimientomuysimplificadoparaacreditarlafinaaprobados con la licencia, lización de la obra conforme a ios planos Derecho compalo que constituye una solución muy arraigada en el caso español' en donde una rado; así, por ejemplo' podemos ciiar el la licencia' basta que el vez concluida la construcción amparada en competente (privado) propietario presente la certificacion del técnico al proyecto para u.r.dituti ra de que la descripción de la obra se ajusta incluso opinio;i q"" s. obt,rvo la licencia; sob.g el pgrticular existenpor ejemplo' que MARtÍNEZ sostiene' nes bastante laxas, pues LASO.,conformidad" es genérica y precisa un iu .*pr.riOn de la i.y sob.e
ello-se justifica Porque adecuado entendimiento para que sea operativa; "absolutamente" a la en la práctica no existen obras que se ácomoden en este punto' salvo licencia, por lo que debe actuarie con prudencia
que exija un requisito que pretenda interpretarse la ley en el sentido un uso estéril en qr. pueda ao*plit"' o que busque consagrarse "o ,to ,. certifique a concienciuirrzl' g1 art' 22 de la antigua Ley qu. "i grp"n"r" del Suelo ál\gga, de 13 de abril, señalaba que el certificado por técnico competente, lo de finalización de obra había de expedirse 109311997' de 4 cual fue ratificado por el a..-. 46-{ del Real Decreto de la inscripción de actos de de julio, sobre NorÁas Complementarias Ley del Suelo, pero naturaleza urbanística (que ieglamentó la anterior competentes que se adniiten para ;;;tUt. vigente). Entre los técnicos (privado) que hubiese firmado esta certificación se encuentra el técnico que se concedió la licencia (art' 50 de las mismas
.i proy..to por el
r3r2l
cit. coRRAL GUóN, José Manuel. La publicidad
registral de las situaciones
jurídicas urbanísticas, Op' Cit'' pág' 247 '
369
GUNrH¡n GoNzerps BennóN
Normas cornplementarias para la inscripción de actos urbanísticos, de España)t:t:1.
La Ley 29090 sigue la misma idea, pues Ltna yez concluida la obra sin variación, el administrado debe presentar a la municipalidad la sección del FUE correspondiente a la conformidad de obra y una declaración jurada firmada por el profesional responsable de la obra referida a que ésta se ha realizado de acuerdo con los planos de la licencia (art.62.l Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). La dependencia municipal extenderá automáticamente la conformidad de obra en un plazo que no excederá los cinco días útiles luego de la solicitud, previo pago del derecho que corresponda. Esta obligación legal de la administración hace pensar que estamos ante un procedimiento de aprobación automática (art. 62.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Solo para el caso de edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, la dependencia municipal podrá extender la conformidad de obra, a solicitud del interesado, a nivel de "casco habitable" (art 62.3 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA), esto es, antes de la culminación total de la obra. Realmente no se entiende la razón justificativa de esta excepción, salvo que su finalidad sea promover el lucro fácil de las constructoras e inmobiliarias, quienes antes de tiempo ya podrán exigir el íntegro del precio pactado, y con ello dedicarse a una segunda obra antes de culminar la primera. sería conveniente ayanzaÍ en la derogatoria de esta norma, o en todo caso, vía una interpretación creativa, considerarla contraria a la propia le¡ que no la prevé expresamente, y por cuanto se trata de una solución contraria a la defensa del consumidor de vivienda, siempre desprotegido en nuestro país.
13'31
GARCÍA GARCÍA, fosé-Manuel código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y Madrü 2001,pág. 1246.
del Registro mercantil, Editorial Civitas, 370
F,orprcectoNEs
L2.2 Trámite cuando hay variaciones con respecto a la licencia por otro lado, en caso de producirse variaciones de la obra ejecutada con relación al proyecto de la licencia, entonces se debe iniciar un trámite en el que se debe presentar la sección del FUE acompañado de los siguientes requisitos (art. 63.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-ViVIENDA):
-
Documento acreditativo del derecho que invoca el solicitante cuando no es propietario del predio (véase el art. 47o, incisos a, b, c, d, Reglamento de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación).
-
Comprobante de pago de los derechos de revisión de plano de replanteo e insPección.
-
Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicación y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes, elevaciones), los cuales deberán estar firmados por el profesional responsable de la obra y por el propietario, así como una carta de autorización del proyectista original respecto de las modificaciones realizadas.
-
Presupuesto por las áreas no contempladas en el proyecto original, en base al cuadro de valores unitarios oficiales de edificación.
El requisito de la habilitación profesional queda sustituido por una declaración jurada de los profesionales respectivos (art. 6 Ley 29566).
El expediente de conformidad de obra será remitido al órgano encargado de control urbano, el que en un plazo no mayor de cinco días hábiles realizará las siguientes acciones: efectuar la inspección de las obras ejecutadas; verificar que la obra se haya realizado conforme
a los planos de replanteo y emitir un informe sobre la coincidencia entre la realidad física y los planos, así como sobre el cumplimiento de la normativa urbanística y edificatoria (art. 63.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
371
GuNrn¡R GoNzel¡s B¡nnórv
La comisión Técnica confrontará los planos de replanteo con los del proyecto aprobado, y con el informe á.1-¿.á"" de control urbano, procederá a emitir dictamen favorable ,i;;;r. cumpre la legalidad urbanística, con la consiguiente liquidación de los derechos adicionales por licencia de obra, iá, qu. deberán ,.. fugudos como requisito previo para otorgar la conformidad de obra. in tal caso no
se aplican multas e intereses.
La comisión Técnica debe pronunciarse en el plazo de seis días útiles^desde que el expeáiente (art. 63.3 Dec. Sup. 024-2008, _recibe modificado por DS 003-2010-'IViENDA), lo cual es lo que en todos los casos quedará sancionada una imposibl", po, conformidad de obra ficticia a través del "silencio positivo", según er art. 65 de la misma norma' y sin importar la magnitud de loJ cambios efectuados en el proyecto originario. una prueb"a más- que la configuración regal del procedimiento produce uná desnaturaliiación de la" competencia municipal, reemplazada en la práctica.por silencios aprobatorios, r, en consecuencia, es contrario a la Constitución.
Por tanto, transcurrido once días hábiles (cinco para Dirección d"..olru-r y seis para comisión Técnica) desde'tu pr.J*tución de la solicitud sin que se otorgue la conformidad de ob.u'.*pr.sa, entonces se aplicará el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. oz+-iooa). para tal efecto el interesado rémitirá a la municipalidad una carta notariar acompañando copia del documento en el que consta .l Jto de recep_ ción de la solicitud de conformidad de obra. El .u.go á. di.hu .urtu constituye título suficiente para la inscripción registraide la declaratoria de fábrica (art. 28 Ley ZlúO). Por el contrario, de constatarse que ros planos no coinciden con ra realidad física, entonces se comunic ará arpropietario ¿i.iu, ob..rvaciones, las cuales deben subsanarse en el plazo de diez días hábiles. una vez realizadas las correcciones se puede solicitar u h -;;.;alidad una nueva inspección. De-vencer elplazo de la licenciu,i'q.r;r;ñ;;; las subsanaciones, o de existir trasgresiones a ra legalidad urbanística, de edificación, de estructuras, seguriáad o estabilidaá; o fo, problemas de índole medioambiental, se apl-icarán las sanciones correspondientes sin perjuicio de la obligación de corregir la obra o efectuar lai áemoli.iorres que sean necesarias (art.64 Dec. Sup. 024_2008). 372
EprrrcRcroNns
Ahora bien, ¿QUÉ PASA SI EL CONSTRUCTOR REALIZO LA OBRA CONFORME AL PROYECTO, PERO LOS NUEVOS PROPIETARIOS REALIZAN UNA AMPLIACION IRREGULAR DE LA OBRA? Es muy común que la demora en los trámites municipales obligue a que los compradores empiecen a habitar las nuevas unidades inmobiliarias sin que se expida el certificado de finalización de obra y la respectiva declaratoria de fábrica; en tal caso, los compradores pueden iniciar una ampliación irregular de la obra (por ejemplo: construcción de segundo piso) sin que el constructor pueda impedirlo, obviamente, pues estamos ante la acción del propietario respecto de su unidad inmobiliaria. En nuestra opinión, el requerimiento municipal para la regularización se realiza al PROPIETARIO INFRACTOR; por tanto, si el constructor edificó la obra de acuerdo a su proyecto aprobado, o de acuerdo a los planos de replanteo, entonces corresponde expedirle la conformidad de obra; si bien esta norma exige coincidencia con la realidad física del predio, empero, este requisito no le será exigible al constructor que ya transfirió la unidad inmobiliaria en la que se produjo la infracción, pues el propietario actual es el único responsable de la construcción irregular, y no el ex - titular. La responsabilidad administrativa es PERSONAL, esto es, se dirige contra el infractor directo, en este caso, el nuevo propietario que realiza la construcción irregular (art. 232.2" Ley 27444). Esta última norma, en vía interpretativa, permite deducir que la responsabilidad solidaria solamente es aplicable cuando exista disposición legal expresa, lo que aquí no ocurre.
12.3 Expedición del certificado El certificado de conformidad de obra acredita que la edificación cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios vigentes, y que los planos (arquitectura) del proyecto aprobado, o los de ieplanteo en su caso, corresponden a la realidad física de la obra. Se entiende que la obra se encuentra finalizada cuando la edificación tiene un avance de ejecución total de acuerdo con el proyecto, o cuando se encuentre a nivel de casco habitable si se trata de vivienda multifamiliar y por solicitud del interesado, o cuando la demolición haya sido concluida. A su vez se considera que una edificación se encuentra a nivel de casco habitable cuando cuenta con estructuras, muros, falsos, pisos 373
GuNrn¡n GoNzel¡s B¡nnóN
y/o contrapisos, techos, instalaciones sanitarias y eléctricas, aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores, puerta de baño, y acabados exteriores o fachadas concluidas con excepción de pintura (art. 62.3 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El certificado de conformidad de obra no sólo tiene importancia administrativa, sino también en el ámbito del Derecho Privado, pues entre las relaciones jurídicas entre constructor y comprador, dicho acto administrativo comprueba de forma oficial el cumplimiento de la legalidad urbanística, por lo que el constructor demuestra así la debida ejecución de sus obligaciones contractuales.
Luego del trámite con variación de obra, o sin ella, la municipalidad emite la conformidad de obra mediante Ia firma y sello del funcionario competente en el FUE, lo que constituye título suficiente para la inscripción registral de la declaratoria de fábrica (art. 63.5 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-ViVIENDA). Transcurrido once días hábiles a partir de la presentación del expediente sin que se otorgue la conformidad de obra, entonces se aplicará el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. 024-2008)I3tnl. Para tal efecto, y como ya se ha señalado, el interesado remitirá a la municipalidad una carta notarial acompañando copia del documento en el que consta el sello de recepción de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye título suficiente para la inscripción registral de la declaratoria de fábrica (art. 28 Ley 29090).
13. DECLARATORIA DE EDIFICACIÓN 13.1 Concepto y utilidad De manera sencilla puede decirse que la construcción perma"nente levantada sobre un terreno se denomina "fábrica o edificación", mientras el acto administrativo que comprueba la legalidad y seguridad de dicha construcción se denomina "declaratoria o declaración de edificación"; nombre actual que tiene esta figura jurídica según la Primera Dispo-
l3r4l
El art. 28" de la Ley 29090 habla de quince días calendarios para que opere el silencio positivo, lo que en situaciones normales es unn plazo idéntico a los once días hábiles que indica el reglamento' aunque no siempre existe esa identidad.
374
EorprcecroNEs
sición Complementaria de la Ley 29476Í3tst, de diciembre de 2009, con lo se cual se pasa al archivo la denominación tradicional e histórica de "declaratoria de fábrica". Se discute la necesidad o conveniencia de inscribir las construcciones, ya que éstas se presumen pertenecientes al titular del suelo. Recuérdese el viejo aforismo "superficies solo cedit", esto es, la superficie cede (o sigue) al suelo. En este contexto, resultaría casi superfluo incorporar las construcciones al Registro, fundándose para ello en el principio por el cual todo 1o que se integra al suelo le pertenecet3r6l. Por ello, la inscripción de las edificaciones responde a una perspectiva distinta, destinada a lograr el mayor acercamiento entre la realidad material de la finca con respecto a su descripción registral. Sin embargo, no escapa al sentido común entender que el dato físico de las construcciones es una cuestión de hecho, cuya constatación en la hoja registral no sirve para garantizar a ningún tercero la existencia de dicha construcciónt3r7l. Por tanto, se ha dicho con razón que:
"Las noticias que da el Registro sobre cabida, situación, construcción y naturaleza de la finca, no comparten, naturalmente, la eficacia de la fe pública; son datos puramente materiales, cuya falsedad no puede convaiidarse por medio de una norma jurídica a favor de persona determinada (NUSSBAUM). Una cosa son las indicaciones registrales relativas al elemento jurídico propiamente dicho del Registro inmobiliario, y otra las indicaciones hechas con fines de información, o sea, en cuanto dan conocimiento de ciertas circunstancias de hecho, tales como las indicaciones referentes a la cabida, a las construcciones elevadas en una finca, etc. La fe pública no se refiere sino a las indicaciones relativas a derechos reales, a lo jurídico, pero no a la cabida: cabida, construcciones, accesorios o partes integrantes (WiELA¡p¡"t3'ul.
l3rsl
declaratoria de fábrica, a partir de la vigencia de la presente ley, se denomina declaratoria de edificación, considerándose válida la documentación emitida por los gobiernos locales y entidades vinculadas al procedimiento de obtención de licencia, que contenga tal denominación. Dichas entidades deben adecuar sus procedimientos con la nueva denominaciónl 13'6r ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo II, pág. 83. i3'71 Ibid., Tomo II, pág. 84-85. r"'r Cit., Ibid., Tomo l, pág.412. 375
GuNrn¡n Gorqzerrs B¡nnóN
Hasta los años sesenta del siglo pasado la declaración de fábrica (ahora "de edificación") respondía exactamente a su nombre, pues el propietario se limitaba a describir la construcción levantada en el terreno sin que exista ninguna comprobación oficial de su realidad ¡ menos aún, de legalidad (véase, por ejemplo, el art. 53 del viejo Reglamento de Inscripciones de 1936). Ahora, por el contrario, la declaración de edificación es el punto culminante de un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la autorización del proyecto de construcción (licencia de obra), sigue con la declaración administrativa de conformidad de la construcción con el proyecto y termina con la formalización del documento idóneo para la inscripción. En este sentido, hasta el nombre de la figura pierde sentido, ya que no se trata de un simple acto voluntario del titular ("declaración")[:tr], sino más bien de un acto autorizado y controlado por una entidad administrativa.
[3re]
Por tal razón perdieron importancia (o simplemente ya no existen) los títulos inscribibles consistentes en la escritura pública o el expediente judicial. Cuando se dictó el antiguo Reglamento de Inscripciones de 1936, el hecho decisivo para inscribir la fábrica era la declaración de voluntad del propietario, que se manifestaba en documentos públicos como la escritura o los actuados judiciales. En una nueva concepción, de tipo "administrativista", ambos documentos devienen en innecesarios. Por eso, no llama la atención que el uso de la escritura pública se mantenga como mecanismo simplemente subsidiario e irrelevante, por cuanto a este instrumento se le debe adjuntar el formulario y todos sus anexos (planos, etc.), con lo cual la intervención notarial sale sobrando, lo que se ratifica plenamente en el "derecho vivol en donde si apenas se ven contados casos de declaraciones de fábrica formalizadas por esa üa. Incluso podríamos preguntarnos: ¿qué acto o negocio jurídico contiene una escritura pública de declaración de fábrica? En mi opinión, es una voluntad meramente ratificatoria (y por ende, innecesaria) del trámite municipal. El sistema del expediente judicial fue abrogado ya desde laLey 27157 (1999) y su Reglamento (2000), en tanto, este conjunto normativo no 1o menciona en ningún artículo. Sin embargo, pareciera que SORIA ALARCÓN opina lo contrario:-"Se adjuntará los partes judiciales donde conste el reconocimiento del contenido de la memoria descriptiva, de la valorización y firma del constructor, proceso que se efectuará en prueba anticipada conforme al art.284 del C.P.C., adjuntándose el pliego interrogatorio a efectos de la absolución de posiciones, conforme al art. 294 del C.P.C.. Aun cuando la ley no Io indica, se debe adjuntar la copia legalizada del certificado de conformidad de obra y el pase respectivo del IPSS, ONp o AFP": SORIA ALARCON, Manuel, Comentarios a la legislación registral, Palestra Editores, Lima 2001, pág.82. Esta postura no puede compartirse, pues si bien la muy antigua legislación sobre declaración de fábrica (Ley 26839) contemplaba el expediente judicial como una reminiscencia histórica -en realidad no se le utilizaba por las complicaciones que
376
Eorp'tcecloues
El acto de declaración de edificación es otorgado por el propietario de la finca, con la necesaria autorización del profesional ingeniero civil o arquitecto colegiado. Existen dudas sobre la legitimación necesaria en el caso de varios propietarios. En España se considera que la declaración de obra nueva (como así se le llama) es un acto de administración, por lo que sería procedente el acuerdo de la mayoría en el caso de la copropiedad; siendo que respecto de un edificio construido sobre una finca a nombre de ambos esposos con carácter ganancial, se permite que la declaración pueda ser hecha por uno solo de los cónyuges, puesto que la obra es una circunstancia de hecho que no implica alteración alguna en el régimen del inmueble ganancialt;'r. En nuestro país también se ha impuesto este criteriot32rl, reforzddo por un precedente vinculante del Tribunal Registral. La declaración de fábrica es un acto administrativo de competencia municipal, pero ello no impide que el juez pueda actuar en defensa del sistema jurídico como garante de los derechos e intereses legítimos, entre los que se encuentra la legalidad urbanística de las constiuccionesr322r.
traía (recurrir al Poder fudicial, gastos no cuantificables, demoras) ¡principalmente, porque siempre era necesario llevar a cabo el trámite administraúvb -,laLey27L57 que derogó casi en fo_rma íntegra la legislación anterior por incompatibilídad de materia (art. I TP. - cc.), ya no menciona en ningún cajo al expediente judicial, de lo cual se infiere que este mecanismo ha quedaáo abrogado. ^
Por su parte, la escritura pública se mantiene como fórmalismo superfluo
e
innecesario (art.29.3Ley29090,modificadaporLey29476),ysinquesemencione parg nada la declaración judicial. .13201. PEñA BERNALDo DE QUIRóS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo II, pág. 500. obstáculo para la,interpr.ü.íón aquí propuesta que el artículo 971, inciso '"" fo..: l, del código civil establezca qyg las deiisiónei del bien común se adopien por unanimidad para introducir modificaciones en é1. Para tal efecto, deberá enlendérse que la norma se refiere a modificaciones "jurídicas", y no a modificaciones físicas que generalmente dan valor a la finca (no debemos ásumir los casos patológicos
en donde la construcción implica pérdida de valor, ya que la ley nt reguia lo excepcional) y, en todo caso, Ia obra es una circunstanéiu d. hecho'que Nd altera las titularidades lurídicas.
Ir2rl Este tema me hace recordar la opinión de algunas personas sobre la intervención
del verificador en el trámite de declaracióride f¿brica en üa de regularización. sobre el particular, se dijo.que la presencia de dicho verificador iing".ri.ro o arquitecto) atentaba contra la función notarial y su exclusiva capacidaá fedante. Es muy frícil rebatir esa.opinión, ya que el notarió NUNCA ha tenido competencia para verificar Ia legalidad urbanístiia de las edificaciones, por lo tanto, no se Ie 377
GuNrnER GoNz¡rEs BennóN
Por tanto, es admisible que el Poder fudicial otorge una declaratoria de fábrica luego de un proceso contencioso administrativo, o que en el ámbito exclusivamente civil declare la accesión de las edificaciones y la consiguiente atribución de propiedad. Sobre este último tema puede citarse una antigua Resolución de la funta de Vigilancia (N' 036/BB-ONARP-JV), de 03 de octubre de 1988: "Que, asimismo, tampoco es inscribible dicha sentencia, en cuanto declara adjuntadas a favor de la actora, en vía de indemnización, la propiedad de las construcciones indebidamente levantadas sobre dichos terrenos, en raz6n de que la inscripción del dominio de tales fábricas debe solicitarse en la forma señalada por el art. 53' del Reglamento de las Inscripciones una vez concluida su edificación, acreditando el cumplimiento de las disposiciones municipales sobre (la) materia y demás normas legales pertinentes".
Esta resolución se equivoca cuando deniega la inscripción del derecho de accesión del demandante, en cuya virtud el juez le atribuyó la propiedad de las construccionest323l. Esa materia no es objeto de calificación por parte del registrador; y en tal contexto, la inscripción se impone, a pesar de la falta de acto de declaratoria de fábrica, pues una cosa es la "accesión civil" y otra distinta, y de carácter formal, es el "acto administrativo".
L3.2 La construcción como piedad
título adquisitivo de la pro-
Normalmente la declaratoria de edificación es un acto de mera constatación de la obra ejecutada (de "accertamento", dirían los italianos) a favor del propietario del suelo. En tal sentido, la declaratoria nada cambia en el mundo jurídico, no innova la realidad del derecho, ni transforma la situación preexistente, pues el titular del predio lo es de
puede quitar algo que nunca tuvo. Es lo mismo que ocurre con los jueces, ya que éstos no tienen atribuida dicha competencia. t32rl Artículo 943 del Código Civll: "Cuando se edifque de malafe en teneno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edifcado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edifcado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor". 378
EorErcecroNns
todo lo que se encuentre dentro de las líneas verticales del perímetro, ya sea hacia arriba o hacia abajo (art. 954 CC). Pero no siempre es así. El art. 93S CC define la accesión como un modo adquisitivo de la propiedad, cuyo presupuesto es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tiene el carácter de "principal", y el otro de "accesorio", siendo que este último se adhiere en el primero. Sin embargo, el conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quién es el propietario del objeto resultante. Éste es el caso natural de la declaratoria de edificación. El conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión, sean distintos sujetos. Por tanto, el presupuesto para que opere esta figura es la modificación objetiva del bient32al en virtud a la adhesión de un objeto perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento jurídico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida por la unión inseparable de dos bienes que pertenecen a distintos propietariosl325l.
La solución jurídica se funda en la circunstancia que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones jurídicas se salva a través de la atribución definitiva del objeto resultante a uno de los propietarios originarios (art. 938 CC;l:20t. El titular beneficiado con la accesión viene obligado a resarcir
f3211
PENA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I,pág.218. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 132. "Una gran parte de la doctrina entiende que la accesión es un modo de adquirir la propiedad. La idea dominante en este punto de vista es que la figura de la acCesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unión de dos cosas inseparables. El fundamento de
una adquisición semejante reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una de las más salientes características de la propiedad según la concepción clásica. El dominio sobre una cosa -normalmente un fundo- no permite la coexistencia de un concurrente dominio de otra Persona sobre la misma cosa o sobre una parte de la misma cosa. La propiedad, observa RUSSO, atrae a su órbita a la cosa de otro, realizando una verdadera expropiación. O bien, 379
GuNrusn GoNzerEs BennóN
en la medida que el ordenamiento lo considera enriquecido sin caus4Í327), salvo excepciones legales. La accesión es, pues, otro modo de adquisición ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace "ex novo". En consecuencia, la teoría de la accesión contiene tres elementos configuradores: la continuidad de la propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del bien secundario y la restitución del enriquecimientot3zsl. ¿Por qué esta incertidumbre
jurídica
atribución del objeto resultante a uno de los propietarios? La otra solución posible sería constituir forzosamente una copropiedad con respecto al bien que se ha formado por la unión física. Sin embargo, ya hemos visto que el estado de copropiedad es antieconómico y promovedor de litigios, lo cual explica el descarte de una regla en tal sentidoltrn); y por el contrario, se favorece la regla de atribución de propiedad absoluta con cargo de restituir el enriquecimiento. se salva a través de la
Por medio de la accesión se atribuye la propiedad del "todo" al titular del bien principal, y se despoja de su derecho al titular del bien accesorio -con cargo de restitución-, por lo que inmediatamente surge la siguiente pregunta: ¿cómo se determina la principalidad del bien? El Código no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos criterios. En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos en presencia de un bien secundario. Es el caso de
como dice FERRANTI, se contrapone a la atracción personal la atracción real de una cosa en la esfera del derecho de propiedad a la cual otra está sujeta. Este amplio concepto del poder absorbente o del poder expansivo de la propiedad inspira toda una manera de concebir la teoría de la accesióri': oÍzz'plóxzo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo lll, pág.245-246. r327i ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., pág. t31-132. Ibid., pág.132. l"'r lr2ei Si ningung {. 19. bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las reglas de la "mezcla", que es modo distinto de adquisición de la propiedaá, aun cuanto emparentado estrechamente con la accesión. 380
EpIpIcector.rEs
los materiales de construcción con respecto a todo el edificio (art_ 945 CC). En segundo lugar, el mayor valor pecuniario también sirve para determinar la principalidad del bien. Sin embargo, en algunos casos la propia ley establece el bien que toma como principal. Así ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre é1. Este principio se conoce con la máxima "superficies solo cedit", y señala que las construcciones (secundario) siguen la suerte del suelo (principal)t3301. El fundamento de este principio se ha sustentado usualmente en el poder absorbente del suelo sobre todo lo que ingresa a su órbita, y ello debido a los condicionamientos de una economía agraria en donde el suelo es el factor de producción más importantet33rl. A pesar de las voces que reclaman la sustitución de este principio, en nuestra opinión, el valor dogmático de éste se encuentra fuera de toda duda. En efecto, el suelo se reputa como bien principal, no necesariamente por su mayor valor económico o por ser el factor productivo más importante, sino por ser el ámbito físico en donde se asientan materialmente las construcciones. ¿Cómo podría levantarse un edificio sin contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio "superficies solo cedit" tiene una evidente connotación económica, ésta se complementa con el fundamento antes citado de carácter estrictamente físico o naturalístico: ¡Hasta el mo, mento no se ha inventado una técnica constructiva que no requiera el apoyo del suelo! En suma, mientras los edificios no floten, entonces el suelo seguirá siendo lo principal. se
La construcción en suelo ajeno es una modalidad de accesión, particularmente importante en nuestra realidad sociológica, por lo que el tema es de alta conflictividad en los Tribunales. Esta figura es la que permite, en alguna de sus hipótesis, que la edificación se convierta en título jurídico adquisitivo, y la declaratoria de edificáción en un título formal.
I"o,
t33tt
embargo, hay excepciones: arts. 3I0,2;944 C.C. DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit", Tomo
Sir-r
III, pág.253.
381
GuNrs¡n GoNzar¡s B¡.npóN Si el
constructor
es de buena fe, entonces el dueño del suelo puede
optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el valor de lo edificado, u obligar al invasor que le pague el valor del terreno (art. 941 CC). En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las compensaciones respectivas. Tradicionalmente se ha entendido que esta norma configura un derecho de opción a favor del titular del suelo. En tal caso, ¿qué pasa si el dueño del suelo no ejerce la opción? Según nuestra jurisprudencia, el constructor no puede hacer nada, y sólo le queda esperar indefinidamente[332].
13321
Así se desprende de la siguiente sentencia de la Corte Suprema, expedida
a
propósito del recurso de casación No. 1006-96: "El artículo 941 del Código Civil contiene el derecho del propietario del terreno a exigir al invasor de buená fe dos opciones: optar por hacer suyo lo edificado (pagando el valor de la edificación), u obligar a que el invasor le pague el valor del terreno. Las pretensiones antes descritas están previstas para que sea el dueño del terreno quien, por la üa de la opte por las alternativas señaladas y no sea el invasoi quien haga -accesión, valer el pago de lo edificado. De ello se tiene que el edificador de buena fe no esiá legitimado para obligar a que el propietario del terreno Ie pague el valor de lo edificado'l Recientemente se sigue sosteniendo lo mismo: "Que, no está demás precisar que el artículo 941 del Código Civil no regula accesión automática en beneficio áel dueño del terreno, sino únicamente dicha norma concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la edificación o por el contrario obligar al constructor a pagar el terreno' (Casación No. 1174-2007-Lima, de fecha 05 de junio de 2008, publicada en el diario oficial el 04 de septiembre de 200g; g. considerando).
Por otro lado, la jurisprudencia que ha enfrentado los conflictos producidos por un propietario del suelo que se enfrenta a un poseedor que ha realizado construcciones, exige que se acumule las pretensiones de reivindicación (referidas a la situación dominical del predio) y de declaración de accesión (para concluir la incertidumbre sobre la edificación). Así por ejemplo: casación 1230-2006-Lima de fecha l9 de octubre de 2006. Es más, la Corte Suprema sostiene en forma reiterada
que dicha acumulación es imprescindible para emitir una decisión válida sobre 9l fond9, pues en caso contrario la demanda de reivindicación es improcedente. Textualmente dice: "la de vista no ha desconocido el derecho de propiedad de la demandante, pero sí ha advertido una indebida utilización de loi diversos mecanismos de tutela civil existentes en nuestra normatividad, por ello es que ha declaradg la improcedencia del pedido de reivindicación. En eie sentido, in los c.asos en los que sobre_terreno ajeno se hayan producido edificaciones por parte de los no propietarios, Ia reiündicación deberá operar a través de los supuestbs de hecho recogiclos en los artículos 941 y 943 del eodigo civil, determinándose la buena fe o mala fe, y como tal las compensaciones, indemnizaciones o sanciones según sea el caso" (casación N" 2391-2005-Lambayeque, de fecha 07 de abril de 382
EorprcecloNEs
Sin embargo, este "derecho de opción" no parece el mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el constructo¡ pues la lógica exige la atribución de la propiedad en forma automática; por tanto, el art. 941 CC debiera entenderse en el siguiente sentido: una vez realizada la edificación de buena fe, ésta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima "superficies solo cedit", y que además es el principio general consagrado en el art. 938 CC, sin perjuicio que el propietario quede obligado a pagar el valor de la construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte ("se subroga") en un derecho de crédito. Por el contrario, sólo si el dueño del suelo ejerce el derecho potestativo de exigir la compra del terreno, entonces automáticamente el constructor se hace dueño de éste, y más bien quién era titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual. Con esta interpretación, la norma tiene pleno sentido de acuerdo a los principios subyacentes en la accesión, y además gana en funcionalidad, pues se le entiende como una atribución dominical directa al propietario del suelo, salvo si éste ejercita su derecho potestativo consistente en forzar la compra
2006, 4" considerando). La misma doctrina se sienta en la siguiente decisión, en la que nuevamente la demanda es declarada improcedente hasta que se acumulen
Ias pretensiones de reivindicación y accesión: "cabe anotar que como ya tiene establecido esta Corte Suprema, la propiedad tiene carácter absoluto y es esencial su exclusividad en el ejercicio de facultades sobre el bien. En consecuentia, solo puede detentar la calidad de propietario de un bien quien pruebe que todas (sic) partes integrantes de dicho bien le pertenecen; por consiguiente, solo procede la restitución del bien cuando se haya acreditado la titularidad no solo del terreno sino también de las edificaciones que sobre él se han realizado; contrario sensu, no procede la restitución contra quien es dueño de la edificación construida sobre terreno ajeno, debiendo procederse de acuerdo a lo previsto por los artículos 941 y 943 del Código Civil, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues conforme se advierte de la demanda de fojas 49, no ha sido materia de la pretensión las
construcciones en terreno ajeno, mucho menos han sido fijados como puntos controvertidos" (Casación N" 1558-2006-Cono Norte, de fecha 14 de noviembre de 2006, 6" considerando). 383
GuNrnEn GoNzerns BennóN
del terreno al constructorl333l. Ésta es la posición, con distintos matices, de SANZ FERNÁNDEZ, ROCA SASTRE y ALONSO p[,¡67t:u;. Ahora bien, si el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razón la máxima "superficies solo cedit" y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte automáticamente en titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de ésta (art. 943 CC). Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado, más el pago de la indemnización correspondiente. De la redacción de la norma se infiere que la indemnización sólo procede cuando el propietario opta por la demolición, más no en el caso contrario, pues ello significaría un auténtico enriquecimiento sin causa del dueño, en cuanto a una eventual indemnización se le sumaría el valor de la construcción. Por tanto, si el propietario aplica simplemente el principio "superficies solo cedit", entonces no tiene derecho a una indemnización mayor. Es más, la doctrina viene considerando muy severa la sanción de pérdida del valor de la construcción, sin restitución alguna. En tal sentido se propone aplicar el principio de equidad, por lo que la demolición a costa del ejecutor sólo podrá referirse a construcciones provisionales y de poca importancia, mientras la pérdida del derecho a la restitución de valor se producirá cuando el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o cuando no se enriquezca injustamenlsl33s1.
t3331
Debe e¡rtenderse que el art. 941 atribuye directamente la propiedad del predio al
titular del suelo, sin perjuicio de la compensación económica por el valor de
Ia
obra. En tal caso,'de lege ferenda'debería establecerse un privilegio crediticio a favor del constructor, incluso anterior al acreedor hipotecario, ya que este último se beneficia con el mayor valor del inmueble, por lo que resulta falto de equidad que se beneficie a quien nada aportó para lograr ese aumento de valor y, sin embargo, en forma simultánea se desproteja totalmente al constructor. r331r Cit. PEñA BERNALDO DE QUIRóS..Manual de Derechos Reales Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pág.224. r33sr ALVAREZ CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pág. 137. Por nuestra parte agregamos que la demolición a costa del ejecutor también procede en el caso de construcciones irregulares o que contraüenen la legalidad urbanística, aun cuando éstas sean definitivas y de importancia. Por otr-o lado, la pérdida del derecho a la restitución del valor de la obra, puede ser moderado -sin salirse de la letra del art. 943 CC- a través del reconocimiento del pago del trabajo puesto en la obra, esto es, el costo por dirección técnica, gestión oficiosa, planillas, gastos, impuestos y otros. De esta manera, el constructor de mala fe podrá recuperar parte de su inversión. 384
EprrrcecroNps
¿Cuándo estamos ante un constructor de buena fe? La doctrina dice: "Podemos definir a la buena fe como la convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito. En consecuencia, el invasor procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar (...) concurre, por ende, en el tercero invasor, una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertenecerle); o una creencia, también asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta (cree que le faculta a obrar como lo ha hecho"t3361. En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errónea del poseedor respecto a la legitimidad de su títulol337l (art. 906 CC). En tal contexto, el poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia que su obrar no lesiona un interés legítimo de otra personal33El. El art. 906 se refiere a la buena fe como un estado meramente psicológico del poseedor, UNA CREENCIA. Sin embargo, no parece admisible tutelar a un poseedor cuya buena fe se sustenta en su propio descuido o negligencia, esto es, en un poseedor cuya opinión personal sobre la buena fe no se encuentre amparada en datos externos que hagan verosímil esa creencia. Por ejemplo: el vendedor de un predio carece de todo título que justifique el supuesto dominio que invoca. Es cierto que el comprador desconoce la existencia del verdadero propietario, pero su creencia meramente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde con un modelo honesto de conducta. Por lo tanto, de una buena fe basada en una mera "creencia" como estado psicológico, parece necesario avanzaÍ hacia una buena fe entendida como "creencia diligente".
La presunción de buena fe del poseedor está prevista en el art. 9L4, I CC, y esta misma norma puede fundar una solución análoga para el caso del constructor, quien sin duda es un poseedor. Sin embargo, la presunción no aplica cuando el poseedor carece de un título justificativo (art. 906 CC), en cuyo caso se reputa automáticamente
Incluso, nuevamente de "lege ferenda'] el art. 943 debería regular la procedencia del remedio de enriquecimiento indebido cuando la ventaja áconómiia que logra propietario del suelo es excesiva o notoriamente injusta. .E36t. elDÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil'Patrimoniat, Op. Cit., Tomo
III, pág.2a8.
13371
{3381
Ibid., Tomo III, pág. 585. Ib'd., Tomo III, pág. 585-586.
GuNrHEn GoNzerns BlnnóN
que se encuentra en situación de malicia, pues no cumple el primer presupuesto de la buena fe: la existencia de un título por virtud del cual el poseedor base su creencia de legalidad. Por tanto, es absurda la siguiente opinión: "siendo este el panorama, sería indispensable que todo propietario de algún terreno, coloque sobre este, por ejemplo, un cartel mediante el cual indique que dicho bien es de su propiedad. De esta forma, el propietario del suelo podría demostrar que el tercero invasor tomó debido conocimiento de la ajenidad del terreno a través de la información contenida en dicho aviso"[33e]. Simplemente no es necesario colocar ningún cartel, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin título, en forma inmediata se le reputa de mala fe pues carece de la mínima base jurídica por la cual podría fundar una hipotética buena fe. En efecto, cada uno de nosotros conoce sobre qué bienes ejercemos dominio o posesión legítima; y de ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo carecemos de derecho. Esa constatación social es suficiente para fundar la mala fe. Lo contrario llevaría a la burda conclusión que podemos invadir en forma impune la casa de nuestro vecino, por el hecho que éste no ha colocado un cartel que anuncie su calidad de propietario. En realidad, con cartel o sin cartel, si conocemos perfectamente que no tenemos derecho alguno sobre la casa del vecino, entonces una invasión o construcción siempre será de mala fe. En otras palabras, en este tema no se necesita un "conocimiento positivo" (tener noticias sobre quién es el domino), sino un mero "conocimiento negativo" (tener certeza que yo no soy el titular; y en consecuencia la propiedad le corresponde a otro). Por tal motivo, todos los invasores, en la sistemática del Código Civil, son poseedores de mala fe, con cartel o sin é1, ya que carecen de un título, y en esa situación, no existe base alguna por la cual dichos poseedores puedan creer o confiar que su estado es legal o legítimo. En efecto, ¿sobre qué elemento objetivo se asentaría la buena fe de un invasor o de un ladrón?
t33el
PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?'l En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N" 183, Lima, febrero 2009, fe del
pág. 68. JÓO
EorprcecroNEs
Por su parte, la presunción de buena fe del poseedor, no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art. 914, 2 C.C.). Esta excepción se origina en la buena intención del legislador, Pero origina una serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por nuestra doctrina, en especial crtando se le relaciona con la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 20l2¡onot. He aquí una opinión de ese tipo: "Tratándose de un terreno debidamente inscrito en los registros públicos a nombre de persona distinta del constructor, Ia buena fe con que podría actuar este queda completamente desvirtuada por la presunción del artículo 2012,la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podrá alegar que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuentra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan verdades, debía conocer) la ajenidad del terreno"t34ll. Esta opinión es errada conforme lo explicamos a continuación.
Así pues, el solo hecho que exista un propietario inscrito, no elimina automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato (no-inscrito) derivado del
f3401
Se dice que esta excepción constituye "una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que están inscritos, registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra Persona, no puede alegar buena fe, nécesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo" (ru\MÍREZ CRUZ, Eugenio María. Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996,
Tomo I, pág. 581-582). De similar bpinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo I, pág. 335 "En el análisis de las normas del artículo 914 in fine y del artículo 2012 del código, se enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de que una presunción se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripción en el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos'i t34'l PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?'l En Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, N" 183, Lima, febrero 2009, pág.70. 387
GuNru¡n GoNzerEs BennóN
mismo propietario inscrito (p. ej.' el arrendatario derivado del título del usufructuario, y éste del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-inscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien; ¿ello convierte automáticamente en poseedor de mala fe al mismo propietario -no inscrito- o al arrendatario?). otros casos en los cuales debe desterrarse la "veracidad" de la información del registro son los siguientes: un poseedor inmemorial que transfiere un predio y el comprador construye sobre la base de apariencia de legalidad casi inequívoca; o el titular con escritura pública no-inscrita cuyas características físicas no tienen relación alguna con las que aparecen en el registro, por lo que éste se entiende desactualizado. En los ejemplos citados la norma comentada lleva a soluciones inicuas, y será el juez quien finalmente deberá corregir estas consecuencias a través de la interpretación racional de la ley ("ratio legis").
El fundamento utilizado para sustentar la "mala fe" de todos art. 2012 CC, por virtud del cual se presume que conocen las inscripciones registrales, y en tal sentido, se reputa estos poseedores es el
que tienen el debido conocimiento que el propietario es otra persona, distinta a su enajenante. Este fundamento no es decisivo, ya que la posesión de buena fe o mala fe es un hecho que se encuentra sujeto a prueba (art. 896, 906 CC), y nunca un estado fáctico puede saldarse con el fácil argumento que existe una presunción que lo da por comprobado o rechazado. En tal caso la presunción de buena fe dejaría de ser un hecho, sujeto al régimen de libre valoración de la prueba, y se convertiría en una situación jurídica saldada de antemano. Cabe preguntarse: ¿desde cuándo un hecho como la buena o mala fe no se prueba como tal? Desde cuándo la mala fe viene predeterminada por la ley? Esa conclusión es simplemente inaceptable. En tal contexto, la inscripción contradictoria hace suponer que el poseedor conocía el registro, y en tal sentido constituye un elemento de mala fe, pero siempre cabe que la prueba aportada por el poseedor descalifique la información del registro, ora por ser contradictoria con la realidad, ora por no haberse inscrito actos o negocios jurídicos que se tienen a la vista, ora porque la descripción registral no coincide con la situación material del predio, entre otros motivos. En tales casos, podría reputarse que el poseedor es de buena fe.
388
EprprcecroNEs
Por lo demás, el art. 2012, si bien da lugar a una presunción absoluta de conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume "iuris tantum, por lo que ES SUSCEPTIBLE DE PRUEBA EN CONTRARIO (art. 2013 CC). Siendo así, el sistema registral peruano presume el conocimiento de las inscripciones, sin admitir prueba en contra, pero esas inscripciones solo se presumen relativamente exactas y concordantes con la realidad. En consecuencia, es perfectamente posible (y hasta usual) encontrar un titular no-inscrito (poseedor legítimo) enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer (poseedor ilegítimo). La información del registro NO ES PERFECTA NI ABSOLUTA; muchas veces ésta se encuentra desfasada con respecto a la realidad jurídica, y en otros muchos casos es abiertamente contradictoria. Por tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente "mundo ideal") que en todos los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de mala fe. Una solución como la descrita por el contradictor es, simplemente, una caricatura de la realidadt3a2l.
t3421
Una reciente Sentencia de la Corte Suprema ha marcado un excelente derrotero, digno de todo elogio, cuando establece que la mala fe del constructor es un tema de prueba al interior del proceso, y que la presunción de conocimiento de las inscripciones no resulta suficiente. Así dice con toda claridad: "se deberá acreditar fehacientemente Ia mala fe con que obró; por esta razón, debe dilucidarse
adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado c¡ue el demandado edifcó en el predio materia de la demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que era propiedad de Ia empresa demandante; determinación que resulta de interés capital en la presente litis, ya c¡ue tal circunstancia no puede dejarse librada a Ia presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Clvil" (Finalmente, se declaró nula la sentencia de instancia a efecto que se emita nueva resolución en la cual se evalúe Ia mala fe, o no, del demandado, sin reducir el tema a Ia aplicación del art. 20 I 2: Casación N" I I 74-2007, de fecha 05 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 04 de septiembre de 2008, 8" considerando). Esta sentencia ha merecida la siguiente crítica (injusta): "la Corte Suprema no solo desconoce los alcances de la presunción normada en el artículo 2012, sino que también se pronuncia en manifiesta oposición a lo establecido por dicha norma, mediante la cual el legislador estableció una presunción que no admite prueba en contrario; no obstante ello, la Corte Suprema termina destruyendo dicha presunción iuris et de iure, conürtiéndola en una presunción iuris tantum" (PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit., febrero 2009, pág.70). En realidad, la buena o mala fe es un hecho que, por definición, se encuentra sujeto a prueba ya que se trata de una circunstancia de raíz ética que debe evaluarse en cada caso concreto. No puede aceptarse una "mala fe tasada'l "legal" e impuesta abusivamente por la ley. 389
GuNrsen GoNzerrs B¡nnóN
Ahora bien, cabe preguntarse si la buena o mala fe del constructor sigue la suerte de la condición del poseedo¡ o no; esto es, si un poseedor de buena fe puede ser, por ejemplo, constructor de mala fe. Recientemente se ha dicho: "hablar de posesión de buena fe o mala fe, presupone que estemos ante frente a (sic) una posesión ilegítima; sin embargo, la clasificación entre edificación de buena o mala fe no implica necesariamente que estamos ante una posesión ilegítima. En efecto, un poseedor legítimo (por ejemplo, un arrendatario) puede realízar edificaciones de mala fe, si es que sabiendo que el contrato no lo Iegitima para edificar, a pesar de ello, construye"l34:J.
La opinión citada es incorrecta, pues una de las hipótesis para que sea aplicable la figura jurídica de la accesión, es que no exista vínculo jurídico entre el propietario del suelo y el constructor; en caso contrario, si estamos en presencia de un contrato que vincula a las partes, entonces las restituciones debidas se rigen por las normas que regulan el negocio jurídico que correspondal3nnl. Así, por ejemplo, la resolución de un contrato por parte del contratista, NO IMPLICA que la construcción se haya realizado de mala fe en terreno ajeno -lo cual significaría pérdida de todo el valor de la construcción a favor del comitente-, sino que las partes deberán restituirse las prestaciones (se devuelve la retribución recibida, y se devuelve el valor de la obra ya efectuada), sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar por incumplimiento culpable. Así lo exige la naturaleza de la relación jurídica entablada, y el propio art. 1372 CC. Por tanto, las normas sobre accesión de edificaciones no tienen lugar en este caso. Con ese mismo criterio se excluye las reglas de construcción en suelo ajeno para los casos del arrendamiento, comodato, usufructo, superficie o cualquier título jurídico que habilite a poseer un predio. Aquí rige el pacto entre las partes, luego la normativa prevista para el contrato o
PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima'l En Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta Jurídica, N" 143, Lima, agosto 2010, pág. 136. Sobre el tema existe una amplísima mayoría doctrinal que cita: NUÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edífcaciones, losé María Bosch Editor, Barcelona 1994, pp.38 ss. 390
Eprrrc¡croNBs
generales, aunque por este aunque solo por vía accesión, la cabida tener último ámbito podría analógica y en forma muy restringida, pues en el contrato prima los criterios de respeto a la palabra empeñada, equivalencia y simetría de las prestaciones, entre otros, que son incompatibles con atribuir una construcción "in toto" a una sola de las partes.
derecho real,
y finalmente los principios
|ustamente, la falta de relación jurídica entre el propietario del suelo y el constructor hace flue, en ciertos casos, la edificación se convierta en título jurídico adquisitivo de la propiedad, específicamente cuando concurre mala fe del dueño del suelo y la buena fe del constructort3nsl. Por supuesto que en estas hipétesis se necesita la sentencia judicial que constate la situación jurídica, o por lo menos un negocio jurídico recognoscitivo entre las partes. En algún caso singular, la declaratoria de edificación se convierte, por sí misma, en título formal de la adquisición de la propiedad. Así ocurre en el caso regulado por el art. 310 CC, en virtud del cual se convierte en bien social el edificio (y del suelo sobre el cual se asienta) construido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, aun cuando el terreno fuese bien propio. Si el Registro no puede crear títulos jurídicos formales, ni suponerlos, pues la declaratoria de edificación solo comprueba eso, Pero no la nueva titularidad jurídica; sin embargo, la jurisprudencia registral admite que el acto de declaratoria es suficiente para que un bien propio se convierta en bien social. Así lo dice la Resolución N" 064-2011-SUNARP-TR-A de 0B de febrero de 2011, con ponencia del Vocal |orge Luis Tapia Palacios:
"3.
En el presente caso, revisada la partida N" 01138325 del Registro de Predios de Arequipa, se aprecia que el predio submateria fue independizado a favor de Jaime Ernesto Salas 7-arauz
(asiento C00001) en 02.5.1997, en
virtud de la escritura pública de fecha
la cual intervino dicha persona con el estado
civil de soltero.
l34sl
En consecuencia, las reglas sobre accesión no son aplicables a los poseedores legítimos, ya que éstos, por definición, sustentan el estado que gozan en un negociojurídico válido y efr,caz, c'.tyas reglas son las que actúan en este caso' 391
GuNrseR GoNzerss BnnnóN
Cabe mencionar que conforme se advierte de la partida de matrimonio presentada por la apelante, ésta contrajo matrimo_ nio con Jaime Ernesto Salas Zarauz el dia 29.1I.199g, fecha a partir de la cual comienza a regir la sociedad de gananciales a falta de adopción de régimen de separación de patrimonios. Asimismo, en el asiento 8002 de la partida N. 01139325, consta Ia inscripción de la declaratoria de fábrica efectuada por el propietario con intervención de su esposa Olenka Bernal Szkuta. Sin embargo, del contenido del indicado asiento no aparece mención alguna respecto a la fecha en que se ha con-
cluido la edificación, motivo por el cual es menester recurrir al título archivado a efecto de determinar tal circunstancia. Al respecto, es necesario precisar que el Sistema Registral Peruano es de carácter causalista, ya que el asiento registral está ligado causalmente con el título que le dio origen (En diversos artículos -46, 50, 94 y 99- del TUO Reglamento General de los Registros Públicos puede comprobarse que el asiento registral no tiene existencia propia, sino depende de la existencia de un título que dé mérito para su extensión)t3461. Del título archivado se advierte que la declaratoria de fábrica ha sido tramitada y autorizada de conformidad con las disposiciones de la Ley N" 27157 y su reglamento. En el formulario archivado de constatación de fábrica, numeral 4, se precisa que la edificación fue terminada en junio del año 1999.
En ese sentido, considerando la información que fluye de la documentación presentada con el presente título, como es la partida de matrimonio donde consta que la unión se celebró el 29.11.1998 y la fecha de conclusión de la construcción fue en junio de 1999, en cuya declaratoria de fábrica intervino Olenka Bernal Szkuta; se concluye que si bien el terreno tiene calidad de bien propio de faime Ernesto Salas Zarauz, lá edificación levantada sobre el mismo constituye un bien social de faime Ernesto Salas Zarauz y Olenka Bernal Szkuta. por ello, es posible disponer la ampliación de asiento solicitada en ese sentido.
136l Excelente frase
que reconoce la obvia supremacía del título archivado sobre el asiento. Señal que estamos avanzando.
392
EorprcecroN¡s
En consecuencia, se revoca la tacha formulada en el punto 2 y el primer párrafo del punto 1 de la denegatoria de inscripción apelada.
4.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, conviene hacer la precisión de que la ampliación de asiento solicitada deberá ser efectuada en el rubro c) (Títulos de Dominio) a efecto (sic) dejar constancia en el mismo que el dominio sobre el inmueble inscrito en la partida N" 01138325Ie corresponde a la sociedad conyugal conformada por faime Ernesto Salas Zarauz y Olenka Bernal Szkuta, por el mérito de la declaratoria de fábrica. Asimismo, debe indicarse que coincidimos con el registrador en el sentido de que la titularidad debe ser registrada en el rubro c) y no en el rubro b), sin que ello implique obstáculo alguno para proceder a la inscripción solicitada. Siendo ello así, se debe dejar sin efecto el segundo párrafo del punto 1 de la denegatoria de inscripción formulada por el registrador".
En suma, si el poseedor es de mala fe entonces necesariamente la acción del constructor tiene ese mismo carácter; pero si el poseedor es de buena fe, ¿qué pasa?: "Piénsese en la persona que recibe de buena fe un inmueble en calidad de arrendatario, de quien no tenía facultad para disponer del bien. En este caso el poseedor arrendatario será uno ilegítimo de buena fe. Sin embargo, ¿qué sucederá si este poseedor de buena
fe, sabiendo que el contrato (ineficaz) de arrendamiento no lo faculta a construir, edifica de todos modos? Sin duda alguna, la edificación habrá sido realizada de mala fe, a pesar de que se trata de un poseedor de buena feDÍ3471.
La cuestión no es tan clara, pues nótese que la buena o mala fe del constructor no depende de la conciencia social sobre la poiible legalidad del título, lo que ya ha sido superado positivamente pues se trata de un poseedor de buena fe, sino que depende de la interpretación referida a un negocio jurídico individual que vincula solo a las partes, lo que incluye la común intención o los usos convencionales.
t3171
PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit., Agosto 2010, pág. 136. 393
GuNrn¡R GoNz¡.rns B¡.nnóN
El propietario tendrá que discutir "qué se quiso decir en un negocio en el cual él es tercero", lo que debilita la posibilidad que impute Ia mala fe del constructor. En la doctrina italiana se dice que las construcciones han sido realizadas, finalmente, en interés del dueño del suelo y, por tanto, se reputan lícitas en cuanto la obra sea coherente con la destinación natural del bien (Paradi56)trael.
otro tema. Muchas legislaciones se ocupan de la buena o mala fe del constructor, y consideran irrelevante la mala fe del propietario del suelo. Sin embargo, nuestro Código contempla esta hipótesis (art. 942), sin indicar qué ocurre si la mala fe del titular del suelo se une con la mala fe del constructor. ¿Se aplica el art. 942 o el 943 CC? En el Código Civil español la concurrencia de culpas se compensa mutuamente; por consiguiente, en ese caso el constructor Pasemos a
es reputado de buena fe. Pero, ¿en qué consiste la mala fe del dueño del suelo? De acuerdo con los principios generales, la hipótesis trataría de un propietario
que conoce la ejecución de la obra llevada a cabo por el constructo¡ sin haber formulado oposición o reclamo alguno. En tal caso, la mala fe del dueño del suelo se identifica con la aquiescencia o tolerancia de éste a la construcción. Esto significa que el titular conoce (o pudo conocer) que un tercero se encuentra en plena construcción, y no hace nada al respecto. Es una conducta que los penalistas llamarían de "comisión por omisión", y en la cual el titular del suelo supone estratégicamente que la actividad ilícita lo terminará beneficiando, por lo que decide "no actuar". Esa conducta, contraria a los cánones de un accionar serio, responsable y diligente, no puede ser protegida mediante la atribución de un lucro consistente en la adquisición del edificio sin resarcimiento alguno.
La realidad sociológica peruana, y en esto formulamos un oportuno cambio de criterio respecto de opiniones anteriores, aconseja una norma como la del art. 942 CC, ya que ésta concilia adecuadamente los intereses de los partícipes en el supuesto de hecho. Por un lado, se
13481
Cit. CIAN, Giorgio. Commentario Breye al Codice Civile,9" edición, CEDAM, Padua 2009, pág.936.
394
EoIpIc¡croNe
s
desincentiva la construcción en terreno ajeno con la consiguiente penalización de los fenómenos de incumplimiento de la ley e informalidad; por el otro, empero, se impide que los propietarios aprovechen esa circunstancia para lograr un lucro fácil, abusivo, oportunista, basado en no decir nada cuando se estaba obligado a hacerlo. Por su parte, se ha sostenido recientemente que: "lo que sí es correcto, de acuerdo con nuestra normativa, es decir que las edificaciones en terreno ajeno, que dan lugar a un tipo de accesión (lo cual permite determinar quién es el propietario de la nueva entidad) constituyen un tipo de mejoras: mejoras útiles, para ser más exactos'f34el. No estamos de acuerdo con esta opinión, así que procedemos a refutar uno a uno sus argumentos. PASCO ARAUCO da tres razones que abonan, supuestamente, a su tesisl3tol: i) una de orden conceptual, por la cual el edificio en terreno ajeno calza con la mejora; b) una de orden legal, pues en las mejoras útiles el poseedor tiene derecho al valor actual al momento de la restitución, al igual que en la accesión de edificaciones, salvo el caso de constructor de mala fe que no recibe nada; c) una de orden teleológico, pues debe avanzarse a una interpretación por la cual el reembolso de mejoras útiles solo opere en el caso del poseedor de buena fe, ya que lo contrario, "no puede sino generar rechazo, en cuanto se equipara la situación del poseedor de buena y el de mala fe, lo cual éticamente es incorrecl6"[3511. Vamos paso por paso. En principio, el "primer fundamento" utilizado incurre en petición de principio, pues de antemano da por comprobado lo que se pretende probar; así, el tema se salda rápidamente de la siguiente forma: "producto de una edificación sobre un terreno, éste sufre una variación material que da lugar a un incremento de su valor. Por tal motivo, tal
[34e]
[3s0j [3sl ]
PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit., Agosto 2010, pág. 133. Ibid, pág. 133. Ibid, pág. 134. 395
GuNrs¡n GoNzelss BannóN
edificación se configura como una mejora útil de conformidad con lo establecido en nuestro Cc'l3s2l. La cosa no es tan simple.
El régimen de mejoras SOLO PERMITE EL REEMBOLSO del mayor valor que tiene el bien por obra del poseedor. Quien cambia las tuberías, o refuerza las columnas, o instala una nueva grifería, o cambia las ventanas por vitrales hermosos y repujados, tiene un solo remedio: reembolso del valor, sin perjuicio del derecho de separación de las mejoras de recreo (por ejemplo: llevarse una estatua instalada), pero absolutamente nada más. Este elemento decisivo parece que ha sido omitido por el contradictor. Por el contrario, el régimen de accesión de edificaciones confiere otros remedios muy distintos; así, el constructor PUEDE TERMINAR COMO PROPIETARIO DE TODO EL BIEN, ya sea del suelo como del edificio. En efecto, basta leer el art. 941 CC para advertir que el titular del suelo puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno, con lo que este último se convierte en propietario del bien; incluso, en forma más radical el art. 942 senala que el constructor de buena fe puede obligar a que se le venda el terreno cuando el dueño del suelo ha tolerado la edificación sin oponerse (mala fe). Pues bien, cabe preguntarle en forma directa al opositor: ¿cuándo un poseedor que incorpora una mejora, TERMINA CONVIRTIÉNDOSE EN PROPIETARIO DE TODO EL BIEN? LA respuesta es NUNCA, por lo que se concluye, fuera de toda duda, que los regímenes jurídicos de ambas figuras son distintos, y no puede asimilarse uno con el otro. Nadie ha sostenido jamás que el derecho de reembolso, o retiro en el mejor de los casos, que tiene a su favor el poseedor sobre el propietario, pueda por arte de magia sustituirse por el derecho del poseedor de convertirse en propietario. Es inaudito pensar que una simple mejora permita titularme como domino del bien ajeno..Esta sola constatación, emanada de nuestro ordenamiento jurídico, destruye en forma definitiva los argumentos de PASCO ARAUCO. Caso contrario, solicitamos se nos indique la norma precisa en cuya virtud una mejora ya no solo da lugar a un reembolso de valor, sino también
Irs2l
396
Ibid., pág. 133.
F.ntFtcecloNES
a la pretensión de adquisición de todo el bien. Cómo esta segunda pretensión no existe, entonces su tesis queda descartada. Es evidente que la diferencia de estatutos normativos tiene como
la importancia económica de la edificación en suelo ajeno, que muchas veces supera el valor mismo del terreno; por tanto, esa circunstancia decisiva exige que el régimen jurídico de las mejoras no sea suficiente para afrontar los problemas que surgen por la edificación de un invasor. Por lo demás, el edificio, por sí mismo, constituye un objeto físicamente reconocible e individualizado materialmente sobre
base
el todo, cuya principalidad de valor aconseja en ciertas hipótesis que se derogue el casi sacrosanto principio romano de "superficies solo cedit". Por tanto, queda descartado de plano la integración de la accesión de edificaciones en las disposiciones sobre mejoras, ya que ambas figuras tienen presupuestos, función y soluciones distintas. Hay una sentencia de la Corte Suprema sobre este punto: "son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisición de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplicación indebida de las normas sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago de mejoras" (Casación No. 570-97).
¿Cuál es la diferencia entre una mejora y una construcción de suelo ajeno? El tema es simple en teoría, pero a veces no tanto en la práctica, pero eso es usual en el Derecho. La diferencia está en la entidad de la obra, lo que precisamente justifica que la dimensión del edificio, en algunas hipótesis, pueda convertir al solo constructor en propietario. En el Derecho alemán, por ejemplo, la jurisprudencia distingue claramente la figura de los gastos y mejoras de la figura distinta de la accesión, a pesar que los autores del Código Alemán tenían una idea muy amplia de gasto. Así: "solo
considera gastos aquellas expensas que se hacen a favor de la cosa, sin modificarla en 1o fundamental. Por tanto, la construcción se
de un edificio en la finca ajena no debe representar entonces un gasto realizado sobre el inmueble, siempre que éste estuviera aún sin edificar, o, en si caso, si se ha ejecutado la edificación apartándose de la finalidad hasta entonces asignada al inmueble"t3s3l.
t3s3l
y otros. Derechos Reales. Fundación Cultural del Notariado, traducción del alemán de José María MiquelGonzález y otros, Madrid
WESTERMANN, Harry 2007, pág.407.
397
GuNrsr,n GoNzerEs BennóN
En tal sentido, una habitación levantada en una azotea tipifica claramente como mejora; pero una casa edificada por el poseedor sobre el terreno de otro hace de aplicación la normativa de accesión. La cosa es clara, pero hay zonas grises, como ocurre con la construcción de todo un departamento en los aires del edificio. Según la jurisprudencia italiana (Casación 2249 del año 1966), la nueva entidad material debe conservar su individualidad, aunque se encuentre unida o incorporada al bien principall3sal. En tal caso, el ejemplo propuesto podría ingresar dentro del ámbito de la accesión. Para la jurisprudencia alemana también podría reputarse de la misma manera, aunque el argumento sería que la nueva edificación se ha apartado de la finalidad que tenía el inmueble, en consecuencia, ya no es una simple mejora. Tampoco es cierto que sea inmoral que se acerque la posición del poseedor de buena fe con el de mala fe para el caso del reembolso de mejoras, ya que si ello fuera cierto entonces un gran número de ordenamientos jurídicos, según el particular criterio del contradictor, serían "inmorales". Así, por ejemplo, el Código Civil Italiano (art. 1150) establece que todos los poseedores tienen derecho al reembolso por los gastos efectuados por las reparaciones extraordinarias, así como por las mejoras. La única diferencia es que el poseedor de mala fe solo recibe la suma menor entre la inversión realizada y el aumento de valor del bien; mientras que el poseedor de buena fe recibe el aumento de valor. La razón de ello es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recupera un bien más valioso sin que exista causa justificada. Debe rechazarse la siguiente alegación: "no puede alegar el enriquecimiento indebido del propietario que se beneficia con las mejoras útiles, ya que el correlato necesario de dicho enriquecimiento debería ser el empobrecimiento indebido del poseedor que en este caso no se da porque tal perjuicio patrimonial tiene por causa su propia mala fe't3ssl.
[]541
CIAN, Giorgio, Op. Cit., pág.
I3ssl
PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, pág. 135.
398
1170.
EprrtcrcloNns
El poseedor de mala fe ya está obligado a restituir todo el disfrute oblenido, y con ello compensa la detentación indebida del bien' siendo así, ¿qué ilícito más tendría que pagar? Por eso, los italianos
sostienen, inclusive, que el propietario debe rembolsar hasta los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, ya que éste le devolvió todo el disfrute, por lo que no hay razón Para que se termine enriqueciendot3s6l. En efecto, la restitución de los frutos pone al domino
en siiuación de total indemnidad, por lo que no hay razónjustificativa para que éste vea incrementado su patrimonio con gastos y mejoras iealizidas por un tercero. En la misma doctrina es prácticamente unánime el criterio por el cual el régimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado .o.r p.r1rri.ió de una tercera personat357l. En consecuencia, no hay nada de inmoralidad en ello. Por su parte, el Derecho alemán parte por considerar que siempre son necesarios ciertos sacrificios económicos Para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, que muchos quieren imitar en forma irreflexiva, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa, y la ley los denomina en forma genériia como "gastos". ¿Qué resarcimientos asume el propietario frente al poseedor? Se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado -ambos en nuestro sistema tienen idéntica condición-, cuentan con la pretensión que tendría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido .o*oii fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios,
l3s6l f3s7l
SACCO, Rodolfo y CMERINA, Raffaele, Op' Cit-' pá.g.463. CIAN, Giorgio, Op. Cit., pág. 1169, quien cita la obra deBIGLIAZZI GERI BRECCIA -1USñ¡llt - NMOLL En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto Civite, 6. La Proprietá, Giuffré Editore, Milán 2005, pág.775.
GuNrHnR GoNz.qrEs BannóN
el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.
II, 683, 694 BGB¡osst.
Alguien dirá que esta regulación dararazóna quienes opinan por .la .."inmoralidad"
de nuestro régimen vigente. Falso. Tal vei.l mayo, experto en el Derecho de obligaciones Alemán, el profesor Reinhard Zimmermann ha señalado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmático-jurídico modificado, siguen un modelo ..marcadamente infeliz"; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injustot*nr.
En efecto, el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que éste ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió percibir durant-e el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues le devuelven todos los frutos y además se queda .on ü, mejoras. En tal sentido, zimmermann da cuenta que el gcg .ro ha sido interpretado literalmente, sino en base a las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los paügrafos Br2 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y ajustada al caso. En efecto, la regla general .r q,r. el poseedor cuente con la pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido poi el propietario a través de la inversión realizada por el poseedor, sino que el iesarcimiento se limite al provecho concreto que precisamente el propietario obtiene del incremento del patrimoniorior. pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del código civil peruano cuando señala que: "el poseedor tiene derecho ar valor áctualizado de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución" (art. 9L7).
l3s' WESTERI'IANN, Harry y otros. Derechos Reares. Fundación curtural del Notariado, traducción del alemán de iosé María Miquet c"""atiiy otros, Madrid
2007, pág. 404-406. rrs'l ZIMMERMANN, Reinhard.. Europa y er Derecho Romano,Marcial pons, Madrid 2009, pág.62. 1160] Ibid., pág. 62-63. 400
EprprcecroNEs
Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto de la indemnización debida, ya que se trata de
un "enriquecimiento impuesto" al propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad (en la terminología clásica: "cuasi-contrato"). Éste es el actual régimen de nuestro sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo con interpretaciones retorcidas "de lege lata", y menos aún con reformas "de lege ferenda". En tal sentido, la opinión del contradictor busca colocarnos en una posición francamente marginal en orden a la mejor doctrina.
Mediante Resolución de la Corte Suprema de fecha 02 de octubre de 2009, más no sentencia, se declaró IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto en un proceso de reivindicación, y en el cual se planteó la reconvención de pago de mejoras. La sentencia de segunda instancia, que finalmente quedó firme, declaró fundada la demanda ¡ en consecuencia ordenó que el demandado proceda a entregar el bien inmueble; e infundada la reconvención referida al pago de mejoras. Nótese que la decisión de la Corte no entra al fondo del asunto, pues se trata de una declaratoria de improcedencia; siendo así, mal puede considerarse que una simple resolución inhibitoria constituye un precedente que establece una doctrina en sentido determinado. En el mejor de los casos estamos ante un simple "obiter dicta" (fundamento incidental), y nunca ante la "ratio decidendi" (razón de ser de la decisión).
De esta manera, la Casación No.2572-2009, que no es sentencia, carece de valor para establecer un criterio jurisprudencial, máxime cuando del propio texto de la decisión la consecuencia que se extrae de ella es muy diversa. En efecto,la reconvención del demandado-poseedor fue pago de mejoras, pero las distintas sentencias invocaron siempre el artículo 943' del Código Civil, referido a la construcción en suelo ajeno; lo que demuestra palmariamente que el Órgano ]urisdiccional, en aplicación del principio "iura novit curia", invocó el fundamento jurídico pertinente, y no el equivocado. Aquí un párrafo de la resolución de la Corte Suprema: 'Al respecto cabe precisa¡ teniendo el presente proceso como pretensión reconvencional el pago de mejoras, el artículo 943'del Código Civil, resulta pertinente para resolver sobre 401
GuNruER GoNzerns BannóN
la edificación de mala fe, por tanto, denunciar su aplicación indebida al presente proceso resulta incongruente" (5" considerando). Si el pago de mejoras y la construcción en suelo ajeno fuesen lo mismo, entonces las sentencias hubiesen aplicado las normas contenidas en los artículos 916" a 919" del Código Civil; pero no lo hicieron, pues siempre invocaron otro precepto: el artículo 943.. Siendo así, es claro que todas las instancias, incluyendo la Corte Suprema -que también habla del 943o-, establecen que la hipótesis de edificio en suelo ajeno se subsume en la figura de la accesión, y no en las mejoras, cuyas normas brillan por su ausencia. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distinción en la Casación No. 570-97: "Son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisición de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplicación indebida de las normas sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago de mejoras". Frente a esta claray contundente doctrina, la Resolución contenida en la Casación N" 2572-2009-Lima nada modifica.
13.3 Necesidad del control administrativo de las edificaciones Hemos señalado que la declaración de fábrica es el punto culminante de un procedimiento administrativo complejo, pero, ¿cuál es el fundamento para esta intervención estatal? Existe una serie de argumentos que utiliza la doctrina para justificar la necesidad de ordenar y planificar el uso del suelo. Así pues, se dice que la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y urbano. Por otro lado, desde el punto de vista urbanístico, se considera que la ordenación territorial planificada es el medio más idóneo para conjugar los íntereses individualistas de los particulares en aras del uso racional ("función social") de la tierra, sumado al hecho que sólo mediante una ordenación reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad, en tanto así se satisfacen los servicios
mínimos indispensablest36rl.
t36'r
CORRAL GIJÓN, José María. La publicídad registral de las situaciones juríclicas urbanísticas, Op. Cit., pág. 3a-36.
402
Eprprc¡croNss
Como anota CARCELLER FERNANDEZ: "el derecho de propiedad del dueño del suelo no es tan absoluto como para admitir que puedan levantarse viviendas en cualquier terreno propio, sea cual sea su ubicación urbanística y aunque los edificios contravengan o impidan el desarrollo normal de la urbe, y su construcción infrinja los preceptos administrativos que encauzan y regulan tal desarrollo"t362l. En tal sentido, uno de los elementos importantes de la planificación urbanística 1o constituye, precisamente, el control de las edificaciones,
que se constituye en uno de los mecanismos para defender el uso racional del suelo, evitando perjuicios a la colectividad. Para ello se establecen reglas de zonificación, retiro municipal, área libre, altura de edificación, estacionamiento vehicular, ventilación, luz, factibilidad de servicios básicos, entre muchos otros aspectos. Este control de la legalidad urbanística está actualmente atribuido a la autoridad municipal. La declaración de fábrica como acto final del proceso de autorización constructiva se incorpora dentro del ámbito de control de la legalidad urbanística. En tal sentido, el artículo 90 de la Ley27972, Orgánica de Municipalidades, establece que estas corporaciones tienen la potestad de aprobar las obras sobre inmuebles con sujeción a las leyes, Reglamento Nacional de Edificaciones y disposiciones de Defensa Civil. Para tal fin, las obras deben adecuarse a los planes urbanos, los mismos que se expresan a través de dos elementos: uno gráfico, que constituye el llamado plano de zonificación, y otro normativo, expresado en el reglamento de zonificación. En el primero se divide el suelo urbano de acuerdo a los distintos usos asignados; y en el segundo se indican las características de los usos permisibles en cada una de las zonas señaladas por el plano de zonificación136'1. Dentro de este contexto, el artículo 92 dela misma Ley Orgánica establece que las muniiipalidades otorgan las licencias y controlan las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas urbanas. Existe, pues, un título competencial muy claro a favor de las corporaciones municipales.
t362r
Cit. MACEDO LÓPEZ,Oscar. Derecho Urbanístico, pág. 155.
t:o¡r RIVERA BUSTAMANTE, RaúI. "La declaratoria de fábrical EN: VV.AA. Derecho Registral Peruano, pág. 59. 403
GuNrHEn GoNz¡.rrs BennóN
13.4 Obtención de la declaratoria de edificación La legislación anterior estableció un trámite adicional para obtener
la declaratoria de fábrica, además de la previa conformidad de obra, con lo que se tuvo una solución en exceso burocrática. Esta situación ha sido enfrentada por la nueva normativa de manera radical. En efecto, ahora la solicitud de conformidad de obra se tramita en forma simultánea con la declaratoria de fábrica; por lo que la aprobación de la primera conlleva inmediatamente la aprobación de la segunda (arts. 62.3, 63.5.a Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Es decir, se ha eliminado la existencia de un procedimiento independiente, por lo que la obtención de la conformidad de obra implica que la administración también ha reconocido la legalidad de la construcción a través del acto de declaratoria de fábrica. Así lo dice textualmente el art. 28, penúltimo párrafo, de la Ley 29090, por el cual el funcionario municipal tiene quince días calendarios para anotar, suscribir y sellar la conformidad de obra en el formulario, lo cual constituye en forma simultánea el título de declaratoria de edificación para su inscripción en el registro.
Transcurrido once días hábiles a partir de la presentación del expediente sin que se otorgue la conformidad de obra, entonces se aplicará el silencio positivo en el caso de inactividad de la administración (art. 65 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA)r:oat. Para tal efecto el interesado remite a la municipalidad una carta notarial acompañando copia del documento en el que consta el sello de recepción de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye título suficiente para la inscripción registral de la declaratoria de fábrica (art. 28 Ley 29090). De esta manera, y en forma anómala, el registro termina admitiendo como "título" el solo silenqio administrativo documentado a través de un acto unilateral del propio interesado. ¿Quién asegura o controla que se ha producido realmente el silencio positivo?
i3sl El art. 28" de la Ley 29090 habla de quince días calendarios para que opere el silencio positivo, lo que en situacioneJnormales es un plazo iá¿rrti.ó a los once días hábiles que indica el reglamento, aunque no siempré existe esa identidad. 404
EorrrcecroN¡s
El art. 29.2 de la Ley 29090, modificada por Ley 29476, señala que: formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento público y constituye título suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fábrica". Igual mérito tiene la carta notarial, a la que debe acompañarse el FUE llenado hasta la solicitud de conformidad de obra con la recepción de los documentos justificativos. "el
Por último, debe acotarse que la cuarta disposición complementaria de la Ley 27333 establece que: "/os trámites municipales de otorgamiento de licencia de obra y. declaratoria de fabrica, que comprende varias etaPas, son unitarios y, en su conjunto, sólo pueden generar un solo derecho de trómite, cuyo monto se determinaró sin exceder el costo real que su tramitación demande, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y en los artículos 30" y 31" del Reglamento de Disposiciones sobre Seguridad lurídica aprobado por el Decreto Supremo No. 094-92-PCM(...)". Es decir, el costo administrativo del procedimiento de licencia y declaratoria de edificacíón, en conjunto, tienen un mismo límite por su carácter unitario.
13.5 Calificación del registrador en las declaraciones de edificación El art. 29.2 de la Ley 29090 señala que el formulario, una vez sellado, tiene la condición de instrumento público, que por tal motivo acredita de manera auténtica el acto contenido en é1. Sin embargo, la inveterada falta de definición de los alcances calificadores del registrador, así como la manida interpretación literal a la que son tan afectos los actores jurídicos nacionales, ha hecho que el registrador entienda que su misión es explorar y desmenuzar todos y cada uno de los extremos que componen el formulariof36sl, por lo que no es raro en la.actualidad ver observaciones tales como las siguientes:
t36sl
Hace algunos años el periodismo notició lo siguiente: "El director de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), José Cueto de la Fuente, criticó la lentitud mostrada por los Registros Públicos para la inscripción de los inmuebles edificados bajo el programa Mivivienda. Y aunque suene extraño, aseguró que en muchas ocasiones tl tiempo que se tarda en inscribir una propiedad supera el lapso en que la constructora edificó la vivienda'. En tal sentido, pidió establecer estrategias que agilicen los trámites de inscripción e instó al Ministerio de
GuNrHsn GoNzarns B¡nnóN
-
"La numeración del predio en el formulario no coincide con la que aparece inscrita"t366l;
-
"El dictamen del abogado no concuerda con los gravámenes inSCritOS"[.ut],
-
"En la memoria descriptiva no aparece mencionado un cajón de escalera que llega al techo"{'u8l,
-
"El formulario no indica el número del expediente",
-
"No consta la firma de recepción del interesado".
o,
Para salvar muchos de estos "obstáculos", no se requiere en lo absoluto una resolución municipal aclaratoria, sino que el registrador aplique los principios de celeridad, simplicidad y eficacia que inspiran la actuación de todo procedimiento administrativo (Ley 27444)l36el, por
[366]
13671
[368]
[36e]
406
Vivienda, Construcción y Saneamiento a respaldar este pedido'l Seguidamente la nota agrega: "una vez concluido un inmueble dentro del programa Mivivienda, la notaría, en la que se firmó el contrato de crédito con el Banco, inicia los trámites de inscripción de la propiedad en los Registros Públicos. Dicho trámite puede durar entre tres y ocho meses dependiendo del criterio de los registradores que en ocasiones rechazan sin mayores argumentos los expedientes, lo cual genera incertidumbre entre los compradores" (Diario El Comercio, Lima 2l de julio del 200a,pág.b-2).La situación actual no ha cambiado. Esta observación es improcedente porque la numeración de los predios surge del certificado municipal correspondiente, y no de lo que se diga descuidadamente en el formulario. El dictamen del abogado ES TOTALMENTE IRRELEVANTE para la calificación del registrador, pues a éste sólo le interesa que exista resolución municipal aprobatoria y que el solicitante sea el propietario del predio. El dictamen del abogado sirve para efectos internos de la Administración Pública, ya que los funcionarios municipales se limitan a confiar en lo allí manifestado (principio de presunción de veracidad) para iniciar y proseguir con el trámite. De esta manera, por lo menos en teoría, se evita tener que correr traslados a las asesorías legales de las Municipalidades. El tema, sin embargo, ha pasado a tener connotación histórica, pues la vigente Ley 29090 ya no contempla el dictamen del abogado. El FUE es un expediente, esto es, un documento integrativo de las diversas actuaciones llevadas a cabo por el administrado y por la Administración. En tal sentido, cualquier error en el llenado del formulario se subsana con lo único relevante dentro del expediente: los actos administrativos expresos de licencia de obra y finalización de obra, así como en lo expresado por los documentos gráficos (planos). La memoria descriptiva no modifica ni deroga la licencia o los planos. "Los principios generales del procedimiento administrativo consagrados por la Ley tienen por objeto acentuar el carácter servicial de la administración Pública
E¡rrlc¡,croNss
lo que cualquier error u omisión en el formulario podrá ser salvado mediante una interpretación conjunta del expediente, o a través de declaraciones juradas cuando sea evidente que no se pretende modificar lo resuelto por la autoridad municipal, o simplemente la discrepancia u omisión no será tomada en cuenta cuando sea irrelevante y no modifique el tema de fondo.
Por ejemplo, la falta de indicación respecto del número de expediente es un dato incidental, menor, y francamente sin importancia para efectos del registro. Así pues, la numeración de los expedientes es una cuestión de orden en la llevanza de las causas ante la administración, y en todo caso su exigencia debe darse en el ámbito en el cual se le tramita y resuelve, pero no en sede registral, ya que ésta se concentra en su naturaleza de instrumento público en el que basta el sello y firma del funcionario competente para su aprobación (art.29.2 Ley 29090). Igual acontece con la ausencia de firma en el casillero de recepción del expediente que aparece en el formulario, pues dicha exigencia en nada invalida el acto administrativo, y solo constituye prueba para la administración, y no para el registro, de la entrega del formulario o expediente. ¿Cómo podemos saber que el error en el llenado del formulario es intrascendente? Muy simple, a través de los actos administrativos de licencia de edificación y conformidad de obra, pues en ellos consta la voluntad expresa de la Administración respecto a la aprobación y reconocimiento legal de la edificación. Los errores en el llenado del formulario son simples equivocaciones dentro del procedimiento que no tienen la virtualidad de modificar los actos administrativos expresos formulados por la Administración Públicat37ol. Recuérdese que
en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios de la actividad pública o beneficiarios de la correspondiente actividad administrativa, lo que se manifiesta en las obligaciones y deberes que se le imponen a las autoridades y funcionarios en la tramitación del procedimiento administrativo..l': DANOS ORDONEZ, forge. "Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general'i En: VV.AA. Comentarios a Ia ley del procedimiento admínistrativo general, .\RA Editores, Lima 2001, pág. a7. 13701 El art. 148-7 delaLey27444 establece que en ningún caso la autoridad podrá alegar deficiencias no advertidas a la presentación de la solicitud del administrado, como fundamento para denegar su pretensión (reglas de celeridad). Pues bien, 407
GuNru¡n GoNzer-ns BennóN
el formulario es el expediente mismo y,por tanto, las actuaciones del administrado no son el acto inscribible, por lo que un error del interesado en el llenado del formulario es irrelevantet3Tll. En consecuencia, la calificación debe concentrarse en la licencia y conformidad de obra. Afortunadamente, existen diversos pronunciamientos de la Sala Transitoria del Tribunal Registral (conformada originariamente por Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida Palacios León) en donde se abordó esta problemática. Allí se han establecido unas reglas claras y sencillas que orientan la labor del registrador en esta importante materia. En efecto, la Sala Transitoria estableció en forma reiterada que el registrador no debe entretenerse en la verificación de cuestiones sin importancia, tales como equivocaciones gramaticales, meras erratas, discrepancias superfluas, entre otras; y por el contrario, solamente debe concentrarse en los temas de fondo. Bien vistas las cosas, con nuestra interpretación se busca reafirmar la importancia de la función registral, tratando que ésta se centre en dilucidar los elementos de sustancia del negocio jurídico o acto administrativo, sin limitarse a puras correcciones de estilo. Así, en primer lugar se establece que la función de interés general que tiene la publicidad registral es motivo o causa suficiente para pro-
piciar la inscripción, sin requerir exigencias injustificadas o minucias intrascendentes (principio pro-inscripción):
t37rl
408
si la propia Administración no puede rechazar el pedido del administrado por nimios errores en el llenado de la solicitud, menos aún puede hacerlo el Registro, ya que éste no es una instancia en el procedimiento administrativo de declaración de fábrica. En la misma línea de ideas, aunque referido a la competencia notarial en asuntos no contenciosos, se ha dictado la Directiva No. 013-2003-SUNARP/ SN: 'No será materia de califcación Ia validez de los actos procedimentales que, en yirtud de lo previsto en Ia Ley No. 27333 y normas complementarias, son de competencia del notario, ni el fondo o motiyación de la declaración notarial". La calificación del registrador sobre actos administrativos NO PUEDE abarcar el contenido de la decisión, pues dichos actos se encuentran amparados por la presunción de validez (art.9 Ley 27444). A pesar de la claridad de esta norma, algunos registradores insisten en calificarlo.
EorprcecroNEs
"El Registro cumple una función de interés general por Ia cual se brinda seguridad jurídica a los actos de circulación de la riqueza; por tanto, la calificación debe ser moderada y prudente, dentro del ámbito estricto que señala la le¡ reconociendo además sus límites y restricciones fundados en la naturaleza sumaria, documental y no-contenciosa del procedimiento registral. Dentro de este contexto debe propenderse a la inscripción en los casos en donde sea posible que una discrepancia de datos pueda salvarse a través de una declaración indubitada expresada en alguno de los documentos contenidos en el mismo título" (Resolución No. 513-2009-SUNARPTR-L de 24 de abrtl de 2009;4o considerando){:zut.
En segundo lugar, el registrador debe respetar escrupulosamente las competencias y potestades que le corresPonden a otros órganos o funcionarios; y con mayor razón si se trata de decisiones judiciales que en un Estado Constitucional de Derecho son objeto de cumplimiento estricto. En el caso de resoluciones administrativas se impone el principio de legalidad en la actividad pública; y en el caso de resoluciones judiciales ese efecto se colige de la exclusividad del Poder ]udicial para impartir justicia con la finalidad de asegurar la tutela efectiva en los derechos e intereses legítimos (principio de respeto de las competencias y de cumplimiento de las decisiones judiciales o administrativas). Por tanto, podemos citar el siguiente pronunciamiento: "Respecto de la observación signada con el numeral ii) del considerando tercero, es necesario señalar que el uso asignado por el propietario en el reglamento interno es simplemente convencional, y es una manifestación de la potestacl plena que conlleva
el derecho de propiedad; pero sin implicancias respecto de los límites o restricciones que impone la ley en forma obligatoria a través de las reglas de zonificación, y sobre la cual los pactos o. estipulaciones negociales no tienen eficacia, conforme establece el art. 957' dei Código Civil. En buena cuenta, si el propietario, por ejemplo, asigna discrecionalmente el uso , pero las ordenanzas municipales no permiten esa utilización de la unidad
t¡zzl
Texto completo en: GONZALES BARRON, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. lurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral,Jurista Editores, Lima 2010, pág.449-452. 409
GuNrs¡n GoNz¡r,rs BennóN inmobiliaria, entonces simplemente rige esta última. Por tanto, el uso convencional asignado por los propietarios en el reglamento interno carece de relevancia. Es bueno indicar, una vez más, que los aspectos vinculados a la zonificación son ajenos al Registro, ya que no se le aplica las reglas de la publicidad y sus efectos. Por ejemplo, si la zonificación se inscribiese sería irrelevante dicha inscripción, pues los límites legales del dominio se imponen incluso sin contar con el registro, ya que la ordenación del suelo y el territorio se aplica a todos, sin excepciones, por ser de interés público. En consecuencia, es inoficioso que el registrador se entretenga en cuestionar aspectos que no benefician ni perjudican a las partes, ni a los terceros" (Resolución No. 1128-2009-SUNARP-TR-L, de 17 de julio de 2009)Í373t.
Sin embargo, una calificación registral desmedida insiste en algunos casos, en revisar la "legalidad de la decisión municipal", esto es, examinan si la edificación es conforme a las ordenanzas, zonificación o parámetros urbanísticos. ¿Quién le ha dicho al registrador que puede interferir en el control urbano que le ha sido delegado a los Gobiernos Locales, según la Constitución?
En tercer lugar, una vez que se ha incurrido en defectos o inconsistencias en la preparación y redacción de los documentos presentados ante el registro, entonces queda la duda de cómo subsanarlos. Allí juega en toda su magnitud el principio general de pro-inscripción, del cual se pueden extraer las siguientes reglas concretas en orden a no considerar esos errores o a facilitar la subsanación:
a) Los errores
intrascendentes ni siquiera requieren de subsanación pues basta el ámbito de normalidad de la actuación jurídica. Así: "en la declaración jurada de la asamble4 general se consigna <20098>, cuando obviamente se refiere a <2009> de acuerdo al contexto del documento. Una observación de este tipo no es razonable, pues simplemente se entiende
t3731
Texto completo en: Ibid., pág. 471-477.
Un comentario sobre esta resolución se encuentra en: ESCATE CABREL, Oscar y GONZALES BARRÓN, Gunther. "Registro y Legalidad Urbanística'i El{: Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta Jurídica, mayo 2010. 410
EorrrcRcrowrs
superada por el ambiente de normalidad y confianza que debe rodear toda actuación jurídica, y para lo cual se hace necesario invocar el artículo 168" del Código Civil referido al principio de buena fe para interpretar las declaraciones de voluntad" (Resolución No. 1362-2009-SUNARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009|tznt.
título (por ejemplo: expeno es motivo suficiente para denegar la diente administrativo) inscripción, si es que ello puede salvarse con una declaración indubitada expresada en alguno de los documentos contenidos en el mismo título. Así, "si consideramos que la función del plano de ubicación es individualizar el predio en el espacio físico, pero con fines solo referenciales cuando se trata de una habilitación urbana perfectamente delimitada, entonces resulta evidente que el solo gráfico de la declaratoria de fábrica no modifica ni altera la extensión del lote que ya fue determinada por el anterior acto administrativo-municipal de recepción de obras ni la inscripción subsiguiente. Por tal razón, estamos en presencia de una discrepancia que debe considerarse salvada a través de la declaración expresa y por escrito contenido en el FUO Parte 2, y que sí coincide con el antecedente registral, por lo que resulta de aplicación el principio pro-inscripción regulado en el artículo 31, in fine, del Reglamento General de los Registros Públicos" (Resolución No. 513-2009-SUNARP-TR-L de 24 de abril de 2009; 7"
b) La sola discrepancia de datos en un
considerando)t:zst. c)
La función del registrador no se reduce a la labor intrascendente de corregir errores materiales o de redacción u ortografía, como lamentablemente acontece a menudo: "En el presente caso el registrador asume que la potestad de calificación se centra en
detectar cualquier mínimo error, incluso intrascendente o sin
i3741
Texto completo en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. lurisprudencia de Ia Sala Transitoria del Tr ib un al Regi stral, Op.
t37sl
Cit., pág. 687-693. Texto completo en: Ibid., pág.449-452.
4t1
GuNrHsn GoNzer¡s BnnnóN
importancia. Por el contrario, este Tribunal considera que la función registral debe verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales de validez del acto o negocio jurídico, así como la adecuación con los antecedentes del registro, de conformidad con el art. 2011" del Código Civil; pero en ningún caso dicho funcionario debe entretenerse en el control de cuestiones simplemente formales, o de redacción u ortografía, lo cual no presta ninguna utilidad en orden a la seguridad jurídica, pero sí ocasiona un alto costo de desprestigio del Sistema Registral. El control de legalidad no es un filtro de minucias o de detección de erratas, por lo cual debe descartarse la pretensión de convertirse en un simple corrector de textos" (Resolución No. 1362-2009-SUIIARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009; 6" Y 7o considerando)trzot.
d)
l"tl 4t2
Los errores en un documento no necesariamente se subsanan con modificaciones o aclaraciones del instrumento originario, ya que a veces puede acudirse a medios más económicos a través de formalidades documentales más simples: "En todo caso, el registrador bien puede requerir declaraciones juradas de los propios directivos dando a conocer su nombre correcto y la aceptación al cargo para el cual han sido elegidos, lo que constituye documento suficiente para dar por subsanado los defectos de este tipo. Por tanto, no cabe requerir la presentación de sucesivas reaperturas de acta por cada errata cometida, ya que ello es burocrático e innecesario en el caso de equívocos notorios" (Resolución No. 1362-2009-SUNARPTR-L de 03 de septiembre de 2009; l2o considerando). De esa manera, además, se evitan las continuas observaciones a los sucesivos documentos aportados, lo cual implica la necesidad de continuas aclaraciones o precisiones. Este criterio, aplicado en el caso concreto al registro de personas jurídicas, puede replicarse a cualquier otro registro.
Nuevamente a texto completo en: Ibid., pág.687-693.
EorprcecroNrs
e)
La subsanación que contenga un error no debe motivar una segunda subsanación, cuando se pueda deducír fácilmente el sentido correcto de la interpretación en conjunto de todos los documentos aportados. Así, en el siguiente ejemplo, se usa en forma genérica dicho criterio a efecto de propiciar la inscripción: "Respecto de la observación signada con el numeral iii) del considerando tercero, el registrador indica que existe una diferencia de 0,10 cm2 (diez centímetros cuadrados) en la superficie de la unidad inmobiliaria 02, ya que el reglamento interno modificado señala 153,63 m2; mientras el plano de independización da cuenta de una superficie de 153,53 m2. La diferencia advertida resulta intrascendente ya que las propias tolerancias registrales admiten una diferencia mucho mayor respecto del área o cabida de los predios, por lo que dicha errata carece de significación para todo efecto jurídico o práctico" (Resolución No. LL2B-2009-SUNARP-TR-L de 17 de julio de 2009; 6" considerando)lrzzl.
En resumen, el principio pro-inscripción juega un rol fundamental en el procedimiento registral, ya que éste se basa en la existencia de un título público controlado por autoridad judicial, administrativa o notario, lo que genera una fuerte presunción a favor de su acceso al registro. El principio se concreta en descartar formalismos inútiles y superfluos, aunque estén previstos en los reglamentos registrales, bajo el criterio de "control de relevancia jurídica de los requisitos de inscripción", por lo cual se debe descartar aquellos que en nada inciden en la seguridad jurídica y, además, no se sustentan en una norma con rango de ley cuando se trata de la validezy eficacia de los actos y negocios jurídicos. Por otro lado, este principio también se aplica en la subsanación de errores que se advierten en los documentos aportados durante el procedimiento, y siempre con la inspiración de entender corregidas las erratas desde una perspectiva integradora sustancial, sin exagerar el formalismo, el remedio mecánico o simplemente literal. Debe buscarse que, en sustancia, la equivocación quede superada, al margen de las cuestiones estrictas de forma, ritos o giros gramaticales.
13771
Texto completo en: Ibid., pág. 471-477.
4t3
GuNrurR GoNz¡rps BennóN
Por tal tazón, no se entiende alguna opinión aislada según la cual el principio pro-inscripción no sirve o se limita a formular una mera "recomendación"[378]. Lo que ocurre es que simplemente no se comprende la naturaleza, presupuesto y función del procedimiento registral, pues se sigue creyendo ingenuamente que el registrador es casi un juez y que el trámite a su cargo es de jurisdicción voluntaria. En realidad, el registrador es un mero comprobador del cumplimiento de algunos requisitos formales y legales, el mismo que se encuentra sujeto a grandes límites y restricciones pues no puede salirse de los alcances estrictos del documento público materia de calificación. Siendo ello así, y habiendo intervenido ya una autorídad especialmente cualificada o con potestades públicas (notario o juez), se impone que opere una presunción favorable a la inscripciónl37et,y que el registrador apoye en esta tarea.
13.6 Defensa de la legalidad urbanística desde el registro Voy a proponer el caso siguiente: el titular de un lote de 160 m2 construye un edificio que sobresale el perímetro de la calle y,por tanto, invade el dominio público. En este caso el alero externo sobresale por mucho más de un metro de la vía pública, y prácticamente la superficie adicional sirve para una estancia o pequeña habitación. El propietario se acoge a la regularización de edificaciones de la Ley N" 27157, para lo cual basta preparar el formulario por parte del verificador privado, esto es, por un ingeniero civil o arquitecto inscrito en la SUNARP, con mínimos requerimientos de orden formal para cumplir con tan delicada función.
La Sala Transitoria del Tribunal Registral emitió la Resolución No. 1128-2009-SUNARP-TR-L de 17 de julio de 2009, con ponencia de este autor[380], en la cual se estableció un importantísimo criterio
y
absurda postura puede leerse en: MENDOZA DEL
13781
Esa extravagante
lrTel
MAESTRO, Gilberto. "El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad horizontal en sede registral'l EN: Revisfa Jurídica del Perú, No. 96, Lima febrero 2009,pág.359. U'na refutación definitiva puede verse en: GONZALES BARRóN, Gunther. la nueva doctrina del derevho registral. La jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Op. Cit., pág. 36 ss. El texto completo puede verse en: Ibid., pág. 471-477.
t3801
414
Eprrrc¡croNEs
para el futuro en orden a evitar los desbordes en las construcciones y edificaciones sin licencia: "La regularización de edificaciones no permite que se legalicen usurpaciones o invasiones de los predios colindantes o de dominio público, pues ello afecta el derecho de propiedad de terceros, por lo que se requiere Ia dilucidación del conflicto a través de los cauces y procedimientos correspondientes, pero en ningún caso se puede autorizar que a través de un simple acto unilateral del invasor, y plasmado en un formulario, se pretenda legalizar esta situación de hecho" (10" considerando). Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construcción ilegal
de edificios, no solo en contravención de los parámetros urbanísticos y de seguridad edificatoria, sino además se pretende eliminar las conductas estratégicamente fraudulentas de quienes, a través del fácil expediente de la regularización de fábrica, buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difícil suponer que alguien esté en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento es legal y de orden moral.
Sin embargo, existe una sorprendente opinión discordante que se sustenta básicamente en los siguientes fundamentosf38r]'
-
Existen resoluciones previas del Tribunal Registral (N' 775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; N' 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; N' 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009), en las cuales se establece un criterio reiterado de admitir la inscripción en caso de aleros externos.
-
t38t1
Esta resolución constituye un atentado contra la "seguridad jurídica" ya que "es muy perjudicial que los registradores y el Tribunal Registral resuelvan de distinta manera para casos similares". Luego se termina diciendo: "La segunda instancia
ALARCÓN LLANGE, fackson. "Regularización de edificaciones con alero externo. Comentario a la Resolución No. I128-2009-SUNARP-TR-L: En: Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta Jurídica, N" 132. Septiembre 2009.Pág.281-287.
4t5
GuNrHen GoNzelrs B¡RRoN
tiene una responsabilidad mayor en la consolidación de un sistema registral seguro, por ello, debemos ser especialmente exigentes y vigilantes con sus decisiones".
se,
-
De otro lado, indica que en la regularización de edificaciones la construcción debe ser anterior al 2I de julio de 1999, es deci¡ que la trasgresión requiere ser analizada "a la luz de la legislación edificatoria vigente a la fecha de la construcción".
-
La resolución no se ajusta a derecho, máxime si utiliza el criterio de "interdicción de la arbitrariedad" ya que ésta es una institución jurídica (sic; en todo caso será un principio, pero jamás una institución) vinculada al abuso del poder y por eso aplicada fundamentalmente a las instituciones del Estado.
-
La construcción que infringe las normas de edificación pudo ser anotada como carga registral.
Los fundamentos utilizados para la crítica no pueden sostenery francamente son una muestra de irresponsabilidad doctrinal.
En primer lugar, no existe precedente alguno sobre el tema que haya sido aprobado por el Pleno del Tribunal Registral; y aun si lo hubiese, eso no lo convierte en dogma de fe.
En segundo lugar, las resoluciones que se mencionan (N" N' 049-2008-SUNARP-
775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007;
TR-L de 22 de febrero de 2008; N' 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009) no regulan hipótesis iguales a la que es materia de comentario. Así, una trata sobre una declaratoria de fábrica autorizada
por el órgano administrativo competente según la Constitución para llevar a cabo el control urbano, esto es, la Municipalidad Distrital. En ese caso, pues, se impone la presunción de legalidad de los actos administrativos que establece el art. 9" de la Ley 27444. El registrador no puede calificar en contra de esa norma legal. Las otras resoluciones previas versan sobre invasiones menores del alero externo sobre la vía, lo que se encuentra dentro de la tolerancia registral o de la tolerancia urbanístico-municipal cuando no superaba el medio metro del alineamiento (normaIII-YI-7 del ya derogado Re416
EprprcecroNps
glamento Nacional de Construcciones). En el presente caso,la invasión superaba claramente ese límite.
En tercer lugar, no existe atentado alguno contra la seguridad jurídica, ya que las hipótesis de las decisiones anteriores no son las mismas que en la resolución comentada. Es conocido que un precedente (que no lo es) solo tiene esa condición cuando los hechos jurídicamente relevantes son análogos, pero ello no acontece cuando un solo hecho de importancia es distinto, pues en tal caso la solución legal se modifica. En tal sentido, ¿cómo puede decirse alegremente que el caso es el mismo cuando en uno existe aprobación municipal, que aquí no hay, y en el otro se respetan las tolerancias, lo que aquí tampoco ocurre? Por tanto, estamos en presencia de situaciones claramente distintas, en las cuales las resoluciones anteriores nada dicen.
Tal vez el opositor considere que la seguridad jurídica exige que el supuesto precedente "se aplique por analogía a un hecho distinto", lo que simplemente no es aceptable. Por lo demás, en el presente caso no hay laguna que permita la analogíat3s2]. En cuarto lugar, la resolución invoca en forma correcta el att. 33.2" del Decreto Supremo No.035-2006-VIVIENDA, Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, por el cual si el área del terreno es superior al área registrada, y no existe
I3s2l
Ahora bien, incluso en la hipótesis (negada) que las resoluciones invocadas hubiesen tratado sobre materia análoga, la Sala del Tribunal Registral tendría la potestad de apartarse de ese criterio. En efecto, si bien es cierto que las disposiciones reglamentarias señalan que si un segundo Tribunal conoce la misma materia ya resuelta por otro Tribunal, entonces aquella debe sujetarse al criterio del primero, y en caso contrario llamar a un Pleno que resuelva Ia dispordancia. Esta solución es claramente inconstitucional e ilegal, ya que no puede justificarse que tres miembros (o dos, inclusive, si la decisión fue adoptada por mayoría), que tuvieron eI azar de conocer un asunto análogo en primer término, resultan teniendo más poder que otros tres miembros de una Sala distinta que opinan de diversa manera. En tal sentido, la anterior disposición reglamentaria era preferible pues se permitía que una Sala se apartase del criterio de la otra, siempre que se tratase de inscribir. Simplemente es IRRACIONAL que una Sala -con idéntica potestad- tenga el priülegio de someter el criterio de la otra, lo que constituye una evidente contravención a la independencia y autonomía de los Vocales en el ejercicio de sus funciones. 417
GuNru¡R GoNzRr-¡s B¡nnór.¡
superposición de áreas, entonces la declaratoria de fábrica se anota en forma preventiva por un año a efecto de rectificar la superficie. En efecto, esta norma permite la anotación en caso de invasiones al colindante, siempre que no se produzca superposiciones. Sin embargo, en el presente caso sí se produce una clara invasión sobre la vía pública, conforme lo reconoce el verificador privado en su informe y en el formulario de regularización.
En consecuencia, si la invasión, sin superposición, conlleva la existencia de un defecto subsanable, entonces por lógica deducción (el Derecho es ciencia deductiva) se colige que la invasión con superposición produce un defecto insubsanable. Sobre el particular el ocasional contradictor dice en forma cándida: "en el caso apelado existía perfecta correspondencia entre el área del terreno inscrito y el área del terreno que se indicó en los formularios; entonces, no es cierto que hubiese discrepancia y consecuente superposición de áreas de terreno". Esta afirmación es falsa, pues el predio no se limita al terreno, sino a toda Ia línea vertical que rodea el perímetro, ya sea hacia el espacio o hacia el centro de la tierra (art. 954 CC); por tanto, la construcción sobre el espacio aéreo también constituye una invasión en el terreno ajeno. por ejemplo, y comentando el Código "Los que: se dice límites de la propiedad en su aspecto vertical -hacía arriba y hacía abajo- se deducen del S gOS. Según é1, la propiedad se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de la tierra bajo la superficie a voluntad del propietario"[383]. Esa solución es universal;
Civil alemán,
Las excepciones serían el error de medición en la superficie inscrita, la existencia de áreas sin perfecta delimitación por falta de deslinde, la tolerancia registral o la tolerancia municipal para voladizos. Ninguno de esas circunstancias se presenta en este caso, por Jo que hay claramente invasión sobre predio ajeno ¡ por consiguiente, queda comprobada la superposición que impide la inscripción.
13831
418
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.7" edición. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 2007. Traducción de Ana Cañizare s Lazo y otros. Volumen IL Pág. Bl6.
EorrlcecloN¡s
En quinto luga¡ la resolución comentada agrega fundamentos: "esa conclusión se ratifica por el sistema de folio real que consagra nuestro ordenamiento jurídico con el fin que una partida corresponda a un predio, sin superposiciones; y por el criterio
de interdicción de la arbitrariedad que no permite afectaciones unilaterales al derecho de propiedad ajeno" (11" considerando).
Aquí nuevamente se critica la invocación del principio de interdicción a la arbitrariedad, pues su sede natural -se dice- es limitar los abusos del poder estatal. Pues bien, en este caso debemos reafirmar que su utilización es correcta, ya que el verificador privado ejerce una determinada potestad pública y, en consecuencia, ejerce una función pública por delegación de la ley. Siendo así, su informe de verificación, que reemplaza el control de la autoridad municipal y tiene carácter público, no puede ser arbitrario, irracional o abusivo, pues en tal caso se estaría ejerciendo una función pública con desnaturalización de sus presupuestos de respeto por la legalidad, el bien común y los intereses generales. Por tanto, la actuación abusiva del verificador, al emitir un informe claramente contrario a le¡ no puede ser admitida por virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad. Nótese que el opositor desconoce el carácter público de la actividad de los verificadores, por lo que su opinión yerra al partir del supuesto equivocado de que se trata de un acto de un particular. En efecto, habría que decirle que revise el artículo 14' del Reglamento de la Ley No. 27157, aprobado por Decreto Supremo N" 035-2006-VIVIENDA.
Un aspecto de gran relevancia se centra en determinar si la infracción de la normativa urbanística debe ser analizada a la luz de la legislación vigente al momento de realizarse la construcción o no. La opinión contraria olvida una importante distinción qué se da entre dos planos: primero,la infracción, se rige efectivamente por la legislación vigente al momento de la comisión del hecho antijurídico para efecto de las SANCIONES; y segundo, la regularización, se rige, en cambio, por la ley vigente al momento en que el infractor se acoge a la amnistía. En efecto, supongamos que un propietario construye un edificio de cuatro pisos, cuando solo podía hacerlo de tres, entonces la infracción 419
GuNru¡R Gor,¡zer¡s BennóN
que se sanciona es la que regía en ese instante temporal, y si además de la demolición se impone una multa de 10 uIT, entonces ésta resulta aplicable, aunque haya sucesión normativa. pero, supongamos, que en ese momento se permitía regularizar por circunstancias excepcionales sin multa, siempre que se inicie un procedimiento determinádo. pues bien, si el infractor ro se acoge a la citada amnistía, y luego se deroga la norma, entonces luego no podría argumentar qu. ál momento dela infracción había una-amnistía, y que por ende la norma que regía en ese instante temporal le resulta aplicable en forma ultraactiva. Ese es el mismo razonamiento que
utiliza el contradictor cuando dice que la trasgresión al voladizo, que entonces era permitido pero nunca con esa magnitud, "debe ser analizada a la luz de la legislalión edificatoria vigente a la fecha de la construcción (hecho antijulídico)". Esta afirmación es absurda, pues un infractor solo tiene él derecho a que se le sancione con la ley vigente a la comisión, pero carece de todo derecho para exigir la regularización en base a normas derogadas. Que se le sancione con respeto a la ley vigente, sí es parte de áe las prerrogativas que le corresponden; pero ello no lo autoriza a exigir una regularización que no está vigente. Si cometió una infracción entonces sufre la sanción, y la eventual amnistía temporal no rige más allá de su tiempo de vigencia.
otro ejemplo real: si se sanciona la tenencia iregal de armas como delito, pero se da una amnistía temporal en beneficio de los que devuelvan las armas y se empadronen; entonces el infractor no puede ex_igir que lo.perdonen "porque al momento del delito regía una amnistía", pues dicha excepción ya no está vigente, y en tal caio solo queda sufrir las consecuencias desfavorables del ilícito. En una esclarecedora decisión de la misma sala Transitoria del Tribunal Registral, se ha impuesto la doctrina por la cual se rechaza que los actos ilícitos otorguen derechos adquiridos a efecto de la regularización. En el presente caso se trata de un edificio construido cuando no existían restricciones para la regularización de fábrica, aun cuando fuese un bien del patrimonio cultuial. Sin embargo, cuando el propietario se acoge a la regularización ya está vigente ia restricción para ese tipo de bienes. El Tribunal fundamenta así su criterio por el cual dispone que deba aplicarse en forma inmediata la normativa en vigor: 420
EotEtcector.r¡s ,,7.
Ahora bien, con respecto
la alegación del apelante referida a que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin a
licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar f,ibricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autorizaría a que alegue la norma anterior por , ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley en su beneficio, y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho. 8.
En conclusión, en una situación como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior". (Resolución No. 762-2009-SUNARP-TR-L de 05 de
junio
de
200e). 421
Gu¡'rrupn GoxzerEs B¡nnóN
Este es un importante precedente en favor de un desarrollo armónico y planificado de la ciudad; con pleno respeto por las disposiciones urbanas y de edificación. En tal sentido, se rechaza en forma terminante la ilegalidad e informalidad que campea en la actividad de la construcción, por lo cual se dice claramente que el sujeto que se encuentra dentro de la ilegalidad no tiene "derechos adquiridos", lo que además sería un contrasentido -aunque así lo piense nuestro ingenuo contradictor-, y por tanto queda sometido a la legislación de amnistía en vigor, si es que la hubiese.
13.7 Defensa del patrimonio cultural desde el registro He aquí la Resolución N" 762-2009-SUNARP-TR-L de fecha 05 junio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida Palacios León, con ponencia del primero, en la cual se dispuso la tacha del título por cuanto se pretendía "regularizar con formulario y verificador" una construcción levantada en forma irregula¡ sin licencia:
de
..I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN
Sg SOLICITA Y DOCUMEN-
TACIÓN PRESENTADA Solicitud de inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida malriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en
la Partida Electrónica No. 7021792
del
Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
notarial de Ia escritura pública de modificación de independización otorgada por Mishell Rabanal Backus, Se adjunta parte
ante Notario de Lima Iorge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral según Ley No.27157 con firmas certificadas ante el mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe técnico de verificación, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, plano de ubicación, planos de distribución, planos de independiza422
EprprcecroNEs
ción; copia legalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a través de la Dirección de Patrimonio Histórico Cultural y Repubiicano. II.
DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Blanca
Liliana Borda Gonzales formuló tacha sustantiva del título por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2" de la Ley 27580.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante manifiesta que cuenta a su favor con el Pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por 1o que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora. IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del
tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliación de declaratoria de fábrica del octavo piso e independi zaciín correspondiente. V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernán Gonzales Barrón.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- Si tiene incidencia las normas jurídicas que se encontraban vigentes al momento de culminar la construcción para efecto de aplicar la Ley de Regularización de Edificaciones. VI. ANÁLISIS
1. El recurrente solicita inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Elec423
GuNrupn GoNzerrs B.qnnóN
trónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de l8l,49 m2 y área techada de L78,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2. registradora se opone a la inscripción por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2" de la Ley 27580.
2. La
J.
En el presente caso el bien inmueble materia de regularización se ubica en el Centro Histórico de Lima conforme aparece del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regularizar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y demás legislación complementaria.
424
4.
De conformidad con el art. 2 de \a Ley 27580,las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. I acápite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorización previa del iNC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la Ley 27157 y legislación complementaria. Por lo demás, un caso análogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolución No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera.
5.
En el caso materia de análisis, y por imperio de las normas antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por
EprrrcecroNEs
la Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse en Centro Histórico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ese solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularización de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusión ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripción solicitada no puede extenderse por prohibición legal, lo que en el ámbito registral corresponde a la tacha del título por defecto insubsanable según el art" 42" del Reglamento General de los Registros Públicos (...)" (Finalmente, se confirmó la tacha). De acuerdo con el art. 2.1 de la Ley 27333 y el art. 30 del Reglamento de la Ley N" 27157, el notario es responsable por la legalidad formal (prima facie) de los actos contenidos en el formulario de regularización. Esa norma se concilia con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaración de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesoría; y en tal sentido negar su participación cuando el acto contraviene la ley.
En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histórico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularización de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de Ia expresa norma legal que se cita en la resolución del Tribunal Registral. Pues bien, ¿y entonces por qué el notario extendió la certificación? Se trata de un caso evidente de responsabilidad. se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia
El notariado no
para el tráfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el ámbito de la regularización de edificaciones es imperativo que el notario verifique Ia legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo. Es oportuno, pues, llamar la atención de la importancia de la función notarial; pero más relevante aún es que sus propios protagonistas
cumplan la ley y respeten la tradición; en el presente caso, el notario incumplió flagrantemente la ley. 425
GuNrs¡n GoNzerEs BennóN
Por tanto, la Sala Transitoria del Tribunal Registral emitió una importante resolución en protección del patrimonio cultural e histórico de Ia Nación, acorde a ley, evitando que se les aplique las regularizaciones de la Ley 27157, con solo informe de verificador, sin ningún control municipal. Sin embargo, los lobbys no solamente existen en el ámbito económico y político, sino también en el jurídico. Es decir, "tú eres mi amigo, entonces te ayudo con una resolución que te favorezca". De otra forma no puede explicarse la lamentable Resolución del Tribunal Registral N. 308-2010-SUNARP-TR-L de 20 de agosto de 2010, apresuradamente convertida en "precedente" por el 62" Pleno del Tribunal Registral (publicado el 06 de septiembre de 2010), por la cual se permite la regularización al amparo de la Ley 27157 de edificaciones pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación o de predios ubicados en zonas históricas, siempre que se cuente con la aprobación del Ministerio de Cultura (antes: Instituto Nacional de Cultura). Este criterio no puede sostenerse bajo ningún punto de vista,
por lo siguiente:
a)
Según el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de amnistía. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. Claramente se trata de una norma prohibitiva que el Tribunal Registral ha soslayado. b) Aquí existe una confusión: la aprobación de los planos por Ia dependencia estatal no implica un salvoconducto para regularizar una edificación sin control alguno, sino que en tal casó el interesado tiene cumplido uno de los requisitos para obtener la autorización municipal, consistente en que la autoridad de cultura no tiene nada que oponer a la construcción, pero eso no es suficiente. Recuérdese que la conformidad de obra puede obtenerse ex ante o ex post, es decir, en vía de regularización, con control municipal y pago de una multa, lo que no ocurre con el sistema de la Ley 27157, que solo requiere del verificador. 426
Eprrrc,qcroNEs c)
Los centros históricos y zonas monumentales, por expresa previsión legal, requieren licencia en todos los casos. No cabe la regularización "informal", sin licencia. Nótese que aquí existe un especial interés de protección, de orden incluso constitucional.
d) En consecuencia, una vez que el
Ministerio de Cultura auto-
riza la obra realizada irregularmente, entonces el propietario acude a la Municipalidad para obtener una licencia en vía de regulari zación, lo que implica solicitud, control y pago de una multa; cosa muy distinta a entender que la edificación ya se encuentra automáticamente regularizada mediante el fácil expediente de un verificador. En suma, la normativa del patrimonio cultural fue burlada por el simple hecho de "apoyar a un notario" que claramente había incumplido su función.
13.8 Regularización de licencia o declaratoria de edificación La Ley 27157 (LRE) estableció expresamente que el procedimiento de regularización de fábrica (SIN SANCIONES) sólo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley (hasta el 20 de julio de 1999); en este caso, la amnistía no tiene plazo de vigencia en cuanto al acogimiento, siempre que se cumpla el supuesto de hecho antes indicado, esto es, que la construcción o demolición se haya concluido hasta esa fecha.
Por su parte, la décimo cuarta disposición complementaria de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades (LOM), estableció una amnistía para la construcciones realizadas sin licencia de construcción o sin habilitación urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002,Ias cuales podían ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, según el procedimiento de regularización de edificaciones previsto en la Ley 27157 (LRE). Posteriormente, se ampliaron los plazos de esta amnistía, por lo que se dictó la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 200a) que modifica la 14o disposición complementaria de la LOM. Son dos las diferencias básicas entre las 427
GuNrsrn GoNz¡r-Es
Ben nóN
amnistías de la LOM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que éstas podían ser regularizadas en cualquier momento posterior. En cambio, la amnistía de la LOM comprende las edificaciones levantadas hasta el 31 de diciembre del 2003 (es decir, su ámbito temporal de aplicación es más amplio), pero la regularización solamente podía llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 31 de diciembre del 2005 (es decir, la fecha máxima de acogimiento a la amnistía es limitada)tracl. Esta interpretación fue corroborada por la Directiva No. 012-2003, de octubre del 2003, de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP)t:l'1. Es bueno indicar que el trámite de regularización se entiende concluido con la autorización notarial del formulario; por tanto, es perfectamente posible que se sigan presentando al Registro solicitudes de inscripción de fábricas realizadas de acuerdo a la amnistía prevista en la LOM aun después del 31 de diciembre del 2005 (14. disposición complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437). La segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues a diferencia de la LRE, la amnistía de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitación urbana
t38al
Décima sexta disposición transitoria del Reglamento, incorporada por Dec. Sup.
0ll-2005-VIVIENDA: "Lospropietariosdeedifcacionesquehayansidoconstruidas
sin licencia de construcción y/o en terrenos sin habilitaclón urbana, hasta el 31 de diciembre del 2003, podrán regularizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre del 2005, en aplicación de la Ley No. 28437". Fssl Textualmente, la exposición de motivos de dichi directiva dice ló siguiente: "(...) En consecuencia, Ia décimo cuarta disposición complementaria cuindo establece que las edifcaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrán regularizar su situación a trávés del procedimiento
de regularización hasta el 30 de junio de 2003, signifca que
se'
ha ampliado
te.mPoralmente los alcances de las disposiciones conteiídas en- eI Título I deia Lqt N9. 27.15/ len Ia sección primera de su Reglamerfo". Nótese, sin embargo, que en virtud a la PoSTERIoR LEY 28437, las construcciones que pueden reg:ularizarse
son aquellas concluidas dentro del período del 21 de julio de 1999 al 3l de diciembre del 2003, y el, plazo de acogimiento a dicha amnistía vence el 3l de diciembre del 2005.
428
EorrrcecroNEs
Para todos los casos de amnistía, la Ley 27333 aclaró que los propietarios que se acojan a este procedimiento de regularización, "tendrán derecho a la condonación de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones, por aportaciones al Sistema de Seguridad Social y derechos municipales por licencia de construcción no abonados oportunamente" (art. 9o).
Por otro lado, ¿qué pasa con los propietarios de edificaciones que no pueden acogerse a las amnistías de la LRE o de la LOM? El art. 30 de la Ley 29090, modificado por el artículo único de la Ley 29300, establece que las edificaciones ejecutadas después del 2O de julio de 1999 hasta la fecha de publicación de la Ley 29090, pueden ser regularizadas en el plazo de 180 días calendario contados desde la vigencia de dicha ley (a partir del 28 de septiembre de 2008), conforme al procedimiento que se establezca por decreto supremo. El art. 68" del Dec. Sup. 024-2008 desarrolla el procedimiento de regularización de las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la le¡ aunque en realidad se limita a reenviar el tema al procedimiento ordinario de regularización, aplicable cuando un propietario no ha construido bajo el amparo de una licencia. En efecto, luego de la vigencia de la Ley 29090 se puede regularizar la licencia de edificación, con el mismo trámite para las edificaciones concluidas antes de la publicación de la le¡ para lo cual se requiere la solicitud respectiva acompañada de los siguientes requisitos (art. 69 Dec. Sup. 024-2008):
-
Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación y localización, plano de arquitectura y memoria descriptiva.
-
Carta de seguridad de la obra, firmada por un ingeniero.civil colegiado.
Luego, la Municipalidad procederá a comparar la edificación con los planos presentados y el cumplimiento de los parámetros existentes a la fecha de la ejecución de la obra o los vigentes, lo que sea favorable a la regularización (art. 70.I Dec. Sup. 024-2008).
Si el resultado de la verificación es "no conforme", entonces se notificará al interesado de ese hecho y con ello podrá llevarse a cabo 429
GuNruER Gonzer¡s B¡nnóN
la demolición respectiva (art. 30 Ley 29090; art. 70.2 y 7i Dec.
Sup.
024-2008).
Si el resultado de la verificación es "conforme" entonces se liquidan los derechos y multas a que hubiera lugar; luego de lo cual se emite la resolución de regularización de la edificación (art. 70.3 Dec. Sup. 024-2008), la que tiene mérito para la inscripción en calidad de instrumento público (art.29.2Ley 29090). En estos casos el valor de la multa asciende aI l0o/o del valor de la obra que se pretende regularizar (art. 70.3 Dec. Sup. 024-2008).
No pueden confundirse los procedimientos de regularización de la LRE (o de la LOM) con aquel previsto por la Ley 29090, tal y conforme ya lo ha señalado la jurisprudencia:
"6.
EI presente expediente de regularización señala que la obra culminó en junio de 2008, lo cual implica que está fuera de los alcances de la amnistía aprobada por la 14' disposición complementaria de Ia LOM que se refiere a construcciones terminadas al 31 de diciembre de 2003. Por tanto, el título sub-materia tampoco puede acogerse a la regularización de la Ley de Municipalidades.
7.
Por su parte, el apelante manifiesta que en este caso resulta aplicable la Ley No. 29090, de Habilitaciones y Edificaciones, cuyo art. 30o primer párrafo, modificado por la Ley 29300, señala textualmente lo siguiente: . Por tanto, es correcta la afirmación del usuario respecto a que su expediente de regularizaciín debe tramitarse de conformidad con la Ley 29090, pero se equivoca cuando considera que ese procedimiento es el mismo de la Ley 27157, sustentado en verificador privado y formulario, pues la Ley 29090 señala taxativamente que el procedimiento será establecido por decreto supremo.
430
EotprcncroNrs
8.
En efecto, los artículos 68o a 70" del Decreto Supremo No. 024-2008-VIVIENDA regulan el procedimiento previsto por la le¡ el cual se tramita ante la Municipalidad distrital y culmina con una resolución de regularización de la edificación. En consecuencia, el título presentado por el usuario no cumple ninguno de esos requisitos lo que conlleva su tacha por defecto insubsanable ya que contraviene una norma legal, lo cual hace aplicable el art. 42" del Reglamento General de los Registros Públicos" (Resolución No. 1313-2009-SUNARPTR-L de 25 de agosto de 2009)t:sol.
13.9 Declaratoria de edificación de predios rústicos Los predios urbanos están destinados para la edificación, ya sea de viviendas, o locales comerciales o industriales. El suelo urbano se define por virtud del ejercicio de la facultad edificatoria por parte del titular. En cambio, los predios rústicos tienen como finalidad la explotación agrícola o pecuaria; por tanto, el suelo rural NO tiene como finalidad la edificación de viviendas o locales y, por ello, el control de la legalidad urbanística, en este ámbito, es de mucha menor ímportancia en tanto el suelo no está destinado a concentrar grupos poblacionales, sino a rcalizar las faenas de cultivo, ganadería o forestal. En tal sentido, las construcciones en el suelo rural pueden servir para vivienda, o como tábricas de agroindustria, como depósitos o como galpones; pero en cualquiera de esos casos su destino natural no es la vivienda o edificación. Por ello, no se generan problemas de densidad o de uso intensivo del suelo, ni existen los inconvenientes propios de la Ciudad, tales como lotes muy próximos entre sí, la necesidad del acceso rodado, vías públicas, servicios comunes y complementarios, etc.
LaLey 27157 reguló, entre otros temas, la declaración de fábrica en predios urbanos. Es cierto que esta última Ley no tuvo una deólaración específica de su ámbito de aplicación, pero el Reglamento precisó este aspecto, el cual ya se encontraba implícitamente contenido en la Ley. Así,
el artículo
l'del
Decreto Supremo 035-2006-ViVIENDA estableció que
t3el Texto completo en: GONZALES BARRON, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. lurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Op. Cit., pág. 479-484. 431
GuNru¡R GoNzerns B¡.nnón "el presente reglamento es único y su aplicación es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas en predios urbanos. Comprende
Ia regularización de edificaciones, la licencia de obra, declaratoria fóbrica y el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común".
de
A pesar de la evidente laguna que exhibe la vigente ley sobre el carácter del suelo materia de la declaratoria de edificación, sin embargo, bien puede suponerse que la solución legal sigue siendo la misma, aun cuando para llegar a esa conclusión se necesita de una labor interpretativa. Así, el art.3.2.a de la Ley 29090 define a la edificación nueva, susceptible de licencia, como "aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir". Si tenemos en cuenta que la
unidad de cada predio rural recibe normalmente la denominación de "parcela", entonces es lógico suponer que estamos ante un "lote urbano" o "terreno sin construir", en el cual, dicho sea de paso, la finalidad esencial es la edificación de obras para el albergue del hombre en sus diversas actividades; por lo que justamente la ausencia de obra en un lote urbano conlleva que ese espacio físico se nomine como "terreno sin construir". Siendo así: ¿en dónde se regula la declaración de fábrica de predios rústicos? Si la Ley 27157 reguló íntegramente este tema para predios urbanos, bien podría entenderse que la anterior normativa (Ley 26359 y su Reglamento aprobado por Resolución Ministerial No 430-94-MTC/15VC del 12 de diciembre de 1994t3871) se mantiene en vigor para el ámbito de los predios rurales; en tal sentido, el artículo 4 de la citada Resolución Ministerial N' 430-94-MTC/l5VC, precisa que en el caso de edificaciones permanentes levantadas sobre predios rústicos, solamente se agregará al formulario respectivo los planos de ubicación de la edificación debidamente certificados por la Municipalidad de la jurisdicción. No se estatuye un procedimiento de liceircia de obra y finalización de la misma, siendo suficiente la presentación
t3871
No conozco la causa por la que el Reglamento de una Ley tan importante haya sido aprobada por una simple Resolución Ministerial, máxime cuando Ia entonces vigente Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo 560) establecía que las Resoluciones de este tipo no eran idóneas para aprobar disposiciones de aplicación general como un Reglamento, sino actos administrativos de signifi cación particular.
432
EolrrcectoNEs
de una solicitud (formulario) que tiene valor de una declaración jurada, así como los planos de ubicación debidamente visados. Se trata, por tanto, de un procedimiento netamente privado, sin mayor control respecto a las características de la edificación, aunque sí existe una tenue fiscalización respecto a la realidad de la obra mediante el visado de los planos.
Sin embargo, el art. 73-d) del R'I.R.P' establece un procedimiento distinto para inscribir la declaratoria de fábrica. Según este dispositivo, el título inscribible de la fábrica rural es el formulario registral a que se refiere la quinta disposición final del Dec. Leg. 667. Este procedimiento resulta muy simplificado, pues el verificador (ingeniero civil o arquitecto) autoriza los formularios registrales mediante la constatación de la fábrica, sin necesidad de ningún trámite adicional, salvo la preparación de los planos de ubicación y distribución. Ahora bien, al no haberse aprobado los formularios registrales se entiende que el usuario podrá brindar la información requerida (memoria descriptiva de la edificación) mediante documento simple con firmas legalizadas. En resumen, es de suponer que la inscripción de la fábrica rural puede realizarse por el sistema del Dec. Leg. 667 en virtud a la notoria primacía que tiene esta ley por efecto de la jerarquía normativa, y teniendo en cuenta que la citada norma no ha sido derogada en su totalidad. En efecto, el Decreto Legislativo No. i089 y el DS 032-2008 solo derogan los Capítulos IV y V del Dec. Leg' 667 en forma expresa, así como las demás normas que se le opongau pero no parece que la abrogación tácita comprenda la citada quinta disposición final, que regula la inscripción de una materia (fábrica rural) que no está prevista por la nueva normativa, y en tal sentido esta última no se opone a la anterior. Ahora bien, sí debe mencionarse que el ordenamiento peruano se limita a establecer una regla para la inscripción de las edificaciones en predios rurales, esto es, indica el título inscribible y el autor del documento; pero nada más. No existe previsión alguna respecto a la legalidad, control o supervisión en la ejecución de este tipo de obras. 433
GUNrH¡n GoNzRr¡s B¡,nnóN
A propósito de la ausencia de control en estas edificaciones, se hace necesario resaltar que las urbanizaciones ilegales del suelo rural, no solo afecta la legalidad pues se cambia el uso de la tierra sin contar con la preceptiva habilitación[388], sino que además se pone en peligro la protección del cada vez más escaso suelo rústico, y con ello de la seguridad alimentaria, y del medio ambiente. Sobre el particular se ha sostenido que:
"la necesidad de impedir que el suelo rústico sea objeto de invasiones de tinte urbano que ocupan fincas, a veces situadas en parajes del mejor cultivo, para tratar de destinarlas a edificaciones bien aisladas o para formar verdaderos núcleos de urbanizaciones ilegales. Últimamente la expansión urbana se ha agudizado al cambiar la forma de su desarrollo; ahora, con el desenvolvimien-
to de los transportes y la vulgarización del vehículo particula¡ dicha expansión urbana se efectúa a distancias cada vez mayores del núcleo urbano, a lo largo de los ejes de comunicación, dando lugar a un consumo cada vez mayor del suelo agrícola (...) Ya en la Exposición de Motivos de la primitiva Ley del Suelo de 1956, se justificaba la necesidad de la ordenación territorial diciendo que la hacían precisa, entre otras causas, la irradiación desmesurada del perímetro de extensión de las ciudades, pues al construirse arbitrariamente, se crean superficies de urbanización desproporcionadas e inasequibles, originándose a \a vez la especulación del suelo al exigirse precios de solar por tierras no urbanizadas (...) En el último texto, por ahora, de la Ley del Suelo de 13 de abril de 1998, se dispone en su artículo 20, que en el suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas, sin que,
t388l
434
La ratio legis de la disposición comentada es la misma que subyace en la norma del Reglamento Nacional de Edificaciones que obliga f obtener una resolución municipal favorable, así como a la aprobación del anteproyecto o proyecto de diseño urbano, en los casos de independización de fincas iurales en dónde el Plan Regulador establezca que se encuentran en zona de expansión urbana. ¿cuál es la función qué cumple este control municipal a la independizacíón de lás fincas rurales ubicadas en zonas de expansión urbana? La idea es evitar el fraude a la legislación urbanístjca, pues en una zona que está fijada normativamente para ser urbana, sería muy fácil evadir el procedimiento de habilitación urbana mediante el fácil expediente de segregar e independizar porciones de la finca, a semejanza de un manzaneo y lotización.
EorrrcRcIoNBs
en ningún caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza"l38el' Por tal motivo, el registrador se encuentra facultado para denegar la inscripción de actos que presenten construcciones con las características urbanas de manzaneo y lotización en suelo rural; en este caso, no sólo se protege el suelo rústico, sino que se evita las urbanizaciones
irregulares e ilegales.
El mismo coRRAL da cuenta que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha respaldado con firmeza, y de manera reiierada, las denegaciones a inscribir actos en los que se denota un intento notorio, evidente e inequívoco de invadir terrenos rústicos con fines urbanos a través del fácil expediente de la fragmentación del suelo en pequeños lotest3e0l. Para tales casos' la normativa peruana ha establecido requisitos especiales en la parcelación de predios rústicos en zonas de expansión urbana.
CORfu{L DUEÑAS, Francisco, "El agrarismo en la publicidad registral'l
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliaríó, Número 657 - Conmemorativo del 75" aniversario de fundación de la Revista' Madrid 2000, pág. 864-865' I3eo1 lbid., pág. 865.
l38el
435
CepÍruro VI NÉCTVTEN DE PROPIEDAD
EXCTUSIVA Y COMÚN
I.
ORIGEN
La necesidad de vivienda está ligada estrechamente con la existencia del régimen de propiedad horizontal, pues cuando empieza a escasear el espacio habitable para albergar a las poblaciones urbanas, entonces se requiere con mayor urgencia un sistema de vivenda que ahorre espacio y costos, de tal suerte que los ciudadanos puedan tener acceso a una unidad inmobiliaria que se convierta en la base material de la familia.
Existen rastros de la propiedad horizontal en sociedades tan lejanas en el tiempo como en Babilonia, y sin dudas durante el Imperio Romano, pero su importancia recién se advierte en el siglo XIX cuando los grandes movimientos poblacionales del campo a Ia ciudad se producen como consecuencia de la Revolución Industrial, y sin dudas apoyado por los avances de la técnica constructiva (empleo de hormigón, estructuras de hierro, nuevos materiales de construcción más seguros, etc.); todo lo cual conduce a construcciones verticales de mayor altura y en mejores condiciones de segurídadl:ql. Existen evidencias concretas referidas a que desde el siglo XIX se conocía en nuestro país los edificios divididos en distintas secciones
l3e'1
GÓMEZ DE LA ESCALERA, carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l EÁ: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número zts, N4áarid, Mayo-funio 2010, pág. 1
008- 1009.
439
GuNrsEr. GoNzerns BennóN
y que pertenecían a diversos propietarios, lo cual obviamente configuraba el régimen inmobiliario que la doctrina conoce ahora como "propiedad horizontal". Podemos citar, por ejemplo, el relato que sobre el particular realiza un registrador peruano en el año 19ó3: "en virtud de acuerdo especial, siempre que en una finca compuesta de varios pisos, fueran distintos los propietarios de cada uno de ellos, se inscribirán, por separado, abriéndoles partida diferent e'[re2]. Es decir, esta división horizontal por pisos de propietarios diferentes era en esa época bien conocida y avalada mediante su independización en el registro, aunque dicho régimen inmobiliario no recibía nombre especial alguno ("modalidad atípica de configuración del dominio"). La valoración de este régimen propietario ha pasado por variados contrastes. Por ejemplo, el código civil Alemán, prototipo del liberalismo más acentuado y de la protección del propietario, prohibió que se establecieran regímenes de propiedad dividida por pisos, con lo cual modificó el anterior criterio permisivo de la legislación germánica anterior a la codificación. La razón subyacente en esta solución es teórica, pero también práctica. La primera está vinculada con la necesidad de respetar el principio de accesión de las edificaciones sobre el suelo; mientras la segunda busca evitar los potenciales conflictos que se originarían por virtud de relaciones tan cercanas entre propietarios que comparten un mismo edificio. La misma perspectiva negativa se tuvo en Suiza, Austria y Argen_ tina; pues con ello se pretendía impedir la paralización de la riqueza urbana que esta situación de propiedad puede comportar; el declive y la antigüedad de las edificaciones a la que puede conducir un régimen dominical de difícil extinción; o la confusión que trae consigo én los libros registralest3e3t. Yélez sarsfield, codificador argentino, llegó a dedicar una norma a la propiedad horizontal, pero solo puta piohibirla (art. 2617)t3e4t.
DEL VALLE, Alfredo. Manual del Registro de ra propiedad Inmueble, Librería e ,t3e3l. Imprenta Gil, Lima 1903,pág.29. ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis; BERNA I xIRGo, loan. Derecho Hipotecario, g" edición, Editorial Bosch, Barcelona 2007, I3e2r
Tomo
r3e4l
440
V
pág.23.
MUSTO, Néstor lorge. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pág.706.
RÉcru¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
v conúN
La realidad superó ampliamente las previsiones negativas del Código Alemán; y luego del desastre de la Segunda Guerra Mundial hubo la necesidad de dotar de unidades habitables al menor coste posible, y eso obligó a dictar una Ley de Propiedad de la Vivienda de 15 de marzo de 1951, esto es, del régimen de propiedad horizontal.
La misma situación se presentó en distintos países: Austria introdujo la figura mediante Ley de 0B de julio de t94B; Argentina a través de la Ley 13.512 de 13 de octubre de 1948 (todavía vigente, y que inspiró el reglamento de nuestra Ley 10726); y en Suiza con la introducción de los artículos 712-a hasta 712-t del Código Civil, por Ley Federal de 19 de diciembre de 1963. Los edificios compartidos cuentan, sin duda, de la ventaja del bajo costo que permite el acceso de un mayor número de personas al sueño de la casa propia; pero también tiene inconvenientes que no pueden soslayarse, tales como la deshumanización de la vida en espacios reducidos, por lo cual las personas que habitan en ese tipo de viviendas se encuentren en la necesidad de inundar los ámbitos públicos durante largas horas, especialmente niños y jóvenes, promoviendo el desorden, la falta de respeto y fomentando los vicios que son inherentes a la destrucción de la familia. Si bien es cierto que este es un tema de sociología urbana, sin embargo, debe admitirse que esta compleja problemática se acentúa cuando se generaliza las unidades inmobiliarias de pequeña extensión. En un primer momento, los flujos migratorios determinaron que los edificios fueran divididos en pequeños apartamentos para fines de arrendamiento, ya que inicialmente los ocupantes eran personas de escasos recursos y migrantes. Paralelamente, los edificios se dividieron en distintos secciones independientes para quienes podían pagar el costo de una vivienda propia, aunque sea a duras penas.
La hipótesis se presentó con toda crudeza en el Perú. Los boletines registrales de la década de los 30's dan cuenta del problema social que se germinaba con los propietarios que vendían cada habitación de su edificio como si fuese una unidad inmobiliaria independiente; contribuyendo con ello al desorden urbano, la tugurización,las pésimas condiciones de vida, la falta de salubridad, entre 441
GuNrnER GoNz¡.rEs B¡nnóN
otros problemas que enfrentó Lima y otras grandes ciudades. Así tenemos como recuerdo de esa época las fincas llamadas "callejón de un solo caño", que no vienen a ser otra cosa que inmuebles que tenían un pasaje central común que permitía el acceso a distintas habitaciones; cada una de las cuales era una vivienda independiente. Es decir, la casa solariega de otra época se convirtió por necesidad económica, y por falta de planificación estatal, en un conjunto de múltiples unidades creadas artificialmente sin las más mínimas condiciones de calidad de vidat3esl. Esta realidad explica que pocas décadas después, ante una vida insoportable en los callejones, o por la natural falta de espacio con el advenimiento de nuevas familias conformadas por los hijos o nietos de los ocupantes originarios, o por la simple elevación del precio de las viviendas por una oferta estacionaria ante una demanda creciente, entonces se produjo el inevitable fenómeno de las "invasiones". El neoliberalismo, siempre simplista en sus explicaciones, trata de entenderlo a partir de la cultura de falta de respeto a la ley o de la permisividad estatal ante los procesos electorales; cuando en realidad su origen se encuentra en la total desidia del Estado Peruano para enfrentar el derecho humano de contar con una vivienda a precios accesibles. si las políticas públicas nada hicieron para que el ciudadano pobre tenga
f3esl
EI tema tuvo su antecedente hispánico: "Las corralas se caracterizan por tratarse de edificaciones que incluyen un gran número de modestas viviendas áe reducidas dimensiones, que giran en torno a un patio central y a un corredor común (de ahí la denominación de casas corredor o corralas) que comunica todas las viviendas con el exterior y con el aseo que estaba fuera de las viviendas y era común a todas ellas. Aunque Parece que este tipo de construcciones típicas áe Madrid datan d.el siglo XVI, cuando al trasladarse a la corte de Madrid empezaron a acudir a la Villa numerosas personas (funcionarios, artesanos, religiosos, nobles de escasos recursos económicos, etc.) en busca de una mejora en sus condiciones de vida, el auge de este tipo de edificaciones se produce a partir del siglo XIX con el desarrollo de la industria y la masiva emigración de personas del campo a la ciudad, creando un-tipo de vida social que caracterizó la vida madrileña de la época y que quedó reflejada en algunas zarzuelas, y en las obras de escritores como péiez-Galdós o
Baroja': GÓMEZ DE LA ESCALERA, carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719; M;drid, Mayo-funio 2010, pág. 1009. 442
RÉcrunN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v cottrÚN
una unidad inmobiliaria para su familia, entonces aquel no tuvo otra opción que el pasar a la acción. Por tanto, las invasiones que hasta la fecha se producen en nuestro país, no es otra cosa que la consecuencia (inevitable) de las élites políticas que se redujeron a explotar el erario nacional para su beneficio, o que dictaron reglas y Códigos para el propietario individualista y egoísta,
pero nada hicieron para que el pobre también pueda convertirse propietario a costa de su trabajo esforzado y honrado.
en
2.
CONCEPTO Y ELEMENTOS CONFIGURADORES El Código Civil no regula la propiedad horizontal, pues se limita a prever una simple norma de remisión a la legislación especial (art. 958). En efecto, el tema se regula actualmente Por la Ley 27157, el Decreto Supremo N' 035-2006-VIVIENDA (antes: DS. 008-2000-MTC) y la Ley 27333. La propiedad horizontal está definida en el art. I29 del Reglamento de la siguiente manera: 'Es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definición normativa pueden extraerse las siguientes notas distintivas:
a)
Edificación o conjunto de edificaciones.
b)
Coexistencia en la mencionada edificación o conjunto de edificaciones de secciones de dominio exclusivo con bienes de dominio común y servicios comunes.
c)
Pertenencia, o vocación de pertenencia, a distintos propieiarios de las secciones de dominio exclusivo.
La propiedad horizontal tiene como presupuesto objetivo la existencia de un solo edificio en altura dividido en distintos sectores: "La propiedad de una casa, dividida de tal manera que sus diferentes pisos pertenezcan a diferentes propietarios, es un hecho muy antiguo, aunque haya que reconocer que las manifestaciones que 443
GuurH¡R GoNz¡.rps BannóN de tal institución se encuentran en la antigüedad tienen carácter mucho más restringido; su generalización es, en cambio, moderna e hija de necesidades económicas más intensamente sentidas"t3e6t.
Sin embargo, modernamente, se habla de "propiedades horizontales complejas", ya que no tienen como sustento un edificio, sino diversas casas que comparten algunos bienes o servicios comunes. se habla, por ejemplo, de una propiedad horizontal tumbadat3eTt, cuya principal nota distintiva es que no exista superposición horizontal de unidaáes inmobiliarias, pues éstas cuentan con relativa independencia, pero comparten zonas de ingreso o viales comunes. En nuestro país es el caso de las llamadas quintas o casas en copropiedad, las cuales pueden regularse tranquilamente por el régimen de la propiedad horizontal (arts. 126, 127 y 12B Reglamento)[3e8l, aun cuando también puedan
r3*r BAT].LE
_vÁsQUEZ, Manuel. La propiedad de 1973, pág. 13.
. Marfil, Alcoy lreTi
casas
por plsos, 6" edición, Editorial
El término,'que sin dida hizo fortuna, corresponde al notario español Joaquín Sapena, quien en una conferencia pronunciada en la Academia ñ4aÍitense^del Notariado el 23 de mayo decía: "Sin paradoja alguna, la propiedad
{e,1966
horizontal es consecuencia de la verticalidad de lá constiucci"ón, mientras'que la urbanística, con propiedad en vertical -usque ad sidera- lo es de la horizontalidad de su planteamiento: ¿Qué hemos hecho? Hemos tumbado la propiedad horizontal: las escaleras y ascensores se han transformado en caminos y viales: las terrazas y patios de luces, en zonas verdes y de esparcimiento; los depaitamentos, en parcelas, y hasta los porteros de la..verticalidaá en sus funciones Í1un purudo á g.uardas, con ügilancia en horizontal": cit. Góu¡zDELAESCALERA-, carlos.
"El conjunto inmobjliar.io como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En Revista Crítíca de berecho inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-lunio 2010, pág. t0t7. _ l3e8r La Res. Min. No. 127-91-'vc-5100, deliz"de mayo de 1991, aprobó el capítulo XX de "Quintas'l dentro del Título III sobre '¿Requisitos aryuitectónicbs de diseño y uso'en el Reglamento Nacional de Construcciones. En il art. l.t de este capítulo se define normativamente a la 'quinta" como "el conjunto de viyiendas unifamiliares con terrenos y aires de domiiio exclusivo ("vivieidai'), construidas en un terreno habilitado que poseen acceso común desde la vía pública a .urbano, trav.és de pasajes y/o-patios comunes,-el concepto comprende el conjunto'cle una o varias uni.dades unifamiliares con frente a la iía púbríca y otra u oíror, ,o, orrrro a través.del pasaje y/o patio común. se incluye iambién' el caso de dos viviendas unifamiliares una con frente a Ia vía pública yia otra interior". El art. I I del mismo capítulo es.tablece que las quintas se encueniran comprendidas dentro del régimen de propiedad horizontal, por lo que deben contar cón reglamento interno y;unta de-p-ropietarios. Esta norma se eniuentra derogada por elheglamento Nacióáal de Edificaciones aprobado por DS. 0l I -2006-VIVIENDA.
444
RÉcrn¡,N DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v couúN
someterse al régimen paralelo de "independización Para las quintas ambos regímenes son alternativos, por uno u otro en forma voluntaria.
y copropiedad". y puede optarse
También se habla en doctrina de los llamados conjuntos inmobiliarios, que han sido regulados expresamente en una norma modificatoria (Ley 811999) de la antigua Ley Española de Propiedad Horizontal de 1960, y que introduce esta figura con el nombre de "complejos urbanos", cuya característica fundamental es la existencia de distintos edificios perfectamente separados y que por la naturaleza de las cosas podrían tener vida independiente, que sin embargo, acuerdan compartir algún elemento de comunidad que los vincula. Podríamos ejemplificar esta figura a través de los complejos conformados por un conjunto de unidades inmobiliarias de relativa independencia, y que sólo se encuentran vinculados por algún elemento común esencial (viales), o incluso se relacionan por elementos comunes no esenciales (piscina o campos deportivos). Es el caso típico en nuestro país de las llamadas Unidades Vecinales o Conjuntos Residenciales. Estos complejos inmobiliarios se encuentran incluidos en el concepto legal de propiedad horizontal bajo el término de "conjunto de edificaciones" a que alude el art. 129 del Reglamento. En el V Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Roma (1982), se definió a los conjuntos inmobiliarios como aquellos que: "se caracterizan por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes".
Actualmente, los arts. 126 a 128 del Reglamento establecen que las quintas pueden someterse alternativamente al régimen de propiedad exclusiva y común o al análogo de independización y copropiedad. En cualquiera de los dos casos, y para lograr su inscripción registral, basta el reglamento interno de la edificación, sin necesidad de resolución municipal de sub-división. 445
GuNrHpR GoNzer¡s Ben nóN
En forma didáctica el registrador español Arnáiz Eguren explica que la diferencia técnica entre "propiedad horizontal" y "conjunto inmobiliario" se encuentra en que la primera sólo tiene una comunidad, aunque sea compleja, mientras en la segunda existen varias comunidadest3eel. Nuestra anterior Ley de Propiedad Horizontal (D. Ley 22II2) ya contemplaba expresamente todas las modalidades inmobiliarias en las que coexistían en mayor o menor medida elementos exclusivos y elementos comunes. Por tanto, dentro de dicho concepto se incluía la propiedad por pisos superpuestos en edificio, la llamada "propiedad horizontal tumbada", y finalmente los conjuntos inmobiliarios. La correcta definición contenida en el art. 1" del D. Ley 22112 señalaba: "Quedan comprendidos dentro del mismo régimen, en lo concerniente a preservar la concepción urbanístico arc1uitectónica original del conjunto y mantener y conservar los bienes de uso común y servicios comunes, Ias unidades vecinales, agruPamientos residenciales, quintas y demás modalidades diferentes a las tradicionales de edificios en altura, conformadas por secciones separadas pertenecientes a diferentes dueños". Los complejos inmobiliarios aluden a aquellas situaciones que integran diversos edificios, bloques, torres o fases, cada una de las cuales cuenta con sus propias unidades exclusivas independientes y sus
elementos comunes específicos, de forma que cada bloque integraría una propiedad horizontal simple. Sin embargo, las distintas torres se comprenden en un solo conjunto, ya sea por estar construidos en suelo común, o participar en un cuerpo arquitectónico común a todos ellos (por ejemplo: comparten la zona de estacionamientos subterránea), o simplemente participan de elementos comunitarios (jardines, zonas deportivas, club, etc.). El conjunto se organiza en forma piramidal, en cascada, en la cual se diferencia las sub-comunidades de primer nivel que luego se integran en otras comunidades más grandes (magro o supra). De tal suerte se tienen unidades exclusivas que comparten zonas comunes de cada edificio individual; luego de un conjunto de edificios; y finalmente de la supracomunidad. El resultado: complejidad de las cuotas de participación en cada sub-conjunto, distintos
t:sel Cit.
GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "La finca como base del sistema inmobiliario'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemoratiyo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid 1995, pág.289.
446
RÉcrn¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v
comúN
órganos de gobierno, complicada delimitación de competencias, entre otros problemas[4oo].
La nueva legislación se mantiene dentro de la misma línea extensiva, estableciendo expresamente que el régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal) comprende los edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes (art. 126 Reglamento), aunque con el añadido que algunas de esas modalidades pueden acogerse al régimen de independización y copropiedad. Las necesidades del tráfico jurídico son incesantes. Hoy se habla de la posibilidad de constituir este régimen dominical, no sobre la base de una edificación, sino sobre la creación de unidades independientes en el suelo, sin necesidad de ninguna obra. De esta forma, el comprador recibe un solar para que 1o acondicione o construya a su gusto. Es el caso típico de los centros comerciales cuyas unidades se dividen por líneas en el suelo, y nada más. Si bien la figura no parece tener acogida en la definición del art. 129 del Reglamento, sin embargo, esta norma habrá de interpretarse en el sentido que no se requiere de la edificación concluida para configurar la propiedad horizontal, sino que basta la "vocación de edificación", esto es, el plan o proyecto. Este criterio se refuerza con el hecho que la ley admite la existencia del régimen con unidades meramente proyectadas sin que haya comenzado siquiera la construcción del edificio (pre-declaratoria de fábrica y pre-independización)t+otl. La cuestión relevante parece ser que la unidad inmobiliaria se encuentre suficientemente delimitada, ya sea por elementos arquitectónicos (paredes, muros) que comprenden un espacio cúbico individualizado
GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-funio 2010, pág.
t02t-1022. [4or
]
Conforme con este argumento: ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis; BERNA I XIRGO, loan. Derecho Hipotecario, Bosch, Barcelona 2008, Tomo Y,pág.78.
GUNrH¡n GoNzer-Es B¡.nnóN
(departamento, local, tienda); o bien el úazado de rayas o marcas en el suelota02l, sin necesidad de construcción. Esta hipótesis, típica de los centros comerciales divididos con una tiza y a la espera que sus propietarios instalen sus tiendas de la forma que más les convenga, ya tiene asiento normativo implícito, aunque precario en la Directiva N" 009-2008, pues en caso de demolición del edificio se extingue el régimen de propiedad exclusiva y común, salvo cuando las secciones se delineen en función del suelo. Es decir, en este caso el citado régimen dominical se mantiene, lo cual indica, en forma implícita, que puede constituirse con el simple rayado del suelo, sin necesidad de una construcción actual.
El régimen de propiedad exclusiva y común necesita de una pluralidad de unidades inmobiliarias independientes, esto es, con vida jurídica autónoma. Se requiere de una declaración expresa que lo califique como sección exclusiva, o que pueda deducirse de la común intención de las partes; pues en caso contrario se reputa zona comúnlao3l. Las secciones privativas necesitan contar de un espacio suficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento unitario, cuyo aprovechamiento pertenezca a una persona o a varias en condición de pro indiviso (por cuota5)t+ori. "Requisito para que determinados elementos sean declarados privativos es, como requisito negativo, que no pertenezca por su propia naturaleza a los elementos comunes y, como requisito positivo, que se pueda dedicar a un uso privativo. Es susceptible de
140'?1
GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pág. 1039.
ta03l
Conforme: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Fundación Cultural del Notariado,Madrid200T, traducción del alemán de José María Miquel González y o_tros, Volumen ll, pág. 9l I
1404i
GOMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-)unio 2010, pág. 1039.
448
RÉcrur¡¡
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
y cotrúN
destino privativo un espacio cuando constituye un recinto propio Y está cerrado"l4osl.
Por recinto propio se entiende todo lo que se encuentra limitado por suelo, paredes y techo, de tal modo que se pueda excluir la injerencia de terceros; por eso, en derecho alemán no se considera uniád independiente las zonas de estacionamiento al aire libre, pues no se puede impedir la interferencia ajena. La falta de este requisito conlleva que no surja propiedad privada separada y, en consecuencia, se sanciona la ineficacia de la atribución. por otro lado, el espacio debe encontrarse cerrado respecto a los elementos comunes y elementos privativos ajenos, y si bien la falta de cerraje no afecta el negocio jurídico que se celebre sobre dicha sección; sin embargo, ello impide la inscripción pues el Registro exige la prueba del cumplimiento de ese requisito mediante un certificado administrativota06l.
Por las razones antes expuestas, no se considera que tenga individualidad jurídica un simple muro circundante de la finá, a la que se niega el carácter de finca independiente (Directiva No 009-2009-suNARPisN; art. 5.9 in fine). En efecto, un muro limítrofe no puede considerarse sección de dominio exclusivo pues constituye precisamente la línea que delimita el conjunto inmobiliaiio, y separa éste de-los otros predios o del dominio público. En el caso de otórgársele individualidad a la pared, entonces no solo se rompe los cánones del
urbanismo, que busca la división funcional y racional del suelo urbano, sino-además se llegaría a admitir un absurdo lógico: un segundo predio
quedaría encerrado :n un primer predio, srendo que ésie constituye nada menos que los lindes de aquél; lo que ademái implicaría que el nuevo linde (encerrado) podría ser también un predio independiente, y así sucesivamente.
De esta forma se corrige la desastrosa Resolución del Tribunal Registral N' i08-2002-suNARp-TR-L de 0B de noviembre de 2002, en la cual se permitió la independización de un cerco perimétrico con el facilista argumento: "la ley no ro prohíbe", y que además es
I40sr t4o6r
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales,Op. Cit., Vol. II, pág. 9l l. Ibid., pág.912. 449
GuNrr¡ER GoNzer-Es BennóN
falsotnotl. Recuérdese que las unidades inmobiliarias independizadas deben respetar las superficies mínimas del lote normativo, así como
la dimensión lineal del frente, lo que obviamente no fue cumplido en este caso.
El conjunto de unidades inmobiliarias se unifica o vincula con algún elemento causal que permita mantenerlas conectadas de modo estable y permanente, con el propósito de conformar una unidad inmobiliaria orgánica o global de mayor magnitud. Sobre el particular surge la duda respecto a la necesidad de conexión jurídica a través de bienes comunes, o si basta la existencia de unos servicios comunes entre las fincas o el establecimiento de unas limitaciones reales u obligacione s propter rem (obligaciones que persiguen a quien es titular del bien)tro8l. El art. 129 del Reglamento parece tolerar que cualquiera de estos elementos en conjunción (bienes o servicios) pueda dar origen a este régimen propietario; sin embargo, no parece admisible que
t4071
He aquí la parte pertinente de dicha resolución: "10.- Observa también el registrador que no es procedente la independización del cerco perimétrico por constituir una zona común de toda la edifiiación. lo-brg e] particular, se ha expresado en la cláusula séptima de la escritura pública del ll3l20o2, que:
como un elemento de propiedad común, yá que la exislencia del mismo no constituye una ,necesidad para el funcionamiénto de las actividades que se desarrollan en el Centro Aéreo Comercial. El cerco perimétrico está comiuesto por muros de material noble y rejas divididas en paños, dispuestos .., fo.-u intercalada, permitiendo la transparencia visual hicia el frente principal, los
muros que componen este cerco han sido concebidos para que errsus fáchadas se coloquen elementos.publicitarios, y cuyo uso permiti.á una renta para el propietario quien tendrá libre poder para administrárlos>. Es decir, nos encontramos frente al supuesto en que por voluntad expresa del propietario se considera como sección de_propiedad exclusiva u ,rn-ti.., qu. de conformidad con el inciso b) del artículó +ó. d. la Ley N" 27157 y 134" de su Reglamento, podría ser considerado de uso común. Sin embargo, como se ha. expresado previamente, constituye atribución der propietario dóterminar la calidad de común o propio de los bienes en edificaciones sujetas al regimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Por estas consideraciones, debe revocarse el literal c) del numeral l" de la observación l ln08l
GÓMEZ DE LA ESCALERA, carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico p_ara Ia aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Mairid, Mayo-funio 2010, pág.1043.
4s0
RÉcrn¡N
DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y
coMUN
un simple servicio pueda unir o vincular distintos predios en forma permanente. ¿Bastaría, acaso, que la existencia de un servicio común
de vigilancia o guardianía conlleve que varias unidades conformen un conjunto con destino único? No lo creemos. La propiedad horizontal
un régimen de bienes, y solo los bienes pueden unirlos. El propio nombre de la figura ratifica esta impresión, ya que es necesaria la existencia de "bienes de propiedad exclusiva" y "bienes de propiedad común". No bastan los servicios comunes.
es
En tal sentido, la vinculación a través de obligaciones propter rem queda claramente descartada de nuestro sistema jurídico, pues carece de entidad para modificar el estatuto dominical de los predios la sola circunstancia de compartir deberes tales como la estética del conjunto de predios, el pintado de éstos o la exigencia de determinados cánones de construcción. Si bien en la doctrina española, la opinión mayoritaria se inclina por la sola existencia de servicios comunes como elemento de destinación común de distintos predios; sin embargo, en el derecho alemán la solución es claramente distinta, pues la propiedad horizontal necesita
la unidad indivisible de tres elementos: copropiedad, propiedad autónoma y condición de miembro de la comunidadt4oel. En tal sentido, "serán elementos comunes la finca, tanto en sus partes edificadas como no edificadas, los elementos necesarios para la existencia y seguridad
del edificio (por ejemplo, cimientos, muros maestros, cubiertas), así como las instalaciones que sirvan para usos comunes (por ejemplo, ascensores, antenas comunes) calderas)"t'rto).
Por último, se requiere un colectivo de propietarios que justifique el régimen de comunidad de gastos, en tanto y en cuanto un solo titular no requiere de complicados mecanismos para adoptar acuerdos, limitarse en el uso o aportar a prorrata en los deberes económicos. Ello no impide que un solo domino pueda constituir la ordenación de propiedad exclusiva y común, ya que el requisito supone la "vocación
[4oe]
14l0l
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit.' Vol. II, pág. 909. Ibid., Vol. II, pág. 910-911. 45t
GuNruEn GoNzer-Es BnnnóN
(tendencia) al colectivo", lo que se pone de manifiesto con la configuración de unidades independientes. por tanto, debe recordarse que:
"no es que no pueda existir el conjunto inmobiliario sin la pluralidad de propietarios, sino que mientras existe un único pro_ pietario no será plenamente aplicable el régimen jurídico-real que está en el origen de la institución. Así, por ejemplo, si el edificio dividido en propiedad horizontal pertenece a un solo propietario, resulta obvio que no tendrá aplicación las normas que disciplinan el funcionamiento de la junta de propietarios y el régimen de la adopción de los acuerdos comunitarios, sin embargo, sí serán de aplicación las normas que configuran cada piso como una unidad inmobiliaria susceptible de una propiedad separad¿"t.rrrl.
En otros ordenamientos, seguramente más ortodoxos (ejemplo: Argentinalatz)), s€ requiere que el acto constitutivo lo otorguen, por lo menos, dos propietarios del predio originario, ya que no se concibe dogmáticamente que una pluralidad de unidades inmobiliarias exclusivas pertenezca a la misma persona, en cuyo caso no se daría la problemática que justifica la propiedad horizontal; sin embargo, a veces la solución teórica no es la mejor, por lo que resulta prefeiible la opción de nuestro sistema legal, también muy frecuente, pár la cual se acepta la comunidad de un solo constituyente, lo que da cabida al negocio unilateral otorgado por el constructor del edificio, sin necesidad
de acudir a la transferencia de un porcentaje para efecto de cumplir la pluralidad de sujetos.
l4"l GÓMEZ DE LA ESCALERA, carlos. "EI conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico p_ara la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719,
pág.1042.
t4'21
452
Mairid, Mayo-funio
2010,
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana. "cuestiones esenciales de la prop.iedad horizontal desde el derecho argentino'. En: DE REINA rnnir¡n¡, Gabriel. Derechos Reales. Principios, Elemeñtos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, pág.33t.
RÉcrnpr¡ DE pRoprEDAD EXcLUSTvA y colrúN
3.
SrruAcroNES fURÍDTCAS ANÁTOGAS
El régimen de propiedad exclusiva y común se caracteriza por tres notas distintivas: edificio, zonas de propiedad individual con secciones comunes, y vocación de conjunto de propietarios. No obstante, puede ocurrir que algunas situaciones jurídicas prediales, si bien semejantes, no cumplan con las características antes citadas. Es el caso, por ejemplo, de las concesiones administrativas que confieren el derecho a la construcción y subsiguiente explotación económica del complejo inmobiliario, el cual se divide en una multiplicidad de derechos de uso y temporal (por ejemplo: plazas de estacionamiento construidas en el subsuelo del dominio público, puestos de atraque en un puerto deportivo, sepulturas o parcelas mortuorias en un cementerio privado, puestos de un mercado público, etc.).
En definitiva, todo el proceso administrativo da como resultado
la creación de un conjunto de derechos de uso individuales
sobre
zonas o parcelas delimitadas del complejo inmobiliario, destinadas a una pluralidad de personastnt3l. La diferencia con el régimen ordinario se encuentra en que la propiedad del bien se mantiene en cabeza de un titular, pues no se produce la división del dominio entre distintos propietarios. La propiedad no se disocia, el uso sí.
En el ámbito del Derecho comparado, puede citarse el caso del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (Ley 512006 de 10 de mayo), relativo a los derechos reales, en el cual la normativa de la propiedad horizontal resulta aplicable directamente a todas estas figuras análogas o similares. Fuera de ello no existen soluciones legislativas de este tipo, y el tema queda librado a la doctrina y jurisprudencia, que en algunos casos se apoya en las reglas de la propiedad horizontal, por analogía. Existen muchas formas de propiedad inmobiliaria, tales como los clubes de campo, barrios cerrados, plazas de estacionamiento u otros, que pueden quedar sometidos al régimen de propiedad exclusiva y
tn'rl GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-)unio 2010, pág.1023. 453
GutIrH¡R GoNzerss B¡nnóN
común; o que se excluyan de sus reglas cuando le falte alguno de sus presupuestos, en cuyo caso habrá de aplicarse la analogía. En nuestro país hubo un caso en el cual se discutió si una asociación deportiva titular de un predio ubicado en área de playa, podía adjudicar a cada uno de sus socios el derecho de superficie sobre determinado lote. A ello se agregaba la existencia de elementos comunes para el disfrute conjunto de los superficiarios. Sin dudas, estamos en presencia
de una hipótesis similar a la propiedad horizontal, con la diferencia que existe un propietario único de todo el conjunto inmobiliario: la asociación, y no distintos titulares sobre cada sección exclusiva. La Sala Transitoria del Tribunal Registral emitió una importante decisión sobre este tema:
"1. El usuario solicita la inscripción
de la constitución de derecho de superficie otorgado por Club La Isla Asociación Civil de Actividades Deportivas y de Servicios a favor de ABCD, en mérito de escritura pública de fecha 11 de abril de 2007 extendida ante Notario de Lima Manuel Reátegui Tomatis, respecto del Lote No. 12 que forma parte de la Habilitación Urbana denominada Club La Isla, ubicada en el Distrito de Asia, Provincia de Cañete, inscrito en la Partida No. 90022318 del Registro de Predios de Cañete.
2.
Revisada la citada partida se advierte la inscripción de la recep-
ción de obras de la habilitación urbana para uso de vivienda temporal o vacacional ejecutadas de acuerdo al Capítulo III Título II del Reglamento Nacional de Construcciones, sobre el terreno ribereño de 124,089 m2, ubicado en el kilómetro 97 de \a Carretera Panamericana Sur, Distrito de Asia, en mérito de las Resoluciones Municipales que se indican en los asientos
3.
B-I y
B-2.
El citado bien inmueble es de propiedad exclusiva del Club La Isla Asociación Civil de Actividades Deportivas y de Servicios, inscrito en la partida 1879855 del Registro de personas |urídicas de Lima.
4.
454
De conformidad con los arts. 125'y 129" del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, Texto único Ordenado del Reglamento de la Ley 27157, de Regularización de Edificaciones, el régimen de propiedad exclusiva y común se configura cuando
RÉcr¡.rau DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v conúN
existe una edificación o complejo inmobiliario que reúne tres requisitos: a) dos o más secciones de dominio exclusivo, b) por lo menos un bien común que vincula las secciones exclusivas ¡ c) pluralidad de propietarios, aun cuando basta uno solo para constituir originariamente el régimen, quien puede ser el constructor o promotor de conformidad con el art. 39o de la Ley 27157. En el presente caso, la citada habilitación ha dado lugar a 79 lotes que tienen la virtualidad de convertirse en secciones exclusivas; asimismo existen zonas potencialmente comunes que consisten en el área destinada a club, de recreación, de vías vehiculares, de vías peatonales, de estacionamientos y de jardines (asiento B-2 de la partida 90022318 del Registro de Predios de Cañete); por tanto, desde una perspectiva teórica se entenderían cumplidos los dos primeros requisitos de los señalados arts. 125 y 129. 5.
Con respecto al tercer requisito antes acotado, si bien es cierto que un solo propietario puede constituir dicho régimen propietario, empero, Ia obligatoriedad o necesidad legal nace cuando se tengan varios propietarios según lo dispone el art. 125 último párrafo del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, pues solo en esa hipótesis tiene justificación la existencia de zonas comunes, que por definición son secciones con fin instrumental y compartido destinadas a servir a los distintos titulares a efecto que usen y disfruten las unidades de dominio exclusivo. En el presente caso, existe un solo propietario, el Club La Isla Asociación Civil, por lo que no hay obligación de constituir el régimen de propiedad exclusiva y común, por Io que cabe revocar ese extremo de la observación. Se deja constancia que la superficie es un derecho real limitado por cuanto no engloba todas las facultades del dominio y además es de naturaleza temporal; por tanto, no se puede identificar a superficiarios como propietarios
6.
Es ilustrativo señalar que la técnica registral que se aplicará en la partida matriz es la siguiente: el dominio del propietario único se mantiene en dicha partida, y si se produce la constitución del derecho de superficie, como acontece con el título examinado, se independizarán las partidas en cabeza
de dicho derecho real limitado, de conformidad con el art. 108'del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Por su parte, las áreas llamadas comunes en realidad no son 455
Gu¡¡rnnR GoNzerEs BennóN
tal, pues se mantienen como propiedad exclusiva del único titular' pero por efecto del título constitutivo de la habilitación otorgan un derecho de uso compartido con los otros titulares de derechos reales, en este caso el superficiario. Cabe agregar que el art. I34-a) del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA señala que el suelo es un bien común, salvo que se trate de constitución de derechos superficiarios sobre las distintas unidades inmobiliarias superpuestas, por lo que esta norma presupone la posibilidad de que estemos ante un único propietario del suelo que constituye derecho de superficie sobre las unidades exclusivas y reserva zonas comunes. Sin embargo, esta opción de constituir la denomi_ nada "propiedad horizontal superficiaria" es facultativa, y no obligatoria, pues faltan precisamente los varios titulares de dominio como exige el art. I2S, 2o párrafo del ya señalado Decreto Suprems"lrtal. (Resolución No. 692-2009-SUNARP-TR-L, de 20 de mayo de 2009, por la cual se revocaron todas las observaciones, salvo
una. La decisión fue firmada por los Vocales Gunther Gon_ zales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida palacios León, con ponencia del primero). Esta importante resolución pone varias cosas en claro: a)
La coexistencia de superficiarios, con elementos de uso común entre ellos, no obliga a la constitución del régimen de propiedad exclusiva y común, pues no cumple el requisito legal de pluralidad de propietarios. por tanto, no es necesario el reglamento interno.
b) La independización del lote otorgado en superficie, sin propiedad horizontal, está permitido por las normas registrales; y"en tal sentido, las zonas llamadas comunes en realidid pertenécen
al propietario del suelo, por lo que técnicamente se trata de secciones de "uso común" entre los superficiarios, y que solo constan en el título jurídico de la habilitación urbana. taral
456
Texto. completo puede verse en: GoNZALES BARRóN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la salo riani¡tiiii'a¿ Tribunal Registral, furista Editores, Lima 2010, pág. 571-577.
RÉcttt¡N
DE pRopIEDAD EXcLUSIVA
y co¡r.rúN
c) sin embargo,
el titular del suelo puede constituir el régimen de propiedad exclusiva y común, en forma facultativa, para cuyo efecto debe otorgar el acto de reglamento interno.
La mejor doctrina se muestra conforme con la posición sentada por la Sala Transitoria del Tribunal Registral. Así por ejemplo: "La característica de todo lo que llevamos dicho es que la nota característica que define este tipo de conjuntos inmobiliarios es que en ellos, a diferencia de lo que sucede en la propiedad horizonial, el derecho singular y exclusivo sobre los elementos inmobiliarios privativos (plaza de aparcamiento, puesto de atraque, sepultura o nicho, etc.) que, a su vez, confieren el derecho de utilización de determinados elementos comunes no es el derecho de propiedad sino un derecho real limitado de goce (...). Es precisamente por esta circunstancia por la que consideramos conveniente calificar a todas estas situaciones inmobiliarias como supuestos d,e propiedad horizontal por analogía"tats).
4.
DENOMINACIÓN
El código civil de 1936 (arts. g55 a g57) inauguró en nuestro país la regulación de la propiedad horizontal, u,rn ..r*do se le denominó con el término de "propiedad por pisos". Los escasos tres preceptos del código resultaban notoriamente insuficientes para hacer frente a los innumerables problemas que surgían de esta novedosa forma de aprovechamiento de los edificios, lo cual originó que en 1946 se promrrlgara la Ley 10726, Leysobre propiedad dé los dir.rro, pisos dé un edificio. Esta denominación, fundamentalmente descriptiva, se explica porque el origen histórico de la institución r. .rr.onfruba vinculado con los edificios divididos en distintas secciones o pisos, cada uno de las cuales era objeto de una propiedad separada. En esta misma línea el código civil italian o de 1942 denominó a la figura como .,condominio de edificios". Fue, sin embargo, el Decreto supremo N.025 del
Io'sl GÓMEZ DE
LA ESCALERA, carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto básico p¿ra ra apricación der régimen a. p.opieáaá hoiizontal,l EN: {e !ech9 Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Núlero 71g,'M;drid, Ir{ayo_Junio 2010, pág.1024. 457
GuurHER GoNzeles BennóN
06 de marzo de 1959, Reglamento de la Ley 10726, el que por primera vez utilizó el "nomen juris" de propiedad horizontal, el -ir-o que se había popularizado en la doctrina y en el Derecho comparado.
En nuestro país, el Decreto Ley 22112 ya utilizó decididamente término, el cual se hizo común entre nuestros operadores jurídicos luego de casi medio siglo de uso constante. El término fue ideado, como dice Hernán Racciatti, para oponerlo a la clásica propiedad romana, de carácter vertical, que se extiende desde el cielo hasta el infiernotar6t. este
Sin embargo, la vigente Ley 27157, de 20 de julio de 1999, mo_ difica el nombre tradicional de propiedad horizontal, sustituyéndolo por el de "régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común", el mismo que no tiene antecedente alguno en el Derecho comparado. En opinión nuestra, el legislador no le iolocó una etiqueta al instituto jurídico, sino que simplemente lo pasó a definir.
una modificación legislativa de este tipo, de carácter meramente estético, olvida que el término "propiedad horizontal" había arraigado
y se encontraba avalado por una importante corriente doctrinal. En la Exposición de Motivos de la Ley 27157 se señala reiteradamente que el nombre de "propiedad horizontal" es erróneo por cuanto no en todos los casos se produce división de unidades inmobiliarias por líneas horizontales. En efecto, existen los casos de la llamada "propiedad horizontal tumbada" o de los complejos urbanos, fuertemente,
en los cuales la denominación no resulta exacta al fenómeno definido.
No obstante ello, debemos tener en cuenta que "ordinariamente la división por pisos es horizontal, y la terminología es muy gráfica de la- institución regulada. En cuafquier caso, la .r,.r.,ru termiriología ha adquirido un consenso general"t4rTl. Por otro lado, el nombre actual también es equívoco, pu€S coloca en el mismo plano de importancia la propiedad eiclusiva de departamentos o tiendas, con la propiedad común de pasajes, escaleras o zonas
t4'61
cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales,ZavalíaEditor, Buenos Aires
2000, Tomo 2, pág.239. r4¡7r
458
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. curso de derechos reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I,pág.205.
RÉcTITEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
de acceso. El legislador debió tener en cuenta un hecho concreto: "el que adquiere un piso o local, lo hace para DISFRUTARLO SOLO' no porque le seduzca convivir con los demás titulares en las partes de general uso (escalera, patios, etc.). El uso de estas partes en que convive con los demás, es de absoluta necesidad, y como tal ha de procurarse que lo sea del modo menos enojoso p?rá tod65"tar8l.
En todo caso, si se pretendía privilegiar la cuestión estrictamente dogmática se hubiera podido utilizar el término "propiedad o parcelación cúbica", ideado por NAVARRO AIZPEITIA, y que probablemente sea más exacto, aunque no haya gozado del favor de la doctrina.
5. NATURALEZA JURÍDICA La propiedad del predio, en líneas generales, comprende naturalmente el suelo, subsuelo o sobresuelo (art. 954 CC). Por tanto, cuando hablamos de un terreno o solar, en forma inmediata aludimos al cuerpo de tierra que se ubica debajo de la rasante del suelo, y el espacio aéreo que se Proyecta Para su utilización y aprovechamiento. En caso de construcciones, éstas pertenecerán al titular del suelo por virtud de la regla de accesión que se resume en el brocardo romano superficies solo ceditÍn'et.
Una formula tradicional para separar el suelo de la construcción es por medio del derecho real de superficie; sin embargo, esta figura mantiene problemas por su temporalidad, lo que no asegura que el sobresuelo se mantenga en forma permanente en manos de un titular distinto. Por tanto, se hizo necesario acudir a una nueva formula jurídica que cumpla la función económica de dividir un edificio en secciones separadas, pero permanentes y estables. Aquí surge la propiedad horizontal como mecanismo técnico que permite excluir la aplica.ción de las normas que regulan la accesión inmobiliarialn2ol.
VENTURA-TRAVESET
Y
GONZÁLEZ, Antonio. Derecho
de
Propiedad
Horizontal, pág. a3. GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-funio 2010' pág.1024. Ibid., pág. 1026-1028. 459
GuNrnrn GoNzelps BennóN
trata, por tanto, de una modalidad sui-géneris de dominio predial, a la cual no se le aplica la regla de accesión ni la elevación vertical desde el cielo al infierno. Esta especialidad se justifica por cuanto: Se
"El derecho sobre las partes exclusivas se encuentra sometido a fuertes restricciones que la ley establece, en virtud de la relación de interdependencia en que se encuentran con respecto al conjunto del edificio, fundamentadas en razones de beneficio común; Ia voluntad de los copropietarios no puede expresarse individualmente sino dentro de asambleas, cuyas resoluciones surgen de la reunión de las mayorías estatutarias o legales, cuyas decisiones debe ajustarse también el representante o administrador, que vendría a desempeñar el papel de órgano representativo de la comunidad"to2rl.
En suma, se trata de una modalidad de la propiedad, no distinta a ella, sino una particularidad de ella.
6.
RÉGIMEN OBLIGATORIO O FACULTATIVO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN
6.L
Régimen obligatorio de la Ley derogada
El art. I del derogado Decreto Ley 22112 estableció con toda claridad que el régimen de propiedad horizontal era OBLIGATORIO para toda edificación o conjunto de edificaciones integrado por secciones de dominio exclusivo perteneciente a diferentes propietarios ¡ además, por bienes de dominio común y/o servicios comunes. Este mismo carácter se encontraba implícitamente contemplado en la legislación anterior (Ley 10726). La obligatoriedad del régimen de propiedad horizontal se justifica porque sobre un mismo objeto (edificio o conjunto inmobiliario) concurre un grupo de personas que ejercen un derecho exclusivo sobre parte del bien, lo que da origen a relaciones de interdependencia entre los distintos titulares. En este sentido, el carácter imperativo del régimen, así como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurídica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacífica dentro
fn"l MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos 460
Reales, Op. Cit., Tomo
2, pág.246.
RÉcrueN DE pRoprEDAD EXcLUSTvA y colvrúN
de márgenes más estrechos y, por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que está en juego el interés social del grupo de propietarios, y no el interés individual de alguno de ellos. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en que la propiedad horizontal se aplique imperativamente a cualquier edificio que cumpla sus elementos configuradores (edificación, dos o más secciones exclusivas, varios propietarios, bienes de uso común), de tal manera que se proteja la normal convivencia del colectivo de propietarios. En tal sentido, la propiedad horizontal se caracteriza por imponer una regulación orgánica de los derechos y obligaciones de los titulares, una descripción precisa de las zonas exclusivas y comunes, una más acentuada limitación al derecho de propiedad exclusiva en virtud a unas relaciones de vecindad más estrechas; así como la existencia de derechos individuales inderogables para cada uno de los propietarios.
Todos estos caracteres aconsejan un régimen legal con mayores restricciones a fin de hacer "más operativos los derechos y obligaciones de propiedad e inquilinos de las diversas secciones que constituyen los inmuebles, a fin de evitar discordias entre éstcls y garantizar el pago de los servicios comunes y el adecuado mantenimiento, conservación y administración de los bienes de propiedad o uso comunes" (parte considerativa del Decreto Ley 22112, del 14 de marzo de l97B). Se reputa que el régimen de propiedad horizontal necesita establecer una organización inderogable para la voluntad de los propietarios. Dentro de este ámbito se encuentra la naturaleza básica del derecho de propiedad horizontal, así como la dualidad de la propiedad exclusiva y propiedad común, la delimitación física de estos elementos, su inseparabilidad; y en general, los asuntos que se refieran a la conservación y seguridad del edificio, / a los órganos de decisión y representación de dicha colectividadtn22l. Esta obligatoriedad de los supuestos típicos de la propiedad horizontal se justifica por el interés común de los propietarios en preservar el edificio y asegurar un adecuado uso y disfrute del inmueble que les corresponde.
f422)
LACRIJZ BERDEJO, josé Luis y otros. Derechos Reales, Tomo 2, pág. 531. 461
GunruEn GoNz,A.rEs BenaóN
6.2. Régimen facultativo de la ley vigente Según la ley vigente el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común DEJA DE SER OBLIGATORIO, ya que los propietarios podrán optar entre éste o el régimen de independización y copropiedad (art. 38). Esta diferencia es indudablemente llamativa con respecto al carácter imperativo que establecía la legislación derogada. La nueva Ley habla, pues, de un régimen alternativo entre las siguientes figuras:
a)
La propiedad exclusiva y propiedad común ("propiedad horizontal"), y,
b)
La independización y copropiedad.
Una vez más el fundamento de este cambio legislativo se encuentra en potenciar la libertad individual de los particulares, así,la Exposición de Motivos de la Ley indica lo siguiente: "se han establecido mecanismos más ad hoc para hacer posible la toma de decisiones eficientes y rápidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con este régimen que en la mayoría de los casos ha llevado a situaciones de total ineficiencia, conflictos y a optar por situaciones (sic) consideradas ilegales, solo debido a la rigidez de la ley".
6.3
El régimen facultativo-restringido del reglamento El art. 38 de la Ley asegura una amplia libertad a favor de los propietarios, quienes pueden optar entre el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, o por el régimen de independización y copropiedad. Siendo así, es evidente que el reglamento no podía desnaturalizar el claro mandato legal.
A pesar de ello, el Reglamento ha establecido una excepción a la libertad de elección del propietario, de tal manera que los edificios de departamentos NO PUEDEN acogerse al régimen de independización y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. I28,2). En tal sentido, los complejos inmobiliarios que se encuentran conformados por secciones de varios pisos divididas horizontalmente y que pertenezcan a distintos propietarios NO pueden optar por el régimen alternativo de independización y copropiedad. El 462
RÉcrlr¡,N DE pRoPIEDAD ExcLUSIvA Y coMUN
Reglamento aclara que la obligatoriedad de la propiedad horizontal se mantiene en los casos de propiedad por pisos superpuestos (art' 128).
En consecuencia, el régimen facultativo de la Ley se convierte, en virtud del Reglamento, en un régimen facultativo que rige exclusivamente a los conjuntos inmobiliarios EN LOS QUE NO HAYA PROPIEDAD SUPERPUESTA POR PISOS, esto es, las quintas o los llamados "condominios", que consisten en casas independientes que solamente comparten zonas de acceso vehicular o servicios comunes especiales (piscina, camPos deportivos, etc.). En realidad, el régimen de independización y copropiedad debió ser derogado, pues carece de diferencias de esencia que lo individualicen.
Otro punto que merece la pena comentarse es el artículo L25 del Reglamento, cuyo tenor literal dice: "La presente sección norma el régimen legal al que deberó someterse las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes Su aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o más propietarios y oPtativa cuando pertenezcan a uno solo". Esta norma podría aparentar ser una nueva excepción al régimen legal facultativo que establece el art. 38 de la
Ley respecto a la posibilidad de elección de regímenes' ya que en el caso de existir dos o más propietarios de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, se aplicaría obligatoriamente el régimen de propiedad horizontal. Sobre ello es necesario tealizar varias aclaraciones: 125 del Reglamento NO REGULA el régimen de propiedad horizontal, pues se trata de una norma genérica, cuyo supuesto de hecho son "las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes". A este supuesto fáctico se le adosa la siguiente consecuencia jurídica: "se aplica el régimen legal establecido
a) El art.
en la sección tercera del reglamento". Recordemos que esta sección tercera regula DOS REGÍtvtgNES: la propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal), y la independización
y copropiedad.
b)
Por tanto, cuando se presenta la situación fáctica consistente en una edificación en la que existan secciones exclusivas y
GuNtnnn GoNz¡.rns Bennóu
bienes comunes, entonces dicho supuesto tendrá que regirse por la sección tercera del reglamento, que incluye el art. I27. De tal forma, el propietario deberá optar por uno u otro de los regímenes inmobiliarios permitidos por la Ley. Se mantiene, pues, el sistema facultativo restringido que introduce el propio reglamento.
c)
Por otro lado, la existencia de dos o más propietarios (o la vocación que existan en el futuro), es un elemento configurador de la propiedad horizontal o de cualquier régimen inmobiliario alternativo, ya que sólo la existencia real, o potencial, de dos o más titulares justifica la separación entre bienes privativos y bienes comunes. Si el propietario de la edificación fuese uno solo, ¿entre quiénes se compartiría la propiedad de las zonas comunes? Por ello, en tal caso es facultativo que el único propietario mantenga el régimen de propiedad horizontal o le ponga fin mediante una declaración de voluntad unilateral.
Por consiguiente, el artículo 125 del Reglamento se limita a señalar uno de los elementos configuradores de la propiedad horizontal (y de los regímenes alternativos), cuál es, la pluralidad de titulares. Este requisito, sin embargo, no puede entenderse absoluto, ya que el único propietario del complejo inmobiliario se encuentra facultado para constituir cualquiera de los regímenes inmobiliarios mencionados, en cuyo caso la doctrina señala de manera uniforme que la voluntad del único dueño del edificio manifiesta la vocación de pertenecía de varios titulares en el futuro.
7.
EL RÉGIMEN ALTERNATIVO DE INDEPENDIZACIÓTV Y COPROPIEDAD
7.L
Naturaleza iurídica La terminología que en este punto utiliza la Ley es confusa y equívoca; sin embargo, para su interpretación debemos partir de un hecho cierto: el régimen de independización y copropiedad ES DISTINTo al de propiedad horizontal, pues sólo así se justifica la alternativa concedida a los propietarios a fin de optar entre uno u otro régimen. 464
RÉcrnrN
DE pRoprEDAD EXcLUSTvA
y couúN
El Reglamento intenta definir esta figura'señalando que "supone
la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de
copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una" (art. 128, t).
Dentro de este contexto, en el régimen de independización y copropiedad no se tendría reglamento interno, ni junta de propietarios (además, un argumento adicional -contrario sensu-: art. 129 in fine). Sin embargo, mediante Resolución Viceministerial N" 004-2000MTC/15.04, del 29 de septiembre del 2000, se aprobó un reglamento interno modelo para ambos regímenes propietarios (propiedad horizontal e independización y copropiedad), con lo cual prácticamente no existen diferencias entre uno y otrot¿z¡l. Además, en la práctica ya se ha impuesto la necesidad que este régimen cuente necesariamente con reglamento interno y junta de propietarios, razón por la cual el art. 68, segundo párrafo, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se ha limitado a corroborar dicha práctica. Este régimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de dominio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independización y vida jurídica propia. En este punto no hay diferencia con el régimen de propiedad horizontal que también trata de maximizar las facultades del propietario. Dentro de este contexto la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal Española de 1960 señala: "En este propósito individualizador no hay que ver una preocupación dogmática y mucho menos la consagración de una ideología de signo individualista. Se trata de que no olvidando la ya aludida función social que cumple esta institución, cabe atender que el designio de simplificar y facilitar el régimen de la propiedad
1423t
La aprobación de un modelo oficial de reglamento interno busca facilitar la formalización de las edificaciones, evitándose el costo de asesoría legal. La segunda disposición final, primer párrafo de la Ley señala: "El Mínisterio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción aprueba el formulario única ofcial y un reglamento interno modelo, a que se refere la presente ley".
GuNtu¡n GoNzerns BennóN
horizontal se realiza de modo más satisfactorio. Con el alejamiento del sistema de la comunidad de bienes resulta ya no sólo congruente, sino tranquilizadora la eliminación de los derechos de tanteo y retracto, reconocidos, con ciertas particularidades, en la hasta ahora vigente redacción del mencionado art. 396 (del C.C. Español). Decisivo influjo han ejercido tanto la notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi cláusula de estilo la exclusión de tales derechos como el pensamiento de que no se persigue aquí una concentración de la propiedad de los pisos o locales; sino por el contrario, su más amplia difusión"ia2al.
Empero, la diferencia (teórica) se encuentra en el tratamiento dispensado a los llamados bienes comunes, los cuales constituyen normalmente los accesos, pasadizos y las zonas de servicio común del edificio o conjunto inmobiliario. En el caso de la propiedad horizontal estas zonas comunes forman parte de una COPROPIEDAD ESPECIALta2sl. En cambio, en el caso de la independización y copropiedad, nos encontramos ante una COPROPIEDAD ORDINARiA regida por el Código Civil. De ello podemos deducir, por ejemplo, que si un centro comercial adopta el régimen de "independización y copropiedad", los pasadizos serán objeto de copropiedad ordinaria de los dueños de las tiendas, con excepción de la facultad de partición que no se aplica en este caso (art. ll Ley 27333). Esto se aprecia en la interpretación dada por el Tribunal Registral en el caso de acuerdos de la junta de propietarios que pretenden desafectar las zonas comunes. Si se trata del régimen de "propiedad exclusiva y común", entonces la desafectación requiere el voto favorable de las 2/3 parte del conjunto de acuerdo con las cuotas. En cambio, tratándose de "independización y copropiedad", entonces se requiere la unanimidad
Cit. GARCÍA GIL, F. lavier. La propiedad horizontal y su jurisprudencia, gditorial Aranzadi, Pamplona 1992,pág. 15. r42st Lacopropiedad especial del régimen de propiedad horizontal se caracteriza por las siguientes notas (PÉREZ PÉREZ, Emilio. P/opiedad, Comunidad y Finca Registral, t424r
CRPME, Madrid 1995, pág. 215-217): - Inseparabilidad de elementos comunes y privativos (art. 129" Reglamento). - Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes (art. 132" Reglamento). - Indivisibilidad de los elementos comunes. Ello puede deducirse del art. 132 del Reglamento. - Permanencia de la situación total de comunidad. 466
RÉcr¡tr¡N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v cotr.rÚN
de los propietarios ya que estamos ante un condominio ordinario. No obstante, esta diferencia es cuestionable, pues la junta de propietarios (y sus acuerdos) representa a todos ellos. Puede apreciarse que las diferencias son meramente terminológicas, y si bien la Ley 27I57 pensó, talvez, en dos estatutos propietarios con grandes diferencias, el Reglamento prácticamente los acercó tanto que ya no se encuentra distinción relevante alguna, salvo la cuestión referida a la propiedad del suelo, que es bien exclusivo en las quintas o edificaciones no-superpuestas; mientras que es bien común en los edificios de altura con secciones superpuestas; sin embargo, las quintas también pueden acogerse a la propiedad horizontal con titularidad
compartida sobre el suelo. Por lo demás, todo es igualdad entre ambos regímenes: el reglamento interno, la junta de propietarios, la eliminación de la partición con la consiguiente indivisibilidad e inseparabilidad de las zonas comunes. En tal sentido, bien cabe preguntarse: ¿Puede llamarse condominio ordinario a un régimen en el que se encuentra proscrita la acción de partición, y en donde la propiedad de la tienda conlleva necesariamente la copropiedad de la escalera o pasadizo, aun a falta de texto normativo? La conclusión es que estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta.
7.2
Apreciación crítica del régimen de independización y copropiedad
De una impresión preliminar, bien pudiera decirse que la solución legal propuesta por el régimen de independización y copropiedad no parece tan descabellada, por lo siguiente: "a primera vista, se podría pensar en la existencia de una comunidad a unos elementos constructivos que aparecen compartidos y que están claramente determinados. Sin embargo, ese breve espejismo desaparece al observar que tales elementos (...) no se pueden considerar cosas en sentido jurídico, sino partes integrantes, y sobre ellas no cabe copropiedad"to26l.
incidental o incluso voluntaria respecto
tn'et LÓPEZ FRÍAS, María |esús. "La superposición de inmuebles: Estudio jurídico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo'l En: Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, Enero-Febrero 1999, pág.92. 467
GuNrn¡n GoNzRrps BennóN
La afirmación de la profesora española resulta contundente para cuestionar severamente la conveniencia de dotar de autonomía jurídica a pasadizos, accesos, escaleras, etc. No parece que la realidad sociológica sea proclive a considerar objeto autónomo de derechos a las zonas comunes, ya que éstas tienen un fin eminentemente instrumental, razón por la cual carecen de autonomía jurídica. Es más, de acuerdo con la técnica registral, en este curioso régimen debería abrirse una partida registral a los pasadizos o escaleras, con todos los inconvenientes que
ello implicala2Tl.
si los elementos comunes se consideran un objeto autónomo de derechos, ello quiere decir que los actos dispositivos sobre las secciones de dominio exclusivo podrán ser autónomos con respecto a los pretendidos negocios sobre las zonas objeto de copropiedad, con lo cual se daría el paradójico supuesto de que los propietarios de las tiendas o locales comerciales No sEAN Los MISMOS pRopIETARIos de las escaleras y pasadizos. cabe preguntarse, ¿cuál es la ventaja de un régimen antieconómico, contrario a la realidad, y proclive a los conflictos? Si se sostiene que la transferencia de las tiendas comerciales conlleva necesariamente la transferencia de las zonas objeto de copropiedad, entonces, ¿cuál es la diferencia entre este curioso régimen y el de la propiedad horizontal? Más aún, si la facultad de partición también se encuentra excluida en ambos regímenes, con lo cual las diferencias desaparecen absolutamente (art. ll Ley 27333). Por nuestra parte adelantamos nuestra opinión totalmente negativa a este "invento" del Derecho peruano. Los valores a fomentar en nuestra sociedad son el respeto a la ley y la búsqueda de una convivencia civilizada; pero de ningún modo ello se logra con regímenes de propiedad inmobiliaria que sólo pretenden exacerbar el libeialismo. Por tales motivos, consideramos inviable este régimen alternativci. La propiedad horizontal se asienta necesariamente en la mixtura de una propiedad privativa y una copropiedad forzosa que constituye el mejor
t4271
sin ery!a1s9,_lo¡ vía reglamentaria se ha corregido el art.55.del
esa postura.
predios
En
efecto,
señala que .Reglamento de Inscripciones del Relistro de independizadas las secciones de dominio exclusivó (lo cual también ocurre en el régimen alternativo de "independización y copropiedad"), entonces los bienes comunes se mantendrán en la partida matriz. 468
RÉcrnrN
DE pRoprEDAD EXCLUSIvA
v couúN
mecanismo para garantizar al propietario el debido uso y disfrute de su unidad inmobiliaria; asimismo, se limita su derecho de propiedad con el fin de armonizar el interés común, facilitándose las relaciones de vecindad, y evitando los abusos de la mayoría frente a la minoría. Recuérdese que la copropiedad lleva anexa las facultades de retracto
y tanteo, cuya finalidad en ambos
casos es concentrar la titularidad
del bien común en una sola mano. En cambio, en la propiedad horizontal o en las figuras análogas, la finalidad es mantener la mayor independencia de cada unidad inmobiliaria, de tal forma que cada una de ellas puede ser objeto de uso, gravamen y disposición sin necesidad de conceder molestos derechos de preferencia a los propietarios de las otras unidades inmobiliarias. Ninguno de estos complejos problemas jurídicos ha sido siquiera imaginado por el legislador.
7.3
Régimen especial de independización y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independización del terreno en función de los planos verticales
El Reglamento no contempla la posibilidad de que el régimen de independización y copropiedad venga aparejado con la constitución de servidumbres de paso. Sin embargo, esta hipótesis está regulada en los artículos 12.3,I3-c, y 16 de la Ley 27L57. Recuérdese que en los centros y galerías comerciales de un piso, el terreno y la edificación es propiedad exclusiva de cada uno de los propietarios, mientras los accesos, pasadizos y zonas comunes son objeto de copropiedad "ordinaria", a la cual se le puede agregar la constitución de servidumbres de paso (arl. 12 Ley). Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Registral ha indicado que las servidumbres podrán configurarse sólo si las áreas de accesos y pasadizos son secciones de PROPIEDAD EXCLUSIVAI42S]. Demás está decir que esta interpretación es totalmente absurda, pues dichos elementos deben ser comunes en la edificación. Además, de esta forma se desconoce el tenor literal del art. L2.3 de la Ley.
raar Resolución
No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002,
8"
considerando, publicada en el diario oficial el 28 de noviembre de ese mismo año.
GuNrHeR GoNzRrEs B¡.nnór,¡
Igualmente, en el caso de los centros y galerías comerciales o campos feriales de más de un pisolrzrl, se prevé un régimen de independización y copropiedad del terreno en función de la edificación en planos verticales, en los cuales es posible constituir derechos de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes respecto a las escaleras, accesos, pasadizos y similares (art. 13- c, art. 16 Ley 27157). De estas normas se desprende que los predios dominantes son las tiendas o locales comerciales en propiedad exclusiva. Sin embargo, para que opere el derecho real de servidumbre es necesario un predio sirviente, que en este caso lo tendrían que constituir las escaleras, accesos, pasadizos, etc. Los propietarios de estos predios sirvientes serían nuevamente todos los titulares de las tiendas o locales comerciales en un régimen de condominio ordinario. Siendo así, con servidumbres o sin ellas, nuevamente nos encontramos en el mismo problema insoluble: ¿para qué se necesita de las servidumbres si el titular del bien exclusivo es copropietario de las zonas de pasadizos e ingresos? La copropiedad ya es título para usar de dichas zonas, entonces las servidumbres salen sobrando. Igual ocurre con la independización del terreno, ya que éste no es precisamente un condominio ordinario, en tanto no cabe partición.
7.4
Apreciación crítica del régimen especial de independización y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independización del terreno en función de los planos verticales
En este régimen se agrega que la copropiedad se encuentra sujeta a servidumbres. ¿Qué significa ello? Pues que las zonas objeto de copropiedad (escaleras, pasadizos, etc.) tendrán el carácter de predio sirviente a fin de permitir el paso a favor de las personas que se d.irijan
la2el Se
entiende, en este caso, que las edificaciones de altura -en planos verticales como le llama la ley- pertenecen a un mismo propietario, pues si existiesen unidades superpuestas con distintos titulares entonces el régimen obligatorio sería el de la propiedad horizontal (art. 128 Reglamento). Por tanto, como los arts. l3-c y 16 de 1a ley se refieren a la independización y copropiedad, entonces la conclusión lógica es que la unidad en planos verticales corresponde necesariamente a un mismo propietario.
470
RÉcr¡¡nN DE pRoprEDAD EXcLUSTvA y couúN
al predio dominante (unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en este caso, tiendas o locales comerciales). Esta tesis de la copropiedad acompañada de las servidumbres nació en virtud al artículo 664 del Código Napoleónico de 1804, el mismo que regulaba la propiedad superpuesta por pisos en la sección dedicada a las servidumbres. "Esta teoría sostiene que en la propiedad horizontal las escaleras, pasillos, ascensores y demás partes de uso común de cada piso están sujetas a servidumbres respecto de los pisos superioresD[430]. Actualmente, esta tesis ha sido completamente rechazada, y su estudio en los tratados doctrinales es de corte histórico. En nuestra legislación, en cambio, se la ha rescatado sin ningún fundamento convincente.
El régimen de copropiedad con constitución de servidumbres se refuta fácilmente si tenemos en cuenta que en la copropiedad todos los titulares tienen derecho al uso y disfrute del bien común, por lo que alguno de los titulares no puede excluir del goce a los demás. Por tanto, resulta innecesario construir la figura de la servidumbre, cuando en realidad ya la misma copropiedad posibilita el disfrute común. Ahora bien, se podría sostener que en la copropiedad el goce favorece a los titulares y no a los terceros. Sin embargo, esta objeción no resiste el menor análisis, ya que el uso de las zonas comunes por Ios terceros ES LA ÚNICE FORMA DE GARANTIZAR eI adecuado disfrute de los copropietarios con respecto a sus locales comerciales. ¿O acaso la finalidad de estas zonas comunes no es facilitar el acceso de la mayor cantidad de público a las unidades de comercio a fin que éstas realicen normalmente sus actividades económicas? No tiene cabida alguna la asimilación de la propiedad horizontal con las servidumbres, ya que en esta última figura se requiere de dos predios: uno dominante (que goza del derecho) y otro sirviente (que sufre la carga); mientras que en el dominio sobre edificios no se aprecia esta configuración técnica.
tn30r
FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo Horizontal. D. L.22112,pág.
y
POLLACK, César. Ley de Propiedad
18.
471
GuNrnER GoNz¡.tns Ber.nóN
La Ley 27333 mantiene el mismo silencio del que había hecho gala el Reglamento. Al parecer la complejidad de problemas creados desanimó de intentar siquiera alguna regulación aclaratoria. Si ello es así, ¿NO SERÍA MEIOR LA DEROGACIÓN?
B.
NÉCTTT'IEN
MIXTO: EDIFICIOS SUJETOS A PROPIEDAD EX-
CLUSIVA Y COMÚN E INDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD La introducción de distintos regímenes alternativos ha dado lugar que en algunos complejos inmobiliarios, específicamente de varios bloques, puedan coexistir los sistemas propietarios de propiedad exclusiva y común, así como el de independización y copropiedad.
El Reglamento de la Ley 27157 permite expresamente que ambos regímenes puedan coexistir en una misma unidad inmobiliaria, siempre que ella esté conformada por bloques o sectores (art. 127 in fine). Es obvio que esta mixtura solo es posible en caso de pluralidad de bloques, ya que cada uno tiene una relativa autonomía; pero resulta imposible en caso de sector o edificación única, ya que no se sabría qué reglas aplicar a dicha unidad. Por tanto, este requisito es sine qua non para establecer el régimen mixto. La Resolución del Tribunal Registral
N'
iOB-2002-SUNARP-TR-L
de 0B de noviembre de 2002 ha ratificado el enunciado normativo (9o considerando).
9.
¿QUE OCURRE SI Et REGLAMENTO INTERNO NO OPTA POR EL NÉCTTT,IEru DE PROPIEDAD EXCTUSIVA Y COMÚN
O POR EL DE INDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD? La Resolución del Tribunal Registral N. 711-2006-SUNARP-TRL expone el caso insólito de un reglamento interno en el cual no se había optado por alguno de los regímenes que la ley permite, ya sea el de "propiedad exclusiva y común" (propiedad horizontal) o el de "independización y copropiedad". Vamos a tratar de profundizar en esta materia. Según la ley vigente, el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común DEJA DE SER OBLIGATORIO, ya que los propietarios podrán 472
RÉcrnEN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v co¡¿úN
optar entre éste o el régimen de independización y copropiedad (art. 38 Reglamento, Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA). Además, esta norma establece una excepción a la libertad de elección del propietario entre los dos regímenes alternativos, de tal manera que los edificios de departamentos (unidades superpuestas) NO PUEDEN acogerse al régimen de independización y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. 128,2 Reglamento)ta3tl. Empero, en cualquier otro conjunto inmobiliario EN QUE NTO HAYA PROPIEDAD SUPERPUESTA POR PISOS, esto es,las quintas o en los llamados vulgarmente "condominios" (casas independientes que solo comparten zonas de acceso vehicular o servicios comunes especiales: piscina, campos deportivos, etc.), subsiste la libertad de elección del constituyente.
Siendo así, no se entiende cómo el Tribunal puede sustentar que, ante la falta de indicación explícita del régimen adoptado, deba entenderse que estamos ante una independización y copropiedad por tratarse de casas en copropiedad (coloquialmente "condominio"). Así textualmente se dice: "se trata de casas en copropiedad, en las que constituye bien co-
mún el terreno que corresponde a cada unidad independizada. Asimismo, en el Art. 2 del reglamento interno se señala que el propietario de cada lote es dueño exclusivo del respectivo bien y copropietario de los bienes comunes en proporción al área ocupada de su lote" (Resolución N. 711-2006-SUNARP-TR-L). Este argumento queda sin base cuando recordamos que -salvo el caso de edificios superpuestos, y el presente caso NO LO ES-, los propietarios pueden elegir entre uno y otro régimen, aun cuando se trate de casas en copropiedad o quintas, es decir, en unidades inmobiliarias en las cuales el titular lo es del suelo y de la edificación que sobre él se levante. Basta leer los arts. 126 y I27 del Reglamento en
[43r]
La solución legal se justifica por cuanto en la "independización y copropiedad" necesariamente el titular del suelo de cada unidad inmobiliaria lo es también de la edificación. Esta posibilidad no puede existir en los edificios por departamentos, ya que estando levantado el edificio a favor de todos los propietarios, entonces el suelo se considera legalmente un bien común, sin pacto en contrario. 473
GUNTUER GoNzlrEs BennóN
el cual se incluye las "casas en copropiedad", y se permite que éstas queden sujetas a uno u otro régimen. Al contrario de lo que piensa el Tribunal, nosotros creemos que estas situaciones lagunosas deben resolverse a favor del régimen de "propiedad exclusiva y común", pues de acuerdo con la propia sistemática de la ley, dicho régimen domini-
cal es el criterio general de ordenación de la propiedad en comunidad edificatoria, y recuérdese que la interpretación del negocio jurídico (aunque en este caso más parezca una "interpretación integradora") se basa siempre en la buena fe (art. 168 CC), es decir, en el criterio usual u ordinario que tendría la declaración de voluntad. Asimismo, para el Tribunal Registral la opción por uno u otro régimen es relevante para resolver el caso (¿cuál es la mayoría requerida para transferir las zonas comunes?), sin embargo, para nosotros no tiene ninguna importancia conforme pasaremos a demostrar seguidamente: En primer lugar, la diferencia entre uno y otro régimen no existe en la práctica, lo cual se confirma por el hecho que se inscriben reglamentos internos sin precisar el régimen adoptado y, a pesar de ello, el registrador no lo advierte y a las partes no les interesa. Lo que ocurre es que al darse la Ley 27157 se pensó en establecer un régimen alternativo (independización y copropiedad) sumamente flexible y liberal, sin junta de propietarios y sin reglamento interno, de tal suerte que cada titular podría construir, independizar, acumular o modificar su unidad inmobiliaria sin siquiera avisar al conjunto de propietarios. Esta situación no era viable pues un edificio con zonas comunes no puede ser el territorio soberano de todos ellos sin que se pongan de acuerdo -a través de las mayorías- sobre los intereses en la comunidad; por tal motivo, el Reglamento tuvo que retroceder en sus pretensiones, y prácticamente no reguló la figura, pues se limitó a definirla en un artículo (art. l2B), y luego no le prestó más atención. Sin embargo, la falta de claridad de la ley y el reglamento hizo que los abogados y notarios recurriesen a los moldes consagrados por la práctica, por lo cual se generalizó el uso del reglamento interno y la junta de propietarios en el régimen alternativo de independización y copropiedad. Esta situación se "legalizó" con la aprobación del formato de modelo de "reglamento interno", el cual incorporó un modelo para este específico régimen (aprobado por Resolución Vice Ministerial No. 474
RÉcrlrEN DE pRopIEDAD EXcLUSIVA v colrÚN
004-2000-MTC/15.04) (art. 52,2).
y por el Reglamento del Registro de Predios
En segundo lugar, se dice que la diferencia está en la posibilidad de transferir bienes comunes o adquirirlos, ya que la copropiedad ordinaria -inserta en la modalidad de independización y copropiedadrequiere acuerdo unánime de los propietarios para tea\izar actos de disposición (según el art. 971-l CC). Por el contrario, en el régimen de propiedad exclusiva y común basta una mayoría calificada (213). El argumento de la diferencia de los bienes comunes en uno y otro régimen también se desmorona si se tiene en cuenta que los llamados "bienes en copropiedad ordinaria" no son tal, pues en principio NO SON OBJETO DE PARTICIÓN (art. 1l Ley 27333), con lo cual se pierde una característica típica de la copropiedad del Código Civil; por lo demás, se trata de bienes comunes inseparables y que no Pueden transmitirse en forma individual, por lo que claramente podemos igualar esta copropiedad con aquella propia del sistema de propiedad horizontal. Ahora bien, si persistimos en aplicar el art. 971-1 CC (unanimidad) para la transmisión o adquisición de los bienes comunes en el régimen de independización y copropiedad, entonces, la dificultad denunciada queda salvada fácilmente si tenemos en cuenta que los acuerdos de la junta de propietarios se entienden efectuados por EL GRUPO EN GENERAL. Lo que ocurre aquí, al igual que en todos los entes corporativos, es que el órgano (junta) absorbe la voluntad del grupo (propietarios). El art. 47.1 de la Ley 27157 es bastante explícito: "La lunta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones y tendrá Ia representación coniunta de éstos". Es decit según esta norma, el acuerdo de la junta (obtenida con la mayoría reglamentaria en este caso: 213) implica la VOLUNTAD CONJUNTA DE TODOS LOS PROPIETARIOS. Se trata, por tanto, de una representación legal tipificada que abarca a todo el colectivo de titulares, con lo que se cumple -si fuera el caso- el requisito de unanimidad. Por último, el argumento referido a qrue "el reglamento interno modelo indica una clóusula de unanimidad para transferir bienes" resulta simplemente deleznable, pues dicha disposición no pasa de ser un formato referencial sin pretensión de obligatoriedad.
47s
GuNrupn GoNzer-Es BennóN
En tercer lugar, si fuera correcta la interpretación del Tribunal, entonces se daría el paradójico caso que la intención de la ley fue flexibilizar el régimen de indepen dización y copropiedad en relación con el de propiedad horizontal, y sin embargo, resultaría ahora que aquel es más riguroso que éste, pues se exige una rigurosa (y casi imposible) unanimidad. Basta recordar la exposición de motivos de la Ley 27157: "se han establecido mecanismos más ad hoc para hacer posible la toma de decisiones eficientes y répidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con este régimen que en la mayoría de los casos ha llevado a situaciones de total ineficiencia, conflictos y a optar por situaciones (sic) consideradas ilegaies, solo debido a la rigidez de la ley"
10. TÉcNIcA REGISTRAL DE INscRIPcIÓN 10.1 El acceso al registro del régimen de propiedad ex_ clusiva y común El régimen de propiedad horizontal presupone la coexistencia de dos derechos de dominio mutuamente entrelazados: la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones del edificio, y la propi.a"a común sobre determinados elementos del edificio que facilitan upro"i vechamiento y disfrute de las secciones exclusivas. En este sentido, el edificio sufre una división o desmembración entre las distintas partes sobre las cuales se ejercerá propiedad exclusiva. siendo así, la técnica registral aconseja que la partida matriz -correspondiente a aquella en donde se inscribió el edificio- sea cerrada, al haberse producido la segregación de todas sus porciones. sobre el particular no existía norma legal o reglamentaria que regulase el tema. No obstante, la costumbre registraf op..u eh sentido diverso al aludido, ya que la partida matrji no se .i.rru, pues se considera que ésta queda reducida a las zonas comunes del edificio, y que formalmente no son objeto de indepen dización en unidades independientes. Es decir, luego de la desmembración de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz queda reducida a las zonas comunes, tales como escaleras, pasadizos, ductos, etc. Esta costumbre ha sido confirmada por el art. r45,2 del Reglamento, por el cual la finca matri z alberga los bienes comunes y el reglamento interno. 476
RÉctnrrN DE pRoprEDAD EXcLUSIVA y co¡.rúN
Igual prescripción ha sido reproducida en el art. 55,2 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Por consiguiente, la finca matriz no sólo tiene relevancia histórica, por cuanto en ella se hacen constar los elementos comunes (actuales) del edificio, los cuales persisten durante toda la vida del régimen de propiedad horizontal, salvo que alguno de esos elementos se desafecte y se independice; también es posible que una sección exclusiva pase a convertirse en zona común, con lo cual se cerraría la partida de independización y el elemento común se incorpo raria a1a partida primigenia. Por su parte, en la finca matriz también se hace constar el reglamento interno que afecta a todas las unidades que lo conforman. En cambio, la titularidad histórica que figura en la finca matriz sólo en un primer momento refleja la real situación de titularidad de los bienes comunes que constan en la matriz, pues en el futuro las fincas nuevas irán actualizando sus titularidades en las fincas independizadas, por lo que la matriz terminará albergando titularidad petrificada que carecerá en lo sucesivo de toda vigencial432l. Esta solución puede discutirse si tenemos en cuenta que las zonas comunes no forman un inmueble o finca distinta a las secciones independizadas. Reiteramos que la propiedad horizontal combina secciones de propiedad exclusiva y secciones de copropiedad obligatoria, por lo cual dichos inmuebles independizados TAMBIÉN incluyen el porcentaje de condominio obligatorio en las zonas comunes. Por ello, el reglamento interno contiene necesariamente la cuota de participación correspondiente a cada propietario en los bienes comunes. Estas zonas comunes forman, pues, un todo indivisible con las secciones de dominio exclusivo, y por tal razón, al independizarse éstas, aquéllas siguen también la misma suerte por el elemental principio jurídico de accesoriedad. Claro está que estos bienes comunes no se "independizan" en partidas registrales autónomas, sino que pasan a formar parte de las secciones de dominio exclusivo, las cuales necesariamente deben participar con una cuota en las zonas comunes.
t43'?1
GARCÍA GARCÍA.
José
Manuel. "La finca como base del sistema inmobiliariol
Op. Cit., pág.286. 477
GuNrn¡n GoNzlrss BennóN
En el Derecho alemán, por ejemplo, se sigue la técnica registral por la cual se cierra la partida matriz cuando se constituye el régimen de propiedad horizontal: "La inscripción se hace de Ia siguiente manera: a cada participación de la copropiedad se le destina una hoja del registro, en calidad de registro de Ia vivienda (léase: unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva), Y SE CIERRA la hoja única que hasta entonces estaba dedicada a la finca entera, de modo que ésta ya no es mencionada
como tal en el registro"lar:J.
Sin embargo, la doctrina ensaya una explicación que parece convincente para la tesis contraria, pues, la conexión de las distintas secciones exclusivas, agrupadas en torno a los elementos comunes, da lugar a una figura especial, de unidad orgánica o funcional, por la cual todas las porciones privativas o compartidas se encuentran unidas por el destino del edificio. En tal contexto, la finca registral matríz (partida registral) no se cierra, cómo ocurre en una división simple, sino que se mantiene abierta para advertir que estamos en presencia de un régimen jurídico unitariola3al.
10.2 El acceso al registro de los conjuntos o bloques de edificaciones La definición legal de la propiedad horizontal incluye el conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva, perteneciente a distintos dueños, y con bienes o servicios de dominio común (art. 129 Reglamento). En los conjuntos de edificaciones existe una pluralidad de inmuebles que se conectan a través de elementos o servicios comunes, y que conforman auténticos complejos inmobiliarios unificados a través de un reglamento interno ge¡eral de la edificación, y que a su vez mantiene reglamentos menores para cada
WOLFF Martín. "Derecho de Cosas'l EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de D erecho Civ il, Tomo III- 1", pág. 622. tn'ot GÓMEZDE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal", En: Revista Crítica de Derecho lnmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pág. I050- 105l t4r3r
478
RÉcrlrnN DE pRoprEDAD EXcLUSTvA v conúN
conjunto o bloque. En doctrina, esta figura se conoce como "propiedad horizontal compleja", entendiéndose por tal: "al régimen establecido sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal resultante tenga el carácter de única, si bien con diferenciación de elementos comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes específicos, cuya atribución propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El caso más frecuente en la práctica es el de construcciones con varios portales o constituidos por diferentes cuerPos de edificaciónDt43sl.
Téngase presente que cada bloque de unidades inmobiliarias por áreas físicamente determinadas goza necesariamente de bienes comunes que requieren conservación, gestión y administración. Por ello, la necesidad de que este régimen general se complemente con diversas normas reglamentarias internas. En el caso de pluralidad de reglamentos internos (o pluralidad de bloques o conjuntos de edificaciones), la
técnica registral acude al sistema del "triple folio", que pretende dar claridad a la información que proporcione el registro. El triple folio se materializa de la siguiente forma:
"1) Apertura
de un folio general para toda la urbanización o conjunto inmobiliario, en donde se detallan los estatutos y elementos comunes del conjunto. Es la finca matriz general. 2) Apertura sucesiva de otro folio separado para cada uno de los edificios o bloques construidos dentro del conjunto, con Ia consignación de su específico régimen de elementos comunes, normas comunes y cuotas. Es otra finca matriz de grado inferior. El folio de esta finca ha de estar conectado con la finca matriz general y con las entidades que la forman. 3) Apertura de folios separados para cada una de las entidades que forman parte de cada bloque, conectados con la finca matriz de segundo grado, de Ia que forma parte, y con la finca matriz general"t¿¡rl.
ARNÁIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre organización jurídica y su acceso aI Regístro de Ia Propiedad,pág.48. cARCiA GARCÍA. op. Cit., pág.2eo.
su
GuNrs¡n GoNzer-rs B¡nnóN
El registrador español agrega que las sucesivas transmisiones y actos de gravamen se consignan exclusivamente en el tercer folio, correspondiente a los departamentos o unidades de propiedad exclusiva. Sin embargo, los respectivos titulares adquieren las unidades como conexas a las respectivas fincas matrices, y sujetas a los reglamentos internos y cuotas correspondientes. El artículo 45 de la Ley 27757 permite expresamente la pluralidad de reglamentos internos, pero esta afirmación debe ser convenientemente aclarada y precisada:
-
En primer lugar, la existencia de varios reglamentos no significa que hayan varios complejos inmobiliarios, pues siempre el presupuesto es que EXISTA UN SOLO COMPLEJO, en donde coexistan secciones exclusivas (pueden pertenecer a varios edificios relativamente autónomos) pero que estén interconectados con bienes comunes (art. 129 Reglamento). Esta característica hace que se trate de un solo complejo, y no de varios. En cambio, si tenemos dos edificios contiguos, eUE ENTRE SÍ NO TIENEN NINGUN ELEMENTO COMúN, entonces estaremos tendremos DOS COMPLEIOS INDEPENDIENTES, cada uno de ellos deberá tener su propio reglamento interno, pero nunca uno común. En tal caso, no hay "pluralidad de reglamentos internos", pues ese concepto presupone que se trate de UN SOLO COMPLEJO INMOBILIARIO, y no de varios.
-
En segundo lugar, en ese único complejo deben coexistir DOS o MÁs SECTORES O BLOQUES (art. 154 Reglamento), cada uno de los cuales podrá contar con su reglamento interno
propio; de allí la posibilidad de optar por la pluralidad de reglamentos. Sin embargo, esta opción NO ES ARBITRARIA, pues en realidad está sujeta al requisito legal referido a que el complejo inmobiliario esté formado por distintos sectores o bloques calificados así desde una perspectiva objetiva, y no subjetiva. En efecto, la posibilidad de acudir a la pluralidad de reglamentos internos se basa en la existencia de edificios relativamente autónomos uno del otro, y que estén conectados entre sí por bienes comunes, con lo cual se satisface la necesidad de regular las relaciones entre los propietarios del 480
RÉcru¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
y co¡.rúN
bloque específico de acuerdo a las propias características del edificio (perspectiva objetiva). En cambio, no será admisible una pluralidad de reglamentos internos cuando éstos se pretendan sustentar en el criterio particular de los propietarios (perspectiva subjetiva), sin que exista una necesidad objetiva para ello (por ejemplo: los propietarios de los tres departamentos del segundo piso de un mismo edificio, quieren tener su propio reglamento interno). lrtruestra opinión se sustenta en el art. 45.1 de la propia ley, por la cual se permite otorgar más de un reglamento interno "por áreas físicamente determinables" (criterio objetivo), y no en base a la libre decisión de los propietarios. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la regulación jurídica de la propiedad horizontal es normalmente imperativa, pues ésta se basa en la necesidad común del grupo -entendido en forma objetiva- y no por criterios arbitrarios.
-
En tercer lugar, la existencia de distintos reglamentos internos por cada sector o bloque de edificación, requiere además de un reglamento interno general (art. 45.3 Le¡ art. 154 Reglamento) que coordine la actuación de las distintas juntas, si las hubiese, así como el régimen sobre los bienes comunes de todo el complejo inmobiliario, el porcentaje de participación de cada propietario o bloque en esas zonas comunes, y los derechos y obligaciones de los titularesta3Tl.
-
En cuarto lugaa la existencia de una pluralidad de reglamentos internos NO implica que necesariamente existan diversas
l{371 La
jurisprudencia registral ha señalado que en el caso de pluralidad de reglamentos
internos, éstos deben contener el porcentaje de participaci{n en las zonas comunes del bloque y los porcentajes de participación en los bienes comunes de todo el conjunto de la edificación (17' considerando de la Resolución No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noüembre del2002, y publicada en el diario oficial el 28 de noüembre de ese mismo año). Si bien el sentido de la decisión es correcto, empero, Ia solución debe matizarse. En efecto, sería suficiente que cada reglamento interno particular indique el porcentaje de participación que todo el bloque tiene en el complejo inmobiliario, sin necesidad de que se mencione dicho dato respecto a cada sección exclusiva. La razón de ello es muy simple: el porcentaje por bloque hace que a través de un simple cálculo aritmético se infiera el porcentaje de cada sección sobre el todo. En tal caso, no hay necesidad sustantiva
o formal para denegar la inscripción. 481
GuNrnpn GoNzeres BennóN
juntas de propietarios. Es decir, los propietarios pueden optar por conformar una sola junta para todo el complejo, o bi.r, admitir que sector o bloque cuente con su propia junta, la cual acreditará delegados para la junta general del complejo. Ello se establece en el art. 45.2 de la Ley.
-
Por último, es bueno aclarar que la existencia de varios sectores o bloques de edificaciones No OBLIGA a que se constituya una pluralidad de reglamentos internos. Es decir, ante la hipótesis de un complejo inmobiliario con varios bloques, los propietarios pueden adoptar libremente entre aprobar un soro reglamento interno, o aprobar una pluralidad de reglamentos que correspondan a cada bloque, pero que se hallen unificaáos en un reglamento general. Esta libertad de configuración está prevista en el art. 45.1 Ley (". .. se puede otorgar más de un reglamento interno..."), y para ello se requiere el acuerdo adoptado por la mayoría simple del total de los propietarios, lo que en realidad alude a una mayoría "calificada" pues ésta se computa sobre el TOTAL del grupo según el texto literal del art. 45.1, sean o no asistentes- En cambio, una mayoría "simple" en estricto, es aquella que se computa sobre 10s asistentes a la asamblea. por tal razón, si bien la norma habla de "mayoría simple", en realidad se está refiriendo a una "mayoría calificada". por último, es necesario acotar que las mayorías se determinan en base al porcentaje de participación en las zonas comunes, y no por cabeza de cada propietario. En tal sentido, el precepto citado incurre en un nuevo error de concepto; aun cuando esta errata puede subsanarse a través de una interpretación sistemática de los artículo s az-d) y 45.1 de la Ley. De esta forma, el art. 45.r deberá leerse como si el acuerdo lo deba tomar: "la mayoría simple (rectius: "mayoría calificada") del total ("del interés") de propietarios,'.
10.3 El acceso al registro del régimen de "independización y copropiedad" Este régimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de dominio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independización y vida registral propia. En este punto no hay diferencia con el régimen de propiedad horizontal. por tal iazón, 482
RÉctlr¡N
DE pRoprEDAD EXCLUsTVA
v covúw
es lógico suponer que el registro utilice la misma técnica empleada en el caso de la propiedad horizontal, esto es, la partida matriz no se cierra, pues se considera que ésta queda reducida a las zonas comunes del edificio.
En tal sentido, luego de la independización de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz quedará formada por las zonas comunes (áreas en copropiedad) como escaleras, pasadizos, ductos, las mismas que conformarán teóricamente el objeto de una copropiedad ordinaria. En la práctica, no existen diferencias en la aplicación de la técnica registral con respecto al régimen de propiedad horizontal que hemos estudiado en el apartado 10.1 de este capítulo (art. 52,2 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios).
11. DEL TÍTUTO CONSTITUTIVO L1.1 Definición El régimen de propiedad exclusiva y común da lugar a una forma especial de dominio que surge como consecuencia de la pluralidad de titulares que coexisten en un edificio o complejo inmobiliario y que comparten elementos comunes. Esta situación conlleva mayores limitaciones para efecto de ordenar las más estrechas relaciones de vecindad y convivencia. Conforme señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado Español de 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las secciones exclusivas debe respetar los límites genéricos de toda propiedad y los específicos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidadta3sl. El legislador se ha visto obligado a reconocer una especial autonomía a los co-titulares del edificio a efecto que ellos mismos'decidan e impongan los límites que sean necesarios para una armónica vida en común, por lo que se permite regular en forma más detallada, y de manera privada, los derechos y obligaciones de los titulares. Ésta es la
14381
FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita. "Notas en torno a la evolución del régimen de propiedad horizontal'i En'. Anuario de Ia Facultad de Derecho de Extremadura, Volumen XXII, 2004, pág. 164. 483
GuNrnrn
GoNzRr-Es BennóN
tazón que subyace en la figura del reglamento interno, pues a través de él se confiere a los mismos propietarios la posibilidad de regular sus intereses en orden a la convivencia en el sitio de albergue o trabajo.
'
EI denominado "reglamento interno" es un negocio jurídico que tiene como virtualidad constituir el régimen de propiedad exclusiva o común respecto de un edificio concluido o proyectado, por lo cual se separan distintas unidades de dominio privado, las mismas que entre ellas se enlazan por las zonas comunes. para este efecto se requiere que el título contenga aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal (voluntad del propietario, edificación, zonas .*il,rii rur y comunes), a lo cual se agrega reglas de organización y conducta de los propietariosln'nl. Debe anotarse que el propietario no puede sujetar un edificio al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común si es que no se cumplen con los elementos configuradores establecidos por la Ley y el Reglamento (secciones de propiedad exclusiva, diferentes propietarios, secciones de propiedad común). por tanto, no basta la declaración del propietario en el acto o título constitutivo, se requiere además la presencia de los elementos mencionados.
La doctrina distingue entre el acto constitutivo (proclamación del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, siempre que se presenten sus elementos configuradores) y el estatuto (conjunto de reglas convencionales que rigen las relaciones jurídicas entre propietarios). En nuestra legislación, empero, no se conoce dicha distlnción, pues el término "reglamento interno" alude tanto al acto constitutivo como al estatuto de este régimen propietariot4aol. La constitución de la propiedad horizontal significa la transformación de un inmueble, que es objeto de propiedad única, en una pluralidad de objetos sobre los que nace un derecho separado. Sin
I43el
soro
NIETO, Francisco. "El título constitutivo de la propiedad horizontal,l
En: vv.AA. Libro en Hom.enaje de Ramón María Roca sairre, Junta de colegios Notariales de España, Madrid 1975, Tomo I, pág. 368. ,..^, laa,l El a.rt' 39 Ley señala que las edificaciones que cuenten con secciones de propiedad
exclusiva pertenecientes a diferentes própietarios, y con elementos comunes, deberán contar necesariamente con un .egiamento interno. Se mantiene, pues, la obligatoriedad que sobre el particular ya-trabía establecido el derogado.óecreto Ley 22112.
484
RÉcIueN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
embargo, esos objetos no son totalmente independientes, sino que se hallan conectados por elementos comunes. Se trata, pues de una modalidad especial de propiedad privadataarl.
Características El reglamento interno viene a ser un negocio jurídico (en la terminología del Código Civil, acto jurídico) en el cual la declaración de voluntad está dirigida a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Se trata, pues, claramente de un acto privado dirigido a regular intereses propios con alcance jurídico, y con el fin de lograr un resultado lícito y razonable (causa)' 1-]^.2
Así pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situación dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes[*n']. Éstas quedan destinadas a favor de aquéllas.
La segunda característica fundamental es que da origen a un régimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad común), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a constituir una "lex rei" que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentestaa3l.
r44rl
t442r 14431
GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l EN: Revlsfa Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pág. 1048- r049. PÉREZ PÉREZ. Op. Cit., pág.285. Ibid., pá9. 185-186.
485
GuNrueR. Gor,¡z¡r¡s BnnnóN
11.3 Aprobación del reglamento interno 7L.3.7 Modalidades del acuerdo El art. 39 de la Ley 27157 dispone que el reglamento interno sea aprobado por el promotor o constructor del edificio, o en su caso, por los propietarios que sumen más del 50% del porcentaje de participación. En el primer caso se establece que el reglamento interno se otorga "el por promotor o constructor", lo cual no es técnicamente correcto, ya que las calidades jurídicas de "propietario" y "promotor o constructor" no necesariamente coinciden. una interpretación literal de este precepto sería inaceptable ya que la constitución del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común no dependería de la declaración de voluntad de su titular. En realidad, la norma debe entenderse en el sentido de que el reglamento interno se otorga mediante acto unilateral por el propietario original, quien normalmente es el promotor o constructor del edificio. "El privilegio del propietario único o promotor -puede otorgar el título cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no existir pluralidad de propietarios- se funda en razones técnicas de comodidad, y ciertamente se presta a abusos (el más importante de los cuales, según muestra la práctica, es el de una injusta distribución de las cuotas de participación)"tual.
El Reglamento reconoce en forma expresa esta posibilidad (art. 125,2), comúnmente admitida en la doctrina y el Derecho comparado.
En el segundo caso se establece una situación de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que éste haya elaborado el reglamento interno en su debida oportunidad. Ante esta realidad, la Ley faculta a los actuales propietarios (aun cuando sólo cuenten con documento privado) a fin que puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesita el voto favorable de más del 50% del porcentaje de par-
tn44l
486
ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I,pág.209.
RÉcrn¡rN DE pRoprEDAD EXCLUSIvA y conúN
ticipación en el edificio. Es posible, también, que en dicha junta los propietarios acuerden adoptar el régimen alternativo de "independización y copropiedad" al que ya hemos aludido. Por evidente cuestión analógica, este último acuerdo requerirá la misma mayoría exigida para la elaboración del reglamento interno.
En consecuencia, el negocio constitutivo puede ser unilateral o plurilateral (contrato), aunque por su naturaleza se ubica dentro de las figuras asociativas o de organización, ya que está en juego un fin común de convivencia y ordenación (fin común), por lo que obviamente no se trata de una figura con prestaciones recíprocaslaasl.
En efecto, en doctrina se señala que el título constitutivo se puede originar por acto unilateral del constructo¡ por contrato con prestación unilateral (v.gr.: donación a varias personas de un inmueble sobre el que ya existe proyecto de construcción), por testamento, acto jurídico bilateral o plurilateral, y por resolución judicial o arbitral de constitución de propiedad horizontaltaa6l.
El negocio constitutivo presupone el ejercicio del llamado poder de destinación, que compete al propietario, y en virtud del cual únicamente a éste le corresponde elegir el destino económico del bien, esto es, el tipo específico de goce o disfrutetnnTl. 77.3.2 Mayoría necesaria para el acuerdo La mayoría que exige la ley (art. 39) para la aprobación del reglamento interno debe entenderse como ABSOLUTA, esto es, el acuerdo sólo será vinculante y obligatorio cuando lo adopten más del 50% del porcentaje de participación general del edificio. Llama la atención la forma de realizar el cómputo por el "porcentaje de participación",
tonst
LOIZA, Fabián Marcelo. "Constitución del sistema. Reglamento de Copropiedad'l EN: KIPER, Claudio (Director). Propiedad Horizontal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2008,
pág.167.
MEDINA DE LEMUS, Miguel. "Retornos al título constitutivo de la propiedad horizontal'i En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N" 657, pág. ll25-1127. 1147) GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliarió como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal'l En: r{461
Reyista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-funio 2010, pág. 1048. 487
GUNIH¡R GoNz¡rps BennóN
ya que al momento de sesionar los propietarios todavía NO HAN APROBADO EL REGLAMENTO INTERNO ¡ por tanto, no se han determinado las cuotas de participación. En este sentido, ei inciso d) del art. 22 del abrogado D.s. 019-78-vc resultaba más racional, pues si bien elevaba el número de propietarios requeridos para aprobár el reglamento interno, empero, establecía que la mayoría se determinase por cabezas y no por cuotas, exigiendo los dos tercios de los votos de los propietarios incorporados a la |unta.
En todo caso, la solución actual parece asemejarse a la señalada en la legislación derogada, pues el art. 24 Ley establece una presunción de igualdad en los porcentajes de los bienes comunes, lo que en buena cuenta significa que el cómputo de las mayorías se realizará normalmente por cabezas. Así lo ratifica la doctrina del Tribunal Registral mediante la Resolución No 295-2007-suNARp-TR-L de t4 de mayo de 2007:
'Al
respecto, cabe señalar que en el reglamento interno inscrito, no constan los porcentajes de participación sobre los bienes comunes por parte de las unidades de propiedad exclusivas, sin embargo, ello no importa que no pueda determinarse (sic) el quórum de la junta de propietarios, ya que resultan supletoriamente aplicables las normas del Código Civil sobre copropiedad, la misma que se señala en el artículo 970 que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario; norma que también se encuentra recogida en el artículo 24 de la Ley N" 27157" (7o considerando)".
con
el fin de consolidar el acuerdo de aprobación del reglamento interno, deberá publicarse el resumen de dicho acto en el diario oficial y en otro de mayor circulación. Asimismo será necesario colcrcar un
anuncio en el edificio con el objeto que cualquier afectado acredite el mayor porcentaje que le corresponde en la participación de las zonas comunes. La regularización del reglamento interno se rige por el art. 6 de la Ley 27157, Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA y Lri 27333.
488
RÉctt'lEN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v co¡uúN
77.3.3 Formación de la voluntad corporativa Por otro lado, el dispositivo legal no aclara a través de qué procedimiento se forma la voluntad corporativa de los prcpietarios. Ello podría indicar que basta una reunión espontánea de éstos sin mayor formalidad en cuanto a la publicidad y convocatoria de la sesión. No sería necesario tampoco que la junta tenga el carácter de universal, esto es, que concurran todos los propietarios; simplemente debería ocurrir que los titulares reunidos, en forma espontánea o no, tomen el acuerdo respectivo con la mayoría legal exigida. Esta solución podría justificarse además, porque la minoría siempre quedará vinculada con el acuerdo tomado por la mayoría de los propietarios.
En nuestra opinión, sin embargo, esta interpretación no resulta la más adecuada, pues el funcionamiento de órganos corporativos se trate de entes personificados o no- requiere que se garantice' por lo menos teóricamente, el derecho de voz y voto de cada interesado, permitiendo además la impugnación de cláusulas convencionales del reglamento interno que no se encuentran conformes a le¡ o que perjudican el derecho individual del propietario, o simplemente de aquellas que constituyen un abuso del derecho de la mayoría. En tales casos, será necesario acudir por analogía al procedimiento estatuido en el art. 6 de la Ley 27157 (previsto para la regularización de edificaciones), y que precisamente tiene por finalidad formar la
voluntad corporativa de los propietarios en la tegalarización de edificios de departamentos. Téngase en cuenta que Ia regularización del art. 6 requiere el saneamiento de una construcción levantada hasta determinado plazo; nada de lo cual acontece cuando simplemente se pretende acordar el reglamento interno por más del 50% de los propietarios cuando no se trate de un edificio informal culminado hasta junio de 1999. Sin embargo, la falta de un procediiniento para lograr la mayoría del art. 39, hace que se imponga la analogía para los problemas no regulados específicamente. Ahora bien, ¿quién convocaría esa reunión si justamente no se ha elegido el primer presidente? El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha optado por "crear" una norma sin soporte legal, y por tanto contrario al ordenamiento jurídico, pues indica que el25o/o
GuNrunn GoNzer¡s BenróN
de los propietarios podrán acordar la convocatoria y citar a los demás titulares para designar al primer presidente (art. 54,2 RIRP), y que puede utilizarse por analogíaparala aprobación del reglamento interno.
El desarrollo de la reunión y sus acuerdos constarán en un acta simple que se redactará simultáneamente, y será firmada por cada uno de los asistentes a la reunión. El acta deberá contener necesariamente los siguientes puntos (art. 20 Reglamento, por analogía).
a)
La aprobación del reglamento interno.
b)
La aprobación del cuadro de porcentajes de participación en la propiedad de los bienes comunes, o la indicación expresa de la presunción de igualdad de cuotas establecida en el art. 24 de la Ley.
c)
La aprobación de los gastos irrogados por la convocatoria, que serán reembolsados a quienes lo sufragaron. Estos gastos serán distribuidos entre todos los propietarios de las secciones de acuerdo a su cuota de participación, salvo acuerdo distinto.
d)
Cualquier otro acuerdo adoptado.
e)
Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario desee hacer constar en el acta.
El acuerdo adoptado por mayoría absoluta de los propietarios debe ser publicado en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se ubica el predio, con la indicación expresa del cuadro de participación porcentual en los bienes comunes. I-a le¡ empero, omite señalar el número de días de la mencionada publicación. El Reglamento subsana en cierto modo esta laguna, indicándo que el extracto del acta deberá ser publicado por una sola vez (art. zl.2 in fine, por analogía). Además, el acuerdo deberá ser anunciado mediante varios carteles colocados en las partes más visibles del propio edificio (art. 2I.1, por analogía). El acuerdo válidamente adoptado, seguido de todas las formalidades legales, tendrá carácter vinculante para todos los propietarios, aun cuando éstos no hayan participado en la reunión (art. Regla-
ir
mento, por analogia). La norma debió añadir que la obligatorieáad 490
RÉcIITEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
del acuerdo no perjudica el derecho de oposición de cualquier propietario. En efecto, el reglamento interno aprobado resulta impugnable cuando se afecta el derecho individual de alguno de los propietarios (por ejemplo: mediante una restricción intolerable al derecho que le corresponde de usar y disfrutar de su sección de dominio exclusivo), o por transgredir el porcentaje de participación que le corresponde, o por violar las normas legales imperativas que regulan el régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común (por ejemplo: establecer la cláusula de exoneración de gastos a favor de algún propietario en desmedro de la comunidad). Cualquiera de los propietarios que se considere agraviado Por algún acuerdo de la junta de propietarios podrá plantear oposición a trávés del proceso judicial en vía sumarísima ante el inez de paz letrado del lugar donde se ubique el inmueble. El plazo para interponer la demanda de oposición es de 15 días contados a partir de la última publicación del acuerdo de regularización (art. 22.1 Reglamento). La norma no lo dice, pero debe entenderse que solamente están legitimados los propietarios inasistentes a la reunión, los que votaron en contra, los que se opusieron dejando constancia en el acta' y los que fueron privados ilegítimamente del voto. Por tanto, quien prestó su conformidad al acuerdo no tiene legitimación para oponerse o impugnarlo. La interposición de la oposición no interrumpe la posterior formalización e inscripción del acuerdo.
Sin embargo, aun cuando transcurra el plazo de la oposición siempre es factible instar la nulidad total o parcial del reglamento interno, siempre que en él se viole la ley, el orden público o las buenas costumbres (art. V. T.P. - C.C). 77.3,4 Negatíva al acuerdo propietarios (superior al 50%o de las cuotas de participación) rechace la propuesta de reglamento interno. En este caso, ¿Qué puede hacer la minoría frente a esta situación? El profesor italiano GIUSEPPE BRANCA señala que la autoridad judicial podría sustituir la voluntad de los condóminos en la formalización del reglamento. Para LINO SALIS, sin embargo, esta solución es harto discutible, pues ninguna norma atribuye a la autoridad judicial el poder de otorgar un reglamento en defecto de los interesados: Es posible que una mayoría de los
491
GuNtuEn GoNzerns BennóN "no veo como la autoridad judicial podría en la práctica, procurarse todos los datos necesarios (valor de las cuotas, distinto destino de las cosas de propiedad separada o común; distribución del uso
o disfrute de servicios, etc.) para redactar un reglamento, sobre todo cuando falte contradicción, si la solicitud de uno o varios partícipes no la contestan los demás. So¡ por consiguiente, del parecer que, en este caso, la autoridad judicial sólo puede con_ denar a los condóminos disidentes, al resarcimiento de los daños que su inactividad ocasiona a los partícipes que han pedido en juicio el reconocimiento de su derecho a que se forme y acuerde un reglamento según ley"lans].
Desde un punto de vista teórico los fundamentos del profesor italiano LINO SALIS son atendibles, pero, ¿acaso la ley pued. irnpuru. el abuso del derecho cuando éste se produce en forma manifiestá? La mala fe no puede ser protegida aun cuando no exista base normativa que permita la intervención judicial.
11.4 Título formal
, LaLey y el Reglamento guardan silencio sobre la formalidad requerida para el acto constitutivo; por lo que debemos acudir al principio general contenido en el art. 2010 cc, y en el art. 7 de la Ley zzlss respecto a la necesidad de escritura pública para acceder al Registro de Predios. No obstante ello, y por medio de una norma de menor jerarquía, contenida en el Reglamento de Inscripciones del Registro se Predios, se ha establecido que el reglamento interno se inscribirá en mérito de documento privado con firmas legalizadas ante notario, otorgado por los propietarios o por el presidente de la junta de propietarios. En este último caso se acompañará copia certificada del acta de sesión de junta de propietarios en el que se aprueba el reglamento interno y las respectivas esquelas de convocatoria o la dellaración jurada formulada por el presidente en el sentido que la citación se ha realizado conforme al principio de legalidad (art. 53 RIRp). Igual acontece con el pre-reglamento interno, esto es, aquél otorgado .,,urrdo sólo existe un proyecto de edificación (art. g0 del mismo ñeglamento). t4481
492
SALIS, Lino. E/ condominio en los edif cios, pág.276.
RÉcI¡,TEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
Por su parte, el Ministerio de Transportes aprobó un modelo o formato de reglamento interno, con el fin de facilitar la redacción y preparación de los documentos legales a los que se encuentran obligados los particulares. Su función es simplificadora y pedagógica.
11.5 Eficacia del acto constitutivo La doctrina discute respecto a la eficacia del acto constitutivo, esto es, si resulta necesaria la declaración formal de los propietarios de someter el edificio al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (TESIS CONSTITUTIVA), o basta que se den los presupuestos materiales para entender constituido el régimen, lo cual se presentaría con la existencia fáctica del edificio dividido en secciones. En caso de aceptarse esta última hipótesis, la propiedad horizontal existiría antes de la formalización del reglamento interno (TESIS DECLARATIVA)' Con la legislación anterior, ARIAS SCHREIBER se inclinaba por esta última tesis, en tanto la lectura del art. 1" del Decreto Ley 22112 (norma anterior) permitía inferir que la propiedad horizontal quedaba constituida con carácter obligatorio (automático) para todas las edificaciones que respondan a las características allí mencionadastnnel. ¿Se puede mantener
el mismo criterio con la Ley vigente?
La
respuesta parece negativa, pues el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común ha dejado de ser obligatorio. En tal sentido, los propietarios pueden optar por el régimen alternativo de "independización y copropiedad". Por tanto, el solo hecho de que exista una edificación con los elementos configuradores de la propiedad horizontal no basta para incluirla "per se" en la mencionada categoría, por lo menos si no se trata de un edificio en altura. En tal caso, sería necesaria una declaración de voluntad expresa de los propietarios respecto al destino del edificiotasol. Entre las razones que se oponen a la propiedad horizontal "de hecho", se cuenta la imposibilidad de aplicar derechos y deberes mientras no se delimite el inmueble en su conjunto, las secciones privativas y
t¿¿sr r4s0r
ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo V pág. 35. cit. soTo NIETO. op. cit., pág.371. 493
GuNtnrR GoNzer-Es BnnnóN las zonas comunes. Además, se carece de otras previsiones importantes
que delimitan el derecho de cada uno de los propietarios, tales como las prohibiciones de determinadas y concretas actividades, la reserva del derecho de sobreelevación, etc., las cuales no podrían quedar en el mundo de la mera facticidadlastl. La tesis constitutiva se ve reforzada con el art. 129 Reglamento, por el cual el estatuto de propiedad horizontal debe contar imperativamente, para ser tal, con "un reglamento interno y una junta de propietarios".
Igual conclusión parece arrojar el art. 145 del texto reglamentario, el cual establece que, "la junta de propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno". A pesar de todas esas razones, no podemos acoger el mero formalismo, pues ello implicaría renunciar al nuevo modo de ser del Derecho, alejado de los rituales o solemnidades, para entrar directamente a tutelar los derechos de los seres humanos dentro de una idea general de justicia. En efecto, la propiedad horizontal "de hecho" genera una serie de problemas de gran complejidad, y que muchas veces llegan a ser ventilados por los estrados judiciales, ante lo cual no cabe cerrar los ojos a la realidad, o escudarse en la falta de un formalismo para entender que el sistema de la propiedad horizontal "no existe" o "no está constituido". Así, por ejemplo: la sucesiva venta de un departamento construido en un edificio que no cuenta con título constitutivo, ¿qué derechos
y
obligaciones concede al comprador? Queda en la duda cuáles son las zonas comunes y el porcentaje que en ellas le corresponde; si se cuenta con derecho de sobreelevación; las prohibiciones a determinadas actividades; la posibilidad de embargo y ejecución judicial sobre el departamento, entre otras cuestiones. Por ello resulta convenientq aplicar las reglas de la propiedad horizontal (propiedad exclusiva y común) a estas situaciones de hecho, con lo cual se podrán regular las relaciones esenciales a las que se encuentren sometidas las partes y los terceros.
I4s'r
494
MEDINA DE LEMUS. Op. Cit., pág. t179.
RÉcr¡.rEN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v cottlút'¡
Ahora bien, entre los dos sistemas alternativos que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, y a falta de acto constitutivo formal, entonces será aplicable el régimen de propiedad exclusiva y común, por ser el más usual y que constituye la base de la regulación jurídicoprivada de los edificios con secciones divididas. Ello se demuestra no solo con la frecuencia estadística abrumadora a favor de este sistema propietario, frente al desconocido de "independización y copropiedad", sino además porque la normativa del primero ocupa casi toda la ley, mientras el segundo tiene una regulación fragmentaria reducida a unos pocos artículos, y que por tal motivo necesita completar sus lagunas, precisamente, con aquellas previstas para el molde general. En buena cuenta, la analogía opera con la regla general, manto común absorbente de toda la categoría de edificios compartidos, y no por la regla de excepción
El tema tiene gran importancia práctica, como ocurre con el siguiente ejemplo: un acreedor pretende embargar todo el predío matriz (terreno), mientras existen compradores no-inscritos sobre porciones del edificio en construcción. ¿Se puede levantar el embargo total o parcialmente de acuerdo a si los compradores representan la totalidad o no del edificio? Si la propiedad horizontal nace con el reglamento interno (constitutiva), entonces no hay unidades inmobiliarias presentes ni compradores actuales, por lo que el embargo deberá mantenerse. Igual problema, en reverso, ocurre cuando un acreedor pretende embargar el derecho del comprador de una sección exclusiva. Si se opta por la tesis constitutiva entonces dicho acreedor no tendría objeto alguno sobre el cual ejecutar la deudalns2l. IJna vez más se advierten los problemas insolubles a los que conduce el formalismo; por tanto, deberá entenderse que opera un régimen comunitario "de hecho", y que los compradores de los departamentos o secciones exclusivas ya tienen un derecho real perfecto, eficaz y oponible.
l4s2l
Fabián Marcelo LOIZA (EN: KIPER, Claudio -Director-. Propiedad Horizontal, Op. Cit., pág. 190) da cuenta de un fallo encerrado en el formalismo, y por eso notoriamente injusto, expedido por la Cámara Nacional Civil: "sin embargo, la medida precautoria establecida no puede afectar a una unidad que por definición aún no existe por ausencia del estado de propiedad horizontal'l
GuNrr¡ER GoNzeres Bennó¡¡
11.6 Contenido del reglamento interno El art. 42 Ley contempla el contenido del reglamento interno, mismo que podemos dividirlo de la siguiente manera:
el
a)
La descripción física del edificio, de las unidades de propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad común y la enumeración de los servicios comunes.
b)
La fijación de la cuota de participación.
c) El estatuto, es decir, las disposiciones convencionales
sobre
la administración y gobierno del edificio, la formación de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de éstos, y las limitaciones a la propiedad.
11.7 Contenido del reglamento interno: la descripción física del edificio El edificio dividido en distintas secciones es la base física objetiva o el elemento de naturaleza real de la propiedad horizontal. Estas secciones que atribuyen propiedad exclusiva a su titular, no son completamente independientes entre sí, ya que se encuentran integradas en una comunidad de intereses que requiere de los bienes comunes para su adecuado funcionamientolns3l. El reglamento interno deberá contener la descripción física detallada (área,linderos, medidas perimétricas) de cada uno de los elementos de propiedad exclusiva y de propiedad común que conforman el conjunto inmobiliario. De esta forma quedará determinada la extensión y límites del derecho de propiedad de cada uno de los titulares. se trata de la formalización documentada del acto de parcelación cúbica a que alude NAVARRO AZPETTÍA, y que constituye uno de los caracteres co¡ifiguradores de la propiedad horizontal. La descripción de las secciones de propiedad exclusiva comprenderá, además, la relación de ambientes que lo conforman y el destino o uso al cual se encuentren afectostasnr.
PÉREZ PÉREZ, Emilio. propiedad, comunidad pág.268. t4snl FIGALLO y POLLACK. Op. Cit., pág. 58. I4s3l
496
y
Finca Registral, op. cit.,
RÉcrlrnN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y coMUN
Es bueno llamar la atención respecto a que la Ley alude al ÁREA
CONSTRUIDA como medida de dimensión de las secciones de dominio exclusivo. con mayor precisión, el Reglamento indica que la descripción de las secciones de propiedad exclusiva debe señalar "sus áreas" (técnicamente: "cabida") (art. 153-a), 1o cual se entiende referido a las áreas techada, libre y ocupada.
a cada sección de dominio exclusivo un uso (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u específico otros). No obstante el destino convencional que se señale en el reglamento interno, éste no puede ser objeto de una interpretación restrictiva, pues debe entenderse que la unidad inmobiliaria puede recibir otro ,rro q.r. no sea incompatible con la zonificación del Prediol4ssl, o con la tranquilidad de los vecinos, salvo que se establezca una limitación expresa en el reglamento interno sobre este punto (art. 131 Reglamento) y que no sea contraria al contenido esencial del derecho de propiedad o a la libertad individual de la persona. Se deberá asignar
Asimismo, debe numerarse cada una de las secciones exclusivas, esto es, indicar un número de identificación que distinga entre sí a las distintas unidades de propiedad exclusiva. Con relación a tema, existe la opinión muy difundida en el ámbito registral respecto a que es necesario presentar el certificado de nomenclatura y numeración para acreditar oficialmente este hecho ante el Registro. La verdad es que NO EXISTE NORMA LEGAL ALGUNA que imponga esa obligación, ni tampoco resulta necesaria en virtud de la técnica registral, por lo cual consideramos que dicha exigencia no eS correcta. Téngase en cuenta que el Registro se lleva por fincas o inmuebles debidamente descritos e identificados; en tal caso, cuando se inscribe un reglamento interno es obvio que el predio matriz se halla suficientemente individualizado y localizado, por lo que no existe peligro de confusión o doble inmatriculación; además, cada una de las secciones exclusivas
l4s5l
Eso
lo
dice nuestro ordenamiento jurídico-urbanístico. El art. 28 de la
Ordenanza 620-MML, Reglamentaria del proceso de aprobación del plan de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano de Lima, de planos urbanos distritales y zonificación (publicada el04-4-2004), señala que los usos permitidos en cada zona serán estableiidos no sólo por las normas pertinentes de zonificación, sino además por el Índice para la ubicación de actividades urbanas..
497
GuNrHsR GoNzer-ss B¡nnóN
que es objeto de la independización se hallan suficientemente descritas en el reglamento interno y graficadas en los planos respectivos. Siendo ello así, basta la identificación (departamento 101, 201, 301, etc.) que proponga convencionalmente el propietario sin necesidad de acudir a la numeración oficial. En todo caso, si luego la Municipalidad Distrital decide que el departamento 201 sea el 202, y viceversa, entonces el
cambio se producirá sin ningún problema, y sin riesgo de confusión, en mérito al certificado administrativo correspondiente.
11.8 Contenido del reglamento interno: fiiación de la cuota de participación 77.8.7 Importancia de la cuota de participación La propiedad horizontal se asienta en la coexistencia de dos tipos de propiedad: una exclusiva y otra común. De allí la denominación descriptiva y gráfica adoptada por nuestro legislador. Las partes comunes tienen como finalidad permitir el adecuado uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva. En efecto, para determinar el contenido material y sustantivo de la propiedad horizontal resulta necesario adicionar a la propiedad exclusiva, una cuota de participación sobre los elementos comunes de la edificación.
Dicha cuota señala: a) El porcentaje de cada propietario en la propiedad de los elementos y servicios comunes del inmueble, y llegado el caso de destrucción del edificio, el porcentaje que cada propietario tiene en el terreno, b) El porcentaje de voto en las juntas de propietarios, de importancia notable en la adopción de acuerdos, c) El porcentaje de participación de cada uno en los gastos comunes del edificio, lo que determina la correspondiente deuda exigible a cada propietariotas6l. Con una claridad conceptual destacable, la Exposición de Motirios de la Ley de Propiedad Horizontal Española señala que el porcentaje de participación o cuota, "ya no es la participación en 1o anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, ACTIVA Y TAM-
I4s6l
498
SÁENZ DE SANTA MARÍRVI¡RNA, Alberto. "Dictamen: Estatutos de propiedad Horizontal: abuso de derecho; defensa de los consumidores'l En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 588, Madrid, septiembre-octubre 1988, pág. 1653-1654.
RÉclN.rEN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
v colrúN
BIÉN PASIVAMENTE, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y en cuanto él se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales, se divide así económicamente en fracciones o cuotas"las7].
L7.8.2 Críterio para determínar la cuota Durante la vigencia del derogado régimen de propiedad horizon-
tal, dicha cuota se determinaba en forma imperativa de acuerdo con el área techada de la edificación o conjunto de edificaciones (art. 2 Decreto Ley 22112). De esta manera se dividía el área techada de la sección entre el área total de las secciones, y el producto obtenido era la cuota de participación del propietariotnssl. La doctrina había considerado de manera uniforme que el criterio de determinación de la cuota a través del área techada era obligatorio y, por tanto, no admitía pacto en contrario. El mismo criterio se tenía en sede registral, aunque allí se presentaron situaciones de difícil solución, especialmente referidos a los casos de estacionamientos o garajes, que carecían de área techada. Las técnicas de construcción moderna (además, del marketing) aconsejan considerar que las secciones de estacionamiento sean zonas independientes de propiedad exclusiva. Siendo así, estas secciones debían contar con una cuota de participación en la copropiedad del edificio. Sin embargo, ocurre que en muchos casos los estacionamientos NO tenían área techada y, por ende, en aplicación del art. 2 del D.L. 22112, no se le podía calcular cuota de participación en las zonas comunes. Cualquier solución que se hubiese aplicado infringía la Ley. Así pues, en caso de independizarse el estacionamiento (sin área techada) como sección de propiedad privativa sin adosarle coeficiente de participación, se daba la paradójica situación de un propietario que no tenía derecho de voto en la junta de propietarios, y que no tenía derecho alguno en la copropiedad for-
r4s7r
Cir. GARCÍA GIL. Op. Cit., pág.
tassl
Porejemplo:sieltotaldeláreatechadadeledificioesdel000m2,yeldepartamento No.
15.
1 tiene un área techada de 100 m2, entonces el porcentaje de participación se obtiene dividiendo el área total entre cada una de las áreas de propiedad exclusiva. En nuestro caso, el departamento No. I tiene una cuota de participación del l0%
(1000: 100 = l0).
GuNrnen GoNzer-rs BennóN
zosa sobre los bienes comunes; además de que tampoco contribuía con solventar los gastos comunes. En cambio, si se optaba por la solución más racional, esto es, adicionar al estacionamiento (sin área techada)
un porcentaje en la copropiedad forzosa, no se sabía la forma calcular dicho coeficiente, pues esta unidad inmobiliaria carecía precisamente de área techada. La jurisprudencia registral tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, acogiendo la segunda tesis planteada: "Que, acorde con la naturaleza del derecho real de propiedad horizontal, no pueden independizarse unidades que no cuenten con porcentaje de derecho sobre las zonas comunes, toda vez que acceder a ello iría en contra del derecho de propiedad horizontal donde uno de los derechos (propiedad exclusiva) no puede existir sin su correlato (derecho sobre las zonas comunes), aún cuando se trate de zonas exclusivas sin techar (...)" (Resolución del Tribunal Registral No. 144-98-ORLC/TR del 31 de marzo de 1998).
LaLey 27157, que tiene en cuenta la problemática anterior, modifica radicalmente dicho criterio, e introduce una amplia libertad negocial para fijar el coeficiente de participación. El art. 42 dispone, en este sentido, que el Reglamento Interno debe contener obligatoriamente, "los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes com¡tnes, DE ACUERDO AL CRITERIO ADOPTADO EN EL REGLAMENTO /NTERNO (..J',. En el Derecho comparado, el criterio más usual para establecer la medida del derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es el proporcionado por el valor de la sección de propiedad exclusiva. Es el caso del segundo párrafo del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo texto señala: "El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al vALoR del departamento o.piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal".LaLey Española del mismo nombre dispone que: 'h cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del vALoR del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota serviré de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad" (art. :-l). El criterio del valor, representa, en buena cuenta, dotar de mayor libertad al propietario o 500
RÉcrupN DE pRoprEDAD EXcLUSIVA v conrúN
propietarios del edificio para estipular las cuotas o coeficientes. Esta afirmación se prueba por sí misma, ya que no existe ninguna forma objetiva para apreciar el valor de las secciones de dominio exclusivo, con lo cual el criterio valorista se reduce a una apreciación subjetiva.
Sin embargo, no estamos seguros de las bondades del módulo de valor, en cuanto puede dejar librado el porcentaje de la cuota a la mayor arbitrariedad. Si nos atenemos a la opinión doctrinal de los países que han acogido este criterio, pueden verse las siguientes críticas: "hubiera sido mucho más práctico y más equitativo, puesto que en realidad se trata de una valorización técnica, que sólo los técnicos pueden hacer, el establecer una presunción legal de igualdad de cuotas, (...), reformable, luego, por la constancia registral de la valoración fijada por el arquitecto del catastro urbano, cuando se verifique el reconocimiento e inspección de la finca. De este modo este dato registral siempre tendría primero una base sencilla y equitativa, y luego, la garantía de un técnico oficial ajeno a todo interés Particula¡"lrsrJ.
Por su parte, el Reglamento (D.S. 035-2006-VIVIENDA) trató de corregir el texto legal: "eI porcentaje es determinado en el reglamento interno, y se establecerá atendiendo a criterios razonables, como el órea ocupada de las secciones exclusivas, Ia ubicación de éstas, los usos a los que estón destinados, etc." (art. 130). Conforme se advierte del texto, el criterio utilizado para determinar el porcentaje de participación en las zonas comunes, es el de "razonabilidad", con lo cual se trata de moderar la discrecionalidad permitida por la Ley para establecer el mencionado porcentaje. No se olvide que el criterio de "razonabilidad" resulta un concepto bastante subjetivo, pero por lo menos constituye un estándar más o menos verificable. En tal sentido, el "Reglamento alude a algunos criterios "razonables", tales como el área ocupada de las secciones, la ubicación de éstas, o el uso al que están destinadas. El listado es meramente enunciativo, y como se puede inferir de un análisis más profundo, todos estos criterios responden en el fondo al principio valorista, ya comentado. Así pues, la ubicación de las sec-
r4ser
VENTURA-TRAVESET. Op. Cit., pág.201. 501
GuNrneR GoNzerEs Ber.xóN
ciones o su destino son elementos que sirven para estimar el valor de determinada sección de dominio exclusivo; y por consiguiente, no son por sí mismos criterios de fijación del porcentaje de parti.cipación, sino, elementos o guías que ayudan a establecer el valor de un inmueble, siendo éste en realidad el criterio que se está utilizando en el caso concreto (valorista). Nos encontramos, pues, ante el criterio del "valor razonable". Por nuestra parte podemos decir que el criterio "razonable" que prevalece en la práctica es calcular el porcentaje de participación sobre la base del área ocupada de la unidad exclusiva con relación al total de las unidades exclusivas de la edificación, ya que a diferencia del "área techada" que establecía la ley anterior, todas las unidades inmobiliarias, quiérase o no, ocupan una superficie física ¡ en consecuencia, tienen área ocupada. 77.8.3 Disociacíón de la cuota: cuota en derechos en oblígaciones
y
cuota
Es bueno mencionar que el porcentaje de participación en la propiedad de las zonas comunes, no implica necesariamente -como sí ocurría con la legislación derogada- que el titular deba asumir los gastos corrientes en ese mismo porcentaje. Nos explicamos: anteriormente, el departamento que tenía una participación de 25o/o en la propiedad de los elementos comunes, también participaba en 25o/o de los gastos de la edificación. Actualmente, es posible que no exista identidad entre ambos porcentajes, tal como lo establece el artículo 138, in fine, del Reglamento: "El pago de los gastos comunes, se efectuará de acuerdo con los porcentajes establecidos en el reglamento interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el número de personas que ocupan las secciones, la ubicación o accesibilidad de "las mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de participación en el dominio de los bienes comunes".
difícil encontrar alguna explicación para esta norma, en tanto legaliza que un propietario pueda participar decisivamente en la administración de los bienes comunes, pero no asume las obligaciones. Es cierto que el texto reglamentario alude a la necesidad de que existan determinados criterios justificativos del tratamiento Es realmente
s02
RÉcIMSN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v
covúN
dispar entre derechos y obligaciones, pero, la amplia permisividad de los criterios señalados en la misma norma da a entender que el asunto quedará finalmente librado a la más amplia libertad, y eso puede llevar directamente al abuso. Por ejemplo, uno de los criterios legales que "justifica" la disociación entre la cuota de derechos, y la cuota de obligaciones, es "el número de personas que ocupan las secciones", siendo que esta circunstancia puede cambiar todos los días, y resulta absolutamente incontrolable. Por tal razón, bastará señalar que determinado departamento será ocupado por una sola persona, con lo cual su cuota en los gastos podría verse sensiblemente reducida. ¿Y quien fiscaliza esta situación?, ¿qué remedio jurídico existe para estos casos? Indudablemente, nos encontramos ante una norma inicua, máxime si normalmente el reglamento interno de la edificación es otorgado en forma unilateral por el propietario constructor, quien de esta manera puede reservarse unidades inmobiliarias con gastos reducidos, y que finalmente atentarán contra una de las finalidades básicas del régimen de propiedad horizontal: velar por el adecuado cuidado y mantenimiento del edificio.
Lo más grave del asunto es que el citado art. 138 es una norma reglamentaria contra-legem, en tanto contraviene el art. 42-d) de la Ley 27157. Así pues, el texto legal establece que el reglamento interno debe contener en forma obligatoria, los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, A FIN DE ATENDER LOS GASTOS que demande la edificación. Es decir, se vincula directamente el porcentaje de participación en la propiedad de los bienes comunes con la atención de los gastos. Por ello la Ley señala de manera expresa que los porcentajes TIENEN EL FIN de atender los gastos comunes. Es más, el texto legal menciona UN SOLO PORCENTAJE (el de propiedad en los bienes comgnes), que sirve tanto para atender los gastos, como para adoptar los acuerdos en las votaciones que lleve a cabo la junta de propietarios. Por tanto, el art. l3B, in fine, del Reglamento, no sólo es una norma de dudosa utilidad, sino además, contraviene una norma de mayor jerarquía, que en este caso es el art. az-d) de la Ley.
En cualquier hipótesis, es interesante que por lo menos se haya establecido una presunción de igualdad de los porcentajes de propiedad
503
GuurunR GoNzeres BennóN
común y los porcentajes de gastos. De esta manera, en caso que el reglamento interno se limite a fljar la cuota de propiedad común, se entenderá que ésta es idéntica a la cuota de gastos. En tal sentido, el reglamento interno deberá contener obligatoriamente, "los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los gastos comunes, los cuales serán iguales a los de participación en la propiedad de los bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto" (art. 153-g DS. 03s-2006-ViVIENDA). 77.8.4 Abuso en la fijación de la cuota La libertad del propietario en la fijación de cuotas puede en muchos casos encontrarse en contradicción con la más elemental equidad, sin embargo, parece dudoso que el propietario futuro pueda impugnar la cuota ya que la adquisición del bien inmueble conlleva normalmente la sujeción a las prescripciones del reglamento interno. A pesar de ello, la jurisprudencia española sí ha admitido la impugnación en los casos irritantes de abuso del derecho1460l. En nuestro país pueden presentarse situaciones claras de abuso, especialmente cuando el reglamento interno es aprobado por la mayoría de propietarios, sin intervención de la minoría de éstos, quienes de esta manera quedarían sometidos a una regulación injusta (art. 39 Ley). Este problema se agtdiza desde que el Reglamento permite disociar la cuota de derechos con respecto a la cuota de obligaciones; con lo cual un grupo de propietarios que cuenten con una mayoría en las cuotas de participación de propiedad en zonas comunes (que da mayoría de votos en la junta de propietarios), podría fácilmente aprobar o mantener una situación de desventaja para la minoría, quienes no podrían aprobar acuerdo alguno a favor de sus intereses, pero sí podrían encontrarse sujetos a una contribución superior en el"ámbito de los gastos de mantenimiento.
Ante esta situación, no caben dudas que los afectados tendrían el derecho de recurrir ante el |uez con el fin de pedir la revisión del reglamento interno. Este hecho justifica, además, nuestra posición
ro6or
504
Ibid., pág. 199.
RÉcrNreN DE pRoplEDAD EXcLUSIVA v cotvtúN
respecto a la necesidad que la formación de la voluntad corporativa de la junta de propietarios siga un procedimiento donde se garantice la publicidad y la formalidad de la convocatoriatn6rl. Es cierto que existe una corriente doctrinal que admite restrictivamente la posibilidad de impugnación de la cuota, limitándola a los casos en que el condueño haya sufrido error o dolo al aceptarla. Ello se trataría de una aplicación específica de los vicios de la voluntad del
acto jurídico regulados en el Código Civil. Sin embargo, reiteramos nuestra tesis contraria, pues el art. 138 del Reglamento establece causales justificativas para disociar la cuota de propiedad con relación a la cuota de gastos. Por tal razón, si se acredita la contravención de este precepto en sede judicial (fuera de las causales), entonces procede que el juez corrija la injusticiata62l. 77.8.5 La fijación de cuota de mantenimiento
y la exoneración de los gastos
El art. a2-d) de la Ley señala en forma terminante que la responsabilidad de los gastos comunes se prorratea entre los propietarios de acuerdo a la cuota de participación fijada en el reglamento interno. En doctrina se ha discutido si en virtud al principio de autonomía privada, es posible renunciar al uso de los bienes comunes y, en consecuencia, exonerado del pago de los gastos de mantenimiento. El art. 18 del derogado D.S. 019-78-VC establecía una categórica respuesta negativa a dicha posibilidad: "El hecho que una sección se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupación, no exime a su proPietario del cumplimiento de sus obligaciones". El nuevo texto legal omite una norma similar. ¿Implicará ello que dicha estipulación es ahora válida en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si la Ley se inspira grandemente en el principio de libertad contractual? En realidad, una situación como la descrita conlleva una desviación
de los principios informadores del régimen de propiedad horizontal, pues la copropiedad sobre los bienes comunes es forzosa y, por ende,
146rl Véase: t4621
apartado I1.3.3 de este mismo capítulo. A favor LACRUZ BERDEJO, |osé Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo 2, pág.546.
GuNru¡R GoNz¡rps BennóN
irrenunciable en todo o en alguna de sus facultades. Admitir la tesis contraria significaría dejar la puerta abierta a conflictos de toda índole. Imagínese el caso del propietario del primer piso que no d.esea pagar los gastos del ascensor porque no lo utiliza, o del propietario que arbitrariamente renuncia al uso de los servicios de portería a fin de eximirse del pago de los gastos. obviamente, una situación de este tipo ocasionaría más perjuicios que ventajas, y finalmente podría llevar al descuido de la edificación con el consiguiente perjuicio del interés colectivo referido al mantenimiento de la propiedad inmobiliaria. Esta caótica situación podría materializarse en tanto es posible pactar una distribución en la propiedad común distinta a la distribución de los gastos. sin embargo, lo qué no será posible es que argún propietario pretenda renunciar a su condominio forzoso y, en consecuencia, exonerarse de los gastos, cualquiera sea la cuota fijada. El art. 130 del Reglamento señala en forma implícita la necesaria vinculación entre la participación en las zonas comunes y la propiedad de la sección de dominio exclusivo.
77.8.6 Modificación de la cuota El mecanismo tan liberal para fijar la cuota de participación del propietario en los elementos comunes, podría hacer pensar que esta misma libertad existe a favor de la junta de propietarios al momento de modificar la cuota- Sin embargo, en este caso se encuentra en juego el derecho de propiedad (aunque se trate de un condominio forzosó), por lo que debe respetarse el contenido y las facultades propias del dominio, sin que pueda admitirse variaciones arbitrarias o fundadas en el capricho. La funta sólo debe tener competencia para establecer o alterar las cuotas en los casos en los que legalmente surja la necesidad de hacerlo por no haber previsión suficiente en el título de constitución del régimen; y entonces deberá satisfacer esta necesidad, sin alterar, por lo demás, el contenido esencial del derecho de cada titular, tal como resulta del título constitutivo. Así ocurrirá en las siguientes hipótesis:
1) En los casos de agrupación,
segregación o división de pisos o locales: en estos casos incumbe a la junta de propietirios la fijación de las nuevas cuotas de participación paia los pisos reformados, sin alteración de las cuotas restantes.
s06
RÉcrn¡r,N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v co¡nrúN
2)
En los casos de creación de nuevos pisos o locales; por construcción; por desafectación de elementos que sean comunes por destino.
3)
En los casos de creación de nuevos servicios no previstos en el título de constitución y sólo en cuanto a los nuevos gastos que originen (cabe que la iunta imponga la distribución de estos gastos según módulos distintos de la cuota: por contador, por utilización del servicio, €tc.)"[+er].
Mayor detalle sobre los problemas que se derivan de la modificación de cuotas de participación, podrán encontrarse en el apartado L2.2.2 de este mismo capítulo.
L1.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto 77.9.7 Definición En doctrina se habla mucho de las normas estatutarias que rigen las relaciones jurídicas internas de los propietarios de la edificación. El llamado estatuto se puede definir como: "el conjunto de normas que regulan el ejercicio del derecho
de
copropiedad sobre los elementos y servicios comunes de un edificio dividido horizontalmente, así como el uso y destino del mismo,
de sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, y el régimen de gastos, administración, gobierno, seguros, conservación y reparaciones del total edificio, las cuales no perjudicarán a tercero si no ha sido inscrito en el registro de Ia propiedad"l4641.
LaLey 27157 no hace referencia expresa al estatuto de la propiedad horizontal ya que su contenido se encuentra inmerso dentro del reglamento interno. Sin embargo, su existencia se deduce claramente de algunos de los incisos del art. 42 de la Ley:
t46rl
PEñA BERNALDO DE QUIROS. Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, pág.536.
14641
GóMEZ GÁLLIGO, Francisco Jaier.
Las prohibiciones de disponer en eI derecho
español, pág. 149. 507
GuNrupn Go¡¡zerEs B,qnnóN
a)
En primer luga¡ el reglamento interno contiene "los derechos y obligaciones de los propietarios" (inciso c), lo cual alude a la compleja situación jurídica que se compone de aspectos activos y pasivos que permiten la adecuada utilización de los bienes sobre los cuales se ejerce la propiedad privativa.
b)
En segundo término, se debe regular "los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación" (inciso d), todo lo que se engloba dentro del sistema de administración ejecutiva del edificio con la finalidad de que éste permita la adecuada convivencia social de los propietarios, a través del funcionamiento de servicios comunes mínimos y del cuidado de las zonas comunes.
c)
Finalmente el inciso e) se refiere a "las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y demás, de las juntas de propietarios". Como es evidente, el colectivo de propietarios requiere una mínima organización para formar su voluntad corporativa, por lo cual se hace necesario instituir órganos de gobierno.
La complejidad de las relaciones jurídicas que se instauran en el régimen de propiedad horizontal obliga a que el legislador delegue en parte la regulación de los derechos de los interesados a través de la "lex privata" representada por el estatuto (reglamento interno). En realidad, el legislador no se siente capacitado para establecer reglas específicas y complementarias para el ejercicio de los derechos de cada propietario, y por ello delega a los mismos titulares parte de su potestad normativa, a fin que éstos adecúen las normas legales generales a sus circunstancias específicas; todo ello en aras del interés comúnta'sl. por ello, son perfectamente válidas las cláusulas que establecen el destino de una sección de dominio exclusivo y, en consecuencia, prohíben que dicha sección tenga un destino diverso, siempre dentro de los límites del ordenamiento jurídico (normas de zonificación, índice de usos
t46sr
508
RocA
SASTRE, Ramón María y RocA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo iII, pág.379.
RÉcI¡,T¡N DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
de actividades urbanas, contenido esencial del derecho de propiedad, libertad individual de la persona, etc.). Tampoco existe inconveniente para atribuir a cada propietario un uso exclusivo sobre una porción determinada de los bienes comunes (copropiedad "pro diviso"), y de hecho, esta situación es relativamente usual. Por ejemplo: en el caso de las azoteas que aun siendo comunes, se dividen materialmente en distintas zonas de lavandería que se afectan EN USO a favor de cada propietario, el cual ejerce su derecho sobre una porción determinada de la azotea. Es claro que cuando se entra a una comunidad debe respetarse los intereses lícitos y razonables de esa comunidad, por lo que serán admisibles las limitaciones concretas del uso de las secciones exclusivas (uso empresarial, tenencia de animales), incluyendo el arrendamiento destinado a determinados usos incompatibles con el fin de la edificación. Obviamente lo que se descarta es la prohibición pura y simple, contraria con el derecho de propiedad que siempre debe asegurar un canon normal de uso y disfrute, por lo que serían nulas las estipulaciones convencionales que, por ejemplo, impidan todo tipo de arrendamiento o nieguen que la unidad inmobiliaria pueda destinarse a cualquier uso de fin profesionalt466l. Pueden admitirse las limitaciones razonables, pero no las prohibiciones arbitrarias.
77.9.2 Clóusulas usuales del estatuto De acuerdo con la interesante clasificación propuesta por el jurista italiano LINO SALIS[467], dividiremos las cláusulas más usuales del estatuto de la siguiente manera:
a)
[466] 14671
Cláusulas que contienen normas acerca del uso de las cosas y servicios comunes, las mismas que se encaminan a.regular el uso y disfrute, así como los gastos de conservación. Entre ellas, contamos precisamente aquella referida a la parcelación de la azotea en diversas zonas de lavandería. Igualmente, debemos incluir en esta categoría las estipulaciones cuya finalidad es
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit., Vol. II, pág.916-917 SALIS, Lino. El condomínio de edifcios, Op. Cit., pág.279 ss.
.
GuNrn¡R GoNzerns BennóN
resguardar los distintos aprovechamientos del edificio (ejemplo: prohibición de usar los pasadízos como depósitos).
b)
Cláusulas que imponen limitaciones al uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva o de propiedad común. Por ejemplo: prohibición de tener animales, usar maquinarias, etc.
c)
Cláusulas que imponen limitaciones o restricciones. Sería el caso de la constitución de servidumbres o cargas reales.
d)
Cláusulas referidas a la organizacíón y funcionamiento de los órganos de gobierno y de administración del edificio.
El estatuto de la propiedad horizontal delimita el uso, aprovechamiento y cargas del dominio. En palabras de FERNÁNDEZ GOLFIN el estatuto debe lograr una triple finalidad: i) la seguridad del destino perpetuo; ii) la permanencia en el uso; iii) el máximo grado de exclusividad en el usotnusl.
L2.LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO lZ.L Lamodificación
del reglamento interno en el régimen
derogado Una de las mayores críticas que se formuló al derogado régimen de Ia propiedad horizontal fue su excesiva rigidez para admitir modificaciones al reglamento interno, lo cual -se dice- paralizaba las inversiones inmobiliarias y obligaba a la informalidad. La exposición de motivos del proyecto que desembocó en la Ley 27I57 señala como uno de sus objetivos: "es hacer del régimen de unidades prediales que comparten dominio
exclusivo
y dominio común
(...) utr régimen eficiente, dinámico ha
y que favorezca a los titulares de derechos. La experiencia
demostrado que el actual régimen, Decreto Ley 22112, de 1979 (sic) y su Reglamento, son antieconómicos y se prestan a que los
la68l
Cit. GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco lavier. La prohibición de disponer en el Derecho cit., pág.149.
español, op. 510
RÉcrnnN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA y con¿úN
recursos inmobiliarios queden estancados en el tiempo, haciendo casi imposible la toma de decisiones, debido a los requerimientos de unanimidad para la toma de decisiones referidas a las áreas comunes".
Así pues, el régimen legal abrogado señalaba que la modificación del reglamento interno requería la aprobación de dos terceras partes de los votos de los propietarios íncorporados a la |unta, salvo que se tratase de modificar los porcentajes de participación correspondientes a cada propietario, en cuyo caso se requeriría la unanimidad considerando además a los propietarios no incorporados (art. 22-e D.S. 019-78-VC).
L2.2 Lamodificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos no regulados 72.2.7 Modifícacíones generales del reglamento interno El texto final de laley 27157 no contempla ningún dispositivo que precise la mayoría necesaria para modificar el reglamento interno. En cambio, el proyecto contemplaba una norma expresa que exigía la mitad de votos de los propietarios incorporados a la |unta a fin de modificar el reglamento interno, sin diferenciar si el acuerdo versaba sobre la variación o no de la cuota de participación (art. B7-e Proyecto de Ley). ¿Cómo se interpreta esta omisión? Nuevamente será necesario requerir la ayuda de los principios generales a fin de suplir las deficiencias normativas. En este momento debemos recordar que el voto favorable de los propietarios representativo de más del 50% del porcentaje de participación, resulta suficiente para aprobar el reglamento interno. Pues bien, no parece difícil sostener que la misma mayoría será también suficiente para modificarlo Esta interpretación ha sido asumida por la Directiva No. 009-2008 sobre Régimen de Propiedad Exclusiva y Común aprobada por Resolución No. 340-2003-SUNARP/SN: "El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con mós del 50o/o de la participación de los propietarios" (art. 5.3, 1o párrafo).
Sin embargo, a veces se formula críticas sin ningún sustento, como en el siguiente caso: 5r I
GuNrs¡R GoNz¡.r-Es Bennóu
"así, por ejemplo, el régimen de usos de determinadas zonas comunes o áreas de esparcimiento (muy usual en los modernos proyectos inmobiliarios), la variación del criterio para la asignación de los gastos y/o exclusión de éstos para algunas unidades, Ia modificación que implica autorización para uso comercial en un edificio residencial, etc., son situaciones que en mi concepto requieren de mayorías más altas, ya que en estos casos debe privilegiarse el interés de la comunidad, al de los particulares (...) Finaimente, no, se ha tenido en cuenta que en muchos reglamentos internos constituidos al amparo de la Ley No. 27157, sino en todos, se ha señalado que Ia modificación del mismo se dará por mayoría calificada (2/3 partes de las participaciones), siguiendo el modelo previsto en la Resolución Viceministerial No. 004-2000MTC/15.04 del 08/10/2000. En estos casos la directiva no puede sustituir la voluntad de los titulares constituyentes del reglamento y devendrá en inaplicable'l46e]. Este comentario suscita la siguiente réplica:
l{6el
-
El porcentaje requerido para modificar el reglamento interno NO ESTÁ REGULADO en términos generales, sino para casos específicos. En tal sentido, la Constitución y el Código Civil exigen que se aplique la analogía en las hipótesis lagunosas. Siendo así, cuando la ley establece que la aprobación del reglamento interno exige más del 507o de los partícipes, entonces resulta evidente que "a igual razón, igual derecho", por lo cual su modificación requiere de idéntico porcentaje. Cualquier otra mayoría que se utilice, distinta a la propuesta, simplemente sería una cifra arbitraria.
-
opinión criticada, pues señala que la modificación puede tratar de "aspectos esenciales", y en tal sentido se requeriría de "mayorías más altas". Sin embargo, ha omitido tener en cuenta que para la aprobación del reglamento no solo se trata de "algunas cuestiones esenFíjese la absoluta inconsecuencia de la
ALARCÓN LLANGE, }ackson. "Comentarios a la directiva de Ia Sunarp sobre el régimen de propiedad exclusiva y común. Análisis de la Resolución No. 340-2008-SUNARP-SN'1 En: Actualidad /urídica, Gaceta )urídica, Tomo 185, Lima, abril 2009.
512
RÉct¡trnN DE pRopIEDAD ExcLUSIvA v co¡r.rúN
ciales", sino de todo el negocio jurídico. ¿Puede haber algo más esencial? Es decir, ¿por qué se requeriría una mayoría calificada de 213 para modificar una parte del acto, cuando la aprobación versa sobre todo el acto, incluyendo lo esencial y accesorio? Si el segundo acto regula los usos de las zonas comunes o las cuotas en los gastos, pues debe recordarse que también lo hace el primer acto. Esa identidad hace que se imponga la analogía.
-
demás, sería absurdo que la anterior norma (Decreto Ley 22112) fuera sustituida por la vigente (Ley 27157), sobre la base que la primera no permitía tomar acuerdos y era muy restrictiva; empero, en la derogada sí se permitía tomar acuerdos con más del 50% (en otros casos, es cierto, se pedía la unanimidad), por lo que resultaría paradójico que la ley vigente, más flexible, establezca una mayoría calificada que antes no era requerida.
Por
1o
-
El reglamento interno modelo (que solo es eso) habla de "mayoría calificada", pero eso no pasa de un simple formato que puede o no utilizarse. Es absurdo suponer que el apresurado modelo aprobado por un burócrata tiene alguna virtualidad para salvar las lagunas del ordenamiento.
-
Otro tema por el cual se critica a la directiva es que se le supone como imperativa y que deroga la voluntad de las partes. El argumento es totalmente falso, pues la norma técnica-registral no dice eso en ninguna parte, y se limita a enunciar la regla lógica y racional que ya se deduce del art. 39 de la Ley 27157. En consecuencia, si las partes establecen una mayoría distinta entonces rige simplemente el convenio. La directiva no crea una norma, pues se limita a establecer un texto que ya se infiere del precepto legal. Pero, obviamente, ese enunciado queda sujeto a una voluntad distinta de las partes.
-
Las modificaciones del reglamento interno que necesitan más allá del 5Oo/o de los propietarios son aquellos cambios generales que no requieren mayorías calificadas, tales como la venta de zonas comunes o la alteración de las cuotas.
No vale la pena continuar con la refutación de lo obvio. 513
GUNrH¡R Goxzerns B¡.nnóN
72.2.2 Modificación de las cuotas de participación del re-
glamento interno Tampoco se encuentra regulada la mayoría exigible para modificar las cuotas de participación. Según la línea interpretativa expuesta en el apartado anterior, bien podría suponerse que también basta una mayoría de los votos para adoptar el acuerdo modificatorio (art. 39 Ley 27157). Una variación legal de este tipo sí resultaría llamativa, pero, ¿realmente se ha producido? Parece peligroso sujetar la modificación de la cuota de participación a una mayoría de los propietarios, quienes de esta manera podrían imponer una carga económica injusta en contra de la minoría. Recuérdese además, que el nuevo régimen permite que los porcentajes de participación se determinen de acuerdo al valor subjetivo de cada unidad inmobiliaria, por lo cual sería suficiente que la mayoría del consorcio de propietarios delibere y determine que las secciones exclusivas de la minoría "han elevado su valor" a fin de aumentar la contribución de éstos en los gastos comunes. Reparará el lector prevenido que al aumentarse la cuota de participación de la minoría, ésta se convertirá en mayoría ¡ por ende, podrá a su vez modificar nuevamente el reglamento interno en este punto. Esta apreciación es estrictamente correcta, p€ro, ¿qué ocurrirá si uno o más propietarios de la mayoría primigenia aprovechan la ocasión para enajenar su sección? El desenlace será necesariamente interpretaciones dudosas y conflictos.
Además, la flexibilidad para modificar los coeficientes de participación hace insegura la adquisición de una sección en propiedad horizontal, pues sería relativamente sencillo que una mayoría acuerde la construcción de nuevas plantas en el edificio, o modifique la estructura arquitectónica del mismo. Todo ello, evidentemente, sin consentimiento del interesado, quien podrá de esa manera ver.reducida su inversión inmobiliaria sin intervenir de ninguna forma. ¿Vale la pena que un criterio como la "flexibilidad" pueda imponerse a la seguridad jurídica del derecho de propiedad adquirido? La respuesta cae por su propio peso. Las dudas interpretativas se han intentado salvar por medio del art. 148 del DS. 035-2006-VIVIENDA, por virtud del cual, la mayoría requerida es la de dos terceras partes (213) de los votos. Esta norma 514
RÉcr¡.r¡N DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v
couúu
señala que la mayoría de 213 computado en forma general resulta suficiente para vender, grayar, ceder en uso o afectar bienes o zonas comunes de la edificación. En tal sentido, si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 213, este mismo coeficiente es exigible por analogia para los casos de modificación en la cuota de participación. La Directiva nuevamente asume este criterio, con total corrección, en el art. 5.3, 2" párrafo. Esta interpretación se ratifica en el reglamento interno modelo establecido por la Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTCi 15.04, en el cual se como válida que la modificación de los porcentajes de participación pueda realizarse previo acuerdo calificado de la ]unta de Propietarios (art. B). Pues bien, si concordamos esta cláusula sugerida con el título del art. 148 del Reglamento ("acuerdos por mayoría calificada"), se deducirá que los acuerdos calificados son aquellos aprobados con el voto de 213 del porcentaje de participación del edificio. En cualquiera de estos supuestos debe entenderse que la junta de propietarios sólo puede modificar la cuota de participación cuando se produce una causa justificativa, tal como se examinó en el apartado 11.8.6 de este capítulet+zot.
Por su parte, en el Derecho comparado podemos citar el caso de la Ley de Propiedad Horizontal Española de 1960, la cual exige unanimidad para modificar el título constitutivo o los estatutos del régimen. Só1o que en este caso se permite un consentimiento unánime PRESUNTO: "Los propietarios que, debidamente citados, no hubieran asistido a la lunta serón notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptado por los presentes, y si en el plazo de un mes a
t4701
Así ocurrirá en las siguientes hipótesis: 1) En los casos de agrupación, segregación o división de pisos o locales: en estos casos incumbe a la junta de propietarios Ia fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, sin alteración de las cuotas restantes. 2) En los casos de creación de nuevos pisos o locales; por construcción; por desafectación de elementos que sean comunes por destino. 3) En los casos de creación de nuevos servicios no previstos en el título de constitución y sólo en cuanto a los nuevos gastos que originen (cabe que la )unta imponga la distribución de estos gastos según módulos distintos de la cuota: por
contadór, por utilización del servicio, etc.)": PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pág.536. 515
GuNruEn GouzRrrs B¡,nnóN
contar de dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su
discrepancia se entenderón vinculados con el acuerdo, que no será ejecutivo hasta que transcurra tal plazo, salvo c\ue antes manifestaran su conformidad" (art.16- 1). La doctrina española justifica esta disposición de la siguiente forma: "la ley dando cumplida satisfacción a las exigencias de la realidad
y de la crítica que había puesto de manifiesto que la
existencia
de un simple propietario negligente era suficiente para entorpecer acuerdos de indudable necesidad común, no ha dudado en dar un
paso más en atender los intereses de la mayoría, dando cabida en
la Ley al consentimiento presunto, que, de otro lado va rodeado de suficientes garantías con la presencia ¡61u¡iul"tazt).
En doctrina se distingue entre el "consentimiento previo" y el "consentimiento presunto". El primero ocurre cuando una persona asiente en forma previa a la modificación del reglamento interno dentro de ciertos límites. Por ejemplo: el constructor o promotor se reserva el derecho de sobreelevar la construcción y, por consiguiente, se reserva la facultad de modificar el reglamento interno en lo referente a su cuota de participación (la cual, obviamente, será mayor al aumentar el área techada; mientras que necesariamente esa cuota disminuirá en el caso de las otras unidades inmobiliarias). Por el contrario, el segundo caso ocurre cuando la ley o un negocio previo han establecido el valor jurídico del silencio. Ambas modalidades son distintas, pues en el "consentimiento previo" existe un objeto u asunto sobre el cual se presta conformidad en forma anticipada, hay un acto en gestación sobre el cual ya se consintió. En cambio, el "consentimiento presunto" implica falta absoluta de voluntad, pues ésta se impone ante el silencio. En nuestro ordenamiento jurídico, el llamado "consentimiento presunto" no es admisible. En tal sentido, si bien el art. 43 de la Ley parece regular esta hipótesis para los casos de transferencia de bienes comunes, empero, el art. 148, 3 del Reglamento aclara el efecto jurídico que produce la falta de oposición de los propietarios inasistentes. En efecto, esta norma reglamentaria precisa que LOS ACUERDOS eUE r{7'r VENTURA-TRAVESET, Antonio. Op. Cit., pág.357. 516
RÉcI¡,TEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
AUTORICEN LA TRANSFERENCIA son notificados a los inasistentes, lo cual implica que antes de la notificación ya se tomó válidamente el acuerdo por parte de las 213 partes del porcentaje total de propietarios. Es más, la propia norma agrega que los inasistentes no opositores QUEDARÁN VINCULADOS A DICHO ACUERDO, lo cual significa que ya existía el acuerdo con anterioridad a la notificación. ¿Cuál es el efecto, entonces, de esta notificación a los inasistentes y su falta de oposición? En tal caso, éstos no podrán impugnar el acuerdo al quedar vinculados. Por otro lado, quienes manifiesten su oposición tendrán expedito el derecho de impugnar en la vía judicial o arbitral el acuerdo (art. 49.5 Ley 27L57). Por ejemplo: si asisten 5 Personas a la reunión de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podrá adoptarse acuerdo alguno porque el mínimo de 213 requeriría el voto favorable de 7 personas. No basta que luego se notifiquen a los 5 inasistentes para que ante su silencio se entiende "aprobado el acuerdo". En resumen, el único efecto que produce la falta de oposición de los propietarios inasistentes es que éstos carecerán de legitimación para i-prrgnu. el acuerdo, pero su conducta omisiva NO SE TOMARÁ EN CUENTA para entender aprobado o no el acuerdo.
En el caso del "consentimiento previo", éste se entenderá válido cuando se trate de la acumulación, independización o subdivisión de secciones de dominio exclusivo (art. 142 Reglamento), pero no cuando la prestación del consentimiento anticipado recaiga sobre hipótesis distintas. La razón de esta diferencia de trato se explica fácilmente: En los casos de acumulación, independización o subdivisión, estos actos son de potestad del propietario individual, por lo que en sí sólo requieren un consentimiento meramente formal de la junta para aprobar las respectivas modificaciones del reglamento interno (y a veces, ni siquiera se requiere dicho consentimiento formal); en cambio, en las otras hipótesis no estamos en presencia de una potestad individual, sino del grupo,lo cual no se puede suplir con un previo consentimiento que carece de objeto.
5t7
GuNrsEn GoNzar¡s B¡,nnóN
L2.3 Lamodificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos regulados 72.3.7 Acumulación, subdivisión de propiedad exclusiva
e
independización de bienes
En los casos de acumulación o independización se produce un fenómeno complejo en cuanto se presentan dos actos: a) variación de áreas, y b) nacimiento de nuevas fincas registrales. Siendo así, resulta imperativo que se modifique el reglamento interno en tanto nacerá una nueva finca que requiere porcentaje de participación en las zonas comunes, lo cual exige además el reajuste de las cuotas de las fincas anteriores (art. I42 Reglamento)tezzt. El régimen derogado no contemplaba el caso de los propietarios que deseaban modificar o remodelar sus secciones de propiedad exclusiva, sin afectar la construcción o distribución arquitectónica del resto del edificio. Así pues, en la realidad del tráfico se presentan muchos casos de propietarios de departamentos que necesitan dividirlos en dos o más porciones, ya sea por cuestiones familiares o por apremios económicos que exigen la enajenación de una de las fracciones desmembradas. Igualmente, ocurre el caso inverso en que el titular de dos departamentos o tiendas comerciales colindantes desee acumularlos para formar un solo inmueble. Ante el silencio del Decreto Ley 22rL2 y del D.S. 019-78-VC, se entendió aplicable la disposición general que exigía la unanimidad de los propietarios para modificar las cuotas de participación del reglamento interno. El silogismo era correcto desde una interpretación literal de la le¡ pues la división de un departamento en dos o más unidades inmobiliarias, o su acumulación en uno solo, conlleva la variación de la cuota de participación DE DICHA sECCioN DESMEMBRADA, O DE DICHAS SECCIONES ACUMULADAS:
14721
sin
embargo, en
^el
régimen vigente los porcentajes de participación no
necesariamente se fijan de acuerdo al área de las secciones de dóminió exclusivo. Por lo tanto, su variación no significa que en todos los casos opere necesariamente un reajuste de las mencionadas cuotas y, por consiguiente, un reajuste del reglamento interno. 518
RÉctr'.r¡N DE pRopIEDAD EXcLUSIVA Y coMUN
Esta interpretación se generalizó, además, en sede registral, por lo cual se denegó en forma reiterada la inscripción de títulos modificati-
vos del reglamento interno en los que sólo intervenía el propietario o propietarios del local objeto de independización o acumulación; solicitándose como requisito indispensable EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS PROPIETARIOS, lo cual sabemos, es muy difícil aun en pequeños edificios, y resulta casi imposible en conjuntos inmobiliarios con 20, 30 o más secciones. Así por ejemplo, mediante Resolución del Tribunal Registral N. 509-97-oRLc/TR del 18 de diciembte de 1997 se denegó la independización de una tienda comercial en tres distintas unidades inmobiliarias, y si bien el título tenía otras varias deficiencias, el argumento central era la unanimidad requerida para modificar las cuotas de participacíón: "Que, sin embargo y como señala el Registrador' aun cuando las áreas construidas de las unidades, las áreas de propiedad exclusiva y de uso común así como de los porcentajes de participación NO HAYAN SUFRIDO ALTERACIONES como consecuencia de la modificación de fábrica e independización de la tienda (...), si existe una modificación resPecto de los términos de la independización primigenia y consecuentemente del reglamento interno, pues se han incluido nuevas unidades inmobiliarias (...) que no existían de manera independiente al momento de Ia instauración del régimen, ya que estas unidades formaban parte de otra, siendo requisito indispensable que ésta sea otorgada POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS y no de manera unilateral por el propietario de una sola unidad inmobiliaria que se modifica en tres (...)".
Sin embargo, no se puede perder de vista que los derechos de propiedad sobre los bienes son titularidades dinámicas, que se encuentran al servicio del ser humano y, por tanto, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios para que se cumpla dicha finalidad. Esta situación concreta no fue captada Por la jurisprudencia registral que se aisló en una rigurosa y estricta aplicación de la ley. Una interpretación creativa debe partir del hecho concreto que la división o acumulación material de secciones de propiedad horizontal, usualmente no afecta al resto del edificio, siempre que se respete la legalidad urbanística; y por tanto,los otros propietarios no tienen un interés digno de protección o tutela, de lo cual resulta difícil de explicar racionalmente la exigencia de la unanimidad EN ESTOS CASOS. 519
GuNrueR GoNzerns B¡,nnóN
En efecto, la experiencia española nos indica que el artículo 7 dela Ley de Propiedad Horizontal permite la división material de secciones exclusivas, o la agregación con otros colindantes del mismo edificio. Para ello se requiere la aprobación de los propietarios afectados y de la ]unta de Propietarios a quien incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación de los pisos reformados. La doctrina de ese país -en forma análoga al nuestro- también estimó necesario que el acuerdo aprobatorio se realice por unanimidadt4T3l. Sin embargo, según DÍEZ PICAZO, el uso negocial fue imponiendo la cláusula por la cual se faculta anticipadamente al propietario a subdividir su sección sin necesidad de acuerdo de junta, y facultándosele a que fije unilateralmente las cuotas de participación sin afectar la del resto de propietarios. Esta cláusula, que viene a ser una aplicación concreta del "consentimiento en blanco", ha sido aceptada como válida por la jurisprudencia española, a pesar que su legislación contaba con análogas restricciones que la nuestra. Así pues, mediante un recurso gubernativo se planteó ante la Dirección General de los Registros y del Notariado Español, si cabe establecer que los propietarios de cada piso o local pueden, por sí y sin necesidad de la aprobación de la junta de propietarios, modificar los pisos o locales. El centro Directivo en la muy importante resolución del 26 de febrero de 1988 ordenó la inscripción señalando que:
"No se discute la exigencia del acuerdo por unanimidad de la |unta, conforme a 1o dispuesto por el art. 16-lo de la Ley especial (se refiere a la ley de propiedad horizontal de 1960), cuando se trate de modificar las reglas contenidas en el título constitutivo de Ia propiedad horizontal o en los estatutos. pero si se procede POR UNO SOLO DE LOS PROPIETARIOS A LAS DIVISIONES O AGRUPACIONES PERMITIDAS EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO, no se tratará de modificar las reglas de los estatutos, sino de simple aplicación de las mismas mediante el ejercicio de las facultades en ellas s6¡¡s¡id¿5"trzal.
t47rr t474r
520
VENTURÁ-TRAVESET. op. Cir.. oás.239. GARCÍA. G.IL, Miguel y _ienciÁ érr, ¡. laier. Jurisprudencia registral, civil, mercantil e hipotecaria, Librería Bosch, Barcelona 19g9, ¡ág. 1022-1023.
RÉcr¡.rEN DE pRoPIEDAD EXCLUSIVA Y coMUN
La doctrina se muestra favorable, también, para que el propietario
pueda efectuar las modificaciones por sí mismos: "Esta previsión es muy útil, porque previene contra los abusos de una disidencia minoritaria e injustificada (basta legalmente el veto de uno¡"lntt]. El mismo autor cita una interesante resolución del Tribunal Supremo Español en el cual se condiciona la eficacia de la cláusula estatutaria a que los locales resultantes de la división tengan salida propia a un elemento común o a la vía pública sin tener que realizarse obras modificatorias en la configuración exterior del edificio o en el destino de los patios exteriores (sentencia del 30 de setiembre de 1988).
En vista a las rigurosas interpretaciones dadas por los órganos encargados en nuestro país de aplicar el ordenamiento jurídico de la propiedad horizontal, el legislador comprendió la necesidad de contemplar este supuesto de hecho en forma expresa, con el objeto de facilitar el derecho de los propietarios a independizat, subdividir y acumular sus secciones de dominio exclusivo. En este sentido, eS muy importante que el art. 44 de la Ley 27L57 haya otorgado a los propietarios la facultad de acumular, subdividir e independizar los bienes de dominio exclusivo. Para tal efecto, la cuota de participación resultante se determinará sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas e independizadas, según cada caso. Para tal efecto, el propietario notifica a la |unta de Propietarios de tales hechos, a fin que proceda a la modificación respectiva del reglamento interno. Si ésta se muestra renuente a modificar el reglamento, el interesado podrá acudir ante el Iuez a fin que la funta sea condenada a formalizar el acuerdo en mérito a la obligación impuesta legalmente. El art. I42 del Reglamento exige que el acuerdo se apruebe por la junta a pedido del interesado aun cuando permite que el reglamento interno establezca formas simplificadas para i..o-potr.r los porcentajes de participación. Por tal fazón, si'empre que esté previsto en el reglamento interno, el propietario podrá fijar unilateralmente las cuotas SIN PERJUDICAR A TERCEROSIaT6]. En
Reales. Derecho Hipotecario,
l4zsl
PEñA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos
14761
Op. Cit., Tomo I, pág. 528. Nb entendemos-cómo puede sostenerse que las cláusulas de consentimiento previo no requieren estar pactadas Pues operan "por imperio de la ley" 521
GUNrH¡R GoNzerEs BennóN
tal sentido, el reglamento interno modelo aprobado por
Resolución
viceministerial No 004-2000-MTC/15.04 considera válida la cláusula del reglamento interno, por la cual no es necesario un acuerdo de la junta de propietarios, bastando que la modificación de los porcentajes pueda ser solicitada por el interesado o ser dispuesta por el presidente de la |unta (art. B). un reglamento interno con tal cláusula contendría una hipótesis típica de "consentimiento previo". También es importante que la Ley condicione las facultades del propietario de acumular, subdividir e independizar su sección exclusiva, a que se cumplan los requerimientos de la normativa urbanística (actualmente: Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto supremo N' 011-2006-VIVIENDA). Esta norma supone la aplicación de reglas concretas de planificación urbana, permitiendo un desarrollo orgánico y racional de las ciudades a fin de lograr una adecuada calidad de vida en sus habitantes. En palabras de ToMÁs RAMÓN FERNÁNDEZ, se trata de "un mínimo inderogable de calidad de vida en el espacio urbaníst rcoDr477t. El Reglamento aclara que estos casos deba respetarse la normativa vigente, sin perjudicar las condiciones de seguridad y funcionamiento de la ediiicación, y sin afectar los derechos de los demás propietarios y de los terceros. Tratándose de la ejecución de obras, deberá obtenerse previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar la fecha de inicio de ésta a la junta de propietarios. si la obra alterase la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la junta de propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada (art. 133).
(ALARCÓN LLANGE, Jackson. Abril 2009, op. cit., pág. 62),cuando el art. r42 del Reglamento señala claramente el acuerdo debé afrobarse por la junta de .que propietarios, salvo que existan 'tláusulas" que establezóan formai simplificadas para documentar el hecho jurídico. por tanto, es imperativo el pacto expreso. Recomendación: hay que tener más cuidado pu.u opirru, y.o-"rrtur. 1477) C't. MACEDO LOPEd, Oscar. Derecho Urbanistico, p^ag. ifrs. 522
RÉcrueN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v conÚN
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la desmembración de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva implica el aumento en el número de personas que habitan el edificio, produciendo una elevación de la densidad poblacional que puede ocasionar molestias a los propietarios y colapso de los servicios públicos y del equipamiento urbano. Por tal razón,la Le¡ si bien concede al propietario las facultades de independizaciónylo subdivisión sin necesidad de autorización de la junta de propietarios; sin embargo, limita esta facultad para adecuarla a la planificación urbanística. Aquí será necesario resolución municipal de aprobación y los requisitos del D.S. 002-89-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique área, linderos y medidas perimétricas de los inmuebles independizados y del inmueble primigenio; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y código catastral del predio.
En el caso de la acumulación de predios Ia situación es distinta, pues esta figura no aumenta el número de habitantes de los conjuntos multifamiliares, ni hace crecer la densidad poblacional. Por tal razón, se trata de un acto urbanístico inocuo, que no requiere permiso o autorización de ninguna autoridad. Para tal efecto, basta cumplir con los requisitos señalados en el art. 48 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, concordante con el D.S. 002-89-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique área, linderos y medidas perimétricas de los inmuebles que se pretende acumular y de la nueva unidad conforme; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y código catastral del predio. Por tal motivo, llama la atención que el arf.44 de la Ley 27157 establezca que la acumulación se realíza "de acuerdo" a las normas del Reglamento Nacional de Edificaciones, olvidando la inocuidad de este acto desde el punto de vista urbanístico. Dentro de este contexto la norma deberá inierpretarse en el sentido que, no existiendo limitaciones aáministrativas a la acumulación, y "de conformidad" con el citado Reglamento, NO resulta exigible ningún trámite previo para refundir secciones de propiedad exclusiva.
72.3.2 Transferencia de bienes de propiedad común Los bienes de propiedad común, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los 523
GuNrn¡R GoNzRl-¡s B¡nnóN
propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carácter instrumental, pues son necesarios en función de la propiedad privativa. El Reglamento lo llama "derecho accesorio" (art. 130). Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales pueden disponer libremente de éstos, siempre y cuando se les adose la transferencia de los bienes de propiedad común, de tal manera que se garantice la continuidad del régimen. Teniendo en cuenta estas consideraciones no resultaba extraño que el art. 5 del D.s. 019-78-vc estableciera que "toda transferencia de bienes de dominio común es NíJLA de pleno derecho". No obstante la contundente afirmación de este dispositivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical que presupone su redacción. Así pues, en virtud al principio de autonomía privada, resulta evidente que los propietarios podían perfectamente acordar por unanimidad la DESAFECTACIÓN del bien común, a fin de destinarlo a sección exclusiva. Por ejemplo: un jardín podía ser desafectado como tal, con el objeto de enajenarlo como estacionamiento a alguno de los propietarios. Esta situación, que exige la modificación de las cuotas de participación, obligaba a que el acuerdo se apruebe en forma unánime, conforme ya hemos visto anteriormentetaTsl. por tal razón, el art. 5 mencionado se refería, en realidad, a los supuestos en que el acuerdo se pretendía aprobar sin las formalidades antes señaladas, o bien cuando se enajenase un bien común de manera autónoma a la sección exclusiva a la que estaba anexa. En estos casos se aplicaba la sanción de nulidad.
La vigente ley 27157 (art. 43) recoge una solución más liberal, permitiendo que la transferencia de bienes de propiedad común se apruebe por dos tercios de los votos de la funta de propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la |unta (art. l4B, I Reglamento). EI mismo texto reglamentario agfega que sólo podrán participar en la votación los propietarios hábiles de las secciones, aun cuando no integren la |unta. Dicha autorización de la ]unta de Propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposición de bienes comunes no contravengan los parámetros urbanírti.or y Ia78l Véase:
524
apartado I1.8.6 de este mismo capítulo
RÉcrlr¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
y co¡rúN
edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (art. 135, 2 Reglamento). Dicha autorización de la Junta de Propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposición de bienes comunes no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (art. 135, 2" párrafo Reglamento). Estos límites específicamente regulados en nuestro ordenamiento, son reconocidos como uso
y disfrute de las secciones exclusivas deben respetar los límites genéricos de toda propiedad y los específicos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidadtaTel.
En ningún caso la desafectación o transferencia de zonas comunes requiere de unanimidad, ni siquiera en el régimen paralelo de independización y copropiedad, ya que en esa hipótesis no se aplica el art. 97L-1" del Código Civil, por ser una norma general que se descarta por efecto de la norma especial contenida en el art. 47.L de la Ley 27157, por el cual la junta de propietarios tiene la representación conjunta de todos ellos, por lo que sus acuerdos los vinculan aun cuando no sean unánimes. Además, el régimen de "independización y copropiedad" solo tiene de tal el nombre, pues se trata de una "copropiedad" totalmente distinta al Código Civil, ya que es indivisible, inseparable y forzosa. Siendo así; no pueden aplicarse las reglas de condominio individualista o romano previsto en dicho cuerpo normativo, sino las reglas de las zonas comunes de la "propiedad exclusiva y común". En tal sentido, debe descartarse la errónea doctrina de la Resolución del Tribunal Registral N" 179-2008-SUNARP-TR-L de 05 de febrero de 2008, que exigía la unanimidad para disponer de los elementos comunes en el régimen paralelo de independización y copropiedad, así 525
GuNrue
r GoNz¡r¡s Benr.óN
como la doctrina que la defendía sin mayor fundamentot'801. La propia Directiva N. 009-2008-SUNARP/SN ratifica la nueva interpretación cuando textualmente señala que esta norma es de APLICACION DIRECTA respecto a dicho régimen propietario (art. 5.20). Por tanto, la transferencia de zonas comunes en la "independización y copropiedad" se rige por la misma regla que la "propiedad exclusiva y común", esto es, basta una mayoría de 213 partes.
El artículo 43 de la Ley 27157 establece, además, que los propietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido a la junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de veinte días útiles no manifiestan su discrepancia por escrito notarial (debe significar: carta notarial), se entenderán vinculados con el acuerdo. Como se aprecia fácilmente, la norma pareciera regular el llamado consentimiento presuntotnstl; sin embargo, esta interpretación no puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el Reglamento: 'ZOS ACUERDOS QUE AUTORICEN ¿A TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES COMUNES DEBERAN SER NOTIFICADOS a los propietarios de secciones que no concurrieron a Ia junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la lunta. En estos casos, los propietarios podrán manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días hábiles. ESTA DISCREPANCIA SE ENTIENDE SÓLO COMO SALVEDAD. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo" (art.148, 3).
La notificación a los propietarios no asistentes tiene como fin exclusivo que éstos se adhieran (mediante consentimiento presunto) al acuerdo adoptado, PERO EL ACUERDO YA DEBE HABERSE OBTENIDO CON LA MAYORÍA CALIFICADA; es decir, los ina-
{4E01
[48r]
ALARCON LLANGE, Jackson. Abril2009, Op. Cit., pág. 60. En los casos de "consentimiento presunto'l puede ocurrir que en una junta de propietarios compuesta por 10 personas, sólo asistan 5, de los cuales 2 acepten el acuerdo de transferir un bien común, y 3 se opongan al mismo. Luego de enviarse las cartas notariales a los inasistentes, éstos opten por el silencio sin manifestar
una voluntad contraria, lo cual implicaría un consentimiento presunto. Pues bien, en este paradójico ejemplo, se entendería APROBADO el acuerdo con apenas dos personas que han declarado expresamente su voluntad favorable. Afortunadamente, el Reglamento (art. 148,3) ha eliminado esta posibilidad. 526
RÉcrvr¡N DE pRoprEDAD EXcLUSIvA v conúN
sistentes (con su consentimiento presunto) NUNCA podrán ayudar a formar el acuerdo; en buena cuenta, el acuerdo existe antes -con mayoría calificada-, o no existe. De esta manera, quienes manifiesten su oposición al acuerdo, tendrán expedito el derecho de impugnarlo en la vía judicial o arbitral (art. 49.5 Ley 27157). En cambio los propietarios que votaron a favor del acuerdo, o asistieron a la sesión sin manifestar expresamente su oposición, o finalmente aquellos a quienes vincula el acuerdo por consentimiento presunto, no podrán en ningún caso impugnarlo. Utilizando el mismo ejemplo anterior, si asisten 5 personas a la reunión de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podrá adoptarse acuerdo alguno porque el mínimo de 213 reqtteriría el voto favorable de 7 personas.
La mencionada notificación deberá realizarse al domicilio que el propietario ha fijado ante la administración del edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio, por medio de certificación del notario en la carta, o no habiendo el propietario registrado su domicilio, procederá la notificación mediante un edicto en el diario oficial. Transcurridos veinte días hábiles contados desde el día hábil siguiente de la publicación, y sin que el propietario manifestara su discrepancia, se entenderá vinculado con el acuerdo. En el caso de los propietarios que hayan manifestado su discrepancia u oposición, la doctrina reconoce de manera unánime la posibilidad que una minoría de ellos (puede ser un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuerdos de la |unta, lo cual se justifica obviamente en tanto la mayoría no se encuentra autorizada a lesionar la le¡ el reglamento interno, el interés general, o los derechos individuales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobación en junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al edificio podría perjudicar gravemente al propietario de la planta baja, quien legítimamente tendrá la vía abierta para impugnar el ac.uerdo si se dan los presupuestos para ello. La reciente Directiva N. 009-2008-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el26 de
inocua pues la verificación que realiza el Registro es innecesaria para determinar la 527
GuNrs¡R GoNzRrrs B¡.nnón
validez y eficacia del acuerdo adoptado. Nótese que esa notificación solo permite que aquel titular ausente que hace la salvedad pueda impugnar el acuerdo y no quede vinculado por é1. Entonces, ¿por qué el Registro tendría que exigir la notificación? ¿En qué cambia el hecho que el acuerdo ha cumplido las formalidades de ley? Alguien dirá que si existen opositores entonces el acuerdo se puede anular, y entonces no debería inscribirse. Esa conclusión es absolutamente equivocada pues todos los acuerdos voluntarios o contratos "pueden anularse", pero ello no impide que se inscriban si cumplen las formalidades de ley.
También se dice, en un típico error de bulto basado en consideraciones tales como "la finalidad del registro" o la "seguridad", que: "la circunstancia de la notificación notarial, así como del transcurso del plazo para la oposición debe ser publicitada, a fin de que (sic) Ios terceros tengan cabal conocimiento del cumplimiento de los requisitos de procedimiento para este tipo de ¿s165"tatz1.
La realidad indica lo contrario: la falta de notificación a los opositores FAVORECE EL DERECHO DE LOS POTENCIALES IMPUGNANTES, pues al no haberse cumplido con notificar a los inasistentes, entonces todavía no empieza a correr el plazo para ejercer la acción de nulidad, ya que aun no se sabe quiénes serán los legitimados para accionar, por lo cual queda latente la vía de la nulidad si existe algún vicio o defecto radical. Por ejemplo, si transcurre cinco años desde la adopción del acuerdo igual se podría instar la pretensión anulatoria si el ausente no ha sido notificado. El asunto se dilucida fuera del ámbito y de la competencia registral. Tampoco es correcto pensar que la publicidad del registro es una especie de "notificación" para que los terceros deban tomar "cabal conocimiento". Ya desde hace mucho tiempo se conoce que la publicidad tiene como finalidad poner a disposición los datos inscritos en forma general e indeterminada, en cambio, la notificación busca que
r48'z1
528
ALARCÓN LLANGE, Jackson. Abril2009, Op. Cit., pág.61
RÉct¡aE,N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
y coMUN
una persona concreta tome conocimiento efectivo de un acto o dato. No pueden confundirse. Sin embargo, la interpretación restrictiva adoptada por el Reglamento, y el reconocimiento del derecho de impugnación de los acuerdos, no puede obviar el asunto de fondo, cuál es, la posible imposición de una mayoría que puede alterar las condiciones de vida de un grupo de propietarios que ha adquirido legítimamente una sección de dominio exclusivo. Una vez más cabe preguntarse, ¿es preferible la flexibilidad antes que la seguridad jurídica del derecho adquirido? La respuesta parece evidente.
Por otro lado, aunque el art. 43 de la Ley 27157 no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los bienes de propiedad común (desafectación completa) conlleva necesariamente la extinción del régimen de propiedad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos configuradores de este régimen es la necesaria existencia de bienes comunes en coexistencia con bienes de propiedad exclusiva. Por tal razón, si se pretende transferir íntegramente los bienes comunes, sin que al mismo tiempo se extinga la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adoptado será nulo por infringir las bases institucionales del régimen. La nulidad se sustentará en la causal de objeto jurídicamente imposible (art. 219-3 CC).
72.3.3 Desafectacióny transferencia de bíenes de propíedad común Un caso real, frecuente por lo demás, se desarrolló de la siguiente manera: La junta de propietarios de un edificio acordó en forma unánime la desafectación de las zonas comunes del prime¡ segundo y tercer piso; sin embargo, en la misma asamblea no se dispuso la transferencia de las zonas comunes desafectadas.
Visto el tema a través del recurso de apelación, el Tribunal Registral mediante Resolución N' 179-2008-SUNARP-TR-L de fecha 05 de febrero de 2008 confirma la observación del registrador, para lo cual realiza la distinción entre dos actos separables e independientes:
a)
La desafectación de los bienes comunes, por el cual se modifica
el estatuto jurídico de las zonas que pasan de ser comunales a convertirse en comunidad ordinaria. 529
GuNrseR GoxzerEs B¡.nnó¡¡
b)
La transferencia de la zona desafectada a favor de uno de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo cual se necesita de un acto de transmisión de dominio reconocido por la ley, tal como la compraventa, donación o permuta.
La diferencia parece lógica, sin embargo, el tema no puede limitarse a exigencias de orden formal o ritual que impliquen contravención a la sustancia de los hechos o negación de la evidente común intención de las partes. En efecto, de la resolución del Tribunal se advierte la supuesta necesidad que la junta de propietarios apruebe los dos acuerdos en forma perfectamente separada o distinguible. La realidad de los hechos jurídicos y su contenido económico, por el contrario, impone que se admita una solución más matizada y, por ello, más justa, en cuanto se debe tomar en cuenta distintas variables.
En primer lugar, ¿qué ocurre si la junta aprueba solo la venta de una determinada zona común? La respuesta es obvia, ese acto es suficiente para entender que se ha producido la desafectación del elemento comunal, pues lo segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafectación). El propio art. 43. de la Ley 27157 se refiere exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumplido. Por tanto, no es necesario acordarlo en forma expresa y basta que se apruebe la transferencia de la zona común a favor de determinado adquirente. Por lo demás, esta conclusión se reafirma si tenemos en cuenta los criterios por los que el acto jurídico se interpreta de acuerdo con el propósito querido por las partes y a la común intención, de conformidad con los artículos 170 y 1362 del Código Civil.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si se aprueba solo la conversión del bien común en exclusivo y que corresponde a determinada persona sin que hubiese un acto de transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte previo respecto de las denominadas "zonas comunes presuntas". La Ley 27157, así como la legislación anterior, señala que en caso de no haber previsión especial se debe entender que el sótano y la azotea son zonas comunes. Aquí, nótese y apréciese que estamos ante una atribución legal, que opera por el solo silencio (de allí el adjetivo de "presuntas"), pero que puede ser modificada o aclarada por la estipulación en contrario del propietario o propietarios. 530
.
RÉcr¡,r¡N DE pRoplEDAD ExCLUSIVA y coMUN
Siendo así, debe admitirse que el silencio concluye cuando se expresa algo. Distinto es el caso de la atribución directamente de origen voluntario, en donde el derecho ingresa indefectiblemente en el patrimonio del titular por cuanto se trata de acto inequívoco de voluntad, y solo puede salir de él a través de un acto de transmisión.
El Tribunal Registral en anteriores casos equiparó la atribución legal y voluntaria, olvidando que entre ambas existen dos fundamentales diferencias:
i)
La primera NO IMPLICA UNA DECLARACION EXPRESA, sino la consecuencia del silencio, lo que en su momento puede ser objeto de aclaración; en cambio, la segunda es una atribución definitiva que solo se pierde por transmisión a tercero.
ii)
La propia ley reconoce esta diferencia de naturaleza, pues indica que la atribución voluntaria tiene primacía por sobre la legal, ya que en caso de declaración expresa de zona o sección exclusiva entonces se deroga la atribución legal de zona común presunta.
En efecto, si la junta de propietarios declara en forma expresa que los aires (rectius: derecho de sobreedificar) son objeto de reserva del constructor, entonces lo que ocurre es que el órgano habilitado aclara su propio silencio, y opta por considerar esa zona como exclusiva. Así se cumple la previsión normativa, por cuanto la atribución legal de zona común cede cuando existe atribución voluntaria, a la cual se le da lógica primacía por tratarse de un tema de derecho privado y de autonomía de los particulares en sus relaciones jurídicas.
Ahora bien, en anteriores resoluciones el Tribunal consideraba que la opción solo podía ejercerse en el primer momento, es decir, cuando se estipuló o aprobó el reglamento interno. Sin embargo, eso no es cierto por varios fundamentos: a) La atribución legal opera por un mero silencio, cuando no se ha dicho nada por el propietario; por tanto, esa atribución puede ser corregida cuando el propietario aclara, precisa o complementa su declaración; es decir, cuando elimina el silencio y da contenido a su voluntad; b) La ley no dice que la atribución voluntaria deba realizarse en un determinado momento con carácter definitivo y absoluto, por cuanto ello implicaría darle al silencio (declaración 53t
GUNrH¡R GoNz¡.r-¡,s BennóN
negativa) un valor legal superior a la propia declaración positiva, ya que ésta puede ser corregida o anulada por error, pero la primera no podría corregirse; c) No existe base normativa para exigir que la atribución voluntaria deba ocurrir en el acto primigenio áe reglamento interno; así pues, si la ley no hace una limitación, entonces tampoco puede hacerlo el intérprete.
En conclusión, no puede equipararse la atribución voluntaria de ciertas secciones del edificio con la mera atribución legal de zonas comunes presuntas por efecto del solo silencio. La razón de ello es muy simple: la propia ley señala con toda claridad que la primacía es otorgada a la atribución voluntaria, lo cual significa que ei silencio puede ser derogado a través de una declaración de voluntad con efecto jurídico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento jurídico, en este punto, está conforme en preferir la atribución voluntaria, por lo cual ésta en cualquier caso deroga los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaración expresa deba ocurrir siempre en el primer acto, ya que resultaría absurdo admitir que una simple omisión, descuido o error de redacción produjese un efecto definitivo que las partes No HAN QUERIDO, PUES ELLAS NO SE HAN MANIFESTADO EN NINGÚN SENTIDO. por tanto, cuando no hay declaración entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. por el contrario, la atribución voluntaria, que ya presupone una declaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto que produce es el de una manifestación vinculante, la cual produce una atribución definitiva por su carácter positivo, y ante lo cual sí se requiere de un acto de transmisión. Por tanto, una cosa es "aclarar el reglamento interno en cuanto a la atribución voluntaria de los aires" (por silencio u omisión) y otra es "transferir una zona común que ha sido atribuido en forma defi: nitiva". En el primer caso no existe una norma específica y solo rigen los principios generales; por tanto, se requiere de un ,ru.,ro acuerdo de junta de propietarios en el que se precise o desarrolle la previa declaración negocialta83l. En el segundo caso sí hay norma, la cual
14831
532
Las aclaraciones considerarse como negocios jurídicos de comprobación -pueden o accertamenfo: "se admite generalmente que la p.opiedad y los otros derechos
RÉcrunrv DE pRoprEDAD EXCLUSIvA v conrúN
establece la necesidad de un acuerdo que requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los propietarios. Sin embargo, es evidente
que a través del artificio de la "interpretación o aclaración" podría eludirse la necesidad de una transferencia, por tanto, consideramos que por analogía se requiere el mismo porcentaje de voto favorable de los propietarios en ambos casos (2/3 partes del total), aun cuando en la primera hipótesis, por no existir acto voluntario previo sobre los aires, no se necesita de un acto de "transferencia o venta", por cuanto la ley ya señala claramente que la atribución voluntaria tiene primacía sobre el silencio, y aquí lo que ha habido es un silencio que pretende ser corregido a través de una declaración sucesiva. Por tanto, en ese caso basta que se produzca el acto de voluntad de las zonas comunes presuntas respecto a la atribución dominical, sin que exista necesidad de transmisión por cuanto el punto se encontraba sin definición. Por el contrario, cuando ya existe una definición entonces sí se requiere un negocio de transmisión. Así está recogido en el art. 5.7,2o párrafo de la Directiva N" 009-2008-SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior jurisprudencia registral sobre este punto.
En suma, el criterio de la Resolución del Tribunal Registral N" 179-2008-SUNARP-TR-L de 05 de febrero de 2008 se debe entender aclarado, corregido y derogado en los términos señalados en el presente acápite y por virtud de la Directiva N" 009-2008 emitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
I2.4
Adecuación del reglamento interno
El presupuesto de la adecuación es que exista una edificación acogida al sistema de propiedad exclusiva y común, pero cuyo acto constitutivo sea anterior a la norma vigente, esto es, que se haya aprobado bajo el imperio del Decreto Ley N' 22112, o incluso con las reglas anteriores consolidadas en la Ley N' 10726.
reales pueden ser objeto de negocios de comprobación. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan dentro de los modos de adquisición de los derechos reales. Ellos valen sobre todo para probar entre las partes la existencia de la situación jurídica comprobada': BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Proprietá, Giuffré Editore, Milán 1999, pág.326
) t-t
GuNruen GoNzares B¡,nnó¡.¡
En tal situación, el legislador favorece claramente que el acto convencional de reglamento interno se acoja a la normativa vigente mediante la denominada "adecuación"; por tanto, se facilita la adopción del acuerdo respectivo por parte de la junta de propietarios. En efecto, según la tercera disposición final de la Ley 27157: "Los reglamentos internos que se encuentren vigentes a Ia fecha de publicación de la presente Ley se adecuan a lo que ella establece, para lo cual la lunta de Propietarios requiere Ia concurrencia de Ia mayoría de los propietarios en primera conyocatoria y de los c1ue asistan, en segunda convocatoria. Los acuerdos se adoptarán por la mayoría de los concurrentes a la lunta de Propietarios". Nótese que la adecuación, a pesar de ser una modificación del reglamento interno, no requiere la mayoría de todos los propietarios, sino solo la mayoría de los concurrentes a la sesión. La idea es facilitar el acuerdo de adecuación. En la misma línea se encuentra la décimo segunda disposición final del D.S. N" 035-2006-VIVIENDA, por la cual se simplifica el título inscribible: "La adecuación del Reglamento Interno a que se refiere la tercera disposición final de la ley, podrá efectuarse mediante escritura pública o documento privado con firma legalizada que contenga el otorgado por la Iunta de Propietarios o el Modelo de Reglamento Interno, que aprobará el Viceministerio de Vivienda y Construcción en un plazo no mayor de 30 días hábiles desde la publicación del presente Reglamento".
En el caso de una edificación constituida al amparo de la antigua Ley N' 10726, en la cual no era necesario indicar la cuota de participación de cada propietario en las zonas comunes, se entendía que los titulares comparten el dominio en porcentajes iguales, de conformidad con la norma supletoria prevista en el art. 970 CC, concordante con el art. 24 de la Ley 27157, para efecto de determinar la validez del acuerdo. No obstante, la adecuación exige que se establezca la cuota de cada domino. Así lo ratifica una Resolución del Tribunal Registral N' 295-2007-SUNARPTTR-L de 14 de mayo de 2007:
'Al respecto, cabe señalar que
en el reglamento interno inscrito, no constan los porcentajes de participación sobre los bienes comunes por parte de las unidades de propiedad exclusivas, sin embargo, 534
RÉcrn¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSTVA
y couún
ello no importa que no pueda determinarse (sic) el quórum de la junta de propietarios, ya que resultan supletoriamente aplicables las normas del Código Civil sobre copropiedad, la misma que se señala en el artículo 970 que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario; norma que también se encuentra recogida en el artículo 24 de la Ley N' 27157" (7' considerando).
13. BIENES DE PROPIEDAD COMÚN 13.1 Finalidad y características El interés colectivo producido en las situaciones jurídicas de propiedad horizontal, origina una relación de utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bienes individuales. La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos es el instrumento idóneo para satisfacer las necesidades de todos los propietarios que a través de la continuidad de ese nexo jurídico pueden ejercitar su propiedadlnsnl. Las principales características de los bienes de propiedad común son las siguientes:
14841
a)
Inseparabilidad de los elementos comunes y privativos, formando ambos una estructura funcional conjunta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la sección exclusiva. El Reglamento señala de manera expresa que ambos elementos son inseparables (art. 132).
b)
Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes. El art. 5 del D.S. 019-78-VC sancionaba con nulidad la transferencia separada de bienes de dominio común. El régimen actual puede llevar a confusiones, pues se permite la transferencia de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta de propietarios. Pero, nótese, que este acuerdo significa en realidad DESAFECTAR los bienes comunes, modificarles de categoría, convirtiéndolos en secciones de dominio exclusivo que pueden ser objeto de disposición separada. Por ello, la transferencia de bienes de propiedad común (rectius:
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registra4 Op. Cit., pág.215. 535
GuNrHEn GoNzRrPs B¡nRoN
DESAFECTACIÓN) sin cumplir las formalidades de Ley
ES
NULADEPLENODERECHO(art.43Ley27|57).Igualmente el Reglamento ratifica este caráctet (art' 132)' de los elementos comunes. Significa que los bienes de propiedad común no se pueden dividir, ni son susceptiblei de partición convencional o judicial (art. 132 Reglamento, art. 11 Ley 27333). En esta figura no existen los deiechos de retracto y tanteo a favor de los copropietarios, ya que esas instituciones buscan poner fin al estado de condomi-
c) Indivisibilidad
nio, concentrando el bien común en una sola mano; en cambio' la función económico-social de la propiedad horizontal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos comunes pasen
aunasolamano,yaqueestasituaciónharíaimposibleque los propietarios usen y disfruten de sus secciones de dominio exclusivo.
En conclusión Podría decirse que: "mientras subsista la función económico-social de la situación consorcial, o sea la puesta en servicio de los elementos comunes en beneficio de los privativos, no podrá pedirse la disolución de la comunidad; no sólo no podrá pedir ninguno de los comuneros (léase, propietarios) Ia separación de los elementos privativos y
.o-.r.,".
(porque la comunidad de intereses quedaría sin su objeto
específicof sint tampoco la disolución del conjunto inmobiliario (porque lo impide lá persistencia de la causa constitutiva de la comunidad). Únicamente si se modificase esta causa se modificaría también la situación jurídica, pero entonces estaríamos ante un supuesto de conversión y no de división o de disolución, de sustitución de una titularidad consorcial por una copropiedad o propiedad ordinarias"tassl'
13.2 Fórmula enunciativa El derecho vivo ha ido moldeando determinados bienes instrumentales que resultan esenciales para el goce de las secciones exclusivas en
r48s1
536
Ibid., pág.217
RÉcl¡rrErv DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v
colrúN
la propiedad dividida por pisos. Nuestra ley 27157 detalla los bienes de propiedad común en una fórmula enunciativa, y no taxativa. Por ello el art. 40-j establece una fórmula general por la cual considera elementos comunes a "los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios". Esta cláusula general enunciativa es ventajosa
por la flexibilidad que encierra, permitiendo la debida concordancia entre la realidad física y arquitectónica: "Se explica que así sea, porque los adelantos técnicos y sus aplicaciones a la industria de Ia edificación pueden originar elementos y
servicios nuevos, y por lo tanto, no incorporados a la lista. Ellos tendrían que ser también calificados como comunes, si su condición permitiera el uso y aprovechamiento por todos los condóminos, o bien si resultaran indispensables para mantener la seguridad del edificio"la861.
El catálogo de bienes en propiedad común que menciona nuestra ley es bastante detallado, el cual no presenta diferencias sustanciales con respecto al previsto en el D.S. 019-78-VC. Se considera bienes comunes al terreno; los cimientos, sobrecimientos, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección; los pasajes, pasadizos, escaleras; ascensores y montacargas; obras decorativas exteriores o ubicadas en ambientes de propiedad común; los locales destinados a servicios comunes; los jardines y los sistemas e instalaciones que no estén destinados a una sección en particular; los patios, pozos de luz, ductos
y demás espacios
abiertos.
13.3 ¿Regulación imperativa o dispositiva? Existe la duda respecto al carácter imperativo o dispositivq del catálogo de bienes comunes que enumera el art. 40 de la Ley 27157. En otras palabras la interrogante es: ¿se puede pactar en el reglamento interno que determinados bienes naturalmente comunes tengan la calidad de bienes de propiedad exclusiva?. La respuesta es difícil. El
t4861
LAJE, Eduardo lorge. La propiedad horizontal en la legislación argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1957, pág.71. 537
GuNrs¡r. GoNz¡.r¡s BennóN
art. 3 del derogado D.S. 019-78-VC señalaba en forma imperativa: "Los bienes de dominio común a que se refiere el artículo 1" del Decreto Ley, SON /os siguientes: (...)'1 En cambio, el art. 40 Ley 27157 modifica dicha redacción en el sentido que: "Los bienes de propiedad común, PUEDEN SER, según sea el caso: (...)".
La Exposición de Motivos del Proyecto ratifica la idea implícita que se encuentra detrás de la nueva redacción del art. 40. El legislador dice sobre el tema: "Por la experiencia en diversos casos de la vida diaria, el proyecto ha optado por referirse a que pueden ser bienes de dominio común el suelo, entre otros, no dice que son indefectibles ni que deben ser. Finalmente, estará a criterio del título constitutivo o a decisión posterior de la junta de propietarios, de ser de conyeniencia".
Los redactores del reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 hacen presente que el otorgante debe indicar la calidad de transferible o intransferible del bien común (art.4), lo cual parece ratificar una irrestricta libertad negocial.
No obstante lo expuesto, nosotros discrepamos de tan amplia libertad, pues la propiedad horizontal se constituye necesariamente como una situación jurídica en la cual coexisten la propiedad ordinaria y una copropiedad especial. Si la libertad negocial fuese ilimitada -como parece entender la exposición de motivos-, bien podría darse la hipótesis teórica de un grupo de propietarios que excluya el carácter común de los bienes esenciales para el goce de cada sección exclusiva, o incluso que excluyan el carácter común de todos los bienes. La propiedad horizontal sin bienes comunes es innecesaria, y el Derecho no puede regular situaciones inútiles. Por tanto, y como línea de principio, la libertad que atribuye la Ley 27157 se encuentra limitada por este aspecto. Además, nuestra interpretación se refuerza de una lectura atenta del dispositivo legal, pues si todo el catálogo de bienes detallados en el art. 40 pudiera tener indistintamente el carácter de bienes de propiedad exclusiva o común, entonces no se entiende el inciso h) del mismo precepto, el cual permite expresamente que los sótanos 538
RÉcttr.t¡N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA y coMUN
azoteas puedan adoptar uno u otro carácter. ¿Se trata acaso de un precepto innecesario y redundante? Evidentemente una conclusión de este tipo no es el resultado esperado de una correcta interpretación normativa. Asimismo, póngase el caso del inciso c) que establece la naturaleza común de "los pasajes, pasadizos, escaleras, ¡ en general, vías aéreas de circulación común". Resulta dudoso, por no decir absurdo, que la junta de propietarios tenga la facultad de privatizar LAS VÍAS DE CIRCULACION COMÚN, porque entonces: ¿cómo se accede a las secciones exclusivas? En todo caso, reiteramos, una desafectacíón radical supondría la extinción del régimen de propiedad horizontal.
y
Por lo tanto, la libertad negocial de los propietarios se encuentra claramente limitada por los siguientes principios: a) No puede existir propiedad horizontal sin por lo menos un bien de propiedad común, b) Necesariamente serán bienes comunes los que resulten imprescindibles para el uso y aprovechamiento por todos los titulares de las secciones de propiedad exclusiva ("principio de necesidad común").
En doctrina se distinguen los "elementos comunes esenciales", que se pueden considerar partes integrantes por no ser propiamente fincas (ej: elementos estructurales de la edificación que sirvan a una o más secciones), de los "elementos comunes por destino", que sí constituyen fincas independientes, aunque se encuentran en vinculación necesaria para el ejercicio de la propiedad exclusiva por su catácler instrumental o accesoriotn8tl. Este último supuesto podría ser ejemplificado a través de los locales destinados a servicios comunes como portería, guardianía, etc. Los elementos comunes por destino o "procomunales" como lo llama parte de la doctrina, tienen entre sus principales notas definitorias las siguientes: ser elemento común accidental, nacer con tal consideración por voluntad de los propietarios, estar destinado a prestar un servicio a la comunidad, ser indivisible por acuerdo voluntariotn*tl. Estos elementos procomunales podrán ser
[488]
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad
y
pág.268-269. LACRUZ BERDEJO, losé Luis
Reales, Op. Cit., Volumen
pág.542.
y otros. Derechos
Finca Registral, Op. Cit.,
II,
Gur¡rHER GoNzerss BennóN
objeto de privatización o desafectación, y sobre ellos podrá aplicarse el principio de autonomía privada. En conclusión, el art. 40 de ra Ley 27157 debe ser interpretado en el.sentido que los propietarios tienen una libertad restringiáa respecto a la calificación jurídica de los bienes comunes, debiendo tenerse en consideració¡ los principios que antes hemos esbozado respecto a la naturaleza de la propiedad horizontal, más aún si existen elementos comunes esenciales para la configuración del régimen. por otro lado,
la misma redacción del disposiiivo legal ,ro, áu ra razón, ya que textualmente se señala: "Los bienes de propiedad común, purárn ,rr, SEGúN sEA EL cASo: (..J'r Es decir, la aufonomía de los propietarios depende SEGUN sEA EL cASo, lo cual es lógico si tenemos en cuenb-: distintos aspectos que pueden presentarse en las edificaciones '.1 divididas o parceladas en forma cúbiia. En todo caso, la experiencia precisará los límites de esta autonomía. En tal sentido, el critério legal para la determinación de los bienes comunes será el llamado princiiio de "necesidad común", debiéndose distinguir los bienes comunes entre "aquellos que NECESARiAMENTE deb-en ser comunes, cuando así su propia naturaleza, de aquellos que clRCUñsreNcrerlo -exige MENTE pueden o no serlo, conforme al tip; de construcción de que se trate en cada situación concreta"taser. El mismo criterio prevalece en la legislación colombiana según comenta HERNANDO REYES ?u-AlTE' ya que el carácter de comunes de algunos bienes depende de la función que desarrollan dentro der sistemá, pues t uy .t.-.rrto, que en todos los casos serán comunes, como también exisíen aquellos que derivan este carácter de circunstancias especiales que es necesario consultar en cada caso, pudiendo distinguirse entre .oru, .o-,rnes por naturaleza y cosas comunes accidentalást¿sot. Es clara la vinculación entre la arquitectura considerar un elemento como bien común:
l48ej
RÁCCIr{TTI, Hernán. propiedad por
Aires 1982, páe.94. Ioml Cit. Ibid., pág."9a-95. 540
pisos o
y la necesidai de
por departrmentos, Depalma, Buenos
RÉcr¡.reN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA y
colrúN
"la concepción arquitectónica del edificio
es decisiva a este propósito delimitador de los elementos comunes con efectos jurídicos en cuanto a su régimen. Así los ascensores pueden ser elementos comunes por naturaleza para unos pisos y no para otros, las escaleras, patios, garajes, calefacción y otros muchos; determinadas zonas verdes o terrazas pueden ser comunes pero destinadas al uso privativo de uno o varios titulares con muy variadas fórmulas de organización y titulación"t4etl.
El Reglamento acepta la distinción doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales), aun cuando utiliza el término "bienes comunes intransferibles" (art. 134), que se refiere a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carácter común, ni por el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la funta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del inmuebletae2l. La buena intención de este precepto reglamentario choca, no obstante, con una muy discutible redacción. Así pues, se establece un listado de bienes comunes intransferibles, pero al mismo tiempo se señala que esta característica no es imperativa, pudiendo ser susceptible de PACTO EN CONTRARIO. Obviamente, resulta antitético sostener que existen "bienes comunes intransferibles", que finalmente pueden ser transferibles en caso de pacto en contrario. ¿Cómo se interpreta esa contradicción? En nuestra opinión, de la siguiente manera:
a)
l{ell
Los bienes o elementos señalados en art. 134 Reglamento se presumen bienes comunes intransferibles (en rectitud: bienes comunes por naturaleza o indesafectables, mientras se hallen en el régimen de propiedad horizontal). Es decir, a falta de norma estatutaria, prima la calificación legal. Se supone en este caso que el legislador ha realizado un análisis respecto a los elementos comunes que normalmente son imprescindibles en toda eilificación y, por ello, les otorga a su favor el beneficio de la presunción.
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Op Cit., Volumen II, pág. s4o.
l4e2)
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derechos pág.2r2.
Reales,
Op. Cit., Tomo I, 541
GuNrHsR GoNzer-es BennóN
b) El pacto
en contrario solamente es admisible cuando no se viola el principio de "necesidad común", es deci¡ cuando de acuerdo a la estructura arquitectónica del edificio determinados elementos sean susceptibles de ser desafectados. El art. 134 debe interpretarse dentro del conjunto normativo al que pertenece, y según las bases institucionales de la propiedad horizontal, ésta siempre requiere bienes comunes mínimos para su configuración y operatividad. Sobre éstos no cabe, obviamente, el pacto en contrariolae3l.
La regulación liberal de este tema ha
RÉcrnEN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA y corr.rúN
que se pretenda extinguir el régimen de propiedad exclusiva y común. Los segundos son elementos que podrían perfectamente integrar las zonas privativas (piscina, sauna, vivienda del portero, etc.), pero que se configuran en la condición de comunidad por acto de voluntadtae5l.
13.4 El caso específico del suelo El suelo representa el elemento común más relevante, y el que mayores problemas jurídicos puede ocasionar. Por ello se justifica su tratamiento separado. El suelo puede definirse como la porción de corteza terrestre delimitado convencionalmente por medio de una línea poligonal. sobre este espacio o extensión se asienta el edificio que dará lugar al régimen de propiedad horizontal. 73.4.7 El suelo como bien de propiedad común En nuestro país se ha entendido que el suelo tiene necesariamente el carácter de bien común, en tanto los cimientos o paredes que permiten levantar la estructura de los pisos o departamentos deben apoyarse en el suelo. El art. 3 del D.S. 025 del 06 de marzo de 1959 (Reglamento de la Ley l0726,primera norma específica que se dictó en nuestro país sobre Propiedad Horizontal) consideró en forma obligatoria que el suelo o terreno debe tener carácter común. Posteriormente, el art. 2 del Decreto Ley 22112 mantuvo este mismo criterio, solución que ha sido saludada por la escasa doctrina nacional sobre la materia (FIGALLO, ARIAS SCHREIBER). Las interrogantes surgen con relación al texto ya comentado del art.40 de la Ley 27157, el cual recoge, en opinión nuestra, el principio de "necesidad común" a fin de determinar los límites de la libertad negocial para calificar un bien de propiedad común.
En tal sentido, la doctrina se muestra conforme en que el suelo sea considerado elemento privativo de una sección de dominio exclusivo, siempre y cuando este elemento no sea imprescindible para el goce y disfrute del colectivo de propietarios. ¿cuándo se presenta esta hipótesis? Pues, en las llamadas quintas, casas en condominio o
t4esr
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos
Reales,
Op. Cit., Vol. II, pág. 9l
l. 543
GuNr¡¡ER GoNznr-¡s B¡nnóN
en los centros o galerías comerciales de una sola planta o en aquellos de varias plantas pero con único títulos de acuerdo al plano vertical. En esos casos no existe superposición de construcciones con diferentes propietarios, por lo que en esos casos se puede constituir un régimen de propiedad horizontal con suelo y aires que pertenezcan a cada una de las secciones exclusivas. El Título Primero de la Ley contempla reiteradas veces esa misma posibilidad. Así por ejemplo, el art. 11 establece que en quintas y casas en copropiedad, "en ningún caso se puede considerar como bien común el terreno sobre el cual esta edificada la sección de propiedad exclusiva, SALVO que sobre el terreno exista más de una sección de esta naturaleza".
Igual solución se advierte en los casos de centros y galerías comerciales o campos feriales de un solo piso, en los cuales "el terreno sobre el que está edificada cada tienda es de propiedad exclusiva de cada uno de sus propietarios, quienes son titulares integralmente del terreno y la edificación sobre la cual está construida la tienda" (art.12.2). En todos los demás supuestos, esto es, cuando existan construcciones superpuestas que necesitan apoyarse unas sobre otras, entonces NECESARIAMENTE deberá configurarse el suelo como bien en copropiedad forzosa, en virtud al principio de "necesidad común" que informa nuestro ordenamiento jurídico. Caso contrario, ¿cómo se explicaría la dependencia jurídica de los pisos superiores frente al piso inferior que le sirve de apoyo? El mismo art. 128 del Reglamento considera que en los casos de construcciones por pisos superpuestos que pertenezcan a distintos propietarios, el único régimen inmobiliario admitido es el de propiedad horizontal. Siendo que en este sistema debe existir necesariamente un bien común (art. I29 Reglamento), resulta evidente inferir que ese elemento común necesario, vinculante de todos los pisos superpuestos, es el suelo.
73.4.2 El suelo
y la servídumbre "onerís ferendi"
Un caso especial se presenta cuando un predio ocupa parcialmente el espacio aéreo del predio contiguo, pues utiliza parte del techo ajeno como apoyo o soporte de su propia edificación. Es el caso de los llamados "predios montados o superpuestos", esto es uno se
RÉcrurN
DE pRoprEDAD ExcLUSrvA
y co¡r¿úN
aparece en ciudades edificadas sobre montes o colinas, con grandes pendientes o declives.
Alguna doctrina ha tratado de explicar esta dependencia a través de la figura romana de la servidumbre "oneris ferendi", o servidumbre de apoyo de un edificio sobre el otro. Esta solución se rechaza mayoritariamente, pues el concepto de servidumbre se sustenta en la existencia de un predio dominante y un predio sirviente, no apreciándose esta situación en el caso comentado, pues sobre el techo divisorio horizontal se ejercen derechos iguales y de la misma naturaleza; además, la relación producida se encuadra mejor en las relaciones de vecindad, en tanto se originan límites al dominio por razón de la proximidad. Por último, en el caso de una servidumbre los gastos de mantenimiento y conservación serían de cargo del predio sirviente, lo cual no corresponde a la finalidad de las construcciones superpuestasl4e6].
En nuestro país, no se ha tratado de configurar la relación de apoyo entre una planta y otra de un edificio a través de la institución de las servidumbres; pero ello se ha debido a que nuestra legislación sanciona con claridad el carácter obligatorio del suelo como bien común, cuando se trata de unidades inmobiliarias superpuestas.
En todo caso, la jurisprudencia extranjera ya se ha pronunciado sobre el tema, rechazando la aplicación de las servidumbres para estos supuestos particulares. En efecto, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado Español se presentó un caso en el cual se impuso una servidumbre de apoyo a favor de la segunda planta y de todas las que se
no se trata de resolver simples problemas de medianía vertical o de dar solución jurídica por la vía de las servidumbres a las nuevas inmisiones de una construcción en la
I1%)
LÓPEZ FRÍAS, María |esús. "La superposición de inmuebles: Estudio jurídico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo'l En: Reyista Crítica de D ere cho Inm ob ili ari o, N" 650, Madrid, enero- febrero 1999, pág. 9 L -92. 545
GuNrrlpR
GoNz¿,r-E s
BennóN
vertical correspondiente al fundo limítrofe, el local que se pretende segregar como finca absolutamente independiente no constituye por sí solo una construcción autónoma, ni es parte del edificio colindante al que se quiere agrupar, sino al contrario, se halla integrado en el edificio matriz formando un todo inescindible físicamente; el argumento de la incomunicación y el goce separado de este local respecto del resto de la edificación no puede desconocer la existencia de esos otros elementos como las cimentaciones, estructuras, conducciones y desagües, etc., que constituyen una unidad objetiva indisoluble y que son el presupuesto del aprovechamiento independiente de los habitáculos por ellos delimitados. Esta inevitable interdependencia física entre éstos y aquéllos, así como la COMPLEJIDAD E INTENSIDAD de las relaciones derivadas, reclama jurídicamente la inseparabilidad entre el derecho sobre el espacio privativo y la titularidad sobre los elementos que lo definen y posibilitan su goce separado, y ello sin perjuicio del adecuado equilibrio entre el reconocimiento de ia máxima autonomía que el primero requiere y la más completa efectividad de la segunda; ambas exigencias sólo encuentran correcto encaje en el marco de la Propiedad Horizontal en el que se conjuga de modo inseparable una legalmente definida como propiedad separada y una copropiedad que sustenta aquélla y acttaliza el resto de las facultades dominicales de las que el todo es susceptible y que no admiten individualización. La vía de las servidumbres recíprocas, sobre ser insuficientes, cualquiera que sea el número de las constituidas, para prever las múltiples vicisitudes que puedan originarse en el desenvolvimiento de la situación acaecida, es incompatible en el caso concreto con la unidad del edificio en su conjunto; SERÍA
ARTIFICIOSO pretender una auténtica división del todo para encubrir después bajo una complicada y minuciosa regulación la carencia de verdadera autonomía e independencia de las partes resultantes"[ae7].
El descarte de la servidumbre "oneris ferendi" lleva necesariamente a configurar todos estos casos como supuestos obligatorios de propiedad horizontal (art. I28, 2 Reglamento), y esa es la interpretación que
debe darse al art. 134.
r4e7t
546
Cft. GARCÍA GIL y GARCÍR cII-. op. Cit., pág. 998.
RÉcrnnN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v couúN
73.4.3 Edíficio que ocupa parcialmente el suelo
Un supuesto recurrente se presenta en los edificios cuyas áreas construidas no abarcan íntegramente el área del terreno. Esto sucede en el caso que exista una porción de suelo no edificado frente a una parte del suelo sobre el cual se levanta la construcción sujeta a propiedad horizontal. La pregunta que cae por su propio peso es: ¿la parte del suelo no construido puede ser objeto de propiedad exclusiva? Bajo las normas del Decreto Ley 22ll2la respuesta categórica era la negativa, pues el terreno se consideraba sin excepción alguna como bien de propiedad común. La duda surge con la nueva Le¡ en la cual se adopta un régimen más liberal. Acudiendo a la doctrina, debemos comentar las dos posturas mantenidas en este tema. La primera señala que la comunidad no se extiende "a lo que real y efectivamente no forma parte de ella, como acontece con el terreno circundante a la edificación levantada, y que, por tanto, no sirve de base de sustentación al edificio mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 05 de marzo de 1964tae81). La segunda considera que el solar íntegro es objeto de propiedad común, incluyendo las superficies no edificadas de patios y jardines pertenecientes a la fincataeel.
A falta de norma expresa, nos inclinamos por la primera postura, en atención a que el legislador ha expresado claramente su voluntad de ampliar la libertad negocial de los propietarios. Sin embargo, y de acuerdo al principio de "necesidad común", si el suelo no edificado resulta imprescindible para mantener la estabilidad de la construcción, entonces aquél deberá mantener su carácter de bien común. Por ejemplo, si las bases o columnas del edificio se asientan parcialmente en el subsuelo que corresponde a la parte no construida, entonces esta zona no podrá ser privatizada y deberá mantener su carácter de zona de propledad común. En suma, la concepción arqúitectónica del edificio resulta decisiva a fin de determinar la posibilidad de que algún elemento (en este caso, el suelo no construido) pueda tener la naturaleza de propiedad exclusiva.
t4e8l l4eel
Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Volumen II, pág.541. WOLFF Martin. Derecho de Cosas, Op. Cit., Tomo III-1, pág.620. 547
GuNrnEn GoNz¡.rrs BennóN
73.4.4 El error de Ia exposición de motivos una de las banderas de la Ley 27157 es ampliar decididamente el ámbito de autonomía privada de los propietarios, de tal manera que, entre otros aspectos, éstos puedan decidir sin restricciones a que bienes se les otorga la calidad de comunes. La "voluntas legislatoris" no deja margen de dudas para sostener una tesis liberal respecto a la determinación de los bienes de propiedad común, incluso en el caso del suelo. En refuerzo de esta postura, la exposición de motivos de la Ley cita al profesor español DÍEZ PrcAZo, transcribiendo el siguiente párrafo de una de sus obras: "El suelo puede pertenecer en propiedad exclusiva a un propietario que ha constituido a favor del constructor del edificio un derecho de superficie, es decir, un gravamen real que autoriza a su titular arealizar construcciones sobre suelo ajeno haciendo suyas tales construcciones, nunca el suelo". sobre la base de esta cita, el legislador considera preferible dejar que los mísmos propietarios determinen el carácter del suelo y de los otros bienes naturalmente comunes. Sin embargo, debemos aclarar que DÍEZ PICAZO, en la mencionada cita,
el ejemplo del maestro español no se habla de propiedad ordinaria, ni de copropiedad o propiedad horizontal, sino de un derecho real distinto y que produce diversas consecuencias jurídicas. El art. i030 c.c. señala: "Puede constituirse el derecho de superficie por el cuql el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en PR)PIEDAD SEPARA DA sobre o bajo la superficie del suelo". Desde el Derecho romano, y hasta nuestros días en forma mayoritaria rige el principio "superficies solo cedit", esto es, las construcciones o plantaciones que se realicen sobre el suelo (superficie) son de propiedad del titular de éste. se trata de una aplicación concreta del famoso aforismo: "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Pues bien, el derecho real de superficie constituye una derogación al citado principio romano, en cuanto el edificio se convierte en un objeto distinto del suelo, y por consiguiente, ambos objetos cuentan con distintos titulares. DÍEZ PTCAZ) se refiere claramente a este derecho 548
RÉcrnEN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA v colrúN
real insertado en un régimen de propiedad horizontal. La confusión se produce en tanto es posible teóricamente que un mismo predio esté sujeto a propiedad horizontal y derecho de superficie. Por ejemplo: en el caso que A enajene a B la construcción de dos plantas, sin desprenderse del suelo, quedará constituido un derecho de superficie a favor de los
titulares de las secciones exclusivas NO serán propietarios del suelo.
La doctrina reconoce que no existe inconveniente teórico alguno para que se produzca la propiedad horizontal superficiarialso0l. La jurisprudencia registraltsotl ya había admitido esta posibilidad desde antes de la vigencia de la Ley 27157 y su Reglamentol5021. Recuérdese que la superficie permite disociar la propiedad del suelo con respecto a la propiedad de la construcción, por lo que este último titular (superficiario) puede serlo de la "propiedad común" de la construcción o de la "propiedad horizontal" de la construcciónts03l. Por lortanto, es posible teóricamente que A enajene a B la construcción de dos plantas sin desprenderse del suelo, con lo cual queda constituido un derecho real de superficie. Luego, B divide la construcción de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo reservando la escalera de acceso
SALIS, Lino. I/ condontinio de los edífcios, Op. Cit., pág. 9. {so'l Resolución del Tribunal Registral de Lima No. 146-99-ORLC/TR del I I de junio de 1999. ts02l Dicho sea de paso, el Reglamento ha señalado expresamente la posibilidad de constituir una propiedad horizontal superficiaria (art. 134-a), en cuyo caso la titularidad del suelo no es común, ya que el propietario del suelo se reserva dicha titularidad; en cambio, la edificación estará diüdida entre los distintos propietarios r500r
de las secciones, quienes tendrán por tal motivo la calidad de propietarios superficiarios. Por ende, al tratarse de un derecho real expresamente previsto t5031
por la norma jurídica, la propiedad horizontal superficiaria será inscribible en el registro inmobiliario (art. 2019-l C.C.). El artículo 1030 C.C. dice que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en PROPIEDAD SEPARADA del suelo. Como la norma no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete, y por ello el término "propiedad separada" incluye a cualquier tipo de propiedad (común u horizontal). Por tanto, este derecho real se halla encuadrado dentro del "tipo'(superficie), aunque admita cierta libertad de contenido o configuración interna. 549
Gu¡,¡ruen Gouzer¡s B¡.nnóN
como bien común, con lo que se constituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los propietarios de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco es propietario el superficiario. La complejidad de esta situación jurídica llevó a que el legislador incurra en el error señalado, lo cual -obviamente- descarta recurrir a la llamada interpretación histórica. Si ésta normalmente no tiene valor decisivo, menos aún podrá servir de sustento teniendo en cuenta el hecho materia del presente comentario. Por tanto, la opinión del legislador respecto a la naturaleza jurídica del suelo en el régimen de propiedad horizontal debe ser convenientemente matizada.
13.5 El caso específico de los estacionamientos "reglamentarios" El Reglamento acepta la distinción doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales); aunque utiliza el impropio término "bienes comunes intransferibles" (art. 134), cuando en realidad se está refiriendo a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carácter común, ni por el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la |unta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del edificiots04l. En todo caso, si fuesen desafectados entonces se extinguiría el régimen de propiedad horizontal. Siguiendo este razonamiento, es difícil comprender por qué el art. 134-9 considera dentro de los bienes comunes intransferibles a los estacionamientos exigidos reglamentariamente. En primer término, resulta discutible la inclusión de los estacionamientos dentro de esta categoría, pues éstos normalmente han sido delineados en el tráfico jurídico como secciones de dominio exclusivo. Tal es, incluso, el parecer del legislador en otra norma del mismo Reglamento (art. 153-a: las secciones de propiedad exclusiva pueden destinarse al uso de estacionamientos). En segundo término, y suponiendo que los propietarios
RÉcr¡,rrN DE pRopIEDAD ExcLUSIVA v co¡rlÚn
del edificio consideren el área de estacionamientos como propiedad común, ésta no pasaría de ser un elemento común por destino y, por tanto, perfectamente desafectable en cualquier momento. En tercer lugar, la frase "estacionamientos exigidos reglamentariamente", parece aludir al mínimo de plazas de automóviles que la normativa urbanística exige en un edificio. De esta suerte, el número de plazas exigidas por el Reglamento Nacional de Edificaciones se convertiría necesariamente en zona de propiedad común intransferible.
De tal suerte, el legislador considera que el número exigido de plazas, por disposición urbanística, constituye un bien común esencial, esto es, que no puede ser desafectado, ni siquiera por pacto en contrario, pues normalmente la legislación de este tipo es imperactiva y se impone en los propietarios en forma obligatoria.
13.6 El caso específico de las azoteas El art. 3-h del derogado D.S. 019-78-VC establecía que los sótanos AZOTEAS eran bienes de dominio común, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario. Esta disposición fue tomada del art. 2 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo tenor literal señala: "los sótanos y azoteas revestirón el carácter de comunes salvo convención en contrario". Nuestra vigente Ley ha mantenido prácticamente el mismo texto (art. 40-h).
y
La azotea viene a ser un sistema de cobertura del edificio análogo al techo que cubre cada uno de los pisos. La diferencia se encuentra en que la azotea permite el acceso de los propietarios a dicha zona, con el fin de satisfacer algunas necesidades de interés común (ejemplo: lavandería, tendido de ropa, recreación, etc.)lsosl. Por tal razón,la ley presume el carácter común de la azotea, salvo que expr€samente se estipule lo contrario en el reglamento interno. Abundando en el mismo tema, se puede agregar que la presunción de comunidad de las azoteas se justifica, además, porque éstas constituyen las cubiertas del edificio, a cuya conservación deben concurrir normalmente
ts051
SALIS, Lino. EI condominio de los edifcios, Op. Cit., pág. 30. 551
RÉcr¡,rrN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA y colrúN
deben rechazarse por incorrectas las expresiones de "venta, reserva o independización de aires". Sobre el particular, se ha señalado que el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose -desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)- considerarse como una NO-COSA, ya que jurídicamente es el vacíot5071.
En realidad, el término "aires" alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes. Esta afirmación que se desprende del "derecho vivo", se encuentra ratificada, además, por la doctrina que ha estudiado específicamente el tematsosl. Por tales motivos resulta incorrecta una resolución del Tribunal Registral (N' 486-98-ORLC/ TR del 30 de diciembre de l99B), en la cual se pretende distinguir, sin ningún fundamento práctico ni teórico, entre la "reserva de aires" y el "derecho de sobreedificar". El mencionado órgano resolutivo sustenta las supuestas diferencias en los siguientes términos: "Que, en tal sentido, frente a estos supuestos (venta de aires) resultaría exigible, a similitud de las llamadas ventas en planos, la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica y pre-reglamento interno, conforme a Io previsto por el artículo 8 del Reglamento de Ia Ley de Propiedad Horizontal, siempre que se cuente con Licencia Municipal de Construcción y se cumplan los demás requisitos establecidos en el acotado artículo 8. Que, distinto es el caso de la reserva del derecho a elevar plantas en edificaciones ya construidas o también denominado derecho a sobreedificar (...)". ¿Cuál es la diferencia existente? Nuestra respuesta es NINGUNA, pues la llamada enajenación de aires (y su consiguiente independización), concede al titular el derecho a convertirse en propietario de las nuevas
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, pág.259-260. BONETTO DE CIMA, Angela V. y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. "La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal'l En: VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires 1980, pág. 67. 553
GuNrupn GoNzeras BennóN
edificaciones que construya; justamente la función económico-social de este negocio es asegurar la inversión inmobiliaria en la actividad de construcción por parte del adquirente de los "aires". El derecho de sobreelevación tiene la misma función económico-social que la "venta de aires", pues ambos garantizan a su titular la propiedad de la construcción que se realice sobre el edificio. Es más, la resolución acotada señala que la enajenación de aires requiere "la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica y pre-reglamento interno"; siendo que estos actos constituyen justamente el PROYECTO DE CONSTRUCCIóN FUTURA a fin de sobreelevar el edificio ya existente. Autores como CHICO ORTIZ y BONILLA ENCINAS admiten que la constancia de los pisos meramente proyectados implica el evidente propósito de edificar (sobreelevar) que inspira este tipo de derecho reall5oel. Por tales fundamentos, se concluye que ambas denominaciones representan, en realidad, una misma figura jurídica.
73.7.2 Concepto y naturaleza del derecho de sobreelevación El derecho de sobreelevar puede definirse como aquel que tienen los copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condiciones arquitectónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permi¡¿¡[srol. Esta figura se conoce también en doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artícu\o 16-2 del Reglamento Hipotecario Español, cuya doctrina ha ido perfilando los contornos jurídicos de la institución. Así pues, los autores de ese país se muestran conformes en sostener que el derecho de sobreelevación es un auténtico derecho real, que otorga un poder directo e inmediato sobre el predio, análogo al derecho de superficie, y que consiste en elevar una o más plantas sobre un edificio, o realizar construcciones bajo el suelo, haciendo suyas en ambos casos la PROPIEDAD PERPETUA de las edificaciones resultantestslrl.
rsosr
Cit. SOTO NIETO, Francisco. Op. Cit., pág.4Ol-402. BONETTO DE CIMA, Angela y BORTóLATTO DE SZPEINER, Ana María. "La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal'i EN: W.AA. Estudios de derecho civil,Op. Cir., pág.68. Isttt DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentoi de deiecño civil patrimoniat, Op. Cit., Tomo Is'01
IIr, pág.99.
554
RÉcttut¡N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y coMUN
La Dirección General de los Registros y del Notariado también se ha pronunciado mediante Resolución del05 de febrero de 1986, ratificando el carácter real de este derecho, y diferenciándolo del de superficie: "Que, el derecho contemplado en la escritura calificada no puede estimarse que carece de trascendencia real, pues, se trata de un derecho de vuelo o sobreelevación, es decir, un derecho de construir plantas en fincas edificadas ajenas, figura nítidamente diferenciada del derecho de superficie, no sólo por la distinta base física sobre la que se constituye, sino por la perpetuidad de Ia propiedad que origina el derecho de sobreelevar frente a la temporalidad de la propiedad superficiaria"tstzl.
En nuestro país, el Tribunal Registral en la resolución acotada del 30 de diciembre de 1998 consideró inscribible el derecho de sobreelevación: "si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento, tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse como un acto inscribible en la propia partida matriz, de conformidad con el artículo 2019 del Código, y teniendo en cuenta la legislación comparada y en especial con el artículo 16, inciso 2 del Reglamento Hipotecario Español (...)".
Si bien es correcto el sentido de la decisión (acto inscribible), sin embargo, los fundamentos invocados por el Tribunal son erróneos. En
primer luga¡ no entendemos como resulta aplicable en nuestro país el Reglamento Hipotecario Español, salvo que se varíe el régimen de fuentes del derecho que rige el ordenamiento jurídico Peruano. En segundo lugar, el art. S81 CC establece que sólo son derechos reales los regulados en el Código y en otras leyes especiales, es decir, nuestro sistema acoge el prin-ipio de "numerus clausus" en la creación de derechos reales, por lo cual no puede aplicarse directamente el art. 2Ol9 CC que constituye una norma instrumental y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre inmuebles, sin especificar a cuáles se refiere. De tal suerte, el acceso al registro
{5I2]
Cit. GARCÍA GIL
Y
GARCÍR CII-. OP. Cit., Pág.951 555
GuNrs¡R GoNzerps B¡,nnóN
no se produce por Ia "trascendencia real" de determinados actos, sino porque SON DERECHOS REALES PREViSTOS pOR LA LEy. En realidad, lo que el Tribunal no advierte es que el derecho de sobreelevación (enajenación o reserva de aires) TIENE cARÁcrER REAL en nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de propiedad separada, específicamente se trata de una sección individual dentro del régimen de propiedad exclusiva y común, en la modalidad de unidad superpuesta. Así pues, el art. 955 CC lo presupone cuando establece que: '?l suelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo". La doctrina nacional comenta eI precepto en los siguientes términos: "Igualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan necesidad de utilizar eI sobresuelo, en cuyo caso podrá ser motivo fls ys¡1¡6"tst3). 73.7.3 atribución del derecho de sobreelevación
El Derecho italiano (art II27 C.C.) atribuye el derecho de
sobreelevación (impropiamente: reserva de aires) al propietario del último piso del edificio. Esta opción legislativa no es frecuente en el Derecho comparado, en tanto es mayoritaria la doctrina que rechaza la facultad de sobreelevación atribuida en exclusiva a favor de un propietario individual. Esta última solución es la más lógica si partimos del hecho
que el suelo sobre cuyo espacio se asienta el edificio en propiedad horizontal, es normalmente un elemento común; y siendo ello así, la elevación vertical del predio debe entenderse también como elemento de interés común. Por tanto, y salvo pacto en contrario, no cabe la sobreelevación de nuevas plantas. Si bien nuestra legislación omite regular este tema, debe aceptarse como efecto natural que los propietarios no cuenten con derecho de sobreelevación. sin embargo, en mérito a la autonomía negocial, puede estipularse expresamente en el reglamento interno la correspondiente reserva del derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo. No obstante lo anterior, debe advertirse que en muchas ocasiones los interesados utilizan impropiamente la terminología de "reserva o
rs'3r
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del código Civil peruano, op. cit., Tomo
556
V
pág.29.
RÉcrmpN DE pRopIEDAD EXcLUSIVA v conÚN
independización de azotea", cuando en realidad pretenden referirse al derecho de sobreelevación. 73.7.4 Doctrina registral respecto a la sobreelevación El derecho de sobreelevación se consuma cuando su titular culmina la construcción de una o más plantas sobre el edificio pre-existente, atribuyéndose en consecuencia la propiedad de dicha construcción. Por tal razón, el derecho de sobreelevación constituye una situación interina hacia la propiedad definitiva de la nueva unidad inmobiliaria que se conforme. A fin de acceder a la inscripción del derecho de sobreelevación, antes de que ésta se produzca, los propietarios optan por alguna de las dos cláusulas de estilo siguientes:
a)
Cláusula de "reserva de aires" hasta una futura ampliación de edificación. Ante esta situación el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la cláusula incluida), sin independizar en ninguna partida "los aires". La estipulación, por tanto, se incorpora en la partida matriz del edificio.
b)
Cláusula de "independización de aires", que cumple un doble efecto: reservarse un derecho de sobreelevación, y solicitar, además, que éste se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripción, el Registro exige que se asigne a los "aires" un porcentaje de participación en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una sección de dominio exclusivo también es necesariamente copropietario de las zonas comunes.
La jurisprudencia registral es constante en admitir ambas figuras, sin embargo, en la segunda se requiere el requisito adicional de fijar la cuota de participación que le corresponde a "los aires", así como establecer una extensión de acceso, por lo menos proyectada o futura. En efecto, este requisito se solicita desde antiguo, y para tal efecto puede citarse una Resolución de la antigua |unta de Vigilancia de los Registros Públicos (N' 005/90-ONARP-JV del l1 de enero de 1990): "Que si bien los aires no constituyen edificación, salvo en lo que viene a ser el suelo de un posible segundo piso, pareciendo un tanto 557
GUNTHER GoNzeres BannóN
forzada la aplicación del D. Ley No. 22112 que establece el régimen de propiedad horizontal, y su reglamento, D.S. No. 019-78-VC, no puede considerarse independiente y por tanto susceptible de independización, aquel espacio delimitado que no tenga salida exclusiva a Ia vía pública o por medio de un pasaje común; Que existiendo un vacío en la legislación vigente en cuanto a la transferencia de los aires de un inmueble, por su naturaleza y efectos jurídicos este
tipo de contratos se encuentra enmarcado dentro del régimen de propiedad horizontal, correspondiéndole la normatividad propia señalada en el considerando anterior; debiendo exigirse en estos casos> no existiendo más edificación, la expresión del porcentaje que le corresponde a Ios aires del inmueble y al cajón de la escalera en los bienes de dominio común, para su independización".
El art. a2-d) de la Ley 27L57 señala que los porcentajes que a cada propietario le corresponde en la propiedad de los bienes comunes, se calculan de acuerdo al criterio adoptado en el reglamento interno. Conforme hemos visto anteriormente, se elimina el criterio obligatorio anterior (área techada) y se concede a las partes libertad para establecer el referente que crean conveniente. De esta manera ya no será exigible establecer la cuota de participación de acuerdo con el área techada, construida u ocupada. Bastará, por ejemplo, fijar la cuota en virtud al valor de todas las secciones de dominio exclusivo, asignándole también un valor a la reserva de sobreelevación ("aires" del edificio), con lo cual quedará expedita la independización. En la doctrina existe mucho debate respecto a la posibilidad de independización de los "aires" antes de la construcción. En tal sentido, se dice que esta zona privativa no puede contar con porcentaje de participación en las zonas comunes, mientras no se haya producido la edificación. Para ROCA SASTRE, la constitución del derecho de vuelo o de sobreelevación contiene un reajuste POTENCIAL de las cuotas asignadas; pero en tanto aquella eventualidad no se produzca, es lógico que se mantengan en vigencia las cuotas originarias, pues el titular del derecho de vuelo no debe contribuir a unos gastos comunales por servicios o bienes de los que no se beneficiatsr4l. De la misma opinión es
rs'41
558
Cit. SoTo NIETO. Op. Cit., pág.400.
RÉcrna¡¡ DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v co¡.rúN
Ia doctrina argentina, descartando que el derecho de vuelo cuente "in origine" con cuotas de participación en el consorcio. Sólo al momento de realizarse la construcción quedará constituido el dominio exclusivo sobre la nueva unidad edificada, y un condominio de indivisión forzosa respecto de las partes comunes del edificio completo, conforme a la proporción correspondientetsrsl. Sin embargo, ambas autoras argentinas consideran que la naturaleza jurídica de esta figura se apoya en un derecho obligacional a la sobreelevación, cuyo objeto es la prestación
de hacer consistente en la incorporación del titular del derecho de sobreelevación al consorcio de propietarios una vez realizadas las construcciones. Esta elaboración jurídica no es necesaria en nuestro país, ya que el art. 955 C.C. tipifica legalmente el derecho real de propiedad separada del sobresuelo, sin necesidad de construcción, pero siempre
que las zonas individuales se encuentren determinadas para efecto de la apropiación característica de los derechos reales.
El art. 45' del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, estableció que la reserva de aires conlleva la asignación de un porcentaje en las zonas comunes y Ia independización de la unidad inmobiliaria. Esto es, eliminó la figura de "reserva de aires". La Directiva N' 009-2008-SUNARP/SN, sobre régimen de propiedad exclusiva y común, ha tomado una decisión PRINCIPISTA cuando restituyó esa cláusula y permitió su válida incorporación en los reglamentos internos de edificación. Una norma registral no puede impedir actos de autonomía privada que una ley sanciona como válidos, por más que no sean del agrado de la tecno-burocraciatsr6l. La Ley 27157 claramente indica que la azotea
ts'sr
BONETTO y BORTOLATTO. Op. Cit., pág.77. ttr6l Se dice que la reserva de aires alienta la especulación inmobiliaria de constructores utilitaristas, así como "la existencia de construcciones precarias sobre los techos y azoteas" (ALARCÓN LLANGE, )ackson. Abril2009, Op. Cit., pág. 63). En primer luga¡ el Registro no es la entidad competente para combatir la "especulación'; en segundo lugar, la situación de los techos y azoteas no tiene relación alguna con la "reserva de aires'l ya que ello es un asunto de hecho, y no de derecho; es decir, con cláusula de reserva, o sin ella, igual se ocupará los techos como solución coyuntural ante el problema de falta de vivienda. El que construye en esas difíciles circunstancias lo hace como propietario de los aires, o como precario sobre zonas comunes, o aprovechando la tolerancia de los titulares, o en cualquier situación 559
GuNruna GoNznns B¡.nnóN
(por extensión, debe entenderse que la referencia comprende también al derecho de sobreelevación) es común, salvo cláusulas en contrario, que justamente son aquellas que declaran la condición de zona exclusiva de los "aires". Siendo así, una norma de inferior jerarquía nada puede oponer a la expresa declaración legal.
Una opinión curiosa, por lo exótica, es aquella que pretende otorgar al registrador la potestad de ejercer el "control difuso de la constitucionalidad" y, por tanto, en este caso, "consideramos que la directiva (N" 009-2008) no deroga lo mencionado por el reglamento (de inscripciones de predios), y el registrador debiera inaplicar en dicho extremo dicha (sic) directiva'lsr7]. En primer lugar, la directiva no modifica el reglamento (por lo demás, ambas normas se aprueban por el mismo órgano , de lo cual se infiere que no está tan clara la supremacía de uno sobre el otro), pues se limita a reconocer una posibilidad que ya está presente EN UNA LEY. En efecto, el art. 40 de la Ley 27157 establece que las azoteas son zonas comunes, "salvo cláusulas en contrario", y precisamente una de esas cláusulas es la reserva de aires. En todo caso, la directiva ha corregido el reglamento, y con ello lo ha "constitucionalizado", pues de esta forma ha eliminado una restricción ilegal. En segundo lugar, ya resulta un despropósito total sostener que un registrador puede hacer control difuso, con lo cual no solo infringe la Constitución, sino también un precedente del Tribunal Constitucional (Sentencia del 11 de octubre de 2006, aclarada el 13 de octubre de 2006, recaída en el Expediente No. 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque), que claramente ha señalado que esa potestad le corresponde solo a los Tribunales Administrativos que ejercen "justicia administrativa", es decir, aquellos que resuelven un conflicto entre dos partes. Por el
cue se encuentre. Nadie, en tal condición, se pone a revisar títulos formales o a pedir opinión legal para hacerlo Esta es una opinión típica que puede reputarse Ce "salto al vacíol
;'- \Í:\DOZA
DEL MAESTRO, Gilberto. "El crecimiento inmobiliario y la ::::ominada propiedad horizontal en sede registral. Comentarios a partir de'una ::--:3nte directiva emanada por la Sunarp'.En Revista lurídica del perú, Normas
i..
RÉcrueN DE pRopIEDAD ExcLUSIVA Y coMUN
contrario, el procedimiento registral no tiene esa naturaleza, Pues se trata de una simple revisión formal de legalidad de un documento que contiene un acto o negocio jurídico; no hay contención ni contraparte. Por tanto, ni siquiera el Tribunal Registral puede realizar control constitucional; mucho menos puede hacerlo un registrador. Por tanto, esa propuesta es simplemente un disparate, contrario al orden jurídico y al más mínimo sentido común.
No es casualidad que el control difuso sea atribuido originariamente a los Magistrados del Poder |udicial, ya que éstos cuentan con un especial estatuto protector que asegura su independencia de criterio, frente a los distintos miembros de la Administración Pública, muchas veces nombrados políticamente, con selecciones nada rigurosas por la falta de publicidad y transparencia en los concursos, con graves conflictos de intereses pues tienen pocos límites para el ejercicio profesional paralelo, bajo dependencia jerárquica, sin rigurosas exigencias de moralidad, imparcialidad, capacitación, entre otras inmensas diferencias. ¿Puede igualarse un juez, dedicado a tiempo completo a la actividad jurídica de resolver conflictos, con un funcionario administrativo, muchas veces sujeto a dietas y jerárquicamente dependiente? Asimismo, nótese la diferencia que existe en el producto emanado del proceso judicial, una sentencia con autoridad de cosa juzgada, que nace de la dialéctica más perfecta posible, esto es, la de un proceso contradictorio. En un procedimiento administrativo, por el contrario, no hay esas garantías ni cautelas. Por lo demás, la potestad judicial no atenta contra la seguridad jurídica, como sí ocurre con un control desperdigado entre todos los funcionarios administrativos, pues las decisiones que hagan ejercicio de esta potestad deben ser objeto de consulta ante la Corte Suprema. Se ha
dicho correctamente que:
"El control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los jueces es mucho más estricto que el propuesto por el Tribunal Constitucional para la Administración ya que, en realidad, la Ley Orgánica del Poder judicial al exigir que todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicación de una ley por inconstitucional debe ser elevado en consulta ante la Corte Suprema lo que hace es, 561
GuNrs¡R GoNzar¡s BennóN en buena cuenta, concentrar dicho control en el órgano supremo del Poder fudicial, tiene como consecuencia la unifórmidad de la jurisprudencia y su centralización en un único órgano superior (...),
el Tribunal constitucional al momento de extenier esta atribución
a algunos órganos administrativos termina entregándole a éstos, mayores atribuciones que los que posee el poder ludicial, ya que los órganos administrativos a quienes se ha reconocido esta atribución podrán ejercerlas sin control de órgano superior alguns"tsut.
Jmaginemos que le atribuyamos el contror difuso, en forma in-
divid'al, a cada registrador, notario o incluso a un policía, entonces estaríamos en presencia de un caos jurídico sin límiies, lo cual sería
fuente de las
mayores arbitrariedades e injusticias; y lo peor, a través de funcionarios sin preparación suficiente, o sin ninguna^ preparación, que carecen de la independencia de criterio ur.g.rruJu poi,r., estatuto especial, ni con cautelas para la uniformidad inlerpretuiirru u través de
una obligada consulta ante la máxima instanciarsút.
El art. 38' de la constitución no puede sustentar un examen constitucional generalizado, pues se limita a imponer el cumplimiento del Texto Fundamental, perode allí no es posibie "crear,, una potestad de tamaña relevancia en cada persona, hombre, mujer, ni¡o u organización privada. Nuevamente debemos compartir la siguiente opinión: "Esta norma, ubicada en el capítulo de ros derechos políticos y la persona, establece un deber de respeto hacia ros mandatos constitucionales pero no atribuye ni directa ni indirecdeberes de
15'61
TIRADO BARRERA, José Antonio. El control difuso de la constitucíonalidad de las leyes por parre de ra administración púbrica ,L jrri'ifriá:;i" íi ;rl l;;;;;;l C o nstituci on al, Editorial Grijley, Lima Zó08, pág. t O3 _i 0+ _. -. Frq Nada ÁLtaóe HUARIIATA, .
Luis y MENDoZA -d_"..j1g11...: -i-poriaríás ", DEL MAESTRo, Gilberto. "posibles modificacione; iib;;./los Registros Públicos'l EN: Actuaridad rurídica, Gaceta Jurídica,"iro-o ñ,
2010,^pág. r35 ss.; cuya propuesta (mejor seríá
tha.
iulio
llama.iott"g."drát¡i;iliriJi;
modificar.el código civil pira introdu'cir una.norma que permita ar registrador "realizar el control difuso de la consritucio"alidad;; peü;;tá;;';. esa reforma tendría que llevarse a cabo en la propia constitución. con ello, nu'estro país sería el único en el orbe qu...o.trug.u la i'el control,.o"riirr.io"ü;;"i registrador,,. Esa sola circunstancia lleva idescartar de pturro l"r.abeilada propuesta. "ru-uu;;á;^y 562
RÉct¡nreN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA y cortrúN
tamente a ninguna organización estatal la función específica de inaplicar leyes inconstitucionales como manifestación de dicho deber de respeto (...) Sin embargo, el cuestionamiento más serio al argumento expuesto por el Tribunal Constitucional se encuentra en la identificación de unos pocos órganos administrativos adscritos al Poder Ejecutivo como aquellos responsables, constitucionalmente designados para llevar a cabo Ia tarea del control difuso en sede administrativa"Is2o].
73.7.5 El derecho de sobreelevación antes que exista pro-
piedad horizontal Muchas veces ocurre en la realidad sociológica que los propietarios de un inmueble de una sola planta desean transferir el derecho a sobreedificar a un tercero. Un negocio de este tipo se justifica ampliamente en la necesidad de abaratar los costes de la vivienda, pues Ia adquisición de un solar siempre resultará más onerosa que hacer lo propio respecto a los "aires". Por lo demás, el propietario original podrá obtener un capital sin necesidad de disponer íntegramente de su predio. ¿Procede la venta e independización de aires? Hasta hace poco prevalecía la postura referida a que en tal caso debía constituirse previamente el régimen de pre-horizontalidad:
"la misma no resulta procedente en tanto sea sólo reflejo del derecho a edificar, por constituir un elemento indeterminado que por su naturaleza no podría tener acceso en un Registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el cual no obstante no existir todavía una edificación levantada sobre la citada superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificación, en dicho caso el Registro si abre partidas independientes por cuanto cuenta con la determinación de áreas linderos y medidas perimétricas, así como futuras características de la edificación a existir. Al hablar de los elementos instrumentales
rs201
TIRADO BARRERA, fosé Antonio. El control difuso de Ia constitucionalidad
de
las leyes por parte de la administración pública en Ia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Op. Cit., pág.63. 563
GuNrnER GoNzems BennóN
me refiero a la presentación de la pre-declaratoria de fábrica, el futuro reglamento interno y la determinación de área, linderos y medidas perimétricas de las secciones de dominio exclusivo a independizar y de los bienes 6s¡¡s¡s5"[sztJ. La tesis citada se generalizó, por lo menos en la interpretación que sobre el tema daban los órganos registrales. En realidad, sí es correcto que la independización registral requiera de elementos instrumentales que la hagan posible y,por ende, es necesario concretar el proyectado espacio físico sobre el cual recae la titularidad. Sin embargo, la
exigencia no es absoluta pues basta la cláusula de "reserva de aires" para retener la propiedad privada sobre el derecho de sobreelevación, aunque ello no sea suficiente para lograr la independización por falta de los elementos técnicos que permitan la apertura de nueva partida registral, pero siempre es necesario que en la declaración o en el negocio se deduzca "común intención de las partes" = art. 1362 CC) la porción física sobre la que se extiende "los aires".
Actualmente, la práctica registral no acoge exactamente la tesis de RIVERA BUSTAMANTE, pues se advierte que las "independizaciones de aires" se hacen sin necesidad de una pre-declaratoria de fábrica (que implica un trámite municipal para la obtención de la licencia de obra), sino en base a un reglamento interno y planos. Por tal motivo ya no se constituye un régimen de pre-horizontalidad, sino que directamente se inscribe la propiedad horizontal. Suponemos que la lógica de esta solución se encuentra en el hecho de que ya existe una construcción (la del primer piso).
Por último, no se acepta que la "venta de aires" se inscriba directamente en la partida matriz, por lo que este acto será inscribible solamente cuando se haya producido la constitución de la propiedad horizontal y la consiguiente independización. Sin embargo, esta solución no parece ser la correcta.
{s2'l
564
RIVERA BUSTAMANTE, RaúI. "Régimen de propiedad horizontal'l En: w.AA. Temas de derecho registral, Tomo II, Lima 2000, pág. 108. Es bueno aclarar que dicho autor ya había hecho pública su postura deidé muchos años antes a través de una publicación periodística.
RÉcrrrrN DE pRoprEDAD EXCLUSIvA v co¡.rú¡r
73.7.6 El curioso Decreto Supremo Na. 036-2006-Vivienda, sobre independízación para nuevss construccíones
en aires Mediante Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIENDA, publicado el 0B de noviembre de 2006, se aprobó un marco normativo cuyo objeto fue instituir un procedimiento simplificado de declaratoria de fábrica e independización para la construcción de nuevas unidades inmobiliarias, sobre aires, y en concordancia con la Ley 27157. Esta norma complementa el Dec. Sup. 033-2006-VIVIENDA, cuyo art. lo dice: "El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en coordinación con los Gobiernos Locales, mediante Resolución Ministerial estableceró los lineamientos o acciones a seguir a fin de facilitar y simplificar la declaratoria de fóbrica, independización y construcción en aires de nuevas unidades inmobiliarias".
Sin embargo, los típicos errores políticos de exceso de apresuramiento y falta de técnica legal, ha llevado a que esta norma sea "letra muerta", pues su regulación es por demás confusa. Basta expresar tres ideas para demostrar los problemas en que está inmersa la norma:
a) El art. 1' del Dec. Sup. 036-2006-VIVIENDA
aprueba un procedimiento simplificado para la construcción de NUEVAS UNIDADES iNMOBILIARIAS en aires (según el propio título del Decreto), lo cual implica que se trata de nuevas construcciones que se realizarán a partir de la vigencia de la norma. Sin embargo, el arl. 2.I señala que el procedimiento es de aplicación a TODAS LAS EDIFICACIONES CONSTRUIDAS hasta el 20 de julio de 1999. En suma, ¿es un procedimiento para nuevas construcciones o uno para regularizar construcciones ya existentes, y por cierto bastante antiguas? En. este último caso, si ya las construcciones han sido levantadas, ¿por qué la norma se refiere a los aires?
b)
Si el procedimiento es de simple "regularización" entonces no se entiende qué ventajas tiene respecto a la norma general prevista
en la Ley 27157, salvo la reducción de las tasas registrales (art. 5o), que dicho sea de paso es contrario a ley porque la norma no lleva el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas; 565
GuNrHsn GoNzer¡s BenróN
o la simplificación que conlleva no requerir el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.
c)
Ahora bien, si se "interpreta" que el procedimiento debe referirse a nuevas construcciones (respetando el nombre de la norma y el art. l' de la misma), ¿por qué el art. 2o no menciona en lo absoluto la licencia de obra? ¿o es que la norma da carta abierta para que los propietarios puedan construir en los aires sin licencia de ningún tipo, y luego puedan otorgar su declaratoria de fábrica con un formulario y un plano? Esta postura difícilmente sería conciliable con la vigente Ley Orgánica de Municipalidades.
Demás está decir que la norma no ha tenido aplicación práctica, y simplemente es una curiosidad más dentro de nuestro enrevesado ordenamiento de construcciones y edificaciones. En todo caso, deben entenderse derogados los Decretos Nos 033 y 036, por cuanto la Ley 29090 es una nueva norma que regula íntegramente la materia.
14. DERECHOS Y OBTIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS El régimen de propiedad exclusiva y común implica una compleja situación jurídica que rodea a los propietarios de las secciones de derecho exclusivo, ya que al mismo tiempo son sujetos activos de bienes y derechos; y también, sujetos pasivos de obligaciones. En este sentido, es bueno recordar que la cuota de participación de cada titular sobre las zonas comunes, es frecuentemente la misma cuota de asignación de los gastos comunes.
La lógica nos indica que el adquirente de un piso o local busca ejercer su derecho de propiedad de la forma más autónoma y exclusiva; sin embargo, no puede prescindir del aspecto colectivo, pues la comunidad de intereses que nace de los bienes comunes resulta imprescindible para el uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. Esta comunidad de intereses se convierte en el sustento fáctico que origina la situación jurídica de propiedad horizontal, la misma que constituye, pues, un conjunto orgánico de derechos, cargas, deberes y obligaciones. La Ley y el Reglamento han omitido regular el ámbito de derechos y obligaciones de los propietarios del régimen de propiedad horizontal, s66
RÉclrrrN
DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
v co¡trúN
dejando librada esa materia al reglamento interno de la edificación (art. 153-b DS. 035-2006-VIVIENDA). Definitivamente esta omisión resulta inconveniente, en tanto parece autorizar una ilimitada libertad para estipular los contornos que delimiten este tipo de dominio. Téngase presente que la propiedad horizontal debe respetar el contenido esencial asignado a este derecho, sin variaciones sustantivas en cuanto a su régimen jurídico, por cuanto el ordenamiento peruano se encuentra sujeto al sistema cerrado de derechos reales (art. 881 C.C.). Paradójicamente, sin embargo, se ha regulado con amplitud los derechos y obligaciones de los poseedores de secciones de propiedad exclusiva (art. 139, 140 DS. 035-2006-VIVIENDA). Este hecho nos permite concluir, por razonamiento analógico, que todos los derechos u obligaciones de los poseedores se aplican también a los propietarios. El concepto de poseedor, según la misma norma, incluye también a los propietarios, y en general, a cualquier persona que ejerza la posesión con algún título, de lo cual se deduce que la posesión en referencia es la legítima. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué régimen se le aplica a los poseedores ilegítimos? Por evidente analogía tendría que ser la misma regulación contenida en el Reglamento.
14.1 Derechos de los propietarios Los derechos de los propietarios pueden agruparse de la siguiente manera:
a)
Derechos sobre la sección exclusiva (uso, disfrute, disposición; realización de obras y modificaciones).
b)
Derechos sobre los bienes de dominio común.
c)
Derechos corporativos en calidad de miembros de una comunidad de propietarios (voz y voto, reclamaciones e impugnaciones de acuerdos).
Estos derechos son sustancialmente los mismos que reconoce el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/Is.04 (art. 9).
567
GuNrHEn GoNzerns B¡nnóN
74.7.7 Derecho de uso, disfrute exclusiva
y dísposición de la sección
La ley califica el derecho sobre cada sección como propiedad exclusiva, y por tanto, el titular cuenta con todas las facultades inherentes al propietario, tales como el uso, goce y disposición de la cosa, siempre que su ejercicio sea acorde con el bien común y respetando las limitaciones legales (art. 923 CC). Precisamente en el régimen de propiedad exclusiva y común, las estrechas relaciones de vecindad que se entablan necesariamente entre los condueños, obligan a implantar mayores restricciones a las facultades de uso y disfrute del dominio exclusivo. En este sentido, el propietario podrá ejercer dichas facultades dominicales dentro de las limitaciones impuestas por el reglamento interno (art. 139-a DS. 035-2006-VIVIENDA). En nuestro país este tema no ha sido mayormente estudiado, sin embargo, en otros países ha generado una copiosa e interesante jurisprudencia. Para el caso español se citan sentencias que resuelven declarar lícito el uso de un inmueble para sala de fiestas, baile o similares; aunque sí se encuentra prohibido el uso destinado al tráfico sexual. Igualmente se reputan peligrosas las actividades de fabricación y venta de pinturas, almacenamiento de gases, industrias con emanaciones. En el caso de actividades consideradas incómodas se cita una oficina médica, industria de panaderia, etc.tszz). Sobre el particular, se puede mencionar una norma importante de nuestro Reglamento, la cual se constituye en la cláusula general que servirá de guía para decidir la pertinencia o no de determinadas actividades en un edificio sujeto al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Nos referimos al artículo l4l-d DS. 035-2006-VIVIENDA, por el cual se prohíbe a los poseedores (y propietarios), perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás ocupantes y vecinos; no pudiéndose atentar contra la moral y las buenas costumbres. Esta norma constituye un desarrollo concreto del art. 961 CC, referido a las relaciones de vecindad. En el caso de la propiedad horizontal las
rs221
s68
ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Curso de Derechos Tomo I, pá9.213-214.
Reales,
Op. Cit.,
RÉcI¡,TnN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
molestias o perturbaciones deben itzgarse en forma más severa, pues en este caso la proximidad es mayor.
Por último, el propietario tiene derecho a transmitir libremente la propiedad de la sección exclusiva, así como hipotecarla, o realizar cualquier acto de disposición y gravamen. La transferencia de una sección incluirá necesariamente el porcentaje en los bienes comunes (art. 132 Reglamento). 74.7.2 Derecho a realizar obras sección exclusiva
o modífícaciones en Ia
El propietario puede hacer obras que modifiquen los elementos, servicios o instalaciones de su sección exclusiva, lo cual incluye la acumulación, subdivisión o independización. No obstante, debe respetarse dos limitaciones: a) que no se afecte el dominio común, o la apariencia externa del edificio, o los derechos de los otros propietarios (art. 133, art. 141-b Reglamento aprobado por DS. 035-2006-VIVIENDA), b) que no se afecte la seguridad o condiciones de habitabilidad de la edificación en su conjunto (art. 141-c Reglamento). Tratándose de ejecución de obras, el propietario deberá obtener previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente la fecha de inicio de la construcción a la junta de propietarios. Sólo en caso que la obra altere la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la junta de propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa, relacionada con ella, y que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada (art. 133, 2 Reglamento). Igual que en .i .uto anterior, el tema ha sido objeto de abundante jurisprudencia en el Derecho comparado. Así, el dueño del piso bajo no puede realizar obras ni modificaciones en el patio; el dueño de un piso no puede realizar obras que afecten la fachada, tal como Ia transformación de una ventana en puerta; el dueño del bajo no tiene derecho a realizar excavaciones. Para la colocación de rótulos, se ha distinguido la colocación en locales comerciales -que entra dentro del uso y disfrute normal-, a diferencia
GuNrr¡En GoNzrrrs Benr.óN
de pisos o viviendas en los que obviamente se excede el uso normal y se exige autorización de la junta de propietariosts23l.
y disfrute sobre bienes comunes tienen el derecho de ejercer el uso y disfrute
74.7.3 Derecho de uso
Los propietarios de los bienes y servicios comunes, sin más limitación que el derecho correspondiente a los demás propietarios (art. 140-c Reglamento). El propietario individual no cuenta con facultad de disposición sobre las zonas comunes, salvo que el porcentaje de participación se disponga conjuntamente con la sección exclusiva. En tal sentido: "La naturaleza de la facultad de uso de la cosa común impone una especie de solidaridad en el ejercicio de la misma (no incompatible con la regla básica de la proporcionalidad), de modo que cada condueño podrá servirse enteramente de la cosa y no en la proporción exacta equivalente a su cuota, a menos que porque (sic) ese uso solidario no sea posible o porque así lo convengan los copropietarios, se establezca entre ellos un sistema especial de uso, v.gr. mediante el establecimiento de turnos, durante los cuales cada uno de los comuneros utiliza la cosa directa e individualmente, o mediante una distribución material por zonas, para el aprovechamiento de una finca"ts24\.
En el caso de los bienes de dominio común, el uso puede ser perfectamente solidario entre todos los condueños, sin necesidad que unos limiten su ejercicio al otro (ejemplo: uso de pasadizos, ascensores, etc.). Así también, es posible que se establezca un sistema especial de uso, a través de la fijación de por turnos o mediante afectaciones de uso exclusivo para cada condueño (ejemplo: zonas destinadas a lavandería). Estas disposiciones pueden constar expresamente en el reglamento interno, o tratarse de acuerdos ocasionales de la junta de propietarios. Los condueños se deben mutuo respeto al momento de usar los bienes comunes, razón por la cual el legislador ha establecido preceptos
Is23]
Ibid., pág. 215.
Is24)
PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registra/, Op. Cir., pág. t67.
570
RÉcru¡,N DE pRopIEDAD EXcLUSIVA v conúN
expresos que buscan garantizar la normal utilización de los elementos
en comunidad. Entre dichos preceptos tenemos: a) La obligación de los propietarios de no ejecutar obra alguna en los bienes comunes; b) La obligación de los propietarios de no afectar, perturbar u ocupar permanentemente las áreas destinadas a la circulación, esparcimiento o uso común; y c) La obligación de respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuación de la basura, así como cualquier otra disposición referente al buen mantenimiento de las áreas comunes (art. l4l, incisos f, g, h, Reglamento). Las obras que se ejecuten en los bienes comunes, requiere la autorización expresa de la ]unta de Propietarios, adoptada por mayoría simple si están destinadas a su conservación o mantenimiento, y por mayoría calificada (213 de la participación global en el edificio, incluyendo a los renunciantes) si están destinadas a una finalidad que implique la modificación o limitación de su uso. Estas obras deberán obtener, obligatoriamente, licencia municipal antes de su ejecución (art. 136 Reglamento). En el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial N. 004-2000-MTC/15.04, se establece como cláusula-tipo que la ]unta de Propietarios pueda acordar la suspensión en el acceso y goce de bienes y servicios comunes no esenciales a los propietarios declarados inhábiles (art. 9- c). Esta situación es de escasísima aplicación práctica ¡ en nuestra opinión, es de dudosa validez. Así pues, normalmente, esta cláusula es nula si pretende privar a los propietarios del uso y disfrute de las zonas comunes, pues en tal caso el propietario en la práctica dejará de ser tal, con lo que se habría producido una intromisión ilegal en el contenido esencial de su derecho. En suma, el incumplimiento de las obligaciones económicas del propietario solamente faculta al cobro judicial y a la suspensión de los derechos políticos.
74.7.4 Derecho de partícipación en la junta de propietarios La propiedad horizontal vincula a un determinado número de propietarios sobre un conjunto de elementos o bienes comunes, cuya finalidad es permitir una adecuada convivencia y disfrute de los derechos sobre las secciones exclusivas. Este conjunto de elementos o 571
GuNru¡n GoNz¡rns BnnnóN
bienes comunes requiere una organizactón para lograr los fines de conservación del edificio y del normal disfrute sobre los pisos o locales independientes. Esta organización se denomina "junta de propietarios", y sus decisiones se adoptan por los titulares de las secciones exclusivas de acuerdo a las reglas fijadas en el reglamento interno. Dentro de este contexto, resulta de toda evidencia el derecho que tiene cada propietario a la administración del edificio, para lo cual goza del derecho de voz y voto en las asambleas (art. 145, I Reglamento). Implícito a éste se encuentran otras facultades que el texto reglamentario concede a los propietarios, tales como la impugnación de los acuerdos de la junta, o el reclamo por cualquier deficiencia que se tenga respecto a la administración del conjunto inmobiliario (art. 140, incisos d, f g).
14.2 Obligaciones de los propietarios 74.2.7 Contríbución en los gastos comunes Las facultades de uso y disfrute de los bienes o elementos comunes del edificio, conlleva necesariamente la asunción de la carga económica que representa el mantenimiento y conservación de dichos bienes. En materia de copropiedad ordinaria se establece que todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común (art. 9Bl CC). En el ámbito de la propiedad exclusiva y común, se prevé una norma similar: 'El pago de los gastos comunes, se efectuará de acuerdo con los porcentajes establecidos en el Reglamento Interno (...)" (art. 138, 2 Réglamenio). En un apartado anterior ya habíamos rechazado la opción legislativa de autorizar que la cuota de gastos no necesariamente coincida coh la cuota de propiedad, y allí nos remitimos (acápite 11.8.3). Por "gastos comunes" se entienden todos aquellos ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes, cargas, responsabilidades, y en general, cualquier gasto no susceptible de individualización. Entre este último grupo se encuentra frecuentemente los gastos derivados del servicio público de agua potable y alcantarillado, el mismo que en muchos edificios no es susceptible de individualización. También se 572
RÉcruEN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA v conÚN
considera gasto común, todos los que acuerde la |unta de Propietarios con el carácter de extraordinariosts2sl. La responsabilidad derivada de la obligación de contribuir con los gastos comunes del edificio recae, naturalmente, en el propietario. También le corresponde al poseedor si ello se ha convenido en el contrato correspondiente. Solamente en este caso el propietario y el poseedor son deudores solidarios frente a la funta de Propietarios (art. 141, in fine, Reglamento). Esta solidaridad legal no estuvo claramente establecida en el régimen derogado, y en este sentido, constituye un acierto haber incorporado una norma que pretende reforzar las garantías en favor del crédito cuya titularidad corresponde a la funta, y que en realidad beneficia al colectivo de los propietarios, pero requiere pacto expreso en el contrato entre el propietario y poseedor.
No se han previsto garantías específicas para el cobro de los gastos de mantenimiento en el caso que se produzcan transferencias dominicales, lo cual lleva a preguntarse: ¿Qué ocurre con el nuevo propietario cuando el anterior mantiene deudas pendientes por concePto de gastos comunes? En el derecho vivo es común encontrar reglamentos internos que prevén la cláusula de asunción de deuda automática por parte del nuevo titular al momento de adquirir una sección exclusiva, lo que conlleva una serie de conflictos de difícil solución. Por nuestra parte consideramos que estas cláusulas convencionales no son válidas por los siguientes fundamentos: automática de deudas implicaría en el ámbito obligacional la existencia de una novación subjetiva por delegación, esto es, el cambio de deudor en la relación jurídica por acuerdo trilateral entre el nuevo deudor (adquirente de la
a) La asunción
ts2sl
gastos necesarios para la conservación incluirán en todo caso los de las reparaciones ordinarias y podrán ser preüstos normalmente, estableciéndose el correspondiente programa de contribuciones económicas de los consorciados para subvenir a su sostenimiento. Si sobrevinieren acontecimientos imprevistos,
ajenos al normal desenvolvimiento del consorcio real, que motivaran gastos extraordinarios pero igualmente necesarios Para mantener el status quo de la comunidad, podrá establecerse la correspondiente derrama entre los consorciados": PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pág.298. 573
GuNrHrR GoNzeres BnnnóN
sección), el antiguo deudor (transferente de la sección), y el acreedor (/unta de Propietarios). Siendo ello así, el art. 1277 CC exige que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, lo que no ocurre en el caso examinado, pues el nuevo deudor y el deudor original no manifiestan normalmente voluntad alguna, ni siquiera tácita. Es más, puede afirmarse radicalmente que no existe acuerdo o negocio jurídico alguno entre las partes.
b) La asunción
automática de deudas implicaría, en el ámbito real, que la funta de Propietarios tenga a su favor una hipoteca oculta que grava las distintas unidades inmobiliarias del edificio, cualquiera fuese su propietario. Sin embargo, las hipotecas ocultas están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1118, 1119 CC), y no existe base normativa alguna para establecerlas en favor de las juntas de propietarios con respecto a las deudas por gastos comunes de propiedad horizontalls26l.
El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 no contempla una cláusula de este tipo, lo cual ciertamente es correcto pues se trataría de una estipulación viciada de nulidad. Las obligaciones derivadas de los gastos comunes pueden cobrarse a través de la vía ejecutiva (art. 50 Ley 27157). El título ejecutivo lo constituyen los instrumentos impagos por las cuotas ordinarias yy'o extraordinarias, esto es, los recibos impagos. La Ley opta por dotar al cobro de estas obligaciones de un trámite judicial más expeditivo, corrigiendo de esta manera el criterio del Código Procesal Civil, que
rs26r
Por tal razón, debe compartirse Ia opinión de ISABEL SIERRA pÉR¡Z: "El hecho de la transmisión no produce ningún cambio de sujeto pasivo en la obligación de satisfacer gastos comunes, sino para el futuro; es decir, que el titular adquirente no se subrogará en el lugar del transmitente (salvo pacto en contrario con ei
consentimiento del acreedor), para el cumplimiento de dichas obligaciones no satisfechas por aquel por el hecho de haber adquirido el piso. Por ianto, la Comunidad dispone de una acción personal, para exigir el cumplimiento de la
obligación, contra el deudor que incumplió, ya siga siendo el propietario del piso o ya lo haya transmitido a un tercero": Cit. Ibid., pág.302. 574
RÉcr¡.rEu DE pRoprEDAD EXcLUSIVA v conúN
había eliminado el mérito ejecutivo en este tipo de deudas. El Reglamento ha precisado que no será necesaria la conciliación previa si los propietarios incurren en mora por tres meses consecutivos en el pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias, por lo que cabe interponer directamente la demanda por la vía ejecutiva. Ello obviamente se entiende referido a la conciliación extrajudicial obligatoria (art. I57 Reglamento).
La falta de pago de tres o más cuotas ordinarias, o de una cuota extraordinaria, conllevará la sanción de inhabilitación del propietario moroso. Éste, sin embargo, podrá asistir a las asambleas que se convoquen con derecho a voz, pero sin computársele para determinar el quórum (art.143, Reglamento), e incluso podrá solicitar la convocatoria a junta, pues las normas restrictivas de derechos no son susceptibles de aplicación analógica (art. IV T.P. CC). En este caso, la sanción de inhabilitación solamente conlleva la suspensión del derecho de voto en las asambleas.
74.2.2 Obligaciones accesorías
El Reglamento contempla una serie de obligaciones accesorias o complementarias de cargo de los propietarios, las mismas que generalmente se tipifican como limitaciones o restricciones al derecho de propiedad que ostenta el titular de cada sección exclusiva. Así se habla impropiamente de "obligaciones" de no afectar la seguridad de las edificaciones, de no perturbar la tranquilidad de los condueños, o no ejecutar obras en las áreas destinadas a bienes comunes, etc. En todo caso, los propietarios se encuentran obligados a acatar todas las disposiciones que acuerde la |unta, legítimamente dentro del ámbito de su competencia, y con las formalidades legales exigidas (art. l4l-i Reglamento).
El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 señala en forma enunciativa que se pueden establecer convencionalmente diversas limitaciones, como por ejemplo, la prohibición a la crianza de animales domésticos, el establecimiento de condiciones especiales para conservar sustancias explosivas o inflamables si éstas fueran autorizadas, o el impedimento de utilizar maquinarias o artefactos que generen ruidos, etc. Todo ello 575
GuNru¡R GoNzer¡s BnnnóN
se encontrará dentro del legítimo margen de la autonomía privada, siempre que no se contravengan normas imperativas, de orden público o derechos fundamentales de la persona.
15. IUNTA DE PROPTETARTOS 15.1 Naturaleza La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organización de gestión y administración de dichos interesests2Tl. El artículo 47 de la Ley 27157 establece que: "la junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones y tendré Ia representación conjunta de éstos". Esta representación conjunta sólo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas. En el caso peruano la solución es clara: LA LEY NO LE HA CONCEDIDO PERSONERÍA JURÍDICA, y como este efecto no puede quedar librado a la autonomía privada, la sencilla conclusión es que las juntas de propietarios no llegan a tal condición, sin perjuicio de reconocerle una relativa subjetividad, en forma análoga a 1o que sucede con las asociaciones no-inscritas o las sociedades irregulares, aun cuando con una capacidad jurídica menor, tal y como tendremos ocasión de explicar más adelante. Por tal motivo, resulta incorrecto el argumento del Tribunal Registral (Resolución N" 711-2006-SUNARP-TR-L) referido a que la falta de personería "se deduce de que la inscripción se realiza en el registro inmobiliario, y no en el registro de personas jurídicas". Aquí nuevamente se olvida que el Derecho registral no tiene autonomía, pues se trata de una parte especial (referida a la publicidad de las
1527r
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad pág.272.
576
y
Finca Registral, Op. Cit,
RÉcrlrnN DE pRoprEDAD
EXCLUSTvA
v corrúN
situaciones jurídicas) correspondiente al propio Derecho civil, aunque con función y características propias. En tal sentido, la decisión de inscribir esta entidad en una u otra oficina administrativa es francamente irrelevante, por cuanto lo único decisivo es que EN EL DERECHO
CIVIL PERUANO FALTA UNA PREVISIÓN NORMATIVA QUE LE CONCEDA LA PERSONERÍAI528]. Además, debe aclararse que la ausencia de personalidad no puede subsanarse con el fácil expediente de constituir una asociación civil que cumpla las funciones de la junta. Desde ya planteamos nuestra total discrepancia a dicha posibilidad. En efecto, es la ley la que ha atribuido a la entidad denominada IUNTA DE PROPIETARIOS, las potestades de administración, gobierno y gestión de las zonas y servicios comunes del edificio, estableciéndoles particulares normas de actuación y representación, lo que no puede ser alterado por voluntad de las partes a través de la constitución de una asociación, en donde las reglas de funcionamiento y representación del corporativo podrían ser fácilmente eludidas en abierto fraude a la ley. Pero hay otro argumento todavía más decisivo: la junta de propietarios es una organización conformada ex lege por todos los titulares de las secciones exclusivas de la edificación, incluso si el propietario renuncia puede reincorporarse en cualquier momento; en cambio una asociación es una organización formada ex voluntate por los asociados, quienes pueden renunciar o ser excluidos, sin que puedan reincorporarse. En tal sentido, las atribuciones confiadas por ley a la junta de propietarios no pueden ser transferidas a una asociación civil, o aun cuando fuese por todos ellos no puede igualarse un régimen organizativo pensado para miembros legales con otro régimen estipulado para miembros voluntarios.
ls28l
Por lo demás, también resulta artificioso sostener que el art. 77 CChaya querido referirse al "registro de personas jurídicas". En resumen, la personalidad jurídica se establece por ley, ya sea con inscripción o sin ella, o que la inscripción sea en uno u otro registro. Esto último es solo una cuestión de orden técnico que no tiene relevancia alguna para el Derecho sustantivo.
GuNrusR GoNzer¡s B¡.nnóN
15.2 Función La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organización de gestión y administraciónts2et.El art. 47 de la Ley 27157 establece que "la junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones y tendró Ia representación conjunta de éstos". Esta representación conjunta sólo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y mantenimiento del edificio.
En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada uno de sus secciones privativas. La función de las juntas es limitada y restringida a los concretos fines legales que se les atribuye; por tanto, su actuación jurídica se circunscribe a ese ámbito, pues en caso contrario realizaría un acto ultra vires, del que los propietarios no serían responsables.
15.3 ¿Hacia la personería iurídica de la iunta de propietarios? En doctrina se discute arduamente respecto a la conveniencia de conceder personería jurídica a las juntas, consorcios o sindicatos de propietarios. El hecho que nuestra Ley permita su inscripción constituye indudablemente un paso adelante respecto al reconocimiento de dicha autonomía jurídica y patrimonial. Sobre el particular, los autores franceses son quienes principalmente se muestran favorables a la concesión de subjetividad plena, apoyándose para ello en el agudo análisis de SALEILLES, para quien los grupos de personas que todavía se muestran amorfos o inorgánicos no merecen atención especial por parte del Derecho, en cambio, cuando estos grupos se orga nizan a través de instituciones durables, y tienen una efectiva unidad de repre-
rs'?er
578
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral Op. Cit., pág.272, pág.272.
RÉcrn¡N
DE pRoprEDAD EXCLUSIVA
v co¡.1úN
sentación y decisión, entonces el Derecho se encuentra en la obligación de prestarles su reconocimientots30l.
La ley francesa del 10 de julio de 1965 reconoció personalidad jurídica a los sindicatos de propietarios, motivado en mucho por la generosa atribución de personería que caracteriza al ordenamiento francés al momento de tipificar los distintos fenómenos colectivos. La doctrina francesa se ha movido por las dificultades de orden teórico referidas a la legitimación procesal de los grupos carentes de personalidad moral. Gracias a la concesión de personería, el representante del sindicato de propietarios -el síndico- podrá actuar contra un miembro del grupo o frente a terceros a la comunidad sin tener que designar individualmente a todos los miembros como demandantes en los distintos actos del proceso. La personalidad jurídica del sindicato de copropietarios, e incluso su autonomía patrimonial relativa en torno a un patrimonio de administración, ha dejado intacto el derecho de propiedad de la sección exclusiva correspondiente a cada miembro del sindicato. Pero no solo es que el derecho de propiedad haya permanecido en la esfera jurídica de los partícipes; también se pone de manifiesto por la doctrina francesa que el espíritu del régimen es preponderantemente individualista, y el interés del propietario en el adecuado uso y disfrute del elemento privativo incluido en su predio, constituyen el núcleo central del régiments3tl. En el Derecho argentino la opinión común de la jurisprudencia, aunque con disidencias, es considerar que la junta de propietarios es una persona jurídica, incluso sin norma, ya que: "es posible inferir la existencia de un sujeto de derecho con los clásicos atributos proPios de Ia personalidad jurídica: capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, nombre, domicilio y patrimonio"rsszt.
t5301
Cit. FIGALLO y POLLACK. Op. Cit., pág. 103.
t'3'1 GONZÁLEZ CARRASCO, María del Carmen. Representación de la comunidad de propietarios y legitimación individual del comunero en Ia propiedad horizontal,pág.
32-33. Is3'zl
MARL{NI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, "Cuestiones
esenciales de la
propiedad horizontal desde el derecho argentinol En: De Reina Tártiere, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, pág.343. 579
GuNrurR GoNzerEs BennóN
La discusión doctrinal sobre el tema es bastante intensa y encontrada. PÉREZ PASCUAL, por ejemplo, defiende el reconocimiento de la personalidad jurídica de la junta de propietarios y la entrega a la misma de la titularidad de los elementos comunes, aunque advieite que este derecho no comporta la facultad de disposición, ,ulrro aquellos que fueran permitidos por la estructura lógico-institucional de la propiediad horizontal. En contra de esta tesis se señala que la vinculación necesaria entre las partes privativas y comunes del edificio constituye suficiente elemento de unidad que agrupa a los propietarios, no siendo necesario recurrir a la personificación de dicha comunidad. Es más, la existencia de bienes en copropiedad no significa que el grupo de titulares deban formar una persona jurídica, y así acont... ..t el derecho comúnrs33l. Se dice, además, que entre la colectividad de propietarios y la personería jurídica existe un denominador común: ambas son variantes de una comunidad de intereses, de situaciones jurídicas subjetivamente colectivas, susceptibles de ser reconducidas a un régimen de legitima-
ción especial predicable de las personas físicas que forman párte de las mismas. se agrega que la concesión de personalidad moial no es un expediente técnico imprescindible para el desenvolvimiento de un colectivo de personas que buscan una finalidad común. Es posible que la situación jurídicamente colectiva pueda desarrollarse igualmente de modo unitario a través de la constitución de un órganó que provea la satisfacción del interés común, y que se relacion. .on terceros en la medida de la función que tiene que desempeñarts34l. Es más, la personificación de la junta de propietarios se tacha como una simple arbitrariedad de la le¡ ya que la solución a la eficiente administración y gestión de los elementos comunes del edificio no pasa por crear artificiosos sujetos de derecho, sino en atribuir facultades suficientes al órgano administrador para obligar a los propietarios en la medida que lo exija la gestión de los intereses comunests3tt. ts33r
cit.
ls3sl
ADROGUÉ, Manuel.y BoMANELLI,_Horacio. "Reflexiones en torno a la ley de propiedad horizontal". EN: ADROGUE, Manuel y otros. Temas de derechos rehles, pág.157-158.
PÉREZ PÉREZ, Emilio. propíedad, comunidad y Fínca Registral, op. cit., pág.291-292. ts34l GONZÁLEZ CARRASCO, María del carmen. Representación de la comunidad de propietarios y legitimación individual del comuneró en la propiedad horizontal, Op.
Cit.,pág.40-41.
580
RÉcrun,N DE pRoprEDAD ExcLUSrvA v couúN
Asimismo, debe tenerse presente que los elementos, tanto privativos como comunes, son de propiedad de los particulares integrantes del colectivo, y no pertenecen a éste, por 1o que dichas juntas de propietarios vendrían a ser titularidades de actuación "sin atribución patrimonial", en tanto el patrimonio propio es uno de los elementos materiales justificativos de la dotación de personalidad; lo que no existe en este casotutul.
La exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal española es bastante explícita sobre este tema:
"... Y en cuanto a la propuesta de atribuir personalidad jurídica
a
un principio demasiado radical. La ley reconoce a los individuos, y no al grupo, el goce y disposición de las cosas, y que el Presidente represente al conjunto de propietarios para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones comunes, no es afirmar la existencia de una persona jurídica; los actos del Presidente, en la esfera de su poder, afectan a todos y cada uno de los propietarios, pero subrayamos que no hay derechos atribuidos a un organismo superior e independiente".
las juntas de propietarios, pareció
El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene atribución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. En ningún caso se necesita que el contrato o la demanda judicial vengan autorizadas por todos los propietarios.
15.4 Inscripción de la iunta Una de las novedades de la Ley 27157 se encuentra vinculada con la inscripción de la |unta de Propietarios en el registro público'(arts. n y a6). Este último dispositivo señala literalmente: "En el Registro Público correspondiente se archivan los planos de la edificación (distribución arquitectónica) y se inscriben las óreas y linderos perimétricos, así como la declaratoria de fóbrica, el reglamento interno y Ia IUNTA
ts36]
MANZANO FERNÁNDEZ,María del Mar. EI uso de
los inmuebles en el derecho
civil moderno, Op. Cit., pág.268. 581
GuNruan GoNzerBs B,tnnóN
DE PROPIETIARIOS'I El Reglamento ha precisado que la inscripción de la junta de propietarios, así como de los actos secundarios, se realiza en el Registro de la propiedad inmueble (art. 145), actualmente Registro de Predios (Ley 27755).
En nuestra opinión, es un grave error la exigencia de inscripción de la junta de propietarios. Así pues, si la finalidad primordial de la Ley 27157 es acercar la realidad sociológica al Registro, ¿por qué aumentamos los requisitos formales y los costos? No existe razón válida que justifique la opción del legislador para exigir la inscripción de las juntas. Normalmente, estos entes no personificados FUNCIONAN ESCASAMENTE o, en todo caso, se limitan a operar los servicios indispensables ante la escasez de recursos. Existen muchos edificios que no cuentan con una junta de propietarios formalmente constituida, con órganos elegidos, con libro de actas, con contador, etc.; y a ellos, ¿les exigiremos ahora la inscripción de la junta y de sus directivas? No seamos ilusos. Los propietarios de unidades inmobiliarias en un edificio no tienen tiempo para dedicarlo a estas labores, no cuentan con recursos, menos aún tienen asesoría legal o contable. Por tal razón, es inaudito que el legislador pretenda simplificar trámites para lograr la titulación de predios, y al mismo tiempo se impongan trámites burocráticos absolutamente innecesarios. En un primer momento de vigencia de la Ley, el Tribunal Regis-
tral adoptó una Resolución N' 283-99-ORLC/TR, de 29 de octubre de i999, por la cual denegó la inscripción del administrador de una junta de propietarios, en tanto "no se había adecuado el reglamento interno a Ia Ley 27157". Es decir, se exigía una adecuación obligatoria del reglamento interno, cuando es bien conocido que la ley NO HA IMPUESTO PLAZO ALGUNO PARA EL CUMPLIMIENTO DE ESA OBLIGACIÓN. Por tanto, resultaba excesivo condicionar una insc'ripción a la previa adecuación de un acto que no tiene fecha de cumplimiento. No se diga que la ley vigente debe ejecutarse inmediatamente, pues ese objetivo se logra fácilmente entendiendo derogadas las normas de cada reglamento interno particular que contravienen expresamente alguna disposición imperativa del nuevo ordenamiento jurídico, las cuales -dicho sea de paso- son más bien escasas.
582
RÉcI¡,T¡N DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
En virtud a esta crítica, el Tribunal Registral ha atemperado su posición sobre este tema, en el sentido que la adecuación del Reglamento interno solamente será requisito previo cuando se pretenda realizar simultáneamente su modificación.
15.5 Otros actos inscribibles La inscripción de la junta de propietarios constituye el primer acto en la vida registral del ente colectivo, y sin el cual no podrán inscribirse los actos secundarios derivados de éste, tales como los nombramientos
de juntas directivas o presidente. Al tratarse de una entidad sin personería jurídica, no existe propiamente un acto constitutivo que dote de autonomía jurídica al colectivo de propietarios; y por tal tazón, de acuerdo a la naturaleza jurídica del instituto, el acto de constitución resulta ser el reglamento interno, es decir, aquel negocio jurídico que proclama el nacimiento del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, el cual regula la administración, gobierno y órganos que tienen por finalidad velar por el cuidado y conservación del edificio. Esta interpretación la habíamos sostenido ya en una edición anterior de esta obra, la misma que ha sido recogida por el texto reglamentario: "La lunta de Propietarios se constituye plenamente aI otorgamiento del reglamento interno" (art. 145,2).
Conforme se deduce del art. 48.1 de la Ley 27157, se inscribirá en la partida correspondiente a la junta de propietarios (partida matriz del edificio), todos los actos que tengan por objeto el nombramiento, revocación y remoción del presidente. La normativa omite referirse expresamente a la inscripción de la directiva, si es que hubiese, lo cual ha generado cierto debate respecto a la legalidad de su inscripción. En nuestra opinión la cuestión está fuera de toda duda, pues cuarfdo la ley habla del "presidente" se refiere al típico órgano de gestión UNIPERSONAL, pero obviamente la misma consecuencia se aplica en los casos en que el órgano de gestión sea COLECTIVO. Una vez más se hace necesario aplicar e interpretar las leyes en forma racional ("ratio legis"), y no gramatical. Por lo demás, el art. 48.1 de la Ley permite la inscripción de la |unta de Propietarios, lo cual significa que admite el acceso al registro de sus órganos de representación.
GUNrH¡n GoNzer¡s B¡.nnóN
En tal sentido, también la propia literalidad de la norma permite sostener esta interpretaciónts371.
Por otra parte, y ante la falta de base normativa, la misma jurisprudencia registral ha rechazado que puedan inscribirse los apoderamientos otorgados por la junta de propietariosls3sl. La solución es bastante discutible por dos razones: a) La evidente similitud que existe entre la inscripción del representante típico de la junta, con respecto a otros representantes, pues finalmente siempre estamos en tema de apoderamientos; b) El Presidente, o la directiva, bien pueden delegar parcialmente su poder, lo cual implica que los apoderados están actuando en lugar o por extensión de la potestad del representante legal; siendo ello así, si se inscribe el poder, ¿por qué no podría inscribirse la delegación del mismo poder? En suma, el criterio asumido por el órgano registral no es correcto.
Otros argumentos que abonan nuestra tesis son los siguientes:
-
La inscripción de poderes no es privativo del Registro art. 2036 C.C.
de
Personas Jurídicas; caso contrario léase el
ls37l
La juriprudencia registral también comparte este criterio: "conforme se ha señalado,las antedichas normas permiten la inscripción en el Registro
de Propiedad Inmueble de la junta de propietarios, lo que comprende -el nombramiento del-presidente y de la directiva, si esta última se encuentra contemplada en el
reglamento interno, como ocurre en el presente caso. Ello por cuanto arnbos actos son el resultado de Ia elección de cargos efectuada por la junta de propietarios y permiten el funcionamiento de ésta. De otro lado, debe'indicarsá qúe en los casos en los cuales el reglamento interno prevé la constitución de una directiva,
restringir el acceso al Registro de,dicho acto, supondría que la publicidad que otorga el.Registro sea incompleta, lo que no resulta admisible. con mayor razón
fs38l
584
cuando el Reglamento delaLey 27157 contempla la intervención de los miembros de la directiva en aspectos relacionados corr el funcionamiento de la junta de propietarios": 5o considerando de la Resolución N" 529-2004-suNARp-ÍR-L del 03 de septiembre del 2004 y publicada el 08 de noviembre de|2004. La misma Resolución citadi en la anterior nota a pie de página señala en frase 'bbiter dicta": "Por lo expuesto, se concluye que ef artícuio7o. del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no extluye la inscripción de la?irectiva de la junta de propietarios, sino otros actos, como el otorgimiento de poderes, que son actos propios de una partida registral corresponáiente al Registro de Personas ]uridicas y que no se encuentran vinculadoJ directamente ila junta de propietarios, la misma que no constituye una persona jurídica, sino que es la reunión de todos los propietarios de una edificación'(6o considerando). ^
RÉct¡nrEN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
v cotvtúN
Desde que el legislador permitió la inscripción del presidente y la directiva de la junta de propietarios, se perdió la coherencia técnica; por ello utilizar como argumento esa coherencia es contradictorio con la intención declarada por el legislador.
El art. 46 de la Ley 27157 permite la inscripción de la IÜNTA DE PROPIETARIOS, de lo cual se infiere que todos los actos DE LA JUNTA con relevancia para terceros son inscribibles; y por ende, son naturalmente inscribibles los actos de apoderamiento.
15.6 Formación de la voluntad corporativa de la iunta de propietarios 75.6.7 Convocatoria Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, la ]unta de Propietarios se convoca por el Presidente con una anticipación no menor
de cinco días naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepción, así como en carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la Administración en uno o varios sitios visibles de la edificación.
Los avisos y carteles contendrán la indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse (art. 146, L Reglamento). Si la sesión debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la funta deberá ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres días naturales siguientes desde la fecha de la sesión no celebrada (art. 146, 2 Reglamento). Esto quiere decir que no es posible realizar la sesión en el mismo día; y además, ño es posible que la convocatoria se programe directamente con doble fecha, preveyendo así la posibilidad que la primera se frustre por cualquier motivo. Sin embargo, el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No.004-2000-MTCl15.04 permite que las sesiones extraordinarias se citen en primera y segunda convocatoria para el mismo día, entendiendo que la exigencia normativa de tres días entre una y otra convocatoria sólo se aplica a las sesiones ordinarias. Indudablemente es una cláusula de dudosa legalidad. 585
GUNrH¡n GoNzerEs BeanóN ¿Qué pasa si no hay presidente legitimado porque nunca se eligió a alguien para el cargo? El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, ha establecido una norma abiertamente ilegal, pcrque el Registro no puede regular los requisitos de convocatoria y quórum de organizaciones privadas, en cuanto señala de forma "creativa" que puede acordar la convocatoria el 25o/o de los propietarios, cuando se trate de la designación del primer presidente, pero por analogía seguramente empezará a aplicarse a situaciones semejantes, específicamente a los casos en los cuales el presidente inscrito ya venció su mandato, o no se ha regularizado las continuas elecciones realizadas.
75.6.2 Legitimados para ser convocados
Ha sido motivo de discusión si la convocatoria y participación de los propietarios en las juntas deba referirse a los titulares inscritos o también comprende a los extra-registrales. En nuestra opinión se impone decididamente esta última solución en virtud del art. 949. del Código Civil, por el cual la propiedad sobre bienes inmuebles opera por el solo consenso manifestado en un acto con virtualidad transmisiva, sin necesidad de la inscripción. Siendo ello así, por efecto de la citada previsión legal, y fundamentalmente por imperio de la realidad de la vida social y económica, se debe permitir que los actuales propietarios, aunque no estén inscritos, sean convocados para su asistencia a las asambleas y puedan participar en ellas.
Un problema práctico se presenta, sin embargo, cuando el acuerdo es calificado en el registro, pues normalmente se presentan discordancias entre los titulares registrales y quienes finalmente asisten a la asamblea. Ante ello el Registro ha establecido el criterio de que basta la presencia de propietarios inscritos que lleguen al quórum o a la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos. Se trata sin dudas de"una solución de circunstancias, pragmática, pues en realidad los titulares extra-registrales cuentan con un derecho que no puede ignorarse por ausencia de la formalidad tabular. Ahora bien, ¿qué ocurre si se convoca al dueño inscrito, pero en el ínterin éste ya transfirió el predio y el título acreditativo se encuentra presentado ante el registro, pero aún no se inscribe? En este caso, el registrador en forma rutinaria aplica normalmente la regla de retroac586
RÉcrlrsN
DE pROPIEDAD EXCLUSIVA Y cOMUN
tividad de la inscripción a la fecha de la presentación del título, con lo cual exige que se haya notificado a los compradores, y no al vendedor. Sin embargo, la retroactividad no se aplica en este caso pues la citación es un ACTO INSTANTÁNEO EN EL TIEMPO, que se agota en un momento, y que no puede realizarse bajo la condicionalidad que significa la citada regla de retroactividad. En efecto, si el título no se inscribe y se notifica al comprador, ¿entonces está mal notificado porque el titular inscrito es el vendedor?; y, si el título se inscribe y se notifica al vendedor, ¿entonces está mal notificado porque el titular inscrito, en forma retroactiva, es el comprador? ¿Cómo puede saber el Presidente de la |unta de Propietarios a quien notificar si la presentación por sí sola no da nada y está a la espera de la inscripción? Por tanto, si la citación de la asamblea es un acto puntual en el tiempo, y no una situación permanente, entonces ésta no puede "sujetarse a lo que ocurra en el futuro", por cuanto en el inStante en que se realiza no se sabe si finalmente se producirá o no la inscripción. No obstante las interpretaciones flexibles que se podrían ensayar, siempre queda latente la dificultad para acreditar la convocatoria a la junta a través de las citaciones por escrito a cada uno de los propietarios. La jurisprudencia registral ya había aplicado por analogía las normas simplificadoras de la declaración jurada que se utiliza para el caso de las asociaciones. Ahora el tema se reafirma por medio del art. 5.10 de la Directiva N' 009-2008, pero con el importante agregado que las declaraciones pueden otorgarse por el presidente de la junta o por otra persona designada en la misma asamblea. 75.6.3 Quórum de instalación adopción de acuerdos
y mayoría necesaria para la
Las sesiones de junta de propietarios deben celebrarse necesariamente en el edificio (art. 146, último pátrafo, Reglamento), lo cual busca garantizar el derecho efectivo de los propietarios a concurrir a la reunión. No lo dice la norma, pero debe entenderse que por acuerdo unánime de todos los propietarios es posible sesionar en un lugar distinto al edificio. Téngase presente que el impedimento mencionado es de orden privado (defensa de los propietarios), por lo cual los mismos interesados pueden renunciar a la protección dispensada por la ley' 587
GuNrunR Gouz¡rrs Bennón
Los propietarios podrán hacerse representar por otras personas mediante documento escrito, siempre que se trate de poder especial para una sesión. En caso contrario, se requerirá escritura pública (art. r47 Reglamento). El reglamento interno modelo aprobado por Resolución viceministerial N" 004-2000-MTClL5.04 establece como cláusula permitida que el poder conste en el contrato de arrendamiento, obviando el requisito de la escritura pública. un evidente error del redactor de dicho modelo, por cuanto éste evidentemente no puede transgredir una norma imperativa.
La Ley y el Reglamento guardan silencio respecto al quórum de instalación de las sesiones. El artículo 153-i del texto reglamentario se limita a indicar que todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórums, votaciones, y demás, deberá regularse obligatoriamente por el reglamento interno del edificio. Es decir, el legislador renuncia a su misión más importante, cuál es, dictar reglas claras y sencillas que faciliten la adecuada convivencia en sociedad. Aquí nadie solicita que se dicten normas imperativas o restrictivas de la libertad contractual, pero sí normas supletorias que ayuden al tráfico negocial. sin embargo, existen algunos criterios informadores que pueden ayudar a decidir las normas convencionales del quórum. Así pues, la exigencia en primera convocatoria debe ser mayor que en la segunda; la segunda convocatoria debe admitir la instalación de la sesión con cualquier número de asistentes.
al tema de las sesiones ordinarias y extraordinarias, la primera se realiza necesariamente una vez al año para tratar sobre la aprobación del balance y cuentas del ejercicio anterio¡ así como la elección de la directiva, si fuera el caso. En cambio, las sesiones extraordinarias pueden realizarse en cualquier momento y sin restricción de materia, inclusive pueden ocuparse de materias propias de las sesiones ordinarias, según lo admite una inveterada costumbre en la actuación de nuestros órganos corporativos. Respecto
El reglamento interno modelo aprobado por Resolución viceministerial N" 004-2000-MTC/15.04 indica como cláusula tipo que el quórum para la instalación en primera convocatoria debe ser cuando menos el número de propietarios que representen el50o/o de porcentaje de participación en las zonas comunes; la segunda convocatoria se instala con los propietarios que asistan. 588
RÉcrvrN
DE pRoprEDAD EXCLUSTvA
v conú¡¡
El mismo vacío legal se observa con relación al importante tema relativo a la mayoría necesaria para adoptar acuerdos. Una vez más el reglamento interno deberá decidir convencionalmente la mayoría que requiere la junta de propietarios para aprobar válidamente sus acuerdos. En el tema de la modificación de reglamento interno sí existe una serie de normas que definen numéricamente la mayoría exigida para adoptar diversas decisionest5rsl. El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No 004-2000-MTC/15.04 indica como cláusula tipo que para la adopción de acuerdos (siempre que no se trate de un asunto que necesite mayoría especialmente calificada) se requiere una mayoría simple de los porcentajes de participación de los propietarios presentes. Asimismo, y de manera cuestionable se define como mayoría calificada a aquélla constituida por 213 partes de los porcentajes de los propietarios PRESENTES (art. I7). Este último aspecto es ilegal. Por ejemplo: se cita a una reunión con el objeto de desafectar "los aires" (derecho de sobreelevación) y transferirlos a un tercero. Se requiere 213 partes de todos los propietarios para tomar el acuerdo (art. 148 Reglamento). Empero, de seguirse el reglamento interno modelo, se tratará de las 213 partes de los propietarios PRESENTES. Por ejemplo: si a la citación acuden 3 propietarios de 15; es decir el 20o/o del total, y 2 propietarios votan a favor y I en contra, entonces tenemos las 213 de los propietarios PRESENTES. Como conclusión, el l5o/o del total de los propietarios deciden, en este caso, desafectar "los aires" y venderlo a un tercero. Definitivamente se trata de un supuesto absurdo que no puede prosperar. Por otro lado, existen dudas respecto al cómputo de la votación, esto es, si el voto se determina por cabezas, o por el porcentaje de participación en las zonas comunes. A nuestro parecer la solución legal es la segunda, y no cabe pacto en contrario. En este sentido, el art. 42-d de la Ley establece que el reglamento interno contiene obligatoriamente: "los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el reglamento interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de
Issel
Véase el apartado 12 de este capítulo. s89
GuNrnEn GoNz.qr¡s B¡.nnón
la edificación, Y LAS VOTACIONES PARA ADOPTAR ACUERDOS EN LA JUNTA DE PROPIETARIOS".
75.6.4 Documentación de la
junta
La |unta de Propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y común, está constituida por todos los propietarios de las secciones, y ejerce su representación conjunta (art. 47.I Ley). La junta viene a ser una entidad corporativa conformada por el colectivo de personas unidas por un vínculo común: la conservación y gobierno del edificio en que todos ellos son propietarios. Esta entidad corporativa no goza de personería jurídica, sin embargo, debemos considerarlo un ente asociativo que en cierta medida cuenta con relativa subjetividad propia, tal como ocurre en el caso de las asociaciones no inscritas que regula el Código Civil. De cualquier modo, sea cual fuere la naturaleza jurídica que le atribuyamos a este instituto, resulta evidente que la voluntad del colectivo de propietarios se obtiene a través de acuerdos o decisiones que adoptan éstos en forma unánime, o fundamentalmente en forma mayoritaria. Siendo ello así, el documento por excelencia que guarda el contenido de los hechos ocurridos durante las actuaciones corporativas, viene a ser el acta. Las actas son los documentos privados donde se hace constar los acuerdos adoptados por una colectividad o colegio de personas, y que versan sobre el desarrollo y marcha de cualquier entidad. El Reglamento señala en forma expresa que la junta de propietarios se encuentra obligada a llevar un libro de actas con las formalidades de ley (art. 148, 2). Los acuerdos adoptados en junta de propietarios deberán constar en el libro de actas. Sin embargo, esta formalidad no es solemne, sino ad-probationem, en virtud al principio de libertad de forma que impera en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, Para acceder al registro el título inscribible será necesariamente la copia certificada extraída del libro de actas. Debe recordarse que es muy distinta la formalidad exigida para la validez del acto jurídico, que aquella exigida para la inscripción registral. Esta última normalmente es más rigurosa Porque el acto inscrito se presume cierto (art. 2013 CC).
En las actas no se incorporan, normalmente, negocios o declaraciones de los otorgantes (declaraciones de voluntad), sino hechos o 590
RÉcr¡r.rEN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
v con¡ÚN
actos de los órganos de gobierno de la entidad, sin afectar a terceros. De allí que por regla general no sea indispensable la firma, ni el juicio de capacidad, ni la identificación de los interesados. Se trata de un documento eminentemente narrativotsnol. El acta es el documento que sirve -a título de relato o narración- para acreditar lo que ocurre en las reuniones de las asambleas, constituyéndose en prueba legal de los acontecimientos ocurridos durante su transcurso. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en admitir que las actas privadas hacen fe de los acuerdos que contienen, en tanto no se pruebe su inexactitud o falsedad. Es cierto que esta opinión se sustenta en el caso de actas societarias (URÍA, DUQUE, VICENT CHULIÁ, etc.), sin embargo, no existe objeción alguna que impida trasladar este mismo criterio a las actas de juntas de propietarios sometidos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. La razón justificativa se encuentra en que la documentación de la junta forma parte de la estructura interna del ente, es un elemento integrante de las relaciones jurídicas que vinculan a los propietarios. "Puede por tanto sujetarlas a su imperio sin ninguna dificultad y tiene consiguientemente aptitud para imponer frente a ellas la creencia en los hechos o circunstancias objeto de los relatos documentadosD[s4r].
En el acta de cada sesión deberá indicarse el lugar, fecha y hora que ésta se realizó; la relación de los propietarios concurrentes con en indicación de sus porcentajes de participación en los bienes de dominio común; el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Será firmada por el presidente y secretario, o por los miembros de la directiva, si los hubiera, y por todos los participantes de la junta.
Sin embargo, el reglamento interno podrá contener reglas que faciliten la suscripción del acta (art. 149 Reglarnento). Este último párrafo debió referirse a la posibilidad de estipular una cláusula que facilite la "aprobación del acta", esto es, conferir una autorización a
PATERNOTTRE SUÁREZ, Aquiles. Las actas de las juntas
de accionistas,
Editorial
Civitas, Madrid 1995, pág. 31.
Ibid., pág. e7. 591
GuNruEn GoNzeres Bennó¡¡
determinadas personas a fin de que aprueben el contenido o relato del acta, mediante su firma, y bajo su responsabilidad. En el caso que no exista esa previsión en el reglamento interno, entonces el acta deberá estar firmada por todos los participantes. Esta exigencia debería suplirse con la firma de la lista de asistentes, aunque ésta acredite solamente que determinados propietarios concurrieron a la asamblea, pero no lo que se discutió, votó o aprobó en la sesión. Si bien el art. 149 del Reglamento habla claramente de "acta", y no de "lista de asistentes", sin embargo, habrá de interpretarse en el sentido que la lista forma parte del acta, lo que, dicho sea de paso, es una opción natural en el ámbito de las sociedades. Los acuerdos de la junta de propietarios pueden versar sobre muy diversos aspectos relacionados con la administración y gobierno del edificio. Empero, los acuerdos más relevantes en sede registral que puede adoptar la junta son de dos tipos: a) el nombramiento de directiva, apoderados, administradores, sus revocatorias y remociones, y b) las modificaciones del reglamento interno. Las decisiones de las juntas referidas a la directiva se inscriben en mérito de copia certificada de la parte pertinente del libro de actas. No otra cosa se puede deducir del art. 48.2 de la Ley 27157, concordado con la opinión doctrinal precitada que otorga carácter probatorio privilegiado a las actas legalizadas y llevadas con arreglo a las formalidades de ley.
La duda surge respecto a los acuerdos de junta de propietarios destinados a modificar el reglamento interno de propiedad horizontal, ya sea que el acuerdo requiera votación unánime o simplemente mayoritaria. Una primera posición podría sostener la necesidad que la declaración de voluntad de los propietarios deba ser formalizada ante notario, con la consiguiente exigencia de otorgar una escritura pública en la cual comparezcan todos los propietarios del edificio o, por lo menos, los de la mayoría que adoptó válidamente el acuerdo. Será fácil colegir que una exigencia de este tipo, esto es, la presencia de todos los interesados ante el notario a fin de que éste reciba sus declaraciones de voluntad en forma directa, elimina la función natural que cumplen las actas privadas, vaciándolas de todo contenido sustantivo. Además, este requisito sería muy difícil de cumplir en los múltiples casos en los que el edificio cuente con un número relati592
RÉcrlrau
DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
v co¡aún
vamente elevado de propietarios. Por tanto, desde un punto de vista teórico y práctico, no resulta adecuado reiterar el acuerdo adoptado en asamblea de propietarios, esta vez en presencia del notario. Por ello, consideramos suficiente que la decisión adoptada por el colectivo de propietarios conste en el acta correspondiente, aun cuando el acuerdo verse sobre la modificación del reglamento interno. Sin embargo, en virtud al principio de titulación pública (art. 2010 CC), se deberá exigir que el acta se eleve a escritura pública, en forma análoga a lo que sucede en las modificaciones estatutarias de las Personas jurídicas.
Muchas veces se piensa que el trámite de elevación a escritura pública de un documento privado como el acta es una formalidad superflua y carente de utilidad. Nada más falso, pues a través de este mecanismo documentario el compareciente de la escritura HACE SUYO el contenido del acta y,por lo tanto, responde por su veracidad, exactitud y autenticidad; de esta forma se establece un mecanismo simplificado que acredita la paternidad del relato de la asamblea, y sindica un evidente responsable (el compareciente de la escritura) de dicha autenticidad, incluso sujeto a responsabilidad Penalts42l.
En el caso de la junta de propietarios, la potestad certificante recaetá normalmente en el presidente, salvo que el reglamento interno señale algo distinto, como podría ocurrir si dicho reglamento estableciera que el secretario de actas tenga la obligación de escriturar los acuerdos como lógica consecuencia por la responsabilidad que asume
respecto a la exactitud y veracidad de las actas. Nada impide que convencionalmente se establezca que la potestad certificante recaiga en dos o más personas. Recuérdese que la Ley omite referirse a la persona obligada a conservar, custodiar y responder por la veracidad y exactitud del contenido del libro de actas. Por tanto, esta materia podrá ser objeto de previsión negocial en el reglamento interno. Sin
{s421
escrituras llamadas de elevación a públicos de los acuerdos vienen a ser certificaciones formalizadas en documento público, ante un Notario que da fe de su paternidad. Se trata manifiestamente del ejercicio de la potestad iertificante, pues la operación se reduce a aceptar como propia, y a completar sobre todo lo que concierne a la autoría de los originales del colegio, la información proporcionada': Ibid., pág. 386. 593
GUNIH¡R Gowzeres BRnnoN
embargo, en caso que los propietarios también omitan referirse a este tema, consideramos que la obligación recaerá necesariamente en el Presidente de la funta de Propietarios, por aplicación analógica de los artículos 83 y 124 del Código Civil.
Por tanto, la escritura pública de modificación de reglamento interno deberá ser otorgada por la persona con potestad certificante dentro de la junta de propietarios (presidente, secretario, etc.), a la cual deberá insertarse Ia parte pertinente del acta que contenga el acuerdo que se desea elevar a público (art. 5.15 Directiva N' 009-2008). Asimismo será necesario insertar, o adjuntar, el aviso de convocatoria a la asamblea, debiendo cumplirse con las formalidades que para tal efecto señale el reglamento interno. No se olvide que el reglamento interno debe contener obligatoriamente TODO lo relativo a las sesiones, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y DEMÁS de las juntas de propietarios (art. 42-e de la Ley 27157). Por último, cabe agregar que la Directiva N' 009-2008-SUNARP/ SN prevé que puede intervenir en la escritura pública o en las declaraciones juradas, en lugar del presidente, "la persona que cuente con designación especial realizada por la junta para formalizar un acuerdo determinado" (art. 5.17). Sobre el particular se ha dicho que: "esto último, sin embargo, es discutible, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del TUO del Reglamento de la Ley l\o. 27157, es el presidente quien ostenta la representación legal de la junta de propietarios"fs43l.
Esta opinión es insostenible, ya que la propia Ley 27157 señala que la junta de propietarios es el máximo órgano de este ente nopersonificado, por lo que si la junta acuerda algo distinto, entonces el presidente queda apartado de formalizar un acuerdo para un acto concreto. Imaginemos una asamblea cuya votación resulte contraria a los intereses del presidente, quien ante esa situación podría demorar y hasta frustar la documentación del acuerdo. La precisión, por tanto, es de gran relevancia y se sustenta en los principios generales del derecho
ts431
594
ALARCÓN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit., pág.6a.
RÉcrltEN DE pRoprEDAD EXCLUSTvA y co¡.rúN
civil, por el cual un representado puede decidir actuar por sí mismo, y en contravención con las facultades otorgadas con anterioridad al representante. En tal caso prima obviamente la voluntad del representado (art. 151 CC), aunque con la atingencia que la "revocación" solo opera para el acto específico, sin que ello derogue in toto el poder otorgado.
15.7 Atribuciones de la iunta Nuevamente el legislador se inhibe de regular uno de los temas más relevantes con relación a la junta de propietarios. En este caso se trata de las facultades o atribuciones que le competen, las mismas que deberán establecerse en forma convencional por el reglamento interno (art. 153-g Reglamento). Sin embargo, aisladamente se mencionan algunas atribuciones propias de la junta. Por ejemplo: aprobar y modificar el reglamento interno (art. 39 Ley 27L57), aprobar la transferencia de bienes de propiedad común (art. 43 Ley 27157), formalizar la acumulación o división de secciones (art. 142 Reglamento), autorizar la ejecución de obras en secciones exclusivas (art. 133 Reglamento), autorizar la ejecución de obras en zonas comunes (art. 136 Reglamento), elegir al Presidente, al Administrador y a la Directiva, si fuere el caso (arts. 145, 150, 151 Reglamento).
En conclusión, puede decirse que la |unta de Propietarios debe cumplir sus atribuciones de acuerdo a una finalidad esencial: la adecuada administración de las zonas, elementos y servicios comunes del edificio, velando que éstos sirvan plenamente para el mejor ejercicio de la propiedad exclusiva.
La Junta de Propietarios es una entidad legalmente prevista para facilitar las relaciones vecinales de personas que se encuentran unidas por un interés común. Dentro de este orden de ideas se mueve la cláusula-tipo (art. 13) prevista en el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial N' 004-2000-MTC/15.04.
15.8 Órganos de la iunta La funta de Propietarios es un ente no personificado que agrupa a un conjunto de propietarios vinculados por el edificío o complejo inmobiliario del que forman parte. Como toda entidad plurisubjetiva, se requiere de órganos con funciones de administración y representación. 595
GuNruER GoNzarrs B¡.nnóN
En este caso, la norma establece que toda junta de propietarios debe contar necesariamente con los siguientes órganos, además de la asamblea general: a) El Presidente (art. 145, 150 Reglamento), y b) El Administrador (art. 151 Reglamento). Es posible que ambos cargos se refundan en uno solo, con lo cual tendríamos un Presidente-Administrador (art. 151-a Reglamento).
El art. 49 de la Ley 27157 se limita a señalar como órgano facultativo de la junta de propietarios a la directiva, la cual se entiende como órgano colegiado de actuación. El régimen derogado también contemplaba la elección de una directiva, con la diferencia que establecía con mayor detalle el número mínimo de miembros de dicho órgano: Presidente y un Tesorero-Administrador (art. 22-b D.S. 0197B-VC). En cambio, con el nuevo régimen y en ausencia de regulación específica, el reglamento interno deberá establecer, en todo caso, los cargos que conforman la directiva y sus funciones (art. 145, último párrafo, Reglamento)ts*l. El Presidente es el representante legal de la |unta de Propietarios, quien además goza de las facultades procesales contenidas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil. Teniendo en cuenta la parquedad del texto reglamentario, ya se han escuchado opiniones en el sentido que el Presidente sólo tiene las facultades antes señaladas y nada más. Esta tesis no puede compartirse si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de representación orgánica, dentro de los límites propias de la gestión del edificio o conjunto inmobiliario. HERRERO GARCÍA señala sobre el particular que: "el Presidente actúa con vistas alarealización del fin para el que se ha constituido el grupo. No está legitimado, pues, por el negocio de mandato de los componentes de esta colectividad, ni representa su voluntad individualista. Está legitimado por la Ley y actúa en función de ese interés que se ha objetivado en el fin para el que el grupo se ha constiluido"tsrsl.
La jurisprudencia registral ha señalado que la presidencia y/o Ia directiva son actos inscribibles en el Registro de Predios: Resolución N" 529-2004-SUNARPTR-L del 03 de septiembre del 2004, publicada el 08 de noüembre del 2004. Is4sl Cit. PÉREZ PÉRI7-Emilo. Propiedad, Comunidad y Finca Regktral Op. Cit., pág.255. rs44t
596
RÉcr¡r.rrN DE pRoprEDAD EXcLUSTvA v
colrúN
Es obvio que la supuesta exigencia de recabar la autorización de la |unta en todas y cada una de las actuaciones del Presidente, habría de llevar a la inviabilidad de su gestión, por las dilaciones antieconó-
micas y paralizantes de la misma. Por ello, es necesario delimitar un ámbito típico en lo que respecta a los poderes de representación del Presidente, de modo que los terceros que se relacionen con é1, puedan confiar plenamente en la sola declaración de voluntad del Presidente, específicamente en lo referido a los asuntos habituales y necesarios para la adecuada conservación, uso y habitabilidad del inmueble. No más. La opción por la seguridad del tráfico se traduce en el establecimiento de un poder de representación de contenido típico en la esfera externa, siempre que se refiera a los asuntos habituales de gestión del edificiols¿61. Se echa de menos una norma expresa que establezca las facultades representativas típicas del Presidente de la ]unta de Propietarios, en tanto órgano necesario de gestión del colectivo de propietarios. Sin embargo, el último párrafo del artículo 145 del Reglamento consídera que el Presidente es el "representante legal" de la |unta, lo cual solamente puede aludir a que éste cuenta con facultades representativas legalmente tipificadas, y en consecuencia, naturales con respecto exclusivamente a los asuntos habituales de gestión.
En el reglamento interno modelo aprobado por la Resolución Viceministerial N" 004-2000-MTC 115.04 se establece una cláusula-tipo, por la cual el Presidente de la ]unta tiene las facultades representativas de apersonarse ante cualquier autoridad, celebrar cualquier acto o contrato destinado al mantenimiento, conservación, administración o uso de las áreas y bienes en copropiedad; contratar y despedir personal, cobrar los gastos de mantenimiento, abrir o cerrar cuentas bancarias, girar cheques, hacer transferencias, representar en juicio o en la conciliación extrajudicial (art. 16). En esta misma cl{usula tipo se establece voluntariamente la siguiente limitación a la gestión del presidente: "Rec1uiere de autorización expresa por unanimidad de la lunta de Copropietarios, para solicitar créditos, avances en cuenta o sobregiros, aceptar y descontar letras, pagarés o vales a la orden, así
Is46l
GONZÁLEZ CARRASCO, María del Carmen. Representación de la comunidad de propietarios y legitimación individual del comunero en la propiedad horizontal, Op. Cit., pág. l l l.
GuNrsrn' GoNzerps BannóN como para
firmar o autorizar cualquier tipo de operación al crédito u otorgar fianzas, avales o cualquier operación que signifique compromiso, disposición o gravamen de los bienes y recursos comunes a sLt cargo,,. vale la pena señalar que existen dudas respecto a si el ejercicio de la representación requiere o no de inscripción previa. Es cierto que
no existe una norma general sobre el tema, sin embargo, el art. iso Reglamento establece que la representación en juicio no necesita la inscripción. contradictoriamente el art. 48.2 de la Ley sí lo exige, por lo cual nos encontramos nuevamente ante una norma reglamJntaria contra-legem. Por otra parte, el Administrador es el gestor de la comunidad de propietarios, y sus funciones se desenvuelven normalmente en el ámbito interno. Le corresponde velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, cobrar las cuotas, rearizar los pagos de los servicios comunes, llevar cuentas, reahzar visitas de insplcción a las secciones exclusivas, llevar el libro de actas asumiendo .l .u.go de secretario de la junta, entre otras (art. r52 Reglamento). El administrador normalmente no cuenta con facultades de representación, y su nombramiento se origina en un contrato de trabajo, mandato o locación de serviciosts4Tl. A pesar de ello, el reglamento interno modelo aprobado por Resolución viceministerial No. 004-2000-MTC/I5.04 no ha previsto ninguna cláusula sobre el tema, lo cual es una clara errata si asumimos que el administrador es un órgano obligatorio del colectivo de propietarios. Si el administrador actúa normarmente en el ámbito de gestión interna de la comunidad, ello no es óbice para que la junta d. propietarios en forma directa, o el presidente por delegación, le otorguen facultades generales o especiales de representación. De acuerdo ton la jurisprudencia registral, este poder no es inscribibletsa8t.
ls47l
FIGUEROA VALDES, losé Manu el. Administración
prop tsa8l
s98
de
las comunidades de
tarios, pág. 88-89. Resolución N" 529-2004-suNARp-TR-L del 03 de septiembre del 2004, publicada el 08 de noviembre de 2004. ie
RÉcrneN DE pRoprEDAD
EXCLUSTvA
v conúN
15.9 La adquisición de bienes por parte de la junta 75.9.7 Entes no-personificados En términos generales, puede decirse que el substrato material de la persona jurídica se compone de los siguientes elementos: pluralidad de personas, bienes y finalidad del colectivo. Por tanto, la esencia de una persona jurídica se halla en el grupo de personas unidas por un fin común (la llamada "affectio societatis")ts4el. Sin embargo, la prueba de este substrato material es compleja y dificultaría en gran medida su actuación en el tráfico, pues los terceros difícilmente podrían realizar averiguaciones dificultosas en cada ocasión en que deban vincularse con dicho grupo; de otra manera, no podría conocerse su régimen de organización y responsabilidad. Para salvar estos inconvenientes, el Derecho ha creado mecanismos estrictamente formales, demostrativos per se, de la existencia de una persona jurídica: el acto constitutivo, el estatuto y la inscripción en el Registro. Téngase en cuenta que este último elemento formal tiene un significado importante, dada la falta de corporeidad física de la persona jurídica. En la vida jurídica normal, los elementos formales tienen decisiva eficacia prima faciae, ya quq basta la presencia de estos elementos a fin de presumir la validez. En efecto, ri lu p.rrotra física prueba su existencii con su sola presencif ello no ocurre con las personas jurídicas, que requieren otro tipo de publicidad especialmente cualificada: la inscripción en el Registro. En este sentido, los datos inscritos sirven a efectos de identidad y como título de legitimación (formal) para el ejercicio de facultades y derechos, sirviendo como prueba legal de su propia existencia, especialmente útil para los terceros, pues a ellos les interesa no sólo la publicidad de su nacimiento, sino también la de su estructura, en especial, de sus órganos o representantes. De allí se deduce que normalmente la inscripción tenga ún relativo valor constitutivotssol, lo cual significa que mientras no se produzca el
rs4er
CASTRO
Y
BRAVO, Federico. La persona jurídica, Civitas, Madrid
1991,
pág.277. rssol
Decimos "relativo valor constitutivol y en contra de la doctrina tradicional, por cuanto la sujetividad unitaria del grupo de personas se produce, ya, en la etapa previa de la inscripción, y por ello se establecen reglas para el caso de las asociaciones no-inscritas y las sociedades irregulares.
GuNtunn GoNz.cres B¡,nnóN
dato de.la.inscripción la persona jurídica, en su conformación plena, no nacelssr]. Así ocurre en el Derecho peruano (artículo 77 delcoaigo civil). Por tal razón, normalmente se aduce en forma desprevenida qie solamente las personas jurídicas inscritas, y obviamente las naturales, pueden convertirse en centro unitario de imputación de situaciones jurídicas, lo que incluye la adquisición y dispoiición de bienes inmue_ bles en el Registro. Sin embargo, desde hace buen tiempo la doctrina ha tomado nota de la existencia de grupos de personar q.r. u pesar de no contar con reconocimiento legal como personas jurídicas, sin embargo, actúan como unidad para el cumplimiento de sus fines. Estamos en"presencia de un colectivo que actúa como si constituyese una unidad, y esa situación ha llamando la atención de los distintos ordenamientos jurídicos. De esta manera ha nacido un conjunto de reglas para las corporaciones "de hecho", a las que no se les puede tener como inexistentes, en tanto actúan en el tráfico como un sujeto autónomo que contrata, adquiere bienes y contrae obligaciones, aunque legalmenie estén desprovistos de una subjetividad plena. El Derecho no prohíbe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y fórme un centrá autónomo de intereses, el cual puede adquirir bienei y formar un "fondo común,,; figura ésta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de éstosr5s2r. poi ejemplo, el código civil Peruano ha contemplado una regulación .rp..ífi.u d. la asociación, la fundación y el comité no-inscrito: "Tal normación es una exigencia que dimana de la propia experiencia jurídica, en la cual se advierte la frecuente y u.tiuu participación de tales organizaciones de personas que cumpren acciones en común, realizando fines no lucrativos reservad.os formalmente a las personas jurídicas por el ordenamiento jurídico normativo. En el caso de la asociación, dichos conjuntos de personas despliegan sus actividades contando con peculio propio
tsstl CASTRO tss'?j
600
y
y como
organjza_
BRAVO, Federico. La persona jurídica, Op.Cit., pág. zgo_2g1.
MESSINEo, France^sco. Derecho'civir Tomo II, pág. 183-186-
y tomerciar,'tl¡e,'s;".ro, Aires 197g,
RÉcTuEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
ción de personas sujetas a disposiciones estatutarias libremente adoptadas. Sin embargo, como es notorio, ya sea por ignorancia o simplemente por no seguir trámites burocráticos aparentemente complicados y a menudo onerosos, estos grupos organizados de personas actuantes en la realidad social, que generan relaciones jurídicas, no cumplen con la formalidad de constituirse, solemne y formalmente como personas jurídicas, por lo que sus conductas no estaban reguladas por el Código Civil de 1936 no obstante realizar determinados actos jurídicos"tss:]. 75.9.2.
Postura tradicional respecto a la adquisición de bíenes por parte de los entes no-personificados
El principal obstáculo para la actuación en el tráfico de los entes no-personificados es aquel señalado Por DE CASTRO, ya que en tal caso falta una prueba legal (formal) de su existencia. Por ejemplo, la falta de inscripción hace que al registrador le sea difícil evaluar la concurrencia de los elementos materiales propios de todo sujeto colectivo de derechos, esto es, los requisitos del colectivo (grupo de personas), bienes (patrimonio), fin común y organización- Esta situación no parece susceptible de ser resuelta en sede registral, en tanto, el registrador evalúa la procedencia de las inscripciones en base a documentos fehacientes, títulos con valor probatorio privilegiado o pruebas legalmente tasadas, lo que precisamente falta en los casos de no-reconocimiento legal de la personería jurídica. Aquí podría agregarse que el Registro se alimenta de títulos perfectos, y no de aquellos que contienen hechos controvertibles o dudosos.
El segundo obstáculo se encuentra en que los tipos legales de personas jurídicas no admiten
tn
numerus apertus, es decir, se carece de libertad para crear distintas categorías de personificación; por lo cual no existen asociaciones o sociedades "atípicas"; o si laé ha¡ el legislador no les atribuye el privilegio de considerarlos como centros unitarios de imputación de situaciones jurídicas. En este sentido, el control del registrador es fundamental para decidir la adecuación del
rss31
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Editorial Grijle¡ Lima 2000, pág. 288. 601
GuNrsnn GoNzet¡s BennóN
acto constitutivo y del estatuto de un sujeto colectivo a cualquiera de los tipos legales, sin perjuicio que se analice los fines lícitos que pretende realizar la persona jurídica en el desarrollo de sus actividades. En el caso de las personas no-inscritas, ese control técnico no existe.
El tercer obstáculo se halla en un motivo de orden eminentemen_ te práctico. Al momento en que una persona no-inscrita adquiere la propiedad de un bien inmueble no se presentarían mayor., próbl.-", tratándose de actos de agregación patrimonial en donde dificilmente puede concebirse un perjuicio a los asociados. sin embargo, la situación cambia radicalmente en los actos de transmisión, ei los que el registrador debe examinar la estructura funcional del sujeto no-inscrito y los órganos de representación de éste. A farta de un tít.rlo legal publicado, se hace realmente difícil que el registrador pueda en;uiciai la adecuación del negocio dispositivo al ordeñamiento legal y estatutario del sujeto colectivo. Estas razones hacen pensar que, salvo dispensa normativa en contrario, las adquisiciones realizadas por entes no personificados o sujetos "de hecho" no pueden inscribirse en el Regisiro inmobiliario. La escasa práctica registral en este tema ha venidJ confirmando esta tendencia; y en todo caso, la falta de personería legal haría factible que el acto adquisitivo se inscriba a favor de las pároru, naturales miembros de la corporación, lo cual hace que todós éstos adquieran en un régimen de copropiedad.
veremos hasta que punto esta postura tradicional puede mantenerse a la luz de nuestro sistema jurídico.
fundación y comité no inscrito El artículo 125 del código civil, referido a las asociaciones noinscritas, considera que éstas pueden tener un "fond.o común', aonrtituido por los aportes o cuotas de los asociad.os, a los que se agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo común no 75.9.3. Asociación,
puede ser materia de partición, en tanto se encuentra atribuido a la asociación. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportestss4l. Este fondo se imputa a la asociación en cuanto organizatssnl
602
Ibid., pág.295.
RÉct¡tt¡N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y coMUN
ción de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona jurídica. Ésta es la consecuencia de haber sido regulada como un sujeto de derecho que no llega a contar con personificación. El citado artículo 125 admite que la asociación no-inscrita puede adquirir bienes sin establecer excepciones, de lo cual se deduce que la referencia abarca a los muebles e inmuebles. Incluso, un autor muy autorizado se muestra a favor de que los inmuebles puedan ser inscritos a nombre de una asociación no-reconocida:
'hunque la doctrina no es concorde sobre el particular consideramos que no existe ningún inconveniente legal para que los inmuebles que compre la asociación no inscrita se inscriban en el registro correspondiente a nombre de la misma. Consideramos que, en este específico caso, el registrador debe exigir que quien actúe por la asociación sea su representante y se encuentre debidamente autorizado para celebrar el acto jurídico correspondiente. De no ser así el fondo común no responde por el pago del saldo del precio, si lo hubiera. Los bienes deben ser adquiridos por y para la asociación. En esta calidad integran su fondo común. Quien suscriba el respectivo contrato responde solidariamente por el pago del precio pendiente. Esta es una consecuencia derivada de la carencia de personalidad jurídica. No existe limitación de la responsabilidad patrimonial de los asociados"[sss].
En el ámbito de las fundaciones no-inscritas, el artículo 128 del Código Civil hace referencia a los bienes afectados a la finalidad propuesta por el fundador, admitiéndose que aun sin inscripción, los bienes se desplazan del patrimonio del fundador al de la fundación por virtud del acto constitutivo: "Los bienes, en tanto, ingresan al patrimonio del sujeto de derecho en que consiste la fundación no inscril¿"[ssó1. Por último, con respecto a los comités no-inscritos, la normativa civil no menciona expresamente la posibilidad de adquirir bienes
I5ssr rs56]
Ibid., pág. 295-296. Ibid., pág.304. 603
GuNrsen GoNzerrs BennóN
inmuebles; sin embargo, el artículo r3r del código civil admite que los organizadores asuman la gestión de los aportes recibidos, lo cual incluye la posibilidad de invertirlos mediante la celebración de distintos actos jurídicos, lo cual hace pensar que se incluye la adquisición de inmuebles.
En general, debe reconocerse que las asociaciones, fundaciones y comités no-inscritos pueden adquirir bienes inmuebles, los cuales se atribuyen al sujeto no-personificado, La dificultad en la actuación del registrador no puede considerarse argumento decisivo frente a la previsión del derecho sustantivo (art. 125 cc.) y, en consecuencia, deberá considerarse inscribible la adquisición o disposición de inmuebles que realice cualquiera de estas entidades no-inscritas. En tal sentido, ningún obstáculo formalista puede aceptarse. El primero, referido a la complejidad de prueba, viene superado con
la exigencia en todo procedimiento registral de la titulación auténtica (art. 20i0 cc), a lo que debe sumarse la regla favorable a los terceros, por lo que éstos podrán invocar a su favor los pactos y acuerdos de los que tengan conocimiento, y por ende el registrador deberá limitarse a calificar los documentos que les sean presentados (art. 2011 cc), a lo cual habrá que aplicar por analogía el art. 24 der código de comerciotssTl. Ello significa que el tercero reputaría como apoáerado del ente a quien le haya exhibido el título válido de apoderamiento, pues en tal caso dicho tercero invocará los pactos que le sean favorabies.
El segundo obstáculo, referido a la tipicidad de las personas jurídicas, tampoco constituye ningún impedimento pues la ley .on.éd. subjetividad relativa a estos entes no-personificadoi, qr.r. por lo demás son la versión fáctica de personas morales tipificadas (asociación, comité y fundación) El tercer obstáculo también es salvado a través de la regla favorable a los terceros hay que llamar al art. 24 del código de Coirercio), por lo que en el caso de actos de disposición el registrador se limitar.¿í a
Is57l
Articulo 24 código de comercio.- Las escrituras de sociedad no registradas,
surtirán efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarán á t.r."rui personas, quienes, sin embargo, podrán utilizarlas en lo favoráble. 604
RÉcrtr,l¡N DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y coMUN
verificar los documentos que se le presenten referidos a la organización y representación del sujeto no-inscrito (acto constitutivo y estatuto) en concordancia con los antecedentes que ya existen en registro inmobiliario a través de la inscripción precedente de adquisición del bien. Existe una muy importante Resolución de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, en la cual sienta la doctrina favorable a la inscripción de bienes a nombre de entidades no-inscritas; ¡ además, le enseña al registrador la forma de calificar los negocios de adquisición y disposición de bienes por parte de una sociedad de hecho. Se trata de la Resolución N' 704-2009-SUNARP-TR-L de 22 de mayo de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida Palacios León, con ponencia del primero:
"1.
El usuario solicita la inscripción de la transferencia celebrada por García Calderón, Vidal Montero & Asociados Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada (antes: Estudio García Calderón, Ghersi, Cateriano) a favor de Luis Alberto Arauzo Agüero, mediante acta de fecha 15 de diciembre de 2008 otorgada ante el Notario de Lima Alfredo Zambrano Rodríguez, respecto del vehículo de placa de rodaje No. FO7457. Asímismo se pide la sucesiva transferencia celebrada por Luis Alberto Arauzo Agüero y cónyuge a favor de Leonidas faime Gil Huamaní mediante acta de fecha 15 de diciembre de 2008 otorgada ante el Notario de Lima Alfredo Zambrano Rodríguez, respecto del mismo vehículo.
2.
El Registrador Público denegó la inscripción señalando que no existe coincidencia entre el vendedor García Calderón, Vidal Montero & Asociados Abogados Sociedad Civil de Respon-
sabilidad Limitada con relación al titular registral Estudio García Calderón Ghersi Cateriano. El apelante manifiesta que el propietario fue una sociedad de hecho que luego se foimalizó, pero que al momento de la adquisición era irregular. Por tanto, la cuestión en debate se centra en dilucidar si una sociedad irregular puede adquirir y disponer bienes.
3.
En términos generales, puede decirse que el substrato material de la persona jurídica se compone de los siguientes elementos: pluralidad de personas, bienes y finalidad del colectivo. Por tanto, la esencia de una persona jurídica se halla en el grupo de personas unidas por un fin común (la llamada "affectio
GuNru¡n GoNzer¡s BannóN societatis") (CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurídica, Civitas, Madrid 1991, pág. 277). Para simplificar la actuación unitaria de este grupo, el Derecho ha creado mecanismos estrictamente formales, demostrativos per se, de la existencia de una persona jurídica: el acto constitutivo, el estatuto y la inscripción en el Registro. Téngase en cuenta que este último elemento formal tiene un significado importante, dada la falta de corporeidad física de la persona jurídica. En la vida jurídica normal, los elementos formales tienen decisiva eficacia prima faciae, ya que basta la presencia de estos elementos a fin de presumir la validez. En efecto, si la persona física prueba su existencia con su sola presencia, ello no ocurre con las personas jurídicas, que requieren otro tipo de publicidad especialmente cualificada: la inscripción en el Registro. En este sentido, los datos inscritos sirven a efectos de identidad y como título de legitimación para el ejercicio de facultades y derechos, sirviendo como prueba legal de su propia existencia, especialmente útil para los terceros, pues a ellos les interesa
no sólo la publicidad de su nacimiento, sino también la de su estructura, en especial, de sus órganos o representantes. De allí se deduce que normalmente la inscripción tenga valor constitutivo (ibid., pág. 280-281),lo cual significa que mientras
no se produzca el dato de la inscripción la persona jurídica no nace. Así ocurre en el Derecho peruano (artículo 77 del Código Civil). 4,
606
Sin embargo, desde hace buen tiempo la doctrina ha tomado nota de la existencia de grupos de personas que a pesar de no contar con reconocimiento legal como personas jurídicas, sin embargo, actúan como unidad para el cumplimiento de sus fines. Estamos en presencia de un colectivo que actúa como si constituyese una unidad, y esa situación ha llamando la atención de los distintos ordenamientos jurídicos. De esta manera ha nacido un conjunto de reglas para las corporaciones "de hecho", a las que no se les puede tener como inexistentes, en tanto actúan en el tráfico como un sujeto autónomo que contrata, adquiere bienes y contrae obligaciones, aunque Iegalmente estén desprovistos de una subjetividad plena. El Derecho no prohíbe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y forme un centro autónomo de intereses, el cual puede adquirir bienes y formar un "fondo común";
RÉcrlrsN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v coltúN
figura ésta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de éstos (MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1978, Tomo II, pág. 183-186). Por ejemplo, el Código Civil Peruano ha contemplado una regulación específica de Ia asociación,la fundación y el comité
no-inscrito 5.
El artículo 125 del Código Civil referido a las asociaciones noinscritas, considera que éstas pueden tener un "fondo común" constituido por los aportes o cuotas de los asociados, a los que agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo común no puede ser materia de partición, en tanto se encuentra atribuido a la asociación. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportes (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Grijle¡ Lima 2000, pág. 295). Este fondo se imputa a la asociación en cuanto organización de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a Ia persona jurídica. Ésta es la consecuencia de haber sido regulada como un sujeto de derecho que no llega a contar con personificación. El citado artículo 125 admite que la asociación no-inscrita puede adquirir bienes sin establecer excepciones, de lo cual se deduce que la referencia abarca a los muebles e inmuebles. En consecuencia, se
debe considerarse inscribible la adquisición o disposición de inmuebles que realice cualquiera de estas entidades no-inscritas. 6.
La misma situación se produce en el ámbito de las sociedades de hecho o irregulares La irregularidad originaria de una sociedad se presenta, fundamentalmente, en las siguientes hipótesis: a) Una situación de hecho (no existe o no se conoce el acuerdo) en que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad. Un ejemplo típico lo sería la asociación de varios profesionales para el ejercicio conjunto de su profesión, comunicándose las ganancias y los gastos (GARCÍA MÁS, Francisco |avier. "La sociedad civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 186711998, de 4 de septiembre". EN: Revisf a Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 1103), como ocurre con el 607
GuNru¡n GoNzerEs BennóN presente caso. b) El acuerdo de dos o más personas que actúan de manera manifiesta en sociedad. c) La sociedad constituida
en escritura pública, pero que no se inscribe voluntariamente en el Registro, o cuando éste rechaza la inscripción solicitada. 7.
Por su parte, los efectos de la irregularidad originaria de una sociedad son los siguientes: a) No se constituye una persona jurídica (interpretación "a contrario" del artículo 6 LGS). Sin embargo, en el ámbito interno las relaciones entre los socios, y entre éstos y la sociedad, se rigen por el pacto social, de lo cual se deduce su validez. Inclusive, los terceros pueden utilizar el pacto social o sus modificaciones en todo cuanto
les favorezca, lo cual ratifica dicha validez. En el ámbito externo, Ios contratos que celebre la sociedad irregular son válidos (artículo 428 LGS). Nótese la identidad de expresión con el artículo 24 del Código de Comercio, pues en ambos se habla que los pactos de las sociedades no-inscritas pueden ser utilizados por los terceros en cuanto les favorezca, 1o cual implica que a pesar de existir un siglo de diferencia entre una y otra norma, sin embargo, la consecuencia jurídica que se produce ya se encuentra consolidada en nuestro ordenamiento. b) Los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de Ia sociedad responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artículo 424 LGS). c) Los socios fundadores también responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artículo 424LGS). d) Los socios están obligados a realizar el aporte comprometido en el pacto social
o en acto posterior (artículo 425 LGS). 8.
En buena cuenta, se advierte que la sociedad "de hecho" no está impedida de actuar válidamente en el tráfico, solamente se agrava la situación de responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Por tanto, la sociedad "de hecho" se presenta como un imperfecto centro unitario de imputación de situaciones jurídicas, teniendo capacidad para demandar o ser demandado, contratar, adquirir derechos y obligarse (reiteramos, de manera imperfecta). Los terceros pueden
considerar a la sociedad "de hecho" como un sujeto colectivo si así les conviniese (por ejemplo: si el tercero desea demandar) o pueden negarle esa condición (por ejemplo: invocando la responsabilidad solidaria de los socios). En este sentido, ALVAREZ CAPEROCHIPI dice que la falta de personalidad 608
RÉct¡nlnN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA y
colrúN
jurídica actúa fundamentalmente en la inoponibilidad del pacto social frente a terceros en cuanto les perjudique (ALVAREZ CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Derecho de Obligaciones,II. El Derecho de los Contrafos, Civitas, Madrid 2002, pág. 320).
El artículo 430 LGS
señala que los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad concurren en el patrimonio social, lo cual demuestra claramente que no existe autonomía patrimonial en la sociedad irregular, sin embargo no pude negarse que existe una relativa subjetividad del grupo de personas, y por lo cual la sociedad irregular es un "ser", algo existente y actuante en el tráfico, descartando así la idea de su inexistencia o "no-ser", aunque deba reconocerse que la subjetividad es tenue ¡ en todo caso, sólo opera a beneficio del tercer contratante, por lo cual no existe separación patrimonial entre los bienes de Ia sociedad y los bienes del socio.
De ello debemos concluir que los actos de adquisición o disposición de la sociedad irregular pueden ser inscribibles, por cuanto los contratos que celebra son válidos a tenor del art. 428 LGS. En tales casos el registrador deberá exigir que se le exhiba los acuerdos de los socios a través de documentos fehacientes, sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de cuanto le favorece (art. 24 Código de
Comercio: "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirán efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarán a terceras personas, quienes, sin embargo, podtén lt¡Lzarlas en lo favorable"), aunque también puede exhibirse las distintas modificaciones o actos de apoderamiento, siempre en el entendido que ello beneficia al tercero. Se trata, sin dudas, de un régimen más severo para los socios, y beneficioso para el tercero, Io que se justifica por cuanto aquellos han incumplido el deber legal de dotar de publicidad a sus pactos y acuerdos, 11.
El adquirente que deriva su derecho de una sociedad irregular es un tercero, por lo que aplica a su favor la regla de protección de los terceros, de conformidad con el art. 428 de Ia ley de sociedades y art. 24 del Código de Comercio, por lo que el comprador puede invoca en su beneficio los pactos y acuerdos de los que tengan conocimiento y puedan ser probados. En el presente caso se exhibe copia certificada del Libro de Actas de la funta de Socios de la Sociedad de Hecho Estudio 609
GuurnER GoNz¡r¡s BennóN
García Calderón, Ghersi y Cateriano legaiizado ante Notario Eduardo Laos de Lama con fecha 09 de octubre de l99Z y que es precisamente el titular inscrito del vehículo, en el cual se la junta de 19 de noviembre de 2003 otorga poder a Gonzalo García Calderón Moreyra para la venta del bien materia del presente título, en representación de la sociedad de hecho. Por su parte, y en la hipótesis de que hubiese revocación o modificación de la mencionada acta, ello no afecta al tercer contratante quien solo se beneficia de los pactos invocados, y los otros que están ocultos resultan inoponibles. 12.
EI citado título constituye documento suficiente para acreditar Ia representación que otorga la sociedad irregular, pues el acuerdo se documenta en su propio libro de actas; además de contar con Ia certificación notarial correspondiente, y con el agregado de haberse realizado en período fuera de sospecha.
13.
En líneas generales en los casos de adquisición de sociedades irregulares o de hecho, la calificación del registrador se realizará en base a los estatutos o pactos de la sociedad documentados en títulos inscribibles, y sus acuerdos así adoptados serán vinculantes para ellos, sin que puedan entenderse modificados o revocados por actos que los terceros no conocen.
t4. El otorgante Gonzalo Félix García Calderón Moreyra manifiesta en el acta de transferencia vehicular que actúa por el antiguo Estudio García Calderón Ghersi Cateriano, lo que se ratifica con el acta certificada de la junta general de socios en la que dicho Estudio le otorga facultades al Señor García Calderón. En consecuencia, se encuentra acreditado que el disponente declaró actuar por poder, según exige el arl.162 del Código Civil, y además que dicha representación existe y estaba vigente, razón por la cual se comprueba que el transferente en el instrumento notarial Estudio García Calderón Ghersi Cateriano, es el mismo sujeto de derecho que el titular inscrito, por lo que se entiende cumplido el requisito de tracto sucesivo exigido por el art.2015 del Código Civil".
75.9.4 Sociedades irregulares Las causales de irregularidad de las sociedades se agrupan, comúnmente, en originarias y sobrevenidas. El primer tipo acontece cuando el pacto social y el estatuto no llegan a inscribirse en el Registro, cons610
RÉcI¡,TsN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
tituyendo desde su origen en una sociedad irregular. El segundo tipo de causales acontece en sociedades que se hallan inscritas, pero que incumplen un deber legal (artículo 423 L.G.S.). Para efectos del presente apartado, solo interesan las causales originarias de irregularidad, por cuanto en estos casos no se logra constituir la persona jurídica y, Por ello, puede hablarse en un sentido propio de "entes no-personificados". La irregularidad originaria de una sociedad se presenta, fundamentalmente, en las siguientes hipótesis:
-
Una situación de hecho por la cual dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad, sin que conste una declaración de voluntad expresa en dicho sentido. Un ejemplo típico lo sería la asociación de varios profesionales para el ejercicio conjunto de su profesión, comunicándose las ganancias y los gastost55sl'
-
El acuerdo de dos o más personas que actúan de manera manifiesta a través de un contrato de sociedad'
-
La sociedad constituida en escritura pública, pero que no se inscribe voluntariamente en el Registro, o cuando éste rechaza la inscripción solicitada.
Por su parte, los efectos de la irregularidad originaria de una sociedad son los siguientes: (interpretación "a contrario" del artículo 6 LGS); sin embargo, en el ámbito interno las relaciones entre los socios, y entre éstos y la sociedad, se rigen por el pacto social, de lo cual se deduce su validez. Inclusive, los terceros pueden utilizar el pacto social o sus modificacjones en todo cuanto les favorezca, lo cual ratifica dicha validez CON RELACIÓN A SUJETOS AJENOS AL CONTRATO. EIIO hACC deducir que, antes de la inscripción, se cuenta con subjetividad relativa, o imperfecta, como le llaman algunos autores.
a) No se constituye una persona jurídica
tsssl
GARCÍA MÁS, Francisco Javier. "La sociedad civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 186711998, de 4 de septiembre'l En'. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 1103.
6lr
GuNrnER Gorvz¡rns BennóN
b) En el ámbito
externo, los contratos que celebre la sociedad irregular son válidos (artículo 428 LGS). Nótese la identidad de expresión con el artículo 24 del Código de Comercio, pues en ambos se habla que los pactos de las sociedades no-inscritas pueden ser utilizados por los terceros en cuanto les favorezca, lo cual implica que a pesar de existir un siglo de diferencia entre una y otra norma, sin embargo, la consecuencia jurídica que se produce ya se encuentra consolidada en nuestro ordenamiento-
c)
Los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal, cuando se trate de una sociedad no-inscrita (artículo 424 LGS).
d)
Los socios fundadores también responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artículo 424 LGS).
e)
Los socios están obligados a realizar el aporte comprometido en el pacto social o en acto posterior (artículo 425 LGS).
En buena cuenta, se advierte que la sociedad "de hecho" no está impedida de actuar válidamente en el tráfico, solamente se agrava la situación de responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Por tanto, la sociedad "de hecho" se presenta como un relativo centro unitario de imputación de situaciones jurídicas, por lo que tiene capacidad para demandar o ser demandado, contratar, adquirir derechos y obligarse (reiteramos, de manera imperfecta). Los terceros pueden considerar a la sociedad "de hecho" como un sujeto colectivo si así les conviniese (por ejemplo: si el tercero desea demandar) o pueden negarle esa condición (por ejemplo: invocando la responsabilidad solidaria de los socios). En este sentido, ALVAREZ cAPERocHIPI dice que la falta de personalidad jurídica actúa en dos ámbitos fundamentales: la falta de atribución o transmisión de bienes de los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pacto social frente a terceros en cuanto les perjudiqustssel.
rssel
6t2
ALVAREZ cAPERocHIpI, ]osé Antonio. Derecho de los Contrafos, Civitas, Madrid 2002, pág.320.
cle
obligaciones, II. El Derecho
Recl¡r.tnIv DE pRoptEDAD EXCLUSIVA y coMUN
Las conclusiones del prestigioso profesor español parecen haber sido planteadas a la medida del ordenamiento peruano. El artículo 430 LGS señala que los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad concurren en el patrimonio social, lo cual demuestra claramente -y a pesar de la pésima redacción de la norma- que no existe autonomía patrimonial en la sociedad irregular, sin embargo no pude negarse que existe una relativa subjetividad del grupo de personas, y por lo cual la sociedad irregular es un "ser", algo existente y actuante en el tráfico, descartando la idea de su inexistencia o "no-ser", aunque deba reconocerse que la subjetividad es tenue ¡ en todo caso, sólo opera a beneficio del tercer contratante, por lo cual no existe separación patrimonial entre los bienes de la sociedad y los bienes del socio. De estas notas distintivas debemos concluir que los actos de adquisición o disposición de la sociedad irregular pueden ser inscribibles, por cuanto los contratos que celebra son válidos a tenor del art. 428 LGS. En tales casos el registrador deberá exigir que se le exhiba el pacto social y el estatuto (necesariamente en escritura pública, pues la calificación se basa en títulos fehacientes), sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de cuanto le favorece (art. 24 Código de Comerciottuol), y también puede exhibirse las distintas modificaciones o actos de apoderamiento, siempre en el entendido que ello beneficia al tercero. Se trata, sin dudas, de un régimen más severo para los socios, pero en buena cuenta ello se justifica en el hecho que éstos han incumplido el deber legal de dotar de publicidad a sus pactos y acuerdos.
La única decisión que existe en la jurisprudencia peruana sobre la transferencia (e inscripción) de bienes de una sociedad de hecho, corresponde a la Sala Transitoria del Tribunal Registral. La Resolución N. 704-2009-SUNARP-TR-L de 22 de mayo de 2009 se trascribe en el acápite precedente.
l5@l
Artículo 24 Código de Comercio.- Las escrituras de sociedad no registradas, surtirán efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarán a terceras personas, quienes, sin embargo, podrán utilizarlas en lo favorable. 613
GuNrsER GoNzerns B¡nnóN
15.9.5 La
junta de propietarios
El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene la atribución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Por otro lado, no puede dejarse de reconocer la existencia de problemas derivados de la falta de personería jurídica de la junta de propietarios, aun cuando éstos no parecen ser demasiado frecuentes en la práctica. Tal vez, por ello, el legislador no los ha regulado. En primer lugar, se debate si una sección de dominio exclusivo del edificio pueda inscribirse a nombre de la junta de propietarios (por ejemplo, en virtud a la adjudicación proveniente de un proceso judicial de cobro de los gastos de mantenimiento). Como en todos los fenómenos desprovistos de personalidad, se interpone la imposibilidad técnica-jurídica de registrar los bienes inmuebles a nombre del grupo. Este es el criterio de la jurisprudencia española sobre este interesante tema, según la emblemática Resolución DGRN del 0l de septiembre
de l98l: "...que en este recurso se plantea la cuestión de si puede inscribirse a nombre de Ia comunidad de propietarios y continuar en el Registro como finca independiente, la adquisición que la ]unta de dicha
comunidad hizo de uno de los pisos, existentes en la propiedad horizontal constituida, para destinarlo según el acuerdo adoptado a vivienda de portero y para que se integre como elemento común (...) que en los supuestos de transformación de un elemento privativo en elemento común -v.g., piso al servicio individual de su propietario en vivienda para el portero de la comunidad- la rectificación del título constitutivo habrá de conllevar además de la redistribución de cuotas entre el número de copropietarios que habrá disminuido en una unidad -lo que ha tenido lugar en el presente caso- el incluir la vivienda dentro de los elementos comunes, y sin que pueda figurar como finca independiente dentro del total edificio sin cuota de participación alguna, y a nombre de un órgano como es la junta de propietarios, a la que nuestra ley 614
RÉcrlr¡N
DE pRoprEDAD EXcLUSTvA
y conrúN
(...) no ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente de la de los miembros que la integran..."tsotl.
Es decir, la junta de propietarios no puede adquirir bienes a nombre de esa corporación, sino a nombre de todos y cada uno de los propietarios del edificio. Esta solución trae graves díficultades para el funcionamiento del Registro, tal y conforme aparece de la siguiente exposición de un registrador español:
'
"¿Cómo conocer al entablar una demanda de la que puede derivarse una anotación quién sea el titular registral de cada elemento integrante de la propiedad horizontal? Es más, incluso conocido ese dato al iniciarse el procedimiento, puede variar antes de llegar al Registro la pertinente resolución judicial, lo cual obligaría a no permitir su acceso por falta de tracto sucesivo. Quiero recordar, también, una observación que hice en anterior trabajo: un acuerdo adoptado en junta de propietarios que contuviese un acto susceptible de acceso al Registro (por ejemplo; desafectación de un elemento común), podría inscribirse siempre que constase que dicho acuerdo se había adoptado por actuales titulares registrales de los diferentes pisos y locales, aunque alguno de ellos no hubiera inscrito todavía su título en el Registro. Y ello, porque el Presidente ha podido dar por válida la legitimación de algún concurrente a la junta, si
el mismo le ha exhibido una escritura pública de compra de su elemento respectivo. Otra cosa sería que se pretendiera inscribir la venta de un elemento concreto, en cuyo caso, sí entraría en juego el principio de tracto sucesivo, que impediría la inscripción de Ia venta, hasta que no se inscriba el título del que transmite ese elemento a favor de un tercero"[562]. Demás está decir que la solución antes señalada es impracticable, como lo reconoce GARCÍA GARCÍAts63l. Este autor da cuenta de'una
r*'r GARCÍA GIL y GARCÍA ctl. op. Cit., pág. 888. ls62l GONZALEZ-MENESES, Manuel. "Inscripciones y anotaciones a favor entidades sin personalidad jurídical En Boletín del Colegio de Registradores España, Número 15631
7
de de
8, pág. 327 2.
El mencionado autor recuerda que el artículo l1-5 del Reglamento Hipotecario español (reformado por el Real Decreto 186711998 del 4 de septiembre) permitía la anotación de embargos y demandas a favor de las comunidades de propietarios 615
GUNIH¡n GoNz,cres BennóN
Resolución de Ia DGRN, fechada el t9 de febrero de 1993, en donde se permite la práctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios, agregándose que el conocimiento de quiénes son los propietarios conformantes del colectivo puede ser logrado "per relationem" a través del mismo Registro, con la consulta áe las hojas abiertas a cada unidad inmobiliaria derivada del edificio, y sin necesidad de complicar el asiento registral referente a la junta. En otro caso se produciría una gran complejidad práctica, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontalts'al. En caso de insistirse en una posición radicalmente negativa de la personería jurídica de estas juntas de propietarios, igualmente el asiento registral de adquisición podría tener un contenido más flexible, señalándose que la operación se haría a favor de todos los propietarios de los distintos elementos integrantes del régimen de propiedad horizontal, y en proporción a la cuota que a cada uno les atribuye el Registro inmobiliariots6sl.
75.9.6 Adquisicíón de bienes por la
junta de propietarios
El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurídica, sí cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el presidente tiene la atribución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Empero, el legislador no ha contemplado la posibilidad que las juntas de propietarios puedan adquirir bienes, lo que produce dudas respecto a esta posibilidad.
en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, este párrafo de la norma (como varios otros) fue anulado por la Sentencia de la Sala Teriera del Tribunal Supremo de fecha 3l de enero del 2001. A pesar de dicha anulación, la solución doitrinal s_eguirÍa siendo la misma que la contemplada en el Real Decreto: GARCÍA GARCÍA' /osé Manuel..Código de legistaciói inmobilaria, hipotecaria y clel registro
mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, pág.267. tssl lbidem. rs6sl GONZÁLEZ-MENESES, I4anuel. "Inscripciones y anotaciones a favor de entidades_sin personalidad iurídical EN: Iíoletín del'Colegio de Registradores de Esp aña, Número 7 8, pág. 327 3.
6r6
RÉcr¡nlrN DE pRoprEDAD ExcLUSIVA v couúN
En nuestra opinión la respuesta es, sin dudas, POSITIVA virtud a los siguientes fundamentos:
en
a)
El fenómeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa (también denominados "personas jurídicas con capacidad mínima o capacidad general") se impone ya en todo el Derecho comparado.Larazón es muy simple: los ordenamientos nacionales no pueden ignorar la situación producida por un grupo de personas que actúan como un conjunto unitario en el tráfico, y al que hay que regular en sus relaciones jurídicas y en sus actos de atribución frente a terceros. La solución generalizada es admitir que pueden actuar como unidad, pero normalmente sin autonomía patrimonial, con responsabilidad solidaria de sus partícipes y con el beneficio a los terceros de invocar solo los pactos y acuerdos favorables a ellos. Se concluye, por tanto que sí pueden adquirir bienes, aun cuando Ios requisitos para dicha inscripción sean más gravosos o de distinta índole al de las personas jurídicas. "Dicho en otros términos, no puede caber la menor duda, que la propiedad adquirida por la sociedad civil puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad; así como que la misma puede actuar activa y pasivamente en juicio. Si para ello se requieren otros requisitos procedimentales, no exigibles a otras personas jurídicas, ello en modo alguno empaña la afirmación precedettl."[56ó1.
b)
La misma solución ya se encuentra en otros entes no personificados regulados en nuestro propio ordenamiento, como es el caso de las asociaciones no-inscritas (art. 125 CC) y las sociedades irregulares (art. 428 LGS). En todas esas hipótesis es posible la adquisición y disposición de bienes. La junta de propietarios es una entidad regulada por ley para los casos en que existan edificaciones con secciones exclusivas y bienes comunes, cuya función es administrar y gestionar el
rs66l
EIZAGUIRRE, José María de. "La subjetivación de las sociedades de personas'l En: W.AA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo I, pág. 134. Debe aclararse, con respecto a esta cita, que en España las sociedades civiles NO SE INSCRIBEN.
6t7
GuNrnrn Gowzerls B¡nnóN
conjunto inmobiliario a efectos de la conservación de las zonas comunes, así como de asegurar el funcionamiento correcto de los servicios para lograr una adecuada convivencia. En tal sentido, una administración de este tipo exige el recaudo de los fondos, su custodia, la inversión y gasto en el mantenimiento y conservación del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebración de contratos o la adquisición de bienes. En tal sentido, si una junta de propietarios puede adquirir materiales de limpieza, grifería o tanques de agua (¿alguien lo discute?), entonces también puede hacer lo propio con bienes inmuebles. La capacidad de actuación de una persona jurídica o de un ente no-personificado no se mide por la naturaleza o costo del bien, lo que sería una distinción arbitraria e injustificada. En otras palabras, o puede adquirir, o no puede hacerlo. No caben términos medios. Por tales fundamentos, no parece haber duda respecto a que las juntas de propietarios pueden adquirir y disponer de bienes inmuebles. Sin embargo, el Tribunal Registral señala en su lamentable Resolución N" 711-2006-SUNARP-TR-L que este tipo de adquisiciones está sujeta a que el inmueble sea contiguo al edificio en comunidad, y que necesariamente aquél sea acumulado y convertido en zona común. ¿De dónde se deducen todas estas conclusiones? La verdad es que no lo sabemos, aun cuando debe reconocerse el derroche de "imaginación" que ello significa. Empero, la imaginación no es propia de la Ciencia del Derecho, sino de la Literatura; por tal razón, la afirmación del Tribunal pasa más por ser un cuento breve, antes que una decisión jurídica fundamentada de acuerdo a normas y principios, por lo cual debe ser descartada. En efecto, supongamos que la junta de propietarios decidiera comprar un inmueble en la misma manzana pero que no colinda con él por existir un predio intermedio, con la manifiesta intención de destinarlo a plazas de estacionamientos. ¿Cuál sería la irregularidad? ¿Cuál es la causa de nulidad? Asimismo, debe tenerse en cuenta que las juntas se ven frecuentemente obligadas a iniciar procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que incluye inmuebles. Si ello ocurre, 618
RÉcIIT¡N DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN
el inmueble adquirido no solamente no será contiguo, lo que hace imposible una "futura acumulación", sino que además muchas veces será una sección exclusiva dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningún sentido exigir que ésta se convierta en zona común. ¿Qué función en comunidad podría cumplir un departamento? Cualquiera de estos contratos o actos de adjudicación judicial no podrían
realizarse de acuerdo con la arbitraria interpretación del Tribunal, en cuanto exige colindancia de los inmuebles, acumulación y conversión simultánea en zona común. De esta manera se dificulta sin ninguna razón que las juntas de propietarios puedan, por ejemplo, ejecutar sus créditos a través de adjudicaciones inmobiliarias. Igualmente, y dentro de esta misma línea de ideas, las juntas no podrían recibir una hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación, pues no podría ser hipotecante quien carece de la capacidad de adjudicarse el propio bien luego de un proceso de ejecución. Es evidente, pues, que estamos ante una desacertada resolución del Tribunal Registral, quien se ha arrogado una atribución que no tiene, cuál es, decidir qué bienes puede adquirir o no un gruPo de personas privadas que actúan como unidad, pero que finalmente son, y por sobre todo, particulares que ejercen su poder de autonomía privada. La junta de propietarios cuenta con un patrimonio (conformado por los gastos de mantenimiento, y otros recursos que pueda obtener, tales como donaciones) destinado a un fin específico; y ese patrimonio no es objeto de división Pues una vez que los titulares de las secciones cancelan su deuda al ente comunitario, entonces pierden toda disponibilidad sobre esos fondos, que pasan a tener una situación jurídica de indisponibilidad a favor del colectivorsozl (análogo a lo que ocurre con las asociaciones no-inscritas, según la regla prevista en el art. I24 CC)' Por tanto, si dicha entidad comunitaria puede ser titular de créditos por las cuotas, o de créditos por publicidad, o contratar pei'sonas o abrir depósitos en Bancos, entonces resulta obvio que puede adquirir inmueblestt6sl.
1567],
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pág.343-344.
ls68l
Ibid., pág. 345-346. 619
GUNTHTR Gor.¡zerps BeRRoN
Todo lo anterior no obsta a que debamos recordar que la junta de propietarios cuenta con una capacidad jurídica limitada, por razón de su función restringida al mantenimiento, conservación y administración de los bienes y servicios comunes del edificio, a lo cual se suma su falta de personería jurídica. Sin embargo, esta limitación no puede traducirse en la arbitraria interpretación del Tribunal respecto al tipo de bien específico que puede ser adquirido (¡inmuebles contiguos para convertirlos en zonas comunes!). En tal sentido, si bien las juntas de propietarios están sujetas a una capacidad restringida y eventualmente pueden celebrar un acto en contravención o en exceso a su objeto (actos ultra vires)tseel' sin embargo, esa posibilidad debe analizarse caso por caso, en forma individualr /a eue no es posible establecer de manera previa cuál será el propósito concreto que pretende realizar la junta a través de la adquisición del inmueble. Por lo demás, el análisis de la existencia de un acto ultra vires o no, escapa sin dudas a la función registral, pues la cuestión de propósitos y subjetividades está excluida de los alcances de la calificación, por lo cual la denuncia de un acto ultra vires corresponderá demandarlo y probarlo a los mismos propietarios, quienes deberán instar la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de junta y la consiguiente invalidez del negocio jurídico celebrado. Sobre el particular se han presentado dos opiniones, cada una más descabellada que la otra.
La primera sostiene que: "La exposición de motivos señala que no es de competencia del registro verificar las motivaciones o propósitos de la junta de propietarios, sin embargo, una conclusión de este tipo, nos llevaría al extremo de admitir, por ejemplo, que una junta de propietarios ep Lima podría decidir la adquisición de un predio en otra provincia o región, sin expresar motivación alguna. La consideración de que la adquisición no contraviene la finalidad legal y reglamentaria de la junta de propietarios, puede advertirse del contenido del acta, o,
l56el
620
Por el contrario, en las sociedades <1ue cuentan con capacidad jurídica general, y no restringida, no es posible tachar los actos que celebre como ultra üres, salvo en el caso de terceros de mala fe (art. 12 LGS).
RÉcrn¡N
DE pRopIEDAD EXCLUSIVA
v couúN
en todo caso, se pudo incorporar la utilización de las declaraciones juradas, como se ha hecho para otros casos'[570].
Nunca habíamos leído tantas inconsistencias en tan poco espacio, aunque este registrador ya nos tiene acostumbrado a estas "opiniones". Así, es perfectamente posible que una junta de propietarios de Lima pueda adquirir un predio en Tacna, y eso no es ningún "caso extremo". Imaginemos que un propietario transfiera a la junta un predio por dación en pago en virtud de una deuda previa por gastos de mantenimiento. ¿Cuál sería el problema? Otra incoherencia es pretender que las motivaciones o propósitos de las partes consten en "declaraciones juradas", ya que ese mecanismo sirve para acreditar formalismos legales, y jamás se constituye el vehículo para desentrañar las intenciones de los particulares frente al Registro, a quien por lo demás no le compete juzgar esas intenciones. En efecto, es una LÍNEA PRINCIPISTA que el registrador no tiene injerencia en las subjetividades de los contratantes, ni constituye juez para evaluar la causa subjetiva del contrato, el propósito de las partes o la buena fe. Caso contrario, estaríamos permitiendo que una entidad administrativa fiscalice la libre contratación, lo que claramente infringe la Constitución y a la propia naturaleza formal del procedimiento registral, cuya función se reduce al control técnico de un documento. Por último, resulta risible pretender que el negocio jurídico celebrado por la junta cuenta con una "motivación". No sabíamos que los actos privados requieren motivación. Parece que hay una confusión grave entre una sentencia y un contrato.
La segunda opinión sostiene que: "Si bien concordamos con los fundamentos de la directiva -que los casos deben analizarse en su individualidad-, también consideramos que la junta de propietarios no podría adquirir biefes inmuebles en ad;udicación que no estén relacionados con la unidad inmobiliaria"tsTrl.
Is70]
Is7l]
ALARCÓN LLANGE, Jackson. Abril, 2009, Op. Cit., pág.63-64. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Febrero 2009, Op. Cit., pág. 366. 621
GuNrunR GoNzRrEs B¡.nnóN
No se entiende cómo alguien puede estar de acuerdo con
los
fundamentos de la directiva, pero no con la conclusión de la misma directiva. Un caso flagrante de incoherencia, pues al mismo tiempo se sostiene que es válida la inscripción de los bienes, pero igual hay que analizar el "fin de la adquisición" (sic). Entonces, ¿se inscribe o no? El registrador jamás puede analizar los fines mediatos (motivos) de la adquisición, que es un tema distinto al fin inmediato (causa). No vale la pena extenderse más con una "opinión", que en todo caso primero debería aclararse a sí misma.
En suma, debe reconocerse que las asociaciones, fundaciones y comités no-inscritos pueden adquirir bienes inmuebles, los cuales se atribuyen al sujeto de derecho imperfecto que la ley admite. La dificultad en la actuación del registrador no puede considerarse argumento decisivo frente a la previsión del derecho sustantivo (art. 125 CC.). Igual ocurre con los actos adquisitivos de las sociedades irregulares, los cuales se consideran válidos (art. 428 LGS). En tales casos el registrador deberá exigir que se le exhiba el pacto social y el estatuto (necesariamente en escritura pública, pues la calificación se basa en títulos fehacientes: 2010 CC), sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de ellos en cuanto le sea favorable (art. 24 Código de Comercio, incluso por analogía), por lo cual la calificación se realizará sobre la base de los documentos presentados -entendiéndose que éstos favorecen al tercero, y teniendo por inexistente cualquier otro-, además, así lo establece la regla general de calificación en cuanto esta evaluación técnico-formal del registrador se hace en base a los títulos exhibidos (art. 2011 CC).
En el Derecho peruano las juntas de propietarios carecen de personalidad jurídica pues no existe una norma que les haya atribuido esa cualidad. Tampoco puede reemplazarse por una asociáción civil, ya que ésta es una organización voluntaria y de fines generales; en cambio, la junta es una organización conformada ex lege y con función específica. La ley ha reconocido a las juntas de propietarios una relativa subjetividad, que le permite cumplir su objeto de administración, conservación y gestión del edificio en comunidad, para cuyo efecto podrá contratar y actuar en el proceso. Por tal motivo, la junta de 622
RÉcrrtrrN DE pRopIEDAD ExcLUSIvA v cotrrÚN
propietarios puede adquirir bienes inmuebles e inscribirlos en el registro. Por su parte, la adquisición de bienes inmuebles por la junta de propietarios requiere un acuerdo de mayoría calificada (2/3 del total de partícipes), y en ningún caso la unanimidad, ya sea que se trate del régimen de propiedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad. Es la aplicación concreta de la norma general sobre transferencia de bienes comunes. 75.9.7 ¿Cómo debe practicarse la inscripcíón? En los casos de adquisición de inmuebles por parte de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares de las secciones exclusivas, por 1o que así debería ser consignado en el asiento. Demás está decir que esta solución -lógica en teoría- es impracticable como lo reconoce GARCÍA GARCÍAI5?21. Este autor da cuenta de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la práctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios, agregándose que el conocimiento de quiénes son los propietarios conformantes del colectivo puede ser logrado per relationem a través del mismo Registro, con la consulta de las hojas abiertas a cada unidad inmobiliaria derivada del edificio, y sin necesidad de complicar el asiento registral referente a la juntatszr).
El mencionado autor recuerda que el artículo 1l'-5 del Reglamento Hipotecario Español (reformado por el Real Decreto 1867 11998 del 4 de septiFmbre) permitía la ánotación de embargos y demandas a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, este párrafo de la norma (como varioi otros) fue anulado por cuestiones de forma por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3l de enero del 2001. A pesar de dicha anulación, el autor considera que la solución doctrinal,sigue siendo la misma a la contemplada en el Real Décreto: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de legislación inmobilaria, hipotecaria y del registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001,pág.267. Itt3l Habría que tomar en cuenta esta resolución, pues en el Derecho español no,se exige qué las adquisiciones de las juntas de propietarios "recaigan sobre inmuebles conligüos, destinados a ser acumulados y convertidos en zonas comunes".
tszzl
623
GuNrHEn GoNzerrs BnnnóN
En otro caso se produciría una gran complejidad práctica, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontaltsTnl; además, que habría de actualizarse a cada momento que se produzca un cambio de titularidad en las secciones exclusivas. Esta postura ha ganado predicamento en
el Derecho españollszsl. Por tanto, el asiento de inscripción referente a una adquisición debe expresar simplemente que el propietario es la junta de propietarios, debiéndose identificar al edificio o conjunto al que corresponde. En tal contexto, se entenderá que la llamada a la "junta de propietarios" abarca o comprende a todos y cada uno de los titulares del dominio.
15.10 La responsabilidad civil de la iunta de propietarios El Derecho no prohíbe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y forme un centro autónomo de intereses, el cual puede adquirir bienes y formar un "fondo común"; figura ésta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de éstosts761.
El artículo 125 de| Código Civil referido a las asociaciones noinscritas, considera que éstas pueden tener un "fondo común" constituido por los aportes o cuotas de los asociados, a los que se agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo común no puede ser materia de partición, en tanto se encuentra atribuido a la asociación. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportest577l. Este fondo se imputa a la asociación en cuanto organización
fs74)
GARCÍA GARCÍA,
José
Manuel. Código de legislación inmobilaria, hipotecaria y
del registro mercantil, Op. Cit., pág.267.
GONZALEZ-MENESES, Manuel. "Inscripciones
y
anotaciones
a favor de
entidades sin personalidad jurídica'l F,n: Boletín del colegio de Registradores de España. Centro de Estudios Registrales, No. 78, Madrid, diciembre 2001, pág. 3273. MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, EIEA, Buenos Airei tgZg, Tomo II, pág. 183-186-
Ibid., pág. 2e5. 624
RÉcrlrnN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y coMúN
de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona jurídica. Sobre ese fondo común los acreedores podrán ejecutar sus créditos; asimismo serán responsables los administradores o quienes hayan actuado en nombre de la asociación no-inscrita.
Por su parte, los bienes de la sociedad irregular responden por las deudas sociales (artículo a30 LGS); pero también responden solidariamente los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad, así como los socios fundadores (artículo 424 LGS). En buena cuenta, se advierte que las asociaciones o sociedades "de
hecho" no están impedidas de actuar válidamente en el tráfico, pero en tal caso se agrava la responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Siendo así, surge la duda respecto a la forma de hacer efectiva una sentencia condenatoria en contra de la junta de propietarios. Se podría afectar los bienes comunes que estén a disposición de los órganos colectivos (créditos, dinero, depósitos bancarios, etc.), o bien se podría actuar directamente contra los bienes privativos de los mismos propietarios al ser obligación de cada uno de éstos la contribución en los gastos correspondientes. Según CAPILLA RONCERO, el comunero es deudor principal frente al tercero, sin que el carácter subsidiario de su responsabilidad pueda ser deducido de la existencia de un fondo común ni de ninguna otra circunstancia que no sea la determinación expresa de la le¡ en tanto las deudas nacen ya en cabeza de cada comunero, sin ser necesaria la distribución de responsabilidad de cada propietario por medio de una |unta posterior.
La opinión antes citada es de una lógica impecable, pero genera problemas de orden práctico, pues fácilmente podría dejar inerme a los propietarios individuales frente a un manejo negligente de los directivos o, peor aún, cuando actúen directamente impulsados con un ánimo fraudulento. La situación se agrava si tomamos en cuenta que la incorporación al colectivo de propietarios nace automáticamente, sin posibilidad que una decisión voluntaria aparte al dueño de la 625
GuNrHrn GoNzalns B¡.nnóN
pertenencia a dicho colectivolsTtl. Sin embargo, las dificultades de este tipo no perjudican a los acreedores, quienes podrán dirigirse contra los bienes de la junta o los bienes de los propietarios individuales.
En efecto, la junta de propietarios no tiene personalidad jurídica, por lo que la actuación en el tráfico es realizada por los propios titulares de las unidades inmobiliarias, solo que unificados a través del ente denominado "junta" y representados por su propietario. Por tanto, en forma análoga a lo que ocurre en las sociedades de hecho, los acreedores por título contractual (por ejemplo: trabajador o proveedor de un bien o servicio) podrán dirigirse contra la junta de propietarios, y embargar sus bienes (cuentas bancarias, activos); o directamente contra los propietarios de las unidades para efecto de afectar su patrimonio personal. El único problema de esta última opción es que normalmente las obligaciones serán reputadas como mancomunadas, es decir, la deuda se repartirá entre tantos deudores como existan en la relación obligatoria, y de acuerdo con su cuota de participación en la propiedad horizontal, ya que ese es el módulo de sus derechos y obligaciones. La responsabilidad solidaria entre los propietarios solo podría originarse por la ley o por el pacto (art. 1lB3 CC), lo que aquí no ocurre.
Así pues, la junta de propietarios no es una persona jurídica; por tanto, la actuación en el tráfico -como ya habíamos señalado- la realizan los propios titulares, agrupados a través de la entidad, por lo cual, éstos serán los responsables por todas las deudas contractuales asumidas por la indicada junta. No existe la interposición de la personalidad que pone una barrera entre los acreedores y los miembros de la entidad; y al no existir ese sujeto interpuesto, entonces no cabe otra solución que reconocer la responsabilidad en cabeza de quienes son los únicos sujetos de derecho, esto es, los propietarios de las secciones exclusivas. Metafóricamente puede decirse que la falta de personalidad implica, ya, por sí mismo un "levantamiento del velo", por lo que la responsabilidad recae en forma directa sobre los miembros del grupo. ls78l En la
práctica ocurre muchas veces que los dueños no tienen interés alguno en los asuntos del edificio, pero esa desvinculación fáctica no parece susceptible de tener amparo jurídico.
626
RÉcruEN DE pRopIEDAD EXcLUSIVA v cotvlÚN
Sin embargo, un domino podría liberarse de la obligación si el presidente actúa sin título de apoderamiento suficiente o sin el acuerdo de asamblea que sea preceptivo para determinados actos, pues se tratará de un falso procurador (art. 161 CC) o cuando el negocio jurídico exceda notoriamente el objeto o fin de las juntas, es decir, que se trate de un acto ultra vlres. Asimismo, los propietarios podrían actuar en contra del presidente como mandatario infiel y según las reglas de la responsabilidad contractual, esto es, la nacida por acto de voluntad.
Con respecto a la responsabilidad extracontractual en la que podría incurrir la junta de propietarios, es menester señalar que esta hipótesis puede convertirse en frecuente dentro de un futuro próximo. Imaginemos, por ejemplo, los accidentes producidos por caída de una parte del edificio en razón de un inadecuado mantenimiento, o por el irregular funcionamiento del ascensor del edificio; o el resbalón de un niño que le produce daños corporales mientras jugaba en un pasadizo que no fue adecuadamente limpiado o secado. En todas esas situaciones se ocasionan daños por culpa de la administración del complejo inmobiliario, los que deben ser indemnizados en la vía extracontractual. Pero, ¿quién responde? ¿la junta de propietarios, los propietarios, o todos ellos? El tema puede ser dramático si tenemos en cuenta que en este ámbito rige el principio de resarcimiento integral, lo que fácilmente puede superar el valor de una o de varias unidades exclusivas. En algún caso podría ocurrir que la indemnización supere el valor del edificio.
imputar de responsabilidad a cada uno de los propietarios de las secciones del edificio, ya que no existe personalidad jurídica que se interponga entre el acreedor del accidente y los miembros de la junta. Es decir, en este punto la responsabilidad patrimonial se le atribuye nuevamente a la cábeza de cada uno de los titulares de las unidades inmobiliarias, pero con la particularidad que responden en forma solidaria (art. 1985 CC), lo que puede hacer aún más dramática la situación, ya que el propietario solvente podría terminar pagando íntegramente la deuda. Pues bien, la solución no puede ser otra que
La responsabilidad administrativa queda sujeta al mismo régimen de la responsabilidad general, por ejemplo, en el caso de multas por
infracciones a la normativa urbanística o Por construcciones irregula627
GuNrusR GoNzRrEs BennóN res. Es decir, los propietarios de las unidades son responsables directos por las sanciones administrativas, sin perjuicio que también responda el fondo común de la junta de propietarios, pero que finalmente se resuelve en el patrimonio de los mismos titulares. La solidaridad de la obligación con pluralidad de deudores depende de lo que la ley establezca para cada caso.
Ahora bien, ¿y qué propietarios responden? La lógica indica que la obligación contraída, ya sea de origen contractual, extracontractual o administrativa, deberá ser asumida por quienes sean los titulares en el momento de nacimiento del débito. A falta de norma que así lo declare, no podrá considerarse que las obligaciones de la junta de propietarios sean de naturaleza propter rem, es decir, que los posteriores adquirentes de las unidades inmobiliarias devengan en obligados, y así sucesivamente. Por tanto, solamente serán considerados deudores aquellos que sean propietarios al momento de originarse la obligación, lo que obviamente puede complicar sobremanera la recuperación de los créditos, ya que los acreedores deberán realizar una difícil labor de indagación.
16. SOBRE LA FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN tOS EDIFTCTOS SUJETOS A LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN La Ley 29128, de 0B de noviembre de 2002 establece que los edificios o complejos inmobiliarios con zonas comunes, deben contar necesariamente con un suministro individual de agua potable y energía por cada una de las unidades inmobiliarias (art. 2).De esta manera, se pone fin a los ineficientes sistemas de "prestación común y facturación común" y los de "prestación común y facturación individual", reemplazándolos por el de "prestación individual y facturación individual". Enseguida explicaremos estos conceptos. La "prestación común y facturación común" consiste en dotar a todo el edificio o complejo de un solo medidor, por lo que las Empresas Prestadoras del Servicio (EPS) debían emitir una sola factura. Para ellas, esto es un gran negocio, pues una sola factura agrupaba a una serie de propietarios individuales, con lo que se facilitaba el cobro mediante la presión que significa quedarse sin el servicio para el 628
RÉcrvnN DE pRopIEDAD EXCLUSIVA Y cOMUN
conjunto de ocupantes del edificio. Demás está decir que este sistema implica graves problemas para los consumidores, pues la falta de pago de algunos propietarios obliga a que los otros deban cancelar el consumo ajeno a efectos de mantener el disfrute del agua potable o la energía eléctrica. Así, se termina incentivando las conductas oportunistas, pues el moroso sabe que alguien terminará pagando su consumo. Ante esta lamentable situación, la práctica dio origen al sistema de "prestación común y facturación individual", con lo cual se pretendió poner atajo a las múltiples dificultades anotadas en el caso anterior. En virtud de este sistema, el edificio o complejo tiene un solo medidor, aun cuando la facturación se divida entre los distintos propietarios, de tal suerte que cada uno de ellos pague su consumo teórico, el mismo que se calcula en base a una simple prorrata o a un porcentaje de la unidad inmobiliaria con relación al predio total. Este sistema representa uná tibia mejora con relación al anterior, pues en este caso el corte del servicio se realiza cuando existe un nivel de morosidad apreciable; por ejemplo, si supera el 50o/o de la deuda de todos los titulares del edificio. Sin embargo, el problema de fondo se mantiene, pues siempre un grupo de propietarios termina subvencionando a los otros' Para evitar el corte general.
La nueva Ley 29128, por el contrario, impone como obligatorio el sistema de "prestación individual y facturación individual", por el que cada unidad inmobiliaria debe contar con un medidor propio. Siendo así, el corte del servicio se produce como consecuencia directa de la falta de pago del consumidor, sin que la acción de uno termine perjudicando a terceros. LaLey 29128 había incurrido en varias deficiencias, pero que han sido corregidas a través del Decreto Supremo No. 006-2008-VIVIENDA, norma reglamentaria respecto a la facturación y forma de pago de los servicios de saneamiento y energía en los inmuebles que cuenten con zonas de uso común. En la norma se abordan fundamentalmente los temas referidos a servicios prestados en las zonas comunes del edificio, al sujeto obligado a la adquisición de los medidores, la ubicación de las conexiones domiciliarias, la lectura de medidores, el corte de suministro y las hipótesis de resolución de contrato, entre otros. 629
GuNrsE,x GoNzerss Bennón
Con relación a los servicios de saneamiento y energía que son verdaderamente comunitarios, en tanto
se
prestan en las zonas comunes
del edificio o complejo inmobiliario, debemos recordar que el art. 3 de la Ley señala que ese consumo será prorrateado entre los predios que conforman la edificación, y ello será incluido en el recibo de pago de cada predio. El Reglamento aclara que el servicio a las zonas comunes se prestará mediante un medidor individual, al que denomina "general" por corresponder a todo el edificio o complejo (art. 4), pero que la facturación se hará en cada recibo individual de los propietarios (art. 6, l' párrafo del Reglamento: "en la facturación mensual las EPS detallarón el volumen e importe del consumo individual de cada sección de dominio privado, adicionando y detallando el volumen e importe prorrateado del consumo de los servicios comunes"). Con una salida de este tipo se obliga a que los propietarios paguen necesariamente el servicio de las zonas comunes, bajo riesgo de sufrir el corte en su propio predio. Por tanto, si tenemos en cuenta el interés general que subyace en lograr el financiamiento y extensión de los servicios públicos, tal vez deba considerarse que la medida es positiva. Por otro lado, el art. 3 de la ley señala que la facturación de las zonas comunes se divida entre los "suministros activos", lo que podría ser inconveniente pues la obligación de asumir los gastos de mantenimiento del edificio debe corresponder a todos los propietarios, ya sea que usen o no su unidad inmobiliaria. Por tal motivo, aun cuando un titular haya solicitado la suspensión del servicio, sin embargo, siempre debería facturársele el consumo que corresponde a las zonas comunes. En este sentido, el Reglamento ha corregido este error cuando señala que "e/ volumen correspondiente a los servicios comunes será prorrateado entre todas las secciones de dominio privado" (art. 6, 2" párrafo).Talvez el método de subsanación no sea el más ortodoxo, pero el problema ee salva si interpretamos la ley en el sentido que el término "suministro activo" corresponde a todo aquel simplemente instalado en una unidad del edificio, aun cuando se encuentre suspendido. Con respecto a los sujetos obligados a la instalación del medidor individual, el art. 2 de la Ley establece como que se trata de una obligación correspondiente a las empresas inmobiliarias; sin embargo, este término es restrictivo, pues resulta posible, aunque no frecuente, que 630
RÉcrlr¡N
DE pRopIEDAD EXCLUSIvA Y coMUN
nos encontremos ante un constructor o constructor-vendedor que no sea una empresa. Por ello hace bien el Reglamento en indicar, genéricamente, que los sujetos obligados son los propietarios cuando se trate de medidor individual, o la junta de propietarios en los casos de medidor general (art. 4).
La Primera Disposición Complementaria de la Ley indica que los propietarios de edificaciones ya construidas pueden facultativamente acogerse a la nueva norma, esto es, solicitar la medición individual por predio, siempre que medie acuerdo de la junta de propietarios y exista, o se solicite, "individualización de la medición del consumo". Esta frase es equívoca y parece referirse a una facturación individual, aunque la prestación del servicio sea común, lo que llevaría al sistema de "prestación común y facturación individual. Por tal razón, es correcto que el reglamento aclare que la opción de la junta de propietarios sea necesariamente por el de "prestación individual y facturación individual" (art.2,2" párrafo, que lo llama "sistema individualizado de medición").
En el Reglamento también hay reglas importantes sobre el corte de suministro o cierre del servicio individual cuando se produzca el impago de dos recibos consecutivos de consumo mensual o uno de crédito vencido, lo que hace referencia, suponemos, a los casos de refinanciación o transacción (art. 7). Si la mora se extiende por un período superior a seis meses entonces la EPS podrá resolver el contrato de suministro y retirar la conexión (art. B). Solo en tal caso, como el suministro ha dejado de estar activo por retiro de la conexión, entonces la cuota por servicio de las zonas comunes será redistribuida entre los demás usuarios. De esta manera queda ratificada la interpretación que en su momento hicimos sobre el art. 3 de la leytsz'', y qt. ya hemos analizado líneas arriba.
lsTel
Sobre estas normas puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. "El problema de la facturación por servicios públicos en inmuebles de uso común (Ley N'29128, de 8 nov. 2OO7)". En: Jus Legislación, Editorial Grijley, Número I I (2007), Lima, noviembre 2007, pág.92 ss. Luego publiqué un trabajo sobre el reglamento: "Notas a las normas reglamentarias la facturación de servicios públicos en inmuebles de uso común (D.S. N" para -OO6-ZOOS-VIVIENDA, de 6 de marzo de 2008)': EN: ,lus Legislación, Editorial Grijle¡ Número 3 (2008), Lima, marzo 2008, pá9. 86 ss. 631
GuNrrIER GoNzRr-Es Ben nóN
Por último, se establecen disposiciones operativas como aquella por la cual los inmuebles deban contar con áreas especialmente habilitadas para la instalación de los medidores, a las que se tenga fácil acceso y que posibiliten la lectura sin necesidad de ingresar al edificio o complejo (art. 3). Esta norma tendrá que ser primeramente acatada por las Municipalidades al momento de aprobar las licencias de obra de las nuevas construcciones. Otra norma de la misma naturaleza es la que obliga a comunicar el cronograma de fecha de las lecturas mensuales (art. 5).
En suma, la Ley 29128 constituye un gran avance en la ordenación de las relaciones entre constructoras y consumidores de vivienda, por cuanto impone un sistema de medición individual, que sin dudas representa un mayor costo por el gasto de instalación, pero que a la larga conlleva la gran ventaja de evitar conflictos, litigios y aprovechamientos indebidos entre vecinos. Si bien la Ley contenía algunos errores u omisiones, sin embargo, en forma general puede decirse que el Reglamento ha venido a salvar esas objeciones, por lo que a la fecha tenemos una normativa clara y beneficiosa en este ámbito.
17. EXTINCIÓN DEt RÉGIMEN Una de las mayores lagunas que se advierte en nuestro sistema normativo de la propiedad horizontal se encuentra en la extinción del régimen. El mismo vacío se notaba en la anterior regulación contenida en el Dec. Ley 22112 y su reglamento. No obstante lo expuesto, es posible construir en vía interpretativa un régimen sobre la extinción en base a los materiales normativos con los que contamos. En efecto, el art. 129 del Reglamento define a la propiedad horizontal de la siguiente forma: "Es el régimen jurídicA que supone Ia existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan
con un reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definición institucional pueden extraerse las siguientes notas distintivas:
Edificación o conjunto de edificaciones, por lo menos en proyecto. 632
RÉclnaN DE pRoprEDAD EXCLUSIVA v conúN
-
Coexistencia en la mencionada edificación o conjunto de edificaciones, de secciones de dominio exclusivo con bienes de dominio común y servicios comunes.
-
Pertenencia, o vocación de pertenencia, a distintos propietarios de las secciones de dominio exclusivo.
Pues bien, cuando no se presente alguno de estos elementos configuradores entonces será posible declarar la extinción de la propiedad horizontal, con el consiguiente nacimiento de una propiedad ordinaria.
Enseguida analizaremos las causales de extinción que pueden presentarse en la práctica:
se produce cuando él o los propietarios deciden voluntariamente poner fin a la propiedad horizontal, para lo cual no deberá existir alguno de los elementos configuradores del régimen. Esta figura puede presentarse en dos sub-modalidades:
a) EXTINCIÓN VOLUNTARIA:
-
Cuando ya no existe pluralidad de propietarios, y el único titular decide en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasará a regirse por las normas de la propiedad ordinaria, y dejarán de existir las secciones de propiedad exclusiva y común.
-
Cuando habiendo pluralidad de propietarios, éstos deciden en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasará a regirse por las normas de la copropiedad, y dejarán de existir las secciones de propiedad exclusiva y común. Nótese que este negocio jurídico plurilateral produce un efecto contrario a la partición, esto es, un grupo de propietarios aporta sus titularidades a un fondo común, del cual todos ellos emergerán como co-partícipes. En este caso no basta la mayoría calificada de 213 partes, sino la unanimidad de los propietariostssol, ya que el efecto es poner fin a la propiedad individual y sustituirla por una copropiedad sobre la finca.
t'80r Conforme:
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pág.349. 633
GuNrueR GoNzRr-ps Bennów
b) EXTINCIÓN INVOLUNTARIA:
Se produce por cuestiones ajenas a la voluntad de los propietarios. El caso típico es la destrucción del edificiols8r]' en tal situación nacerá una copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. sin embargo, no se producirá la extinción cuando la propiedad horizontal pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, sin necesidad del edificio. un ejemplo de ello se encuentra en la figura de las quintas, en donde el propietario de cada sección exclusiva también lo es del suelo, de tal manera que sobre el terreno se mantienen delimitadas las distintas secciones de propiedad exclusiva, así como las secciones comunes del régimen, tales como el pasaje de acceso. En esta última hipótesis, la destrucción del edificio no extingue el régimen. Así se reconoce en la Directiva N. 009-200g-SUNARp, conforme se puede leer seguidamente.
un punto no regulado es si uno de los propietarios puede solicitar la venta judicial de la finca en su integridad por extinción del régimen. La respuesta debe ser positiva, pues una vez concluida la propiedad horizontal, entonces los titulares de secciones exclusivas pasan a convertirse en co-propietarios, y en tal situación están habilitados para instar la particióntsszJ.
Issrl En el Derecho comparado se suele establecer
un determinado porcentaje de ruina para considerar que el edificio se halla destruido. por ejemilo, la ley española estima la destrucción cuando el coste de la reconstrucción exteda aet iO p'or rOO del valor de la finca,_a_mglo! qge el exceso de dicho coste esté cubierto'por un flguro: LACRUZ BERDF/o, ]osé Luis y otros. Derechos Reales, op. cit., volumen Ir' pág 558-559. Por otro lado, en el Derecho argentino se exige qüe la destrucción el valor del edificio e¡ 2r3 partes, ¡,raRnNt oÉ úrpar, Marina y {t:Tl"Iu ABELLA, Adriana, Op. Cit., pág.349-350. . . {5821 Hoy se admite la pariición voluntaria (cuando todos los condóminos están de acuerdo y son capaces), la voluntaria con homologación judicial (cuando uno de los condóminos,. por Io menos, es incapaz), la judiciaí (cuando uno de los condóminos no está de acuerdo), la arbitril Joperá en la misma situación que la judicial).y la testamentaria (por voluntad del^causante respecto de los bienes dejados en herencia).
634
RÉcrvnN DE pRoprEDAD EXcLUSIVA v colrúN
Tampoco se regula la extinción del régimen "por vetustez", ya que en tal caso la urgencia de las circunstancias amerita que el acuerdo de desafectación se adopte con una mayoría simple, pues se encuentra en juego la vida y seguridad de las personastss3l. El tema, a pesar de su gran importancia práctica, queda librado a la discreción judicial, o en el mejor de los casos a una oportuna cláusula prevista en el reglamento interno del edificio.
La Directiva N' 009-2008-SUNARP/SN es la única norma que prevé una disposición sobre esta importante temática (art. 5.14: "El régimen de propiedad exclusiva y común se extingue por demolición o destrucción del edificio, salvo que las zonas comunes y exclusivas puedan delinearse exclusivamente en función del suelo. También se extinge el régimen por acuerdo unánime de todos los propietarios, en cuyo caso se procede a la acumulación respectiva en la partida matriz. Esta acumulación no requiere de ningún requisito municipal o administrativo"). Sin embargo, nada obsta, y sería lo recomendable ante la abstención del legislador, que el propio constructor o los propietarios que acuerdan el reglamento interno, incluyan algunos preceptos convencionales referidos al destino de la comunidad en caso de caída del edificio. En tal caso, y siempre que se respeten los límites institucionales de la propiedad horizontal, tendrá preferencia la regulación dispositiva que se hayan dado los mismos titulares de las secciones exclusivas.
Todo lo señalado en este apartado, respecto a la propiedad horizontal, puede aplicarse a la extinción del régimen análogo de independización y copropiedad. Así lo ratifica el art. 5.20 (aplicación directa) de la Directiva N" 009-2008: "La presente directiva se aplica también aI régimen de independización y copropiedad".
is83r Véase:
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pág.349-350. 635
CepÍruro VII REGULARIZACIÓN INDIVIDUAL DEr
ÁUnrro JURÍDrCO Y FÍSrCO DE
PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
1.
FINALIDAD DE LA LEY
La Ley 27157 publicada en el diario oficial el 20 de julio de 1999, aborda la regulación de uno de los problemas más complejos de nuestra realidad social: el saneamiento físico-legal (ó regularización) de los predios con vocación urbana. Ello es tan cierto que todos los días el "derecho vivo" nos muestra transferencias dominicales informales, independizaciones o acumulaciones irregulares, o por último, construcciones clandestinas. Con el transcurso del tiempo y la sucesiva falta de inscripción de estos actos, se observa con preocupación que la información registral no responde ya a la realidad, por lo cual su contenido se vuelve casi en una pieza histórica. En este tema, el legislador ha captado la esencia del problema, esto es, que la discordancia creciente entre el registro y la realidad no sólo
debilita los efectos de la publicidad registral y desprestigia el sistema jurídico en su integridad, sino fundamentalmente paraliza el tráfico económico y el crédito inmobiliario. Por ello, la finalidad de la Ley 27157 apunta a regular mecanismos simplificados para reanudaf el tracto sucesivo e inmatricular las fincas. En buena cuenta, lo que se pretende es volcar la realidad al registro. La norma fue reglamentada por el Dec. Sup. 008-2000-MTC, luego modificado en varias oportunidades, lo que dio lugar a un Texto único Ordenado aprobado por Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. También se tiene la Ley 27333, Complementaria de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial para Regul arización de Edificaciones. 639
GuNru¡n GoNz¡rrs B¡nnóN
El propósito de los procedimientos que regula el Título Primero permitir la regularización de las edificaciones construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra, o que no cuentan con declaratoria de fábrica, independización y/o reglamento interno, de tal forma que estos actos puedan inscribirse en el registro correspondiente (art. 3"). En la concepción del legislador es prioritario que el saneamiento inmobiliario concluya necesariamente con la inscripción. Dentro de esta tónica la Exposición de Motivos del Proyecto considera prioritario que: de la Ley 27157 es
"existan derechos de propiedad saneados y debidamente inscritos en los Registros de la Propiedad, tanto del terreno como de la edificación, de suerte que ios titulares de los derechos pueden gozar de todos los atributos que la propiedad otorga, esto es, usar, disfrutar, vender, dar en herencia a los descendientes y especialmente usar su propiedad inmobiliaria como garantía para acceder al crédito".
No sería equivocado sostener, por tanto, que la regularización a que alude la Ley 27157 es básicamente un saneamiento en la historia registral de las fincas, esto es, una REGULARiZACION DE LAS INSCRIPCIONESISs4I. No se olvide que el Registro defiende y protege la adquisición del titular, asegura el tráfico jurídico y sirve de base para el crédito territorial. Sin embargo, en los casos que el registro se aleja de la realidad jurídica, aquél pierde su utilidad, originándose múltiples conflictos con la posesión que ejercen los propietarios no inscritos.
l5&l "Frecuentemente sucede que las construcciones
de inmuebles, inclusive de edificios y hasta urbanizaciones no se encuentran inscritas en los registros públicos sea porque no cuentan con licencia de construcción o conformidad de obra o por otras diferentes razones. Lo cierto es que dichas edificaciones no tienen partida de nacimiento oficial (no está inscrita la fábrica) y por lo tanto no pueden integrarse al movimiento patrimonial erga omnes de su propietario. A veces el problema es aún más grande, esto es cuando la propiedad del terreno tampoco está inscrita a nombre del adquirente, para el presente caso, a nombre del propietario de la construcción": BAZAN NAVEDA, Césa¡ "Regularización de construcciones urbanas", EN: El Notario Peruano, Libro II, Junta de Decanos de Ios Colegios de Notarios del Perú, Lima, s/f, pág.263.
640
RncurenrzecróN rNprvrou¡.r
¡¡r
Á¡rrsrlo Iuníorco v rísrco
DE pREDIos:
AspEcros cENERALEs
2. ÁTvIgITo MATERIAL DE LA REGULARIZACIÓN DE PREDIOS La ley 27157 contempla los siguientes tipos de regularización (ámbito material de aplicación):
1) En primer lugar se posibilita regularizar la propiedad
de los predios, de forma que los titulares que sólo cuentan con documento privado, u otro título documental, puedan acceder a la inscripción registral. Siempre que no exista oposición, la vía judicial es reemplazada por un simplificado trámite notarial, en muchos casos inconstitucional, conforme se verá luego. Dentro de esta línea, el art. 7" de la Ley establece que: "Para la inscripción del derecho de propiedad de los departamentos se debe presentar eI formulario registral, acompañado de título de propiedad que puede ser escritura pública, minuta, adjudicación o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de título de propiedad, o cuando el terreno esté inscrito a nombre de personas diferen' tes aI vendedor, el poseedor debe'mostrar posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 (diez) años". Idéntica regulación se encuentra en los arts. 9", 14" y 17" de
la Ley. El Reglamento (Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA) denomina esta modalidad de regularización de la propiedad como SANEAMIENTO DE TITULACIÓN: "Es eI trómite destinado a obtener la titulación o acreditación de la propiedad del terreno sobre el que se levanta Ia edificación a regularizar, a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. Comprende los trómites de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o formación de títulos supletorios" (art. 2.2')
2) En segundo
lugar, el objeto de la regularización comprende también las construcciones sin licencia municipal, ni conformidad de obra, por lo cual basta que el saneamiento se haga efectivo a través del informe técnico de un verificador (art.25" Ley 27157), conjuntamente con los requisitos adicionales que ha establecido el Reglamento, y que se analizarán detenidamente en el capítulo correspondiente. Este régimen de regularización 641
GUNrH¡¡. GoNzerEs Ben nóN
viene a ser análogo al que existió durante muchos años en el Registro Predial Urbanots8sl.
3)
En tercer lugar, la Ley faculta la regularización de los inmuebles que carecen de reglamento interno e independizaciones. Es decir, se facilita la constitución del régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal)> para lo cual se reduce el número de propietarios (inscritos o no inscritos) que pueden otorgar el reglamento interno y la independización de las fincas registrales. Además se evita, hasta donde sea posible, que esta incertidumbre jurídica deba ser resuelta por el Poder |udicial, reemplazándolo por el acuerdo de regularización previsto en el artículo 6. de laLey, y artículo 19. y siguientes del Reglamento.
4)
Por último la Ley Complementaria 27333 permite el saneamiento de las dimensiones físicas del predio, esto es, la rectificación del área, linderos y medidas perimétricas (art. 13").
El objeto de la regularización, y que hemos dividido para fines didácticos en cuatro tipos, puede presentarse en forma individual o acumulativa. Nos explicamos: si el señor X ha realizado una construcción clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registrada a su nombre, entonces sólo necesitará regularizar la declaratoria de fábrica pues su derecho de propiedad no adolece de deficiencia alguna. Por tanto, la regularización se presenta en este caso en forma individual, ya que solamente es de aplicación el punto 2) antes mencionado (declaración de fábrica).
En cambio, puede ocurrir que la construcción clandestina albergue un edificio de departamentos, el cual no solamente carezca de declaratoria de fábrica y reglamento interno, sino además que los mencionados departamentos pudieron haber sido transferidos a distintos compradores, los mismos que obviamente no cuentan con derecho de propiedad inscrito. En este caso la regularización es acu-
[s8s1
La normativa del Registro Predi¡l urbano HA QUEDADO DEROGADA a partir junio del 2004, al entrar en plena ügencia la unificación de todos los Registros inmobiliarios producida en virtud de la Ley 27755. de
642
R¡cuhRrz,ccróN lNolvrou¡r
rrr Ánnrro luníotco
v rÍsrco DE pREDIos: Aspectos cENERALES
mulativa porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos 1), 2) y 3) antes mencionados, es decir, se deberá subsanar la inscripción de la edificación, luego el reglamento interno e independización de las unidades inmobiliarias resultantes, y finalmente se inscribirá las transferencias de dominio a favor de los compradores.
La Ley ha sido concebida, pues, como un "traje a la medida" de los interesados, quienes podrán acogerse a sus normas de acuerdo al problema de titulación que en concreto los afecte. Obviamente esto será posible siempre y cuando el problema se centre en alguno de los cuatro aspectos que constituyen el OBJETO DE LA REGULARIZACIÓN INMOBILIARIAI5s6]. Es bueno resaltar que el art. 3o de la Ley 27157 señala con toda claridad que este cuerpo legal tiene como mira prioritaria atender al saneamiento de los edificios o conjuntos inmobiliarios en régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (antes, propiedad horizontal); sin embargo, esta meta NO ES EXCLUYENTE, ya que también será
posible realizar el saneamiento de los títulos de propiedad de los inmuebles no sometidos al estatuto de la propiedad horizontal. En este sentido, los arts. 17'y 18" de la Ley regulan el procedimiento a seguir en los casos de regularización del derecho de propiedad en las unidades exclusivas, las cuales se definen como aquellas "unidades inmobiliarias que NO cuentan con bienes ni servicios comunes" (art.2" inciso f). El Reglamento adopta la misma interpretación extensiva, en tanto define a las unidades inmobiliarias en general como "los terrenos sin edificar, Ias edificaciones, Ios aires o las secciones de cualquiera de ellos que sean factibles de independizar, y cuyos derechos sean susceptibles de inscripción en el Registro Público correspondiente" (artículo 2.2).
lss6l
Los formularios registrales (aprobados por Resolución No. 023-2001-SUNARP/ SN publieada el 28 de enero del 2001) señalan que su
'REGULARIZAR
@{id{ 1 INSCRIPCION DE PROPIEDAD Y/O REGULARIZACION DE LAS EDIFICACIONES'I En buena cuenta, ello significa que Ia Ley no se refiere LA
exclusivamente al saneamiento físico de las construcciones, sino además a la regularización conjunta o dis¡rntiva del tema de la propiedad. En este sentido, la utilización del término "Y/O", nos indica claramente que la regularización puede efectuarse en forma conjunta o individual, de acuerdo al concreto problema que afecte al propietario. 643
GuNru¡R GoNz¡.rBs BnnnóN
3.
AMBITO OBJETIVO DE LA REGULARIZACIÓN
3.1
Predios El art. 885 cc enumera los distintos tipos de bienes inmuebles reconocidos por el legislador. La categoría de los "bienes inmuebles" nace como correlato jurídico a la importancia económica del suelo en el desarrollo del ser humano, aun cuando en la actualidad se reconocen
otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indirectamente con el suelo, pero otros totalmente desvinculados de é1. En tal sentido, si el suelo es el típico "inmueble por naturaleza"; en cambio, las concesiones administrativas o mineras son "inmuebles por analogía" (o derechos
inmobiliarioslssTl) en cuanto es frecuente que éstas requieran de algún
vínculo con el suelo. El art. 885-1 habla del "suelo, subsuelo y sobresuelo", en el entendido de que las actividades económicas del hombre no se materializan exclusivamente en la corteza terrestre, esto es, en el suelo propiamente dicho, sino que requieren siempre el aprovechamiento de porciones del subsuelo (por ejemplo: las raíces de las plantas en la agricultura, los cimientos de las construcciones, etc.) o del sobresuelo (las plantas o árboles en la agricultura, los edificios o plantas industrialer). Normalmente se considera que el suelo ("inmueble por naturaleza") es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en comúnts'8J. Empero, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que "suelo" no solo es el trozo de terreno, sino además lás parcelas cúbiias existentes o futuras, pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico. El concepto de "suelo" se extiende a objetos delimitados que se asientan en la superficie terrestre[s8e], los cuales se denominan Efectivamente, autores franceses como BoNNECASSE y pLANIoL-RIPERTPICARD califican a los inmuebles por analogía como 'derechos inmobiliarios": cit. RAMÍREZ 1RUZ, Eugenio üaría. Trátado de derechos reales. Editorial Rodhas. Lima 1996, Tomo I, pág.194. ._, . r588r 15871
PÉREZ PÉREZ, Emilio. ergpióaaa, Comunidad y Finca Registral, colegio de -España Registradores de la Propiedad y Mercantiles de - ientro de Esiudios
._--. Registrales, rs8e1
Madrid
1995, pág. 316.
MORALES MoRENo, António Manuel. pubticidad registral y datos de hecho, colegio de Registradores- de la propiedad y Mercantiles"de España centro de Estudios Registrales, Madrid ZO0O, iág.25.'
644
Rr,curenrz¡cróN rN¡rvrou¡r oEr ÁNrsrro Juníuco v rístco
DE pREDros:
Aspncros cENERALES
genéricamente por nuestro Código como subsuelo y sobresuelol5e0l. Ese es el concepto al que se refiere la Ley 27157, pues solo los inmuebles
por naturaleza son susceptibles de la regularización. Así 1o indica
el
art. 2.2 del Reglamento, ya citado.
3.2. Predios con vocación urbana La distinción entre las categorías del "suelo urbano" o "suelo rústico" no es bizantina, pues uno y otro tipo de suelo tienen un régimen jurídico distinto. Una de esas divergencias se encuentra precisamente en la aplicación o no de Ia Ley de Regularización de Edificaciones; en efecto, el art. 1' del Reglamento establece que esta norma rige las edificaciones levantadas en predios urbanos, con lo cual descarta su aplicacíón a las fincas rústicas. Por lo tanto, la cuestión se centra en determinar qué es un predio urbano. Para una definición de predio urbano remitimos al Capítulo IV, acápite 3) de esta obra.
3.3. Predios semi-rústicos A través de la Resolución Suprema del 06 de septiembre de 1932 se reguló por primeravezla parcelación de fundos rústicos bajo la forma de huertas o quintas (lo que posteriormente se denominó "parcelaciones semi-rústicas" o "pre-urbanas"). La norma en cuestión estableció la necesidad de una autorización previa por parte de la Dirección de Obras Públicas (arts. 1, 2), sin perjuicio de aplicar el Reglamento de Urbanizaciones de 1924 (art.3) en lo que se refería al control y requisitos de orden administrativo.
iss0l
"En este sentido, tanto la doctrina como la práctica admiten la posible configuración de objetos de derecho diferenciados sobre y bajo la rasante de la superficie del suelo, de forma que la finca ya no puede considerarse, en su acepción clásica de porción de la superficie terrestre, delimitada por una línea poligonal, sino más bien como el espacio en el cual es posible la construcción d. u.ra edificación susceptible de propiedad independizada": ARNÁIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso aI Registro de la Propiedad, Editorial Ciütas, Madrid 1993, pág. 47. 645
GuNtHeR GoNz¡.lrs B¡rnnóN
Posteriormente, se expidió un Reglamento de lotizaciones para quintas-huertas, cuyo art. 1o señalaba: "Para los efectos del presente reglamento se entiende por lotizaciones para quintas-huertas a las intermediarias entre las urbanizaciones sujetas a las prescripciones del reglamento del año 1924 y las parcelaciones agrarias de acuerdo con el Decreto Supremo de 24 de febrero de 1932, o sea para la habilitación de una zona de terreno rústico o baldío ubicado fuera del perímetro urbano para venderla por lotes de órea no menor de 2,000 m2 ni mayor de 5,00A m2 destinados a cultivos agrícolas, jardines, criaderos, etc. y en los que se construya una casa-habitación o de recreo y sujeta en su perfeccionamiento a convertirse en zona urbana. Toda lotización de terrenos con óreas inferiores a la arriba fijada tendró que someterse a las disposiciones del Reglamento de Urbanizaciones". Este reglamento fue derogado por la Resolución Suprema N'943 del 27 de octubre de 1942, por el cual las lotizaciones para quintas-huertas se efectuarían a partir de ese momento en virtud de lo establecido por el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolución Suprema del 20 de enero de I94I, al cual se le otorgó fuerza de ley en virtud
al art.
2l
de la Ley 9802 del 30 de enero de 1943.
La regulación específica de esta modalidad de habilitación reapareció con los Reglamentos de Urbanizaciones de 1955 y 1964, con la denominación de "parcelaciones semi-rústicas". El Capítulo II del Reglamento de 1955 define a esta modalidad como: "la división de tierras para dedicarlas a fines agrícolas o agropecuarios (granjas, huertas, establos, etc.) o a vivienda...".
Luego esta figura fue prevista en el Reglamento Nacional de Construcciones (de L970), pero con el nombre de "habilitaciones preurbanas para fines de granja o huerta" (art. II-III-1 R.N.C.). La gran pregunta que surge es: ¿Cuál es el estatuto normativo de las parcelaciones semi-rústicas o de las habilitaciones pre-urbanas? ¿Son rústicas o urbanas? En nuestra opinión, los predios sujetos a esta modalidad deben considerarse urbanos de acuerdo con los siguientes fundamentos:
a)
646
Las parcelaciones semi-rústicas servían también para fines de vivienda (según el Reglamento de 1955), lo cual significa que éstos cuentan con la principal característica de un terreno
R¡cu¡-¡.R¡zecróN ¡Nprvlou¡r nrr Áltntro Juníuco v rÍstco DE PREDIos: Asp¡cros cENERALES
urbano, por lo menos de acuerdo a la norma que permitió su aprobación.
b)
Las habilitaciones pre-urbanas (según el derogado Reglamento Nacional de Construcciones) eran consideradas como una mo-
dalidad más dentro las distintas habilitaciones reguladas por dicha norma; en consecuencia, esta categoría de habilitación -como todas las otras- tiene la particularidad de modificar el uso de la tierra que deja de ser rústico' Recuérdese que la habilitación era definida (y dentro de ella se encuentra la modalidad "pre-urbana"): "Todo Proceso que implique el cambio de uso de tierras rústicas o eriazas y que requiera ejecución de servicios públicos" (art' II-II-1 R.N.C.).
c)
habilitación urbana (pero, INCONCLUSOS) permiten la construcción, regularización, independización y celebración de actos jurídicos de tráfico sobre los lotes resultantes, entonces con mayor tazón esa situación se aplica para las habilitaciones CONCLUIDAS, cuya modalidad sea la "pre-urbana" (antes: parcelaciones semi-rústicas). Si los simples proyectos aprobados de
Debe concluirse que las parcelaciones semi-rústicas o pre-urbanas
tienen la condición legal de PREDIOS URBANOS, por lo cual no requieren una nueva habilitación, ni siquiera en vía de regularización a pedido del propietario, o de oficio según lo previsto en la décima séptima disposición transitoria del Reglamento (incorporado por Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA). Téngase en cuenta que en esta estas dos últimas hipótesis estamos en presencia de predios rústicos, lo cual DIFIERE del estatuto normativo propio de las parcelaciones semi-rústicas. En un caso concreto se discutió este tema, y si bien el Tribunal Registral admitió la inscripción, sin embargo, omitió pronunciarse sobre la naturale za de las parcelaciones semirrústicas, y resolvió el asunto por cuestione formales ("para la municipalidad es predio urbano pues extendió la licencia). Por su relevante interés, procedemos a transcribir la parte sustancial de dicha resolucióntterl:
rserr
Res. N' 360-2005-SUNARP-TR-L del 24 de junio del 2005, en interpuesta por GUNTHER GONZALES BARRON'
la apelación
GuNrHeR Go¡lzerrs BennóN
.ANÁLiSIS:
1.
Conforme al artículo 957. del Código Civil, "la propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas". El artículo II-Ii-1 del Reglamento Nacional de Construcciones define a la habilitación como "todo proceso que implique un cambio de uso de tierras rústicas o eriazas y que requiera la ejecución de servicios públicos".
De otro lado, el concepto de terreno urbano supone su previa habilitación; así, el precitado artículo II-II-1 define al terreno urbano como aquél "que cuenta con los servicios generales propios de la población en que se ubica, o los establecidos por los Reglamentos correspondientes. En ambos casos el terreno deberá haber sido habilitado como urbano con sujeción a las respectivas disposiciones legales o reglamentarias".
Con relación a los terrenos rústicos y eriazos, acorde a las definiciones planteadas en el artículo II-II-I antes mencionado, los primeros son los no comprendidos en la definición de terreno urbano y los segundos, los no cultivados por falta o exceso de agua y demás terrenos improductivos, con las excepciones señaladas en el texto del mismo artículo.
2.
La Ley General de Habilitación Urbana N" 26g7g, modificada
por la Ley N" 27135, norma entre otros, el procedimiento simplificado para la aprobación de las habilitaciones urbanas nuevas, estableciendo en su artículo 3o que "corresponde a las Municipalidades Distritales en el ámbito de su respectiva circunscripción territorial, y a las Municipalidades provinciales cuando se trate del área del Cercado, conocer y aprobar las solicitudes de habilitación urbana que a partir de la vigencia de la Ley presenten las personas naturales o jurídicas (...).,, Dicha competencia para la aprobación de las habilitaciones urbanas, asignada a las Municipalidades Distritales, dictada con la finalidad de descongestionar y agrlízar la tramitación en los procesos que antes se seguían exclusivamente antes las Municipalidades Provinciales, se ha plasmado igualmente el la Ley Orgánica de Municipalidades N" 27972, en cuyo artículo 648
REcureRrz¡cróN rNorvrou,qr o¡,r Áunrro IURÍDIco v EÍsrco DE pREDIos: Asp¡ctos cENERALES
función específica exclusiva de las municipalidades distritales, la de normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de las habilitaciones urbanas. 79o, numeral 3.6.1 se consigna como
Corresponde igualmente a las municipalidades distritales, normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de Ia construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica. J.
En este orden de ideas, el título II de la Ley N'27152 así como la Sección Segunda del D.S. N' 008-2000-MTC, Reglamento de la citada Le¡ regulan el procedimiento para la Declaratoria de fábrica de cualquier edificación iniciada después del 20 de julio de 1999, estableciendo en su artículo 44" que dicho procedimiento se inicia con la Licencia de Obra y finaliza con la inscripción de la Declaratoria de Fábrica en el Registro de la Propiedad Inmueble o en el Registro Predial Urbano.
El artículo 50' del citado Reglamento señala que "la licencia de obra es la autorizacíón otorgada por la municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de obra de edificación señalado en este título, que deberán obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que cuenten, por lo menos con la aprobación del 'proyecto de habilitación urbana correspondiente, conforme al Art. 4o de la Ley N" 26878 - Ley General de Habilitación Urbana". Conforme a la referida norma, no se exige que haya concluido el proceso de habilitación urbana con la recepción de obras, sino que Ia autoridad competente, en el presente caso, la Municipalidad Distrital de Chorrillos, hubiese aprobado el proyecto de Ia habilitación. Debe señalarse sin embargo que, tratándose de terrenos habilitados con anterioridad a la entrada en vigencia de Ia Ley ' General De Habilitaciones Urbanas N" 26878, deberá tenerse en cuenta la normativa vigente que regía los procesos de habilitación, siendo relevante determinar, de manera prioritaria, si el terreno ha adquirido la condición de urbano, dado que ello supondría necesariamente, que aquél ha sido habilitado como urbano con sujeción a Ias respectivas disposiciones legales o reglamentarias, acorde a la definición citada en el primer punto del presente análisis. 649
GuNrs¡R GoNzer¡s BennóN 4.
Al respecto, el Reglamento
de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano aprobado por D.S. N. 027-2003-VIVIENDA, publicado el 6 de octubre de 2003, establece en su artículo 28" que la "zonificación es el conjunto de normas técnicas urbanísticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por la que se regula el uso del suelo en función de las demandas físicas, económicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades con fines de vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como la producción industrial, comercio, transporte y comunicaciones".
Asimismo, el artículo 29o señala que "la zonificación regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en Planos de Zoníficación Urbana, Reglamento de Zonificación e índice de Usos para la ubicación de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificación". De igual modo, el artículo 30o establece las siguientes zonificaciones: residenciales, vivienda-taller, industriales, comerciales,
pre-urbana, recreación, usos especiales, servicios públicos complementarios, zona de reglamentación especial y zona monumental. De otro lado, el artículo 79o, numeral 1.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que es función específica exclusiva de las municipalidades provinciales, entre otros, aprobar el Esquema de Zonificación de áreas urbanas.
En este orden de ideas, y en uso de las citadas atribuciones, compete a la Municipalidad Provincial otorgar el Certificado de Zonificación y Vías, documento que conforme establecía el artículo II-IV-14 del Reglamento Nacional de Construcciones, debía acompañarse a los contratos de compra-venta de terrenos
rústicos ubicados dentro de Zonas Urbanas o de Expansión Urbana, dado que el referido documento acreditaba la vocación urbana de terreno objeto del contrato.
En el título venido en grado de apelación, consta la copia autenticada del Certificado de Zonificación y Vías No 55-2002-MML-DMDU.OPDM del 6 de mayo del2002, expedido por la Dirección Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el cual 650
se señala que
REcur¡RlzecróN lNorvrou¡r onr Á¡nrsrro IunÍprco v rÍstco
DE PREDIos:
Asp¡cros
cENERALES
el terreno de 5,000 m2 ubicado en Ca. Sin Nombre, Sección C-2le corresponde la zonificación R4 Residencial de Densidad Media, aprobada por Ordenanza No 170 MML, naturaleza urbana que coincide con la que aparece en el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios expedido el 4 de enero de 2002 por el Director de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Chorrillos.
Conforme a lo señalado en los acápites precedentes, resulta incuestionable la condición de urbano del terreno materia de los actos cuya inscripción se solicita, lo cual supone, como se ha expresado reiteradamente, haber sido habilitado como urbano con sujeción a las respectivas disposiciones legales y reglamentarias. Siendo ello así, carece de relevancia determinar qué naturaleza
se asigna al predio submateria en la partida registral, dado que aún cuando constara en ésta la condición de rústico, dicha presunción quedaría enervada con los instrumentos que acreditan de manera fehaciente su condición de urbano. Es pertinente agregar que la reciente modificación introducida en diversos artículos del Reglamento de la Ley N' 27157 res-
ponde, como se señala en la parte considerativa del D.S. N' 011-2005-VIVIENDA, a la finalidad de cumplir a cabalidad con los principios de celeridad, eficacia y simplicidad administrativa.
Así, acorde con la citada modificación, el artículo 50' del Reglamento de la Ley N" 27157, invocado por la registradora en la esquela de observación, define a la licencia de obra como "la autorización otorgada por la Municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de obra de edificación señalado en este título, que deberán obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que:
a) b)
Constituyan predios urbanos.
c)
Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de Predios."
Cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea.
651
GuNrurn GoNznrEs BennóN
El artículo modificado acoge la posición asumida por esta instancia en cuanto a la interpretación finalista que debía efectuarse de dicho artículo con la redacción anterior.
7.
A mayor abundamiento, si bien nuestra normativa registral no efectúa precisión alguna con relación a los alcances de la calificación de títulos emanados de autoridad administrativa, en nuestro ordenamiento jurídico se presume la validez de los actos administrativos. Por tanto, el control sobre el desarrollo de procedimientos administrativos, los requisitos de admisibilidad y procedencia de la pretensión que se hace valer en sede administrativa y los fundamentos de la decisión de la autoridad no pueden ser cuestionados en sede registral. El Registrador puede y debe evaluar básicamente la competencia de la entidad
así como las formalidades extrínsecas de la documentación presentada, aspectos que no suponen el análisis de la validez del acto administrativo, ni del procedimiento que lo origina.
En tal sentido, habiendo sido aprobada la Licencia de Obra
N. 4670-02 (Exp. N. t957-02 Licencia Parcial) para la fábrica descrita en los numerales 4.2 y 5.2 del FUO Parte 1 presentado, según consta de la autorización suscrita por el director de obras y desarrollo urbano de la Municipalidad de
Chorrillos, ello supone que dicha autóridad ha verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia del otorgamiento de la respectiva licencia. Por tanto, deviene improcedente formular cuestionamiento alguno sobre la base de la presunta falta de habilitación del terreno submateria, máxime cuando corresponde a la misma autoridad municipal distrital, aprobar los procesos de habilitación urbana, conforme señala el numeral 3.6.1 del artículo 79" de la Ley Orgánica de Municipalidades. Corresponde por tanto, revocar los puntos de la observación formulada (...)
I,2,
2.1, 2.2
y 23
Estando a Io acordado por unanimidad; RESOLUCIÓN:
REVOCAR la observación y la liquidación provisional formuladas por la Registradora del Registro de Predios de Lima al título referido en el encabezamiento y DISPONER su inscrip-
ción (...)'1 652
RecureRrz¡.cróN lNorvrou¡r
3.4.
¿La
ort Án¡rro
Juníorco v rísrco
DE pREDIos:
Aspecros cENERALES
regularización se aplica a los terrenos sin cons-
truir? La Ley 27157 ha sido titulada "Ley de regularización de edificaciones". Sobre esa base, y de acuerdo con el tenor literal de una serie de normas que se refieren a los departamentos de edificios, las quintas, las casas en copropiedad, las galerías o centros comerciales, se ha sostenido que dicho cuerpo legal sólo permite la regularización de inmuebles construidos, pero no de terrenos. Es cierto que una primera aproximación al texto legal puede llevar a esa conclusión, sin embargo, con mejores argumentos se postula la
tesis contraria:
a) La Ley comprende
expresamente dentro de sus alcances a las unidades de propiedad exclusiva, las que se definen como "unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes" (art. 2-f). Esta amplia definición abarca todas las hipótesis de predios, incluyendo los solares o terrenos sin construir.
b)
La exposición de motivos de la Ley 27157 ayuda a conocer la explícita voluntad del legislador, en el sentido que la regularización comprende los terrenos. Así se señala que el primer objetivo de la ley es: "dotar de acceso al derecho de propiedad sobre TERRENOS y edificaciones al sin número de unidades inmobiliarias (sic) que se encuentran actualmente bajo el régimen equívocamente llamado de propiedad horizontal y del RESTO DE INMUEBLES (...)".
c)
Las leyes no se pueden interpretar en el sentido que nos conduzca al absurdo; ¿qué razónválida existiría para que la"norma
pretendiese la regularización de la propiedad de un terreno construido y rechace esa misma posibilidad en el caso de un solar? La ratio legis es sanear el historial jurídico de las fincas registrales, ya sea mediante procedimientos de inmatriculación o reanudación del tracto sucesivo. La consideración física del predio no parece lo más relevante en este caso. Alguien sostuvo, incluso, que esta interpretación nuestra era "analógica", y que en el Derecho público no cabe la analogía. Sobre este 653
GuNtHeR GoNz¡.r¡s BennóN
aserto es bueno aclarar que la materia regulada en esta Ley es de DERECHO PRIVADO, ya que se está normando el régimen jurídico del suelo urbano y su inscripción registral, todo lo cual se ubica dentro del ámbito del Derecho civil, y más específicamente en el instituto de la propiedad.
d)
Por último, el Reglamento (art. 2.2) precisa de manera definitiva este asunto, incluyendo a los terrenos dentro de la definición
de "unidades inmobiliarias" reguladas por la Ley. Posteriormente, el tema quedó saldado con el art. 5-k) de la Ley 27333 que establece una solución explícita: "El presente trámite comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones".
4.
Árrlsrro TEMpoRAL
DE LA REGULARIZAcTóN
En el caso de las construcciones clandestinas o irregulares, la Ley 27157 sí estableció expresamente que el procedimiento de regularización
de fábrica sólo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley (hasta el 20 de julio de 1999). Sin embargo, quedaba la duda respecto a si dicha temporalidad era aplicable también a los otros tipos de regularización (de propiedad, de reglamento interno, etc.). El Reglamento estableció una norma supuestamente aclaratoria sobre el particulaf: "Le presente sección norma eI trámite de regularización de las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar con Ia respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria de fábrica, reglamento interno y/o Ia correspondiente independización" (art. 3.).
Por tanto, el hecho determinante para que la ley se aplique es la construcción o demolición (en los casos en que sea pertinente) ejecútadas antes del2l de julio de 1999.
Ahora bien, ¿qué ocurre con la regularización de la propiedad o de las dimensiones físicas de los predios (área, linderos, medidas perimétricas)? En estos casos, el hecho temporal determinante para aplicar la Ley 27157 es el momento en que estaba construida o demolida la edificación (hasta 20 de julio de 1999), sin importar si la propiedad o la división del edificio estarían consumadas para esa fecha. Por lo 654
Recur-eRlz¡.cróN rNorvlou¡.r o¡r Áltnlro luníolco v ¡íslco
DE PREDIos:
Aspecros cENERALES
tanto, es posible que el plazo de prescripción adquisitiva se consume en el 2005 (regularización de la propiedad), pero la construcción haya sido levantada antes de julio de 1999; en tal caso, la regularización de ambos extremos ES PROCEDENTE, pues el hecho temporal determinante es la construcción (art. 3 Reglamento). Igual ocurriría si la división del edificio por efecto del régimen de propiedad exclusiva y común se produce en el 2005, pues lo importante es la terminación de la construcción. Por Io demás, existen hipótesis en donde la regularización siempre es posible, pues la temporalidad es INAPLICABLE. Es el caso de los terrenos sin construir, los cuales pueden ser objeto de regularización en cuanto a la propiedad o a las dimensiones físicas del predio (arts. 5-k, 13 Ley 27333) sin que en ellos, obviamente, exista ninguna construcción. Siendo ello así, aquí no hay límite temporal que mediatice la aplicación de la Ley 27l57,por lo que estos tipos de regularización podrán realizarse en forma indefinida y sin restricciones de temporalidad.
5.
REGULARIZACIÓN EN LA LEY ORGÁruTCA DE MUNICI. PALIDADES La décimo cuarta disposición complementaria de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades (LOM), estableció una amnistía para la construcciones realizadas sin licencia de construcción o sin habilitación urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002, las cuales podían ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, según el procedimiento de regularización de edificaciones previsto en la Ley 27157 (LRE). En su versión original, esta amnistía no tuvo mayor impacto en el tráfico inmobiliario, por cuanto la Ley fue publicada en el diario oficial el día
27 de mayo del 2003, mientras que el trámite de regularización debía estar concluido al 30 de junio de ese mismo año. Es decir, apenas se otorgó poco más de un mes para que los interesados conocieran la ley, la aplicaran y ejecutaran. La realidad demostró que fueron muy escasos los expedientes de regularización que llegaron al Registro en virtud a la amnistía decretada por la versión original de la LOMtte21.
Ise2l
La versión original de la 14" disposición complementaria de la LOM fue objeto de una interpretación en sede registral a través de la directiva No. 012-2003-SUNARP/ 655
GuNrsen GoNzerrs BannóN
Por tal motivo, el congreso se vio en la necesidad de ampliar el plazo de acogimiento a esta amnistía, por lo que se dictó la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 2004), y que modifica la 14" disposición complementaria de la LoM, cuyo tenor es el siguiente: "DÉCIMO CUARTA.- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construc ción ylo en terrenos sin habilitación urbana, hasta el 3l de diciembre de 2003, podrán regrl]arizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre de 2005, mediante el procedimiento de regularización de edificaciones a que se refiere la Ley No. 27157 y normas reglamentarias". Son dos las diferencias básicas entre las amnistías de la LoM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que éstas podían ser regularizadas en cualquier momento posterior. En cambio, la amnistía de la LoM comprende las edificaciones levantadas hasta el 3l de diciembre del 2003 (ei decir, su ámbito temporal de aplicación es más amplio), pero la regularización solamente podía llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 3l de diciembre del 2005 (es decir, la fecha máxima de acogimiento a la amnistía es limitada). Esta interpretación fue corroborada por la Directiva N" 0122003, de octubre del 2003, aprobada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP)tsr31.
SN (publicada el t 5 de octubre del2003), pero que acrualmente DEBE APLICARSE de la citada t+" dirpoii.iOn complementaria, modificada por la Ley 28437. Esta norma ha ampliado él á-bito temporal de la amnistía y el ._--. plazo de acogimiento a la regularizaéión.
TAMBIÉN al nuevo texto
lserl Textualmente, la exposición-de
motivos de dicha directiva dice lo siguiente: ..(...) décimo cuarta disposición complementaria cuándo establece l\e las.gdfcgciones o demoliciones efeituadas entre'el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de dicíembre de 2002 po.drán reguiarizar su situación a través del procedimiento de regularización hasta el 30 .di junio de 2003, significa que se' ha ampliado
En consecuencia,
N,o
271571eyla
Ii
sección
primey.!: t"
Reglamento".
Nó@
h frv
virtud a la PoSTERIOR LEy 28437,las cónstrucciones que pueden..g"rrlurizurs" son aquellas concluidas- dentro_del período del 2l de jutio ¿e tssé al 3l de diciembre del 2003, y el plazo de acógimiento a dicha ámnistía vence el 31 de
diciembre del 2005. 656
RrcurenrztcróN lNprvrouel onr Án¡srro luníorco v ¡íslco oe pRnolos: Asp¡cros cEN¡R¡I-ss
Es bueno indicar que el trámite de regularización se entiende concluido con la autorización notarial del formulario; por lo tanto' es perfectamente posible que se sigan presentando al Registro solicitudes de inscripción de fábricas realizadas de acuerdo a la amnistía prevista en la LOM aun después del 31 de diciembre del 2005 (14" disposición complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437). Por tanto, esta fecha relevante no es aquella de inscripción del título, o de la solicitud de inscripción, sino de la autorización notarial del formulario. Esta interpretación también fue ratificada por la Directiva N" 012-2003 de la suNARPtse4l. Siendo así, una vez transcurrido el 31 de diciembre del 2005 sin contar con la certificación notarial en el formulario de regularizaci.ón, entonces ya no será posible acogerse a la amnistía de la LOM, pero sí a la regularización de la LRE siempre que la construcción hubiese sido concluida hasta el 20 de julio de 1999. Por su parte, la segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues a diferencia de la LRE, la amnistía de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitación urbana. La Superintendencia de Registros Públicos interpretó "para efectos registrales" (no se entiende qué significa esta frase) que los terrenos sin habilitación urbana son aquellos que cuentan con proyecto de habilitación aprobado (art. 5.3 de la Directiva N" 012-2003-SUNARP/SN). Esta amnistía se regula íntegramente -salvo los dos aspectos ya comentados- por la Ley de Regularización de Edificaciones. Es decir, se basa en el informe del verificador privado y en las firmas certificadas por parte del notario. No existe intervención municipal, salvo para la expedición del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.
lseal
Art. 5.l de la directiva: "Para efectos registrales, las edificaclones construidas o jl demolidas desde eI 21 de julio de 1999 hasta eI 31 de diciembre de 2002 (Iéase: de diciembre del 2003) sin licencia de obra, resPecto de las cuales se cuente con eI respectivoformulario registral (FOR)llenadoy suscrito confecha ciertamáximahasta et SO de ¡ínio de 2003 (éase: 30 de diciembre del 2005), se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la décimo cuarta disposición complementaria de la Ley
Orgánica de Municipalidades". La modificación de las fechas debe entenderse producida en virtud de la Ley 28437.
657
GuNruEn GoNzaLrs B¡nnóN
6.
REGULARIZACION DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA: ORDENANZA Ng 740 El artículo 90 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, establece que estas corporaciones tienen la potestad de aprobar las obras sobre inmuebles con sujeción a las leyes, Reglamento Nacional de Construcciones y disposiciones de Defensa Civil. Para tal fin, las obras deben adecuarse a los planes urbanos, los mismos que se expresan a través de dos elementos: uno gráfico, que constituye el llamado plano de zonificación, y otro normativo, expresado en el reglamento de zonificación. En el primero se muestran los distintos usos asignados al suelo urbano, y en el segundo se indican las características de los usos permisibles en cada una de las zonas señaladas por el plano de zonificacióntsesl. Dentro de este contexto, el artículo 92 de la misma Ley Orgánica establece que las municipalidades otorgan las licencias y controlan las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas urbanas.
El régimen legal de la regularización de declaración de fábrica en los predios urbanos se halla contenido en la Ley 27157 (de Regularización de Edificaciones) y el Decreto Supremo N" 035-2006-VIVIENDA (Reglamento); sin embargo, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Ordenanza N" 740 (publicada el 3t de enero del 2005) HA ESTABLECIDO UN NUEVO RÉGIMEN (TEMPORAL) DE REGULARIZACIÓN, distinto al de la Ley 27L57 y a la LOM. Enseguida se estudiará brevemente sus alcances, características y procedimiento.
6.1 Ámbito de aplicación Podrán acogerse a este sistema los propietarios de edificaciones ubicadas en la provincia de Lima, que hayan ejecutado obras de construcción, ampliación, modificación y remodelación sin la licbncia de obra, conformidad o finalización de obra, o sin declaratoria de fábrica terminadas durante el período del2l de julio de 1999 hasta el 30 de abril del 2004 (art.1o ordenanza N" 740). Nótese que pueden acogerse las edificaciones ubicadas en cualquier punto de la provincia, y será rses]
RIVERÁ BUSTAMANTE, RaúI. "La declaratoria de fábrical En: vv.AA. Derecho Registral Peruano, pág. 59.
658
RncurenrzecróN rNprvrou,u onr Áir4srro luníorco v ¡Íslco oE pruuos: Aspecros GEN¡RILES
competente la municipalidad distrital, salvo que el predio se encuentre en el cercado, en cuyo caso es competente la municipalidad provincial. En primer lugar llama la atención que esta amnistía se suPerponga parcialmente con la establecida en la 14' disposición complementaria de la LoM, modificada por la Ley 28437,1o cual indica una evidente falta de coordinación entre las distintas instancias gubernamentales. En efecto, la amnistía de la LOM abarca construcciones terminadas hasta el 31 de diciembre del 2003, pero la amnistía de la Municipalidad de Lima (en adelante, MML) se extiende hasta las edificaciones concluidas al 30 de abril del 2004.
En segundo lugar, durante el período superpuesto (hasta el 3t de diciembre del 2003) es obvio que los particulares optasen por el trámite de regularización previsto en la LoM, mucho más simplificado y que se rige por la Ley 27l57rse6l' en cambio, el trámite de la MML es bastante burocrático y solamente será utilizado cuando se trate de construcciones terminadas fuera del período establecido en la LOM, esto es, entre el 1" de enero y 30 de abril del 2004. También se exige que las construcciones objeto de la amnistía se hayan levantado sobre predios que cuenten por lo menos con el proyecto aprobado de habilitación urbana (art. 1, 2" párrafo Ordenanza 740), salvo si se trata de predios ubicados en el Centro Histórico de Lima, para los cuales se encuentra excluido. En este sentido, la amnistía de la MML es también más restringida que aquellas de la Ley 27157 y LOM, en donde basta que el predio tenga vocación urbana, es
vigente Ley 27157, de Regularización de Edificaciones, publicada el 20 de eÍ procedimientó se redujo a su mínima expresión, bastando el informe técnico ejaborado por un verificador público o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las características de la edificación, y de ser el caso, de cada una de lás secciones de propiedad exclusiva y propiedad común; debiendo además acompañarse los planos de ubicación y de distribución de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad común (art. 25). No obstante ello, el Reglamento ha establecido en forma correcta, que las construcciones deben reunir condiciones mínimas de edificabilidad, y encontrarse conformes, además, con la normatividad urbanística, bajo responsabilidad del verificador en caso de fraude o falsedad. El formulario que se ixtienda deberá contener, además, la certificación notarial de firmas de los interesados (léase, propietarios), y del verificador (art. 4.2).
ts%l En Ia
;ulio de"tfll,
659
GuNrHrR GoNzerEs BennóN
decir, que se encuentre dentro de la zonificación urbana y cuente con los servicios consolidados propios de la ciudad (art. 4-c Reglamento). Los propietarios de las construcciones levantadas hasta el 30 de abril de 2004,DEBEN ACOGERSE a la regularización hasta el 0t de febrero del 2006 (art. 3' Ordenanza 740). De ello se deriva que esta amnistía tiene ejecución temporal, en forma análoga a lo que sucede en la LOM.
6.2
El verificador responsable
El verificador es el profesional técnico que organiza y tramita el expediente de regularización de edificaciones, constatando la existencia y caracteristicas de la construcción, y el cumplimiento de la normativa urbanística correspondiente. Necesariamente debe tratarse de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, inscrito en el índice de verificadores a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP); erróneamente el afi.4 de la Ordenanza se refiere a la ya inexistente "Oficina Registral de Lima y Callao"tsszl. El verificador responsable puede ser a su vez privado o público. Es privado, cuando ejerce su función como profesional independiente en forma personal y directa. Conforme se ha señalado en este mismo apartado, en vía interpretativa, deben encontrarse incluidas las socie-
dades privadas de profesionales. Es verificador público, en cambio, cuando éste ejerce su función como consultor, empleado o contratista de algún organismo público que, por mandato de la Le¡ intervenga en el trámite de regularización (art. 7.1 Reglamento, aplicable por remisión del art. 4. de la Ordenanza 740). La función principal del verificador es constatar la realidad física del predio objeto de regularización, para lo cual emite un informe técnico que abarca las siguientes variables (art. 5. Ordenanza 740, art. 12 Reglamento de la Ley 27157):
t5e7l T,a
Ley 26366, de creación de la SUNARP, estableció la existencia de órganos desconcentrados, entre ellos la oficina Registral de Lima y callao; sin embargo, el nuevo Estatuto de la SUNARP, aprobado por Res. Sup. 135-2002-lUS, ahora ñabla de Zonas Registrales, correspondiéndole la No. IX a Lima.
660
REcurenrzncróN rNolvrpu,u- u¡r ÁN.rsrto luRíprco v ¡íslco oE pnnplos: AspEcros cpNEn-Ar¡s
y las medidas
a)
Comprobar la ubicación, el área, los linderos perimétricas del terreno.
b)
Constatar las características físicas de la edificación levantada sobre el terreno, esto es, las características arquitectónicas, estructurales y de instalaciones.
c)
Evaluar el cumplimiento de la normativa urbanística (zonificación, índice de usos compatibles y densidades) y de la normativa edificatoria (coeficiente de edificación, altura, porcentaje mínimo de área libre, retiros, índice de estacionamientos, etc.). En caso de advertirse alguna infracción a esta normativa, el verificador emitirá el informe con las respectivas observaciones.
Sin embargo, en este caso el verificador no ejerce una función pública como la que establece la Ley 27157, pues aquí no se le otorga capacidad de fedatario respecto a las comprobaciones referidas a la construcción. En la amnistía de la MML, las corporaciones locales mantienen su potestad de controlar las edificaciones urbanas, por lo que el procedimiento concluye con una resolución administrativa. Por tal razón, el expediente preparado Por el verificador tiene el carácter de un dictamen especialmente cualificado por la preparación técnica del profesional, pero en ningún caso estamos ante el ejercicio de una función pública por delegación o ante la atestación de hechos que son propios de la fe pública. El verificador puede emitir un informe técnico en el cual se constata
NO se cumplen todos los parámetros urbanísticos y edificatorios, por lo cual en dicho informe se deben hacer constar las observaciones correspondientes (art. 5o, 2 Ordenanza 740; art. 13 Reglamento). La norma regula tres tipos concretos de observaciones: que
a)
La discrepancia entre el área real del terreno, sus linderos yio medidas perimétricas, en relación con las que aparecen en la partida registral del Predio.
b)
Las transgresiones a la normativa urbanística o de edificaciones, para lo cual se utilizará el certificado municipal como necesario
elemento de contrastación entre la realidad física del predio y las exigencias legales de edificación y urbanismo. Tratándose de 661
GUNTHER GoxzRr-¡s BennóN
la densidad neta y de los coeficientes de edificación, solamente se formulará observación en los casos en que los índices reales excedan en más del25% de los reglamentarios. En el caso del área libre sólo se observará si ella es inferior en más del25o/o del porcentaje reglamentario.
c)
Cuando el verificador ad hoc constate las transgresiones a las normas de protección del patrimonio monumental, arqueológico, naturaleza ylo seguridad.
Durante la etapa de constatación física del predio, el verificador responsable puede advertir que el inmueble, por sus características fácticas o arquitectónicas, se encuentra vinculado al patrimonio monumental, arqueológico, natural, y a la seguridad nacional, entre otros aspectos. Ante esta situación, el verificador responsable deberá solicitar a cualquiera de las siguientes entidades la realización de un informe técnico de verificación por parte de un delegado ad hoc o la resolución de autorización (art. 6o Ordenanza 740):
Al Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservación y conservación del patrimonio cultural y arqueológico.
- Al Instituto de Recursos
Naturales (INRENA), para los efectos de la preservación y conservación de las áreas naturales protegidas.
Al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP) para cautelar la seguridad de edificaciones de más de cinco pisos, los centros y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedajes, y los edificios de concentración masiva de público.
-
Al Instituto Nacional
de Defensa Civil (INDECI), para bautelar la seguridad de edificaciones de más de cinco pisos,los centros
y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentración masiva de público.
6.3
Procedimiento
El verificador responsable deberá presentar los siguientes documentos: formulario de regularización por triplicado con firmas legalizadas 662
RrcureRrz¡.cróN rNorvrou¡.r
r¡r
ÁNrsrro IunÍprco v ¡ísrco
DE pREDIos:
Aspecros cENERALES
ante notario, título de propiedad y antecedentes registrales del predio,
plano de localización y ubicación, plano de distribución, informe técnico del verificador, informe técnico de los delegados ad hoc, pago del derecho de trámite, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorioslsetl, y reglamento interno en caso ello se corresponda con la naturaleza del edificio (art. 7" Ordenanza 740). Estos documentos deben presentarse a una revisión previa (en un solo juego), y luego de la verificación conforme de la Dirección de Declaratoria de Fábrica o de Control de Obras de la Municipalidad correspondiente, entonces recién se formaliza la solicitud en triplicado y con la legalización notarial de las firmas (art. 7", último párrafo, Ordenanza 740). Demás está decir que dicho "paso previo" es un simple culto a la burocracia y no responde a ninguna finalidad atendible. Luego de formalizada la solicitud, se procede a revisar la conformidad del expediente y a realizar una inspección ocular, tras 1o cual se procederá al visado de la declaratoria de fábrica en vía de regularización. De encontrarse observaciones en el expediente, se procederá a comunicarlas al verificador y/o propietario, quien deberá absolverlas en el plazo de quince días útiles, transcurrido el cual sin respuesta se dará por abandonado el procedimiento (art. l4o Ordenanza 740). No se llega a comprender qué observaciones son las que impiden la continuación del trámite, pues la misma norma reconoce en el art. 5 que el verificador debe dejar constancia del incumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios, con lo cual el expediente puede continuar perfectamente hasta su conclusión con la inscripción de las cargas. Por tal razón, es de suponer que las "observaciones" del art. 14o se refieren a la falta de documentos o a la presentación de documentos insuficientes (por ejemplo: título de propiedad en simple documento privado), así como al incumplimiento de requisitos sustanciales distintos a los urbanísticos (por ejemplo: predios q.re conititnyen patrimonio cultural).
l5e8l
certificado? Su exigencia es razonable cuando el trámite descansa íntegramente en la comprobación del verificador responsable, cómo ocurre en la Ley 27157, pero CARECE DE SENTIDO en un trámite en el que existe control y verifi cación municipal. ¿Para qué este
663
GuNrHEn GoNzerrs Ben nó¡¡
La regulari zación se efectuará ante la municipalidad distrital en la que se ubique el inmueble, siempre que dicha corporación haya acordado poner en aplicación este régimen mediante la respectiva ordenanza. Si el predio se ubica en el Cercado de Lima, será competente la Municipalidad de Lima (art. l' Qtdenanza 740)-
El procedimiento concluye con la resolución de aprobación
del cual constiel de fábrica, de declaratoria formulario de regularización
tuye TÍTULO INSCRiBIBLE conjuntamente con el informe técnico y el plano correspondiente, los que deberán estar visados por el funcionario competente (art.9" Ordenanza 740).La falta de pronunciamiento por parte de la Municipalidad en el plazo de treinta días hábiles desde la formalización de la solicitud, da lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo (art. 14", 2 Otdenanza 740), esto es, a que se tenga por aprobada la regularización; siendo ello así, el Registro también deberá admitir como TÍTULO INSCRIBIBLE la solicitud formalizada y la declaración jurada del propietario respecto al silencio de la Administración. En previsión de las constantes observaciones registrales, la Ordenanza establece que la subsanación de éstas corresponde siempre al administrado, salvo en el caso de errores en la documentación técnica, en donde la Municipalidad respectiva realizará la subsanación en el documento y su visado, sin que ello represente costo adicional para el interesado (art. 11" Ordenanza 740).
Los propietarios de las edificaciones que se acojan a esta regularización, tendrán derecho a la condonación de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones y derechos municipales por licencia de construcción no abonados oportunamente, o por conformidad de obra o declaratoria de fábrica no llevada a cabo (art. 15o, complementado con el art. 1", l Ordenanza740). En cascl de encontrarse pendiente algún reclamo o multa impuesta por esta clase de infracciones, el administrado deberá desistirse de la misma. Sin embargo, esta norma NO PUEDE INTERPRETARSE en el sentido que el desistimiento es "condición previa" para la regularización, pues ¿qué pasa si la regularización es denegada o el expediente cae en abandono, mientras el interesaclo ya se desistió de su anterior reclamo? Por tal motivo, hay que entender que el desistimiento es una obligación del administrado LUEGO de concluido favorablemente el trámite de regularización, 664
RrcurenrzeclóN rNorvloulr ont Án¡srro IunÍorco v písrco
DE pREDros:
Asplcros
cENERALES
siendo que la finalidad de esta obligación es dar término a la carga procesal-administrativa que ya carece de objeto al haberse producido la hipótesis de extinción de multas o de pago de derechos.
7.
EL FORMULARIO REGISTRAL (FOR)
7.I.
Antecedentes El término "formulario registral" nace en nuestra legislación a partir del Decreto Legislativo 495, o Ley de Creación del Registro Predial de Pueblos |óvenes y Urbanizaciones Populares. La finalidad de este registro paralelo era lograr una rápida formalización de la propiedad en aquellas zonas cuyos pobladores sólo tenían como título la posesión originada en el despojo o en la invasión. La meta era, pues convertir en propietarios a estos peruanos que habían invertido un enorme capital en sus edificaciones, las mismas que no podían ser objeto de movilización a través del crédito hipotecario. Una de las novedades que tuvo dicho sistema registral fue la eliminación del principio de titulación pública, a través de la sustitución de la escritura pública por el formulario registral con legalización de firmas por abogado. El artículo 4'del derogado Decreto Legislativo 495 señaló en forma textual que: "Para efectos registrales se considera título al formulario registral con Ia documentación que Ie sirve de sustento en eI que consta la información relativa a los solicitantes, los datos del inmueble materia de la inscripción, y las condiciones del derecho, acto o contrato que se registre". Conforme puede apreciarse, esta norma es idéntica al art. 4.1' de la Ley 27157, el cual establece también la necesidad de un formulario registral en todos los procedimientos de regularización de inmuebles. Siendo ello así, podría pensarse que la Ley le depara al formulario registral la misma función que cumple este documento en el ahora llamado Registro Predial Urbano. En el siguiente acápite se aclara este tema.
Otro antecedente del formulario registral lo encontramos en
el
Registro de Predios Rurales creado por el Decreto Legislativo 667 de 1991 (derogado en gran parte), y cuya función fue idéntica a la que cumplía el mismo documento en el Registro Predial Urbano. En este sentido, el artículo 3' de la derogada Resolución del Superintendente
GuNrnen GoNzeres B¡,nnóN
Nacional de los Registros Públicos N'094-96-suNARp publicada el 30 de mayo de 1996 (y modificada posteriormente por la Resolución N. 120-96-suNARP del 29 de junio de t996), Reglamento de inscripciones de la sección especial de predios rurales del Registro de propiedad Inmueble, señalaba: "Para efectos de este Reglamento se considerarán títulos al Formulario Registral o documentos de características similares, con la documentación que le sirve de sustento, si las hubiere. El texto del formulario registral será aprobado por la SUNARP y podró contener el contrato o acto jurídico mismo, sin necesidad de instrumento adicional".
7.2
Función
El art. 4" de la Ley 27157 señala que el título que da mérito a la inscripción registral en cualquiera de los casos de regularización de inmuebles es el FoRMULARIO REGISTRAL (FoR), el cual deberá ser suscrito por los interesados (léase propietarios) y el verificador, cuando correspondiese, debiendo contar además con la respectiva certificación de firmas ante notario públicstsDt. Una lectura apresurada de la Ley nos llevaría a pensar que la regularización de inmuebles se instrumenta exclusivamente a través del formulario registral. Recuérdese que en el Registro predial urbano se inscribían actos y contratos mediante formulario, sin requerirse siquiera la intervención de notario y bastando la autenticación efectuada por abogado inscrito en el Índice respectivo. Esta situación implicaba que el formulario registral se identificase con el negocio jurídico, .s á.cir, con la declaración de voluntad de las partes destinada a producir una modificación jurídico-real sobre un inmueble, de tal suerte que podríamos definir al formulario con la siguiente ecuación: formulaiio = acto o contrato. Esta opción, sin embargo, HA SIDO EXPRESAMENTE RECHAZADA por el legislador, ya que el formulario sólo se considera título
cuando se le acompaña de la documentación sustentatoria (art. 4" Ley). El término "sustento" que se utiliza en el mencionado precepto legal es
tsel Para los casos de declaratoria de fábrica en vía de regularización, el art. 3.1 de la Ley 27333 ha eliminado el requisito de la certificaii¿tr d. firmas, pero en la práctica no ocurre así por exigencia del Registro. 666
R¡cur¡.Rrz¡cróN INutvlou.cl
t¡r
Áltntro JunÍplco v ¡íslco
DE PREDIos:
Asp¡cros
cENERALEs
bastante gráfico, ya que significa base, fundamento o piedra angular sobre la cual se asienta la inscripción registral. Por tal tazón, el formulario registral NO contiene la declaración de voluntad de las partes, y menos aún, constituye el símil de una escritura pública imperfecta.
El formulario registral requiere, pues, la documentación sustentatoria que posibilite la regularización de la propiedad, de la fábrica, del reglamento interno o del espacio físico de la finca. En todo caso, siempre se requerirá que dichos documentos sean objeto de certificación yio verificación por parte del notario (art. 5" Ley). El Reglamento, cómo no podía ser de otra forma, mantiene el mismo criterio: 'El FOR (Formulario Registral) es aprobado por la SUNARP o el RPU, y. constituye título registral, cuando estó debidamente llenado, firmado Y ACOMPAÑA,OO DE LA DOCUMENTACIÓN QUE SUSTENTA CI derecho, acto o contrato que se desea registrar" (artículo 24').
Vale la pena mencionar, a título de ejemplo, que en el caso del acta de declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio o de títulos supletorios, se requerirá, además y aunque parczca absurdo, presentar el formulario registral. Ante ello la pregunta obvia es, ¿qué elemento sustantivo le puede adicionar el formulario registral a dicha declaración notarial? La respuesta es ninguno[600]. Esta misma situación opera en los otros supuestos de regularización inmobiliaria. Por tal razón, mantenemos nuestra opinión en el sentido que el formulario constituye casi un requisito superfluo, salvo en la declaratoria de fábrica en la que sí tiene utilidad para ordenar las actuaciones.
l6ool
Es más, creemos que de lege lata, y no de lege ferenda, es posible sostener que el formulario registrál NO ES REQUISITO para los casos en que simplemente existe
regularización de propiedad inscrita o no-inscrita (por ejemplo: prescripción ad-quisitiva o títulos supletorios de terrenos sin construir). Así pues, el art. 5-f) de la Ley 27333 seiala claramente que el notario, al concluir el trámite, eleva a escritura pública la solicitud o COMPLETA EL FORMULARIO REGISTRAL; por tanto, la ley reconoce que cuando el título material (escritura pública, o el acta nota.ial que tiene el mismo efecto según el art. 42 del Reglamento) se presenta al Registro, entonces el formulario registral sale sobrando. 667
GuNrs¡n GoNzer¡s BennóN En tal sentido, consideramos que el formulario registral es el documento formal de acceso al registro, y que contiene los datos pertinentes
a la identidad de los solicitantes, las características del inmueble, y al acto objeto de regularización. Esta definición, propuesta por el autor, fue aprobada como conclusión de la Primera |ornada de Trabajo organizad,a por el Co\egio de Notarios de Lima en e\ año \999 referid.o a "La Función Notarial en la Ley 27157". Por tal razón, el formulario registral es un instrumento que básicamente ordena y resume el tipo y procedimiento de regularización que el interesado lleva a cabot60rl. Además, debe acompañarse de los documentos exigibles por le¡ lo que dependerá del acto que fuese, sea una regllarización de propiedad, de fábrica, de reglamento interno o de las dimensiones físicas de la finca. En síntesis, podemos afirmar que este formulario es un resumen de las actuaciones realizadas por el notario a fin de regularizar las inscripciones de un inmueble determinado. La ley delegó en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (también en el Registro Predial Urbano, pero éste ya feneció), la aprobación del formato correspondiente al formulario registral (segunda disposición final de la Ley 27157). La SUNARP aprobó los modelos de formularios registrales para la inscripción de propiedad y/o regularización de edificaciones mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N" 297-99-SUNARP, publicada en el diario oficial el20 de setiembre de 1999. Posteriormente estos modelos fueron dejados sin efecto en virtud a los cambios producidos por la
f60t1
668
GONZALES LOLI, Jorge ("El procedimiento de regularización de edificaciones estabiecido por la Ley No .27157 y su Reglamento aprobado por Decreto supremo N" 008-2000-MTC'] En: El Notario Peruano, Libro II, funta de Decanos de los Colegios de Notarios del Peru, Lima, s/l pág.292-293) se adhiere íntegramente a nue-stra postura -planteada desde 1999-, aunque sin citar la fuente bibliográfica: "el_formulario registral, a diferencia de los formularios_registrales utilizaáos por el Registro Predial Urbano (...) NO CONSTITUYE TÍTúLO DE PROPIEDÁD DEL TERRENo donde se Ievanta la edificación objeto de regularización, sino que-constituye un instrumento formal para la regularización, que presume ya una titularidad inscrita o demostrada a través de otros títulos qui sé acompañen al formulario registral (...). De lo cual puede colegirse, que e[formulario registral sólo constituye título cuando se encuentra acompañado de la documeniación que le sirve de sustento, no supliendo en modo alguno la carencia de titulación dominial del predio i
RrcurenrzecróN rNorvlouer p¡r ÁLrsrro IunÍorco v ríslco
DE pREDros:
Asplcros
cENERALES
Ley 27333. En tal sentido, los modelos de formularios vigentes fueron aprobados mediante la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N" 023-2001-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el 28 de enero del 200116021.
En buena cuenta, los modelos aprobados de formulario registral aprobados por la SUNARP se adhieren a nuestra tesis, ya que en ellos NO se contiene el acto jurídico o la declaración modificativa de la situación jurídico-real de la finca, salvo el caso especial de la declaratoria de fábrica. Es más, el mismo formato establece que para la regularización de la propiedad y/o del reglamento interno, SE DEBERÁ ADJUNTAR la documentación sustentatoria verificada por el notario.
El formulario se reduce, pues, a un documento formal de ordenación de los datos del acto jurídico por regularizar. Debe estimarse correcta la solución legislativa de limitar la función que cumplen los formularios o formatos-tipo. Es imposible pretender aprisionar el Derecho a través de modelos o fórmulas mágicas. Es necesario tener en cuenta las limitaciones intrínsecas de los formularios o modelos rígidos de redacción, pues éstos necesariamente llevan a sofocar las particularidades del caso concreto y pretenden que el Notario pase de ser un técnico encargado de resolver los problemas jurídicos de la práctica a un mero gestor encargado de rellenar los espacios en blanco de un impresolóo:I.
7.3
Formularios registrales regulados en otras leyes
7.3.7 Formularíos registrales
del fondo mivívienda El Fondo de Promoción de la Vivienda (FONDO MIVIVIENDA) se creó mediante Ley 26912 con el fin de promover el acceso de la población a la propiedad de unidades inmobiliarias de vivienda inediante la creación de mecanismos de financiamiento y participación del sector
Los modelos de "formulario registral" aprobados por el Registro Predial Urbano fueron muy superiores en técnica y simplicidad, pero finalmente quedaron sin efecto al unificarse esta institución con el Registro de Predios por ürtud de la Lev 27755. teort ¡i1i1¡6 ÁLV¡REZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 16021
1990, pág.39.
GuNtr¡sR GoNzer-Es BennóN
En tal sentido, el Decreto de Urgencia N" 091-2000 (art. 6) establece como título inscribible en el Registro los FORMULARIOS REGISTRALES a través de los cuales se realizará la transferencia de propiedad, la constitución de garantías y cualquier acto o contrato que deba efectuar el habilitador, la entidad financiera o el propietario de las unidades inmobiliarias financiadas por el FONDO MIVIVIENDA, los cuales simplemente requieren la legalización notarial de firmas. Por su parte, la Superintendencia de Registros Públicos, mediante Resolución N" 180-2002-SUNARP/SN del 19 de abril de2002, aprobó cuatro formularios registrales: privad6t0oel.
No 1: Transferencia de terrenos a favor de promotores o constructorest6osl.
N" 2: Transferencia de terrenos y constitución de hipoteca a favor de beneficiarios del FONDO MIVIVIENDAI60ó1.
N. 3: Subdivisión
de terrenost6071.
Mediante Ley 28579 (publicada el 09 de julio del 2005) se dispuso la conversión del FONDO MIVIVIENDA en una empresa estatal de derecho privado con el nombre de FONDO MIVIVIENDA S.A. (arts. l" y 2"). Esta conversión entró en ügor el día siguiente de la fecha de la escritura pública de conversión y de aprobación del estatuto del FONDO MIVIVIENDA S.A. (primera disposición final). I60sl El formulario N" I se aplica a los casos en que el promotor, constructor o habilitador adquiere la propiedad de un predio con el fin de llevar a cabo un programa habitacional financiado con el FONDO MIVIVIENDA. No obstante que el título dado al formulario es el de: "transferencia de terrenos a favor de promotores o constructores", en nuestra opinión, no existe inconveniente alguno para que dicho formulario pudiese sustentar la transferencia de un predio con edificación levantada, siempre que se establezca en una cláusula adicional que el edificio será demolido a fin de construir el programa de vivienda. t661 El formulario N" 2 contiene un evidente error en el nomen iuris deI formulario, pues si los beneficiarios son los ADQUIRENTES DE LAS VIVIENDAS, entonces resulta contradictorio que se establezca un formulario que nunca se aplicará, ya que normalmente, y por lógica, la vivienda adquirida nunca será simplemente un terreno. Por tal motivo, y en vía interpretativa (lógica y teleológica) habrá que entender que el término "terreno" abarca al de "predio" o "unidad inmobiliaria'l 16071 El formulario N" 3 contiene una expresa justificación de su razón de ser: "Esfe formulario podrá ser utilizado si como producto de la subdivisión, uno de los sublotes es transferido a favor de un promotor o constructor del Fondo MIVIVIENDA o, a favor de un benefciario del mismo, casos en los que además, debe presentarse el formulario de transferencia respectivo". De lo que se advierte en la citada lóoar
670
Rrcur,cR.rztcróN rxuvrouer
o¡r
Á¡rr¡rro Iuní¡rco v pÍslco DE IREDIos: Aspncros cENERALES
No 4: Independización de unidades inmobiliariasl60sl.
Los formularios registrales de MIVIVIENIDA, a diferencia de aquellos aprobados por la Ley 27157 (FOR), sí contienen el acto o contrato justificativo del derecho; por tanto, se trata de formularios que al mismo tiempo comprenden el título formal y el título material de la inscripción; en cambio, el FOR de la Ley 27157 es un simple documento ordenador que compendia la información de los actos celebrados en otra sede. Con respecto a los formularios Nos. I y 2 -tefetidos a transferencia de propiedad o constitución de hipoteca- queda la duda respecto a su vigencia, por cuanto con posterioridad se dictó la Ley 27755, de aplicación general a todos los actos de trascendencia real inmobiliaria, y por el cual se estableció que todas las inscripciones deben realizarse en mérito a escritura pública, salvo aquellos actos cuyo valor no supere las 20 unidades impositivas tributarias, los que podrán documentarse por medio del nuevo formulario registral. LaLey 27755 no hace mención alguna a los anteriores formularios del FONDO MIVIVIENDA, ni salva su vigencia, por lo que su redacción imperativa hace suponer que se encuentran derogados los formatos N"s. I y 2f6ost' en cambio los otros modelos (N's 3 y 4) deben considerarse subsistentes, pues se refieren a actos en los que basta el documento privado con legalización notarial de firmas.
explicación, este formulario es irrelevante, Pues la subdivisión de terrenos se realiza en virtud de resolución municipal (o por regularizaclón de edificaciones según Ley 27157); por tanto, el formulario simplemente constituye el documento con firmas legalizadas que se exige para toda independización de unidades 16081
inmobiliarias En el formulario N" 4 se señala que éste se aplica a la independización de unidades inmobiliarias bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (edificación para departamentos en edificios, quintas o casas en copropiedad). Nuevamente estamos aquí ante un formulario intrascendente, Por cuanto este acto puede realizarse perfectamente en virtud de documento privado con firmas legalizadas.
t60el
Art. 7 Ley 27755, segundo párrafo: "Vencido
el plazo del proceso de integración de previsto en el artículo 2" de la presente ley fléase: junio 20041, todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte unidades impositivas tributarias (UIT) ( ..)". Ios registros
671
GuNrn¡R GoNzlrss B¡.nnóN
Por lo demás, la jurisprudencia registral ha establecido para otros casos, y en forma correcta, que los otros títulos inscribibles que regían antes de la Ley 27755 han quedado efectivamente derogadostóro]. Esa
misma doctrina es aplicable a los formularios registrales N"s. del FONDO MIVIVIENDA.
Iy2
7.3.2. Formularios registrales de la Ley 27755 La Ley 27755 (publicada el 15 de junio del 2002, y vigente desde el 16 de junio del200a) crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, y pone fin a los registros paralelos que hasta ese momento existían (Predial Urbano y Sección Especial de Predios Rurales). El art. 7o de esta ley establece que TODAS LAS INSCRIPCIONES se efectuarán en mérito a la escritura pública o al formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no supere las veinte unidades impositivas tributarias. No obstante la claridad y propósito de esta norma, ha surgido algún debate respecto a la naturaleza jurídica del "formulario registral".
El citado debate se originó con la "interpretación" del Tribunal Constitucional emitida con relación a las sendas acciones de inconstitucionalidad promovidas contra el art. 7 delaLey 27755. En la resolución del 04 de julio del 2003, publicada el 31 de agosto de ese mismo año (expedientes acumulados Nos. 0l I 03 -2003-AI/TC), se declara infundada la demanda, pero se hace una exhortación al Poder Ejecutivo para que reglamente el formulario registral con algunos criterios adicionales de seguridad. Estos criterios fueron acogidos por el Decreto Supremo 023-2003-IUS (publicado el 08 de noviembre del 2003)t6111, en donde se señalan las siguientes obligaciones del notario:
t6r0l
Resolución N" 161-2005-SUNARP-TR-L del 23 demarzo del 2005 (precedente de observancia obligatoria publicado en el diario oficial el 09 de junio del 2005), 9. considerando, primer párrafo: "9. La finalidad de la norma (artículo 7, segundo
párrafo de la Ley No. 27755) es unificar los procedimientos de inscripción existentes así como los títulos, en el sentido formal, que darán mérito a la inscripción, de tal manera que a partir del l6 de junio d.e2004, todos los títulos que se presenten para su inscripción en el Registro de Predios deben seguir el mismo procedimiento, exigir los mismos requisitos y reunir la formalidad establecida (...)'1 t6rrl Los modelos del formulario registral creado por la Ley 27755 y por el Dec. Sup.
023-2003-JUS, fueron aprobados por la Res. 257-2004-SUNARP/SN (publicada 672
Rr,cut¡RrzecróN tNolvrou¡,t unr Á¡rt¡rro IURíDrco y nísrco
-
Asp¡cros
cENERALEs
Dar fe de los actos jurídicos, hechos o circunstancias que presencie, exigiendo que el formulario sea llenado y suscrito ante
-
DE pREDros:
é1,
corroborando la voluntad y capacidad de las personas.
Constatar la identidad de los comparecientes.
Verificar la "validez" de las firmas
(sic).
Verificar que los datos del inmueble estén clara y correctamente llenados.
En virtud a las características antes citadas, se ha sostenido que la función del notario en el formulario registral no es la de una legalización de firmas, sino propia de una escritura pública sin minuta ("acta protocolar"). En nuestra opinión, ninguna de estas obligaciones "adicionales" del notario se alejan en demasía de lo que normalmente significa una legalización notarial de firmas; en primer lugar, la constatación de identidad y verificación de la firma es materia propia de la citada diligencia; en segundo lugar, la verificación de los datos del inmueble constituye
el 14 de actos:
a)
b) c) d) e) f) g) h)
junio del 2004). Los modelos del formulario
se
refieren a Ios siguientes
Formulario de transferencia, lo que incluye la compraventa, dación en pago, expropiación y cualquier otro análogo. También se incluye en esta categoría la "partición'l a pesar que éste se tipilica como PERMUTA según el art. 984 C.C. Formulario de permuta. Formulario de constitución, modificación o transferencia de superficie. Formulario de constitución o modificación de hipoteca; en esta categoría debe incluirse también la cesión de hipoteca, la cual habrá que entenderse por analogía como una "modilicación subjetiva" del acto originario. Formulario de constitución o modificación de servidumbre. Aqui"sí es correcto no haber previsto la "transferencia de servidumbre'] pues este acto es indesligable de la transferencia del predio. Formulario de constitución, modificación o transferencia de cargas o gravámenes. En el formato se explica que éste se aplica al usufructo, uso, arrendamiento y a cualquier otro derecho real limitado o de garantía distinto a los de superlicie e hipoteca, los que tienen un formulario específico. Formulario para la cancelación o extinción de cargas o gravámenes. Formulario de rectificación o aclaración. Los formularios aprobados pueden reproducirse por medios electrónicos o mecánicos (art. 2 Res. 257-2004-SUNARP/SN), lo cual implica una autorización expresa para que los interesados puedan utilizar fotocopias. 673
GuNrHeR GoNzer-¡s BennóN
una simple labor material de cuidado y orden en los documentos que se tienen a la vista; en tercer lugar, todo instrumento notarial (incluso extraprotocolar) siempre conlleva alguna modalidad -diversa según los casos- de atestación o comprobación de un hecho; por tanto, la diligencia notarial prevista en el art. 1" del Dec. Sup. 023-2003-iUS si bien tiene algunas particularidades que la diferencian de la simple legalización de firmas, ello tampoco es óbice para que se le pueda catalogar como una modalidad particularmente distinta de éstat6r2l.
Por otro lado, es bastante claro que el art. 7" de la Ley N. y el Decreto Supremo N' 023-2003-JUS consideran que el formulario registral es un documento privado sobre el cual se realiza la atestación notarial, y que se protocoliza para efectos 27755
1612l
El propio Tribunal Constitucional lo reconoce en el considerando I, b) de la sentencia: "La institución del formulario registral no es novedosa en nuestro sistema jurídico. El artículo 4" del Decreto Legislativo No. 495, que entró en vigencia el 15 de noviembre de 1988, ya contempla su utilidad, ¡ no obstante la antigüedad de su vigencia, el formulario registral no ha sido generador de las diversas inestabilidades jurídicas que los recurrentes alegan, y ello debido, fundamentalmente, a que su incorporación ha sido acompañada de las previsiones suficientes orientadas a aseg-urar que el contenido esencial de la seguridad jurídica no se vea afectado. A tales fines han contribuido, por ejemplo, previsiones como Ias contenidas en el artículo 28' del Decreto Supremo No. 001-90-VC, Reglamento del Registro Predial de Pueblos fóvenes y Urbanizaciones Populares. Asimismo, debe considerarse que, conforme dejó sentado este Colegiado en el fundamento 9 de la sentencia emitida en el Exp. No. 0016-2002-AllTC, el formulario registral legalizado por notario no puede ser considerado como una simple legaliiación de firmas, pero tampoco debe ser asimilado a la escritura pública, pues, si así fuera, el propósito de conseguir que los sectores de menor capacidad éconómica puedan acceder al registro, se vería desvirtuado. Se trata de un nuevo instrumento público notarial, y por ello, más allá de la denominación que se le pueda dar, son de aplicación las obligaciones generales que la Ley No. 26002 impone al notario, cuando se trata de tales instrumentos (..,)'l De este párrafo pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) El formulario registral NO ES UNA ESCRITURA PúBLICA. b) El formulario registral no es tampoco una legalización de firmas, pues impone
algunas obligaciones adicionales al notario. Sin embargo, como en la doctrina notarial no existe el tertium gen as que parece consagrar el Tribunal Constitucional, es menester considerar que el formulario registral AL NO SER DOCUMENTO DE AUTORL{ DEL NOTARIO, NI SER DOCUMENTO PROTOCOLAR, CS UNA modalidad (especial) de legalización de firmas. c) Por su parte, la última frase referida a que el formulario registral es un instrumento público notarial que se rige por la Ley del Notaria-do ES UNA AFIRMACION TOTALMENTE INOCUA, pues la legalización de firmas también se considera como un "instrumento público notarial", aunque dicha calificación es errónea desde el punto de vista dogmático. 674
REGurtRlzecróN lisorvluutr o¡r Án¡rro Juníolco y Fístco DE IREDIos: Asplcros cENERALES
exclusivos de conservación y fecha cierta; pero en ningún caso se trata de una escritura pública o acta protocolar. Los fundamentos que amparan nuestra postura son los siguientes:
a) La interpretación histórica,
pues los formularios registrales Leg" 495- siempre han sido l)ec. por el creación su -desde documentos privados sobre los cuales se realiza la respectiva certificaciónl6r3l. La única diferencia entre éstos y el formulario registral creado por la Ley 27755 es que en este último se protocoliza el documento.
b)
La interpretación literal, pues el término "formulario" significa
formato o modelo sobre el cual se llenan o completan los espacios en blanco, lo cual es incompatible con un instrumento protocolar.
c)
La interpretación lógica (ratio legis), pu€s si el art. 7'de la Ley 27755 regula DOS títulos inscribibles, es Porque Presupone que ambos son distintos y no iguales. Por tanto, el formulario no puede ser lo mismo que una escritura pública (aunque sin minuta), por cuanto en ese caso no tendría sentido la doble previsión de hipótesis.
la finalidad del formulario registral es abaratar y simplificar los costes mediante la admisión del documento privado como título inscribible.
d) La interpretación
e)
1613l
teleoló gica, ya que
La interpretación sistemática, Pues en varias normas se presupone que el formulario es un documento privado sobre el que
Art. 28" Decreto Supremo No. 001-90-VC, segundo párrafo, Reglamento
de
Inscripciones del Registro Predial Urbano: 'AI suscribir el formulario registral el notario público o abogado colegiado verífcará que lasfrmas puestas en el contrato correspondan realmente a los interyinientes en el acto o contrato, que éstos expresan
su voluntad libremente, que dichos intervinientes gozan de capacidad legal y que los datos relativos
al inmueble
estén clara
y correctamente
expresados". Nótese la
similitud de esta norma con las sugerencias expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional y luego recogidas en el art. l'del Dec. Sup. 023-2003-JUS); por tanto, el Tribunal no ha creado nada, y se ha limitado a reproducir la regla prevista para el fenecido Registro Predial Urbano. Siendo ello así, la legalización notarial (ue se impone es una simple modalidad de la certificación de firmas. 675
GUNTHER GoNzerEs BennóN
certificación notarial. Así tenemos en primer lugar del Dec. Sup. 023-2003-IUS que habla de la legali_ zación del notario sobre el formulario, lo cual implica que el notario I'lo es autor del documento; en segundo lugar, el art. 2o del mismo Decreto, en el que se alude que el formulario se extenderá en TRES ejemplares, lo que es totalmente incomp-atible con un instrumento protocolar, que por definición es ÚNICO (matriz); en tercer lugar, el mismo artículo dice que el notario protocolizará el formulario, lo cual obviamente se explica porque estamos en presencia de un documento NO PROTOCOLAR que para efectos de conservación y fecha cierta se incorpora al archivo del notario; en cuarto lugar, la superintendencia de Registros públicos es la encargada de aprobar los formularios (art. 5o Dec. Sup. 023-2003_iúS), de lo cual se deduce que éste tiene la naturaleza propia de un formato que las partes llenan y completan. se asienta la
el art.
0
I'
Por último, la sentencia del rribunal constitucional del 04 de
julio de 2003 (expedientes acumulados Nos. 0U}3-2003-AU TC) en ningún momento equipara el formulario registral con un instrumento protocolar, y ello se advierte claramente de la misma parte exhortativa de la sentencia, en donde se sugiere que el formulario "sea llenado y suscrito ante él (notario)...,,; es decir, de esta frase se advierte que las propios contratantes llenan el formulario, es decir, completan los espacios en blando que trae el modelo, lo que demuestra inequívócamente que para el Tribunal se trata de un documento privado, o ¿es posible' acaso, la existencia de una escritura pública que "sea llenada" por las partes? Además, en la misma sentencia se dice -nuevamente en la parte exhortativa- que el notario debe "conservar copia del documento original....,', es decir, que el documento original No se queda con el notario, sino una simple copia para efectos de conservación y archivo; ante ello cabe preguntarse: ¿es posible que en una escritura pública el documento original se lo lleven las partes? ¿dónde queda el principio de matricidad, propio de los instrumentos protocolares?
676
REculurzecróN rr{orvr¡uu onr Á¡.r¡rro IunÍorco v pÍsrco
DE pREDros:
AspEcros cENERALES
En suma, el formulario registral es un documento privado llenado y completado por las mismas partes, sobre el cual se asienta la certificación notarial prevista en el artículo 1'del Dec. Sup. 023-2003-IUS,y que luego se protocolizapara el solo efecto de conservación documental. Este formulario -a diferencia del FOR aprobado por la Ley 27157- sí contiene el título material, es decir, el acto o contrato que sustenta la adquisición del derecho. En ningún caso se trata de un instrumento protocolar, ni produce los efectos de una escritura pública.
7.3.3 Formularios registrales del Banco de Materíales Mediante Ley28275 se autorizó al Banco de Materiales (BANMAT S.A.) a efectuar acciones de saneamiento de los inmuebles transferidos en virtud de la Ley 26969 y su norma complementaria Ley 27044, así como a regularizar la titularidad de la propiedad de las personas que, a la fecha de promulgación de la ley, ocupan inmuebles transferidos que correspondan a la cartera de ENACE/COL-FONAVI, y todo otro saneamiento de inmuebles que pertenezcan a cualquier cartera en la que el Banco de Materiales sea acreedor o administrador de la misma. Por su parte, el art. 13 del Dec. Sup. 018-2004-VIVIENDA (Reglamento de la Ley 25275) establece las distintas acciones de saneamiento y regularízación que debe realizar el Banco de Materiales. El art. 16 del mismo Decreto señala que el título que da mérito a la inscripción es el formulario registral. Posteriormente, se ha indicado que los actos de saneamiento del Banco de Materiales se pueden documentar en el formulario registral o en documento privado con firmas certificadas por notario.
La Superintendencia de Registros Públicos emitió la Res. 043-2005-SUNARP/SN por la que aprobó los siguientes fo.rmularios registrales a que se refiere la Ley 28275 y su Reglamento, Dec. Sup. 018-2004-VIVIENDA:
Formulario de inscripción de dominio a favor del Banco de Materiales.
Formulario de sustitución de acreedor hipotecario a favor del Banco de Materiales.
677
GuNrsEn GoNzeres BennóN
-
Formulario de sustitución de acreedor hipotecario a favor del Banco de Materiales y el consiguiente l^evantamiento de la hipoteca.
-
Formurario de inscripción de declaratoria de fábrica. Formurario de regularización de resorución o rescisión de contrato.
-
Formurario de regurarización de transferencia de propiedad. Formulario de regularización de hipoteca. Formurario de compraventa a prazos con pacto de reserva de propiedad.
Estos formurarios registrales -a diferencia der FoR aprobado por la Ley 27157- sí contienen el título o contrato que sustenta la adquisición o transferencia del derecho. tut sentido se asemejan a los formularios de ra Ley 27755, pero se áirtirrgu.r, a. éstos por la ausencia de protocorización
-"..*1,'", ¿lil;X
g'
notariar.
La sala Transitoria der Tribunar Registral expidió muchas reso_ luciones en el año 2009 por la cuales reconoció que el documento privado con firmas legarizadas es título suficiente d.r" i; inscripción de los actos sobre inmirebles qu. ..1.b." el Banco de Materiales. como ejemplo, el texto de una de decisiones señala ro siguiente (Reso_ "sas lución N. 596-2009_SUNAR'_TR_L ¿. OS de mayo de 2009): "l' El art' 2010 der código civil consagra er principio de titula_ ción auténtic?, por el cual la inscripción se realiza en mérito de instrumento público, salvo disposición diferente.
2.
En concordancia con tal principio, el artículo 7ot6t4l dela Ley 27755, establece que lá formulidud del título inscribibre en el Registro de predioi para los actos de disposición emanadosde la voluntad de las purt", es la escritura pública o, formulario registral legalizado por notario cuando el varor del inmueble no supera las 20 UfT, salvo aquellos que por mandato de la ley o por voluntad de las partes'aJ.n celebrarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, casos en r". q* r'" i"s-c"r"ició., sólo se efectuará en mérito u
N'
¿rtu.
t6rt, concordado con er artículo 1" del Decreto Supremo 678
N. 007-2003-rus.
Rscur¡Rrz¡cróN rNolvrou¡r
3.
otl
ÁNrslro luníorco v ¡ístco oE pR¡olos: Asp¡cros GENEnITES
Si bien tal formaiidad es de apiicación general para todos actos de disposición emanados de la voluntad de las partes inscribibles en el Registro de Predios' pues el artículo 7" de la Ley N" 27755 concordado con el artículo l" del Decreto Supremo N' 007-2004-JUS derogando tácitamente las normas anteriores que hubieran establecido formalidad distinta, algunas normas posteriores del mismo rango establecieron excepciones a la formalidad prevista en el citado artículo 7o, como es el caso del artículo 5" de la Ley N' 28275 que permite el uso de documento privado con firmas certificadas por notario para efecto del registro de actos otorgados por
BANMAT.
4.
En el presente caso e1 usuario solicita la inscripción del acto de levantamiento de la hipoteca inscrita en el asiento D00001 de la partida electrónica N' 44830248 del Registro de Predios de Lima. Para este fin se suscribió un documento privado de levantamiento de hipoteca de fecha 06 de febrero de 2009 suscrito por el representante de BANMAI Miguel Ángel favier Arango con firma certificada ante Notario de Lima Roque Alberto Díaz Delgado'
5.
El registrador se opone a la inscripción aduciendo que no basta la legalización notarial de firmas en documento privado, pues esa formalidad solo es aplicable a la cartera de créditos transferida a su favor mediante Ley No. 26969, Ley No. 27044 y Decreto Supremo No. 016-2003-VIVIENDA, esto es, los recursos provenientes de la liquidación de FONAVI' Sobre el particular debe acotarse que la sumilla del art' 5 de la Ley No. 28275 lo denomina: "saneamiento de propiedades de vivienda con recursos del FONAVI", lo que daría lugar a sostener un criterio restrictivo.
6.
Como la cuestión que debe determinarse es si la formalidad prevista en el citado artículo 5" de la Ley N" 28275 se limita a los inmuebles comprendidos en la cartera de créditos aludida por el Registrador, veamos cuál es el alcance de la mencionada norma.
7.
El artículo 5' de la Ley
N'
28275 díce literalmente:
"saneamiento de propiedades de vivienda con recursos de FONAVI 679
GUNrH¡R GoNzerEs BennóN
Autorízase al BANMAT SAC a efectuar las acciones de sa_ neamiento necesarias, incluyendo inscripción de titularidad a su nombre, sobre los inmuebles transferidos en virtud de la Ley No. 26969, su complementaria Ley N" 27044, y Decreto Supremo N". 016-O3VIVIENDA, así como de cualquier otro inmueble que corresponda a cualquier otra cartera de crédito en la cual BANMAT SAC es o sera acreedor o administrador de Ia misma; por lo que los contratos o documentos que suscriban al efecto se extenderán en firma legalizada notarialmente y serón inscritos con esta formalidad en el registro público correspondiente de Ia Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, constituyendo título suficiente para todos los ifectos Iegales
(...)".(el resaltado es nuestro)
Si bien la sumilla de la citada norma parecería restringir los alcances de dicha disposición únicamente al saneamiento de viviendas con recursos de FONAVI, siendo que el contenido
normativo de la ley se encuentra en el propio enunciado lingüístico o texto de la norma, y no en la sumilla o título del artículo, el cual tiene mero carácter referencial, para determinar el alcance de la norma en cuestión debe estarse a lo establecido en su contenido, en cual en el presente caso tienen un alcance mayor. 8.
En efecto, conforme al contenido de la norma glosada,
el
presupuesto para que opere Ia autorización de saneamiento
otorgada al BANMAT; ¡ en consecuencia, la posibilidad de solicitar inscripciones en mérito de documento privado con firma certificada, es que BANMAT tenga la calidad de titular del inmueble materia de saneamiento, por habérsele transferido en virtud de la Leyes N" 26969, 27044 y D.S. N" 016-03-VIVIENDA y sus complementarias; o, la calidad de acreedor o administrador de la cartera de créditos transferida en virtud de dichas leyes o de cualquier cartera de crédito a la que corresponda el inmueble. En este sentido, el precepto citado regula dos tipos de inmuebles rnateria de saneamiento, en primer lugar, aquellos que se originan por transferencia de los recursos de FONAVI; y en segundo lugar, todo otro inmueble que corresponda a cualquier otra cartera de crédito en la cual BANMAT es acreedor o administrador de la cartera. A ambos supuestos es aplicable Ia formalidad excepcional del título inscribible prevista en dicha norma. 680
RpcurenrzecróN rNorvrou¡r pnr ÁMsrro luníotco v ¡ísIco DE PREDIos: Asptcros cENERALES
9.
Si se hubiera querido restringir los alcances de la disposición
bajo comentario únicamente al primer supuesto, carecería de sentido que la norma haya aludido a "cualquier otro inmueble" de "cualquier otra cartera" en la que BANMAT tenga la calidad de acreedor o administrador. Dicha alusión se justifica porque la finalidad de la norma era comprender de manera amplia todos los inmuebles comprendidos en la cartera de créditos en las que BANMAT es acreedor o administrador; lo cual se explicita en la parte considerativa del Reglamento de dicha Ley. efecto, la parte considerativa del Reglamento de la Ley Il" 28275, aprobado por Decreto Supremo No. 018-2004-VIVIENDA, se indica expresamente que la norma legal "tiene por objeto establecer medidas de excepción orientadas a Ia
10. En
atención de difurentes contingencias presentadas respecto de los prestatarios del BANMAT SAC o el predio materia del mismo; así como permitir la reestructuración de deudas, incentivar el pago puntual de los préstamos y permitir el saneamiento y Ia regularización de la titularidad de los inmuebles transferidos en virtud de la Ley No. 26969, su complementaria L.ey No 27044 y eI Decreto Supremo No. 016-2003-VIVIENDA, así como cualquier otro inmueble que corresPonda a cualquier otra
cartera de crédito en la cual BANMAT SAC es o seró acreedor o administrador de Ia misma" (el subrayado es nuestro). puede apreciarse, es clara la finalidad de la norma bajo comentario de comprender no sólo a todos los inmuebles comprendidos en la cartera de créditos transferidos a BANMAT como consecuencia de las leyes aludidas, esto es, lo provenientes de la liquidación de FONAVI, sino a todos los demás inmuebles comprendidos en cualquier cartera de créditos en la que BANMAT tenga la calidad de acreedor o administrador, pues precisamente la función que cumple é1 Banco de Materiales, de promoción de la vivienda de interés
11. Como
social destinada a los sectores de menores recursos económicos de la población y que no tienen acceso al crédito ordinario de las entidades financieras, justificó Ia decisión del legislador de simplificar las formalidades documentales para la inscripción de actos y contratos en los que tal entidad intervenga".
681
GuNrHrn GoNzrr-Es
B,q.rnóN
7.3.4 Formularios Registrales en Ia Ley de Garantía Mobilíaria Según los autores de la Ley 28677, de Garantía Mobiliaria, los problemas más graves detectados con el sistema anterior de garantías se resumen en los siguientes aspectos:
-
Sobre-regulación de prendas reguladas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.).
-
Sobre-regulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos valores, de dinero, etc.).
-
Resquicios "tradicionales", como el caso de la exigencia de entrega para constituir la prenda.
-
Demora en la ejecución de la garantía, recuperación del crédito.
y en la consiguiente
Para superar dicha problemática, la Ley establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas discutibles:
-
La garantía mobiliaria puede recaer AHORA sobre todo tipo de bienes.
elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garantía se sustenta exclusivamente en el Se
registro.
-
La garantía mobiliaria establece un régimen único para TODO TIPO DE BIENES.
-
Se crea
un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se
inscribirán las garantías sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurídicos.
682
-
introducen figuras novedosas, como la garantía sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros.
-
Se abaratan los costos de constitución.
Se
simplifica la ejecución, e incluso se permite el pacto comisorio. Se
Rrcul¡Rrz.qcróN rNorvloueL
o¡l
Árr.ruro luníolco v pÍstco
DE pREDIos:
AspEcros cENERALEs
En efecto, una de las banderas de la reforma estuvo centrada en la eliminación de la intervención notarial a través de la escritura pública. Esta posición, sin embargo, no pasaba de la pura demagogia, pues la inscripción de las prendas (o su cancelación) requería apenas de una legalización notarial de firmas EN DOCUMENTO PRIVADOt61s), culo costo es bajísimo. pesar de ello, la LGM creó el denominado "formulario de inscripción" (art. 34), cuyo inconveniente de origen se encuentra en la pretensión de encorsetar la autonomía privada a través de un formato con recuadros pre-establecidos por un burócrata y que deben ser llenados por las partes. En tal sentido, la solución anterior era mejor, pues las contratantes podían estipular el negocio como mejor lo conviniese EN DOCUMENTO PRIVADO (y no en formulario), y a la cual solo se le debía adicionar una sencillalegalización de firma para convertirlo en título inscribible.
A
Sin embargo, el problema mayor no es la creación del "formulario", sino la pésima redacción del art. 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una "Iegalización de firmas" se pasa a un documento híbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuación notarial es mayor (archivo documental). Los problemas no quedaron allí, pues se hizo uso de una INTERPRETACIÓN DUDOSA para reglamentar el citado artículo 34. En efecto, por medio del Dec. Sup. 012-2006-JUS se pretende que el formulario de inscripción pase de ser un formato a un ACTA PROTOCOLAR (rectius: escritura pública sin minuta). En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, Pero en lugar de utilizar la legalización de firmas (sistema anterior), se Pasa ahora a la escritura
t6rsl
En los casos de prenda minera, y originariamente con la prenda agrícola, sí se requería de escritura pública. Sin embargo, en la prenda agrícola la formalidad se relajó con el Dec. Leg.653 (1991), en la cual se estableció como suficiente el documento privado con firmas legalizadas. Por el contrario, la neeesidad de escritura en la prenda minera subsistió hasta su derogación en el año 2006 por
virtud de laLey 28677. 683
GUNrH¡n GoNz.qrrs BennóN
pública (sistema actual). ¿Puede haber mayor contradicción entre las intenciones y el resultado? Sin embargo, esa situación no es extraña en la Ley de Garantía Mobiliaria, que desde el principio tuvo el dudoso mérito de ser la norma de derecho civil más oscura y deficiente de los últimos treinta años.
No obstante lo expuesto, hace poco la Sala de Defensa de la ComN.2 del INDECOPI emitió la Resolución No 947-200915C2INDECOPI de 03 de junio de 2009 (publicada en el diario oficial el 26 dejunio de 2009), por la cual se sanciona con multa a un Notario de Lambayeque por restringir las modalidades de constitución de garantías mobiliarias) reconocidas por la le¡ con lo cual limitaba el derecho de los usuarios para efectuar dicha constitución a través de una forma distinta a la escritura pública. La resolución señala que el formulario de inscripción no se convierte en un instrumento protocolar elaborado por el notario, sino simplemente en un formato que se archiva en el protocolo notarial, lo cual ya había sido previsto en la Ley 28677; por lo que el Dec. Sup. 012-2006 no introdujo ninguna innovación radical. En técnica notarial, el Tribunal de INDECOpI sostiene que el formulario de inscripción solo está sujeto a la obligación legal de incorporación en en el protocolo del notario; pero ello no lo convierte en escritura pública en donde el instrumento es elaborado por el notario. petencia
La tesis planteada por el órgano nacional de defensa del mercado es correcta. El formulario a que alude la LGM es un formato estandarizado con espacios en blanco para llenar; y luego de ello se procede a certificar las firmas de las partes; finalmente el notario protocoliza el formato para efecto de conservación, seguridad y fecha cierta. por el contrario, la interpretación del notario sancionado no es razonable, pues jamás un formulario que se extiende en tres ejemplarés puede tratarse de una escritura pública (¿puede haber matriz con tres juegos?), y sobre el cual se legalizan las firmas. Recuérdese que la escritura es un documento redactado y preparado por el notario, por lo que no se trata de un instrumento externo sobre el que se realice una diligencia sobrepuesta de certificación.
684
REcurenrz¡cróN rNolvrou¡.r onr Áunrro luníorco v rísIco
B.
DE pREDIos:
Asp¡cros
cENERALES
FUNCIÓN NOTARIAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE REGULARIZACIÓN
8.1
Función notarial principal
Una de las mayores dudas que supuso la puesta en vigor de la Ley 27157 es determinar la clase de función que cumpliría el notario en los diversos procedimientos de regularización. El genérico artículo 5o establece que el notario se encuentra obligado a "certificar" y "verificar" la documentación, sin perjuicio de legalizar las firmas de los interesados en el formulario registral. De este precepto se han deducido las más disparatadas interpretaciones, empezando por aquellas que identifican al notario como una especie de "evaluador de construcciones" o un "perito en urbanismo y arquitectura".
En el caso de los Registros Públicos, ha sido frecuente encontrar observaciones sustentadas en lo siguiente: "el notario no sólo debe legalizar la firma del verificador, también DEBE VERIFICAR la documentación" (sic). Es decir, para algunos funcionarios registrales el notario debía constatar la realidad y características de las construcciones; o tal vez dicho en otras palabras, el notario debía convertirse en una especie de "verificador del verificador". El notario es un profesional del derecho, y ejerce su función pública de manera PERSONAL (art. 2", Ley del Notariado), sin intermediarios de ningún tipo. Por lo tanto, mal podría el legislador convertir al
notario en verificador técnico de construcciones, para cuya actividad no se encuentra preparado, ni podría ejercer la supervisión en forma personal y directa. Lo que ocurre es que no sólo los actos jurídicos deben interpretarse de acuerdo al conjunto de cláusulas que lo conforman; también las leyes deben seguir el mismo criterio interpretativo a fin de mantener y preservar la debida coherencia de lai instituciones jurídicas y del sistema en general. "Dado que el ordenamiento jurídico descansa en unos principios básicos que dan unidad al sistema (...) cada precepto concreto adquiere su significado último al ponerlo en relación con el conjunto normativo"[6r6].
IOITI
GARCÍA AMIGO, Manuel. Instituciones del Derecho Civil EDERSA, Madrid 1979, pág. t94.
I.
Parte General,
GuNru¡R GoNz¡,r¡s BennóN Este hecho fue olvidado por nuestros operadores jurídicos, quienes
no tomaron en cuenta el artículo 25" de L"y, y que en nuestra opinión es la clave del sistema. Así pues, este precepto señala con toda claridad que, la evaluación, descripción y certifiiación de las edificaciones constituye labor del VERIFICADOR público o privado, que no es otro que el ingeniero civil o arquitecto colegiado. poi tanto, la labo, técnica prevista en la Ley de Regular ización de Edificaciones descansa en el profesionalismo y buena fe del verificador, asumiendo en consecuencia la responsabilidad que se deriva de esta circunstancia. Esta situación, que ya se deducía de una interpretación correcta de la Le¡ ha sido ratificada por el Reglament o: "Todo verificador responde por la veracidad del informe que emite, así como de ra corretpondrriio entre los planos y la realidad física del predio" (artículo rio, primer párrafo, Reglamento. También ver artículo 9" y 10"). Lo mismo se ratificó en una norma posterior de mayor jerarquía: 'Asimismo, en los casos que la Ley 27157 exige la intervención i, un verificador, éste asume responsabilidad respecto a la.veracidad de la infoimación técnica que verifica, así como su conformidad con lqs normas técnicas y urbaias correspondientes" (último párrafo del art. 2" Ley 27333). Anteriormente, y con excelente criterio, los formularios registrales aprobados por el Registro predial urbanor.rTr, habían previstó expresamente que el verificador certificaba la concordancia entre la reali_ dad y la información técnica contenida en el formulario, asumiend.o la responsabilidad de la veracidad y exactitud de dicha información, amparándose para ello también en las disposiciones de simplificación administrativa.
Dentro de esta línea argumentativa, y en concordancia con los artículos 4o, 5" y 25" de la Ley, se infiere que la labor notarial de "certificaciór" y "verificación" no se aplica * .ru misma magnitud en la regularización de edificaciones, sino en los otros procedimientos de regularización, como es el caso de los asuntos no contenciosos de prescripción adquisitiva o títulos supletorios, o de aprobación de re_
1617l
Actualmente esos formularios han quedado sin efecto al haber fenecido dicha institución en virtud de la unificación de Registros ordenadaplir"i"y 27755.
686
R¡cuL¡nlz.orcróN rNorvrou,qr o¡L ÁNrsrro IurÍorco v písrco
DE pREDros:
Aspnctos cENERALES
glamento interno, entre otros. Esta interpretación encaja perfectamente con el hecho que la Ley 27157 prevé DIVERSOS procedimientos de regularización, y por consiguiente en cada uno de ellos la función notarial es distinta. En conclusión, pues, la Ley establece una función notarial MULTIPLE, de acuerdo a cada tipo o procedimiento de regularización. Esta tesis la habíamos expuesto ampliamente en una obra anterior, la cual ha tenido amplia difusión, por lo cual Reglamento finalmente la adoptó. Efectivamente el artículo 5' del Reglamento enumera hasta nueve distintas funciones que cumpliría el notario. En nuestra opinión, sin embargo, la función principal del notario se contrae a tres aspectos concretos:
a)
Comprobar la validez legal de los títulos o documentos de fecha cierta, en los casos en que sea pertinente esta modalidad de regularización de propiedad (art.7" Ley) o en la regularización del reglamento interno (art. 6" Ley).
b)
Tramitar los asuntos no contenciosos de saneamiento de titulación (incluye: disponer las publicaciones, notificar a los interesados, certificar firmas en el formulario registral).
c)
Certificar la identidad del verificador, constata la vigencia de su registro en el índice de verificadores y legaliza su firma en el formulario registral, en los planos y en el informe técnico de verificación, siempre que el trámite no sea exclusivamente de regularización de edificaciones, en cuyo caso no es necesaria la intervención notarial (art. 3.I Ley 27333).
Lamentablemente la Ley 27333 aumentó la confusión, tal como se advierte del nada esclarecedor art. 2.L: "Precísase que la certificación y verificación de la documentación que se adjunta aI formulario registral a que se refiere el párrafo 5.1 de Ia Ley 27157 es Ia constatación efectuada por le notario respecto de la existencia y legalidad de dicha documentación". En nuestra opinión esta norma es innecesaria y hasta peligrosa. En cualquier caso la función notarial se encuentra más claramente delimitada en el artículo 5' del reglamento.
687
GuNru¡n GoNzer¡s BennóN
8.2. Función notarial complementaria El notario es un profesional del derecho que presta su concurso en una función pública, cual es, dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, o bien comprobar los distintos hechos que legitiman situaciones jurídicas en los asuntos no contenciosos (artículo 2o, Ley del Notariado). Estas actividades constituyen el substrato mismo de la función principal del notario.
No obstante, es posible que el notario ejecute labores auxiliares, las cuales no deben entenderse como actividades poco importantes; siendo preferible entenderlas como actividades auxiliares, esto es, derivadas o complementarias de la función primordial que cumple el notario en los sistemas jurídicos de notariado latino como es el caso de nuestro país. Por ejemplo: la actividad principal del notario es formalizar documentos y dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Además está obligado a expedir los traslados (copias) que los interesados soliciten. Como será fácil aprecia¡ esta última función es derivada o complementaria (auxiliar), en tanto sólo puede ejercerse cuando previamente las partes han celebrado un acto o negocio jurídico ante el notario, quien de esta manera le da forma pública. La misma distinción se puede realizar con respecto a la función notarial prevista en los distintos procedimientos de regularización que prevé la Ley 27157. En el acápite anterior habíamos destacado tres actividades principales que deberá cumplir el notario. Las funciones auxiliares, en cambio, serán las siguientes:
a) b)
Solicitar la inscripción registral de los títulos, Devolver al interesado la documentación con la constancia de inscripción.
Empero, nos parece excesivo que el notario deba cumplir en todos los casos la obligación de "tramitar la inscripción registr¿l de los títulos". El artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (TUO aprobado en el año 2005) señala claramente que los otorgantes del acto son interesados por propio derecho en solicitar la inscripción y, por ende, el notario carece de la exclusividad que pretende imputarle el Reglamento de la Ley 27157. En todo caso, esta interpretación literal debe ser rechazada conforme se demostrará a continuación. 688
Recur,qRrz,ccrór.¡ rNprvrou¡,r
o¡r Álr¡lro luníuco v ¡íslco
DE pREDIos:
Aspnctos cENERALES
No obstante la apariencia de imperatividad del texto reglamentario, lo cierto es que esta función del notario, en cuanto a la presentación de títulos ante el registro, debe considerarse prescindible. Así, es menester recordar que la solicitud de inscripción puede realizarse prácticamente por cualquier persona, ya que el solo hecho de depositar el documento en el Diario hace presumir que el rogante cuenta con un interés abstracto en el trámite. Esta última norma no debe entenderse modificada por el Reglamento de la Ley 27157, ya que éste no es un cuerpo normativo de procedimiento registral, como sí lo es el Reglamento General de los Registros Públicos aprobado en 2001, con texto ordenado de 2005, y como lo era el viejo Reglamento General de 1968. Por otro lado existe un argumento todavía más decisivo, el cual se relaciona con el carácter necesariamente rogado de la función notarial. En efecto, toda actividad del notario se inicia y se sigue a instancia de parte, nunca es oficiosa, y depende siempre de la voluntad de los particulares que acuden al ministerio notarial cuando lo estime conveniente para el fin que persiguen. En este contexto, si el interesado (verificador o propietario) prefiere realizar el trámite registral por sí mismo, no cabe duda alguna que el notario deberá apartarse de dicha función, en tanto se encuentra impedido de actuar oficiosamente, si es que no existe instancia de parte. En conclusión, el notario se encuentra en la obligación legal de tramitar la inscripción registral de los títulos derivados de la regularización de edificaciones. Sin embargo, es perfectamente lícito que el interesado solicite al notario inhibirse de llevar a cabo dicha actuación, lo cual debe respetarse en atención al carácter rogado de la función notarialt6r8l.
16181
Cuando no se estudia el Derecho como sistema y en base a los principios que lo informan, es posible encontrar interpretaciones como la siguiente: 'htendiendo a lo previsto en el inciso g) del artículo 5 del Reglamento, ha quedado plenamente establecido que esta tramitación corresponderá en forma exclusiva al notario competente para la regularización (...). Queda, de esta manera descartada, cualquier posibilidad de entrega del expediente de regularización al interesado, para su tramitación en forma ajena al despacho notarial": GONZALES LOLI, )orge. "El procedimiento de regularización de edificaciones establecido por la Ley I\" 27157 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 008-2000-MTC'i En: ElNotario Peruano,Il, )unta de Decanos de los Colegios de Notarios, Lima s/fl pág.298-299.
GuNrsnR Goxzeres B¡.nnóN
8.3 Función
notarial en la regularización y calificación registral
de edificaciones
La función calificadora del registro consiste en el examen técnicojurídico destinado a evaluar que algunos actos o contratos cumplen los requisitos señalados por la ley para efecto de otorgarle el acceso a la inscripción. Este juicio no debe referirse solamente al valor del documento por sí mismo, sino además debe guardar la debida congruencia con el historial jurídico que consta en el registro: "Para la buena marcha de los registros es muy importante la correcta regulación de la facultad calificadora, a fin de que la extensión del examen no peque por exceso ni por defecto. La dosis debe ser ¿ig6s¿d¿"[6te].
En nuestro país, lamentablemente, la calificación registral se ha llevado a niveles de exceso, por lo que se deniega inscripciones por defectos intrascendentes, o mediante decisiones contrarias al texto expreso de la le¡ o más grave todavía, contrarias a la lógica. Este problema se agudiza por cuanto no existe ningún mecanismo efectivo de control sobre las calificaciones que se producen en el Registro. Sin embargo, existen algunos dispositivos en la Ley y el Reglamento que aconsejan tratar este tema con algún detenimiento. Así pues, el artículo 5. de la Ley establece que el notario certifica y verifica la documentación que se adjunta al formulario registral, y tramita los procesos a que se refiere el texto legal. Esta norma sólo se entiende en el sentido que la función notarial es múltiple y diversa, acorde a los distintos supuestos de regulaización que se regulan. La función notarial se centra en: a) comprobar la validez legal de los títulos, b) certificar firmas, y c) tramitar procedimientos no contenciosos. De ello se deduce que los aspectos propios de la función del notario en la Ley de Regularización de Edificaciones NO SON OBJETO
r6'er
690
Para desvirtuar esta opinión nos basta recordar el PRINCIpIo DE ROGACIóN contemplado en la Ley del Notariado, en virtud del cual, el notario sólo actúa a petición de interesado; en caso contrario, debe abstenerse; el mismo que se sustenta en el DERECHO A LA AUTONOMIA PRIVADA (autorregulación de intereses con efecto vinculante) previsto nada menos que en la Constitución con el nombre de "libre contratación1 GARCÍA CONI, Raúl y FRONTINI, Angel. Derecho Registral Aplicado,pág243.
RncureRrzecróN lNorvloueL
o¡r
ÁNrslro JunÍ¡rco v ¡Ístco oe pR¡utos: Asp¡croS
GENERALES
DE CALIFICACIÓN REGiSTRAL. EStA CONCIUSióN TCSUITA CVidCNtC Si tenemos en cuenta que el ordenamiento jurídico no puede conceder las mismas competencias a distintos órganos. En este contexto, si la función notarial se contrae a los tres extremos indicados en el párrafo precedente, ello significa que el registrador no puede re-calificar o volver a examinar la apreciación notarial, bajo pena de fomentar la inseguridad jurídica y los conflictos legales. Esta misma situación se piesenta en el ámbito de la dación de fe pública, la cual ha sido atribuida al notariado en exclusiva, y por ende, sin necesidad de norma expresa, se entiende que no corresponde a la labor calificadora del registrador. Esta idea directriz merece ser explicada de manera más didáctica.
Por ejemplo: el notario tiene la función de tramitar el procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio, comprobar el estado posesorio del solicitante, y legitimar una situación jurídica. EI registrador' por tanto, deberá acatar el juicio o estimación notarial, aunque Para él no se encuentre comprobado el estatuto de poseedor-domino. Este aspecto queda reservado al notario, y no cabe una nueva calificación en sede registral. Igualmente, el notario no podrá invadir el ámbito de actuación propio de la calificación del registrador, como es el caso de las formalidades extrínsecas, los antecedentes registrales (el titular registral debe ser emplazado necesariamente en el procedimiento notarial; pero el proceso judicial es otra cosa), o los requisitos complementarios exigidos por la ley (certificado catastral, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, etc.). Igualmente puede citarse como ejemplo la comprobación de un documento como productor de fecha cierta, y por consiguiente, susceptible de regularizar la propiedad del adquirente (art.7" Ley). Esta competencia ha sido atribuida al notario, y aun cuando el registrador no se encuentre de acuerdo con dicha opinión, deberá respetar la delimitación legal de competencias y funciones. por tanto, debe mantenerse en sus justos términos los alcances de la función registral, y para ello es necesario previamente deslindar las competencias que expresamente han sido atribuidas al notariado y,por ende, se le han excluido al registrador. La idea de una doble calificación sobre los mismos aspectos debe ser terminantemente rechazada: 691
GUNtH¡n GoNzerns BennóN
'Al igual
que Ia posición de negar al Notario la función de realizar un juicio de legalidad es inadmisible, también lo es atribuirle una
función similar a la registral, invadiendo términos, conceptos y funciones propias de la función registral. Por ninguno de estos caminos se conduce a ninguna solución clarificadora, sino a una mezcla de funciones que producirá graves confusionismos"l62ol. Los problemas denunciados por el registrador español, han sido, en mucho, superados por medio del artículo 5'del Reglamento, cuyo contenido intenta delimitar el ámbito de la función notarial. Sin embargo, el mismo texto reglamentario presenta una norma que introduce una innecesaria polémica: "El notorio examinara la documentación presentada, realizando las comprobaciones que estime pertinentes para su verificación. DE ENCONTR ARLA CONFORME DECLARARÁ QUE ¿OS TÍTULOS PRESENTHDOS REÚNEN ¿AS CONDICIONES LEGALES NECESARIAS PARA DAR MERITO A ¿A /NSCR IPCIÓN CORRESPONDIENTE" (artículo 30"). ¿Qué quiere decir este precepto? De una lectura textual podríamos deducir que el notario cumple además la labor inherente a la función registral, esto es, determinar el acceso de los títulos al registro. No otra cosa parece entenderse de la facultad notarial de declarar que los títulos presentados tienen mérito para dar lugar a la inscripción. El registrador, prácticamente, se convierte en archivero de los documentos notariales, y su función queda reducida a cuestiones meramente formales, como podría ser la determinación de su propio ámbito de competencia territorial, o en el mejor de los casos, examinar las solemnidades que se exigen para los traslados notariales.
Desde una perspectiva literal, el texto del artículo 30" no deja mucho lugar para las especulaciones teóricas. En todo caso, es evidente que la Ley de Regularización de Edificaciones y su Reglamento ha significado un decidido avance en el ámbito de actuación del notariado (comprobación documentaria, verificación de hechos, procedimientos no contenciosos, etc.),lo cual evidentemente repercute en una reducción de
ru'ol
GARCÍA GARCÍA, josé Manuel "La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario'.En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1994, CRPME,
692
Madrid
1995,
pág.ll6.
Rlcurenrz¡.cróN rNolvrpuer o¡r Ánnrto Iuníorco v rísrco
DE pREDIos:
Asprcros
cENERALES
la función calificadora del registrador. La ecuación es bastante sencilla: A mayores atribuciones del notario, menores funciones del registrador.
Por tal tazón, este artículo 30o deberá ser entendido dentro del contexto favorable al juicio de legalidad realizado en sede notarial, y en desmedro de las funciones calificadoras del registrador. Éste, obviamente, sigue controlando las formalidades extrínsecas de los títulos, de acuerdo con el mismo documento presentado y a los antecedentes registrales; pero difícilmente podrá examinar la validez sustancial del acto o contrato materia de la regularización. Ésta es la interpretación que debe darse a la norma, la cual hemos expuesto en las anteriores ediciones de esta obra, y que ha sido acogida oficialmente por la Superintendencia de Registros Públicos mediante la Directiva N" 013-2003-SUNARP/SN (publicada el 16 de octubre del 2003), que uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial. En tal sentido, el art. 5.2 de la citada directiva señala lo siguiente: 'El registrador calificaró los títulos referidos a declaración de prescripción adquisitiva de dominio, formación de títulos supletorios o saneamiento de órea, linderos y medidas perimétricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notariql, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 32" del Reglamento General de los Registros PúblicosL62tt. No será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley No. 27333 y normas complementarias, son de competencia del notario, ni elfondo o motivación de la declaración notarial"l6z2l '
Actualmente la referencia debe entenderse remitida a los arts. 32 y 33 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Res. 079-2005-SUNARP/SN (publicado el 30 de marzo del 2005). El art.32 trata de los alcances de la calificación del registrador, y el art. 33 sobre los límites y restricciones a la calificación. 16221 Textualmente la exposición de motivos de la directiva dice: "(...) Asimismo, atendiendo a lo previsto en el literal f) del artículo 5" de la Ley No. 273i3, la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio o de formación de títulos supletorios obra en documento notaríal, el cual es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifque o se declare judicialmente su invalidez, como lo señala expresamente eI artículo 12" de Ia Ley No. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos; por lo r¡ue no corresponde a las instancias registrales calífcar los actos procedimentales realizados por el notario, en virtud de lo expresamente estipulado por las leyes pertinentes, para emitir la declaración correspondiente, ni corresponde, por ende, califcar eI fondo o motivación de tal declaración notarial (... )".
162rl
693
GuNTHER GoNzRLES B¡'nnÓN
limitación no opera cuando se trata de expresas prohibiciones que el notario debe acatar, y también el registrador, Por lo que legales cabe rechazar la inscripción cuando se infringe la citada prohibición. Hubo un caso emblemático resuelto por la Sala Transitoria del Tribunal Registral, en la cual se dispuso la tacha del título por cuanto no procedía la regularización de edificaciones cuando se trata de predios declarados monumentos históricos o ubicados en centros históricos. A pesar de ello, un Notario de Lima en forma descuidada y negligente procedió a llevar a cabo la certificación de regularización. Esta
He aquí la Resolución N" 762-2009-SUNARP-TR-L de fecha 05 de junio áe 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar 'Escate Cabrel y Nélida^Palacios León, con ponencia del primero, en la cual se dispusó la tacha del título por contener defecto insubsanable:
.I.
ACTO CUYA INSCRIPCIÓX SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Solicitud de inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
notarial de la escritura pública de modificación de independización otorgada por Mishell Rabanal Backus, ante Notario de Lima Torge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral según Ley No. 27157 con firmas certificadas ante el mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe técnico de verificación, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios' plano de ubicación, planos de distribución, planos de independización; copia Iegalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a través de la Dirección de Patrimonio Histórico Cultural y Republicano. Se adjunta parte
II.
DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Blanca
694
REcut¡RIz¡cróN tNuvrouer oEr ÁMsrro IURíDrco y ¡ísrco
DE pREDros:
Aspncros cENERALES
Liliana Borda Gonzales formuló tacha sustantiva del título por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2" de la Ley 27580.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN EI apelante manifiesta que cuenta a su favor con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por lo que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima,
cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida ElectrónicaNo.7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliación de declaratoria de fábrica del octavo piso e independi zación correspondiente.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernán Gonzales Barrón.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
-
Si tiene incidencia las normas
jurídicas que
se encontraban
vigentes al momento de culminar la construcción para efecto de aplicar la Ley de Regularización de Edificaciones.
VI. ANÁLISIS
1.
El recurrente solicita inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
2.
La registradora se opone a la inscripción por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra 695
GuNrHEn GoNzlr¡s B¡nnóN en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable 2' de la Ley 27580.
Ia prohibición emanada en el art.
En el presente caso el bien inmueble materia de regularización se ubica en el Centro Histórico de Lima conforme aparece del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regrlarízar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y demás legislación complementaria. 4.
De conformidad con el art. 2 de la Ley 27580,Ias obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autortzacíón previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de laLey 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorización previa del INC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural
no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la Ley 27157 y legislación complernentaria. Por Io demás, un caso análogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolución No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera. 5.
En el caso materia de análisis, y por imperio de las normas antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por Ia Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse
en Centro Histórico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ess solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularización de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusión ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripción solicitada no puede extenderse por prohibición legal, lo que en el ámbito registral corresponde a la tacha del título por defecto insubsanable según el art. 42o del Reglamento General de los Registros Públicos. 696
R¡cureRlz¡.cróN rNorvltu,cr oEr Á¡rruro )ur.ípIco v ¡Íslco 6.
DE pREDIos:
AspEcros cENERALES
Además, este Tribunal advierte un nuevo defecto del título que impide su inscripción. En efecto, debe tenerse en cuenta la escritura pública de independizactón en propiedad horizontal y reglamento interno otorgada por el entonces propietario Cuerpo Técnico de Tasaciones, extendida ante Notario de Lima Luis Galindo Pardo con fecha 27 de diciembre de 1985, la misma que dio mérito a la inscripción del asiento 15, fojas 356, tomo 914 del Registro de Predios de Lima (título archivado No. 29564 de 15-07-1986), y en la cual se establece que los aires son zona reservada para el propietario con un área de 163.1662 m2. Sin embargo, el área ocupada de la nueva unidad inmobiliaria que se sustenta en dichos aires cuenta con una superficie de 181.49 m2, lo que constituye una discordancia sustancial pues se
estaría invadiendo las zonas comunes de la edificación' Siendo ello así, sería necesario que se adecue el título con los antecedentes registrales, de conformidad con el art. 2011 del Código Civil. 7.
Ahora bien, con respecto a la alegación del apelante referida a que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hechc que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fábricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autoriza697
GuNrnp,n GoNzer-¡s BRRToN
ría a que alegue la norma anterior por "tener un derecho adquirido", ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derechcr indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la Ie¡ en su beneficio; y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho.
8.
En conclusión, en una situación como la descrita en
el
presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe
aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento
de regularizar, y no la anterior".
De acuerdo con el art. 2.1de la Ley 27333 y el art. 30 del Reglamento de la Ley N" 27L57, el notario es responsable por la legalidad formal (prima facie) de los actos contenidos en el formulario de regularización. Esa norma se concilia con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaración de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesoría; y en tal sentido negar su participación cuando el acto contraviene la ley.
En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histórico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularización de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de la expresa norma legal que se cita en la resolución del Tribunal Registral. Pues bien, ¿y entonces por qué el notario extendió la certificación? Se trata de un caso evidente de responsabilidad.
El notariado no
se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia
para el tráfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el ámbito de la regularización
698
RscurenlzlcróN rNolvrou,\L o¡r ÁN{srro JuRíorco v ríslco o¡ pnnolos: Asp¡cros cEN¡R.{rnS
de edificaciones es imperativo que el notario verifique la legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo. Es oportuno, pues, llamar la atención de la importancia de la función notarial; pero más relevante aún es que sus propios protagonistas
cumplan la ley y respeten la tradición; en el presente caso, el notario incumplió flagrantemente la leY. Sin embargo, los lobbys no solamente existen en el ámbito económico y político, sino también en el jurídico. Es decir, "tú eres mi amigo, entonces te ayudo con una resolución que te favorezca"- De otra forma no puede explicarse la lamentable Resolución del Tribunal Registral N" 308-2010-SUNARP-TR-L de 20 de agosto de 2010, apresuradamente convertido en "precedente" por el 62" Pleno del Tribunal Registral (publicado en 06 de septiembre de 2010), por la cual se permite la regularización al amparo de la Ley 27L57 de edificaciones pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación, siempre que se cuente con la aprobación del Ministerio de Cultura (antes: Instituto Nacional de Cultura). Este criterio no puede sostenerse bajo ningún punto de vista, por lo siguiente:
a)
Según el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. Claramente se trata de una norma prohibitiva que el Tribunal Registral ha soslayado'
existe una confusión: la aprobación de los planos por la dependencia estatal no implica un salvoconducto para regularizar una edificación sin control alguno, sino que en tal caso el interesado tiene cumplido uno de los requisitos para obtener la autorización municipal. Recuérdese que la conformidad de obra puede obtenerse ex ante o ex post, es decir, en vía de regularización, con control municipal y pago de una multa, lo que no ocurre con el sistema de la Ley 27157, que solo requiere del verificador.
b) Aquí
GuNrHnn GoNz¡.res BenaóN
c)
Los centros históricos y zonas monumentales, por expresa previsión legal, requieren licencia en todos los casos. No cabe la regularización "informal", sin licencia. Nótese que aquí existe un especial interés de protección, de orden incluso constitucional.
d) En consecuencia,
una vez que el Ministerio de Cultura autoriza la obra realizada irregularmente, entonces el propietario acude a la Municipalidad para obtener una licencia en vía de regularización,lo que implica solicitud, control y pago de una multa; cosa muy distinta a entender que la edificación ya se encuentra automáticamente regularizada mediante el fácil expediente de un verificador.
Por ahí se ha intentado justificar la criticada resolución mediante una sorprendente opinión: "Lo último nos muestra un Tribunal Registral que da preferencia a la Constitución en la protección del patrimonio cultural de la Nación, lo que dará seguramente que hablar a propósito de la posibilidad de expandir el llamado control difuso de la constitucionalidad"ló23l.
No entendemos cómo una decisión que abandona el patrimonio cultural, pues admite la regularización sin ningún control municipal, termine en realidad "protegiéndolo"; y peor aún, "dando preferencia a la Constitución". Parece que el comentarista ha leído otra resolución.
Ió231
RUBIO BERNUX Daüd. 'Análisis de los últimos seis precedentes registrales de observancia obligatoriai En: Actualidad lurídica, Gaceta furídica, N" 202, Lima, septiembre 2010, pág. 51.
700
CepÍruro VIII REGUTARIZACI ÓN INDIVIDUAT DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
L. pRocEDIMIENTos
DE REGULARIZAcIÓru nE tA PRoPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS (REGULARIZA. crór.¡ coN sANEAMIENTo DE TITULAcIÓw)
La ley establece dos clases de procedimiento de regularización de la propiedad sobre predios que ya están inscritost62al:
-
Regularización de la propiedad mediante documento privado de fecha cierta (art. 7o, primer párrafo, Ley).
-
Regularización de la propiedad mediante procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio (art. 7o, segundo párrafo, LtY)'
Estos supuestos de regularización han sido denominados en el Reglamento como SANEAMIENTO DE TITULACIÓN: "Es el trómite destinado a obtener Ia titulación o acreditación de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificación a regularizar, a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. Comprende los trómites de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de formación de título s supletorio s" (artículo 2.2", Reglamento).
16211
En el próximo capítulo se estudiarán los procedimientos de regularización de la propiedad sobre predios no-inscritos, es decir, los que nunca han accedido al Registro
GuNrHeR GoNz¡r-¡,s B¡,nnóN
La Ley 27157 estuvo pensada para regularizar construcciones, y cuando sea necesario "sanear la titulación". Sin embargo, son usuales las hipótesis en las cuales no exista edificación. Por ejemplo: "1t'' es poseedor por más de diez años de un inmueble determinado, y necesita regularizar solamente el derecho de propiedad que ha adquirido en virtud a la prescripción, ya que el edificio levantado sobre el terreno se encuentra debidamente inscrito en el registro. ¿Es posible que esta situación fáctica sea regularizada de acuerdo con las reglas de la Ley 27157
y su Reglamento?
En primer lugar, si la regularización de propiedad se refiere a un terreno o solar, en el cual obviamente no hay edificación alguna, ésta se encuentra permitida por el art. 5-k) de la Ley 27333: "El presente trémite comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones". En segundo luga¡ si la regularización de un predio se refiere exclusivamente a la propiedad, pero no a la fábrica pues ésta ya consta inscrita en el registro, entonces la opinión que ha prevalecido es reconocer dicha posibilidad, en base justamente a la norma que permite la regularización de terrenos; por tanto, el art. 2,2" del Reglamento ("SANEAMIENTO DE TITULACIÓN: Es el trámite destinado a obtener la titulación o acreditación de Ia propiedad del terreno SOBRE EL QUE SE LEVANTA LA EDIFICACTÓN A REGULARIZAR...") debe entenderse complementado por el art. 5-k) de la Ley 27333. Las resoluciones del Tribunal Registral apuntan en esta dirección (décimo precedente adoptado en el 12" Pleno del Tribunal Registral)
En abono de esta postura debe tenerse en cuenta que la voluntad primordial del legislador es facilitar el saneamiento de la titulación'de los predios sean construidos o no; ya que una diferenciación basada en la existencia de un edificio por regularizar, seria un elemento arbitrario. En este sentido consideramos conveniente transcribir la parte pertinente de la Exposición de Motivos del Proyecto de la Ley 27157: "La falta de titulación saneada no permite vender a valores óptimos, no permite tampoco la herencia regular entre padres e hijos y menos permite acceder al préstamo con garantía de los inmue704
I
RncuLenrzeclóN tNoIvtouAL
DE LA PROPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRITOS
bles. Todo esto lleva consigo a una paralización de Ia economía y a mantener una cantidad de inversión inmobiliaria congelada, sin poder introducirla al mercado de bienes y servicios, limitándola únicamente a bienes de puro uso, o, en todo caso son objeto de transacciones informales, con los altísimos costos y riesgos que
ello implica". La norma prevista en el art. 5-k) de la Ley 27333, sobre saneamiento de propiedad en terrenos, se aplica a la prescripción adquisitiva, y por extensión a los títulos supletorios (art. 6 Ley 27333); sin embargo, queda la duda si esa misma solución se aplica a los casos de regularización
mediante documento privado de fecha cierta, pues a falta de norma parece que no podría utilizarse este último mecanismo cuando no existan edificaciones materia de regularización.
2.
REGULARIZACIÓN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE DO. CUMENTO PRIVADO DE FECHA CIERTA
2.L. Ámbito de aplicación Para regularizar la propiedad inscrita, el art. 7" de la Ley señala que se deberá adjuntar documento público, minuta, adjudicación, o cualquier documento privado de fecha cierta que PRUEBE el derecho de propiedad. Esta norma se aplica igualmente a toda clase de unidades inmobiliarias, en virtud a la expresa remisión contenida en los artículos 9o, 14o y 17". Para que opere este procedimiento de regularización se necesita la presencia de dos requisitos fundamentales:
a) El solicitante de la regularización
debe haber adquirido el dominio de quien aparece con derecho inscrito, esto'es, que exista tracto sucesivo entre el titular registral y el transferente del derecho, pero falta recomponerlo mediante el correspondiente título.
b)
El solicitante de la regularización debe contar con documento público imperfecto o documento privado de fecha cierta que sustente la transferencia dominical otorgada por el titular registral a su favor.
F
GuNruER GoxzarEs B¡nnóN
LaLey no establece un procedimiento especial para la tramitación de este sistema de regularización, por lo que bastará que el notario certifique y verifique la documentación que le presente el rogante, en el sentido que formalmente es título suficiente para la inscripción (así también se pronuncia el art. 2.1" de la Ley 27333). El Reglamento considera suficiente que se adjunte el documento (escritura imperfecta o documento privado de fecha cierta) que sustenta la adquisición de propiedad. En este sentido el expediente de regularización podrá ser acompañado además por: "copia literal de dominio o documento público, o privado de fecha cierta, donde conste el derecho de propiedad del solicitante o la solicitud de saneamiento de titulación, de ser el caso" (artículo 25", inciso a, Reglamento). Conforme hemos visto en el acápite anterior, en esta modalidad de saneamiento queda la duda respecto a su procedencia cuando no exista una construcción susceptible de regularización.
2.2. Características del documento sustentatorio Los artículos 70, 9o, I4o y 17. de la Ley señalan que el procedimiento de regularización de la propiedad requiere la presentación del formulario registral acompañado del título de propiedad que puede ser escritura pública, minuta, adjudicación, o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe.
El documento público es aquel otorgado por notario o funcionario público competente en el ejercicio de su función, que cumple las solemnidades legales, y cuyo fin es reputar un cierto hecho o acto como auténtico. Es el caso de la escritura pública, así como de los actuados judiciales, o de las resoluciones administrativas. En todos ellos concurren los elementos caracterizadores del documento público; sin embargo, la finalidad que cumplen es muy diversa. En este sentido el documento notarial, y específicamente la escritura pública, tiene como objetivo sustancial albergar un acto jurídico, que se constituye en la piedra angular para la transferencia de derechos reales en un sistema causalista como el nuestro. La escritura pública viene a ser el título material que contiene los actos, contratos o derechos inscribibles. A ello se suma su carácter de instrumento auténtico y de privilegiado valor probatorio: 706
REcureRrz¡cróN lNotvtouAt-
DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIOS INSCRITOS
"Es garantía para el cumplimiento de los convenios. El Estado no sólo debe actuar ante las relaciones de derecho de los individuos con posterioridad a las mismas, cuando violadas las normas pone la justicia a disposición de ellos y esta resuelve el caso planteado, restableciendo la normalidad -dando a cada uno lo suyo-. Tiene también que hacer imperar el derecho en todo momento y al constituirse una obligación debe asegurar por todos los medios a su alcance su cumplimiento, porque cumpliéndola el derecho será normal y no patológico"t6zsl.
Esta necesidad de seguridad jurídica preventiva exige que las inscripciones registrales deban fundarse en las sólidas bases que le proporciona el documento público (artículo 2010" C.C. y art.7" Ley 27755). No obstante, la Ley 27157 inspirado en distintos fines, simplifica el requisito del documento público en aras de facilitar el acceso al registro, y para ello enumera otros instrumentos inscribibles. Puede llamar la atención, sin embargo, que la Ley se refiera a la escritura pública como "instrumento subsidiario", siendo que aquella es la forma documental típica para acceder al Registro. Es decir, sin necesidad de leyes excepcionales o de emergencia, la escritura pública se constituye en el documento idóneo para la inscripción. Por tanto, la única interpretación lógica pasa por entender que la escritura pública utilizada en el procedimiento de regularización es un DOCUMENTO IMPERFECTO, esto es, que por motivos sustanciales o estrictamente
formales, dicha escritura no puede acceder a la inscripción. Sería el caso de una escritura pública de ratificación de compraventa, en que el acto ratificado (originario) no haya sido documentado en forma pública. También podría citarse como ejemplo la situación producida por una escritura pública que contenga cláusulas contradictorias entre sí, las mismas que aparezcan salvadas a través de un documento complementario sin solemnidad pública.
tezsl
GONZALEZ, Carlos Emérito. Teoría General del Instrumento Público, Ediar, Buenos Aires 1953, pág.68.
GUNTHER GoNzer-rs Bennów
Dentro de esta política simplificadora, la Ley prevé además la utilización de documentos privados de fecha cierta, los mismos que son objeto de una definición especial por parte del Reglamento y que por ende, descarta la definición que sobre el mismo tema establece el Código Procesal Civil. En efecto, el Reglamento considera como tales los siguientes documentos (artículo 2.2.):
a)
Documentos privados con firmas legalizadas,
b)
Documentos privados reconocidos judicialmente,
c)
Documentos privados que han sido materia de cotejo pericial conforme, respecto de la firma del otorgante,
d)
Escrituras imperfectas otorgadas ante l:uez de Paz,
e) Minutas
presentadas al despacho notarial, con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo.
Sobre el particular tenemos algunas objeciones que anotar:
708
-
al documento privado de fecha cierta como aquel que adquiere idoneidad para acreditar con certeza la fecha de realización del acto o contrato contenido en él (artículo 2.2", Reglamento). Esta definición adolece de ambigüedad, pues considera que la fecha puesta en el acto jurídico es la que adquiere certidumbre. Ello no es cierto, ya que la certeza de la fecha opera en el momento que se produce la diligencia o constatación por funcionario público, notario o por otra circunstancia indubitable. Por ejemplo: la fecha cierta de un documento con firmas legalizadas notariales se produce al día de realizarse la diligencia notarial, sea cualquiera el fechado del documento (artículo 97. Ley del Notariado). Igual ocurre con los documentos reconocidos judicialmente, o con cualquiera de los señalados en la definición legal.
-
Se señala como documento privado de fecha cierta a aquel que ha sido materia de cotejo pericial conforme. Sin embargo, no exige que el cotejo pericial se haya realizado ante órgano jurisdiccional, pudiendo presumirse que el peritaje realizado ante
Se define
RncurenrzectóN INpIvIoUAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDros
rNScRrros
persona privada permita adquirir la fecha cierta. Sin embargo, una interpretación correctora nos debe llevar a la conclusión
que el cotejo es una institución netamente procesal y por tanto, el Reglamento presupone que la pericia deba realizarse necesariamente en la vía judicial (vía prueba anticipada, por ejemplo).
-
Luego de dos años del cese de un notario, el archivo -que antes pasaba a otro notario designado, y que ahora pasa al respectivo Colegio de Notarios- es trasladado al Archivo General de la Nación o a los Archivos Departamentales; siendo así, la cons-
tancia relativa a las minutas ingresadas al despacho notarial no necesariamente deberán ser expedidas por el notario, ya que de acuerdo con las normas vigentes es posible que dicha constancia pueda ser emitida por el funcionario autorizado del Archivo, o antes por el Colegio de Notarios respectivo.
-
En el caso de las actuaciones judiciales (reconocimiento judicial, o cotejo pericial), la certeza de la fecha debería retrotraerse a
la presentación de la demanda o solicitud.
Algo más: la segunda disposición transitoria de la Ley 26366 convalidó las certificaciones de los abogados en los formularios del Registro Predial (derogado actualmente por la Ley 27755), los cuales mantuvieron vigencia hasta junio de 2004 en el que se derogaron las normas que regían dicho sistema. Si bien esos instrumentos no pueden admitirse hoy como títulos inscribibles (por virtud de una cuestionable norma reglamentaria del registro), sin embargo, podrían fundar un procedimiento notarial de regularización basado en documento de fecha cierta. Igual ocurre con los documentos privados autorizados por abogado (ejemplo: minuta), que fueron extendidos con FECHA ANTERIOR a la creación del Registro Predial (antes del Dec. Leg. 495, de l99B), que en forma ultractiva fueron convalidados por el tercer párrafo de la segunda disposición transitoria de la Ley 26366: "Lo dispuesto en el qrtículo 5" del Decreto Legislativo N" 495 y en el artículo 2o de su Reglamento es aplicable incluso respecto de los actos jurídicos y/o contratos contenidos en instrumentos privados firmados antes de la aplicación del
GUNIH¡n GoNzer¡s BennóN
sistema del Registro Predial, siempre que el abogado c1ue firme dicho documento contara a esa fecha con los mismos requisitos actualmente previstos en las normas del Registro Predial para el empadronamiento". Esta norma prácticamente ha pasado desapercibida y hubiera sido útil para formalizar muchos actos y negocios jurídicos que solo constaban en documento privado.
2.3. Función del notario El Notario deberá COMPROBAR la validez legal de los títulos o documentos de fecha cierta que sustentan los derechos, actos o contratos objeto de inscripción (art. 5-a Reglamento). Este precepto debe interpretarse conjuntamente con el artículo 5 de la le¡ por lo cual el notario cumplirá las siguientes funciones:
A) DEBE CERTIFICAR, es decir, COMPROBAR que el documento existe y que es de fecha cierta. Además se encontrará en la obligación de apreciar la validez del negocio jurídico (ej: la donación de inmuebles requiere de escritura pública y, por tanto, no basta la minuta para ser objeto de regularización), o si realmente el acto contiene un título de transferencia dominical (ej: no podrá regularizarse un contrato preparatorio), o si existe pacto en contrario (ej: minuta en la cual se estipula que sólo se elevará a escritura pública cuando se cancele el precio, o que el pago se realizará a la firma de dicho instrumento público).
B) DEBE VERIFICAR,
es decir, constatar que el documento
es
auténtico, esto es, que la autenticación puesta en él -y que Ie da fecha cierta- corresponde al notario que dice ser.
El art. 7" de la Ley requiere el título material (documento público o privado de fecha cierta), pero acompañado de la certificación notarial respecto a la validez legal del título, el cual consiste en una atestación que se realiza en el propio formulario registral (FOR), el que cuenta con un casillero específico para este dato. La Ley 27333 también menciona esta certificación: "La regularización de edificaciones que realice, al amparo del Título I de la Ley N' 27152 un propietario c1ue cuenta con título de propiedad que conste en documento de fecha cierta, resolución 7lQ
Rr,cul,rlIz¡ctóx tNplv¡puAL DE LA PROPIEDAD
soRRE PREDIOS INSCRIToS
administrativa o (...) se tramita ante un notario público (...)" (art.3.2"). Por tanto, no basta que el interesado presente directamente el título de fecha cierta al registro, pues es menester que el notario compruebe la validez legal del título mediante la certificación en el FOR.
Por último, debemos destacar que en muchos casos los títulos materiales de dominio consignan saldos de precio impagos por parte de los compradores. En tal caso, también procederá la regularización, sin perjuicio que el registrador inscriba la hipoteca legal. Debe tenerse en cuenta que la Ley establece un procedimiento para regularizar títulos de propiedad, y construcciones sin declaración de fábrica, independización o reglamento interno. En ningún caso la Ley establece un trámite específico para liberar cargas o gravámenes de los inmuebles. Por tal razón, será irrelevante que el solicitante acredite el pago del saldo de precio con documentos privados o documentos públicos irregulares o insuficientes, ya que para estos casos el notario carece de facultades de actuación.
3.
REGUTARIZACIÓN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN VÍA NOTARIALT6'6]
3.1 Introducción La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente, según la ley, solo en los casos en que el interesado catezca de título adquisitivo (es deci¡ cuenta con la posesión a su favor), o cuando tiene el mencionado título, Pero su transmitente no es el titular con derecho inscrito (art.7",9", 14" y 17" Ley 27I57, de Regularización de Edificaciones). El Reglamento (Dec. Sup. No. 035-2006-VIVIENDA) agrega que'. "procede tramitar notarialmente la prescripciÚn adquisitiva de de dominío, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica
y pública del inmueble por mas de diez (10) años (...)".
162ól
El tema civil de la prescripción adquisitiva puede verse con gran detalle en nuestra obra: GONZALES BARRóN, Gunther Hernán. La Usucapión. Fundamentos de Ia prescripción adc1uisitiva de dominio, )urista Editores, Lima 2010. 711
GuNru¡n GoNzelns BennóN
Sin embargo, queda la duda si dicha ley resulta compatible con la Constitución, o no, ya que el notario está impedido de dilucidar los derechos cuando media un conflicto de intereses, propio de la función jurisdiccional.
3.2 Análisis
sobre Ia constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripción adquisitiva
3.2.7 Bases para determinar cuando una pretensión
es
no-contenciosa Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título). En buena cuenta, lo que se busca es configurar
un régimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?., c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?
Desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto al poder de disposición invocado por el enajenante. En efecto, cuando el adquirente recibe a título derivativo un bien, la validez de su adquisición depende de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta llegar al propietario originalt62Tt. La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta el propietario actual, se llamó en el Derecho romano como "prueba diabólica" (probatio diabolica),lo que aludía a una prueba muy difícil o imposible de alcanzarló2sl. Así pues, en el Derecho romano rigió en toda su extensión la regla poq la cual no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civit y Comercial, Tomo III, EfEA, Buenos Aires 1979, pág.330. r6'?81 NICOLIELLO, Nelson . Diccionario del Latín lurídico, fM Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Barcelona 1999,pág.240. 16'?71
712
R¡curenrz¡,ctóN tNptvtouAL DE LA PRoPIEDAD
soBRE PREDIoS INSCRIToS
consecuencia, probarlotu2el. Álvarez Caperochipi considera que la propiedad no sólo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulaciónt6301. Ante la dificultad de la prueba diabólicat63tl, el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión.
función social y económica de la usucapión es constituir un MEDIO DE PRUEBA DE LA PROPIEDAD, sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la función jurídica de este instituto es provocar la adquisición de la propiedad del sujeto poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el título formal de dominio; es decir, la prescripción adquisitiva conlleva el nacimiento del derecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extinción del derecho anterior. Por tanto, esta figura constituye un típico proceso contencioso, en el cual se cancela, extingue y elimina el derecho ajeno que correspondía al anterior propietario. Si bien la
Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, consti-
t6rel
de Derecho Romano, Editorial Albatros, Buenos pág. 355-356. 1961, Aires Se reconocíán algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos
PETIT Eugene. Tratado Elemental
por los cuales elinajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una ispecie de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, mandatario,
acreedor préndario o hipotecario, quienes podían vender la cosa cuando el no cumplía con el pago de la obligación' propietario -[¡y¡¡gz CAPEROCHIPI, te]ot José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pág. 18. t..'l Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico depende que éste se celebre por el sujeto de lá situación jurídica inicial y la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es- decir, que se lrate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel y otros. "Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisién de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título: En'. Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978, pág. 176. En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente ünculada con el título que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe producir certeza resPecto del derecho que contiene' 713
GUNTHER
GoNzerrs BennóN
tuye el ámbito propio de la jurisdicción, ya que ésta busca poner fin a la controversia a través del órgano al que la constitución ha delegado en exclusiva la función de jurisdicción: el poder fudicial. Siendo ello así, el notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de prescripción adquisitiva, pues ello implica urrogu.r. el ejercicio de la función jurisdiccional. Alguien sostendrá, por ahí, que en estos procedimientos notariales "no hay contención porque el propietario no se opone". craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones jurídicas, absolutamente todas, deberían ser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o qu. cobran deudas. Todo sería posible a condición qrr" "él demandado no se oponga", pues en tal caso el asunto sería "no contencioso". Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de
que el demandado se oponga, conteste o formule contradicción. Nada de eso. La contención, y con ello la exclusividad del poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a cumplir la pretensión de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema.
un acreedor cobra una deuda al obligado.
Es necesario vencer el rehúse del deudor a cumplir, incluso contando con la colaboración de un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecución para destinar-
lo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina
que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece,. por ejemplo, con la ejecución de hipotecas.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de
dar o hacer) son contenciosas, sino también las acciones Jeclarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación jurídica, .o-o ocurre c_on el caso típico de la acción declarativa de dominio (o "mejor derecho de propiedad", según la idea que subyace en este término jurídico de corte nacional). En esta última no se cond.ena a nada, 714
RncutRRrz¡,clóN tNptvtouAL
DE LA PROPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
simplemente se dilucida quién es el Propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer una cualidad jurídica que es invocada por un tercero. Nadie, creo, podría sostener con mínima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad "deben delegarse al notario cuando no hay oPosición". Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescrip-
ción adquisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siemPre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de propiedad, reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa. Es de su naturalezay esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple poseedor como propietario en contra áe la voluntad del titular actual y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso que implica CANCELAR EL ASiENTO (DERECHO INSCRITO) del antiguo dueño (art. 952 CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna excepción muy particular (Portugal). Nótese que los países que acogen el sistema del notariado latino, siempre han
reclamado la asunción de materias jurídicas no-contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad o de reconocer la usucapión.
Por fin, ¿cuóndo una pretensíón es na contenciosa? Ya hemos dicho que una petición se califica de contencioru.,rundo la pretensión de un primer sujeto está destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de negar que se produzca dicho resultado. Bien podría decirse que lo contencioso se caracteriza por contraponer una voluntad de querer ¡ frente a ella, una voluntad de negar'
3,2,2
715
GUNtH¡R GoNz¡.res B¡.nnóN
La resolución del contrato por incumplimiento es también una típica hipótesis contenciosa, pues la petición de extinguir en forma sobrevenida el vínculo contractual se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vínculo. Y no basta que el demandado "no se oponga" para eliminar su carácter contencioso, ya que, en primer luga¡ el silencio no es manifestación de voluntad; y en segundo lugar, la decisión de resolución extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relación jurídica en la que había otro involucrado y modifica la situación pre-existente. Por tanto, cuando se lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso, en forma natural o por esencia. Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensión se dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad.
El notario español Vásquez Campo señala como diferencia entre la actividad judicial y la notarial lo siguiente: "El notario actúa en sentido positivo solo cuando las normas objetivas del Derecho hallan en las voluntades privadas Ia adhesión debida; el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuando se presume o se demuestra que alguna de dichas voluntades se despegó de tales normas, ya de un modo espiritual -desconociéndoias, negándolas-, ya de un modo material -vulnerándolas, Perturbándolas-"16321.
Nótese que basta "presumir" que la voluntad privada es negativa, lo que indudablemente ocurre cuando la declaración notarial de prescripción adquisitiva se decide SIN LA VOLUNTAD CONFORME del propietario. Esa circunstancia hace presumir que se actúa con su negativa; y eso es un asunto claramente contencioso.
t632r
Cit. CASTÁN TOBEÑAS,
José.
Función notarial y elaboración notarial del derecho,
Instituto Editorial Reus, Madrid 1946, pág. 7t6
23.
RpcurRnlzectóN INoIvlnuAL
DE LA PROPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
Dígase lo que se diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar lo obvio y evidente.
Distinta es la situación cuando sí se conoeen las personas afectadas, pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene carácier contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindipación. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habrá de adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza del proceso no cambia. Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quie-
nes se les afecte con una petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotéticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es no-contencioso. En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien
se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situación jurídica previat633l. ]ustamente, Por ese motivo, se hace necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición califica de no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se opone a nadie en particular con su petición de modificación de datos. En efecto, ¿contra quién contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún sujeto en concreto, razón por la que estamos nuevamente ante un tema no contencioso.
16331
Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados Ia petición se califique de no contenciosa. 717
GuNruER GoNzRr¡s B¡n¡.óN
Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos como forma de notificación a la generalidad; y siendo ello así se colige que solo existen demandados hipotéticos, pero ninguno individualizado.
En el caso de la prescripción adquisitiva, en cambio, una persona concreta y determinada sufre la extinción del dominio, contra su voluntad. Siendo ello así, por naturaleza, se trata de un asunto contencioso. La experiencia del Derecho comparado también nos puede ayudar. Por ejemplo, los jueces argentinos declaraban la prescripción adquisitiva
mediante un procedimiento informativo, básicamente no-contencioso
y denominado de "informaciones sumarias", en el que se hacía declarar a dos o tres testigos que manifestaban constarle el hecho que determinada persona poseía el bien por un determinado número de años. En virtud de esos testimonios concordantes, el juez declaraba que había operado la prescripción. Pues bien, las entidades de crédito y el Banco Hipotecario Nacional de Argentina rechazaban estos títulos, e incluso existieron sentencias que hacían necesario el transcurso de veinte años más para validar dichos títulos, con lo cual en la práctica se necesitaba una "segunda prescripción". Este defectuoso sistema se mantuvo hasta el año 1952, cuando la Ley 14159 estableció diversas reglas para el juicio de usucapión, especialmente introdujo su carácter contencioso, que no se base exclusivamente en la prueba testimonial y que se acompañe un plano de mensura del inmuebletutnl. Por tanto, la realidad empujó que el no-contencioso de la usucapión se convierta naturalmente en contencioso. En consecuencia, la atribución de los notarios para declarar la prescripción adquisitiva es inconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida en exclusiva a los Tribunales de fusticia, de conformidad con el art. 138 de la Constitución de 1993.
16341
Aquí seguimos la interesante narración de: MOISSET DE ESPANÉS, Luls. Prescripción, Editorial Advocatus, 2" edición, Córdoba 2006, pág. 121 - 122.
718
RncurRnlzeclóN tNptvIouAL
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INScRITos
3.2.3 Refutación a las críticas
de nuestra posición
Nuestra posición es clara y concreta: la prescripción adquisitiva tramitada por un notario es INCONSTITUCIONAL, ya que se trata de una típica pretensión contenciosa pues siempre existirá una contraparte (sujeto concreto) a quien se le perjudica forzosamente en sus derechos. Por tanto, se trata de una imposición jurídica contra la voluntad del titular, lo que un notario obviamente no pue
del propietario, y que ante esa circunstancia se "presume" la voluntad favorable de este último a la pretensión contraria. Vamos a ver el tema por partes.
En primer lugar, se insiste en considerar que la falta de oposición es el elemento clave para calificar una petición de contenciosa o no.
El tema ya lo hemos tratado con profundidad en el acápite anterior, y bien vistas las cosas ello sería suficiente para tener por refutada la tesis contraria. Sin embargo, creemos necesario agregú algunas líneas adicionales para redondear nuestra posición. Para ello utilizaremos como ejemplo la petición de "ofrecimiento de pago y consignación", considerada en todo caso como asunto no contániioso y previsto como tal en el Código Procesal Civil, Pues bien, en dicho procedimiento judicial se permite que el emplazado se "oponga" a la solicitud de consignación, pero ello no le quita su condición de "no contencioso". Por supuesto que los contradictores no pueden explicar esta norma. Es claro que no existe relación causal necesaria entre "no-oposición" y "no-contencioso", pues en realidad esos elementos no están vinculados necesariamente. Por ello es que la "oposición" de la consignación, permite mantener la
naturaleza de procedimiento "no contencioso". Lo contrario también es perfectamente posible, esto es, que la "no-oposición" permita que igualmente el proceso sea "contencioso". Por ejemplo, piénsese en los procesos judiciales de ejecución de garantías, obligación de dar suma de dinero o reivindicatoria, entre otros muchos, en cuyos casos sería perfectamente posible que el demandado no conteste la acción plan719
GuNrurn GoNzlrns BennóN
teada ("no oposición"), pero ello en nada altera la condición de dicho proceso ("contencioso"). En suma, queda demostrado que no existe relación alguna entre la proposición inicial "falta de oposición del emplazado" y la consecuencia "proceso no-contencioso". Por eso es que la rebeldía del demandado en nada modifica la esencia del proceso contencioso, ya que la falta de contestación no influye en la caracterización del procedimiento. Por tanto, el argumento de la postura contraria se desvanece cuando se comprueba, como aquí se hace, que no existe causalidad entre uno y otro tema. Siendo así, nada demuestra que en la prescripción adquisitiva notarial, el emplazado no diga nada, pues ello no es justificante de la naturaleza del proceso.
La misma situación se produce con la relación "oposición" y la consecuencia "proceso contencioso", que en nada se vinculan entre sí, como ocurre en el ofrecimiento de pago y consignación judicial, ya que la oposición del acreedor no elimina la esencia no contenciosa del procedimiento. La razón de ello es simple: el efecto de dicho procedimiento es PRE-CONSTiTUIR UNA PRUEBA, esto es, que se acredite la entrega del bien por parte del deudor, pero no que se compruebe el efecto del pago, lo que finalmente se dilucidará en un proceso contencioso si es que el conflicto se mantiene. En otras palabras, la oposición en este tipo de procedimiento en nada cambia la esencia del procedimiento. Por tal razón, sería perfectamente posible que la ley introduzca la consignación como asunto no contencioso de competencia notarial, pues siempre tiene ese carácter, incluso con la oposición del acreedor, ya que en tal caso el procedimiento ha cumplido su finalidad, y la citada oposición en nada le altera, pues su objetivo consiste en pre-constituir la prueba de la entrega del bien por parte del deudor y su puesta a disposición a favor del acreedor. La misma ley procesal señala que la contradicción que formule el emplazado no impide la consignación, y que los efectos del pago se determinarán en el proceso contencioso correspondiente. Eso mismo ocurriría con este proceso tramitado en sede notarial, pues la contradicción del acreedor no cortaría el procedimiento, ya que en todos los casos se ha conformado un medio probatorio, con el cumplimiento de determinadas garantías de legalidad, 720
RncureRrz¡.cIót'r tNptvrouAL DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
corrección y fehaciencia, pero nada más; pues finalmente será el juez quien resolverá el contencioso a la vista de todos los elementos del caso, lo que el notario no hace, ni con oposición, ni sin ella. La tesis contraria vincula erróneamente la oposición con el proceso contencioso, por lo que una oposición a la consignación, según ellos, haría que el procedimiento notarial concluya sin decisión. Sin embargo, esa postura no puede mantenerse, ya que la oposición en nada modifica la esencia no contenciosa de este procedimiento. Eso mismo hace el el Código Procesal Civil en forma correcta, Por tal circunstancia, la hipotética introducción de este asunto en el ámbito notarial, debería
conllevar que la oposición del acreedor igual permita que el trámite culmine con la consignación del bien, en calidad de prueba, y no como pago. Por tanto, a pesar de la oposición el notario culminaría el trámite. Queda demostrado, pues, la inexistencia de causalidad entre la proposición "oposición" y la consecuencia "asunto contencioso, ya que en este caso se da la relación, perfectamente legítima, de procedimiento con oposición, pero igual de carácter no contencioso.
Por último, tampoco es correcto sostener que la "falta de oposición" conlleva el reconocimiento del emplazado a la pretensión del actor, pues en el ámbito judicial la rebeldía no tiene un efecto tan radical, y solo implica una presunción en tal sentido, pero no es un juramento decisorio ni una prueba absoluta del reconocimiento; por tal motivo el juez puede perfectamente declarar infundada una demanda, a pesar del silencio de la contraparte. Por tanto, si en el proceso contencioso judicial, la rebeldía NO es un acto absoluto de reconocimiento, entonces ese efecto no podría surgir en un procedimiento notarial de carácter no contencioso; con el agravante que en este último caso el proceso tiene menor eficacia, menores garantías y una función menos relevante (fundamentalmente configurar un título, pero no lograr cosa juzgada). En conclusión, el proceso de prescripción adquisitiva es y sigue siendo un proceso contencioso.
721
GuNrHnn GoNzeres BnnnóN
3.2.4
¿Los notarios podrían conocer algunas hipótesis de
prescripción adquisitiva? Nuestra respuesta es contundente: No. El notario no puede conocer caso alguno de prescripción adquisitiva, pues se trata de una invasión de la potestad jurisdiccional y, por tal razón,los artículo s 7, 9, 14 y 17 de la ley 27157 son inconstitucionales. En este punto nos apartamos de una posición más flexible que sostuvimos en el pasado.
Sin embargo, vamos a reproducir la polémica y nuestra actual respuesta sobre este tema.
Si la prescripción adquisitiva fuera un fenómeno unitario, sin matices, entonces la respuesta podría ser sencilla, pues en tal caso, las hipótesis de prescripción serían, por definición, iguales, y en consecuencia en todas ellas se debería presentar el mismo vicio de inconstitucionalidad ya anotado. Sin embargo, el tema no tiene esa uniformidad, y allí surge la polémica.
El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas de ventaja, cómo quiera llamársele, circulan de mano en mano a través de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados "modos de adquisición de la propiedad", se encuentra el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre muchos otros. Debemos llamar la atención respecto a que todos estos fenómenos jurídicos, de distintas características, pues algunos son voluntarios, otros involuntarios; para unos, la declaración de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectos queridos (negocio jurídico), y para otros no, etc., siempre tienen la consecuencia común de que una vez producido el supuesto de hecho entonces se constituye el derecho -si antes no existía-, o la traslación del patrimonio de un sujeto al de otro -si ya preexistí¿-torst. Los modos de adquisición se dividen en dos categorías fundamentales, normalmente admitidas, aunque no sin debate, y cuya distinción
l63sl Los
modos de.adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal genérica y orgánica, a la sazón de la teoría del negocio jurídico (artJ. t+o ss. có), sino que cada uno de los modos específicos recibe un determinado tratamiento normativo.
722
REcureRIzecIóN tNorvtouAL
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INScRITos
tiene una relevante importancia práctica. Así, se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos derivados.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el nemo plus iuris, esto es, nadie transmite más derecho del que tiene. El contrato y la sucesión hereditaria son dos supuestos típicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto que el enajenante (vendedor o causante) debe contar con el derecho para efecto de transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero). Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste
su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, de modo originario lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Debemos convenir con la opinión siguiente: "La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no 1o hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera (relación de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo -con independencia de que antes lo fuese otra persona- porque ha venido comportándose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre Ia mismaD[6]ó1.
1636r
ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, pág. 16. 723
GUNTHER GoNzerns BennóN
El art. 952 CC es bastante elocuente: "La sentencia que declara la prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño". De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí mismo ¡ en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, puei termina la situación del propietario anterior, y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. Ahora bien, es usual pensar que la prescripción adquisitiva no le sirve a quien ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a través de la usucapión lograría tal condición. Por tanto, se dice que el propietario no puede demandar la prescripción, y muchas sentencias han considerado que tal pretensión es un "imposible jurídico". La opinión citada no es correcta, pues colocaría al usurpador en mejor situación que el propietario, es decir, un sujeto sin título alguno podría utilizar la prescripción adquisitiva con la función económica de regularizar el dominio; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lícito, le estaría vedado al mismo propietario. Esa conclusión no puede mantenerse porque implicaría una incoherencia valorativa grave; pues el usurpador se encontraría mejor colocado, pues tendría un mayor arsenal de armas jurídicas que el propio titular.
Por tal razón, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia viene consolidando la tesis que el propietario -con títulos incluso- puede también solicitar a su favor la declaración de usucapión. En forma clara la Corte Suprema dice lo siguiente: "La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración" (Casación No. 2432-2000-Lima).
Sin embargo, en opinión nuestra, un mejor fundamento para admitir esta figura se encuentra en que la usucapión permite contar 724
RrculenlzRctóN rNpIvIpuAL
DE LA pRopIEDAD soBRE PREDIoS INScRITOS
con una nueva causa jurídica de adquisición que reafirma o consolida su situación jurídica, la cual elimina dudas y posibilita el acceso al registro, por ejemplo.
No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o más, causas jurídicas de adquisición de su derechor637l. Por ejemplo, quien compra un bien al propietario mediante un negocio jurídico anulable, y poco después el comprador resulta siendo heredero del vendedor. O quien adquiere por remate judicial un bien cuyas dimensiones físicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante quien afirmaba ser dueño de la porción de finca sobre la que se extendía la aludida imprecisión de la superficiel63sl. Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949 CC, pero a ello puede sumarle una segunda causa jurídica de adquisición: la usucapión del art. 950 CC, de tal suerte que
dicho titular puede considerarse como tal ya sea Por contrato o por prescripción adquisitiva. El tema no es baladí, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendió resulte no ser domino, entonces ese comprador igual será propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapión. Por tanto, la prescripción del propietario no constituye "prueba de la propiedad" (que en todo caso es la funcíón social y económica de dicho instituto, pero no su consecuencia jurídica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisición que reafirma y consolida su
Í6371
"Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, puede también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puede solo madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solo sobre la adquisición del derecho i GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Nápoles 1998,pág.232. última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente dejada en herencia a la Pontificia Universidad Católica del Perú, ya que en los antecedentes del dominio se advierte que el derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra (de una porción contigua que el rematante ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discutió en un Proceso que duró más de 30 años). Nótese que existen dos causas jurídicas de adquisición, a la cual podía sumarse una tercera: la usucapión. Esta
725
GUNTHER
GoNzelrs B,cnnóN
posición jurídica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello así, la usucapión siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo de adquisición del dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha función jurídica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el ámbito sociológico, la usucapión permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.
En tal contexto, y en este punto me distancio de mi anterior posición, la prescripción del propietario es una hipótesis también conflictiva, pues en tal caso, el ya titular suma una nueva causa de adquisición, distinta de la anterior, y por tal razón, se trata de un tema en el cual se produce una contención entre quien quiere aprovecharse de la usucapión y quíen la niega, o por lo menos no la acepta. Aquí el notario tampoco podrá intervenir, pues el efecto de la usucapión siempre es crear una adquisición. Por lo demás, la determinación de la existencia o no de una "prescripción del propietario" es ya un asunto dudoso que el notario no puede dilucidar pues igualmente estaría invadiendo la esfera de la jurisdicción. En conclusión, el notario no puede declarar la prescripción adquisitiva en caso alguno, por 1o que este tema siempre deberá reenviarse al Poder fudicial.
3.3
Normativa aplicable
A pesar que en nuestra opinión,la prescripción adquisitiva notarial es incompatible con la Constitución, empero, a falta de una declaración jurídica en tal sentido, igual trataremos esta materia conforme se regula en las normas formalmente vigentes. La Ley 27157 no reguló en forma específica el procedimiento de prescripción adquisitiva en sede notarial, limitándose a señalar que "para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504' y siguientes del Código Procesal Civil, EN LO QUE SEA APLICABLE" (art. 21"). Esta laguna normativa -pues la remisión no era suficiente- obligó a que una norma reglamentaria aclare, precise y defina la materia. En efecto, el Dec. Sup. 008-2000-MTC, luego convertido en TUO por el Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA, regula con cierto detalle 726
R¡cur-enlzeclóN INotvtouAL
DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
el procedimiento notarial de prescripción adquisitiva, y estableció en su art. 38o que, a falta de norma, se aplica el Código Procesal Civill63el. La Ley 27333 (art. 1'), Por su parte, ha establecido una prelación de fuentes normativas en tal sentido, la prelación de fuentes establecida por la Ley 27333 prevalece por ser una norma posterior a la 27157, y de mayor jerarquía que el Reglamento. En tal sentido, las normas reguladoras de esta actuación notarial son las siguientes:
a) Ley 27157, Ley 27333 y el Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA (normativa notarial específica).
b)
Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (normativa notarial genérica en no-contenciosos).
c)
Dec. Ley 26002, Ley del Notariado, (normativa notarial genérica, aplicable en forma supletoria).
Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en forma excepcional sólo en casos de laguna del derecho, por lo que se trata de una fuente analógica).
d) Código
3.4
Procedimiento notarial de prescripción adquisitiva No obstante la notoria inconstitucionalidad del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva; es cierto también que sus normas se encuentran formalmente vigentes, por lo que haremos una análisis de ellas.
t63el
La segunda disposición final del Reglamento tampoco aclara las dudas, pues coloca laLey 26662, de competencia notarial en asuntos no conteneiosos, en el mismo nivel que el Código Procesal Civil; lo que es incorrecto, pues la primera es una
norma aplicable directamente por responder a Ia naturaleza del procedimiento notarial; en cambio, el Código es una norma general, no directamente aplicable en el ámbito notarial, por lo que solo cabe actuarla por analogía. 727
GuNrHn,R GoNzer-Es B¡nnó¡¡
3.4.7 Solicitud El trámite se inicia mediante petición escrita de los interesados o sus representantesl6ao], en la cual se señala el nombre, datos de identificación y la dirección de éstos, el motivo de la solicitud (declaración de usucapión, por ejemplo), narración de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3" Ley 26662). El notario competente será aquél de la provincia donde se encuen-
tra el inmueble (art. 5" Ley 27333). Esta solución era evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta que el notario debe realizar una diligencia de presencia en el lugar de ubicación del inmueble, para lo cual requiere contar de la competencia territorial respectiva.
La solicitud deberá ser acompañada de todos los recaudos y requisitos legales exigidos por el art. 39o del Reglamento, y que a continuación analizamos someramente:
1) Debe indicarse el tiempo de posesión del solicitante y la de sus calrsantes (art. 505-1 CPC, aplicable por remisión del art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del
bien.
2)
t6401
indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL, del inmediato transferente, de los anteriores a éste o de sus sucesores, a efectos de ser notificados (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). Aquí existe una discrepancia entre estos dos artículos, pues el 39-c indica que la notificación del inmediato transferente y de sus causantes sólo se aplica a los títulos supletorios, mientras que el 40 reitera que estos mismos sujetos deben ser notificados, pero sin distinguir entre los procedimientos de prescripción Se
La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos, regulados por la Ley 27157, no cabe que el registrador califique la suficiencia del apoderado, pues ese ámbito le corresponde al notario. Dicho criterio debe reputarse erróneo, ya que el art.20l1 CC claramente establece que la calificación comprende Ia representación, lo que se encuentra incluido en el término genérico'tapacidad de los otorgantes'l
728
RpcurenrzectóN INotvtouer oE te pRoplEDAD
soBRE pREDIos INSCRITos
o de títulos supletorios. La Ley 27333 (art. 5-d) aclara
que
debe notificarse a todos aquellos que se menciona en er art. 40, a quienes llama "interesados". Solamente se notificará directamente cuando las direcciones de los interesados sean conocidas (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notifica_ ción se realizará por vía de edictos si el interesado manifiesta desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurídicat.att, pero ello solo ocurriiá si agotados los medios racionales de ubicación no se localiza,rn do"micilio real o presunto del emplazado.
3)
se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos dé ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333).Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artículo 505o, inciso ro, del código Procesal civil. El derogado código de procedimientos exigía que el fuez mande poner en conocimiento de los CO_ LINDANTES la presentación de la solicitud (art. I297");por su parte la Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas direccionis sean conocidas.
4)
se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cLal se acompañará planos de ubicación y perimetricos, ahora delimitados con coordenadas urM (confoime a la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No. 00I-2009-VIVIENDA), así como la descripción de ras edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 cpc, aplicable por virtud del art. 5-b de h Léy 27333¡rsez¡. Según el
r6atl
También existen casos en ros cuales la notificación edictal procede en forma automática; es el caso, por ejemplo, de ras personas jurídicas uirñ-curoes, pá, cuanto no puede notificarse a nadie.. i6421 Si bien no se establece expresamente la necesidad de planos de distribución o argu_ilqct^u1ala exigencia de la descripción de las edificacion., p.ürt" en el mismo art' 502-2 CpC, hace que se requierá, también, de este tip" ¿i pru"os. Dentro de esta interpretación, será menesier adjuntar. ambos pranos, .i ¿! ü.riru.ión y ei de distribución. Er prano de Iocalización y ubicación'deberá
de l/500, indicando
g;rñ.;;;;
a
una escala
ras referencias.pariiculares de ubicac"ión del iote; además,
deberá consignarse un esquema de l,ocalización referido lugares públicos notables; un cuadro de área t".nua.,llul
rá,
principales o
"y;l "i., ;¿""
@rt.25_c
GurqrH¡R GoNzer,rs B¡nnóN
art. 5.3 de la directiva No. 013-2003-SUNARP/SN (publicada en el diario oficial el 16 de octubre del 2003), el plano que se presenta al Registro es el de "ubicación y localización del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados
por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones la verificación del terreno y de las construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art.2.l, in fine, Ley 27333). Esta
interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que el art. 39 del Reglamento no contempla dicho visado. 5)
Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 C.P.C., aplicable por llamado del art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantísimo para el notario, quien además del titular registral, deberá notificar al propietario consignando en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fueran distintos.
6)
Copia literal de la partida del registro público con una antigüedad no menor de diez años (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento). En el caso de la prescripción adquisitiva sobre bienes no insc¡itos deberá exigirse el certificado negativo de búsqueda catastral. Este documento evitará que se inicie el procedimiento cuando el inmueble ya se encuentra inscrito total o parcialmente a favor de terceros, con la consiguiente nulidad de las actuaciones efectuadas por falta de notificación del titular registral. No debe olvidarse que una vez inmatriculado un predio, todas las inscripciones relativas a éste deben extenderse en la partida registral que le corresponde, de acuerdo al principio de especialid'ad consagrado por nuestro sistema registral (art. 4" Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, art. iV Título Preliminar Reglamento General de los Registros Públicos).
Reglamento). Por su parte, el plano de distribución o de plantas de arquitectura, detallará todos los ambientes exteriores o interiores, concordante con la memoria descriptiva dei formulario registral (artículo 25-d Reglamento). 730
Rncur-aRlzectóN tNotvtouAL DE LA pRoplEDAD soBRE PREDIoS
INSCRITOS
la declaración testimás de seis personas, mayores monial de no menos de tres ni de veinticinco años. Si bien la ley no lo indica, el Reglamento ha precisado que estas personas deberán ser preferentemente vecinos del predio que se pretenda usucapir. En este sentido era más preciso el art. 1298" del Código de Procedimientos Civiles: "Los testigos de información deben ser no menos de tres, ni más de cinco, VECINOS DEL LUGAR EN QUE ESTÁ EL iNMUEBLE". La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino simplemente una manifestación escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaración de éstos versará sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce.
7) Se ofrecerá necesariamente como prueba,
B)
El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para acreditar su derecho.
3.4.2 Anotacíón preventiva IJna vez iniciado el procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio, el notario deberá solicitar se extienda la correspondiente anotación preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36o, primer párrafo, Reglamento; art. 5o inciso c, Ley 27333). En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotación preventiva, ello no anulará ni afectará el trámite posterior, en tanto la anotación constituye una medida cautelar, provisional y variable que no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte; siendo ello así, no cabe entenderla obligatoria. Sin embargo, 4e producirse dicha omisión, el notario podría ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al solicitante, en tanto se ha incumplido una obligación legal (art. 4" Ley 26662, segundo párrafo).
El Reglamento sólo considera procedente la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva cuando el predio se encuentra registrado. Por tanto, la anotación queda excluida cuando se trate de predios no inscritos. 731
GuNrsen Go¡rzerns BennóN
La anotación preventíva del procedimiento de prescripción adquisitiva requiere la presentación de los siguientes documentos (Art. 105 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios)t041'
-
Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotación.
-
Copia autenticada de los planos de ubicación y localización, y de distribución. Sin embargo, en el caso que el predio materia de usucapión sea el mismo que se encuentra inscrito, entonces no son necesarios los planos.
Copia autenticada de la solicitud del interesado en el que insta el procedimiento de prescripción adquisitiva.
3.4.3 Emplazamíento a los interesados Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art. 14. Ley 26662, art. 39o Reglamento), y acompañada por los documentos antes mencionados, el notario emplazará al TITULAR REGISTRAL, a las personas de las que se derive el derecho sobre el predio, así como a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40. Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N.001-2009-VIViENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que éste opera en los
16431
Estos requisitos ya habían sido precisados en el art. 5.3 de la Directiva No 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial (publicada el 16 de octubre de 2003). Poco tiempo después los mismos requisitos fueron establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 (art. 134), el cual entró en vigencia el 19 de enero de 2004 (art. 2 Res. N" 540-2003-SUNARP/ SN, publicado el 2l de noviembre de 2003). Posteriormente esta norma ha sido sustituida por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008, con análogos requisitos.
732
Rrcul¡¡.IzectóN rNoIvIouAL
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
y no en los bienes no-inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo bienes vacantes
que es absurdo. Tal medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta le¡ y que han afectado especialmente a
la propiedad públicatonrl.
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N' 001-2009-VIvTENDA).
El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. l' de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminárrdose la remisión directa al Código Procesal 6i'oiltersl). Sin embargo, el Decreto Supremo N' 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del art. 40' del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1' de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la procesalt6n6l.
La actuación notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica sobradamente una de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049, de 2008) que impone la actualización y capacitación jurídica permanente de los notarios. l64sl En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notificaciones se regirán supletoriamente por las normas
t6aal
establecidas para ellas en el Código Procesal Civil".
t66l Incurre
en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Iván Leonardo ("Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial'l EN: WAA. Manual / 1't
GUNtHER GoNzel¡s BennóN
Asimismo, el notario deberá también comunicar la solicitud al titular que aparezca en los archivos de la autoridad municipal, si éste fuese distinto a alguna de las personas antes citadas, aun a falta de norma expresa, pues en caso contrario, ¿para qué se presenta el certificado municipal o administrativo de la persona que figura en sus archivos como propietaria o poseedora del bien? Sería fácilmente impugnable un procedimiento notarial tramitado con desconocimiento del titular que aparece en los archivos municipales, ya que a pesar de constar ese dato en el expediente, el notario, y el mismo solicitante, habrían omitido tomarlo en cuenta. Recuérdese que el derecho fundamental al debido proceso, en este caso del sujeto ausente por falta de notificación, resulta exigible en todo tipo de procedimientos, incluyendo el notarial. Las notificaciones personales deberán realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, incluyendo los colindantes (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, deberá efectuarse la notificación por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atención a las consultas de RENIEC, RUC, teléfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jurídica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes", para que el notario disponga la notificación por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algún lugar de notificación.
El procedimiento notarial no solo prevé las notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino también publicaciones genéricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algún interés. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la dirección de su oficio (art. 13" Ley 26662, art. 5o inciso c Ley
de actualización civil y procesal civil, Gaceta |urídica, Lima 2010, pág. 3al, cuando señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formalidades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notificación por cedulón, de ser el caso'; pues el art. l" delaLey 27333 (norma de mayor jerarquía que el reglamento), descarta la remisión al Código Procesal Civil. 734
RnculeRtzecróN tNolvIouAL
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
27333),lo cual constituye un mecanismo de facilitación para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecución del trámite. El aviso deberá contener información complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razón de la citación y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaración notarial por afectación al debido proceso, ya que el citado aviso no habría cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulación nacional, por tres veces con intervalos de tres días entre cada una de ellas. Por último, se exige que el notario fije carteles en los lugares más .visibles del inmueble materia del saneamiento jurídico (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la característica sumaria del trámite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible.
3.4.4 Acta
de presencía Luego del emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y de las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes de los predios colindantes (art. 4l' Reglamento, art. 5o inciso e, Ley 27333). En virtud de esta Le¡ no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitudt64Tl.
16471
Nótese que la declaración de los testigos no se hace ante notario, sino que viene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia'] ya que éstas son declaraciones que una persona efectúa ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial público. Demás está decir que por la seriedad y corrección del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuación. 735
GUNTHER GoNzer¡s BennóN
El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediación y concentración. Es decir, el notario será necesariamente quien realice in situ la verificación, no pudiendo delegar esta función en persona o
funcionario alguno (inmediación). En esa misma diligencia se llevará a cabo la actuación de algunos medios probatorios destinados a la acreditación del derecho del solicitante, lo que incluye una inspección al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentración). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y así está previsto en la definición legal contemplada por el art. 97" del Decreto Legislativo 1049: "El notario extenderó actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o Ie conste y que no sean de competencia de otra función".
En la diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y sus características, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularización. EI Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta; por tanto, la doctrina admite que la redacción pueda "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dará lectura del texto redactado a los presentes, invitándolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa a ellas"l6a8l. Sin embargo, será recomendable que la redacción del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informático- a fin que la narración guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los paiticipantes en la diligencia.
1648]
AVILA AIVRR¡2, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pág. r33.
736
RecurRRlzecIóN tNpIvlpuAL
3.4.5
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
Oposición
La oposición es el derecho de cualquier interesado, siempre que se refiera al mismo predio, para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud al ejercicio del derecho de oposición, la cuestión ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del órgano jurisdiccional. En la práctica se han visto oposiciones referidas a "otros predios", lo que obviamente se deberá tener por no presentada, ya que la voluntad negativa del opositor no se circunscribe, en realidad, al trámite que está llevando a cabo el notario. El artículo 41.2' del Reglamento establecía que el notario sólo podía declarar la prescripción transcurrido el término de 30 días contados desde la última publicación. Actualmente el plazo es de veinticinco días útiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo ésta una
norma posterior y de mayor jerarquía que ha derogado a la anterior. En cualquier caso, en algún momento existió la duda referida a si vencido dicho término, caduca automáticamente el derecho de oposición, aun cuando la declaración notarial no se hubiese producido todavía. Sin embargo, el art. 43.1" del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposición puede realizarse aun después del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaración: "Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podrá formular opo sición (...)"Í'nn) . La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trántite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25
r64e)
La dilación del notario en realizar la declaración de la prescripción adquisitiva (luego de los 25 días útiles posteriores a la última publicación), habilita a que el tercero pueda formular oposición, sin que pueda reputarse extemporáneo, pues mientras no haya declaración cabe el rechazo al trámite; empero, en tal hipótesis el notario será responsable por no haber concluido el procedimiento dentro de los plazos legales. /J/
a
Gu¡rrseR GoNzer¡s BnnnóN
días siguientes a la última publicación. Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio.
La oposición no requiere motivación alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicación el art. 6o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unónime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación
manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que establecialaLey 27157, y que obligaba a la remisión del expediente al Poder |udicial, pues ahora simplemente se comunicará la conclusión del procedimiento (art. 5-g Ley 27333). En tal caso, el interesado tendrá su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente. actuación
Dentro de esta misma línea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisión del expediente al Poder ]udicial. Así, se decía que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso, para que éste prosiga según el sentido de la misma (art. 43.3. Reglamento). Esta norma, ho¡ no tiene aplicación.
3.4.6 Finalización del procedimiento El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5o, inciso e, Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspondiente en la que debe constar la evaluación de la prueba actuada (art. 41.2" Reglamento).
El plazo para expedir el acta o escritura pública, según el Reglamento, era de 30 días, pero éste ha sido modificado por el ya citado art. 5-e) de la Ley 27333, sin embargo, en una reciente modificación del 738
R¡,cur-¡,nrzectóN INotvtpuAr- DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
Reglamento (Decreto supremo N' 001-2009-VIVIENDA) se mantiene el plazo de 30 días, lo que constituye claramente una errata legislativa a tenor de lo dispuesto por una norma de mayor jerarquía, por lo que habrá de entenderse que subsiste el plazo de 25 días hábiles. En efecto, el reglamento se dictó en febrero de 2000 con el plazo de 30 días, pero la posterior Ley 27333, de julio de 2000 señaló que el plazo era de 25 días, sin que se hubiese modificado formalmente el texto reglamentario. En tal sentido, cuando en 2009 se modificó el reglamento, pues simplemente se "olvidaron" que el término de 30 días ya no regía.
El cómputo del plazo de oposición se cuenta a partir de la última publicación genérica; por tanto, no se toma en cuenta la fecha en que se realizaron las notificaciones personales o por edicto. Ello no significa, obviamente, Que las citaciones directas puedan hacerse en cualquier momento, incluso cuando el plazo de oposición se encuentra a punto de vencer, pues ello implicaría una evidente afectación al debido proceso en sede no-judicial. Por tal razón, se entiende por puro sentido común, y el notario se cuidará de cumplirlo bajo pena de nulidad del procedimiento, que la notificación personal se lleve a cabo antes o, por lo menos, simultáneamente con la última publicación. Por su parte, la diligencia cle pegado de cartel, al tener la naturaleza de una notificación, puede llevarse a cabo en cualquier momento dentro del parámetro antes señalado, por 1o que resulta adecuado que se lleve a cabo en el mismo momento que se levanta el acta de presencia. El Reglamento no regula e-\Presamente la posibilidad que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar la petición. Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse formulado oposición alguna, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin embargo, la norma genérica contenida en el artículo 30" del texto reglamentario nos obliga a reconocer que el notario puede, y debe, rechazar el trámite si las comprobaciones que realice le demuestran la falta de los presupuestos para que opere la usucapión; en tal caso, NO PODRÁ EXTENDERSE el acta o escritura pública. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de prescripción, el
notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición) mediante un oficio debidamente fundamentado. 739
GuNrsnR Gor{zerEs B¡nnón
El procedimiento notarial, tal como están planteadas las cosas, no debe durar más de dos meses contados desde la presentación de la solicitud.
3.4.7 Declaración notarial
de prescripción adquisitíva
Previamente a la declaración, el notario debe formarse la convicción favorable respecto a la posesión que ejerce el interesado sobre el inmueble que pide usucapir, y en tal sentido al tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacíón razonada (art. I97" del C.P.C., por analogía). Aquí la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica, la cual aplica al caso concreto. Por tanto, la actuación notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciación o juicio. Siendo así, y al no existir fe pública de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podrá cometer delito contra la fe pública, pero sí podrá ser objeto de responsabilidad civil si es que actuó con culpa. Esa misma situación es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pública (por no existir comprobación de un hecho a través de los sentidos), pero sí puede haber prevaricación, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurídic6lo:oJ.
l6s0l
740
La actuación notarial no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le ionsta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciación o;uicro. Siendo ello así, y ai no existir fe pública. {e por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podrá cometer delito contra Ia fe pública, pero sí podrá ser objeto de'responsabilidad civil si es que- actuó con culpa. Lsa miima situación es la qúe ocurre cón los juicios que realizan-los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca.hay delito contra la fe pública (por no existir comprobáción de un hecho a través de los sentidos), pero sí puede haber prevaricaci-ón, que es un DELITO DISTINTO y que otro bien jurídico. La norma sóbre prevaricación -protege (art.418 cP, modificada por Ley28492, publicada el 12 de abril áe 2005) sólo
REcureRtzecIóN rNotvtDUAL
DE LA pRoprEDAD soBRE
'REDIos
INS.RIT.os
El art. 12" de la Ley 26662 establece una presun ciónjuris tantum de legitimidad del acto notarial (erróneamente ilamada a.l pr.rurrción de autenticidad"), por lo que el documento notarial sóro puede ser objeto de rectificación o nulidad en ra vía judicial. No se ha estabrecido un plazo preclusivo para impugnar o cóntradecir judiciarm"nt" la decla_ ración de prescripción adquisitiva de dominio, o a. -.;o1 derecho de propiedad, por lo que debe suponerse que el ,rru, do*inus puede en cualquier momento impugnar la declaración notarial a través de una acción reivindicatoria o declarativa de dominio q.,-.;o, derecho de propiedad"), siempre que se mantenga en la condicr¿n de propietario y no la haya perdido (por usucapiónl por ejemplo).
Por otro lado, ta_mbién es procedente la acción de nuridad del procedimiento notarial, específicamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso, o de la emisión der instrumento púbrico. Así ocurre po..j.-pto si se incumple las notificaciones ..q.r.ridu, por ley o si er u.i. d.'d".raración se documenta con anterioridad al pla)o de oposición.
3.4.8 Tipo de documento notariar que contiene Ia decraración
La
declaración de prescripción adquisitiva efectuada rio debiera constar en acta, por ser ésie er instrumento por el notaidórr.o puru
la comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública cuya conformación resurta propia de los actos o negocios jurídicos. sobre el particular escribe NUñEZ LAGOS: "Las escrituras están a caballo sobre Ia esfera de ros hechos y la del derecho porque en ellas el Notario, por imponérselo la ley dentro de sus deberes de funcionario público ha de desenvorveruna actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la voluntad de las.partes a los preceptos de fondo."igia*'po, ordenamiento jurídico, para pérfecta eficacia "t der acto o contrato formalizado. Las actas, po, .1 contrario, sólo exigen del Notario
comprende a jueces o fiscares que.ye-rran dolosamente
en er juicio que realizan; por tanto, si esa misma conducta lá reva a cabo un notario al momento de la declaración de prescripción adquisitiva,
"nto*",
eu acción será
ATÍpICa.
741
(luNrs¡n
GoNzar-ns Bennón
una actividad visu et auditi, suis sensius, sin entrar en el fondo, adaptándose al derecho únicamente en cuanto a los preceptos de forma (...)"tuttl.
El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos deberá incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, según lo establecido en el Reglamento: "el acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podró expedir todos los traslados instrumentales previstos por Ia ley del notariado" (art. 41.3'). Del mismo artículo 41.3' del Reglamento podemos inferir que el acta de declaración de prescripción adquisitiva conlleva, además, la protocolización de los actuados, es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. En efecto, "por la protocolización SE INCORPORAN al registro de escrituras públicas los documentos que la le¡ resolución judicial o administrativa ordenen" (artículo 64" Ley del Notariado). A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó sin ninguna necesidad el tema a través del artículo 5-f) de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaración de prescripción adquisitiva se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento que alberga la prescripción podrá ser alternativamente una escritura pública, un acta[6tt], e incluso la certificación que consigne el notario en el propio formulario registral (FOp¡rtta.
t6srl
Cit. GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Teoría General del Instrunrento Público, Op.
16521
Cit., págs. 84-85. En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice que al culminar el trámite de préscripción adquisitiva, el notario COMPLETARÁ EL FORMULARIO O LA
SOLICITUD SERÁ'ELEVADA A ESCRITURA PUBLICA.
ES dCCiT,
SC
tTAtA dC
una alternativa (libre) para que el notario documente la declaración estimdtiva del asunto no contencioso. Ahora bien, ¿qué significa "completar el formulario'? La última parte de la norma dice que: "si se optn por presentar a los Registros Públicos solo el formulario registral, el notario archivará los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protocolización que ya regulaba el art. 41.3" del Reglamento. Por tanto, la Ley 2T333haestablecido una nueva fórmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripción adquisitiva: la escritura pública. 16531
742
La posibilidad de inscribir un derecho en mérito a una certificación notarial sobre el hecho jurídico, pero sin que se constate ese hecho, resulta francamente
REcur-,q.Rtz¡ctóN INotvtouAL DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
Si se trata de escritura, entonces no se elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de prescripción adquisitiva. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso que el notario no opte por la elevación a escritura pública, entonces procederá a realizar la declaración de prescripción adquisitiva mediante acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-i in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento)' Éstas son las dos formas documentales que puede
utilizar el notario.
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la prescripción a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exPoner los fundamentos por los cuales concluía en la declaración de usucapión. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía acceder al registro.
En los procedimientos no contenciosos, por su finalidad intrínseca, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos; en caso contrario, su actuación es superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa más en buscar las fórmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (véase el tristemente célebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado.
ABSURDA. Debe ser el único caso en que el registro no exige la prueba del suceso
jurídico que produce la constitución o modificación del derecho, en este caso la declaración de prescripción, sino un acto notarial intermedio: la certificación de que el suceso ha ocurrido. Eso es tan insólito como que no se inscriba un contrato de compraventa, sino la certificación del notario respecto a que dicho contrato se ha celebrado. 743
GuNrHnn GoNzeres BennóN
Sobre esta modificatoria, respecto a la certificación del cumplimiento de las formalidades de la notificación, se ha dicho que: "a nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales, inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamientoDl6s4]. Estamos de acuerdo con esta opinión; y además proponemos que la norma se interprete en el sentido que el registrador debe exigir el inserto en el instrumento notarial, o las respectivas copias certificadas, del oficio de notificación y su diligenciamiento. La certificación del notario debe realizarse exhibiendo el trámite, y no ocultándolo.
Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Nos. 316-2007-SUNARP-TR-L y 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deberá ser emplazado, sin embargo, ello solo permitía verificar la solicitudtuttl; ahora, por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos. No obstante, en nuestra opinión, debería avanzarse hacia exigir que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prácticamente "anuló" la calificación del registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse derogada en este punto.
tusnl
GÁLVEZ ALIAGA, Iván Leonardo. "prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial'l En: VVAA. Manual de actialización civil y procesal civil, Op. Cir., pág. 354-355.
t6ssl
Así dice el Precedente: "se encuentra dentro del ámbito de calificación registral (...) la evaluación de la adecuación del título presentado con ros aiientos registrales, lo cual impljca verificar que el proceso juáicial (sic) o el procedimiento notarial se haya seguido contra_el titular registrai del dominio cuindo el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respettivo
744
I
RecUt¡.RrZ¡CtóN tNnMOUAL DE LA PROPIEDAD
SOBRE PREDIOS INSCRITOS
Ahora bien, el citado Precedente pretendía aplicarse también a los procesos judiciales, esto es, exigir que los jueces emplacen a los titulares registrales. Esta ingenua pretensión choca contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional consagrada en el art. 138' de la Constitución de 1993,y por eso todos los días vemos que el precedente de "observancia obligatoria" es incumplido cuando el juez requiere la inscripción bajo apercibimiento, de conformidad con el art. 20ll cc, concordante con el art. 4. LOPJ. La razón de un precedente "sin ninguna obligatoriedad", se encuentra en que las instancias registrales NO PUEDEN ordenarle al Poder ]udicial que actúe de la forma que ellas consideren correcta o adecuada a ley. El elemento de cierre para determinar la legalidad y reconocer derechos es el órgano jurisdiccional, para bien o para mal; ya que ese es el sistema constitucional hoy vigente.
Por último, para efectos del registro no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en donde el notario certifica la declaración de usucapión, .onfo.-. lo señala expresamente la Ley 27157 (Acuerdo adoptado en el 50o Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a répetir la ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de los precedentes registralest6s6l.
3.5
Las modalidades de prescripción adquisitiva aplicación en el procedimiento notarial
y
su
Nuestra legislación civil, siguiendo la doctrina del derecho común, reconoce la existencia de dos supuestos de prescripción. La primera, llamada ordinaria, opera cuando el poseedor cuenta con justo título y buena fe, necesitando completar sólo cinco años de posesión (art. 950 cc, segundo párrafo). En cambio, en la prescripción extraordinaria, no ," .rr.itu con título o buena fe, por lo que el poseedor deberá acreditar la posesión por diez años (art. 950 CC, primer párrafo).
16s61
ljna crítica profunda a los precedentes registrales puede verse en: GONZALES
BARRóN, Gunther. La nueia doctrina del derecho registral. lurisprudencia de la sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010, pág. 99
ss.
745
GuNruEn Go¡¡znr-Es BannóN
LaLey 27r57 atribuye a los notarios la tramitación de procedimientos de prescripción adquisitiva, sin embargo, no precisa si se refiere a la prescripción ordinaria (corta), o a la extraordinaria (larga). El art. 21o se limita a señalar genéricamente que: "La prescripción adquisitiva a la que se refiere el presente Título es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el art. 504" y siguientes del código procesal civil, en lo sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el articulo 5" de la presente Ley". Esta norma no realiza precisión alguna sobre el particular, y por ello, podría sostenerse que el notario está facultado para declarar tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria, esto es, podrá efectuar la declaración a los cinco o diez años de posesión, dependiendo del justo título y de la buena fe del poseedor. Parece avalar esta opinión el viejo aforismo que señala: "no hay que distinguir, donde la ley no distingue". No obstante ello, cabe efectuar alguna precisión adicional.
En primer término, el art. 2L. de la Ley es un precepto meramente ADIETIVO, el cual se limita a señalar las normas que rigen el procedimiento notarial de declaración de prescripción adquisitiva. En ningún momento regula cuestiones de orden sustantivo, por lo cual no es acertado darle un ámbito de aplicación que no tiene. En segundo lugar, creemos que la ley no se pone en la disyuntiva de regular la prescripción ordinaria o extraordinaria, pues simplemente
regula una hipótesis concreta: la prescripción del propietario. En tal caso, si el interesado ya es domino -cuenta con documentos privados para acreditarlo-, entonces puede optar por la vía notarial y debe probar la posesión por diez años. Para nada se tiene en cuenta las particularidades o modalidades de la usucapión. por tanto, estamos ante una figura sui-géneris de usucapión, propia del derecho notarial, que facilita la prueba y la inscripción registral para los casos en los cuales el domino cuenta con un título documental; pero que se subsume dentro del ámbito de la usucapión extraordinaria, en cuanto se exige el plazo máximo de posesión para reconocer el derecho.
4.
PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Existe una regla general en materia de prueba, por la cual el ac-
tor deberá aportar los medios de prueba que permitan al órgano 746
de
RrCUr¡ntZ¡CróN INoMoUAL
DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
decisión que se forme una convicción favorable (razonada y razonable) respecto a la existencia de los distintos elementos constitutivos del hecho jurídico cuestionado, en este caso, la usucapión (art. 197" CPC, aplicable por analogía). Aquí se realiza un juicio de orden jurídico por el cual se aprecia una situación de hecho, que debe estar comProbada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con ceÍteza absolttta-, y luego el notario subsumirá el hecho probado dentro de una norma jurídica, la cual aplica al caso concreto y por la que emite una decisión fundada en derecho y en los hechos. Recuérdese que el Decreto supremo N" 001-2009,VIVIENDA ha reafirmado, algo que antes era implícito, que el notario debe evaluar la prueba y los actuados, a efecto de justificar la decisión-
Los medios de prueba vienen a ser los instrumentos utilizados por las partes para trasladar los hechos a la presencia del órgano de decisión, sea juez o notariot657l. En el sistema procesal peruano rigen los principios de libertad probatoria y apreciación judicial en virtud de las reglas de la sana crítica, es decir, apreciación razonada y conjunta, por lo que se descartan los sistemas rígidos o tasados de prueba. Si tenemos en cuenta que los elementos de la usucapión son tres: la posesión cualificada, el tiempo requerido (plazo legal) y la inactividad del propietario; entonces, la prueba aportada por el actor deberáversar sobre estos tres presupuestos. Si bien en el procesojudicial, el demandado buscará contradecir cualquiera de dichos elementos, aunque sea uno solo de ellos, con el fin de desvirtuar la pretensión; en el procedimiento notarial basta que el emplazado se oponga.
4.L
Prueba de la Posesión Hace dos siglos SAVIGNY dijo que la propiedad es una "posesión vestidu po. .l tiempo", dando a entender que el reconocimiento jurídico de un derecho pleno de atribución sobre las cosas (propiedad) se sustenta en el poder fáctico de preeminencia sobre ellas (posesión), al cual se le adosa un plazo legal, pues no existe mejor título que
l6s7l
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. "La prueba de las obligaciones'l EN: Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima 2009. 747
Guwrurn GoNzerEs BennóN
el tiempo. En tal sentido, la doctrina más moderna señala que si la propiedad se define como el derecho a gozar un bien, entonces LA FINALIDAD DE LA PROPIEDAD ES OBTENER LA POSESIÓN;y en una visión teleológica del fenómeno jurídico, el fin (la posesión) es más importante que el instrumento (la propiedad), es su "prius" lógicotosat. Es más: ¿para qué serviría la propiedad si el dueño no pudiese poseer el bien? Esta simple cuestión despeja cualquier duda. Si la propiedad se basa en la usucapión, entonces ésta debe tener como contenido esencial a la posesiónt6sel. Por tanto, para que haya usucapión debe haber verdadera posesión, esto es, poder de hecho voluntario sobre el bien. Sin embargo, la sola posesión no es suficiente, pues se requieren algunas condiciones adicionales (arts. 950 C.C.), pues se requiere unas condiciones especiales: posesión en concepto de dueño, así como pública, pacífica y continua.
La posesión no se presume y, en consecuencia, le corresponde al actor realizar la actividad procesal destinada a persuadir al órgano de decisión sobre la existencia de esa situación de hecho. Es necesario acreditar la realización de actos materiales sobre el bien, los que pueden ser realizados directamente por el interesado, sus representantes o dependientes. En tal sentido, se señala como actos posesorios típicos el cultivo, la edificación, la percepción de frutos, el deslinde, las reparaciones, la acción de cercar o alambrar, las operaciones de mensura y el amojonamiento, entre otrosl6601. Los medios probatorios típicos que sirven para acreditar la posesión son los siguientes: las declaraciones juradas y recibos de pago del impuesto predial o arbitrios municipales, los contratos que se refieran al inmueble o que lo señalen como domicilio, los recibos de pagos por los servicios públicos domiciliarios del bien, los docuqrentos públicos, como escrituras notariales, en los cuales se hayan señalado
I6s8r
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, pág. 8-9.
tusel
HERNÁNDEZGlL,Antonio. Obras Completas. Vol. II: La Posesión, Madrid 1987, pág. 357.
t6601
KIPER, Claudio. "Derechos reales y pruebal EN: DE REINA TARTIERE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Heliasta, Buenos Aires 2008, pág.216.
748
Espasa Calpe,
Rn,culentz.qclóN rNorvIpuAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos INSCRIToS
como domicilio el bien, las construcciones realizadas y los recibos de pago por la asesoría técnica o de la adquisición de los materiales de construcción, las licencias o autorizaciones tramitadas ante la autoridad municipal o administrativa, las constancia de posesión emitidas por organizaciones oficiales o representativas de los pobladores, los recibos de arrendamiento girados por el solicitante en calidad de arrendador, las declaraciones testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimientos administrativos o judiciales que haya seguido el poseedor y en los que la controversia gire sobre la ocupación del bien, o por lo menos se indique el domicilio fehaciente del actor; certificados domiciliarios o inspecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada o que hayan sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso, constataciones notariales, entre otros. Nótese que muchas de las pruebas enumeradas son de de carácter indirecto, es decir, no están enfiladas a acreditar en forma inmediata el hecho controvertido, sino que solo permiten probar un hecho determinado (distinto), del cual recién se tiene el punto de partida para inferir la posesión.
Por ejemplo, el pago de los servicios públicos de agua potable o energía eléctrica, solo constatan que el sujeto es deudor de una relación jurídica de consumo, y que ha cumplido con el abono correspondiente.
Sin embargo, en forma indirecta lleva a inferir (por deducción) que dicha persona debe poseer el bien, ya que tiene acceso a los recibos que se entregan a domicilio y los paga todos los meses por el evidente interés de contar con la prestación que realizan las empresas concesionarias. La misma situación se presenta con la licencias de obra, la cual acredita la petición para levantar una edificación, de lo que se puede inferir que el solicitante es el poseedor del predio sobre el cual se ha realizado o pretende realizarse una construcción. Ahora bien, la usucapión nunca deja de ser un hecho, aun cuando se le reconozca jurídicamente, y por ello la prueba de su ocurrencia debe tener en cuenta ese dato. En otras palabras, la prueba no puede ser formalista o ritualista, salvo que se renuncie a conocer la verdad material. Así ocurre cuando un poseedor paga los recibos del impuesto predial, pero girados a nombre del propietario. ¿Es relevante? En realidad no, pues la prueba busca acreditar la posesión y no la 749
Guxru¡n GoNzerns Brnnóu
conformidad con el derecho, que justamente se presume ausente en el caso de la prescripción adquisitiva. En tal caso bastará que el actor tenga en su poder los recibos, ya que ello hace presumir que los pagó, y que a pesar de estar girados a nombre de tercero, sin embargo, él tuvo acceso a dichos documentos solo por efecto de estar en posesión del bien. Suena paradójico, pero esa circunstancia genera mayor convicción que la hipótesis en la cual los recibos aparezcan a nombre del poseedor, pues en tal caso simplemente podría tratarse de una "apariencia" basada en documentos, pero nada en sustancia. En efecto, es posible que un sujeto pueda incorporarse al padrón de contribuyentes de la municipalidad, y luego recabe los recibos para efectuar el abono, pero sin contar con posesión. Esa estratagema, sin embargo, no sería posible -en teoría- si el poseedor paga recibos ajenos ya que no habría forma de tener acceso a dichos documentos, salvo que realmente sea poseedor; y en ese caso, la presentación de los recibos es una buena prueba de Ia posesión, pues de otra forma difícilmente sería explicable cómo el sujeto logró tener acceso a dichos documentos. En tal sentido, queda claro que el formalismo se descarta para el caso de la prueba de la usucapión[66r], esto es, no puede descartarse que el recibo a nombre ajeno se convierta en prueba idónea de la posesión. Exactamente la misma solución debiera darse para el caso de los recibos pagados por concepto de los servicios públicos.
Análoga situación se presenta cuando el demandante pretende la usucapión de una parte de un inmueble de mayor extensión, pero sin que conste la independización. El formalismo haría inviable plantear siquiera la demanda pues el inmueble no se encontraría identificado o delimitado, según el caso; sin embargo, ya existe una ejecutoria suprema que casó la resolución recurrida en el entendido que la falta de independización no es obstáculo para el acceso a la justicia (Exp. N" 1165-2001-Lima). En efecto, el poseedor puede ejercer actos posesorios sobre una porción del predio, y si bien ello impide que pueda adquirir
166rl
750
Empero, si el poseedor no aparece como titular en el registro municipal de contribuyentes, entonces bien podría dudarse de su animus domini, por Io que deberá subsanar esta deficiencia con otro medio probatorio. El art.505-2, in fine, CPC establece que: "eljuez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien i
RncureRtzecróN tNoIvtpuAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos INSCRITOs
la totalidad del inmueble, empero, no existe impedimento legal alguno para que se le declare domino por la parte. Bien puede decirse: "quien puede lo más, puede lo menos".
En resumen, la prueba de la usucapión es compleja, y no basta un solo elemento para generar convicción, máxime cuando un período tan prolongado (diez años para la prescripción extraordinaria) exige que el actor cuente con diversos medios de prueba que funden su pretensión. Muchas veces se presentan demandas en donde solo tiene relevancia la declaración de testigos, una partida de nacimiento o el documento nacional de identidad como únicas pruebas, lo que por supuesto jamás puede ser suficiente para acreditar la existencia de un hecho jurídico tan complejo y extendido en el tiempo. Peor aún si se trata de una prueba de las llamadas "indirectas". Así sucede con el pago de impuestos o contribuciones que acreditan un acto jurídico, y no un hecho material; por lo que su eficacia probatoria es relativat662l, y por sí sola no podría bastar para declarar fundada la solicitud. La Corte Suprema lo ha declarado así en diversas ejecutorias:
i)
"la constancia de posesión no es idónea para acreditar dicho derecho, al no estar corroborada con otros medios probatorios que formen convicción total" (Casación No. 264-1998-Huánuco).
ii)
"Los juzgadores no estiman que los recibos por servicios adjuntados, ni las demás pruebas admitidas y actuadas cumplan con acreditar las exigencias del artículo novecientos cincuenta del Código Civil, razón por la que se desestima la demanda" (Casación No. 1418-2002-Lima).
Por tanto, se requiere que existan diversos elementos de juicio, abundantes y coincidentes, que permitan llegar a una misma conclusión.
ló62i
KIPER, Claudio. "Derechos reales y prueba'l EN: DE REINA TARTIERE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, pág.216. 751
GuNrurR GoNzerEs BennóN
4.2
Prueba de la posesión en concepto de dueño o del animus domini
Según DÍEZPICAZO, hay "posesión en concepto de dueño cuando
el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño"[66']. Es bueno destacar que el animus domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, como pareciera sostener el profesor español, ya que la intención del sujeto debe materializarse a través de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior. Para efectos prácticos, la determinación del ánimo del poseedor requiere el CONOCIMIENTO DE LA "CAUSA POSESORiII'. No hay otra forma razonable de diferenciar una posesión de la otra. Así lo dicen con toda claridad RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA: el animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho reall66n1. La posesión con ánimo de dueño implica que el poseedor no reconoce vínculo alguno con el titular, es decir, posee sin admitir derecho mayor al suyo. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si se posee en concepto distinto del de dueño, por ejemplo,
en el de arrendatario o en el de
preca¡ls1¿"[66s1.
En efecto, carecen de animus domini los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, precarios, administradores, etc. En los casos de posesión mediata e inmediata, el poseedor superior está habilitado para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a é1. Tampoco tienen animus domini los servidores de la posesión, ni los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en poseedores.
16631
DÍEZPICAZO, Luis. Fundamentos Madrid 1995, Tomo III, pág. 564.
L6G)
!4_CCO, Rodolfo y CATERINA_, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pág.97. PENA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I,pág.127.
[665]
752
de Derecho Cívil
Patrimonial,Editoríal Civitas,
Recur¡.Rtz¡.cIóN tNotvIouAL
DE LA PROPIEDAD soBRE PREDIoS INSCRIToS
En este momento cabe preguntarse si la posesión con animtts domini puede darse por saldada con una simple declaración jurada o con los fundamentos de hecho expuestos en la demanda o solicitud; o si se requiere algo más, como podrían ser las declaraciones testimoniales, las solicitudes ante la municipalidad distrital respecto a licencias o autorizaciones propias de una obra o un negocio que denoten la condición de propietario; el pago del impuesto predial. Sobre el particular hay dos claras tendencias en doctrina. Para la primera el animus domini se presume, y en todo caso le corresponde
al demandado destruir la presunción. Se dice que: "a todo poseedor se le presume que posee como propietario ¡ por tanto, puede prescribir Ia cosa que posee. Es a su adversario a quien corresponde demostrarle que posee por cuenta de otro, como arrendatario, depositario, usufructuario, etc', y probado esto es claro que no habrá de prescribir jamás. La prueba de que posee por cuenta ajena no puede basarse en testimonios' sino en instrumentos en que consta el contrato de locación, de depósito, de usufructo, etc., o en otro género de probanzas que hagan verosímil la afirmación del no poseedo¡"tffel. Una segunda tesis considera que el drástico efecto que produce la usucapión aconseja que el poseedor deba probar todos los presupuestos que conforman la figura, con lo cual también estaría obligado a aportar prueba referida a la posesión en concepto de dueño. Alguna sentencia acoge esta postura: "Tratándose de un proceso de prescripción adquisitiva el demandante debe probar la posesión ad usucapionern, esto es' como propietario, para lo cual necesariamente debe ofrecer la declaración
testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que estime pertinentes" (Casación N" 1916-99-Chincha).
tooot
6¡514¡EDA,
Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, Talleres Gráficos Villanueva, Lima 1958, Tomo I, pág.255.
GUNrH¡n GoNzar¿s Bennó¡¡
El art. 9r2 cc establece la presunción de propietario de todo poseedor' mientras no se pruebe lo contrario. sin embargo, ello no
opera en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato o contra el propietario con derecho inscrito en el registro. Normalmente la existencia de esta presunción debería significar que en el proceso de usucapión le baste al demandante con acreditar la posesión, pues inmediatamente se reputaría que lo hace en concepto áe dueño. Empero, si dicha pretensión se ejerce respecto de un predio inscrito, total o parcialmente, la presunción no juega, por lo que bien puede decirse que en un gran número de casos el demandante vendrá obligado a
probar el animus domini.
En el caso de los predios no-inscritos, el poseedor podrá utilizar a su favor la presunción del art. 9r2 cc, peio ésta es un elemento muy débil, pues no se sustenta en prueba alguna. En consecuencia, bastaría que el emplazado presente testigos para desvirtuar la posesión. Sin embargo, en el procedimiento notarial (inconstitucional) ese debate dialéctico no es necesario; pues la oposición pone fin al trámite.
En suma, dilucidar la causa de posesión es un tema de primera importancia, y el órgano de decisión debe asegurarse de árro.", el hecho que dio origen a la toma de posesión. El art. 505-l cpc, aplicable por analogía, establece que la demanda debe cumplir los siguientes requisitos adicionales: "se indicaró en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y Ia de sus causantes; la fecha y for*a de-adqu.isición; la persona que, de ser el caso, tenga inicritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombr* y1ugo, de notificación de los propietarios u ocupantes de ros bienes coiindintes,,. Nóiese que es requisito imprescindible conocer la causa posesoria, y por ello se exige indicar en la demanda "la fecha y forma de adquisición',.
4.3
Prueba de la posesión pública
La posesión, en tanto hecho propio de la realidad física, solo puede
ser reconocida jurídicamente en cuanto se manifieste socialmenie. En tal sentido, una posesión clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el sustantivó al que preiende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden luríáico como propietario, 754
RE,cuLeRrz¡.ctóN tNprvtouAL DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos INSCRIToS
no puede esconderse u ocultarse, y no puede tener conductas equívocas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae una cosa del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación de un valor social fundamental como es la comunicación16671. La posesión pública implica que ésta se ejerce de modo visible, y no oculta; de tal forma que se pueda revelar exteriormente la intención de sujetar la cosa. La publicidad no requiere que el propietario tome conocimiento de la situación posesoria ajena, pues basta la objetiva posibilidad, medida de acuerdo a los cánones sociales, de que cualquier tercero advierta la existencia de esa posesiónt6681. Según VÉLEZ SARFIELD, Codificador Argentino, la publicidad no está en relación al número de testigos que puede presenciar la posesión, sino por la facilidad con la que cada uno de ellos puede conocerlot66el. Por tanto, la posesión pública implica exteriorización natural y ordinaria, no forzada, de los actos de control sobre el bien de acuerdo con los cánones sociales. Una posesión "forzada", y no natural, sería aquella que solo se manifiesta en horas en las que normalmente no hay testigos, por ejemplo la noche, o que no pueden advertirse en situaciones ordinarias, como los trabajos subterráneos, siempre que ambas se realicen exclusivamente en esos momentos o lugares. La publicidad posesoria queda excluida en los dos casos siguientes:
a) CONTACTO FÍSICO OCULTO: el detentador del bien
se
limita a tener contacto físico con el bien, pero sin llamar
la
atención externa de nadie, pues consciente o inconscientemente se busca mantener este hecho en una esfera de clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueños no la habitan en esa estación del año. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitándose a un aprovechamiento individual del bien,
t66?l
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Vol. [I: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid 1987,pág.375.
16681
POLA, Paola. Lusucapione, CEDAM, Padua 2006, pág. 12 CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapión, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2" edición, Santa Fe 2006,pág.192.
[ó6e]
755
GuNrHsR GoNz¡res BennóN
sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos aún se encuentra habilitado para la usucapión.
b)
CONTACTO FÍSICO EQUÍVOCO:el sujeto mantiene contactos poco significativos con el bien, que no denotan con claridad la intención de apropiarla para sí. Por ejemplo: un sujeto ingresa todos los días al predio contiguo para contemplar las flores que se encuentran en el jardín.
En cualquier caso, la publicidad de la posesión está determinada por la clase de bien del que se trate, por cuanto las exigencias de notoriedad no son las mismas tratándose de una finca que de una joya. Sobre este punto vale la pena citar textualmente al profesor español ANTONIO HERNÁNDEZ GIL: "Siempre que se dé el grado de exteriorización propio del uso de las cosas, según la naturaleza de éstas y las circunstancias, la posesión será pública. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilización de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los criterios empíricos usuales. Todo ello se traduce, en la práctica, en que el carácter público de la posesión habrá de ser objeto de prueba, como todos los demás requisitos, y será materia de debate de manera, si se quiere, más estricta. Por ejemplo, en una partición hereditaria se ha adjudicado a uno de los herederos una alhaja que el causante tenía en depósito y no corresponde a la herencia. El heredero, que podría ser una señora aficionada a esta clase de objetos, conoce la verdadera procedencia de la alhaja, pero Io silencia y lo recibe con el lote. Si la señora en el uso de esa pieza no hace distinción respecto de las demás, aunque sólo Ia exhiba en las oportunidades propias del caso, la posesión será pública. No hace falta que no se Ia quite de encima o que la coloque en un escaparate. La posesión será pública. Si, por el contrario, guarda cuidadosamente la alhaja ¡ mientras se adorna con las demás, no la saca del joyero y éste lo tiene en una caja fuerte, faltará el requisito de la posesión públi6¿"t0zol.
16?0r
756
HERNÁNDEZ GIL,Antonio. Obras Completas. II, pág. 385.
VoL
II La
posesión, Op. Cit.,
Tomo
RgGuL¡.RIz¡.CIóN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIoS INSCRIToS
Las pruebas de posesión pública deben conducir a la convicción que el control del bien se realiza ante la presencia de vecinos, colindantes y de cualquier sujeto; lo que implica naturalidad y frecuencia de los actos posesorios. Se acredita mediante la deciaración de testigos, ejecución de obras y construcciones, instalación de negocios, arrendamiento del bien, presencia en actividades comunales, uso y pago de los servicios públicos, entre otros.
4.4
Prueba de la posesión pacífica
El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas humanas, cuyo objetivo, entre otros, es desterrar la violencia. Siendo así, es lógico que el legislador habilite la usucapión sólo a favor del poseedor pacífico, esto es, del poseedor sin el vicio de la violencia. Sin embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio
de una entrega voluntaria.
En el Derecho moderno nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la posesión, pues cuando la posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adquisición, la génesis de ésta es tomada sistemáticamente lejana del centro de la escena y del juiciot6Trl. Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto, pues la aplicación de ésta presupone que exista contradicción entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivotozzl.
f67t) 1672)
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pág. 500. En ese clamoroso error incurre Ia Corte Suprema en la sentencia de 25 de septiembre del2002 y publicada en el diario oficial el 3 I de enero del 2003 (Cas. N" 1454-2002-CHINCHA): "QUINTO.- Que, la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es, que la posesión no se haya adquirido por la hterza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su
origen..i'. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, a pesar que el actor acreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el origen de la posesión? 757
GuNrHeR GoNzerEs BennóN
Por la misma razón,la posesión pacífica no significa que ésta "incontrovertida", sea ya que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como la puesta en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidadt6T3l. En efecto, es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesiónl6tnl; sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria, o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, logra interrumpir la usucapión, pero NO ELIMINA la tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo "pacífico", deben ser descartadas. posesió¡16251. Por
Ió731
16741
t6751
Esos actos podrían constituirse en causales de interrupción de la posesión en consecuencia, de interrupción del plazo exigido para usucapir; pero ese es otro tema: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pág.498-499. Es la opinión dominante en nuestros Tribunales. Podemos citár a guiia áe ejemplo las siguientes sentencias: Casación N' 1454-2002-CHINCHA, emitida ei ZS de septiembre de 2002 y publicada en el diario oficial el 3 1 de enero de 2003; Casación N' 1392-2001-LAMBAYEQUE, emitida el 08 de abril de 2003 y publicada en el diario oficial el 30 de junio de 2004; Casación N" 1992-2003-TACNA, emitida el 26 de abril de2004 y publicada en el diario oficial el 30 de septiembre de 2004. En un caso paradigmátlco (por el error), las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariidad;
¡
ante ello la Corte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión por considerar que no existía posesión pacífica: Sentencia de fecha OS de abrildel ZÓO¡ y publicada el 30 de junio del 2004 (Cas. N' 1392-200t-LAMBAYEQUE). También puede citarse la sentencia de la Corte Suprema del26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo año (Cas. N" 1992-2003-TACNA): "TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado ser propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los dérechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial qug le haya instaurado en su contra y en el cual se discuta rispecto del bien sub litis; CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autbs de prescripción adquisitiva los demandantes pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesión continua, pacífica y pública dél predio desde el año mil novecientos treintitrés, esto es por más de sisenticuatró años; QUINTO.- Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesión pacífica en que se amparan los demandantes se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho - noventicuatro), de desalojo por ocupante 758
RnculeRrzeclóN INorvtouAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDros INSCRITos
¿cómo entender correctamente la posesión pacífica? La doctrina considera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se encuentra viciada por la violencia, PERO SOLO HASTA eUE EL vICIo HAYA cESADol676l. Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesión del despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la pérdida de la posesión), o cuando la posesión se asienta a favor de una de las partes involucradas, pues concluyen los actos equívocos o no-definitivos de apropiación (por ejemplo: las continuas tomas y re-tomas de la posesión hace que ésta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesión no sea pacífica). Por lo demás, la posesión es un hecho, por lo que la pacificidad como condición de aquella- solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos, que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. Así, tendremos un hecho posesorio pacífico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero jamás tendremos una noción de "derecho pacífico". Téngase en cuenta que la antítesis de la "posesión pacífica" es la "posesión violenta", y ambos conceptos son de imposible encaje en el ámbito de los derechos (¿existen "derechos pacíficos" o "derechos violentos"?). En efecto, un poseedor que es demandado por el propietario en vía de reivindicación, en nada deja de gozar de la posesión pacífica (¿o acaso el demandado se vuelve poseedor violento?), y más bien el uso de la justicia institucional demuestra que estamos en las antípodas de la violencia o de la autotutela. Por tanto, es inaceptable confundir los planos.
precario (expediente cuatrocientos veintinueve - noventicuatro), demanda de nulidad de suscripción y nulidad de escritura pública (expediente doscientos setentisiete - noventicinco); SEXTo.- Que, por ende se concluye que con la sola existencia de un procesojudicial donde si discuta los derechós dé personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión pacífica que exige el artículo novelientos cincuenta acotado (...)'i Finalmente, se declaró infundada Ia demanda de prescripción adquisitiva. t6761
Así lo señala, por ejemplo, el art. 1163 del Código Civil italiano. 759
GuNruER GoNzel¡s BennóN
La Sentencia del Segundo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ha cerrado aparentemente el debate, pues considera que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia actual en la ocupación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los derechos. Así dice: "b) La posesión pacífica, se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas" (Fundamento No. 44). Por tal motivo, el erróneo criterio de las antiguas sentencias supremas habría quedado superado. Sin embargo, las sentencias posteriores de la Corte Suprema continúa hablando que la posesión no es pacífica cuando hay procesos o litigios sobre el bien1677l. Entonces, cabe preguntarse si el Pleno Casatorio está cumpliendo sus fines, pues ni siquiera el Máximo Tribunal logra uniformizar su propia jurisprudencia.
16771
"DUODÉCIMO.- Que, en el caso de autos corresponde analizar si los recurrentes vienen ejerciendo o no la posesión pacífica del inmueble sub litis; en ese sentido se verifica en autos que los demandados (sic: debió decir "demandantes" ) poseen el referido bien desde el ocho de octubre del año mil novecientos noventa y tres, en mérito al contrato privado de compraventa obrante a fojas ocho; y que los mismos han sido requeridos notarialmente por los demandados Daniel Alberto, Luis Jaime y Diana Margarita Ballesteros Marroquín con fecha doce de agosto del año dos mil tres, para que desocupen el inmueble sub-litis, quienes además en ese mismo año, les instauraron una demanda de desalojo por ocupación precaria, obrando en autos a fojas doscientos diez copia de la sentencia recaída en dicho proceso, de fecha veinte de septiembre del año dos mil cuatro, que declaró infundada la demanda, en la que se señaló que la posesión ejercida por los ahora demandantes respecto del inmueble sub litis, se encontraba justificada por el contrato privado de compraventa de fojas ocho y que dicho contrato resultaba válido mientras no sea declarada judicialmente su invalidez; siendo que dicha documental fue incorporada al proceso como medio probatorio extemporáneo, conforme
se
advierte a fojas doscientos veintidós, de lo que se colige, que los recurrentes no ejercen la posesión pacífica requerida por el artículo novecientos cincuenta del Código Civil debido a que los demandados los han requerido para que desocupen el inmueble sub litis tanto judicial como extrajudicialmente" (Casación N" 1882008-LIMA, emitida el 03 de diciembre de 2008 y publicada en el diario oficial el 02 de diciembre de 2009). 760
RECUT,¡.RIZ¡,CIóN INoMpUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRIToS
En cuanto a la prueba de la posesión pacífica bastará la declaración de testigos o la invocación de hechos de la demanda, ya que encontrándose en posesión por tan largo tiempo se genera una máxima de experiencia consistente en que "el poseedor es pacífico amparándose en su larga data".
4.5
Prueba de la Posesión continua
La posesión continua no significa una injerencia asidua o permanente sobre el bien, ya que ello en la práctica es imposible. De seguirse un criterio estricto, el solo hecho que el poseedor se aleje temporalmente del bien, o porque éste duerma -al excluirse aquí la voluntariedad-, daría lugar a la pérdida de la posesión. Por ello, el art. 904 cc señala con todá claridad que la posesión se conserva aunque su ejercicio esté impedido por hechos pasajeros. Desde el Derecho romano ya se decía qrr. lu posesión se adquiere con el corpus y el animus' pero puede conservarse sólo con el animusl678l. Por tanto, en la fase sucesiva a aquella de la adquisición de la posesión, ésta se conserva mediante la sola posibilidad de tomar injerencia sobre el bien. Esta enseñanza es plenimente válida en la hora actual, aun cuando sea necesario aclarar que la falta del corpus significa que el poseedor NO necesita una injerencia actual sobre el bien, pues basta una injerencia potencial, a lo cual se le añade la abstención de los terceros.
El sujeto conserva la posesión aunque haya perdido el contacto físico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto en cualquier momentotoTel. Se pueden poner varios ejemplos: Ticio deja la bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco después; cayo deja caer en forma involuntaria un objeto en un lugar donde es difícil encontrarlo. La imposibilidad de injerencia es incompatible con la conservación de la posesión, pero en esta frase debe entenderse una "imposibilidad definitiva". Por tanto, se conserva la posesión en
t67sl
SCHULZ,Frttz. Derecho Romano Clásico, Bosch Casa Editorial, Barcelona pág.423.
tezst
[r]
opinaba SAVIGNY
1960,
al interpretar los textos del Derecho romano (Cit.
CRUZ, Eugenio. Tratido de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I,pág.634),siendo este criterio frnalmente el que ha prevalecido en la
n¡Uin¡Z doctrina
761
GuNrusR GoNzerps Bennóu
aquellos períodos de tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidóneo para sufrir Ia dominación física o económica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado en una zona montañosa accesible sólo en verano)t6801. En cambio, si un tercero adquiere el poder sobre el bien ("falta de abstención de los terceros"), el sujeto primigenio habrá perdido la posesión.
La posesión continua significa mantener en forma constante el control sobre el bien, por lo menos de modo potencial, sin que los terceros interfieran sobre éste. La continuidad del hecho posesorio deberá extenderse por el tiempo establecido en la ley para la consumación de la usucapión.
La continuidad en la posesión no implica que el uso del bien deba ser igual durante todo el período de la usucapión, ya que este concepto no se entiende en forma rígida. Por tanto, no se impide que el poseedor pueda variar la modalidad de disfrute de la cosa, según las exigencias de una normal gestión económicat68rl. Asimismo, vale la pena hacer algunas precisiones respecto a la prueba de la continuidad en la posesión, y la fórmula legal para aliviar la carga probatoria. Así pues, si la posesión nace de ocupación, tradición o despojo, entonces el poseedor debe probar cualquiera de los actos genéticos antes citados. Empero, la posesión no es un derecho amparado en la prueba de un título (o del acto causal), pues en realidad se trata de una situación de hecho permanente, cuyo acto inicial no prueba por sí mismo la existencia actual de la posesión. Ante tal circunstancia, el legislador se ha visto obligado a establecer presunciones que facilitan la prueba del estado posesorio. En verdad, aunque la posesión pueda sufrir modificaciones con el transcurso del tiempo, la le¡ por un afán simplificador, presume la continuidad de la posesióntó8z]. En efecto, el art. 915 CC establece que la prueba de la
I680l [681 ]
[682i
762
!49CO. Rodolfo y CATERINA,
Raffaele.
II
Possesso.
Op. Cit., pág. 8l-83.
POLA, Pao\a. Lusucapione, Op. Cit., pág. 9. Incluso, puede hablarse de un principio de continuidad de la posesión, el cual presenta un doble reflejo o proyección: uno, la presunción de cbntinuidad de la posesión en lafase intermedia; y dos, la presunción de continuidad de la causa de la posesión: DÍEZPICAZO, Op. Cit., Tomo III, pág.615-616.
RgCUr¡ntZeClóN tNpM¡UAL DE LA PROPIEDAD
SOBRE PREDIOS INSCRIToS
posesión actual y de cualquier otro momento anterior (prueba del acto genético) hace presumir la posesión durante todo el tiempo intermedio.
Por ejemplo: si "X" prueba su Posesión actual y la del acto genético acaecido hace diez años (ocupación, tradición, despojo), entonces se presume la posesión de "X" durante todo el período continuado de diei años, y no sólo en los dos instantes sobre los que existe Prueba concretat6s3l. En el caso del art. 915 cc, la afirmación-base (objeto de prueba) es: "el poseedor debe acreditar que poseyó el bien antes y ahora", mientras la afirmación-resultado (presunción) es: "se presume que poseyó en el tiempo intermedio". Sin embargo, esta presunción es de natu raleza iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario. ¿Y cuál podría ser ésta? La prueba en contrario puede atacar la afirmación-base o la afirmación-resultado (presunción). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrar que el sujeto no poseyó ni antes ni después; en el segundo caso, en cambio, se puede acreditar que el sujeto no poseyó en el tiempo intermedioló84l.
En nuestro Derecho positivo, la presunción de continuidad -en sus dos variantes- sólo opera en cuanto a determinados elementos de la posesión: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos temporales (art. 915 cc) y la continuidad de la causa posesoria o del acto genético de la posesión (interpretación del art. 915 cc). Es bueno adverlir que en ningún caso SE PRESUME LA POSESTÓX lvtlSlte; es decir, el interesado deberá probar -sin ampararse en presunción alguna- el poder de hecho actual y el poder de hecho anterior, así como la causa de la posesión. "la posesión anterior o remota no aparece favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba"t6asl.
t6831
Se trata de una auténtica "presunción legal'] esto es, una consecuencia jurídica que cabe dentro de la normálidad de las relaciones sociales según las máximas de experiencia. La presunción es producto de una relación que-enlaza un hecho .ono.ido y cierto ion u.r hecho desconocido e incierto (una afirmación-base se enlaza con una afirmación-resultado, que es el objeto de la presunción): ZAVALA TOYA, Salvador. "Las presuncio.r"s e.ril Derecho civil'l EN: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho dé la Pontifcia universidad catóIica del Perú, No. 48, pág.9E.
li
16811
i685r
Ibid., pág. 113.
DÍEZ PI-CAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op' Cit., Tomo
III,
pág. 616.
/6J
GuNrupR GoNzer-¡s BnnnóN
La continuidad de la posesión no necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano se conoce la llamada "accesión de posesiones", es decir, la unión de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesión del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapiónló8ó]. En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios", y está prevista por el art. 898 CC: "El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio eI de aquel que le transmitió válidamente el bien". La accesión de posesiones requiere una transmisión válida del bien y la tradición entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisión válida" alude a la existencia de un negocio jurídico traslativo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto (art. 140 CC), aunque sea ineficaz por faltarle al transferente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogéneas, en este caso, ad usucapionem. Sólo podrán sumarse posesiones del mismo tipo; por ejemplo, quien posee como propietario a título de compra podrá efectuar un acto de transmisión válida (donación) a otro poseedor en condición de propietario; aquí existen posesiones homogéneas. En cambio, no se cumple este requisito cuando el poseedor en concepto de dueño transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario.
4.6
Prueba del tiempo Con respecto al tiempo, y para efecto de generar convicción
so-
bre la veracidad de la pretensión, las pruebas deben ser obtenidas en período no-sospechoso, esto es, con mucha anterioridad al tiempo de la demanda, y sin que se advierta que todo el caudal probatorio se levantó poco antes de la reclamación judicial, pues en tal caso que-
16861
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. pág.281.
764
II: La posesión, Op. Cit.,
R¡curRRtzeclóN INoIvtpuAL
DE LA pRoplEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
daría la duda o sospecha sobre si los documentos se han preparado ficticiamente con el fin de sustentar la demanda.
Por ejemplo, una partida de nacimiento solo acredita este hecho y la filiación de los padres; empero, en este caso el juez puede apreciar que el domicilio del padre, consignado en la citada partida, coincide precisamente con el bien materia de la demanda. Es evidente que si el instrumento se extendió un mes antes de la demanda, se genera una sospecha muy seria de fraude; pero distinto sería el escenario si la distancia temporal es de diez años, pues en tal caso la declaración del actor se ha realizado hace tanto tiempo que deviene en improbable que alguien haya falseado la realidad con un efecto temporal tan lejano en el tiempo. Ese período no-sospechoso al cual pertenece la probanza, sin dudas, aumenta considerablemente su poder de convicción. Por otro lado, las pruebas solo acreditan el hecho acaecido en el momento en que son otorgadas o extendidas, y no pueden retrotraerse al pasado. En caso contrario, el juez cometería un grave error de apreciación que podría dar lugar a la nulidad de la sentencia por decisión irrazonable. Es la hipótesis típica de las "constancias de posesión" emitidas por las organizaciones de pobladores o por las municipalidades. Dicha certificación no tiene efecto "retroactivo", pues ello equivaldría a sostener que el certificador ha constatado que efectivamente la posesión se extiende desde hace cinco o diez años, por ejemplo. Siendo ello así, la declaración debería tener como respaldo un expediente administrativo en el que consten las pruebas que justificarían arribar a dicha conclusión. Caso contrario, el certificado de posesión tiene un valor muy relativo, circunscrito a la fecha en el cual se extendió, y siempre que conste de algún mecanismo que permite fecharlo con certeza. Nunca acredita para el pasado, y aun cuando lo hace para el presente, sin embargo, su eficacia es referencial y limitada, pues en realidad se trata de una testimonial (declaración de tercero) mal actuada, ya que el sujeto no ha comparecido con todas las garantías de certeza, fehaciencia, inmediación y contradicción de la prueba. Por tal motivo, nadie podría ser declarado usucapiente por un simple "certificado de posesión". La mejor doctrina comparte este criterio: 765
GuNrHpn GoNzer¡s B¡n nóN "ei pago en una sola oportunidad de todos ios impuestos atrasados, no demuestra el animus domini por el tiempo anterior a ese pago, porque lo que demuestra el animus posesorio es cada uno de los
pagos durante todo el tiempo de la posesión'16871.
El tiempo en la usucapión es una prueba normalmente difícil, pero se alivia por medio de las presunciones legales de posesión intermedia ("quien acredita la posesión en forma actual y en el pasado, goza a su
favor de la presunción de haber poseído en el período intermedio"), o a través de la figura jurídica de suma de los plazos posesorios a favor del solicitante ("el poseedor actual suma el período posesorio del causante de su derecho"). La doctrina dice que el tiempo es: "de muy difícil prueba, por ello se presume que el poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (...). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por pérdida de la posesión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que continúa en la tenencia material de la cosa o que la recupere después"luttl.
4.7
Prueba de la inactividad del titular
La usucapión requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor de este último se impone por sí misma.
En efecto, el tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece
[6s71
KIPER, Claudio. Derechos Reales y Pruebil EN: DE REINA TARTIERE, Gabriel
16881
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Réales, Op. Cit., Tomo I, pág. 150-151.
(.!99J{i1{o_r). Derechos Reales. Principios,
,/hh
Elementos
y
Tendencias, Op. cit., pág.250.
Reculanrz¡cróN tNoIvIouAL DE LA pRoprEDAD
soBRE pREDros rNscRrros
una sanción del ordenamiento, cuál es, la extinción de dominio cuando ello vaya unido a la posesión de un tercero.
De esta manera no estamos ante una solución de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sanción en contra del titular que se debe a él mismo y su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran Ia regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general.
En el procedimiento notarial la inactividad del titular quedará comprobada (en forma presunta) con la falta de oposición luego de haber sido debidamente notificado de la solicitud; además de la ausencia de oposición de cualquier tercero tras las publicaciones genéricas y el
pegado del cartel respectivo en el mismo bien inmueble.
4.8
Los medios probatorios que exige la Ley
La ley no dice como se prueba la posesión misma, por lo que esta cuestión queda librada a la valoración conjunta y razonada del notario respecto de los medios probatorios aportados durante el proceso (art. L97 CPC, por analogía)letrl. Sin embargo, la ley 27157, su
l68el
El art. 991 del derogado Código de Procedimientos de l9l I contenía una normaguía sobre el tema: "La posesión de los inmuebles deberá probarse por hechos positivos conlo son el cortes de maderas, la construcción de edifcios, el amojonamiento, las plantaciones, Ia crianza de ganado y otros de igual signifcación, ejecutados por el mismo poseedor o por orden o encargo suyo". La exposición de motivos de este Código señalaba sobre el particular: "La determinación de los actos positivos por parte del poseedor que exterioricen su posesión es de la más alta importancia (art.
991). La posesión, jurídicamente considerada, no es un simple poder de hecho; es la relación de hecho entre la persona y la cosa, tal como ella se utiliza bajo el aspecto económico. Este elemento económico es el objeto práctico de la protección a la posesión, e inquirir los actos que lo significan, es la función primera del juez en las controversias posesorias" (Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles, Editorial Científica, Lima s/f, Tomo II, pág. 1038). Nótese que la norma y los motivos se encuentran teñidos de una clara inspiración de la obra de IHERING, ya traducida al idioma castellano desde frnes del siglo XIX. Sin embargo, en la actualidad debe entenderse superada esta concepción de la posesión como reflejo económico de la propiedad y, en consecuencia, las pruebas de la posesión no pueden limitarse a los actos de significación económica /6/
GUNrH¡r. GoNzarns BennóN
reglamento, y la Ley 27333 señalan algunos requisitos de prueba que deben escoltar la solicitud, tales como la declaración de testigos o el certificado municipal respecto al sujeto que figura como propietario o poseedor del bien.
En el ámbito del proceso civil, con amplia libertad de prueba y basado en los fundamentales principios de bilateralidad, contradicción, igualdad, audiencia y doble instancia, puede reputarse que dichos requerimientos de medios probatorios son meramente referenciales, en tanto se encuentra en juego el derecho fundamental a probar, esto es, la prerrogativa jurídica por la cual un sujeto involucrado en un proceso puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere necesarios para acreditar o rechazar una pretensión jurídica, siempre dentro de ciertos límites de pertinencia, orden y preclusión. En tal sentido, el derecho a proba¡ que es una garantía innominada del derecho al debido proceso, impone que el demandante pueda aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten su petición.
Por ejemplo, si el demandante no presentase testigos, entonces cabe que supla ese medio probatorio con cualquier otro. La opinión contraria supondría una intolerable restricción a la libertad probatoria y al mismo acceso a la tutela judicial efectiva, pues finalmente si el demandante cuenta con elementos probatorios insuficientes, entonces su demanda será desestimada, pero ello no puede impedirle su acceso a la justicia. Todos tienen el derecho a recibir una respuesta de los Tribunales fundada en derecho, y la falta o ausencia de prueba no debe ser un obstáculo para ello. Por último, la debilidad probatoria
respecto al disfrute o explotación del bien. La posesión es más amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusión de los terceros. En ial sentido, un poseedor que cerca un lote de terreno o cierra su local comercial a la espera
de mejores tiempos SEGUIRÁ SIENDO posEEDoR aunque no realice ni ejecute acto alguno de explotación económica. Sostener lo cóntrario -al estilo de IHERING- significaría que en los casos citados el bien carece de poseedor
p9r ende, pueden ser objeto impunemente de ocupación unilateral. No
¡
parece admisible una concepción posesoria que incentive -o, por lo menos, permita- la violencia sin sanción. En realidad, pará entender adquirida la posesióniasta tener
el 'torpus" y la 'voluntad" de controlar el bien, en forma independiente y con exclusión de los demás. No es necesario pruebas "tasadas" de la pósesión, y menos reducir ésta a hechos de contenido económico de disfrute. 768
R¡,cuLeRrz¡clóN rxorvrouAL
DE LA pRoptEDAD soBRE pREDIos INSCRITos
podría subsanarse, por ejemplo, si el demandado reconoce durante la declaración de parte que el demandante es poseedor en concepto de dueño, público, pacífico y continuo, por diez años, con lo cual el debate quedaría concluso.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho probar, el mismo que:
a
"constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba reiacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa" (Exp. No. 6712-2005-HCITC). Por el contrario, en el procedimiento notarial no se presentan las garantías antes citadas, sobre las que se sustenta el proceso judicial; razón por la que se reputa que los medios probatorios exigidos por ley son rígidos e insustituibles. Si el ordenamiento permite simplificar la natural vía judicial entonces cabe imponer pruebas rígidamente tasadas que desde el inicio otorguen verosimilitud a la petición. En caso que el interesado carezca de esas pruebas no queda en situación de indefensión, pues entonces debe acudir al proceso judicial.
En suma, las pruebas que la ley exige en el procedimiento notarial de prescripción adquisitiva son de obligatorio cumplimiento, bajo inadmisión de la solicitud. Sin embargo, esa opción no significa que el notario sea un autómata que deba estimar la solicitud sin razonamiento jurídico ni evaluación. Por el contrario, solo puede declarar Ia prescripción luego de un análisis de hecho y de derecho, sin que el solo silencio del emplazado sea más que un elemento adicional, pero no decisivo.
769
CapÍruro IX REGUTARIZACI ÓN INDIVIDUAL DE I,A PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
L.
¿QUE ES UN PREDTO NO-TNSCRITO?
El Registro de la Propiedad Inmueble (hoy: Registro de Predios) se creó en nuestro país mediante la emblemática Ley de 2 de enero de 1888, promulgada por el Presidente Andrés Avelino Cácerest6e0l. A pesar del tiempo transcurrido, aún existen grandes extensiones de propiedad territorial que no han sido inmatriculadas, es decir, que nunca han tenido acceso a la vida registral. Por consiguiente, todos los actos de mutación jurídico-real sobre dichas fincas se realizan al margen e independientemente del Registro. Sobre el particular, creemos necesario aclarar un aspecto que muchas veces no es interpretado correctamente, y es el referido a qué se
l6e0l
Por nuestra parte hemos utilizado la fecha de promulgación de la ley
que
tradicionalmente se acepta, pero el tema se mantiene en la duda. "No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la ley que estableció el Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú. En el diario oficial de la época, la citada ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposición de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr. Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgánico de la expresada le¡ inserta en el número 16 de la Memoria del Ministro de |usticia y Culto, Instrucción y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mención de la ley de l0 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, y en leyes posteriores como la de 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulgación de dicha ley": ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de la Propiedad lnmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes, Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima 1959, pág.99.
GuNruEn GoNzer-Es BennóN
entiende por un predio no-inscrito. Así, es común que muchas fincas INSCRITAS hayan sido objeto de independizaciones, subdivisiones o transferencias dominicales que nunca fueron inscritos. En tal caso, las fincas forman parte de un área de mayor extensión ya registrada. En este punto, se debe tener en consideración que el Registro de Predios se encuentra organizado en base al FOLIO REAL (artículo 4 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, en adelante RIRP), es decir, cada predio da lugar a la apertura de una partida u hoja de inscripción en forma exclusiva, y en la cual se inscriben todos los actos que a él corresponda. Este hecho excluye la posibilidad que puedan abrirse dos partidas para una finca o para una porción de ella, por cuanto en ese caso el Registro arrojaría una información falsa y engañosa, en tanto los interesados tendrían inscripciones diversas y contradictorias sobre un mismo inmueble,lo cual socavaría el fundamento mismo de la institución registral, cuál es, otorgar publicidad y seguridad jurídica con justicia a la contratación y al tráfico. Por esta razón, una vez inmatriculado un inmueble, todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fracción de dicho predio se inscriben en la misma partida registral. En ningún caso, procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de la porción menor de un inmueble inscrito con mayor área o cabida.
El adquirente de un predio no-inscrito, aunque actúe de buena fe y a título oneroso, no resulta protegido por falta de aplicación de los principios registrales. Por tal razón, deberá sufrir los gravámenes, cargas o embargos que afecten el inmueble aun cuando no los conozca. Son los riesgos naturales por defecto de publicidad, y en tal condición opera simplemente la preferencia a favor del título más antiguo (art. 1135 CC).
2.
INMATRICULACIÓN O PRIMERA INSCRIPCIÓN La inmatriculación es el ingreso de una finca en el Registro, es decir, se trata de la primera inscripción referida a un inmueble determinado, con lo cual éste comienza su vida o historia registral. Normalmente, la doctrina registral ha venido utilizando como sinónimas las expresiones "inmatriculación"l.er] y "primera inscripción t6etl
El vocablo "inmatriculación'es de reciente data en nuestro
ordenamiento.
Nosotros la hemos empezado a utilizar desde que la Ley Hipotecaria Española de 1944-46, en donde se le da carta de ciudadanía; y a partir le ese mominto la 774
RECUrenIZeClóN tNpMpUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
de dominio'[6e2], aun cuando teóricamente es posible encontrar una distinción conceptual entre ambas. El primer vocablo, técnicamente, se refiere a la operación de apertura de una hoja registral en virtud del ingreso de una nueva finca, es decir, su ámbito se reduce al aspecto físico de un predio que se incorpora al registro; luego de ella vendría separada la "primera inscripción" (segundo vocablo), en donde se daría noticia de la titularidad correspondiente a la nueva finca incorporada a la vida tabular. Se trata, pues, de dos operaciones teóricamente distintas y separadas, en donde una es el necesario antecedente lógico de la otra. Esta distinción es admitida en la normativa técnico-registral, Pero en la práctica no hay diferencias, ya que la incorporación de la finca como objeto registral se produce en forma simultánea con las titularidades jurídicas que a él le corresponds¡tee:I.
En nuestro ordenamiento, solo se inmatricula un predio cuando sobre éste existe un derecho; nunca se inmatricula "en abstract6", eS decir, cuando el predio está en condición de vacante o con "dueño desconocido".
doctrina hispana la empieza a utilizar reiteradamente. Sin embargo,
este vocablo
no está recoñocido porla ügésima primera edición del Diccionario de la Lengua Española, aunque siexiste el verbo "matricular'] que, sin embargo, no tiene mayor significación en el Derecho registral. Se trata, por tanto, de-un neologismo. Efcitadovocablo seoriginaenlalengua alemana(immatrikulatio),yposteriormente ha pasado a la italiana (immatriculare) y la española (inmatricular), pero con el significado castellano de "matricular": HERRERO OVIEDO, Margarita. La inmátriculación por título Público,Editorial Dykinson, Madrid 2006,pág.45. r6e2l Lalegislación péruana utilizaba preferentemente el término "primera inscripción de dóminio': Así puede verse en el código civil, Decreto Legislativo 667 (Ley de creación del Rigistro de Predios Rurales), Decreto Supremo N" 001-90-VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano), entre muchas otras no.irus. Sin embargo, recientes disposiciones empiezan a utilizar la palabra "inmatriculación'; cómo es el caso del antiguo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolución N" 295-99-SUNARP/SN), luego sus-tituido por el Reglamento de 2004;ylaDirectiva para "inmatricular" vehículos reconstruiáos (Resolución N" 186-2000-SUNARP/SN). En el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, se impone decididamente el uso del vocablo "inmatriculación t6e3l Estasimultaneidadseapreciaclaramenteenelart. l6delRIRP:"Lainmatriculación es el acto por el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con Ia primera inscripción de dominio, salvo disposición distinta". 1
775
GUNrH¡R GoNzerEs B¡nnóN
un sector de la doctrina reconoce la diferencia entre inmatriculación y primera inscripción; pero además considera que la inmatriculación tiene un concepto formal (apertura de una ho;a en el registro, que incluye las llamadas modificaciones de la partida registral como la independización o acumulación) y otro sustancial (opeáción o acto registral de ingreso por primera vez en el registro), en donde el primero constituye la inauguración de una hoja que resulta indispensable para la mecánica del registro; mientras tanto el segundo .orril.uu que una finca se-sujete, de ahora en adelante, a los efectos de la publicidad registralt.eal. No puede compartirse la visión formal y sustancial de la inmatriculación, ya que produce confusión con hipótesis distintas como las partidas registrales nacidas por segregación además, carece ¡ de utilidad.
3.
MECANISMOS GENERALES DE INMATRICULACIÓN Se considera mecanismos de inmatriculación a todos aquellos procedimientos legales que permiten el ingreso de una finca en el registro por vez primera, junto al titular del dominio, lo que da lugar a la apertura de una hoja particular en el Registro destinada ..pi.-
"
lóe4l
"Independientemente.de cuál sea el.objeto de la inscripción nos parece obvio que éste es de carácter netamen-te jurídico, se trata de heihos, actos o contratos que han produ-cido o producen directamente efectos jurídicos; en cambio, el asiento de inmatriculación, a pesar de que de forma mediata tiene repercusiones jurídicas, se limita a constatar un estado Íísico, describe una situación existente eí la realidad,
tiene una finalidad propia de tal envergadura (una correcta descripción de la finca), quel-rac9 gue.alcance autonomía p-ropia y deba ser consideradó un tipo áe asiento registral distinto del de inscripción..
si bien suele atribuirse la índole de asiento principal a la inscripción,
la
inmatriculación tiene un carácter básico e-indispensabl" en el sentido de que sin ella no es posible comenzar el historial juríáico de la finca e inscribir los derechos y cargas que existan sobre eila. (...) rinalmente, también existe una acepción sustantiva de la inmatriculación (como operación con ürtualidad inmatriculadora)-que puede definirse como acto a tiavés del cual el Registro tiene noticia de la existencia de una nueva finca.reflejándola en sus libios y describiéndola según los datos que se aporten. El hecho a" que este acto se lleve a cabo de ohcio o a instancia.de parte, simultáneamente i la inscripción de la propiedad o de un derecho real o de forma independiente, .ro ,on más que
asPectos circunstanciales que según el sistema hipotecário del que se trate incid^en r^qb:::l concepto de inmatriculación pero dejan indemn. s,r.sin.iJ' (HERRERO
ovIEDo, Margarita. La inmatricuralión por'títuro púbrico, op. cit, //o
pÁg. 63-63).
RnculentzectóN INorvtouAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos No-INSCRITOs
sentar dicho predio. El artículo 2018 del código civil contempla Dos MECANISMOS GENERALES de inmatriculación, y lo llamamos así porque son aplicables a cualquier tipo de predio, urbano o rural, por lo que constituyen los medios naturales por los cuales se ingresi al registro.
Así, el art. 2018 establece las dos formulas siguientes:
a) Títulos
de propiedad con antigüedad de cinco años: el propietario deberá presentar ante el Registro su título de propiedad con una antigüedad no menor a cinco años (artículo 201g CC). Esto quiere decir que si el título del interesado es de fecha 01 de enero de 2006, recién podrá efectuar la solicitud de inmatriculación el 01 de enero de 2011. Sin embargo, le es permitido al propietario actual cumplir el requisito de antigüedad mediante la suma de los títulos antecedentes, siempre que éstos guarden la concatenación causal debida. Si el título más antiguo de todos ellos (siempre que se respete la conca_ tenación) llega a los cinco años, el propietario actual puede solicitar ya la inmatriculación.
b)
Títulos supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos comprobadores del dominio: este tema lo veremos con detenimiento en los acápites siguientes.
Ambos mecanismos, en teoría, son teóricamente excluyentes entre sí' puesto que el primero opera cuando existen títulos de propiedad; y el segundo, en cambio, cuando no existan dichos títulos, o éstos son defectuosos y por sí mismos no pueden fundar una inscripción en el registro. sin embargo, nada impide que un titular solicite la formación de títulos supletorios a pesar de contar con documentos escritos que acreditan su derecho. En tal caso, los instrumentos no son un obstáculo al procedimiento de título supletorio, sino que más bien lo refuerzan; pero en tal caso deberá probar necesariamente la posesión, ya que los instrumentos solo tienen carácter complementario.
En el caso de los títulos ininterrumpidos por cinco años de antigüedad, el propietario deberá presentar al Registro un título dominical con antigüedad no menor a cinco años (artículo 201g cc). Asimismo, le es permitido al propietario actual cumplir el requisito 777
GUNrH¡n GoNzerns BennóN
de antigüedad mediante la suma de los títulos antecedentes, siempre que éstos guarden la concatenación causal debida. Si el título más antiguo de todos ellos (siempre que se respete la concatenación) llega a los cinco años, el propietario actual puede soiicitar ya la inmatriculación. Se ha sostenido que la lógica de esta "acumulación de títulos" se funda supuestamente en la suma de plazos posesorios del art. 889 CC; empero, si el tema se analiza con mayor profundidad veremos que dicho fundamento es erróneo. En efecto, este mecanismo inmatriculador no comprueba la posesión, por lo que resultaría absurdo que el fundamento de la figura se encuentre en la adición de posesiones, cuando en realidad ésta no se toma en cuenta. Siendo así, la razón de ser de "la suma de antigüedad de títulos" debe encontrarse en su propia naturaleza, pues tratándose de adquisiciones derivativas (títulos que se encadenan uno en relación con el otro), entonces el adquirente recibe lo que tiene el transferente; en este caso, también, le transmite la antigüedad del título, por lo que suma dicho plazo. Esa interpretación teórica se refuerza désde el lado práctico si tenemos en cuenta que la hipotética negativa de sumar los títulos traería como consecuencia que debiera inmatricularse solo el título más antiguo, y seguidamente inscribirse los sucesivos títulos de dominio; por lo que el resultado práctico sería prácticamente el mismo. En consecuencia, hay razones dogmáticas y pragmáticas, que llevan a la admisión de esta suma de títulos, pero no basada en la suma de plazos posesorios. Por su parte, todos los actos o negocios jurídicos que se presenten ante el Registro deberán constar en instrumentos públicos (escritura pública o formulario registral), ya que aquí rige plenamente el prin, cipio de titulación pública (art. 2010 CC; art. 7 Ley 27755), más aun si se trata de la primera inscripción de dominio. Por tal razón, el simple requisito de fecha cierta a que alude el art. l7-b RIRP debe interpretarse en concordancia con la norma de mayor jerarquía, y por tanto, debe exigirse el instrumento público. Por otro lado, ésta es la única opción interpretativa coherente si tenemos en cuenta que la Ley 27157 ya estableció un mecanismo simplificador en los casos que el interesado sólo cuente con documentos de fecha cierta, y no con instrumentos públicos. Si se aceptase la literalidad del art. 17-b del RIRP, entonces el Código Civil y la Ley 27I57 estarían regulando 778
RrcuteRrzeclóN tNplvtouAL
DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS No-INSCRIToS
un idéntico mecanismo inmatriculador, a Pesar que esta última ley contiene una hipótesis de excepción.
Ahora bien, ¿por qué se exige la antigüedad de cinco años? Se ha intentado explicar que este plazo se encuentra relacionado con la prescripción adquisitiva de dominio. Así pues, cuando una finca no tiene antecedentes en el Registro (nunca ha sido inscrita), se desconoce quién es el propietario de dicho bien, y aunque el solicitante exhiba un título de propiedad, sin embargo, éste nada acredita mientras no se pruebe que el transmitente sea realmente el propietario, y así sucesivamente hasta llegar a la adquisición inicial ("prueba diabólica"). Como no es razonable exigir tal cantidad de títulos, entonces se dice que aquí entra en juego la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio ordinaria. Si el solicitante tiene un título de propiedad y, además, es de presumir su buena fe, entonces solo necesita poseer por cinco años para convertirse en propietario, sin importar si el transmitente era un non-domino (art. 950,2" párrafo CC).
larazón invocada por el legislador en la exposición de motivos oficial del Código Civil, sin embargo, aquella no convence. En efecto, la sola existencia de un título dominical no permite suponer que el inmatriculante es poseedor. Esto no se presume ni se da por cierto, por tanto, nadie podría sostener que el inmatriculante cuenta con un título inimpugnable basado en la usucapión. Si bien esa es
Por tal razón, cuando la ley exige la antigüedad del título por no menos de cinco años, no identifica esta modalidad de inmatriculación con la prescripción adquisitiva ordinaria o corta, sino que simplemente la vincula para obtener un plazo racional, y no arbitrario. No es lo mismo asumir que una figura jurídica se "identifica" con otra; a decir que simplemente se le "asocia o vincula". Siendo así, quien inmatricula un predio no puede considerarse usucapiente, sino adquirente derivativo, esto es, por concatenación causal del enajenante, pero en donde el origen de la propiedad es incierto ya que no se sabe si dicho enajenante es el titular real del bien. La vinculación con la usucapión ordinaria, se encuentra en el hecho que el plazo legal de cinco años no sea simplemente arbitrario, sino que esté dotado de cierta racionalidad. Pero nada más.
779
F GuNru¡n GoNzR¡-ns BennóN
Por su parte, el segundo mecanismo de inmatriculación, el título supletorio, será analizado en el próximo acápite.
4.
DEFINICIÓru NE TÍTUTO SUPLETORIO El título supletorio es el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO iNSCRITO que carece de documentos escritos comprobadores del dominio, en consecuencia, requiere de un título subsidiario que reemplace lo que no tiene, ya sea porque nunca lo tuvo, o porque se le extraviaron aquellos instrumentos que contenían los actos adquisitivos. Recuérdese que esta figura se encuadra dentro del ámbito de los bienes inmuebles que nunca ha accedido al Registro, por tanto, no resulta extraño que sus transferencias se hayan realizado clandestinamente, sin intervención de notarios, a través de simples documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados con la posesión. En estas difíciles condiciones resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos originales, y ante la falta de intervención notarial se descarta la posibilidad de obtener traslados o copias autenticadas. En realidad, la figura de los títulos supletorios viene a ser un rezago histórico de un momento en donde el legislador, también como ahora, pretendió facilitar la regularización de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de titulación. En su momento (fines del siglo XIX¡l0est, fue un medio simplificado para obtener un título
t6esl
Art. 215 Reglamento Orgánico
1888: "EI que carezca de escritura pública o instrumento auténtico, que compruebe Ia adquisición de un inmueble de su
propiedad, necesita para la inscripción del dominio de ese inmueble exhibir Títulos Supletorios, formados con arreglo al Código de Enjuiciamientos. Entre tanto, puede pedir dentro del término señalado en el artículo 210, anotación preventiva de su derecho; y si llega a comprobarlo, se retrotraerán los efectos de Ia inscripción que entonces se extienda, a lafecha de la anotación preventiva. Si la petición para formar títulos supletorios se presenta pasados los ciento ochenta días, la inscripción solo surtirá efecto desde lafecha en que se haga". Artículo 216 Reglamento Orgánico 1888: 'El poseedor que con arreglo a Ia ley ha formado títulos supletorios, debe presentar al Registrador el expedieite original, y solicitar en virtud de éI la correspondiente inscripción, en la cua[ deben expresarse Ia s
-
circun stan
ci
as si gui e nt e s :
La naturaleza, situación, medida superfcial, linderos, nombre y gravámenes de
Iafnca poseída, y su número, 780
caso de tenerlo; y si la cosa poseída es un derecho
Rr,culeRrzlcróN rNoIvtnuAl
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDros
No-INScRrros
auténtico de propiedad, sin descuidar las seguridades que teóricamente son imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. ¿Cuáles deben ser esas seguridades? Si el solicitante no cuenta con título de propiedad sobre el inmueble no inscrito, entonces el único elemento que juega a su favor es la posesiónt6e6l. A pesar de la importancia que tiene el estado posesorio en este ámbito, el artículo 20lB del Código Civil guardó silencio sobre el plazo de posesión necesario para solicitar los títulos supletorios. ¿Existen otras normas que nos ayuden a este propósito? Recurramos a la historia. El artículo 1296 del Código de Procedimientos Civiles de 1911, en su versión original, establecía que el propietario sin títulos debía acreditar la posesión por cuarenta años, en virtud del entonces Código Civil de lB52 que establecía ese plazo
real, su especie legal, valo¡ condiciones y gravámenes, y la naturaleza, situación, Iinderos, nombre y número de la fnca sobre la cual esté impuesto ese derecho. - EI nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o
-
derecho.
El tiempo c¡ue ha durado la posesión. La circunstancia de no existir escritura pública o instrumento auténtico relativos al inmueble, o de no serfácil hallarlos, caso de que existan. Los nombres de los testigos que han intervenido en la formación de los títulos. La sentencia que declare que el expediente es título supletorio; y Además, las circunstancias peculiares de la inscripción, según su especie, en cuanto consten del mismo expediente".
Lo curioso del caso es que el primigenio Reglamento Orgánico del Registro (de 1888) señalaba que el proceso de título supletorio se regulaba por las normas del Código de Enjuiciamientos Civiles (de 1853), pero dicho cuerpo legal nunca contempló precepto alguno sobre esa materia. Es decir, hizo una remisión "en blanco ] pues no existía la norma remitida. Sin embargo, los jueces de la época, en un buen ejemplo de rechazo al formalismo, tramitaban normalmente los títulos supletorios, en el entendido que cualquier pretensiónjurídica puede ser ventilada ante los Tribunales, aun cuando carezca de "nomen iuris" o de procedimiento específico. Recién el Código de Procedimientos Civiles, de 1911, estableció por primera vez el proceso no contencioso de formación de títulos supletorios. rexl "La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es alavez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de Ia propiedad: es la realidad misma de la propiedad": ALVAREZ CAPEROCHIPI. Curso de derechos reales,Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I,pág. 143. 781
GuNrunn GoNz¡.rn,s
B,q.xnóN
para efecto de la usucapión extraordinaria. La justificación del plazo se detalla en la Exposición de Motivos de dicho Código: "la prescripción no queda consumada en diez o veinte años, sino cuando se reúne, además de la posesión, el requisito indispensable del título, y en el caso que consideramos, el justo título falta, ya sea porque el poseedor nunca lo tuvo, o porque se han perdido los documentos que podrían comprobarlo, siendo este motivo el que obliga a acudir al medio subsidiario de los títulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a Ia conclusión de que sólo es título supletorio de propiedad, la posesión de cuarenta añosD[6e7]. Este plazo se redujo a treinta años por obra del Código Civil de y actualmente ha sido recortado a solo diez años, es decir, la tercera parte, lo que constituye claramente un acto de irresponsabilidad legislativa. En efecto, no es posible reducir un plazo legal en esa magnitud sin que se explique claramente los fundamentos (convincentes y racionales) para adoptar una decisión que implica un radical cambio respecto a la situación anteriorl6esl. L936,
Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles, Editorial Científica, Lima s/l Tomo II, pág.1451. La doctrina registral sí propuso reducir los plazos posesorios destinados a la usucapión que preveía el Código de 1936, de 30 y 10 años a l0 y 5 años, según se tratase de prescripción extraordinaria u ordinaria, respectivamente. Para ello se invocaba el'triterio técnico' expuesto por el Código Ciül de México de 1932, vigente para el Distrito y los Territorios Federales; y que fue reformado por la Ley del Registro Público de 3l de diciembre de 1951, que justamente tenía esos plazos, y que hoy adopta en forma idéntica nuestro Código Civil de 1984 (ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del registro de Ia propiedad inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes, Op. Cit., pág. 172-173). Sin embargo, el autor peruano no dice en qué consiste ese'triterio] aunque es de suponer que su intención es facilitar las inscripciones con el efecto que el Registro pueda garantizar la propiedad de los adquirentes, y con ello fomentar el crédito hipotecario. El problema es que una reducción de este tipo, tan extrema, facilita la inscripción, pero también la inseguridad, pues el titular del dominio cuenta con una menor protección de su derecho. En otras palabras, para qué sirve titular la tierra, si luego el nuevo titular también puede ser despojado con facilidad. 782
ReCUI¡.ntZeCtóN tNptvtoUAL
DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
5. rÍruro
sUPLEToRIo Y PREscRIPCIéN ADQUISITIVA Durante mucho tiempo la distinción entre títulos supletorios y
prescripción adquisitiva se buscó en la inscripción, o no' del predio; pues se suponía que la primera figura se aplicaba a los predios noinscritos, mientras que la segunda se refería a los inscritos. Esta afirmación tenía sustento aparente en el art. 952" CC, el cual establece que la sentencia que ampara la solicitud de prescripción es título suficiente para cancelar el ASIENTO (registral) del antiguo dueño. Una norma análoga existía en el Código Civil de 1936 y dio lugar a una norma en el Reglamento de Inscripciones de 1936 (art. 70) por la cual se establecía que la sentencia de prescripción adquisitiva solo daba lugar a la cancelación del asiento correspondiente al titular inscrito; en caso contrario, esto es, tratándose de predios no inscritos, se entendía que lo pertinente era el proceso de formación de título supletorio. Sin embargo, el citado argumento no es decisivo, ni convincente, ya que el art. 952" se limita a declarar UNO DE LOS EFECTOS de la sentencia judicial (ahora también, de la declaración notarial), cuál es, es la DECLARACION DE PROPIEDAD a favor del poseedor, y ello se puede presentar tanto en bienes inscritos como en los bienes no inscritos. Esta conclusión resulta de toda evidencia, salvo que se pretenda sostener, de forma injustificada, que no existen propietarios, ni modos adquisitivos, ni usucapión sobre los bienes no inscritos. Nuestra posición se encuentra, además, ratificada por el art.36, primer párrafo, del Reglamento de la Ley 27L57: "procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio cuando eI interesado actedita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por mós de diez (10) AñOS, ESTÉ O NO REG/STRADO EL PREDIO'.
A pesar de ello, el Tribunal Registral sigue pensando que la distinción se encuentra en la característica registral del predio: "Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la distinción entre títulos supletorios y adquisición por prescripción, ya sea que se trate de predios no inscritos e inscritos' respectivamente. Del mismo modo, las Leyes No. 27157 y No. 27333 han recogido este tratamiento y han contemplado el saneamiento de la titulación para los efectos de la regularización de un predio (con edificación o sin ella), cuando el mismo no está inscrito (títulos supletorios) 783
GuNtu¡R GoNzerEs Bennó¡¡
y cuando el predio ya está inscrito (prescripción adquisitiva). Las normas precitadas no han pretendido establecer algo diferente a lo que ya estaba legislado; por lo cual está fuera de toda discusión que tanto en los títulos supletorios como en la adquisición por prescripción exista una probanza de la posesión alegada poi el propietario o el poseedor" (Resolución No. 224-2009-stJNARpTR-A, de 24 de junio de 2009). Habría que replicar, simplemente, que se lea atentamente el art. 36 del reglamento de la Ley 27157 (DS. 035-2006-VIVIENDA¡roorr. El título supletorio, en virtud del cual un propietario solicita se le reconozca esa condición jurídica por efecto de la posesión, mantiene clara sinonimia con la llamada "prescripción del propietario',, es d.ecir, aquella situación por la cual un domino invoca la usucapión. En efecto, un sujeto se presenta ante el juez o notario invocando su calidad de propietario, pero como sus títulos documentales son imperfectos, se han extraviado o nunca existieron, entonces exhibe fundadamente la possessio ad usucapionem por el plazo legal.
Título supletorio y prescripción tienen la misma base común (posesión por el plazo de la usucapión extraordinaria), pero con un matiz diferencial: el título supletorio es invocado por qui"r, dice ser propietario en el caso de un predio no inscrito, razón por lo que este proceso es naturalmente no contencioso. por el contrario, la prescripción adquisitiva tramitada ante notario presupone que se á.rogu iu titularidad del propietario inscrito (sujeto conocido y determinádo), en contra de su voluntad, por lo que en tal caso sí estamos ante un proceso contencioso.
I6eel
En l-a_m,rgma equivocación incurre el siguiente texto: ..Se debería modificar la Ley N" 27333, en el sentido de que los nótarios puedan declarar la prescripción
adquisitiva de dominio sobre predios
no
registr"aos,
áiffiiéndose
un
procedimiento similar, que_la priscripción adqriisitiva de prÉdios inscritos,,: HUERTA AYALA, oscar. 'iE¡ el.pro.eio de preicripción adquisitiva judiciar es posible disponer la inmatriculiclon de unpr"áio? e p.oporito'á.la prescripclon adquisitiva y de una sentencia'r En: Actualidad Jurídica,'Ga..lu ¡-,rJá1.u, Ná rzz, Lima, pág. 51. 784
R¡curealzectóN INptvrouAL
DE LA pRoprEDAD soBRE pREDros No-INSCRITos
La Corte Suprema ha permitido la posibilidad de una prescripción adquisitiva del propietario, lo que en el ámbito de los predios no inscritos, tiene el carácter de un título supletorio: "El propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que Ie franquee la Constitución (sic) y la ley para la obtención de dicho fin" (Casación N" 2750-2003-La Libertad).
Con mayor claridad tenemos la siguiente Sentencia de la Corte Suprema, aunque es más antigua:
"La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviados (por ejemplo: Ios títulos) o por ser de dudosa configuración" (Casación No. 2432-2000-Lima).
El título supletorio solo puede fundar una inmatriculación (art. 2018 CC), mientras que la prescripción adquisitiva, como modo originario de adquisición, sirve como sustento para inmatricular o cancelar la inscripción del antiguo dueño (aft. 952 CC). Por tanto, el título supletorio no puede extinguir una inscripción ya realizada, no solo por los estrechos límites que la ley le impone -art. 2018-, sino fundamentalmente porque sería incoherente alegar el dominio cuando existe propietario inscrito con presunción legitimadora a su favort7o0l.
t7001
Por eso era errado el criterio (ya superado) expuesto en la Resolución
No
054-2008-SUNARP-TR-T de 18 de marzo de 2008: "8. Si la usucapión puede ser o , y si ambas brindan una certeza plena sobre la existencia y titularidad del derecho de propiedad, nada justifica, desde un plano lógico y jurídico (pues donde hay la misma razónhay el mismo derecho), que se reproche la formación de títulos supletorios sobre bienes inscritos, pues incluso respecto de éstos dichos títulos prueban el derecho de propiedad a favor del solicitante'i El título supletorio es un típico no contencioso, pues el solicitante se presenta como propietario y no existe ningún sujeto determinado contra quien oponerse ya 785
GuNrnen GoNzerls BennóN
Por tal motivo, el sede registral se ha acordado que "de conformidad con las Leyes N.s 27157 y 27333, el trámite notarial de títulos supletorios solo procede respecto de predios no inscritos" (49o Pleno del Tribunal Registral realizado el 18 de junio de 2009 y publicado en el diario oficial el 0B de julio de 2009. Criterio sustentado en la Resolución No. 224-2009-SUNARP-TR-A de 24 de junio de 2009). El sentido de esta es francamente pobre:
última decisión
es correcto, pero el
fundamento
"Cabe precisar que en materia de facultades notariales para el trámite de asuntos no contenciosos, rige el principio constitucional de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, esto es, que deberán existir disposiciones legales taxativas que permitan a los notarios conocer dichos asuntos, no pudiéndose concluir en la interpretación extensiva de normas de este tipo para atribuirles facultades a estos funcionarios, como podría ser por ejemplo que se sostenga que porque los notarios pueden tramitar prescripciones adquisitivas de dominio, del mismo modo no podría cuestionarse que tramiten sin límites la formación de títulos supletorios, aun cuando la ley haya señalado que dicho trámite debe circunscribirse a los predios no inscritos. O porque tanto la en la prescripción adquisitiva como en los títulos supletorios exista una probanza de la posesión, ello no determina que los notarios tengan atribuciones para tramitar títulos supletorios sobre predios inscritos, además de lo permitido legalmente (títulos supletorios sobre predios no inscritos y prescripción adquisitiva sobre predios inscritos)" (9" considerando).
Analicemos esta última decisión. En primer lugar, el tema no tiene ninguna relación con la potestad jurisdiccional. En efecto, si la declaración de prescripción o de títulos supletorios fuesen pretensiones contenciosas, entonces simplemente la ley no podría transferir esas
que el predio carece de inscripción; por el contrario, la usucapión es naturalmente contenciosa pues pretende derogar a un titular, inscrito o no. Además, téngase
en consideración que el título supletorio presupone la falta de instrumentos que comprueben el dominio, lo que no puede existir tratándose de un inmueble inscrito. En conclusión, la esencia del título supletorio solo es compatible con los predios faltos de inmatriculación. 786
REcuI-enrzeclóN tNptvlpuAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDros
No-INSCRrros
materias al notariado, y ello por una razón muy simple: la jurisdicción es competencia exclusiva y excluyente del Poder |udicial por mandato constitucional, y una ley ordinaria no puede alterar esa circunstancia. Por tanto, la atribución legal a los notarios solo puede realizarse en ámbitos en los que no esté involucrada la jurisdicción; por tanto, no se trata de una "excepción" del principio constitucional.
En segundo lugar, es un gravísimo error suponer que
pudiese
existir un procedimiento de "títulos supletorios sobre predios inscritos", y ello porque en tal caso estaríamos en presencia del envase formal no-contencioso del título supletorio (comprobar hechos y reconocer un derecho, sin conflicto con un propietario determinado), pero que en realidad encubriría una pretensión contenciosa, por naturaleza, ya que se estaría privando de la propiedad a un titular inscrito (romper la resistencia ajena, esto es, actuar en contra de la voluntad de otro, que constituye una típica hipótesis de conflicto de intereses), lo que solo puede dilucidarse en sede judicial, pero con el agregado que sería ilógico desde toda perspectiva que un pedido de mera constatación (título supletorio) pretenda extinguir un derecho ajeno (contención). No calza el medio con el fint7orl.
En consecuencia, el título supletorio, por ontología, solo puede referirse a predios no-inscritos; mientras que la extinción de un derecho inscrito solo puede hacerse demostrando el mejor derecho de dominio a través de una reivindicatoria, acción declarativa de dominio, usucapión, nulidad de título o de inscripción; pero siempre con el envase formal de un proceso contencioso.
l70rl
En ese error se mantiene: AVENDAÑO ARANA, Francisco ("Comentario a la Resolución No. 224-2009-SUNARP-TR-A1 En: Diálogo con la lurisprudencía, Gaceta Jurídica, Número 130, Lima, |ulio 2009, pág. 331), para quien: "en materia judicial sí proceden los títulos supletorios respecto de Eedios inscritos, pues el artículo 504 del vigente CPC no exige que el bien no esté inscritoi La norma procesal está subordinada a la sustantiva, y para eso tenemos el art. 2018 CC, por virtud del cual los títulos supletorios son medios de inmatriculación, esto es, solo se
aplica en los inmuebles no-inscritos. 787
GuNrHnR GoNz¡r¡s Ben.nóN
6. Et TÍTULO SUPLETORIO ES UN PROCEDIMIENTO
NO
CONTENCIOSO El art. 952 CC es bastante elocuente: "La sentencia que declara la prescripción adc\uisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño". De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí mismo ¡ en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, ya que pone fin a la situación del propietario anterior, y simultáneamente nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. Ahora bien, es usual pensar que la prescripción adquisitiva no le sirve a quien ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a través de la usucapión lograría tal condición. Por tanto, se dice que el propietario no puede demandar la prescripción, y muchas sentencias han considerado que tal pretensión es un "imposible jurídico".
La opinión citada carece de todo sustento, pues coloc aría al usurpador en mejor situación que el propietario, es decir, un sujeto sin título alguno podría utilizar la prescripción adquisitiva con la función económica de regularizar el dominio; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lícito, le estaría vedado al mismo propietario. conclusión simplemente absurda, salvo que invirtamos el orden de los valores de la sociedad, y por lo cual se considere que el invasor tiene un mayor arsenal de armas jurídicas que el propio titular. Por tal razón, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia viene consolidando la tesis de que el propietario -con títulos incluso- puede también solicitar a su favor la declaración de usucapión. En forma clara la corte Suprema dice lo siguiente:
"La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico formal, o sea que el poseedor no cuenté con este tip-o de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudbsa configuración" (Casación No. 2432-2000-Lima). 788
Recur¡.nlz¡,ctóN tNotvtouAL
DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS No-INSCRIToS
Sin embargo, un mejor fundamento para admitir esta figura se encuentra en que la usucapión permite contar con una nueva causa jurídica de adquisición que reafirme o consolide su situación jurídica, la cual elimine dudas y posibilite el acceso al registro, por ejemplo. propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949 CC, pero a ello puede sumarle una segunda causa jurídica de adquisición: la usucapión del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal ya sea por contrato o Por prescripción adquisitiva. El tema no es baladí, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendió resulte no ser domino, entonces ese comprador igual será propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapión' Pues bien, un
Por tanto, la prescripción del propietario no constituye "prueba de la propiedad" (que en todo caso es la función social y económica de dicho instituto, pero no su consecuencia jurídica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisición que reafirma su posición jurídica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello así, la usucapión siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo de adquisición del dominio- Ello no quita, por supuesto, que dicha función jurídica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el ámbito sociológico, Ia usucapión permita contar con una prueba decisiva de la propiedad. La prescripción del propietario es una hipótesis conflictiva, por propia definición, ya que el titular suma una nueva causa de adquisición que el notario no puede conocer como asunto no contencioso, en tanto ello implicaría derogar el título de propietario de un sujeto concreto y determinado, lo que implica una cuestión litigiosa. Sin embargo, en el título supletorio existe una diferencia radical por la misma condición del predio (no-inscrito). En efecto, en este caso tenemos un solicitante que se declara propietario y aporta prueba en tal sentido, pero el emplazado no existe, ya que al tratarse de predio sin registro, entonces no es posible identificar un sujeto concreto con el cual se entre en litigio. Siendo así, el notario puede conocer de la
GuNTnsR GoNz¡r-Es BannóN
solicitud de formación de títulos supletorios, ya que la naturaleza de este procedimiento es no-contenciosa, pues se limita a comprobar una situación jurídica, sin que exista conflicto teórico con otro sujeto que se atribuya el dominiol7ozl. Es correcta la denominación de "formación de título supletorio", pues el proceso busca pre-constituir un título cuando no existe emplazado cierto y, por tanto, no hay contención. Es el mismo caso que acontece con la sucesión intestada notarial.
Alguien podría sostener que la prescripción adquisitiva de un predio no-inscrito tiene la misma naturaleza que el título supletorio, por lo que dicha hipótesis también podría ser objeto de procedimiento notarial. Esa afirmación no es cierta. La prescripción adquisitiva del poseedor frente a un propietario desconocido es igualmente un caso de conflictividad, pues por definición el poseedor pretende extinguir el dominio ajeno, aunque no se conozca la identidad de ese titular. Aun cuando no hubiese propietario, siempre encontraríamos al Estado en dicha situación jurídica pues recuérdese que las tierras (sin dueño) le pertenecen a la Nación. Ahora bien, si el prescribiente del predio no-inscrito se declara propietario, entonces el procedimiento idóneo es el de título supletorio.
El Código de Procedimientos Civiles de 1911, a diferencia del vigente de 1993, acertó cuando reguló esta figura dentro de los procedimientos no-contenciosos. Téngase en cuenta que las hipótesis de comprobación de hechos y consiguiente reconocimiento de algún derecho constituye caso típico de procedimiento no-contencioso, siempre que no se afecte el interés jurídico de un sujeto determinado, esto es, que no se extraiga un derecho de patrimonio ajeno en contra de su voluntad. Eso ocurre en los títulos supletorios, pues el solicitante declara ser propietario, presenta pruebas para tal efecto, y no contiende contra ningún sujetotzo:].
17021
t7031
790
Hace algún tiempo el Tribunal Registral de Trujillo emitió la Resolución N" 054-2008-SUNARP-TR-T de l8 de marzo de 2008, por la cual consideró que la prescripción adquisitiva y los títulos supletorios son lo mismo. Esa opinión debe rechazarse por su generalidad, ya que la identidad solo abarca la hipótesis de prescripción del propietario. Además, la primera es contenciosa por naturaleza; mientras la segunda, por propia definición, carece de conflictividad.
RECUL,{nIZICIóN tNOIvIpUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
7.
MECANISMOS ESPECIALES DE INMATRICULACIÓN (LEY DE REGULARIZACTÓIr¡ nE EDIFICACIONES) Cuando se trata de regularizar predios que no se encuentran inscritos, el art. Bo de la Ley señala lo siguiente: "Para la primera inscripción de dominio del terreno se presenta el formulario registral acompañado de declaración notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere eI artículo 2018" del Código Civil" (idénticas diiposiciones aparecen en los artículos 10.1o, 15.lo y 18.t' de la Ley). Esta norma era fuente de dudosas interpretaciones, pues en realidad el art. 2018 CC contiene DOS mecanismos inmatriculadores distintos:
uno, la presentación de títulos con cinco años de antigüedad; dos, los títulos iupletorios. Sobre el particular se ha sostenido, equivocadamente, que el art. 8o de la Ley se refería exclusivamente a los títulos supletorios. Esta postura ha quedado descartada con el art. 6.2" de la Ley 27333, en el cual se habla de un procedimiento distinto al de los títulos supletorios, llamado "declaración notarial para la primera inscripción de dominio" y que se sustenta en la presentación de títulos .on .i.r.o años de antigüedad. Esta última modalidad se identifica con aquella también prevista en el art. 2018 CC referida a los títulos de propiedad ininterrumPidos. Luego el Reglamento agregó uno tercero, sin base en la ley, y que facilita hasta niveles de escándalo la apropiación de terrenos estatales o privados, conforme veremos seguidamente.
En suma, pues, los mecanismos inmatriculadores de la Ley
de
Regularización de Edificaciones son TRES:
las fundamentales garantías de los procesos contradictorios, amplios poderes del juez -sin q,re qu"pá hablar de dirigismo judicial- y mayor economía procesal, que confo.-an aqlelios supuestos en que el juez, sin que exista pretensión frente a otra parte, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defeirsa de intereses públicos o sociales, con carácter constitutivo, autorizando y controlando la legaliáad de la correspondiente actuación': FERNÁNDEZ DE bUJnN, Antonio. lTacia una teoría general de Ia jurisdicción voluntarla, Iustel,
Madrid 2007,pág.85. 791
GuNru¡n GoNzelrs BeanóN
-
TÍTULOS SUPLETORiOS CON POSESION DE CINCO aÑOS: El propietario poseedor, sin títulos, de un predio no iNSCTitO, DEBERÁ ACREDITAR SU ESTADO POSESORIO, POR LO MENOS, DURANTE CINCO AñOS (artículo 37., primer párrafo, in fine, Reglamento).
-
TÍTULOS SUPLETORiOS "CON TÍTULOS": El propietario poseedor, con títulos que no tienen la antigüedad exigida por el art. 20iB cc. En este caso la presentación de los títulos hará que no sea necesario probar los cinco años de posesión (art. 37", segundo párrafo, Reglamento).
-
DECLARACION NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO: deberá presentarse ante el notario títulos con por lo menos cinco años de antigüedad, pudiendo constar los títulos en documento de fecha cierta (art. g. Ley 27757, art. 6.2o Ley 27333).
De acuerdo con el art. 4" del reglamento de la Ley 27157, el título supletorio notarial se aplica a predios urbanos (con habilitación), predios con proyecto aprobado de habilitación y construcción simultánea, así como los predios sujetos a la zonificación urbana. En esta última hipótesis se incluyen los predios urbanos por tradición, (véase capítulo IV acápite 3, de esta obra).
7.1 Título supletorio en vía notarial
con posesión de
cinco años En el caso de los predios urbanos, es posible que el propietario logre la inmatriculación mediante el procedimiento de título; supletorios en vía notarial (artículo B Ley 27157). Los presupuestos de su aplicación son los siguientes:
i)
Bien inmueble no inscrito;
ii)
Posesión de cinco años.
La legislación especial se limita a exigir la posesión de cinco años, sin agregar nada más, pero ese solo hecho, tal cual configurado c_omo posesión quinquenal, no es modo de adquisición (o prueba) del dominio, por lo que solo operará cuando medie justo tíiulo o acto 792
Rr'cul¡Rrz.qclóN rNolvtpuAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos No-INSCRITOs
jurídico de transmisión de dominio. Por tanto, en esta hipótesis no será suficiente la sola posesión por cinco años, sino que además se requerirá el justo título a efecto de invocar la usucapión ordinaria. Esta es la interpretación que nosotros proponemos para que el ordenamiento gane en coherencia y sistematicidad. Caso contrario, no sabemos cómo el notario podría calificar una posesión de cinco años como prueba de propiedad, ya que ese solo hecho no da lugar a la adquisición del dominio. En efecto, supongamos que un demandante acude ante el Poder fudicial y demanda que se le declare propietario por contar con una posesión quinquenal; en tal caso el juez tendría que declarar infundada la demanda, salvo que se exhiba justo título y buena fe. Por tanto, si el juez no lo puede hacer, entonces tampoco le corresponde hacerlo al notario, salvo incoherencia manifiesta. Si el solicitante carece de justo título, entonces solo le queda acreditar la posesión por diez años, ya que de esta forma completa los presupuestos de la usucapión extraordinaria. El artículo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento
no será exigible el plano y código catastral a que alude el artículo I del Decreto Supremo 002-89-JUS. Sin embargo, tratándose de una inmatriculación sí será exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculación están regulados en el art. 5.2 de la Directiva No. 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004-SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004.
7.2 Título supletorio "con títulos" También existe un supuesto especial de regularizacian de títulos en predios urbanos. Este específico mecanismo de inmatriculación aparece en el artículo 37,2 del Reglamento: "procede también tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios cuando el título o títulos de propiedad del solicitante, no tiene(n) Ia antigüedad exigida por el art. 2018 del Código Civil. En este caso, no será necesario que el solicitante acredite los cinco años de posesión o que se refiere el párrafo precedente".
Esta curiosa norma establece un contrasentido, una auténtica contradictio in terminis, por cuanto autoriza el trámite de títulos supletorios sin que sea relevante la posesión. 793
GUNrH¡R GoNz¡r-Es BennóN
Entrando al análisis de esta figura, podemos indicar que el solicitante requiere de título de propiedad, es decir, de un documento que contenga un acto de transferencia dominical, ya sea una compraventa, una donación o una permuta. Este título no requiere antigüedad alguna, lo cual significa que puede haber sido otorgado el mismo día que se presenta la solicitud de formación de títulos supletorios. Esta circunstancia facilita enormemente la posibilidad de "pre-fabricar" títulos con el objeto de lograr la inscripción en el registro. Como podrá fácilmente advertirse, nos encontramos ante un peligroso sistema que promueve el tráfico de terrenos eriazos, de propiedad estatal, o sobre las zonas que contienen monumentos arqueológicos. La simplificación en los trámites no puede llegar al extremo de fomentar la inseguridad jurídica mediante títulos que pueden ser confeccionados con el propósito inmediato de apropiarse de predios de propiedad pública o privada. Esta situación se agrava si advertimos que tampoco es necesario probar la posesión del inmueble para lograr la obtención de esta clase de título supletorietTon).
17041
794
Luego de nuestras severas críticas a este mecanismo inmatriculador, los autores del Reglamento han intentado construir una artificiosa interpretación: 'tuando el segundo párrafo del artículo 37 del Reglamento señala que no se requiere acreditar los cinco años de posesión a que se refiere el primer párrafo del mismo, no está excluyendo en forma absoluta la acreditación de la posesión, Io único que se excluye es el plazo mínimo de cinco años, entonces se nos preguntará que plazo de posesión debe acreditar?, el plazo que unido a los otros requisitos exigidos para dicho trámite además del título o títulos con que cuenta- haga razonablemente notoria la propiedad del solicitante, y por tanto pueda crear en el notario la conücción razonable de que se trata de un verdadero propietario y no de un usurpador": PALACIOS LEóN, Nélida. 'Aspectos relevantes de la regularización de edificaciones'l En: Temas de Derecho Registral, Tomo V SUNARB Lima 2001, pág.29. Esta interpretación 'de circunstancias" cae por su propia base de acuerdo con los siguientes fundamentos: a) Resulta inaceptable decir que "el notario debe verifcar si Ia posesión le es sufciente cualquiera quefuese el tiempo". Es decir, se llega a sostener que la posesión sí se debe acreditar, pero no se sabe cuál es el tiempo de esa posesión, la que podría ser de un día, de un mes o de un año. Nunca una cuestión de plazos o términos se deja librado a la arbitrariedad, y ello demuestra que los autores del Reglamento, en una actitud que se puede calificar perfectamente de "irresponsabilidad legislativa", no quisieron que exista plazo alguno. Es más: ¿no resulta curioso pensar que al juez se le imponga constatar una posesión de diez años para declarar la propiedad, mientras que al notario se le imponga verificar "el plazo que a él le parezca conveniente"? ¿En ürtud a qué criterio un notario puede decidir que la posesión de un año, por ejemplo, le es suficiente para tener por "acreditada'la propiedad?
R¡CUleRtZaCróN INoIVtoUAL
DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
Anteriormente, habíamos señalado que el asiento de inmatriculación exige, por lo menos en teoría, mayores garantías que impidan Ias invasiones o usurpaciones encubiertas de legalidadlTo5l. En el caso peruano, y contraviniendo la recomendación del jurista español, la primera inscripción de dominio se logra con cualquier título de adquisición de propiedad, sin que se encuentre garantizado el derecho del transmitente o, por lo menos, una la posesión continua por un tiempo prolongado. En consecuencia, este mecanismo de inmatriculación, asimilado impropiamente a los títulos supletorios, Permite que una finca acceda por primeravez al Registro a través de un título sin antigüedad y sin acreditación de la posesión. Es increíble que sea el propio legisiador quien propicie las usurpaciones e invasiones de tierrast706l. La única forma de entender racionalmente esta norma es considerar que el solicitante acredita prima facie eI dominio con la sola presenta-
ción del título, razón por la cual el tiempo de la posesión deviene en superfluo. En efecto, si no se exige acreditar el plazo posesorio que conduce hacia la usucapión, entonces necesariamente la declaración notarial debe basarse sobre la fehaciencia del título; sin embargo, ello es peligroso en los bienes no-inscritos, pues la falta de una cadena de transmisiones impide actuar con seguridad. Por tanto, esta figura, sin dudas residual, solo se aplicará cuando el título exhibido compruebe el dominio por sí solo, lo que puede acontecer, por ejemplo, cuando se
b) ¿Cómo puede el notario comprobar la "verdadera propiedad" con un título
sin antigüedad y sin posesión que la sustente o, en todo caso, con una posesión diminuia? En tai caso no habría operado ningún modo de adquisición del dominio, por lo que el notario se encontraría imposibilitado de determinar la condición de propietario del solicitante. lzosl ¿¡o cabe inmatricular la finca en virtud de cualquier título en que se consigne la adquisición del dominio. La ley ha establecido la necesidad de una titulación especial. Los títulos inmatriculadores son dive¡sos, y en-relación con ellos púede decirse que cuantas más garantías exige la ley para Ia formación del título inmatriculadoimás fác_il será después llegar a una-inscripción inmatriculadora con plena eficacia': pEñA BERNALDO DE QUInÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo II, pág.489. t7ftl El argume.rto el siguiente: 'treemos que era necesario brindar la posibilidad de "s ingreio al Registro, Jinmuebles cuyos titulares cuenten con títulos con menos de ciñco años dé antigüedad": PALACIOS LEON, Nélida. 'Aspectos relevantes en la regularización de edificaciones'l EN: Temas de Derecho Registral,Op Cit.,-pág;29. Eúrgumento se puede reducir a la siguiente frase: "el fin justifica los medios'l No importa si los títulos inscritos son puro papel.
GuNTsnR. GoNz¡,rps B¡Rnon
trata de una adjudicación otorgada por el Estado, quien como titular eminente de los bienes inmuebles vacantes, por delegación de la Nación hace presumir que es titular originario del bien y, en consecuencia, la transmisión produce naturalmente todos sus efectos. El tiempo finalmente nos ha dado la razón. El sistema de títulos supletorios por vía notarial, exageradamente simplificado, ha ocasionado múltiples usurpaciones "legalizadas" de terrenos públicos, con grave
desmedro del Patrimonio Estatal. Por tal razón, se dictó el Decreto Supremo N" 001-2009-VIVIENDA que ha mediatizado la aplicación de todas estas figuras mediante la modificatoria introducida a los procedimientos de título supletorio, por la cual se impone al notario la obligación de notificar de dichas solicitudes a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales y a los Gobiernos Regionales que administren los bienes estatales. En tales casos es de esperar que se produzcan oposiciones sin más trámite, por lo que la actuación notarial queda abrogada en la práctica. El artículo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento no será exigible el plano y código catastral a que alude el artículo I del Decreto Supremo 002-89-JUS. Sin embargo, tratándose de una inmatriculación sí será exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculación están regulados en el art. 5.2 de la Directiva N' 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004-SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004.
7.3
Declaración notarial con fines de primera inscripción de dominio
La declaración notarial con fines de inmatriculación, y sin acta de notoriedad, es otro supuesto de regularización de la propiedad urbana. La figura está inspirada en el artículo 2018 CC, en donde el propietario exhibe su título de propiedad con una antigüedad no menor a cinco años, debiendo en este caso presentar su título (o los títulos) en instrumentos públicos (artículo 2010 CC). Por tales motivos cabe preguntarse: ¿Cuál es la ventaja que se logra con este mecanismo simplificado y qué lo diferencia del supuesto previsto en el artículo 2018 CC? La respuestala da el artículo 6.2dela Ley 27333, precisando que los títulos presentados ante el notario deben 796
Rrcur¡nrzeclóN tNptvIouAL DE LA PROPIEDAD
soBRE PREDIoS No-INSCRITOS
contener negocios de enajenación plasmados en documentos de fecha cierta, y no necesariamente en instrumentos públicos[707]. ¿Qué labor hace el notario con los títulos recibidos antes de enviarlos al Registro? De lo expuesto en el artículo mencionado, parece
que el notario se limita a verificar la calidad de los documentos (de fecha cierta), la cadena de los títulos y el plazo legal, pero nada más. Seguidamente debe proceder al archivo de los actuados mediante un acta de protocolización. La declaración para primera inscripción de dominio se distingue de los títulos supletorios, en tanto este último requiere de un Procedimiento y de un acta de notoriedad; lo cual implica actuar pruebas, practicar diligencias en forma sumaria, realizar notificaciones, calificar los actuados y emitir una declaración formal de legitimación de la propiedadtTosl. Conforme es fácil advertir, existe una gran diferencia entre una simple acta de protocolizaciónt70el y un procedimiento no contencioso.
El artículo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento no será exigible el plano y código catastral a que alude el artículo I del Decreto Supremo 002-39-JUS. Sin embargo, tratándose de una inmatriculación sí será exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculación están regulados en el art. 5.2 de la Directiva N' 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004-SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004.
17071
I708r
l7@l
Además, la Ley 27333 frja el nombre de este mecanismo como: "declaración notarial para Ia primera inscripción de dominio". Por otro lado, se señala que el notario verifica el tracto sucesivo de los títulos, lo cual es una cuestión obvia. ÁVILA ÁrvlRgz, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pág. 145-146.
Artículo 64 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049): "Por
la
protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen". Artículo 8 de la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos (Ley 26662): "Las protocolizacionei que se efectúen en aplicación de la presente ley, se harán en eI Registro de Asuntos No Contenciosos".
GUNTHER GoNzeres B¡,nnóN
B.
PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓru NE TÍTULO SUPLETORIO
8.1
Solicitud
El trámite se inicia mediante petición escrita de los interesados o la cual se señala el nombre, datos de identificación y su dirección; el motivo de la solicitud (título supletorio, por ejemplo), narración de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamentoiegal expreso o cita normativa (art. 3. Ley 26662). sus representantes[7r0], en
El notario competente será aquél de la provincia donde se encuen27333). Esta solución era evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta que el notario debe realizar una diligencia de presencia en el lugar de ubicación del inmueble, para lo cual requiere contar de la competencia territorial respectiva.
tra el inmueble (art. 5. Ley
La solicitud deberá ser acompañada de todos los recaudos y requisitos legales exigidos por el art. 40o del Reglamentr:, y que a continuación analizamos someramente:
1) Debe indicarse el tiempo de posesión del solicitante y la de sus causantes (art. 505-l CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del bien.
2)
i7r0l
798
Se indicará el nombre y dirección del inmediato transferente, de los anteriores a éste o de sus sucesores, a efectos de ser notificados (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos aquellos que se menciona en el art. 40, a quienes llama "interesados". Solamente se notificará directamente cuando las direcciones de los interesados sean
La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos, regulados por la Ley 27752, no cabe que el registrador califique la suficiencia del apoderado, pues ese ámbito le corresponde al notario. Dicho criterio debe reputarse erróneo, yá que el art.20l I CC claramente establece que la calificación comprende la representación, lo que se encuentra incluido en el término genérico "capacidad de los otorgantes'l
REcUI-¡,nIzecróN rNorvrouAL DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos No-INScRrros
conocidas (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notificación se realizará por vía de edictos si el interesado manifiesta desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurídicatTttl, pero ello solo ocurrirá excepcionalmente si agotados los medios racionales de ubicación no se localiza un domicilio real o presunto del emplazado. 3)
indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artículo 505", inciso 1", del Código Procesal Civil; y en este tipo de procedimiento es muy importante, pues el notario carece de certeza respecto a la dimensión física del predio poseído, por lo que debe darse acceso a los colindantes con el fin de evitar a los usurpadores encubiertos. El derogado Código de Procedimientos Civiles exigía que el Juez mande poner en conocimiento de los COLINDANTES la presentación de la solicitud (art. 1297"); por su parte la Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificación Se
se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas. 4)
Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañará planos de ubicación y perimétricos, así
como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable por remisión del art. 5-b de laLey 27333), debiendo delimitarse con el sistema de coordenadas UTM (según modificatoria introducida por Decreto Supremo N" 001-2009-VIVIENIDA). Según el art. 5.3 de la Directiva N" 013-2003-SUNARP/SN (publicada en el diario oficial el 16 de octubre del 2003), el plano que se presenta al Registro es el de "ubicación y localización del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones la verificación del
ITttl También existen casos en los cuales la notificación edictal procede en forma automática; es el caso, por ejemplo, de las personas jurídicas EXTINGUIDAS, por cuanto no puede notificarse a nadie. 799
GuNru¡R GoNzer-¡s BennóN
terreno y de las construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333).
5) certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable en virtud del art.5-b Ley 27333; art.39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantísimo para el notario, quien deberá notificar al propietario consignando en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fuera distinto al solicitante.
6)
7)
certificado negativo de búsqueda catastral, el cual evitará que se dé inicio al procedimiento cuando el inmueble ya se encuentra inscrito total o parcialmente a favor de terceros; evitando de esa forma la nulidad de las actuaciones efectuadas por falta de notificación al titular registral. No debe olvidarse que una vez inmatriculado un predio, todas las inscripciones relativas a éste deben extenderse en la partida registral que le corresponde, de acuerdo al principio de especialidad consagrado por nuestro sistema registral (art. 4" Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, art. IV Título preliminar Reglamento General de los Registros Públicos). se ofrecerá necesariamente, como prueba, la declaración testi-
monial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. si bien la ley no lo indicaba, el Reglamento ha precisado que estas personas deberán ser preferentemente vecinos del predio que se pretenda usucapir. En este sentido era más preciso el art. l29B' del código de procedimientos Civiles: "Los testigos de información deben ser no menos de tres, ni más de cinco, VECINOS DEL LUGAR EN eUE ESTÁ EL INMUEBLE". La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales No IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino simplemente una manifestación escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaración de éstos versará sobré el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce. 800
REcurRnIz¡ctóN INoIvIouAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos
No-INScRITos
B) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para acreditar su derecho. En este acápite se encuentra incluido todos aquellos documentos referidos a la titularidad del predio.
8.2
No hay anotación preventiva
El Reglamento sólo permite la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva cuando el predio se encuentra registrado. Por tanto, la anotación queda excluida si se trata de predios no registrados.
Por tanto, no cabe anotación preventiva respecto al inicio del procedimiento de formación de títulos supletorios. La racionalidad de esta regla se encuentra, tal vez, en evitar una costosa y compleja calificación del registrador, incluyendo el informe de catastro, a efecto de determinar que el predio no tiene antecedentes en el registro, cuando estamos en presencia de una inscripción prelimi-'
nar que incluso podría frustrarse por falta de prueba o por la simple oposición de un tercero. No obstante, el argumento no es de recibo, pues en un análisis costo-beneficio es más inteligente que el análisis se realice ex-ante, y no ex-posf, pues ello evita la inútil tramitación de un procedimiento que podría culminar satisfactoriamente con Ia declaración notarial, pero que no logra inscribirse pues la finca ya tenía antecedente en el registro. La hipótesis mencionada no es inusual, a pesar que la solicitud de formación de título supletorio debe recaudar un certificado negativo del catastro registral; pues resulta frecuente que el propio registro rechace la inmatriculación pues el predio ya estaba inscrito, con lo cual no se entiende bajo qué criterios se emitió poco tiempo antes el aludido certificado negatir.o. Es decir, hoy se niega lo que antes se afirmaba.
El Tribunal Registral ha tenido oportunidad de pronunciarse en estos casos de una forma por demás arbitraria y que colisiona con el derecho fundamental a un debido procedimiento en sede administrativa.
En efecto, no explica cómo la misma entidad -y más aún el mismo órgano (catastro registral)-, puede contradecirse de forma tan notoria, sin dar ninguna explicación sobre dicha incoherencia. Simplemente se dice que "el certificado de catastro es referencial" o que "el nuevo 80t
GuNrHsR GoNzRr-¡s B¡n nóN
informe de catastro (durante la calificación registral) es definitivo". Sin embargo, eso no aclara ni resuelve la evidente incongruencia de la actuación de la entidad administrativa, la cual, sin dudas, lesiona derechos humanos, pues se trata de un acto arbitrario que no justifica la razón por la que se da primacía a un informe frente al otro, cuando ambos sostienen hechos radicalmente diversos.
8.3
Emplazamiento a los interesados Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N" 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que éste opera en los bienes vacantes y no en los bienes no-inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es absurdo. Sin embargo, la medida talvez se justifique desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta le¡ y que han afectado especialmente a la propiedad pública. La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por el Decreto Supremo N" 001-2009-VIVIENDA).
El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, aunque no exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. 1" de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose la remisión directa al Código Procesal CivillTt2l).
l7r2l
En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notifcaciones se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en eI Código Procesal Civil".
802
ReCUtenlZeCtóN tNptvIoUAL
DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
Sin embargo, el Decreto Supremo N' 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del art.40'del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1" de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata
de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la procesaltTt3l. Asimismo, el notario deberá también comunicar la solicitud al titular que apafezca en los archivos de la autoridad municipal, si éste fuese distinto a alguna de las personas antes citadas, aun a falta de norma expresa, pues en caso contrario, ¿para qué se presenta el certificado municipal o administrativo de la persona que figura en sus archivos como propietaria o poseedora del bien? Sería fácilmente impugnable un procedimiento notarial tramitado con desconocimiento del titular que aparece en los archivos municipales, ya que a pesar de constar ese dato en el expediente, el notario, y el mismo solicitante, omitieron tomarlo en cuenta. Recuérdese que el derecho fundamental al debido proceso, en este caso del sujeto ausente por falta de notificación, resulta exigible en todo tipo de procedimientos, incluyendo el notarial. Las notificaciones personales deberán realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, incluyendo los colindantes (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, deberá efectuarse la notificación por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atención a las consultas de RENIEC, RUC, teléfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jurí-
l"rl Incurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Iván Leonardo ("Prescripción_ adquisitiva de dominio de inmuebles en la üa notarial'l En: VVAA. Manual de actualizacíón civil y procesal civil, Op. Cit., pág. 342), cuando señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las fbrmalidades que exige el Código Procesal CiüI, incluyéndose la posibilidad de notificación por-cedulón, de ser él caso'; pues el art. l" de la Ley 27333 descatta la remisión al Código Procesal Civil. 803
GuNrn¡n GoNzeres Bennón
dica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes", para que el notario disponga la notificación por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algún lugar de notificación. El procedimiento notarial no solo prevé notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino también publicaciones genéricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algún interés. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la dirección de su oficio (art. 13. Ley 26662, art. 5" inciso c Ley 27333),lo cual constituye un mecanismo de facilitación para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecución del trámite. El aviso deberá contener información complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razón de la citación y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaración notarial por afectación al debido proceso, ya que el citado aviso no habría cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulación nacional, por tres veces con intervalos de tres días entre
cada una de ellas. Por último, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la característica sumaria del trámite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible.
8.4 Acta de presencia Luego del emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y de las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá
constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, 804
Rrcur¡.ntz¡.cIóN INprvrouAL
DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos No-INSCRITos
y tomará'la manifestación de los ocupantes de los predios colindantes (art. 4l'Reglamento; art. 5o inciso e, Ley 27333). En virtud a lo dispuesto por esta Le¡ no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solici¡udlzt+I. El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediación y concentración. Es decir, el notario será necesariamente quien realice in situ la verificación, no pudiendo delegar esta función en persona o funcionario alguno (inmediación). En esa misma diligencia se llevará a cabo la actuación de algunos medios probatorios destinados a la acreditación del derecho del solicitante, lo que incluye una inspección al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentración). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y así está previsto en la definición legal contemplada por el art. 97" del Decreto Legislativo 1049: "El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función".
En la diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de éste, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza eI solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularización. El Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta. Por tanto, la doctrina admite que la redacción pueda "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dará lectura del texto redactado a los presentes, invitándolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas
t7t'l Nótese que la declaración de los testigos no se hace ante notario, sino que viene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia'] ya que éstas son declaraciones que una persona efectúa ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial público. Demás está decir que por la seriedad y corrección del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuación. 805
GuNrurR Gowzerns BennóN
sobre el terreno y con referencia expresa ¿ sll¿5"tzts]. Sin embargo, será recomendable que la redacción del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informático- a fin que la narración guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia.
8.5
Oposición
La oposición es el derecho de cualquier interesado, siempre que al mismo predio, para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud al ejercicio del derecho de oposición, la cuestión ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del órgano jurisdiccional. se refiera
En la práctica se han visto oposiciones referidas a "otros predios", lo que obviamente se deberá tener por no presentada, ya que la voluntad negativa del opositor no se circunscribe, en realidad, al trámite que está llevando a cabo el notario. El artículo 4I.2" del Reglamento establecía que el notario sólo puede declarar la prescripción transcurrido el término de 30 días contados desde la última publicación. Actualmente el plazo es de veinticinco días útiles en virtud del art. 5", inciso e, de la Ley 27333, siendo ésta una norma posterior y de mayor jerarquía que ha derogado a la anterior.
En cualquier caso, en algún momento existió la duda referida a si vencido dicho término, caduca automáticamente el derecho de oposición, aun cuando la declaración notarial no se hublese producido todavía. Sin embargo, el art. 43.1' del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposición puede realizarse aun después del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaración: "Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cuak1uier persona podrá formular oposición (...)'t"'t.
I7'sr t7t6l
806
ÁVILA ÁfVARgZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pág. 133. La dilación del notario en realizar la declaración de la prescripción adquisitiva (luego de los 25 días útiles posteriores a la última publicación), habilita a que el
RnCUlRnlZeCIóN tNoMpUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25 días siguientes a la última publicación. Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la Oficina registral correspondiente mediante oficio.
La oposición no requiere motivación alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicación el art. 6o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de Ia tramitación manifiesta oposición, eI notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, baio resPonsabilidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que estable cíala Ley 27L57, y que obligaba a la remisión del expediente al Poder |udicial, pues ahora simplemente se comunicará la conclusión del procedimiento (art. 5-g Ley 27333). En tal caso, el interesado tendrá su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente.
Dentro de esta misma línea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisión del expediente al Poder Iudicial. Así, se decía que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el itez notificará al notario con la resolución que Pone fin al proceso, para que éste prosiga según el sentido de la misma (art. 43.3' Reglamento). Esta norma, ho¡ no tiene aplicación.
8,6
Finalización del procedimiento
El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5', inciso e, Ley 27333).
tercero pueda formular oposición, sin que pueda reputarse extemporáneo, pues mientras no haya declaración cabe el rechazo al trámite; empero, en tal hipótesis el notario será responsable por no haber concluido el procedimiento dentro de los plazos legales.
GuNrHeR GoNzerEs BennóN
En tal caso, se declara la formación del título supletorio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspondiente en la que debe constar la evaluación de la prueba actuada (art. 41.2" Reglamento), o la escritura pública.
El plazo para expedir el acta o escritura pública, según el Reglamento, era de 30 días, pero éste ha sido modificado por el ya citado art. 5-e) de la Ley 27333, sin embargo, en una reciente modificación del Reglamento (Decreto Supremo N" 001-2009-VIVIENDA) se mantiene el plazo de 30 días, lo que constituye claramente una errata legislativa a tenor de lo dispuesto por una norma de mayor jerarquía, por lo que habrá de entenderse que subsiste er plazo de 25 días hábiles. En efecto, el reglamento se dictó en febrero de 2000 con el plazo de 30 días, pero la posterior Ley 27333, de julio de 2000, señaló que el plazo era de 25 días, sin que se hubiese modificado formalmente el texto reglamentario. En tal sentido, cuando en 2009 se modificó el reglamento, pues simplemente se "olvidaron,, que el término de 30 días ya no regía, y mantuvieron la redacción original por desconocimiento. El cómputo del plazo de oposición se cuenta a partir de la última publicación genérica; por tanto, no se toma en cuenta la fecha en que se realizaron las notificaciones personales o por edicto. Ello no significa, obviamente, que las citaciones directas puedan hacerse en cualquier momento, incluso cuando el plazo de oposición se encuentra a punto de vencer, pues ello implicaría una evidente afectación al debidó proceso en sede no-judicial. Por tal razón, se entiende por puro sentido común, y el notario se cuidará de cumplirlo bajo pena de nulidad del procedimiento, que la notificación personal se iláve a cabo antes o, por lo menos, simultáneamente con la última publicación. Por su parte, la diligencia de pegado de cartel, al tener la naturaleza de una notificación, puede llevarse a cabo en cualquier momento dentro del parámetro antes señalado, por lo que resulta adecuado que se realice en forma simultánea con la diligencia de inspección que da lugar al acta de presencia. El Reglamento no regula expresamente la posibilidad que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, rechace la 808
REcuI-RRIzectóN INtlIvtpuAL DE LA pRopIEDAD soBRE pREDIos No-INScRITos
petición. Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse formulado oposición alguna, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin embargo, la norma genérica contenida en el artículo 30" del texto reglamentario nos obliga a reconocer que el notario puede, y debe, rechazar el trámite si las comprobaciones que realice le demuestran la falta de los presupuestos para que opere la usucapión; en tal caso, NO PODRÁ EXTENDERSE el acta o escritura pública. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de título supletorio el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición) mediante un oficio debidamente fundamentado.
El procedimiento notarial, tal como están planteadas las cosas, no debe durar más de dos meses contados desde la presentación de la solicitud.
8.7
Declaración notarial de formación de título supletorio Previamente a la declaración, el notario debe formarse la convicción favorable respecto a la posesión que ejerce el interesado sobre el inmueble, y en tal sentido, al tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. 197" CPC, por analogía). Aquí la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica, la cual aplica al caso concreto. Por tanto, la actuación notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciación o juicio. Siendo ello así, y al no existir fe pública de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podrá cometer delito contra la fe pública, pero sí podrá ser objeto de responsabilidad civil si es que actuó con culpa. Esa misma situación es Ia que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pública (por no existir comprobación de un hecho a través de los sentidos), pero sí puede haber prevaricación, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurídico.
GUNrH¡n GoNzer-Es BennóN
El art. 12" de la Ley 26662 establece una presun ción juris tantum de legitimidad del acto notarial (erróneamente llamada de "presunción de autenticidad"), por lo que el documento notarial sólo puede ser objeto de rectificación o nulidad en la vía judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar o contradecir judicialmente la declaración de título supletorio, por lo que debe suponerse que el verus dominus puede en cualquier momento impugnar la declaración notarial a través de una acción reivindicatoria o declarativa de dominio ("mejor derecho de propiedad"), siempre que se mantenga en la condición de propietario y no la haya perdido (por usucapión, verbigracia). Por otro lado, también es procedente la acción de nulidad del procedimiento notarial, específicamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, ya sea del proceso notarial no contencioso, o de la emisión del instrumento público. Así ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por la ley o si el acta de declaración se documenta con anterioridad al plazo de oposición.
B.B
Tipo de documento notarial que contiene la declaración La declaración de título supletorio efectuada por el notario debiera constar en acta, por ser éste el instrumento idóneo para la comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública cuya conformación resulta propia de los actos o negocios jurídicos. Sobre el particular escribe NUÑEZ LAGOS: "Las escrituras están a caballo sobre la esfera de los hechos y la del derecho porque en ellas el Notario, por imponérselo la ley dentro de sus deberes de funcionario público ha de desenvolver una actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos por el ordenamiento jurídico, para perfecta eficacia del acto o contrato formalizado. Las actas, por el contrario, sólo exigen del Notario una actividad visu et auditi, suis sensius, sin entrar en el fondo, adaptándose al derecho únicamente en cuanto a los preceptos de
forma
l7r7l
(...)Dt7t7l.
cit. GONZÁLEZ, carlos Emérito. Teoría Cit., págs. 84-85.
810
General del Instrumento público,
op.
RrculRr.tzectóN rNoIvlouAL DE LA pRopIEDAD
soBRE pREDIos No-INScRITOs
El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos deberá incorporarse al registro notarial de asuntos no contenciosos, en atención a la naturaleza jurídica del trámite de título supletorio. El Reglamento ha recogido este criterio: "el acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art.41.39.
El mismo artículo 41.3' del Reglamento permite inferir que el acta de formación de título supletorio conlleva, además, la protocolización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al registro notarial de los asuntos no contenciosos. En efecto, "por la protocolización SE INCORPOR AN al registro de escrituras públicas los documentos que Ia ley, resolución judicial o administrativa ordenen" (artículo 64" Ley del Notariado).
A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó sin ninguna necesidad el tema a través del artículo 5-f) de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaración de prescripción adquisitiva, o título supletorio, se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento que lo alberga podrá ser alternativamente una escritura pública, un acta[7t8], e incluso la certificación que consigne el notario en el propio formulario registral (FOR), lo que carece de sentido, pues la sola certificación del notario (sobre la existencia del documento) no puede sustituir al documento. Si se trata de escritura, entonces no se elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de prescripción adquisitiva. En tal su-
t7r8l
En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice que al culminar el trámite de prescripción adguisitiva, el notario COMPLETARÁ EL FORMULARIO O LA SOLICITUD SERÁ ELEVADA A ESCRITURA PUBLICA. ES dCCiT, SC tTAtA dC una alternativa (libre) para que el notario documente la declaración estimativa del asunto no contencioso. Ahora bien, ¿qué significa "completar el formulario'? La última parte de la norma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Públicos solo eI formulario registral, el notario archivará los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protocolización que ya regulaba el art. 41.3o del Reglamento. Por tanto, la Ley 2T333haestablecido una nueva fórmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.
8ll
GuNrHEn GoNzer¡s Bennón
puesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. por su parte, en caso que el notario no opte por la elevación a escritura pública, entonces procederá a realizar la declaración de prescripción adquisitiva mediante acta, en el que se protocolice el expedienle en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-f in fine, Ley 27333; art. 4r.3 Reglamento). Éstas son las dos formas documentales que puede utilizar el notario. Según la modificatoria introducida por el Decreto supremo No. 001-2009-VIViENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la prescripción a favor del solicitante. salvo la cuestión de las notificacionés, era evidente que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales concluía en la declaración de título supletorio. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la tacha justificada que efectuaron algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía acceder al iegistro. En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluai la prueba y declarar los derechos, por ser ésta su finalidad intrínseca; en caso contrario, su actuación es superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa más en buscar las fórmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (véase el tristemente célebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado. Sobre esta modificatoria, respecto a la certificación del cumplimiento de las formalidades de la notificación, se ha dicho que: "a nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha .n-plido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de 812
RrcureRtzeclóN tNntvIpuAL
DE LA PRoPIEDAD soBRE PREDIoS No-INSCRITOS
Ios bienes estatales, inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamie¡1e"[zte).
Estamos de acuerdo con esta opinión; y además Proponemos que se interprete en el sentido que el registrador debe exigir el inserto en el instrumento notarial, o que se le presente las copias certificadas del oficio de notificación y su diligenciamiento. La certificación del notario debe realizarse exhibiendo el trámite, y no ocultándolo.
g.
PRUEBA DEL
TiTUtO
SUPLETORIO
El título supletorio, que se basa en la posesión decenal, tiene indudable analogía con una modalidad de prescripción adquisitiva, por lo que la exposición formulada con relación a la prueba de la usucapión (acápite 4 del capítulo VIII) será aplicable mutatis mutandis; y por tanto allí remitimos al lector.
tttgt GALYEZ ALIAGA, Iván Leonardo. "Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la üa notarial'l En: VVAA. Manual de actualización civil y procesal
civil,Op. Cit., pág. 354-355. 8r3
CnpÍruro X OTRAS MODALIDADES DE
REGUTARIZACIÓN INDIVIDUAL
1.
REGULARIZACION DE FABRICA O DE EDIFICACION
1.1
Introducción
LaLey 26389, de Declaración y Constatación de Fábrica en terrenos urbanos y rústicos, establecía un procedimiento de declaratoria de fábrica en vía de regularizacíón, el mismo que se iniciaba con el informe técnico de un verificador, y continuaba con la presentación del formulario respectivo ante la Municipalidad del distrito donde se ubicaba el predio, y ante la entidad pública o privada de seguridad social. En este caso, el verificador debía constatar que el edificio respetase normas mínimas de urbanismo y zonificación, tales como los retiros reglamentarios, la altura de la edificación, los estacionamientos, etc. La posterior Ley 27I57, sobre Regularización de Edificaciones, y publicada el 20 de julio de 1999, que derogó a la anterio¡ se caracterizó por introducir un procedimiento temporal de convalidación de las edificaciones, pero reducido a su mínima expresión; para lo cual era suficiente el informe técnico elaborado por un verificador público o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las características de la edificación, y de ser el caso, de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad común; además debe acompañarse los planos de ubicación y de distribución de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad común (art. 25). No obstante ello, el Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No 008-2000-MTC (luego convertido en TUO: D.S. 035-2006-VIVIENDA), 817
trEI
GuNruEn GoNzelps
B¡.R.RoN
ha establecido en forma correcta que las construcciones deben reunir condiciones mínimas de edificabilidad, y encontrarse conformes, además, con la normatividad urbanística, bajo responsabilidad del verificador en caso de fraude o falsedad.
La Ley 27157 todavía sigue vigente para el procedimiento especialísimo, y simplificado de regularización de edificaciones que regula el Título I de la norma, y que vamos a estudiar en este acápite. Por su parte, la Ley 29090, de Habilitaciones y Edificaciones, derogó exclusivamente el Título II de la Ley 27157, referido al procedimiento ordinario de licencia y declaratoria de fábrica, pero no modificó el Título I. En los primeros momentos de vigencia de la Ley 27157, se sostuvo apresuradamente que el notario era el encargado de "verificar" las edificaciones; a esta conclusión se arribó luego de una lectura descuidada del art. 5" de la Le¡ en el cual se establece que el notario "certifica y verifica la documentación que se adjunta al formulario registral". Nótese que la norma señala que el notario "verifica documentos", pero en ningún caso se le encarga la comprobación material de las construcciones levantadas sobre un predio y la correspondiente descripción edificatoria y arquitectónica. Por lo demás, el art. 25" de la Ley es bastante claro en señalar que en todos los casos de regularización de edificaciones, el INFORME TÉCNICO LO ELABORA EL VERIFICADOR, quien debe ser ingeniero civil o arquitecto colegiado. En dicho informe se constata las características de la edificación, debiendo, además, efectuarse los planos de ubicación y distribución. La presentación del informe técnico sirve para que éste "verifique" los documentos (si están completos o si son suficientes, o no) y "certifique" la firma en el formulario registral (arts. 4 y 5' de la Ley)l72ol. Por si todavía existiesen dudas, el Reglamento ratificó esta postura en varios artículos, principalmente en el 9.1: "El verificador responsable del trámite de regularización organiza la documentación que se
17201
818
En el apartado referido a la "función del notario" (dentro de este mismo capítulo) tendremos ocasión de comentar los cambios producidos por la Ley 27313 con resPecto a la actividad del notario en los casos en que el interesado exclusivamente lleva a cabo regularización de edificaciones.
OTnes MODALIDADES
DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
acompaña al FOR y, bajo su responsabilidad, emite el informe técnico de verificación y declara que los planos que se adjuntan corresponden a la realidad física existente (...)'1 En el mismo sentido se pronuncia el último párrafo del art. 2.L de la Ley 27333, complementaria de la Ley de Regularización de Edificaciones: "Asimismo, en los casos que la Ley N, 27157 exige intervención de un verificador, éste asume responsabilidad respecto de la veracidad de la información técnica que verifica así como su conformidad con las normas técnicss y urbanas correspondientes".
t.2
El verificador resPonsable
El verificador es el profesional técnico que organiza y tramita el expediente de regularización de edificaciones; constata la existencia y características de la construcción, y verifica el cumplimiento de la normativa urbanística correspondiente. Necesariamente debe tratarse de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, inscrito en el índice de verificadores a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). El índice se encuentra regulado por el Reglamento de verificadores del Registro de Predios, aprobado por Res. 18S-2004-SUNARP/SN del 06 de mayo de 2004, y publicado en el diario oficial el 13 de mayo de 2004r721t. Cualquier profesional ingeniero civil o arquitecto que desee intervenir en los procedimientos de regularización sobre inmuebles, deberá inscribirse necesariamente en el índice de verificadores. Para dicha inscripción, el verificador deberá presentar copia certificada de su título profesional, certificado de habilitación profesional' comprobante de pago de los derechos correspondientes, y el registro de su firma, sellos, domicilio, datos de identidad personal, y compromiso de veracidad a través del formato que, para tal efecto, el Reglamento aprueba (art. 8 reglamento). No obstante ello, este compromiso de
Reglamento incluye a los verificadores que realizan distintas constataciones en el árñbito de los predios rurales, y que en su momento estuvieron regulados en el Dec. Leg. 667. El Registro de verificadores se lleva por cada Zona Registral y está compüesto por dos secciones: a) sección de veriñcadores comunes, b) iección de verificadores ad hoc del Reglamento de la Ley 27157 (art. 4" Res. 188-2004-SUNARP/SN). Los verificadores responsables se encuentran dentro de la primera sección.
t72rl Este
819
GuNr¡rER GoNzer¡s BennóN
NO ESTÁ PREVISTO CN IA RCS. 188-2004-SUNARP/SN, IA cual, en cambio, sí aprueba el nuevo formato (vigente) de solicitud de inscripción en el índice de verificadores (art. 2" Res. citada, la misma que fue publicada en el diario oficial el 13 de mayo del 2004). VCrACidAd
El índice de verificadores constituye un típico registro administrativo o archivo, por cuanto no da garantía de certeia o exactitud a la información allí contenida. Tiene carácter público a fin de asegurar que cualquier interesado pueda conocer mayores datos del profes"ional que se pretende contratar, o incluso demandarlo en caso q,.. ért. huyu incurrido en responsabilidad (art. 7.3, reglamento). en tál sentido, el art.27" de la Res. t8B-20O4-suNARpisN señala que: 'El profesional inscrito en el índice de verificadores es responsable civil y pen-almente d-e los daños y perjuicios que, por dolo o ,ulpo, ocasione'ei el ejercicio de su función de verificador al interesado o terceros't722t.
El Reglamento no precisa si una persona jurídica puede actuar en calidad de verificador; tampoco lo hace la Res. tg8-2Oó4-suNARp/ SN. Pareciera que el legislador no considera idóneo que la actividad profesional se preste a través de una sociedad, yu qrr. ésta como tal carece de título profesional y colegiación. La doctrina, sin embargo, ha rechazado hace tiempo este criterio sobre la base de los siguienies fundamentos: "Mediante el establecimiento del primero (titulación) trata de
asegurarse una cierta calidad profesional del sujeto que presta el servicio. Pero ello no significa que esa calidad haya di predicarse del centro de imputación (persona jurídica), sino de las personas que según las reglas societarias (o, en su caso, civiles o l"boru-
puede decirse por ello que la le$ _hayan de ejecutar el encargo. finalidad perseguida por ra ley se cumple sobradamente siempre que las prestaciones profesionales que se imputan a la sociedad. se desarrollen de materialmente por profesionares habilitados, como
t7221
820
Demás está decirque esta norma no tipifica delito alguno, ni puede hacerlo por su jerarquía normativa; por tant-o, se entiende que la rJspon*bilü; p".r"l u ia q... una simpre REn¿rsróiv al código penar, o r.y.r .rp..i"r.r', slevpRe y :]y.4..:: cuANDo la conducta d;r profesional píeda r"ur"-í.." .í.ig""iip, penal; en caso contrario, la conducta será atípica.
OTa¡s
MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
siempre se ha entendido que debía ser. Mediante el requisito de la colegiación trata de asegurarse el sometimiento de los prestadores de servicios profesionales a la disciplina deontológica y corporativa. Pero para que la sociedad como tal quede sujeta a dicha disciplina no es menester su colegiación como profesional. Basta con que se hallen colegiados quienes la integran como administradores y
como
socios"[723].
Esta omisión constituye indudablemente un error, por cuanto las sociedades profesionales actúan normalmente en el mismo ámbito del que corresponde a los profesionales liberales'
El verificador responsable puede ser a su vez privado o público. Es privado, cuando ejerce su función como profesional independiente en forma personal y directa. También deberán encontrarse incluidas las sociedades privadas de profesionales. Es público, en cambio, cuando el verificador ejerce su función como consultor, empleado o contratista de algún organismo público que, Por mandato de la Ley, intervenga en el trámite de regularización (art.7.L reglamento). A estos últimos también se les denomina "verificadores ad hoc" (art. 4 Res. 188-2004-suNARP/SN). La función principal del verificador es constatar la realidad física del predio objeto de regularización, para lo cual emite un informe técnico que abarca las siguientes variables (art. 12 Reglamento)tzz'tl'
-
Comprobar la ubicación, el área, los linderos y las medidas perimétricas del terreno. Constatar las características físicas de la edificación levantada sobre el terreno, esto es, las características arquitectónicas, estructurales y de instalaciones. Evaluar el cumplimiento de la normativa urbanística (zonificación, índice de usos compatibles y densidades) y de la norma-
PAZ ARES, Cándido. "Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada)". En: Reyista crítica de Derecho Inmobiliario. Número 563. Madrid, julio-agosto 1999, pág. 1262. Las funciones del verificador también están previstas en el arl.24" de la Res. 188-2004-SUNARP/SN. Además existe un catálogo de obligaciones (adicionales) del verificador señaladas en el art. 25" de la misma Resolución. 821
GuNrsnn GoNzelrs BennóN
tiva edificatoria (coeficiente de edificación, altura, porcentaje mínimo de área libre, retiros, índice de estacionamientos, etc.). En caso de advertirse alguna infracción a esta normativa, el verificador emitirá el informe con las respectivas observaciones. Esta función verificadora da como resultado la emisión de un in-
forme técnico y planos sustentatorios (art. 25" Ley 27157),los mismos que se encuentran amparados por una presunción de veracidad, y de la cual es enteramente responsable el verificador (art. 14 reglamento). De esta manera queda suficientemente aclarado que el notario no tiene injerencia alguna en el proceso de constatación de la realidad física del predio. La obligación principal del verificador es comprobar la construcción materia de regularización, de acuerdo con los principios de veracidad y exactitud. Cualquier incumplimiento a este deber legal y contractual
de veracidad, le puede acarrear, según la hipótesis, responsabilidad en el ámbito profesional, administrativo, civil y penal. El Reglamento prevé distintos supuestos de faltas leves y graves en que puede incurrir el verificador en ejercicio de su función. Entre las faltas graves se encuentra: proporcionar intencionalmente datos falsos o presentar documentación fraguada, omitir en el informe técnico las observaciones no subsanables, y ejercer la función a pesar de encontrarse suspendido o cancelado del índice (art. l7). Entre las faltas leves se menciona: ejercer funciones fuera del ámbito que le corresponde, omitir en el informe técnico las observaciones subsanablestTttl, incurrir en error involuntario en el llenado de los datos del formulario registral, e incumplir cualquiera de los procedimientos estipulados en el Reglamento (art. i6). Por último, se ha previsto una cláusula general que abarca cualquier infracción en que pueda incurrir el verificador. Así pues, el art. 16, inciso d), establece como falta leve, "incumplir los procedimientos estipulados en el presente Reglamenfo". Si bien de esta manera se puede resolver cualquier situación conflictiva
t72sl Cabe
anotar que el texto reglamentario no contiene un listado de las observaciones subsanables o insubsanables, limitándose a regular el tema de las 'bbservaciones", en el art. 13.
822
OTxes MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
que no haya sido prevista expresamente, sin embargo, esta disposición reglamentaria es de dudosa legalidad, ya que parece infringir el principio de tipicidad de las infracciones contenido en el art. 230.4 de la
Ley 27444, referido al procedimiento administrativo sancionadortt26l. Por otro lado, la norma reglamentaria precisa que el verificador no es responsable del proceso constructivo ni de la estabilidad estructural de la edificación.
Una función auxiliar que cumple el verificador es preparar el expediente que se presenta ante el notario, acompañado del formulario registral: 'EI FOR, acompañado de la documentación correspondiente, es presentado por el verificador responsable ante el notario competente" (art. 29, Reglamento). El verificador es un profesional que ejerce de manera independiente, pero que en este caso, asume una labor de colaboración con un órgano estatal, quien en virtud a su título profesional le delega la función pública de verificar la realidad de determinados aspectos técnicos de su competencia. Se trata, pues, de un profesional liberal que Í726)
mayor particularidad que presenta el Derecho administrativo es que una de sus partes más importantes es el Derecho sancionado¡ que regula la llamada 'potestad sancionadora de la Administración en ürtud de cuyas normas ésta impone sanciones que aparecen como consecuencias jurídicas de la realiz-ación de conductas contrarias al Derecho administrativo. Como puede verse, el Derecho administrativo sancionador funciona de manera muy similar al Derecho penal y las normas que de él emanan poseen una estructura y funciones, en principio idénticas: Ia verificación de Ia conducta prevista comporta como consecuencia jurídica una sanción consistente en la privación o restricción de derechos, lo que se realiza con la pretensión de tutelar ciertos intereses. Ello conduce a plantearnos dos cuestiones fundamentales: si el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración es una función propia del poder ejecutivo o si, por el contrario, estamos ante una potestad delegada por el judicial y, en segundo lugar, si se trata de preceptos -y sanciones- de la misma naturaleza, de manera que no cabe apreciar diferencias cualitativas entre una infracción administrativa y un delito, o son de naturaleza diferente y obedecen a funciones distintas. De cómo se resuelva la primera de las cuestiones planteadas depende que los actos administrativos que imponen sanciones sean reüsables o no por la jurisdicción -en cuanto al fondo, puesto que siempre estaría en un Estado de Derecho sometido al control judicial la legalidad de cualquier acto-; de cómo se resuelva la segunda, la posibilidad de imponer una doble sanción por un mismo hecho': CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999,pág.90. 823
GuNrsER GoNzRr¡s B¡nnóN
ejerce en el ámbito privado una función pública por delegaciónt7271. Así lo ratifica una norma expresa: 'Asimismo, en los casos que la Ley No. 27157 exige la intervención de un verificador, éste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la información técnica que verifica así como su conformidad con las normas técnicas y urbanas correspondientes" (art. 2.1, in fine, Ley 27333). En efecto, esta responsabilidad que impone la Ley genera la obligación de actuar con VERACIDAD respecto a la información técnica constatada, así como con CONOCIMIENTO respecto a la aplicación de las normas urbanísticas y edificatorias que
correspondan. En tal sentido, el verificador se encuentra sujeto a una responsabilidad de tipo administrativo, pudiendo ser sancionado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos con suspensión temporal no menor de quince días, ni mayor de seis meses cuando la falta es leve; y cancelación en el índice de verificadores si la falta es grave, o a la tercera suspensión por falta leve (art.15, Reglamento). Asimismo, el Registro podrá formular denuncia penal cuando el verificador cometa delito en el ejercicio de su función, pudiéndosele imponer -en caso de ser condenado- la sanción de inhabilitación temporal o definitiva en el ejercicio profesional. Esta sanción de contenido penal no tiene apoyo constitucional, por cuanto las penas en el ámbito del derecho criminal (incluyendo la inhabilitación) solamente se establecen por mandato de la Ley (principio de legalidad contenido en el art. 2, inciso 22,literal d, Constitución de 1993; art.2 Título Preliminar, Código Penal), y no en mérito de una norma reglamentaria. Las sanciones son impuestas en primera instancia por el Jefe de la Zona Registral correspondiente, pudiendo conocer en grado de apelación el Directorio de la Superintendencia de los Registros Públicos, con lo
t7271
824
(Este
fenómeno de delegación se produce también fuera del campo de la concesión de servicios públicos con los mismos efectos. El delegado (que puede ser otra Administración Pública o, incluso, un simple sujeto privado) actúa en el ámbito de la delegación como si fuera la propia Administración Pública delegante. Dentro de este concreto ámbito, las relaciones jurídicas que se traben entre los particulares y el delegado serán, también, administrativas, aunque este último sea formalmenté un sujeto privado": GARCÍA DE ENTERRÍ¡, gduardo y FERNÁNDEZ, TomásRamón, Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo I, pág. 47.
Orr.es MoDALIDADES
DE
REGULARtzectóN INDIvIDUAL
cual queda agotada la vía administrativa (art.13¡ttttl. El afectado puede recurrir a la vía judicial por medio del proceso contencioso administrativo o por amparo si hay violación de un derecho fundamental.
1.3 Tramitación
del expediente de regularización
El expediente de regularización de edificaciones tiene como objetivo preparar la inscripción registral de una edificación o construcción realizada antes del 2l de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia de construcción y/o conformidad de obra; y que, por tanto, carece de declaratoria de fábrica (art. I Ley 27157, art. 3 Reglamento). Se trata, por tanto, de regularizar edificaciones clandestinas no autorizadas, siempre que cumplan en forma mínima con la normativa municipal o urbanística corresPondiente.
La Ley no previó que la regularización de edificaciones abarcara los supuestos de remodelación, ampliación, modificación, reparación o demolición de fábrica. No obstante, un sano criterio interpretativo aconsejaba incluir dichos casos en el ámbito excepcional de la Ley, en tanto si se permite regularizar el supuesto mayor (construcción nueva), también debe permitirse los supuestos menores o análogos (modificación de construcción o demolición). El Reglamento ha precisado que todos estos supuestos se encuentran incluidos dentro del ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones (arts. 3, 27,28)'
El Verificador Responsable es el encargado de organizat y preparar el expediente de regularización de edificaciones, para lo cual deberá constatar la existencia y características de la edificación, el cumplimiento de las normas y parámetros urbanísticos y edificatorios, y levantar los planos que se adjuntan al expediente y que deben corresponder a la realidad física del terreno y de la edificación. Para este efecto, emite el informe técnico de verificación, cuyo formato ha sido aprobado por el Reglamento. El informe técnico de verificación contiene la constatación de la ubicación, área, linderos y medidas perimétricas del terreno; el cum-
rtut Lacompetencia
de la SUNARP para establecer sanciones tampoco tiene cobertura legal, y nuevamente se está infringiendo el art. 230.1 de la Ley 27444.
GuNrHeR GoNzelps BannóN
plimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables al predio; las características arquitectónicas, estructurales y de las instalaciones; y de ser el caso, la identificación de las secciones de propiedad exclusiva y sus áreas (art. 12, Reglamento).
Adicionalmente el verificador deberá preparar un plano de localización y ubicación a escala 1/500, con un esquema de localización referido a vías principales o lugares públicos notables; un cuadro de áreas techada, libre y del terreno; y finalmente, un cuadro normativo donde se compara con los índices edificatorios del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, con los de la edificación proyectada (art. 64.2, inciso d, Reglamento). Asimismo, se preparará planos de distribución o de plantas de arquitectura, en los que se detalle y enumere todos los ambientes exteriores e interiores de la construcción. Esta descripción de ambientes deberá coincidir con la memoria descriptiva que, necesariamente, debe aparecer en el formulario registral. Una de las mayores críticas que recibió la Ley de Regularización de Edificaciones se centró en el reconocimiento que prestaba a favor de cualquier tipo de construcciones irreguláres; necesitándose sólo el informe de un verificador que constate la realidad física del predio (art. 25). No se establecieron mínimos urbanísticos que debía cumplir la edificación a fin de resguardar el ordenado crecimiento de la Ciudad, respetando la zonificación, los usos del suelo, y además, un parámetro esencial de edificación que garantice la seguridad de los habitantes del inmueble. Recuérdese que la legalidad urbanística es competencia funcional de las municipalidades, lo que no puede ser objeto de alteración en virtud de una Ley ordinaria. Por ello, el Reglamento -cómo no podía ser de otra manera- ha contemplado un mecanismo que pretende resguardar el cumplimiento mínimo de la normativa urbanística.
En tal sentido, el Reglamento crea un certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios que necesariamente se debe acompañar al momento de preparar el expediente de regularización. Este certificado es expedido por la municipalidad distrital donde se encuentra ubicado el inmueble y debe contener respecto a éste la siguiente información: área territorial u otra establecida o por establecer, zonificación, usos permisibles y compatibles, densidad neta, área de lote normativo, 826
OTnes MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
coeficientes máximos y mínimos de edificación, porcentaje mínimo de área libre, alturas máximas y mínima permisibles, retiros, alineamiento de fachada, índice de espacios de estacionamientos (art. 63.2 Reglamento)tzuot.
El certificado debe ser expedido en el término de cinco días hábiles de presentada la solicitud (contenida en el formulario oficial múltiple). En caso de no emitirse en dicho plazo, el verificador podrá prescindir de este documento, indicando bajo su responsabilidad que ia edificación cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios (art. 25, inciso b, Reglamento). Así lo señala expresamente la norma (silencio positivo); y si bien parece una muy buena medida para saltar las múltiples vallas que impone la burocracia municipal, empero, no se entiende cómo oPera en este caso específico, pues el solicitante no pre-fija los parámetros al momento de formular su petición, por lo que nada podría entenderse "aprobado". EI silencio positivo es inviable cuando el contenido del acto está vacío.
una de las novedades del Reglamento es que el verificador puede emitir un informe técnico en el cual se constata que NO se cumplen todos los parámetros urbanísticos y edificatorios, por lo cual en dicho informe se deben hacer constar las observaciones correspondientes (art. 13). La norma regula tres tipos concretos de observaciones:
a)
{72e1
La discrepancia entre el área real del terreno, sus linderos y/o medidas perimétricas, en relación con las que aparecen en la partida registral del predio. Si bien no se precisa en forma expresa, resulta evidente que el verificador solamente podrá considerar observable la discrepancia de áreas que exceda la
El certificado de parámetros es un acto administrativo que indica las condiciones de zonificació.r, uso, elementos urbanísticos y de construcción. Este certificado se expide por cada predio, y en forma abstracta, es decir, debería emitirse sin rr....idud de exp[cár su objetivo, y sin motivación alguna. Sin embargo, hay algunas Municipilidades que dividen la expedición del certificado en dos causas: a)-para obtención de licencia, b) para regularización.
Esia actitud, tan común de nuestra burocracia municipal, es muy difícil de combatir en vista de la autonomía de estas corporaciones. Por tal motivo, desde aquí sugerimos que se cree un Tribunal Administrativo (al estilo del Tribunal Fiical) ifin que révise las decisiones municipales en última instancia, con lo cual se
lograría una jurisprudencia uniforme. 827
GuNrnrR GoNz¡.rrs B¡,nnóN
tolerancia registral. Ésta implica un mínimo de discrepancia en las medidas superficiales, lo que no impide la inscripción por considerársele irrelevante. La octava disposición complementaria y final del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 anunció la aprobación de una directiva sobre esta materia, la que finalmente se dictó mediante la Directiva N. 001-2008-sNC/cNC.
b)
Las transgresiones a la normativa urbanística o de edificaciones. En tal supuesto, se utilizará el certificado municipal como necesario elemento de contrastación entre la realidad física del predio y las exigencias legales de edificación y urbanismo. Tratándose de la densidad neta y de los coeficientes de edificación, solamente se formulará observación si el índice real excede en más de 25% del reglamentario. En caso de área libre, sólo se observará si ella es inferior en más del25o/o del porcentaje reglamentario.
c)
Cuando el verificador ad hoc constate las transgresiones a las normas de protección del patrimonio monumental, arqueológico, naturaleza ylo seguridad.
Resulta dudoso admitir la regularización de declaratorias de fábrica que infringen normas legales expresas. En todo caso, si se pretende reconocer la existencia formal de las edificaciones, éstas deben respetar un ámbito mínimo de la normativa urbanística y edificatoria. Caso contrario, accederán al registro construcciones abiertamente inseguras, ilegales, o caóticas para el desarrollo ordenado de la Ciudad; lo que no parece conveniente fomentar, máxime si uno de los problemas más extendidos de nuestra sociedad es la cultura de la informalidad, o del "hecho consumado", cuyos anti-valores se deben precisamente tratar de revertir. Lamentablemente una norma como la glosada no apunta en la dirección adecuada.
El legislador probablemente desea que todas las edificaciones existentes y que hayan sido levantadas antes del 2l de julio de 1999 accedan finalmente al registro. Y para ello posibilita la inscripción de
las declaratorias de fábrica en vía de regularización, incluso, cuando las edificaciones contienen infracciones a la normativa urbanística y 828
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARtz¡ctóN INDTvTDUAL
edificatoria. En este sentido, parece primar la pretensión de concordar la realidad con el Registro, y por consiguiente, se realizan ciertas concesiones. Así pues, las observaciones que advierta el verificador no impedirán
la inscripción de la declaratoria de fábrica en vía de regularización, pues aquellas podrán ser inscritas por el registrador como una carga del inmueble (art. 32 Reglamento). Conforme habíamos visto anteriormente, existen tres supuestos que originan las observaciones del verificador. Ahora este tema lo analizaremos en relación con la publicidad registral
que originan la inscripción de las mencionadas cargas:
i)
En el caso de discrepancia de área, linderos y/o medidas perimétricas, el registrador inscribirá la declaratoria de fábrica en forma definitiva, siempre que el área o cabida real del terreno sea inferior a la que figura en el registro. Asimismo inscribirá como carga la discrepancia existente (art. 33.1, Reglamento). En esta situación, se presume que el área real menor no ocasiona ningún perjuicio a los terceros, especialmente a los colindantes; razón por la cual se procede a inscribir la declaratoria de fábrica en forma definitivatT30l. La otra posibilidad es que el área del terreno sea superior al área registrada, y no exista superposición de áreas, en cuyo caso la fábrica en vía de regularización es objeto de una anotación preventiva con vigencia de un año, prorrogable por un año más. No se indica el título inscribible que dé mérito a la prórroga de dicha anotación; sin embargo, presumimos que sea suficiente una declaración del propietario en ese sentido, la misma que debe ser legalizada por notariotT3rl. Las cargas referentes a las
Llama la atención, sin embargo, que la discrepancia se inscriba como una carga,ya que al no existir perjuicio, Ia solución lógica sería que se rectifique el área registral del inmueble, sirviendo el informe técnico del verificador como sustento para ello. Incluso, hubiera sido posible que dicho informe sea objeto de una comprobación mediante una inspección judicial en prueba anticipada, lo cual dotaría de mayores garantías al mencionado informe. Nuestra idea apunta a evita¡ en la medida de lo posible, la inscripción de cargas que en el futuro tampoco serán regularizadas, y que probablemente obliguen a que se emita una nueva ley excepcional. I73rl Este segundo supuesto es de muy difícil aplicación, por cuanto normalmente el verificador no tendrá los elementos instrumentales necesarios para determinar
17301
829
GuNrseR GoxzerEs Ber.nóN
discrepancias de áreas, linderos y/o medidas perimétricas se cancelan a través de procesos de rectificación de áreas, deslinde, prescripción adquisitiva de dominio, o incluso títulos supletorios, dependiendo del problema en concreto que afecte el ámbito objetivo del inmueble.
ii)
Por otro lado, también resulta inscribible la declaratoria de fábrica, aun cuando exista contravención a la legalidad urbanística y edificatoria, siendo que las observaciones formuladas por el verificador en su informe técnico también se inscribirán como cargas por el registrador. En virtud de ello, se pueden encontrar distintos tipos de cargas, tales como Ia falta total o parcial de áreas libres, un exceso en la altura de la edificación, la falta del número mínimo de estacionamientos en un edificio, o la discordancia entre el uso del suelo específico que tiene el inmueble con respecto a la zonificación asignada. Asimismo podrán inscribirse como cargas los defectos estructurales de la construcción, u otros problemas de orden edificatoriotT32l.
la inexistencia de superposición de áreas. No se olvide que para determinar la superposición se requiere efectuar mediciones en los predios colindantes, y lz¡zl
830
concordar los datos obtenidos con los antecedentes registrales o catastrales. Sobre ello debe anotarse en primer luga¡ la impropiedad conceptual que significa englobar los supuestos mencionados como 'targas'] siendo que éstas son afectaciones jurídicas o limitaciones a la libre disponibilidad de los inmuebles. En cambio, estas 'targas urbanísticas" se limitan a informar que el propietario de determinado inmueble ha infringido la normativa vigente al momento de ejercer su derecho a Ia edificación. Y normalmente, la contravención a las normas legales no es materia de publicidad registral. Recuérdese que las leyes -incluso las urbanísticas- son objeto de un tipo distinto de publicidad, no pudiéndose excusar nadie de su cumplimiento aunque no las conozca efectivamente. ¿O acaso significa que la falta de inscripción de estas cargas conlleva que el edificio haya cumplido exactame¡te todas las normas vigentes referidas al urbanismo y a la edificación?, ¿Significa acaso que la falta de inscripción de las cargas nos anuncia que un inmueble se encuentra en perfecto estado de habitabilidad? Evidentemente la respuesta es negativa, el Registro no puede asegurarnos el cumplimiento de la ley cuando esto no ha ocurrido; y tampoco nos puede asegurar la existencia de datos de hecho que no se presenten en la realidad. La publicidad registral tiene límites implícitos que el legislador debe respetar, bajo pena de entender al registro como un mero archivo en el que se almacena información de todo tipo, sin asegurar la exactitud y certeza de las noticias. Vale la pena transcribir el siguiente páirafo que demuestra los límites de la publicidad registral con respecto a las cuestiones fácticas del predio o inmueble inscrito: "La fe pública (...), por una ficción, puede
Orn.es MoDALTDADEs DE REGULARIZACIoN INDIvIDUAL
Cualquiera de las cargas referidas a infracciones urbanísticas y/o edificatorias se cancelará cuando el propietario subsane las observaciones inscritas, para cuyo efecto deberá presentarse un nuevo informe técnico de verificación. A este efecto se adjuntarán los planos replanteados, si fuera necesario (art. 34.1, Reglamento).
iii) En el caso de transgresiones a las normas de protección del patrimonio monumental, arqueológico, de naturaleza ylo seguridad, éstas serán anotadas como cargas, sin perjuicio que se inscriba la regularización de fábrica. La inscripción de estas infracciones a la normativa legal producen las mismas reflexiones que en el caso anterior, ya que se trata de publicidad sobre los datos fácticos de la finca.
Durante la etapa de constatación física del predio, el verificador responsable puede advertir que el inmueble, por sus características fácticas o arquitectónicas, se encuentra vinculado al patrimonio monumental, arqueológico, natural, y a la seguridad nacional, entre otros aspectos (ar|s.9.2,10.1, Reglamento). Ante esta situación, el verificador responsable deberá solicitar a cualquiera de las siguientes entidades la realización de un informe técnico de verificación ad hoc (art. 11, Reglamento):
- Al Instituto
Nacional de Cultura (INC), para la preservación y conservación del patrimonio cultural y arqueológico.
- Al Instituto de Recursos tos de la preservación y
Naturales (INRENA), para los efecconservación de las áreas naturales
protegidas.
hacer transmitir un derecho por un no titular del mismo, y dar por existente lo que en la realidad jurídica no existe, pero el legislador no puede, por la sola fuerza de la Ley, crear de la nada un área de terreno; fingir un edificio donde sólo hay un solar, etc.; (...) y así, si una finca no existe o es distinta a como el registro la describe, ninguna disposición del Derecho puede hacer que la finca se conforme a lo que dice la inscripción, estando en la naturaleza misma de las cosas que el adquirente no sea protegido por confiar en una descripción inexacta': LACRUZ BERDEJO,
José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario registral, ) M Bosch Editor, Barcelona 1994,pág.195. 831
GuNru¡n GoNzer¡s Bennón
-
-
Al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVp) para cautelar la seguridad de edificaciones de más de cinco pisos, los centros y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedajes, y los edificios de concentración masiva de público. Al Ministerio de Defensa, en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia de acuerdo a ley.
La Ley 27333 aclara que son entidades rectores el Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservación y conservación del patrimonio monumental y arqueológico; el Instituto de Recursos Naturales (INRENA), para la preservación y conservación de las áreas naturales protegidas; la Dirección General de Medio Ambiente del Viceministerio de Vivienda y Construcción, para la preservación y conservación del medio ambiente urbano; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de más de cinco pisos, los centros y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentración masiva de público; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a Ley (art. 12.1).
El interesado deberá cancelar los derechos que se liquiden
de
acuerdo a las tarifas que señale al efecto la resolución ministerial a que se refiere la tercera disposición transitoria del Reglamento. Las constancias del cumplimiento de este trámite y de su pago, se anotarán en el formulario del informe técnico de verificación (art. 9.2 Reglamento).
El Verificador Ad Hoc actúa en nombre y representación de la entidad oficial que lo autoriza, presentando un informe técnico respecto a la edificación materia de regularización, con respecto a la normativa aplicable para el sector al que representa, y que puede referirse al patrimonio cultural, a la seguridad nacional, a la seguridad pública, etc. (art. 10.2 Reglamento) . Las entidades rectoras ejercerán sus funciones a través de los verificadores ad hoc, para los procedimientos de licencia de obra o regularización de edificaciones, y no podrán exigir trámites previos o distintos a los normados por la Ley y el Reglamento, debiendo adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en estas normas (art. 12.2 Ley 27333). 832
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARIz¡cIóN INDIVIDUAL
El informe técnico del verificador ad hoc no constituye requisito previo para la inscripción de los derechos, contratos o actos a los que procedimiento de regularización (art. 10.5" Reglamento). El registrador, en todo caso, se cerciorará que en el informe del verificador responsable apaf ezca la constancia de comunicación y del pago correspondiente a la entidad oficial. Ello, obviamente, solo podrá ser calificado cuando el formulario registral ylo el informe técnico contengan datos referentes a la necesidad que cualquier entidad ad hoc se Pronuncie sobre las cuestiones de seguridad, patrimonio cultural, entre otras. se contrae el
El informe técnico de verificación ad hoc se presenta directamente al registro correspondiente, dentro de los 60 días hábiles posteriores a la comunicación del verificador responsable (art. i0.3 Reglamento). Esta norma parece aludir que la misma entidad oficial remite directamente el informe ad hoc al registro, lo cual indudablemente parece poco eficaz para resguardar el cumplimiento de la normativa específica en materia de seguridad y protección al patrimonio cultural. Esta situación se agrava por cuanto no se ha previsto expresamente una exoneración de derechos registrales a favor de las entidades oficiales antes mencionadas. El informe técnico de verificación (ad hoc) que contenga observaciones, se inscribirá como caÍga, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 32 del Reglamento, resultando aplicable la exposición realizada anteriormente sobre este punto. Por lo tanto, el verificador responsable presentará el formulario registral ante el notario competente, acompañando los siguientes documentos:
-
Copia literal de dominio,
Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios,
-
Plano de localización y ubicación, Planos de distribución o de plantas de arquitecturalt"],
17331
En los casos de remodelaciones, ampliaciones, modificaciones o reparaciones de fábrica en vía de regularización, se adjuntarán los planos de arquitectura desdoblados en dos: uno correspondiente operado, según sea el caso (art.27).
a
la fábrica inscrita, y el otro, la variación
833
GuNruER GoNzRrE's BennóN
-
Informe técnico de verificación, con la constancia de haber solicitado la verificación ad hoc correspondiente. Los planos y el informe técnico deberán estar firmados por el verificador, no siendo necesario que lo haga el propietario (art. 25, Reglamento).
-
Credencial de verificador responsable expedida por la SUNARP.
En cambio, en la regularización de demoliciones se adjuntarán los siguientes documentos: copia literal de dominio, plano de localización y ubicación con indicación de la fábrica demolida, plano a escala U75 en el que se delineará las zonas de la fábrica demolida cuando se trate de demolición parcial; e informe técnico de verificación (art. 28).
Cuando se regularice una edificación que ha reemplazado total o parcialmente a otra preexistente que se encuentra registrada, el verificador responsable hará constar en su informe técnico la demolición de la fábrica precedente. En este supuesto no es necesario seguir trámite alguno con respecto a la demolición de la obra anterior. La lógica de este dispositivo se encuentra en que, habiéndose efectuado ya una nueva construcción que se pretende regtlarizar,la demolición como hecho consumado ya no es relevante para estos efectos.
L.4 Función del notario ¿Cuál es la función del notario en el ámbito de la regularización de edificaciones? El artículo 25 de la Ley se limita a indicar que el interesado debe presentar el informe técnico del verificador ante el notario.
El Reglamento intentó aclarar con escaso acierto la función del notario, pues los incisos e) y 0 del art. 5o establecen que éste certifica la identidad del verificador y del propietario, constata la vigencia del registro del verificador y legaliza sus firmas en el formulario registral, los planos y en el informe técnico de verificación. Por su parte, el art. 30 del texto reglamentario agrega que el notario examina la documentación presentada y comprueba la titulación, para lo cual se le exige al verificador que exhiba copia literal de dominio.
834
Ornes MoDALIDADES
DE
REGULARlz.tctóN INDIVIDUAL
Sin embargo, el tema ha sufrido una importante modificación con el art. 3.1 de la Ley 2733'3: "El procedimiento de regularización de edificaciones que realice, al amparo del Título I de la Ley No. 27152 un propietario que cuente con título de propiedad registrado o que conste por escritura pública y que no requiera de saneamiento, se tramita, sin necesidad de intervención notarial, con la intervención de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, debidamente inscrito como verificador responsable...". Es decir, cuando se trate de un expediente de regulari zaciónEXCLUSIVAMENTE de edificaciones, entonces no es necesaria ninguna intervención notarial, ni para Legalizar firmas, ni para comprobar la titulación, que por demás era irrelevante. Sin embargo, en la práctica se advierte que los usuarios y el Registro exigen la legalización notarial de firmas, aun cuando sin norma legal que lo sustente. En todo caso, si la intervención del notario en estos casos es meramente FACULTATIVA, entonces bastará la simple legalización de firmas (que no es obligatoria), sin que pueda exigirse la certificación y verificación a que se refiere el art. 5.1' de la Ley y el art. 2.I de la Ley 27333. Por el contrario, si la regularización de edificaciones viene acompañada, además, de la regularización de propiedad por documento privado, resolución administrativa, prescripción adquisitiva o título supletorio, entonces sí se requiere intervención del notaric para legalizar las firmas en el formulario registral y demás documentos anexos (art.3.2" Ley 27333), por lo que será de aplicación los arts. 5'y 30' del Reglamento. Igual solución se dará si la regularizaciín de edificaciones viene acompañada del saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas (art. 3.2 Ley 27333) o de la regularización de reglamento interno (art. 2.2' Ley 27333).
1.5 Regularización
de edificaciones en la Ley Orgánica de Municipalidades La décimo cuarta disposición complementaria de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades (LOM), estableció una amnistía para la construcciones realizadas sin licencia de construcción o sin habilitación urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002, las cuales podían ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, según 835
GuNru¡n GoNz¡rrs BennóN el procedimiento de regularización de edificaciones previsto en la Ley 27rs7 (LRE).
En su versión original, esta amnistía no tuvo mayor impacto en el tráfico inmobiliario, por cuanto la Ley fue publicada en el diario oficial el día '27 de mayo del 2003, mientras que el trámite de regularización debía estar concluido al 30 de junio de ese mismo año. Es decir, apenas se otorgó poco más de un mes para que los interesados conocieran la le¡ la aplicaran y ejecutaran. La realidad demostró que fueron muy escasos los expedientes de regularización que llegaron al Registro en virtud a la amnistía decretada por la versión original de la LoMI734l. Por tal motivo, el Congreso se vio en la necesidad de ampliar el plazo de acogimiento a esta amnistía, por lo que se dictó la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 2004), y que modifica la 14' disposición complementaria de la LOM, cuyo tenor es el siguiente: "DÉCIMO CUARTA.- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción y/o en terrenos sin habilitación urbana, hasta el 31 de diciembre de 2003, podrán regularizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre de 2005, mediante el procedimiento de regularización de edificaciones a que se refiere Ia Ley No. 27157 y normas reglamentarias". Son dos las diferencias básicas entre las amnistías de la LOM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que éstas podían ser regularizadas en
cualquier momento posterior. En cambio, la amnistía de la LOM comprende las edificaciones levantadas hasta el 31 de diciembre del 2003 (es decir, su ámbito temporal de aplicación es más amplio), pero
t734t
836
Laversión original de la 14" disposición complementaria de la LOM fue objeto de una interpretación en sede registral a través de la Directiva N" 012-2003-SUNARP/ SN (publicada el 15 de octubre del 2003), pero que actualmente DEBE APLICARSE TAMBIÉN al nuevo texto de la citada t+tisposición complementaria, modificada por la Ley 28437. Esta norma ha ampliado el ámbito temporal de la amnistía y el plazo de acogimiento a la regularización.
Orn¡.s MoDALIDADES
DE
REGULARtzeclóu INDIVIDUAL
la regularización solamente podía llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 3l de diciembre del 2005 (es decir, la fecha máxima de acogimiento a la amnistía es lirnitada). Esta interpretación fue corroborada por la Directiva N" 0i2-2003, de octubre del 2003, de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP)t?3sr.
La segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues la amnistía de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitación urbana; mientras la LRE excluye esta materia. Sin embargo, la Superintendencia de Registros Públicos, mediante el art. 5.3 de la Directiva No 012-2003-SUNARP/SN, ha mediatizado los alcances de esta amnistía en cuanto ha adoptado una definición sumamente restrictiva del concepto: "predio sin habilitación urbana". Sin embargo, cuando se modificó el art. 4 del Dec. Sup. 008-2000-MTC, por obra del Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA (luego convertido en TUO aprobado por Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA), se permitió con efectos generales que la regularización de edificaciones (sea de la LRE o de la LOM) abarque a los predios UBICADOS EN ZONAS URBANAS CONISOLIDADAS QUE SE ENCUENTREN COMO URBANOS EN LA MUNICIPALiDAD CORRESPONDIENTE E INSCRITOS COMO RUSTICOS EN EL REGISTRO DE PREDIOS. Es decir, de ahora en adelante bastará que la zonificación asignada al predio corresponda al área urbana, con lo cual será procedente la regtlarización en inmuebles que carezcan de habilitación urbana. Siendo ello así, bastará la condición de predio urbano "de hecho" para regularizarla propiedad o las construcciones del predio. Para acreditar esta condición será suficiente el certificado de zonificación y vías de la Municipalidad provincial y el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios
17351
Textualmente, la exposición de motivos de dicha directiva dice 1o siguiente: "(...) En consecuencia, la décimo cuarta disposición complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 3l de diciembre de2002 podrán regularizar su situación a través del orocedimiento de reeularización hasta el 30 de iunio de 2003. sisnifica aue se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Título I de la Ley No. 27157 y en la sección primera de su Reglamento'. Nótese, sin embargo, que en virtud a la POSTERIOR LEY 28437,las construcciones que pueden regularizarse son aquellas concluidas dentro del período del 21 de julio de 1999 al3l de diciembre del 2003, y el plazo de acogimiento a dicha amnistía vence el 3l de diciembre del 2005. 837
GUNrH¡R GoNzer¡s BennóN
de la Municipalidad distrital, pues el primero acredita la zonificación y el segundo la consolidación urbana del áreat736l.
L.6
Regularización de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza Ns 740
El régimen legal de la declaración de fábrica en los predios urbanos se halla contenido en la Ley 27157 (de Regularización de Edificaciones) y el Decreto Supremo 035-2006-VIVIEIVDA (Reglamento); sin embargo, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Ordenanza N" 740 (publicada el 3l de enero del 200s) ESTABLECIO UN RÉGIMEN TEMPORAL DE REGULARIZACIÓN, distinto a los de la Ley 27t57 y LOM.
A
esta amnistía podían acogerse los propietarios de edificaciones ubicadas en la provincia de Lima, que hayan ejecutado obras de construcción, ampliación, modificación y remodelación sin la licencia de obra, conformidad o finalización de obra, o sin declaratoria de fábrica terminadas durante el período del2l de julio de 1999 hasta el 30 de abril deI2004 (art. 1. Ordenanza N' 740). Llama la atención que esta amnistía se superponga parcialmente con la establecida en la 14" disposición complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437, lo cual indica una evidente falta de coordinación entre las distintas instancias gubernamentales. En efecto,la amnistía de la LOM abarca construcciones terminadas hasta el31 de diciembre del2003, pero la amnistía de la Municipalidad de Lima (en adelante, MML) se extiende hasta las edificaciones concluidas al 30 de abril del 2004, por lo que existe un ámbito temporal en
lz.ul
EN NINGUN cASo el registro podrá exigir un procedimiento especial para "acreditar" esta situación, en cuanto ello iignificaría violar el espíritu de la reforma, sin perjuicio de violar también el texto expreso de la norma, pues la décimo séptima disposición transitoria del reglamenio (incorporada por el oe.. sup. 0l 1-2005-VIVIENDA) establece que las Municipalidades DECÍARARÁN DE oFICIo LA HABILITACION URBANA de las zonas consolidadas como tales y que cuenten con zonificación urbana; téngase en cuenta que la actuación municipal se realiza DE oFICIo, es decir, no exiCte trámite o protedimiento que deba realizar el propietario del predio. Siendo ello así, ¿cómo podría exigírsell a dicho propietario que exhiba el resultado de un procedimiento que ér nó puede
iniciar? 838
OTnas MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
que ambas amnistías se superponen. Por otro lado, durante el período superpuesto (hasta el 31 de diciembre del 2003) es obvio que los particulares optarán por el trámite de regularización previsto en la LOM,
mucho más simplificado y que se rige por la Ley 27157; en cambio, el trámite de la MML es burocrático y solamente será utilizado cuando se trate de construcciones terminadas fuera del período establecido en la LOM, esto es, entre el 1o de enero y 30 de abril del 2004' También se exige que las construcciones objeto de la amnistía se hayan levantado sobre predios que cuenten por lo menos con el proyecto aprobado de habilitación urbana (art. 1o, segundo pártafo, Ordenanza 740), salvo si se trata de predios ubicados en el Centro Histórico de Lima (predios urbanos por tradición). En este sentido, la amnistía de la MML es también más restringida que aquellas de la Ley 27157 y LOM, en donde basta que el predio tenga vocación urbana, es decir, que se encuentre dentro de la zonificación urbana y cuente con los servicios consolidados propios de la ciudad (art. 4-c Reglamento). Los propietarios de las construcciones levantadas hasta el 30 de abril de 2004, DEBIERON ACOGERSE a la regularización hasta el 01 de febrero del 2006 (art. 3" Ordenanza 740).De ello se deriva que esta amnistía tuvo ejecución temporal, en forma análoga a lo que sucedió en la LOM.
2.
REGUTARIZACIÓN DEt REGLAMENTO INTERNO
Z.l
Introducción
Normalmente ocurre que los problemas de titulación en edificaciones multifamiliares se originan cuando el propietario-constructor descuida, ya sea por dolo o culpa, culminar el trámite formal mediante los actos de declaratoria de fábrica, reglamento interno e independización del edificio. Ante esta situación, los compradores de los departamentos se encuentran inermes frente al accionar del propietario; con el grave riesgo de dobles ventas o de embargos que el inmueble pueda sufrir. Esta álgida situación se complica por cuanto los compradores generalmente adquieren los departamentos "en planos" y, en razón de ello, dichas unidades inmobiliarias carecen de una descripción física definitiva de las áreas, linderos y medi-
GuNrsrR GoNzar¡s BennóN
das perimétricas. Finalmente lo que ocurre es que los compradores advierten que el departamento o unidad inmobiliaria adquirida no existe en el registro, pues solo aparece inscrita la finca matriz (terreno), sin contar con la declaratoria de fábrica, reglamento interno ni la subsiguiente independización.
¿cómo regularizar esta compleja situación? -los compradores debían obtener
En un sistema regular, un documento público puru n...d., u la inscripción registral, y para ello resultaba neceiario u.údi, al proceso judicial de otorgamiento de escritura pública. Sin embargo, quedaba pendiente el problema de regularizar los actos de declaratoriá ¿" tebrica y de reglamento interno, los mismos que necesariamente debían ser otorgados por el titular registral. para solucionar este problema, se a imaginativas demandas de "otorgamiento de escritura pública lecu¡ria de declaratoria de fábrica o reglamento interno", las mismas que en muchos casos eran declaradas improcedentes en tanto dichos actos no resultaban propiamente,una obligación contraída por el vendedo¡ ya que éste no es deudor de la pretensión de formalización escrituraria, o acuerdos entre los propietarios mediante una junta que apruebe el reglamento interno. La Exposición de Motivos del proyecto de la Ley 27157 considera que uno de sus objetivos específicos es: "dotar de acceso al derecho de propiedad sobre terrenos y edificaciones al sin número de unidades inmobiliarias que se encuentran actualmente bajo el régimen equívocamente llamado de propiedad horizontal y del resto de inmuebles, edificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente propuesta, y que debido a los altos costos de transacción no cuenta con licencia de construcción, conformidad de obra, declaratoria de fábrica o simplemente de títulos de propiedad sobre el terreno sobre el cual están edificados".
Dentro de la línea de acción trazada por el legislador, el art.
3o
de la Ley establece textualmente que: "Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de conslrucción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, indepeidización y/o reglamento interno, de ser el caso, podrón sanear su situación de acuerdo al procedimiento establecido en la presente Ley". El Reglamento es aún más preciso, señalando que la regularización comprenle "la inscripción 840
Ornes MoDALIDADES
DE REcULARIzACIoN
INDIvIDUAL
del reglamento interno, Ia junta de propietarios y la independización de unidades de propiedad exclusiva" (art. 4o, segundo párrafo).
La finalidad de esta modalidad de regularización es dotar al colectivo de propietarios de un reglamento interno que regule las relaciones jurídicas de los titulares de la edificación ¡ en consecuencia, se logre también la independización de las secciones privativas. No se olvide que la propiedad horizontal (o el régimen de independización o copropiedad) se aplican imperativamente a cualquier edificio que cumpla sus elementos configuradores (dos o más secciones exclusivas, varios propietarios, bienes de uso común), de tal manera que se resguarde un conjunto mínimo de normas que permitan la convivencia social del conjunto de propietarios. En este sentido la propiedad horizontal se caracteriza por una regulación sistemática de los derechos y obligaciones de los titulares; por una descripción precisa de las zonas exclusivas y comunes; y por una más acentuada limitación al derecho de propiedad en virtud a unas relaciones de vecindad más estrechas, así como la existencia de derechos individuales inderogables para cada uno de los propietarios. Todos estos caracteres aconsejan un régimen legal con mayores restricciones a fin de hacer más operativos los derechos y obligaciones de los titulares de las diversas secciones que constituyen los inmuebles. Por ello, la necesidad de que la propiedad horizontal se formalice a través de un acto solemne hace que: "afecte al dominio de los propietarios, transformando una situación dominical, normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, al vincular indisolublemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes"[7371. De allí la importancia de que el grupo de propietarios cuente con el reglamento interno.
Dentro de este contexto,la Ley 27157 es una propuesta desesperada para paliar los problemas generados por constructores inescrupulosos en desmedro de compradores de buena fe, pero por supuesto es una solución de circunstancias que no resuelve los problemas de fondo. Para ello, el proceso de saneamiento se inicia con el acuerdo de la
t737r
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunídad y Finca Registral,pág.255. 841
GuNrn¡R GoNzetns BennóN
mayoría simple de todos los propietarios de departamentos, en una reunión que será convocada mediante carta notarial por cualquier propietario interesado (art. 6"). Este sistema se d.enomina .,acuerdo de regularizaclón" y busca solucionar la situación creada por un coLECTIVO de propietarios que no cuentan con títulos individuales inscritos, y cuyos actos precedentes (reglamento interno e independización) tampoco se encuentran registrad65tz:41. LaLey 27157 facilita la aprobación del reglamento interno mediante
el proceso de regularización previsto en el artículo 6o, para lo cual se necesita el acuerdo de la mayoría de propietarios. pari lograr este fin, la norma legal ha dividido los procedimientos de regulari zación de acuerdo al tipo de edificación multifamiliar del que -se trate. De esta manera encontraremos regulados los casos de departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, por un lado; y por el otro se encuentran los
centros y galerías comerciales o campos feriales.
2.2
Regularización de reglamento interno en edificios por departamentos
2.2.7 Definición Los edificios de departamentos se definen como aquellas unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios .o-.rrr", y secciones de propiedad exclusiva, ubicados en edificaciones de altura, esto es, que cuentan con más de un piso (art.2", inciso a,Leyz7L57). En tales casos resulta imperativo que la regulari zación conduzca al acogimiento del régimen de propiedad horizontal o de propiedad exclusiva y común.
17381
En cambio' si todos los propietarios del edificio multifamiliar se encuentran
conformes con el acuerdo dé regularización, no se necesita lumplir requisito adicional alguno (art. 2r.r" Reglamento). En ese caso, basta que ia voluntad de todos-los propietarios esté contenida en el formulario registrai, á n.tn simple (art. 2.3". Ley 27333). Demás está decir que el acuerdJ unánime "r,no presenta
mayores inconvenientes. 842
C)Tn¡s MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
La denominación que acoge la Le¡ sin embargo, resulta criticable. Así pues, normalmente las edificaciones cuentan no sólo con unidades inmobiliarias destinadas a vivienda (departamentos), sino además presentan unidades destinadas a otros fines (cochera, locales comerciales, oficinas, etc.). En la realidad sociológica existen muchos edificios de usos múltiples, y en los cuales puede resultar preponderante el número de locales comerciales frente al de unidades de vivienda. La Ley no establece las reglas aplicables para el caso de edificios con unidades inmobiliarias de usos múltiples, aun cuando por analogía consideramos que deben aplicarse estas normas. El Reglamento ha acogido nuestra propuesta definiendo a los departamentos en edificios como: "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva para uso residencial, comercial, industrial o mixto, ubicadas en una edificación de más de un Piso que cuenta con bienes y servicios comunes" (art. 2.2").
2,2.2 Trámite
de regularización
La obtención de formalidad en el reglamento interno y de la independización de las secciones de dominio exclusivo se sustenta en el llamado ACUERDO DE REGULARIZACIÓN (art. 6" Ley, art. 19" Reglamento) adoptado por la MAYORÍA SttvtpfE de todos los propietarios (art. 6" Ley). La ley no lo dice expresamente, pero se infiere que la convocatoria deberá notificarse a todos los propietarios del edificio, incluyendo al constructor que aún mantuviese el dominio de alguna o algunas de las unidades inmobiliarias. Entre la convocatoria y la fecha de reunión debe haber un período mínimo de diez hábiles desde la última citación (art. 2.2" Ley 27333, que modifica el art. 19o, último párrafo, Reglamento). La citación debe realizarse por medio de cartas notariales (art. 6'Ley, art.2.2" Ley 27333), y la convocatoria puede hacerla cualquiera de los
propietarios, indicando lugar, fecha y hora de la reunión, el nombre del solicitante y la agenda a tratar, con mención expresa del trámite de regularización a iniciar (art. 19" Reglamento). La sesión de propietarios debe tomar el acuerdo de regularización por MAYORÍA SIMPLE (art. 6.1" Ley). Sin embargo, el término "mayoría" puede tener hasta tres acepciones jurídicas de distinto contenido, conforme reconoce la doctrina: 843
GuxrHrn GoNzeres BenxóN
1. MAYORÍA
ABSOLUTA, que es la que se integra por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, si votaran todos los propietarios del edificio.
2.
MAYORÍA RELATIVA, que es la que se integra por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, computados todos los asistentes a la sesión de la junta.
3. MAYORÍA
SIMPLE, que es el que se integra por el mayor número de votos emitidos en un sentido determinado, o sea, por el grupo que obtenga un mayor número de votos.
Un ejemplo servirá para aclarar el panorama. Si se trata de un edificio con 20 propietarios, se producirá mayoría absoluta si el acuerdo se adopta por 11 propietarios (mitad más uno de todos los titulares, asistan o no a la sesión). En cambio si acuden a la junta 10 titulares, habrá mayoría relativa en caso que el acuerdo sea tomado por 6 propietarios (mitad más uno de los propietarios asistentes). Por último, si en la sesión acuden los mismos 10 propietarios, y 4 se muestran conformes con el acuerdo de regularización,3 se oponen, I3 se abstienen de votar, entonces se habrá logrado mayoría simple, esto es, la mayor cantidad de votos en un sentido determinado, si bien no alcanza la mayoría relativa, y menos aún la absoluta. Evidentemente la Ley no se ha referido al término jurídico "mayoría simple", sino más bien al de mayoría de todos los propietarios existentes, sea que hayan concurrido o no. El art. l9o del Reglamento establece sobre el particular que el acuerdo, "se adopta, con el voto conforme de la mayoría de TODOS los propietarios". Por tanto, el acuerdo de regularización requiere el voto conforme de la mayoría absoluta de los titulares.
El desarrollo de la reunión y sus acuerdos constarán en un acta simple que se redactará simultáneamente, y será firmada por cada uno de los asistentes a la reunión (art. 2.3" Ley 27333); por tanto, si uno de los asistentes se niega a firmar, entonces el proceso de regularización se frustra, pues resulta imposible cumplir el requisito de la firma de todos los asistentes. Sin embargo, este obstáculo legal (tal vez no meditado por el legislador) puede salvarse con un acta notarial de presencia, ya que ésta cumple la función de acreditar los hechos presenciados por 844
C)ra¡s MoDALIDADES
DE REGULARIzecIóN INDIVIDUAL
el notario, entre ellos la asistencia y participación en la asamblea del propietario que posteriormente se niega a firmar el acta (art.97" Ley del Notariado). El acta deberá contener necesariamente los siguientes puntos (art. 20o, Reglamento):
a)
La aprobación del inicio del procedimiento de regularización.
b)
En el caso de los departamentos en edificios se deberá aprobar el régimen interno por el que se rija la edificación, el cual necesariamente será el de propiedad exclusiva y propiedad común, en tanto se trata de un supuesto de división horizontal de pisos superpuestos (128o, segundo párrafo, Reglamento).
c)
La aprobación del cuadro de porcentajes de participación en la propiedad de los bienes comunes, o la indicación expresa de la presunción de igualdad de cuotas establecida en el art. 24' de la Ley.
d) La aprobación de los gastos irrogados por la convocatoria, que serán reembolsados a quienes los sufragaron. Estos gastos serán distribuidos entre todos los propietarios de las secciones de acuerdo a su cuota de participación, salvo acuerdo distinto.
acordarse el nombramiento de un representante o representantes que contraten los servicios de un verificador responsable, y que además firmarán el formulario registral y los documentos correspondientes. A falta de este acuerdo, el trámite deberá ser realizado por todos los propietarios.
e) Podrá
0
Cualquier otro acuerdo adoptado.
g)
Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario desee hacer constar en el acta.
El acuerdo deberá ser anunciado mediante varios carteles colocados en las partes más visibles del propio edificio (art. 21.1'Reglamento). La Ley 27333 aclara que la copia del acta se exhibe por lo menos durante
tres días consecutivos en los lugares más visibles de la edificación (art. 2.3'), salvo que el acuerdo se haya adoptado con la asistencia de 845
GuNrrrEn GoNzerE,s BenaóN
TODOS los propietarios, en cuyo caso no es necesario el anuncio. Nótese que la norma hace esta salvedad cuando hay ASISTENCIA DE TODOS LOS PROPIETARIOS A LA ASAMBLEA, y no cuando hay "unanimidad de votos a favor del acuerdo". Esta distinción sutil es correcta, por cuanto la prueba de la asistencia de todos los propietarios a la asamblea está garantizada con su necesaria firma en el acta, con lo cual se acredita que todos ellos tienen perfecto conocimiento del inicio del proceso de regularización, por lo que carece de objeto el pegado de carteles en el edificio.
El acuerdo adoptado por mayoría absoluta de los propietarios diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se ubica el predio, con la indicación expresa del cuadro de participación porcentual en los bienes comunes. La le¡ empero, omite señalar el número de días de la mencionada publicación. El Reglamento subsana esta laguna, indicando que el extracto del acta deberá ser publicado por una sola vez en el diario oficial y en otro de mayor circulación (art. 21.2", in fine). Esta publicación sólo procede cuando el acuerdo se obtuvo sin el concurso de todos los propietarios, o cuando se haya acordado la modificación del porcentaje de participaciones en las áreas comunes (art. 2.3" Ley 27333). debe ser publicado en el
Esta última hipótesis resulta ininteligible, pues si la regularización presupone que no existe un reglamento interno, entonces ¿cómo podría acordarse la modificación del porcentaje de participación en las zonas comunes? En todo caso, la interpretación más acorde a la necesidad de publicidad de este tipo de acuerdos es entender que en todos los casos
la modificación del porcentaje de participación, pues este porcentaje antes no existía y ahora sí tras el acuerdo; siendo ello así, en la práctica la publicación por una sola vez en el diario oficial y en otro de mayor circulación deberá realizarse siempre, salvo cuando TODOS los propietarios estén de acuerdo con el proceso de saneamiento y suscriban el acta. La opinión más plausible es que la regularización también procede cuando ya existe reglamento interno, y se necesita modificarlo, pero no existe el sujeto legitimado para convocar. se produce
El acuerdo válidamente adoptado y seguido de todas las formalidades legales, tendrá carácter vinculante para todos los propietarios, aún cuando no hayan participado en la reunión (art. 23. Reglamento). 846
OTnas MoDALIDADES
DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
La norma debió añadir que la obligatoriedad del acuetdo, no perjudica el derecho de oposición de cualquier propietario.
Sobre este punto es bueno detenerse a fin de determinar qué asuntos pueden ser objeto del derecho de oposición. En primer lugar, el acuerdo principal de los propietarios, esto es, el destinado a iniciar el trámite de regularización no parece que pueda ser impugnable bajo ningún argumento, salvo nulidad o invalidez que se derive de la falta o viciosa manifestación de voluntad, o el incumplimiento de alguna de las formalidades establecidas (ejemplo: ausencia de publicaciones). Recuérdese que el acuerdo de regularización corresponde a la mayoría de los propietarios de un edificio multifamiliar; por lo cual el acto en sí, válidamente convenido, no puede ser objeto de oposición.
Por el contrario, sí resulta impugnable es el reglamento interno que se apruebe, o el porcentaje de participación en las zonas comunes, ya que en estos casos se puede afectar el derecho individual de algún propietario (por ejemplo: mediante una restricción intolerable al derecho que le corresponde de usar y disfrutar de su sección de dominio exclusivo), o violar las normas legales imperativas que regulan el régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y común (por ejemplo: establecer la cláusula de exoneración de gastos a favor de algún propietario, en desmedro de la comunidad). Cualquiera de los propietarios que se considere agraviado por alguno de los acuerdo de la junta de propietarios, podrá plantear oposición a través del proceso judicial en vía sumarísima, ante el juez de paz letrado del lugar donde se ubique el inmueble. El plazo para interponer la demanda de oposición es de 15 días contados a partir de la última publicación del acuerdo de regulari zación (art. 22.1" Reglamento)t73et. La norma no lo dice, pero debe entenderse que solamente están legitimados los propietarios inasistentes a la reunión, los que votaron en contra, los que se opusieron, y los que fueron privados ilegítimamente de su
I73el
El plazo de caducidad es excesivamente corto, y su finalidad es que opere rápidamente una preclusión de las posibles impugnaciones. Sin embargo, nada obsta para que el interesado pueda demandar la nulidad parcial o total del reglamento interno, siempre que exista causal de nulidad prevista en Código
Ciül o infracción
reglamentarias.
el
de la Ley 27157 o de sus normas complementarias y
GuNru¡n GoNzerEs BennóN
derecho al voto. Por tanto, quien prestó su conformidad al acuerdo no tiene legitimación para oponerse o impugnar el acto.
La oposición no interrumpe el trámite de regularización. Debe destacarse que éste es el único caso dentro de la Ley 27157 en el cual la oposición no suspende la prosecución del trámite. Sin embargo, el I'tez, a petición de parte, podrá disponer como medida cautelar de no innovar la suspensión del procedimiento de regularización, siempre que considere verosímil el derecho invocado por el opositor y necesario dictar dicha medida (art.22.2' Reglamento), además que exista peligro por la demora. También debe comprenderse la posibilidad que el juez ordene la anotación preventiva de la demanda de oposición. Dicha anotación no cierra el registro ni impide sucesivas transferencias de las unidades independizadas en mérito al reglamento interno. Empero, todos los actos posteriores quedan condicionados al resultado del proceso judicial, de tal suerte que si se declara fundada la demanda, la situación jurídico-registral se retrotrae al momento anterior en que inscribió el acuerdo de regularización.
2.3
Regularización de reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes: remisión
La Ley define como quintas a las "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva c1ue cuentan por lo menos, con un pasaje de acceso en calidad debien común" (art.2" inciso c). En forma más detallada lo define el Reglamento como "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto continuo de viviendas unifumiliares construido sobre un terreno urbanizado, c1ue cuenta, por lo menos, con un pasaje de acceso desde la vía pública en calidad de bien común" (art.2.2). Por su parte, la Ley entiende por casas en copropiedad a aquellas "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan con áreas recreativas adyacentes de propiedad común y/o servicios comunes" (art. 2o inciso c). El Reglamento no aporta mayores elementos definidores de esta figura: "Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto de viviendas unifumiliares que incluyen bienes de propiedad común, como éreas recreativas, o de otra índole, y servicios comunes" (art. 2.2"). 848
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARIzecIót¡ INDIVIDUAL
En estos dos casos, el suelo sobre el que se asienta cada unidad inmobiliaria NO es bien común, y más bien pertenecen en exclusiva al dueño de la unidad en quinta, o al dueño de la casa en copropiedad (art. 11"). Esta solución constituye una novedad legislativa con relación al régimen del derogado Decreto Ley 22112 el cual consideraba en forma obligatoria al suelo o terreno como bien común. Sin embargo, el Reglamento (art. L27") permite que las quintas o casas en copropiedad puedan facultativamente constituirse bajo el régimen de propiedad exclusiva o común (propiedad horizontal), por lo que en ese caso los propietarios también facultativamente podrán optar entre calificar al suelo como bien propio de cada unidad inmobiliaria, o como bien común (art. 134' Reglamento: "bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario").
Por último, se define como otras unidades inmobiliarias con bienes comunes a "les unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que han sido independizadas y que cuentan con el terreno como bien de propiedad común" (art. 2" inciso e). No resulta fácil comprender qué casos se están definiendo en este inciso, ya que se establece que su característica esencial es el carácter común del suelo. Es más, no se entiende cuáles podrían ser sus diferencias con los edificios de departamentos. El Reglamento precisa que se trata de situaciones especiales como los derechos de sobreelevación (impropiamente llamados "aires") susceptibles de independización (art. 2.2o, al definir las llamadas unidades inmobiliarias).
La Ley no estableció el procedimiento que debía seguirse para la regularización del reglamento interno. Debe tenerse en cuenta que las quintas y casas en copropiedad, aun cuando no compartan el suelo, sí tienen otros bienes comunes como los accesos, zonas de esparcimientos, servicios de lavandería, etc. Todo ello hace imprescindible contar con un reglamento interno aprobado por los propietarios. Esta misma necesidad se aplica a las llamadas unidades inmobiliarias con bienes comunes, las cuales comparten la copropiedad forzosa del suelo.
Por tal razón, el Reglamento de la Ley 27157 se vio forzado a precisar que el trámite de regularización del reglamento interno para estos casos, es exactamente el mismo que se ha previsto para los edificios de departamentos (art. 19' Reglamento: '?l acuerdo para iniciar
Gu\irHE,R GoNz¡.res B¡,nnóN
el trémite de regularización, establecido en el artículo 6" de la Ley, se aplica para TODAS las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad común"). Esta solución ha sido ratificada por la primera disposición final de la Ley 27333: "Entiéndase que el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el artículo 6' de la Ley No. 27157 es aplicable también a los tipos de edificación regulados en los capítulos III y IV del Título I de la referida Ley". Por tanto, el trámite de regularización es exactamente el mismo que ya hemos estudiado en el apartado 2.2 de este mismo capítulo.
2.4
Regularización del reglamento interno en centros y galerías comerciales o campos feriales
2.4.7 Definición y trámite
de regularización
La ley define a los centros y galerías comerciales o campos feriales como "unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva para uso comercial" (art. 2o inciso d). Sin ninguna diferencia sustancial, el Reglamento define esta figura como: "Unidades inmobilíarias de propiedad exclusiva c1ue conforman una edificación de L4no o mós pisos para uso exclusivamente comercial c1ue cuenta con bienes o servicios comunes" (art. 2.2.).
La Ley no estableció el procedimiento que debía seguirse para la regularización del reglamento interno. Por tal razón, el Reglamento de la Ley 27157 se vio forzado a precisar que el trámite de regularización del reglamento interno para estos casos, es exactamente el mismo que se ha previsto para los edificios de departamentos (art. 19. Reglamento: "EI acuerdo para iniciar el trámite de regularización, establecido en el artículo 6" de la Ley, se aplica para TODAS las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad común"). Esta solución ha sido ratificada por la primera disposición final de la Ley 27333: "Entiéndase c\ue el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el artículo 6' de la Ley No. 27157 es aplicable también a los tipos de edificación regulados en los capítulos III y IV del Título I de la referida Ley".
850
Orn¡.s MoDALIDADES
DE REGULARtz¡clóN INDIVIDUAL
Por tanto, el trámite de regularización es exactamente el mismo que ya hemos estudiado en el apartado 2.2 de este mismo capítulo de la obra, pero con algunas particularidades que exPonemos a continuación.
2.4.2
A.
Régimen interno
Centros y galerías comerciales o campos feriales de un solo piso
En estos casos, cada tienda o local comercial abarcará la propiedad exclusiva del terreno y de la construcción (art. 12" Ley)t'nol' Por tal motivo, el titular de la unidad inmobiliaria extenderá su derecho de propiedad al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial (o "aires" en la terminología usual), de acuerdo con artículo 954o del Código Civil. Seguidamente la Ley establece (art. 12.3, que "las óreas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicio comunes pueden ser de propiedad común, pudiendo construirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes y/o derechos de superficie". Esla norma requiere en forma urgente una aclaración, ya que su ambigüedad permite una serie de interpretaciones diversas que pueden afectar la seguridad y estabilidad que necesita todo orde-
namiento inmobiliario. El Reglamento también omitió toda regulación sobre el particular. Una primera interpretación de esta norma podría llevar a considerar que estamos en presencia de un supuesto especial de propiedad horizontal (propiedad común anexa a la propiedad exclusiva), con la particularidad que los bienes comunes son susceptibles de ser afectados mediante servidumbres perpetuas o derechos de superficie' Por ejemplo: los pasadizos del centro comercial, aun siendo zonas comunes' pudieran ser objeto de aprovechamiento independiente a favor de personas que pudieran ocuparlos con tiendas o unidades de comercio. En este caso
t7401
No obstante el aparente carácter imperativo de esta norma, en nuestra opinión es posible que los propietarios acuerden que el suelo tenga carácter común, ya sea por acog.rse al régimen de propiedad exclusiva y común (con la característica de suelocomún) o al régimen de independizacióny copropiedad (arts. 127 y 128 Reglamento). 851
GuNrr¡E,R Go¡¡zeLps BennóN
se constituiría
un derecho de superficie sobre la tienda que se edifique en la zona común. Adicionalmente este titular superficiario podiía gozr de las servidumbres paso o de luz que fuesen necesarias para el mejor aprovechamiento de su unidad de comercio o producción. Es una hipótesis artificiosa.
una segunda interpretación corresponde a la jurisprudencia registral, por la cual los pasadizos y patios podrían configurarse como zonas exclusivas, y sobre las cuales recaen las servidumbres. Es un criterio absurdo pues en tal caso no habría comunidad alguna, por lo que no podría nacer el sistema dominical mixto, caracrcÁzado por la propiedad exclusiva y comúnt74rl.
17411
I'ajurisprudencia registral señala en la Resolución N" l0g-2002-suNARp-TR-L del 08 de noviembre de2002, publicada en el diario oficial el 2g de noviembre de2002 que: "(...) 8. Respecto a la procedencia de constituir servidumbres de paso sobre secciones d.e propiedad exilusiva, debemos señalar que al normarse el tema relativo a la regularización de edificaciones sujetas al régimen d. propü.á exclusiva y propiedad común, se admite por ejemplb, que lasZreas de circulación en los centros y galerías comerciales o ia-pós firialei de un solo piso, puedcn constituir secciones de Propiedad exclusiva iiempre que sobre ellos se constituva
servidum.brp de paso o derecho.de s-uqerfigie, q". p@ via pública de los propietarios de las demás secciones de propiedad exclusiva. Así el artículo 12" de la Ley No. 27157 establece que las áreas'que constituyen los accesos, pasadizos y las ionas de servicios .o-ü., pueden sér de propreáaá a. 11
común, 'pudiendo constituirse sobre ellos derechos^reales de servidumbre
ry?^.lll1i lTor
d;
l9s predios dominantes y/o derechos de superficie'; derechos
leccjones de propiedad exclusiva' lsubray
y acceso puEDEN sER BIENES DE 19 qg9 evidente'mente es una errónea (y diríamos, grotes.ca) interpretación de,la.le¡ Nuestros fundamentos son los siguiéntes: El art. t2.3 de la Ley señala TEXTUALMENTE que: "las ani", iirstituyen los ac.cesos, pasadizos y las zonas de servicios comunes ?ueden ser de oropiehad común. pudiendo constituirse sobre ellos derechos perpetua...". Es decir, Iiteralmente la norma dice que estas zonas son de pRopIEDAD coMUN, y.en ningún caso habla de propieda¿.ra*i"J: por tanto, la propiedad común a que se refiere la norma es la copropiedad del régimen
llgll :'!u p.stura, las zonas de circulación PROPIEDAD EXCLUSIVA,
a)
b)
852
ii, rrotiiir*¡Tllbre
de "independización copropiedad" o ra copropiedaá eépeciai J.i .eli-." .y de "propiedad exclusiva ¡com.,n: por lo tanto, en ningún momento"la ley considera que esas z.onas puedan ser bienes de propiedaíexclusiva. Si los accesos, pasadizos i propiedad'cotir,i" ru"r.n ui..,., d. p.opiedad exclusiva, entonces ?91":_d: No sE rÉ n'pllcnnÍ,t LR LEy zztsi,-pues esta norma regula los casos en donde existan dos o más unidades inmoúiiiarias de propiedad exclusiva, PoR Lo MENos UNA DE pRopIEDAD couúN I
OTnes MoDALIDADES
DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
Una tercera interpretación podría llevar a pensar que la áreas de acceso, pasadizos y las zonas de servicios comunes constituyen una copropiedad ordinaria, la misma que deberá complementarse con las servidumbres perpetuas que se constituyan necesariamente, con el fin de permitir que todos los propietarios (especialmente los que no tienen acceso directo a la vía pública) y el público en general puedan gozaf del libre ingreso o paso por el centro comercial. Esta última tesis es la que indudablemente ha adoptado la Superintendencia Nacional de Registros Públicos mediante el formulario No 4, aprobado por Resolución N. 023-200I-SUNARP/SN, en cuanto establece la opción de los propietarios para acogerse al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal) o al régimen de independización y copropiedad con constitución de servidumbres. El formato agrega con afin aclaratorio que: "la diferencia de régimen está en cómo se acuerde considerar a los accesos, pasadizos y las zonas de servicio comunes". Sin embargo, esta última visión tampoco es correcta, pues las zonas comunes, tales como pasadizos, escaleras, patios y otros, jamás pueden ser un condominio ordinario, sino secciones de comunidad indivisible, cuya finalidad es permitir el aprovechamiento de las unidades exclu-
sivas por sus titulares, y sobre las que pueden recaer servidumbres. Esa característica de indivisibilidad descarta la copropiedad romana del Código Civil.
En conclusión, la solución legal de la copropiedad ordinaria "con constitución de servidumbres" es absolutamente anti-técnica en virtud de lo siguiente:
vocación de distintastitularidades (art.38" Ley, arts. 125"y 129" Reglamento). Por tal motivo, si los accesos y pasadizos son todas secciones privativas, entonces estaríamos en presencia de una PROPIEDAD ORDINARIA regulada por el Código Civil y no porlaLey 27157. Siendo ello así, ¿por qué elart' 12.3" está incluidá en la Ley 27157? ¿Por qué el art.2.2" del Reglamento define a las tiendas en galerías o centros comerciales -hipótesis regulada en el art. 12.3" de la Ley- como aquellas unidades de uso comercial QUE CUENTA CON BIENES O SERVICIOS COMUNES? En suma, la posición del Tribunal Registral es equivocada, y afortunadamente su pronunciámiento es simplemente incidental ("obiter dicta'), por lo que no genera jurisprudencia, y menos precedente vinculante.
GuNrnsR GoNz¡rss B¡nnóN
"porque, a primera vista, se podría pensar en la existencia de una comunidad incidental o incluso voluntaria respecto a unos elementos constructivos que aparecen compartidos y que están claramente determinados. Sin embargo, ese breve espejismo desaparece al observar que tales elementos (...) no se pueden considerar cosas en sentido jurídico, sino partes integrantes, y sobre ellas no cabe coProPiedad"tz+zJ.
La afirmación de la profesora española de la Universidad de Granada resulta decisiva para cuestionar severamente la conveniencia de dotar de autonomía jurídica a pasadizos, accesos, escaleras, etc. No parece que la realidad sociológica sea proclive a considerar objeto autónomo de derechos a zonas comunes que tiene un fin eminentemente instrumental, y que carecen de autonomía jurídica. Es más, de acuerdo a la técnica registral, en este curioso régimen debería abrirse una partida a las escaleras y pasadizos, con todos los inconvenientes que ello conlleva. En la práctica, sin embargo, no se actúa de esa manera en vista de los serios problemas que ello implica. Así pues, si las escaleras y zonas comunes se consideran un objeto autónomo de derechos (e incluso, tiene una partida registral propia), ello quiere decir que los actos dispositivos sobre las secciones de dominio exclusivo serían independientes y autónomas respecto de la propiedad de las zonas objeto de copropiedad, con lo cual se produciría una incoherencia mayúscula, referida a que los propietarios de las tiendas o locales comerciales No SEAN Los MISMOS pRopIETARIoS de las escaleras y pasadizos. cabe preguntarse, ¿cuál es la ventaja de un régimen antieconómico, contrario a la realidad, y proclive a los conflictos? De repente podría sostenerse que la transferencia de las tiendas comerciales conlleva necesariamente la traslación de las zonas objeto de copropiedad, cómo en efecto así ocurre en virtud del art. ll" de la Ley 27333. Pues entonces ¿cuál es la diferencia entre este curioso régimen y el de la propiedad horizontal? Más aún, si la pretensión de
r7o2)
L1PEZ FRÍAS, María lesús. "La superposición
cle
inmuebles: Estudio jurídico de
las casas empotradas o engalabernoi y áe las casas a caballo". En: Revista Crítica cle
Derecho Inmobiliario, Número 650, Madrid, enero-febrero 1999, pág. 92. 854
Orn¡.s
MoDALTDADES DE REGULARtzecIóN INDIVIDUAL
partición se encuentra "suspendida" en ambos regímenes, con lo cual las diferencias desaparecen absolutamente.
Por otro lado, en este régimen se agrega que la copropiedad se encuentra sujeta a servidumbre. ¿Qué significa ello? Pues que las zonas objeto de copropiedad (escaleras, pasadizos, etc.) tendrán el carácter de predio sirviente a fin de permitir el paso a favor de las personas que se dirijan al predio dominante (unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en este caso, tiendas o locales comerciales). Esta tesis de la copropiedad acompañado de las servidumbres nació en virtud al artículo 664' del Código Napoleónico de 1804, el mismo que regulaba la propiedad superpuesta por pisos en la sección dedicada a las servidumbres. "Esta teoría sostiene que en la propiedad horizontal las escaleras, pasillos, ascensores y demás partes de uso común de cada piso están sujetas a servidumbres respecto de los pisos superiores"[743]. Actualmente esta postura se encuentra abandonada, y su estudio en los tratados doctrinales es de corte histórico. En nuestra legislación, sin embargo, se le ha resucitado sin ningún fundamento convincente. La existencia de un régimen de copropiedad con constitución de servidumbres se refuta fácilmente si tenemos en cuenta que en la copropiedad todos los titulares tienen derecho al uso y disfrute del bien común; por lo que no puede excluirse del goce a cada uno de ellos. Por tanto, resulta innecesario construir la figura de la servidumbre, cuando en realidad la misma copropiedad posibilita el disfrute común. Ahora bien, se podría sostener que en la copropiedad el goce favorece a los titulares y no a los terceros. Sin embargo, esta objeción no resiste el menor análisis, ya que el uso de las zonas comunes por los terceros ES LA UNICA FORMA DE GARANTIZAR el adecuado disfrute de los copropietarios con respecto a sus locales comerciales. ¿O acaso la finalidad de estas zonas comunes no es facilitar el acceso de la mayor cantidad de público a
17131
FIGAI.LO ADRIANZÉN, Guillermo. "someras consideraciones sobre el Registro de Predios Rurales en cuanto al derecho de posesión de éstos'l En: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán (Compilador). Estudios Jurídicos en Homenaje aI Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte, Lima 1999, pág.18. 855
GuNrHen GoNzel¡s BennóN
las unidades de comercio a fin que éstas realicen normalmente sus actividades económicas? Si bien la ley no lo indica, el formulario No 4 ha señalado expresamente que la servidumbre que recae en este régimen jurídico es la de paso. Este régimen propietario resulta tan extraño a nuestra tradición jurídica, que ni el Reglamento, ni la Ley 27333 se han atrevido a regularlo. Si ello es así, ¿PORQUÉ ENTONCES NO SE LE DEROGA?
B.
Centros y galerías comerciales o campos feriales de más de
un piso En el caso de centros y galerías comerciales o campos feriales de más de un piso, los propietarios podrán optar alternativamente entre las siguientes modalidades (art. 13' Ley)rzu|
a)
Tener un solo régimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad común (propiedad horizontal).
b)
Tener más de un régimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad común. Esta figura se justifica cuando existen conjuntos inmobiliarios de gran magnitud que requieren distintos reglamentos internos para cada conjunto o bloque de
unidades inmobiliarias (por ejemplo: reglamento interno de tiendas comerciales y reglamento interno de oficinas profesionales), las mismas que se unifican en un reglamento interno general de la edificación. En nuestra opinión, la pluralidad de regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común implica necesariamente la pluralidad de reglamentos internos (art. 45'Ley), ya que cada conjunto de unidades inmobiliarias por áreas físicamente determinadas goza necesariamente de bienes comunes que requieren conservación, gestión y administración. Por ello, hay la necesidad que este régimen se complemente con diversas normas del reglamento internolTasl.
[7aa]
Nuevamente reiteramos que la opción entre cualquiera de estas modalidades es FACULTATIVA, pues los propietarios pueden acogerse, libremente, a algún otro régimen previsto por la normativa, por ejemplo, coexistencia de independización
.t74si. ycopropiedadconpropiedadexclusivaycomún
(art. 127,infne,Reglamento).
En el caso de pluralidad de reglamentos internos, la técnica registral
856
acude
OTneS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
c)
independizar cada una de las tiendas del terreno matriz. En tal caso, la propiedad del terreno sobre el cual se levantan las tiendas independizadas es de copropiedad, pero considerando el plano vertical sobre el cual se hallan edificadas. En estos casos, se debe constituir derechos reales de servidumbre perpetua obligatoria a favor de los predios dominantes resPecto a los accesos, escaleras, pasadizos y similares o considerar éstos como zonas de propiedad común.
Los regímenes de los apartados a) y b) constituyen propiamente supuestos de propiedad horizontal, ahora denominado propiedad exclusiva y común. La única particularidad se encuentra en el apartado b), que contempla la posibilidad de que exista un régimen plural de bienes comunes de toda la edificación (ejemplo: pasajes, pasadizos, etc.), y además otros bienes comunes referidos solo a determinados bloques de edificación (ejemplo: el suelo sobre el que se asientan las tiendas superpuestas en un mismo plano vertical). Esta figura está regulada en el art. 45" de la Ley 27157, y 154" del Reglamento.
En cambio, el régimen previsto en el apartado c) pareciera aludir a un estatuto ajeno a la propiedad horizontal. Esta es, además, la interpretación oficial adoptada por la SUNARP en el formulario No 5, en el cual se denomina a este complejo sistema como "régimen de independización y copropiedad del terreno en función de la edificación en planos verticales". En este curioso régimen (aparentemente un
al sistema del "triple folio I que pretende dar claridad a la información que proporcione el registro. El triple folio se materializa de la siguiente forma: "l) Apertura de un folio general para toda la urbanización o conjunto inmobiliario, en donde se detallan los estatutos y elementos comunes del conjunto. Es la finca matriz general. 2) Apertura sucesiva de otro folio separado para cada uno de los edificios o bloques construidos dentro del conjunto, con la consignación de su específico régimen de elementos comunes, normas comunes y cuotas. Es otra finca matriz de grado inferior. El folio de esta finca ha de estar conectado con la finca matriz general y con las entidades que la forman. 3) Apertura de folios separados para cada una de las entidades que forman parte de cada bloque, conectados con la finca matriz de -segundo grado, de la que forma parte, y con la finca matriz general": GARCIA GARCIA, José Manuel "La finca como base del sistema inmobiliario". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, pág.290. 857
GuNrr¡en Gotrzer-es BannóN
tertium genus entre la "independización y copropiedad" y la "propiedad exclusiva y común"), el espacio de terreno que es ocupado por los propietarios de las tiendas superpuestas, es objeto de copropiedad ordinaria, por lo que cada una de las tiendas se independiza como sección de propiedad exclusiva. En este caso, la finca N. I será la tienda que ocupe la primera planta; la finca No 2 será la tienda que ocupe la segunda planta, y así sucesivamente; mientras que la finca No 3 será el terreno, cuyos titulares serán los propietarios de las tiendas (copropiedad) que se encuentren superpuestas sobre el suelo dentro del plano vertical sobre el cual se hallan edificadas. Esta solución legal se asemeja al régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal), en cuanto las unidades inmobiliarias superpuestas comparten imperativamente la copropiedad del suelo (art. 128, segundo párrafo, Reglamento); sin embargo, se diferencia de éste por cuanto el suelo queda sometido a una copropiedad ordinaria (art. l3o-c Ley). Por tal motivo, el Reglamento ha precisado que esta modalidad propietaria puede acogerse a la propiedad horizontal (sistema facultativo: arts. 127'y 128") o al régimen de independizacióny copropiedad, siempre que los pisos superpuestos pertenezcan al mismo propietario. La gran pregunta, empero, es: ¿qué pasa si se transfiere a un tercero uno de los pisos superpuestos? ¿en forma automática se extingue el régimen de independización y copropiedad?
Esta figura del art. 13"-c de la Ley tiene su mayor particularidad en el hecho que cada una de las tiendas superpuestas dentro del plano vertical tiene relativa autonomía con respecto a las tiendas ubicadas dentro de otro plano vertical, aun cuando se ubiquen en el mismo complejo inmobiliario. Por tal motivo, aquí es necesario aplicar el sistema del "triple folio" para entender su mecánica y operatividad. Así pues, el terreno matriz que alberga todo el complejo inmobiliario (centro o galería comercial de más de un piso) debe ser objeto de tantas independizaciones como fracciones de terreno hayan con respecto al emplazamiento de las tiendas; estas fracciones de terreno abren partida registral, y por su parte el terreno matriz solamente queda integrado por las zonas comunes de todo el complejo. Sobre las fracciones de terreno se inscribe la fábrica compuesta por la edificación de las tiendas sobre el plano vertical que las contiene; 858
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARtz¡clóN INDIVIDUAL
en base a estas fracciones se independiza las distintas tiendas que se hallen emplazadas sobre el plano vertical, mientras que la partidas registrales referidas a las fracciones de terreno quedan reducidas a la copropiedad de la fracción de suelo que alberga las tiendas. Si bien, en teoría, esta modalidad podría dar lugar a una independencia absoluta de las tiendas ubicadas en el mismo plano vertical con respecto a las tiendas que se encuentren situadas en distinto plano vertical, en realidad esa posibilidad ha quedado descartada con los arts. 1250, 126", I27" y l2B. del Reglamento, pues en ellos se establece que cualquier complejo inmobiliario mixto NECESARIAMENTE debe optar por la "propiedad exclusiva y común" o por la "independización y copropiedad"; y en ambos casos debe contar con un reglamento interno que vincula y conecta a todas las unidades inmobiliarias del complejo. Por tal razón,la figura del art. l3'-c de la Ley no se aparta de los regímenes ya conocidos. Demás está decir que esta figura no proporciona ninguna utilidad, ni satisface algún interés relevante.
Por otro lado, esta figura de independización de las tiendas en función de la edificación en planos verticales, también permite que se constituyan derechos de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes respecto a las escaleras, accesos, pasadizos y similares. De esta norma se desprende que los predios dominantes son las tiendas o locales comerciales en propiedad exclusiva. Sin embargo, para que opere el derecho real de servidumbre es necesario un predio sirviente, que en este caso lo tendrían que construir las escaleras, accesos, pasadizos' etc (análogo a la figura del art. 12.3" de la Ley). Los propietarios de este predio sirviente serían nuevamente todos los titulares de las tiendas o iocales comerciales en un régimen de condominio ordinariotTa6l. Ésta
1761
Siendo así, con servidumbres o sin ellas, nuevamente nos encontramos con el mismo problema insoluble: ¿puede llamarse condominio ordinario a un régimen en el que se encuentra proscrita la acción de partición (art.,ll' Ley 273.33.)' -y en donde la propiedad de la tienda implica necesariamente la copropiedad de la escalera o pasádizo? La conclusión es la misma, estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta, cuya finalidad es permitir que .el propietario de cada sección exclusiva goce de una, mayor libertad de actuación in perjuicio del resto de condueños, ya que aquel podrá acumular, subdividir, indipendizar y realizar cualquier modificación física o jurídica ala estructura de lá unidad inmobiliaria, sin necesidad de pasar por el acuerdo mayoritario o unánime de la junta de propietarios. 859
GuNrueR GoNzel¡s BnnnóN
oficial que se advierte en el formulario registral N" 5, en el cual se señala que las servidumbres se constituyen sobre las zonas en COPROPIEDAD. es, además la posición
Con respecto a este tema puede generar dudas que el citado art. 13'-c) de la Ley señale que se debe constituir servidumbre sobre los accesos, escaleras, pasadizos y similares, O CONSIDERAR ÉSTOS COMO ZONAS DE PROPIEDAD COMÚN. De una lectura descuidada pareciera entenderse que los accesos y demás pueden ser bienes exclusivos O ZONAS DE PROPIEDAD COMÚN. Esta conclusión debe descartarse, pues si los accesos y pasadizos fuesen bienes exclusivos, entonces NO SE LE APLICARÍA LA LEY 27157. Por tal motivo, si los accesos y pasadizos son todas secciones privativas, entonces estaríamos
en presencia de una PROPIEDAD ORDINARIA regulada por el Código Civil y no por la Ley 27157. Siendo así, ¿por qué el art. l3o-c está incluido en la Ley 27157? ¿Por qué el art. 2.2" del Reglamento define a las tiendas en galerías o centros comerciales -hipótesis regulada en el art. 13'-c de la Ley- como aquellas unidades de uso comercial QUE CUENTA CON BIENES O SERVICIOS COMUNES? Por lo tanto, la única interpretación lógica al dilema propuesto es que la norma se refiere a que los propietarios pueden optar alternativamente entre considerar que los accesos y pasadizos sean zonas de propiedad común (sujetas al régimen de propiedad exclusiva y común) O COPROPiEDAD (sujeta al régimen de independización y copropiedad), pero que en realidad es idéntica a la comunidad indivisible. En ningún caso serían bienes de propiedad exclusiva.
2.5
Función del notario en la regularización de reglamento interno
El artículo 5. del Reglamento estatuye una serie de funciones que cumple el notario a fin de regularizar edificaciones de acuerdo al tenor de la Ley 27157. Esta función que hemos denominado MúLTIPLE, es distinta en uno de los tipos de regularización. ¿Cuál es, entonces, la función que cumple el notario en el expediente de regularización de reglamento interno? De conformidad con el art. 30'del Reglamento, el notario cumplirá las siguientes funciones: a) examina la documentación presentada, b) realiza las comprobaciones 860
OTn¡,s MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
pertinentes, y c) declara que los títulos presentados reúnen las condiciones legales para su inscripción.
El hecho de examinar la documentación presentada significa, en buena cuenta, cerciorarse que el formulario registral se encuentra debidamente llenado, y se le adjuntan los recaudos legales necesarios (arts. 19" y 25", Reglamento).
El segundo supuesto, referido a realizar las comprobaciones pertinentes resulta más complicado en cuanto a su interpretación, en tanto el notario no realiza ninguna labor de comprobación de edificaciones, ni tampoco participa en el acuerdo de inicio de regularización, como hubiera sido deseable para asegurar la legalidad de la sesión. En vía de descarte, nos parece, por tanto, que la labor de comprobación alude al examen de la legalidad extrínseca de los documentos presentados, o en todo caso, se refiere a un juicio sobre su propia competencia respecto al ámbito de aplicación de la ley (ejemplo: naturaleza urbana del terreno sobre el cual se levanta la construcción a regulatizar). Igualmente la comprobación puede referirse a la habilitación y/o acreditación del verificador responsable, y a la certificación que se han cumplido con las publicaciones correspondientes a fin de asegurar la adecuada publicidad del trámite. Esta interpretación se muestra conforme con la función notarial expresamente regulada en el art. 5' del Reglamento, la misma que en el ámbito del acuerdo de regularización se reduce a la certificación de la identidad del propietario y de su representante, legalizando la firma de éste en el FOR y otros documentos anexos. Igualmente certifica la identidad del verificador, constata la vigencia de su registro y legaliza su firma en el FOR, los planos y en el informe técnico de verificación. Por otro lado certifica que se hayan realizado las publicaciones, y constata que la documentación necesaria se encuentre completa (carta notarial de convocatoria a todos los propietarios, acta privada donde conste los acuerdos de regularización debidamente firmada por los asistentes, hojas del periódico donde consten las publicaciones realizadas, declaración jurada de los propietarios o representantes en el sentido que se han colocado los carteles en los lugares más visibles de la edificación, o en todo caso, constatación notarial o policial, plano de independización, y reglamento interno). 861
GuNru¡R GoNzerBs
BeRRoN
Por su parte, La Ley 27333 aclara la función notarial en el expediente de regularización, pues señala que el notario sólo certificará haber tenido a la vista el acta simple que documenta el acuerdo de los propietarios, acompañada de las cartas notariales cursadas, y la publicación del aviso correspondiente, si fuera el caso; así como que la reunión de propietarios se realizó dentro del plazo de diez días útiles contados a partir de la convocatoria. Se agrega que son los interesados quienes asumen la responsabilidad respecto a la veracidad de lo manifestado y la autenticidad de la documentación presentada (art. 2.3'). Realmente es increíble que se exija la intervención notarial para constatar actos simplemente materiales (que existe el acta, que existen las cartas, que existen los avisos). Hubiera bastado que sea el registrador quien califique la legalidad del título. Una vez comprobados estos hechos por el notario, se entenderáregularizado el reglamento interno que regirá las relaciones jurídicas de los propietarios de la edificación.
3.
REGULARIZACIÓN DE ÁREAS, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMÉTRICAS
3.1
Delimitación física de los predios
El derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables económicamente. Esas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, ya que éste puede ejercer el derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a través
de los límites verticales y horizontales.
En cuanto a los límites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y al subsuelo "hasta donde sea útil al propietario" (artículo 954 del Código Civil), es decir, hasta d-onde resulte necesario para la explotación a la que se encuentre destinado el inmueble. En cambio, los límites horizontales son los confines o linderos del inmueble con respecto a los cuatro puntos cardinales, representándose como una línea perimetral imaginaria que encierra un trozo del suelo. La delimitación horizontal nunca es natural, siempre es convencional (o artificial), ya que la superficie territorial, por naturaleza, se 862
OTnes MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
extiende ilimitadamente (para efectos jurídicos) y sin tener confines intrínsecos. Únicamente es el hombre quien pone límites al terreno, con la finalidad de demarcar el objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y de esa manera separar los distintos objetos susceptibles de apropiación. La delimitación horizontal de los predios se aprecia gráficamente, por ejemplo, a través de los llamados planos de ubicación. Dentro de los elementos delimitadores de la finca se encuentran los linderos y el área (o cabida).
El área puede definirse como la extensión superficial o ámbito físico de la finca, el mismo que debe expresarse necesariamente en el sistema métrico decimal (art. 17-c RIRP). Los linderos son las líneas que delimitan una finca de otra. Generalmente se sostiene, en doctrina, que el elemento preferente son los linderos, pues la finca se encuentra encerrada dentro de ellos y, por tanto, todo lo que esté dentro de los lindes corresponde a la finca, al margen de que exista error en la medición del área o cabida. En tal sentido, la experiencia enseña que la extensión superficial de una finca es el elemento sobre el cual más fácilmente se vierten inexactitudes. Sin embargo, esta preeminencia de los lindes no puede ser tomada como un dogma, ya que la merma del área puede ser interpretada como indicio de una descripción indebida de los linderostTaTl. Para el profesor ALVAREZ CAPEROCHIPI, la descripción registral de la finca ha de ser considerada un título ordinario de prueba, especialmente importante por ser público y estar preconstituido en período no sospechoso; pero la realidad de la finca no se determina sólo por el título (la descripción registral es un título que ayuda a identificar y localizar la finca en el terreno), sino además por la posesiónt748]. La cabida o área de una finca ha de ser la resultante de su adecuada medición en plano horizontal, practicada sobre el terreno o sobre una descripción gráfica. Para definir una finca es necesario que sus linderos estén fijados de modo preciso. Sin embargo, ocurre en
[748]
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I,pág.64. ALVAREZ CAPEROCHIPI, ]osé Antonio. Derecho lnmobiliario Registral, Editorial Civitas, Madrid 1984, pág. 84. 863
GuNrurn GoNzer¡s BnnnóN
muchas ocasiones que la realidad física de una finca no coincide con su realidad registral, de tal forma que se detecta un exceso o falta en la superficie. Es decir, el área que le corresponde a un inmueble, según el dato del Registro, es distinta (mayor o menor) al área real del trozo de terreno correspondiente a la finca. En este punto, es bueno destacar que la rectificación de áreas no tiene por finalidad aumentar o disminuir la extensión de un inmueble, sino adecuar las verdaderas dimensiones físicas de la finca a su correlato en el Registro; pero en todos los casos busca evitar que, a través de este mecanismo, se pretenda legalizar invasiones a la propiedad de los colindanteslTael. cuando se rectifica la medida supérfiiial contenida en el asiento registral, no se amplía la finca, sólo se busca eliminar una inexactitud. Debe tenerse en cuenta que en esta figura se presenta: "como una mera rectificación numérica del dato descriptivo de la superficie de la finca, la cual se origina normalmente por error en Ia medición inicial, o cálculo equivocado de las antiguas medidas convertidas en el sistema métrico decimal, por un simple descuido al hacer constar una superficie inexacta. En estos casos, no existía_ variación alguna en el contorno físico de la finca, fijamente
delimitado por sus linderos't7so).
Sobre el tema vale la pena glosar una importante resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, fechada el2l de noviembre de 1998, en donde se expresa que la inscripción de excesos de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatricu-
lTael
Este.criterio que lo hemos expuesto desde hace varios años, ha sido adoptado
explícitamente en una reciente decisión del Tribunal Registral:'"Cabe precisar que una rectificación implica una modificación de los datos constan en el reglst'ro, lue estamos Pues ante una inexactitud registral que vía uñ título modificatoiio se pretende concordar el desacuerdo existénte entie la realidad registral
extrarregistral": Resolución N" 331-A-2004-SUNARP-TR-L 2004.
I7s0l
coRRAL DUEñAS, Francisco. "comentarios a una Resolución de la Dirección
General'l En: Revista crítica de Derecho Inmobiliario,N" 660, 2000, pág.2493-2494.
864
y ta ,"ulidJ d;l 27 áe mayo di.el
uuá.ia,j,rtio ugorio
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARIzecIóN INDIVTDUAL
lada, de modo que ha de ser indubitado que, con tal rectificación, no se altere la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos registrados originariamente. Por el contrario, si de los datos de hecho resultantes se desprende inequívocamente que la modificación pretendida implica una alteración de la realidad física acotada al tiempo de la segregación, se debe rechazar la inscripción. Ello ocurre cuando a la finca originaria se le ha añadido una porción de terreno que pertenece a una finca colindante, lo que implicaría, bien una inmatriculación encubierta de esa parte de la finca colindante, o bien una agregación subrepticia de la finca contigua, y si ésta ya estuviera inscrita se produciría una doble inmatriculaciónl7srl.
3.2
Las dimensiones físicas de los predios y el registro
El profesor español MORALES MORENO señala que el Registro no garantiza la existencia de la finca, ni de los elementos topográficos utilizados para su descripción . La razón que invoca es muy simple: el instrumento de publicidad formal no puede transformar la realidad; si la finca no existe, o si la finca existe con otra superficie, el Registro nada puede hacer frente a esa realidad materialtTs2l. Dicho autor cita -incluso- el caso alemán, en donde el área asignada por el Registro carece de valor, en tanto, prima lo que realmente tiene la finca, conforme a la delimitación cartográfica. Ahora bien, esta circunstancia no significa que el área o cabida registral del inmueble carezca de relevancia. La tiene como elemento identificador, pues facilita la identificación de la finca. Igualmente tiene importancia en cuanto sirve para controlar las operaciones de segregación. Asimismo, tiene el valor de prueba con respecto a la extensión de la finca, pero en este caso la prueba queda sujeta a la libre
t75'r
Ibid., pág.2495.
t?s'?r
pasa de ser una declaración lírica la contenida en el art. r g.l de la Ley f91 ,ello, no 28294 refer.idl a que "El Registro de,Predios contiene información (catastral) qu'e otorga fe pública registral y garantía de seguridad jurídicá a todos los titulares de'los
predios inscritos".
GuNrsnR GoNzer¡s BennóN
valoración del juez en cada caso. En el ámbito de la prueba libre, el área registral puede adquirir valor por muy diversas razones: porque implica una manifestación del propio titular registral que opera en su contra; porque si comparadas las áreas de todas las fincas resulta ser exacto que existe un sobrante coincidente con el espacio reivindicado por el actor, entonces ese sobrante debe pertenecerle, etc.[7s3].
En la posición contraria se encuentra GARCÍA GARCÍA, para quien la delimitación física de la finca se encuentra protegida por una presunción de exactitud (así como lo señala nuestro Tribunal Registral), ya que en caso contrario, la titularidad jurídica, que sí garantiza sin dudas el Registro, podría quedar vaciada de contenido por falta de objeto. En tal sentido, se presume que la finca es tal como la describe el Registro, con sus linderos y superficie, aunque cabe la prueba en contrario, siempre que ésta sea de tal entidad que lleve al ju,ez a preferirla frente al asiento registraltTs'tl.
En nuestra opinión, las diferencias entre ambas posturas
son
más teóricas que prácticas. MORALES MORENO reconoce el valor probatorio del asiento registral en cuanto al área o cabida de la finca. Por su parte, GARCÍA GARCÍA reconoce también el valor probatorio -para é1, privilegiado- del asiento frente a cualquier otra prueba,la cual debe ser profusa y contundente para eliminar la presunción. Por tanto, ambos reconocen que el área o cabida contenida en el asiento registral es una prueba importante. Para el primero, se trata de una prueba, como cualquier otra, sujeta a la libre apreciación judicial; mientras que para el segundo, se trata de una prueba privilegiada basada en la presunción de exactitud del Registro. Para efectos prácticos, puede decirse que existe un gran acercamiento entre ambas posturas, salvo la cuestión incidental del valor cuantitativo que se le asigna a la prueba. ALVAREZ CAPEROCHIPI dice, sobre este tema, que la identificación de una finca se realiza a través de los títulos y de la posesión. En este caso, la inscripción viene a ser un título valioso, por gozar de las
f7s3r t754r
MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral
y datos de hecho, CRPME, Madrid 2000, págs. 130 - 135. GARCÍA GARCÍA, josé Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario,Op. Cit., Tomo l, pág.
866
7 11 -7
12.
Orr.es MoDALIDADES
DE REGULARTz¡clóN INDIVTDUAL
garantías de lo público, constituido en un período no sospechoso de fraude, controlado por un funcionario especializado con garantías de fehaciencia y que puede ser universalmente conocidolTssl; sin embargo, la última palabra siempre la tendrá la realidad material.
En este sentido, es correcta la afirmación común de que el Registro no puede transformar los hechos ni las circunstancias fácticas, lo cual significa que el asiento registral cede ante la realidad, o ante la posesión. Asimismo, se manifiesta GARCÍA CAnCÍA: "a veces, la prueba contraria puede resultar de la realidad física"l7s6t.llna vez más se advierte que entre dos posiciones teóricas discrepantes, en la práctica éstas coinciden en muchos aspectos. Luego de este breve análisis, procederé a exponer nuestra opinión sobre este tema, que se resume en las siguientes ideas-fuerza:
rTssr
a)
Los datos físicos de la finca, consistentes en el área y linderos consignados en el Registro, son un elemento importante de prueba, pero finalmente se encuentra sujetos siempre a la libre apreciación del juez en caso de conflicto o discrepanciarTsTt.
b)
Los datos físicos IMPRECISOS de una finca (por falta de una delimitación perimetral, o utilización de linderos meramente literarios, o falta de base cartográfica, o uso de medidas anticuadas, etc.) hacen que disminuya el valor probatorio de dichos datos, aunque estén consignados en el asiento registral. El mismo GARCÍA GARCÍA admite esta situación, aun cuando salva su construcción teórica, mediante un matiz artificioso: "hay que reconocer que dada la naturaleza de la descripción literaria, que es de por sí imprecisa, podría suceder que la presunción legitimidora quedara desvirtuada simplemente porque la descripción que aparece en el folio registral pudiera aplicarse a diversas entidades físicas, perdiendo entonces
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Dereho inmobiliario registral, Op. Cit., pág. 82.
I7s6l I7s7l
GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pág. 712.
Porello,elart. lS.ldelaLey2S2g4debeentenderseenelsentidoquelainformación catastral del predio inscrito es una prueba importante, pero jamás absoluta. 867
GuNrHsR GoNzeres B¡nnóN
su valor. Pero el matiz señalado es el siguiente: no es que a priori haya que excluir, como hace cierta jurisprudencia y
doctrina, la aplicación del principio de legitimación registral a la descripción física que consta en el asiento, sino que aún aplicándose luego resulta que el objeto sobre el que se aplica la presunción puede no estar bien determinado por la forma de la descripción, perdiendo eficacia probatoria por esta otra fazónDl7sgl . c)
En cambio, los datos físicos MÁS PRECISOS de una finca -por contar con descripción perimetral, base cartográfica, catastro oficial, etc.- cuentan con un valor probatorio superior y, en consecuencia, la prueba en contrario será bastante más difícil: "... el hecho de que las fincas definidas en el Registro con precisión y que esa definición se haya producido con las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de otros sujetos, permitirá revisar la regla que restringe los efectos de la publicidad registral en lo que a la configuración material de las fincas se refiere"[7se].
d)
El Registro no garantiza (podría decirse que "no puede") la exactitud de los datos físicos consignados en el asiento, los cuales sí constituyen medio probatorio, aunque siempre sujeto a evidencia en contrario. Sin embargo, este valor probatorio falta cuando existan discrepancias topográficas entre fincas colindantes (discrepancia entre los títulos y la realidad materialtT60l), ya que obviamente no hay preferencias entre la información registral de dos inmuebles contiguos, en donde ambos podrían reclamar el valor de su asiento registral. En este sentido, ambas inscripciones se neutralizan, salvo que
r7s8r
rTser
GARCÍA GARCÍA, )osé Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario, Op. Cit., Tomo I,pág.712. MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad regístral y datos de hecho, Op.
Cit, pág.274. valor probatorio de la información catastral según el art. 18.1 de la Ley 28294. En ningún caso podrá estar amparado por la fe pública. Según la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (Diccionario de Ia Lengua Española, Tomo II, pág. 1995),la primera definición de "topografía" alude al arte de describir y delinear detalladamente la superficie de un terreno. Ese será el
t'*r
868
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARIzectóu INDIVTDUAL
la delimitación de ambos inmuebres haya sido previamente resuelta por un desrinde entre los actuales propietarios o sus causantestT.rl. por eso: "Mientras las circunstancias fácticas de una finca (extensión, formas de polígono, etc.) lleguen al Registro por títulos en cuya confección no hayan tenido intervención los colindantes no debe derivar dei Registro una
presunción de veracidad frente o {s¡s5"rzoz¡. De esta manera se evita que uno de los titulares registrales sea favorecido _sin justificación racional- frente a otro titular registral, con lo cual la discusión se centra rá a la realidad mateál de las fincas y en la posesión.
3.3
Finalidad- de 11 descripción física de los predios: individualización y delimitación
La importancia de la descripción de los predios es una cuestión que se encuentra fuera de toda duda. sin embargo, es necesario relie_ var que la delimitación física cumple dos finalidáes distintas, aunque complementarias entre sí, por lo cual resulta necesario hacer de ellas un breve resumen.
La primera finalidad de la descripción es IDENTIFICAR EL PREDIO. Para entendereste concepto debemos recordar ..la que: d.es_ cripción de una finca es la expresión de los datos o circuns'tancias que permiten la identificación de la misma"r763r. La identificación consiste en localizar o situar el predio en el terreno, esto es, ubicarro en el espacio físico, para lo cual se utilizan los elementos descriptivos del título de propiedad (punto de referencia, cabida, linderos, .n.áidu, perimétricas). La segunda finalidad de la descripción es DELIMITAR EL pRE_ DIO, esto es, determinar el objeto so-bre el que recae un derecho de
propiedad o de otro tipo. Este tema tiene relación directa con la llamada t76tl
MORALES MoRENo, Antonio Manuel. pubticidad registrar y datos de hecho, op Cit., pág. 274.
1762r
PEñA BERNALDo oE qutRós, Manuel. Derechos
_,.. Op Cit., Tomo II, pág. 529. r7u,r
MUñoz centñe\oS,
Fernando
y
GARCÍA
Reares"
Derecho Hipotecario,
GARCÍA, José Manuel. . "Identificación de fincas rústicas'l En: hevista crítica a, ourLlrá-nmobiliario,
Número 505, noviembre-diciembre 1974, pág. t330.
GuNIHER GoNzetEs Ban nóN
"individualización de los bienes" y con la autonomía jurídica de éstos para ser susceptibles de tráfico. En tal sentido, téngase en cuenta que el derecho de propiedad se ejerce sobre objetos del mundo externo que sean apropiables y cuenten con valor económico. La delimitación es un acto de concreción
3.4
Clases de descripción: no-perimetral y perimetral
Los sistemas de delimitación de predios pueden catalogarse de la siguiente manera:
-
La descripción no perimetral es la más imperfecta, al utilizar descripciones literarias de las fincas. individualiza el inmueble a través de ciertos datos meramente convencionales o subjetivos (nombre, extensión, descripción de sus elementos, nombre de la zona), e indica sus linderos "per relationem" (por
t?úl ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derechos Reales,
pág.35. 870
op. Cit., Volumen I,
O-rnas MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
ejemplo: linda con la finca perteneciente a "X'¡[z0s]. Con este sistema, los linderos no quedan definidos de modo preciso en el Registro y hay que acudir a elementos extrarregistraleslT66l. Todavía un buen número de títulos de propiedad mantienen descripciones meramente literarias o no-Perimetrales, con el agravante de que carecen de un plano. Sin embargo, y aunque parezca increíble, hasta el momento no se expide ningún procedimiento transitorio individual respecto a las fincas así descritas, con lo cual se lograría perfeccionar la mencionada descripción sin necesidad de procesos judiciales traumáticos, onerosos y dilatados.
-
La descripción perimetral delimita el contorno de la finca, también con linderos fijos, pero a través de elementos topográficos existentes en la realidad física (un camino, una calle, una acequia, una montaña, etc.). La simple indicación de esos elementos no expresa en términos absolutos su posición geográfica; por lo que se hace necesario contar con más elementos descriptivos. Además de este defecto, debe tenerse en cuenta la posible mutación, con el transcurso del tiempo, de los elementos de determinación de los linderos que se hayan podido
I76sl
Transcribo dos ejemplos de descripción no perimetral tomados del artículo de ENDO OLASCUAGA, Víctor ("El régimen de transferencia de propiedad y saneamiento registral desde un enfoque de administración territorial'l EN: VV.AA. ¿Por qué hay c1ue cambiar el Código Civil?,UPC, Lima 2001, pág.224).En el primer caso, el inmueble se delimita de la siguiente forma: "terreno al sur del pueblo de Paramonga en el camino a Francisco Vidal, circundado por terrenos de cultivo del Fundo San Francisco y la Granja Club Agrícola Juvenil en línea quebrada de dos tramos, en la siguiente forma: partiendo del vértice D con rumbo sur...'1
El segundo caso: "por el nor este colinda con terrenos eriazos y el fundo Carapongo con una línea sinuosa que describe la acequia Nievería..11 La evidente imperfección de estos sistemas descriptivos hace que el autor termine preguntándose con toda razón:"¿qué sucede cuando la acequia cambia de cauce o simplemente se seca; el pueblo se convierte en ciudad y termina absorbiendo a los pueblos vecinos; la granja es sustituida por un campo de cultivo; los terrenos eriazos son urbanizados o dedicados a otro usos, etc?. Pues, simplemente, las posibilidades de ubicar en el espacio y reconstruir las dimensiones exactas de los inmuebles cuyos derechos se publicitan desaparecen'. tzrrr MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, Op.
Cit., pág. 35-36. 871
GUNTHER GoNzerns BennóN
utilizartT6Tl. Por ejemplo: el camino o la calle ya no existen, la acequia se secó, etc. Puede decirse que, en términos generales, éste es el sistema preponderante en nuestro Registro, ya que
las descripciones de fincas ingresan con una descripción de su contorno físico, acompañadas inclusive de su representación gráfica (plano). El problema, sin embargo, se reduce muchísimo en el ámbito de los predios urbanos, pues éstos responden a una descripción poligonal de la ciudad, en la cual se tiene una serie de controles de orden urbanístico, edificatorio, catastro
urbano, etc. La delimitación perimetral se caracteriza porque describe la finca fijando su contorno o perímetro, es decir, una finca con descripción perimetral es una finca con linderos fijos. Este tipo de descripción puede utilizar distintas técnicas para definir los linderos, técnicas que se pueden clasificar en dos grandes grupos: la de georreferenciación, por un lado, y aquellas otras sin este sistema. La mayor perfección técnica se encierra, sin duda, en la primera. Así pues, la georreferenciación se caracteriza porque define los linderos indicando la posición geográfica (latitud y longitud) de los puntos por los que pasa la línea del perímetro de la finca. Esta definición puede utilizar un lenguaje gráfico (mapa o plano, integrado con un mapa global terrestre) o un lenguaje alfanumérico, que exprese las coordenadas geográficas de los puntos que en cada caso sean necesarios para construir el contorno de la finca mediante líneas rectas que los unan entre sí. Esta técnica es la más precisa, por cuanto permite definir las fincas de modo bastante preciso, sin cambios relevantes con el paso del tiempo. A pesar de ello, es difícil que un sistema opte por este mecanismo en forma obligatoria, ya que es complejo y caro.
El sistema georreferenciado se basa en el uso de las coordenadas UTM, y a este tema regresaremos en los acápites siguientes. La descripción perimetral no georreferenciada delimita el contorno de la finca, también con linderos fijos, pero a través de elementos
17671
872
Ibid., pág. 35.
Ornes
MoDALTDADES DE REGULARIz¡,cIóN INDIVIDUAL
topográficos existentes en la realidad física (un camino, una calle, una acequia, una montaña, etc.). La simple indicación de esos elementos no expresa en términos absolutos su posición geográfica; por lo que se hace necesario contar con más elementos descriptivos. Además de este defecto, debe tenerse en cuenta la posible mutación, con el transcurso del tiempo, de los elementos de determinación de los linderos que se hayan podido utilizartT68l. Por ejemplo: el camino o la calle ya no existen, la acequia se secó, etc. Puede decirse que, en términos generales, éste es el sistema preponderante en nuestro Registro, ya que las descripciones de fincas ingresan con una descripción de su contorno físico, acompañadas inclusive de su representación gráfica (plano).
3.4
Elementos de la descripción: punto de referencia, área o cabida, linderos y medidas perimétricas
Los bienes, y salvo excepciones legales, constituyen siempre un elemento de la realidad externa, esto es, un término de referencia al que se aplican los poderes o facultades contenidos en el derecho real. En caso contrario, éstos caerían en el vacío, al no tener objeto al que referirse. Por ello, los bienes, en su condición de "objeto de los derechos reales", deben estar determinados, saberse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con un poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con AUTONOMÍA JURÍDICA, fundada sobre la función económica y social que en concreto el bien debe llenar, la cual está determinada por presupuestos naturales y por la voluntad de los sujetostzorl. Sobre el particular se pueden dar algunas reglas, no jurídicas, sino extraídas del tráfico y de los usos[770]:
[768] 176e)
Ibid., pág. 35. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civíI y comercial, Op. Cit., Tomo II, pág.259. ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl. Derecho Civil (Parte General). En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Cívll, Tomo I-1", Op. Cit., pág.535. 873
GuNruEn GoNzelns B¡nnóu
-
Tratándose de cuerpos muebles y sólidos, el concepto de "bien" se determina en general por la cohesión. Normalmente, la unidad natural y la unidad jurídica coinciden. pero, existen muchas excepciones de pluralidad de cuerpos que sólo se consideran como un "bien" para efectos del tráfico jurídico. Ejemplos: el juego de naipes, el par de zapatos, el juego de ajedrez compuesto del tablero y las 32 piezas, etc. En estos casos, la pluralidad natural se convierte en unidad jurídica por cuanto todos los cuerpos responden a un fin económico común.
-
Tratándose de cuerpos líquidos y gaseosos, éstos sólo alcanzan la existencia separada cuando son recogidos en un recipiente.
-
Tratándose del suelo (bien inmueble), éste no se encuentra separado o individualizado en forma natural, por cuanto la corleza terrestre no tiene solución de continuidad salvo con las riberas del mar. Por tal razón,la individualización del suelo siempre se hace de manera convencional, es decir, son los mismos sujetos quienes delimítan las porciones de terreno con las características de ser unidad para el tráfico.
En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor económico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos. Estos confines se determinan a través de los límites verticales y horizontales.
En cuanto a los límites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo "hasta donde sea útil al propietario" (art. 954 CC), es decir, hasta donde sea necesario para la explotación del predio de acuerdo a su naturalezay destino, esto es, se trata de un criterio objetivo que descarta una noción de "interés del propietario" que se base en la opinión subjetiva del titular.
En cambio, los límites horizontales vienen a ser los confines del predio con respecto a los cuatro puntos cardinales, representándose como una línea imaginaria que encierra una superficie del suelo o un espacio cúbico. La delimitación horizontal nunca es natural, siempre es convencional, ya que la superficie territorial se extiende en forma continua sin tener confines intrínsecos; únicamente el hombre pone 874
OrRes MoDALTDADES
DE
REGULARtzectóN INDIVTDUAT_
límites al terreno con el fin de demarcar hasta donde se ejerce el derecho de propiedad, y separar así los distintos objetos susceptibles de apropiación. La delimitación horizontal de los predios se aprecia gráficamente, por ejemplo, a través de los llamados planos de ubicáción.
si los límites horizontales de los predios no son naturales, sino convencionales, entonces dichos límites emanan de los títulos de adquisición de cada derecho de propiedadtTTlt. En tal sentido, la delimitación física de los predios no es una cuestión meramente fáctica, sino fundamentalmente jurídica, pues el título busca concretar -con
mayor o menor precisión- una línea ideal con fines inclusivos para el propietario (lo que está dentro de la línea es objeto de su derecho), y con fines excluyentes para los terceros.
¿cómo se delimita esta línea ideal? Los dos elementos descriptivos fundamentales de un predio son los linderos y el área (cabida). Los linderos son los confines o límites colindantes de una finca con otra, cuya descripción en el título hace, precisamente, que se delimite la línea poligonal que encierra la superficie del terreno. Esta superficie encerrada constituye la cabida o ireaÍ7721, la misma que debe ser necesariamente expresada en el sistema métrico decimal, el que tiene carácter oficial en nuestro país desde una Ley dictada el t6 de diciembre de r862t773t. No obstante ello, durante mucho tiempo los títulos de propiedad siguieron arrastrando las unidades de medida anteriores, con la consiguiente inexactitud en las inscripciones.
177'r
MORALES MoRENo, Antonio Manuel. pubticidad registral y datos cle hecho, op. Cit., pág. 29. i7721 se debe precisar.que el término técnico es GABIDA, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.. Sin.embargo, en nuestro rñedio se ha generalizado como sinónimo el vocablo "área] lo qué en puridad es un error grámatical. En efecto, el término "área' constituy" una unidad de medida superñcial (como el metro cuadrado), pero no es la superficie en sí misma .n..r.adu dentio de un polígono. FJ_área equivale a la centésimaparte de una hectárea, por lo que si ésta representa 10,000 m2, entonces aquella abarca 100 m2. por tantó, el "área', es una unidad de medida que se traducé en r00 m2, y no es sinónimo de ,,cabidai Es más, el Diccionario de la Lengua no le reconoce esta última acepción que se ha generalizado en nuestro medio.
r773r
GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral, Gráfica Horizonte, Lima 1998, Tomo
III, pág. 56.
875
GuNrnER GoNzerrs BnnnóN
Por otro lado, ¿qué ocurre si existe discrepancia entre la cabida y los linderos? La doctrina opina que debe asignársele preferencia a los lindes, pues la experiencia enseña que la extensión es un elemento sobre el que más fácilmente se vierten inexactitudes. No obstante, esta preferencia por los lindes no debe ser tomada en forma dogmática, pues una merma de la cabida puede interpretarse como una descripción inexacta de los linderostTTnl. En nuestro ordenamiento también puede seguirse este criterio en virtud del art. 954 CC, por el cual la propiedad del predio se extiende por el perímetro superficial, es decir, por los linderos.
A la cabida y los linderos debe agregársele un tercer elemento descriptivo: las denominadas "medidas perimétricas", que consisten en la expresión numérica de los linderos y de las distintas vicisitudes de éstos. En este caso estamos ante un procedimiento de linderación (permítasenos este neologismo) realizado por medio de unidades de medida (metros lineales) que tiene como finalidad expresar numéricamente la línea ideal o polígono que abarca una determinada porción de la superficie terrestre. Los elementos descriptivos señalados requieren, además, de un punto de referencia que permita ubicar el terreno en la realidad física y desarrollar la labor de medición y linderación. En efecto, si contamos sólo con la cabida, los linderos y las medidas perimétricas, pero no con un punto de referencia, entonces resulta IMPOSIBLE localizar el predio dentro de la superficie terrestre, pues simplemente tendríamos unos datos de medición que no se podrían homologar por falta de datos. En la práctica, el punto de referencia que se utiliza es muy variado, y depende del carácter urbano o rural de la finca. Por ejemplo, en los predios urbanos es muy común utilizar la calle, la manzana o el lote, o la numeración del inmueble, lo que permite contar con un punto de referencia con elevado grado de precisión. La cuestión se complica, sin embargo, en el ámbito rural, pues allí no existen calles ni numeración. En tal caso, el punto de referencia pueden ser accidentes geográficos notables, tales como una montaña, un río, un barranco, etc.;
17741
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, 2' edición, Granada 2005, pág. 29.
876
Ornes MoDALIDADES
DE
REGULARIzectóN INDIVIDUAL
también puede utilizarse obras humanas o construcciones, tales como estaciones eléctricas, postes de alta tensión, ductos de hidrocarburos, puentes, carreteras, etc. A falta de estos accidentes geográficos u obras humanas, la descripción en los títulos de propiedad de los puntos de referencia se complica sobremanera, pues en esa circunstancia es muy probable que se utilicen descripciones meramente literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales del terreno que son cambiantes.y que no prestan seguridad alguna. Aquí podemos encontrar las remisiones a acequias, bosques, línea de árboles, canales, alguna piedra notable, etc.
3.6
Regulación en el reglamento de inscripciones del registro de predios El viejo Reglamento de las Inscripciones de 1936 (vigente en tema de predios hasta principios de 2004), contenía un mínimo de datos físicos exigibles al predio que pretendía acceder al Registro o modificar sus características físicas (art. 44, incisos l-2-3). sin que se estableciese la necesidad de planos o descripciones perimetrales que permitan localizar el predio. El vigente Reglamento de Inscripciones de 2008 (RIRP), como el anterior de 2003, ha establecido, por el contrario, un régimen muy estricto en cuanto a las exigencias del Registro para identificar las fincast775l. En tal sentido, la inmatriculación requiere de los siguientes elementos identificadores:
1)
r77st
La naturaleza rústica o urbana de la finca (art. 19-a). Este dato no ayuda a homologar la finca registral en el espacio físico; y en el mejor de los casos sirve, levemente, para localizar la finca en una zona determinada. Sin embargo, su función se centra en determinar el estatuto jurídico del suelo, aunque ello no esté en función de Ia información registral, sino de los datos administrativos, municipales o de hecho, inclusive. Por ejemplo, un predio es urbano porque lo reconoce así la Municipalidad, y no por Io que diga el Registro. Otro error es
La severidad del régimen ha sido ampliada con la Ley 28294, publicada el 2I julio del 2004, pues se pretende imponer un código catastral para todos los predios inscritos, basados en una descripción perimetral georreferenciada. Esta ley, por ahora, es inoperativa por falta de ejecución. de
GuNruEn GoNzeres BennóN
considerar que los predios eriazos son una sub-clasificación de los rústicos, pues el primero no permite la explotación rural, por lo que es simplemente absurdo que se encuentre incluido dentro de la segunda clase. 2)
El nombre de la finca (art. 19-d), aunque se trata de un dato meramente facultativo, puede estar presente en predios rurales y urbanos (se indica que se consignará: "cualquier otra circunstancia que sirva para distinguirlo de otro": art. l9-c). Con él se puede identificar la finca, pero siempre con la ayuda de datos extrarregistrales, pues solo fuera del Registro puede averiguarse qué finca es designada por el mencionado nombre
y
sus dimensiones aproximadas.
3)
Lalocalización en una determinada zona geográfica (art. l9-b). En las fincas urbanas, la existencia de calles con una numeración municipal permite situarlos con relativa exactitud (art. 19-c). El problema es mayor en las fincas rústicas, ya que la localización por zona geográfica no basta para identificarlas directamente. Por ello, en este último caso pueden utilizarse como elementos identificadores el sector, valle, pago o cualquier otro con que sea conocido el lugar donde se hallare el predio (art. i9-d).
4)
La determinación de la superficie (área), linderos y medidas perimétricas, así como las colindancias. En el caso de los predios urbanos (art. 19-c) se exige la ubicación georreferenciada a la Red Geodésica Nacional referida al datum y proyección de coordenadas oficiales, siempre que se cuente con dicho dato; o su ubicación a través de calle y numeración, manzana, lote o cualquier circunstancia que permita distinguirlo. En el caso de los predios rurales se requiere, además, el código de referencia catastral; y el centroide y ubicación georreferenciada a la Red Geodésica Nacional referida al datum y proyección de coordenadas oficiales (art. l9-d). También se requiere el nombre del sector, valle o pago donde se encuentre el predio.
s) Planos de ubicación y perimétricos, que deben estar elaborados en una escala gráfica que permita la visualización y verificación 878
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARIZAcIoN
INDIvIDUAL
de los datos técnicos. El plano perimétrico debe contener el cuadro de datos técnicos donde obren los vértices debidamente georeferenciados, en coordenadas UTM, datum oficial, y debe estar visado por el profesional competente para ello, que es el responsable por la elaboración del documento cartográfico.
En el caso de los predios urbanos ubicados en zonas catastradas se requerirá, además, el plano catastral municipal y código catastral a que se refiere el Decreto Supremo No. 002-89-JUS. En caso contrario, el plano suscrito por el verificador competente (¿a qué verificador se refiere? No se sabe. En caso de predios rurales se requiere el plano catastral, de encontrarse en zona catastrada; y en caso contrario basta el plano firmado por el verificador y visado por la autoridad competente, esto es, COFOPRI (art. 20). Por su parte, los planos de lotización deben contar con un cuadro resumen en el que se describa las áreas por manzana, así como un cuadro general de datos técnicos, debiendo adjuntarse asimismo adjuntarse el plano de ubicación a escala conveniente. Por último, cuando el plano haya sido diseñado asistido por computadora (CAD), el usuario podrá adjuntar la información gráfica y literal mediante medios magnéticos (art. 5.2 Directiva N" 008-2004-SUNARP, sobre actos inscribibles en el Registro de Predios que requerirán informe previo del área de Catastro, aprobado por Res. N" 296-2004-SUNARP-SN, publicada en el diario oficial el 05 de julio del 2004). Como se puede advertir, el nuevo RIRP ha optado decididamente
por un sistema de descripción perimetral georreferenciado, lo cual constituye una opción bastante discutible por los problemas prácticos que produce la introducción abrupta, y sin disposiciones transitorias, de
un nuevo sistema tan radicalmente distinto al precedente. Así pueden plantearse los siguientes inconvenientes sin solución:
i)
Las fincas ya inscritas no utilizan ese sistema de descripción. ¿Cómo se coordinará la nueva forma de delimitación con la anterior?
ii)
¿Qué ocurrirá si la descripción georreferenciada discrepa con la descripción no-georreferenciada? Recuérdese que el Catastro es un censo físico de los inmuebles, y no tiene por qué coin-
GuNrsrn GoNzerns BannóN
cidir con el Registro que constituye un título jurídico sobre los inmuebles;
iii) El alto costo para el usuario individual, quien deberá aportar planos georreferenciados, en muchos casos el plano será más caro que el inmueble;
iv) Igualmente
existe un alto costo para el Estado, pues el catastro
necesita ser actualizado permanentemente;
v)
Las trabas al tráfico contractual serán evidentes 1r notoriaslzzel, especialmente cuando se pretenda la inmatriculación de pequeñas parcelas rurales en donde el costo de la legalidad será
mayor que el bien mismo.
3.7 Los avances
de la tecnología en materia geográfica y cartográfica Si bien desde el siglo VI a.c. Pitágoras aseveraba que nuestro planeta es una esfera, no fue sino hasta el siglo XVII que Isaac Newton precisó que el globo terrestre tiene la forma de un elipsoide por encontrarse ligeramente aplastado por los polos. Precisamente la figura del elipsoide hace muy difícil efectuar cálculos en una carta o plano. Por tal razón, ha sido necesario idear diversas proyecciones cartográficas, las cuales pueden definirse como sistemas geométrico-matemáticos cuyo objeto es simplificar los cálculos que se requieren para representar todo o parte de la superficie terrestre sobre un plano. Uno de esos sistemas es la proyección universal transversal de Mercator, o proyección UTMI7771.
Las razones aquí expuestas no son retórica, pues la misma Superintendencia de Registros Públicos se ha üsto obligada a retroceder en su pretensión. En efecto, mediante la Directiva N" 008-2004-SUNARP (aprobada por Res. 296-2004-SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004) se ha establecido que los planos georeferenciados sólo serán exigibles en inmatriculaciones, acumulaciones e independizaciones de predios no lotizados, lotizaciones no aprobadas mediante Resolución municipal y rectificación o modificación de áreas (art. 5). La misma norma establece que SOLAMENTE EN ESTOS CASOS será necesario el informe preüo del área de Catastro para efectos de evaluar la procedencia técnica de la inscripción registral. Lo curioso del caso es que a los pocos días se aprobó la Ley 28294 que pretende establecer en forma absoluta una descripción georeferenciada de todos los predios inscritos. OSSA BULNES. Op. Cit.,pág.72-73. 880
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARIzecIóN INDIvIDUAL
Para representar la superficie del globo terrestre, la proyección UTM la divide imaginariamente, en sentido vertical, en sesenta partes iguales que se denominan "zonas" o "husos". Cada huso tiene un meridiano central que le sirve de eje, y una amplitud de tres grados a cada lado (oeste y este) de su respectivo meridiano central. Los sesenta husos en los que se divide verticalmente la tierra se numeran hacia el este a partir del meridiano central 177o Oeste. Para efectos de ubicar un punto dado en el mapa se debe calcular distancias y rumbos, y en general aplicar la proyección UTM, cuya cartografía emplea un reticulado o malla compuesto por "cuadrículas", en donde sus lados forman ángulos rectos y tienen orientación UTM norte-sur y este-oeste; estas cuadrículas son la expresión lineal de las coordenadas propias del sistemal778l. Por "coordenadas" se entiende, en general, todo conjunto de números enunciados en un cierto orden, que determinan la posición de cierto punto en un plano con referencia a un sistema de rectas fijas. En las coordenadas UTM -así como en las geográficas-, el punto cuya posición se trata de situar estará situado en la intersección de las dos líneas imaginarias que representan gráficamente la coordenada: una que se desplaza entre norte-sur, y otra que lo hace de este-oeste.
Por su parte, ha sido necesario crear un modelo matemático que permita representar un punto concreto en el mapa con sus valores de coordenadas; este modelo matemático es llamado datum. Es necesario destacar que el datum debe estar referido a un elipsoide en particular, comúnmente conocido como elipsoide de referencia.La conclusión de ello es que existen diferentes datums si se usan diferentes elipsoides de referencia. Para definir el datum se necesita definir también el "punto fundamental"; se trata de un lugar o sitio preciso (una torre en la ciudad alemana de Potsdam para el caso del datum European 50) que se usa como referencia u origen para definir el resto de los puntos del mapa. Por lo tanto, un mapa se construye considerando el elipsoide, el tipo de proyección y el datumt77el.
17781
Ibid.,pág.73.
177el
Véase:
www.gesbrigantium.org (08 de abril de 2005). 881
GuNrHen GoNzerps B¡.nnóN
3.7 bis) el sistema utm también es susceptible de erroreslTsol Una vez dividida la Tierra a través del mecanismo de proyección
y coordenadas UTM, las cuales hacen posible que el plano se grafique en virtud de distintas cuadrículas formadas por la conjunción de ordenadas y abscisas, es posible que cualquier punto sobre la Tierra sea objeto de localización. Sin embargo, ¿cómo hacemos que esa posibilidad de localización se concrete en el terreno? Para ello se requiere, además de la representación gráfica, un instrumental técnico que permita conectarse con los satélites que giran alrededor de la Tierra, y que a través de la medición del tiempo que se necesita para que la señal llegue al satélite, nos permite conocer la ubicación más o menos precisa del punto geográfico desde el cual se envió la señal (Sistema GPS). Para esta medición se requieren una serie de presupuestos técnicos de gran complejidad, tales como la coordinación exacta entre la hora del punto de partida de la señal y la hora del satélite, condiciones climáticas favorables (poco viento), correcciones matemáticas por la influencia de la atmósfera, etc.
Sin embargo, incluso en el caso que se cuente con todos los presupuestos técnicos antes indicados, se reconoce que la medición del Sistema GPS puede llevar a la existencia de errores en algunos metros, con respecto a la ubicación precisa del punto tomado como referencia. Esta constatación técnica debe tenerse en consideración, pues a la fecha no existe un sistema perfecto como a veces se cree ingenuamente. Por tanto, el sistema aquí analizado es muy útil para IDENTIFICAR o localizar un terreno en el espacio, pues en este punto las diferencias de algunos metros pueden no ser relevantes; en cambio, esta diferencia sí es importante cuando se requiere DELIMITAR un predio, pues el error puede variar sustancialmente los lindes del terreno y de los colindantes.
3.8
Factores que influyen en una incorrecta delimitación de los predios
Es posible que se presenten errores en la delimitación de los predios, y que éstos no se deban al sistema técnico utilizado, sino que se
originen por inexactitudes de los títulos o por las distintas interpret780r
882
OSSA BULNES, Op. Cit., pág.72-73.
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARtz¡.ctóN INDIVIDUAL
taciones que pueden utilizarse al realizar la medición en el campo. Sobre el particular puede exPonerse la siguiente tipología:
-
Los títulos de propiedad contienen inexactitudes, ya sea porque impiden la plena identificación del predio en el espacio, ya sea porque contienen una delimitación inexacta respecto a la realidad material de la finca involucrada y sus colindantes, o simplemente porque el título no coincide con la realidad. Estos problemas pueden originarse por diversas causas: ausencia de elementos descriptivos de las fincas (falta de lindes o cabida), utilización de medidas no-oficiales y oficiales sobre un mismo predio, descripciones literarias de los linderos, utilización de puntos de referencia no-estables, etc-
-
Los títulos de propiedad son susceptibles de interpretación, como en el caso específico de las cláusulas dudosas referidas a los elementos descriptivos del predio. Esta situación puede presentarse en los casos en que la expresión literal de los linderos permita diversos significados o sufran oscuridad, o cuando exista discrepancia entre diversos elementos del título o entre el título y su rePresentación gráfica (plano). Aquí podemos citar los siguientes ejemplos: un título contiene como lindero: "la línea que colinda con el acantilado", ante lo cual cabe preguntarse: ¿dónde comienza el acantilado?; o el caso en que existan incoherencias entre el título y el plano, esto es, no coincida la representación escrita con la representación gráfica del predio, ¿cuál Prima?
-
El terreno mismo es susceptible de "interpretación", en
el
sentido que durante las labores de campo pueden presentarse dificultades o ambigüedades para realizar la medición de una determinada porción del suelo. El origen del problema se da por múltiples circunstancias, entre ellas el hecho que el suelo no es una superficie plana, sino sujeta a desnivele5tzsr); o por
el terreno presenta desniveles, se puede preguntar si la cabida se refiere a la superficie que tenga realmente la finca, que sería la del lienzo que se adaptara a todas sus irregularidades topográficas; o bien si tal cabida ha de circunscribirse a la del plano hórizontal formado por proyecciones de los contornos del inmueble":
t78rl "Si
I GuNruEn GoNzer-Es B¡nnóN
la existencia de linderos medianeros; o por extensiones de terreno que existen entre finca y finca, en las cuales no resulta evidente asignar la titularidad a uno u otro colindantetzsz), etc. Sobre este punto vale la pena señalar que los profesionales de la materia (ingenieros, arquitectos, geógrafos) normalmente carecen de reglas técnicas uniformes para salvar las dudas que se generan al momento de "interpretar el terreno"; por tal razón, existe un margen de discrecionalidad que puede ocasionar discordancias respecto a la superficie y lindes de un prediolzarl.
BADENES GASSET, Ramón. EI contrato de compraventa, J M Bosch Editor, Barcelona 1995, Tomo I, pág,499. (Cuando t7821 el signo externo de delimitación no es propiamente una línea, sino una superficie o porción de terreno (sendas, arroyos, zanjas, etc.). En tal supuesto, puede plantearse un problema de titularidad o pertenencia de dicha iona o elemento medianero, que habrá de resolverse, en primer lugar, conforme a los títulos ¡ en su defecto, por las normas legales de la medianería. La línea jurídica que marquen los títulos puede comprender o excluir dichos signos externos, e inclu_so puede quedar trazada comprendiendo la mitad o parte de los mismos": MUNOZ CARrÑANOS y GARCÍA GARCÍA. Op. Cit., pag. BZZ. 17831 U'n caso de excepción, en cuanto sí estableció algunas reglás técnicas a utilizar en la medición de Ios predios, lo constituye sin lugar a dudas la derogada Resolución Suprema No. 685 del 12 de junio de 1943, norma reglamentaria en el aspecto técnico de la Ley 6648, de 14 de diciembre de L929, cuyos tres primeros artítulos los transcribimos por ser de importancia para nuestro tema:
Art. l.-
Los ingenieros que levanten planos de fundos rústicos ubicados en el territorio de la República, están obligados a establecer con toda precisión la línea perimétrica que constituye los linderos con los vecinos colindantes, valiéndose de los instrumentos de precisión que prescribe la técnica; practicando sobre una operación topográfica controlada, la medición del área comprendida dentro de la línea perimétrica hallada. Art. 2.- En la descripción de los linderos, el autor de la operación topográfica deberá procurar la mayor claridad, debiendo referirse a aicidentes geogiáficos
permanentes como ríos, mares, esteros, salientes de carácter permanente, bordes,
etc. con sus denominaciones, o hitos superficiales sólidos, construcciones o accidentes naturales fijos debidamente ubicados, evitando toda referencia que enl'uelva vaguedad.
Art. 3.-
Cuando en los títulos de dominio de fundos rústicos los linderos están constituidos o relacionados genéricamente a terros', es preciso definir específicamente los puntos en referencia, ubicando con los planós las cumbres principales y relacionándolas entre sí o con puntos fijos en Ia base de los cerros o en las planicies por medio de triangulaciones o circuitos perimétricos; de manera que en los linderos quede perfectamente establecido cuál es la parte de los cerros que quedan dentro de las propiedades. 884
Ornns
3.9
MoDALTDADES DE REGULARrzeclóN TNDTvTDUAL
Clases de regularización de rectificación de área
Los mecanismos individuales de rectificación de áreas o, en general, de regularización de los aspectos físicos de la finca, se caracterizan porque cada propietario asume a su costo y riesgo la subsanación de las deficiencias técnicas y jurídicas de sus títulos hasta llegar a la inscripción registral. La rectificación judicial de áreas es un típico caso de regularización individual, al igual que la fórmula de rectificación a través de un procedimiento notarial.
La Ley 27333 (Complementaria de la Ley de Regularización de Edificaciones) permite el saneamiento legal de las discrepancias de áreas, linderos y medidas perimétricas (artículo 13t7841). Este precepto establece que, cuando sea necesario determinar la extensión física de la finca, o cuando existan discrepancias entre la extensión real y la inscrita, se podrá subsanar dicha deficiencia con cualquiera de los tres procedimientos a que en ella se aluden.
3.9.7 Rectificación judicial La rectificación judicial de áreas se encuentra regulada en los arts.
y siguientes del CPC. Se tramita como proceso abreviado y está legitimado para instarlo cualquier propietario o poseedor (art. 5A4-3 504
CPC). No se entiende bien por qué un "poseedor" puede demandar la rectificación de áreas, sin tener la autorización del titular. La legitimación extraordinaria que en este caso otorga la ley procesal no parece estar justificada en argumento algunotzasl. La demanda deberá indicar el tiempo de posesión del demandante;
la fecha y forma de adquisición del inmueblettsdl; la persona que
en
Esta norma se refiere a los casos en que las áreas reales sean mayores, menores o "iguales" a las áreas inscritas, resultando extraño que se preste atención a los casos en que existe "igualdad" entre el área real y la inscrita, en cuyo caso resulta pertinente preguntarse: ¿para qué se necesita un procedimiento de rectificación o saneamiento de áreas cuando existe plena coincidencia entre ellas? t78sl Incluso existe una clara desviación con respecto a lo prescrito en el ordenamiento sustantivo. Así pues, el art. 966 del C.C señala que solamente EL PROPIETARIO tiene derecho al deslinde. En cambio, Ia norma procesal autoriza a que el deslinde también pueda ser instado por EL POSEEDOR. Izsel Ambos requisitos son irrelevantes en el proceso de rectificación de áreas. El problema se origina porque éste se ha regulado con las mismas normas que los procesos de prescripción adquisitiva y títulos supletorios.
t7841
GuNrHen GoNzerr,s BennóN
su caso tenga derecho inscrito sobre el bien; y los nombres y lugar de notificación de los propietarios de los colindantes (art. 505-t CPC.); descripción del bien y de las edificaciones, con planos de ubicación y perimétricos, visados por autoridad municipal o administrativa (art. 505-2 CPC.); copia literal de dominio o certificación negativa de inmatriculación (art. 505-3 CPC.); declaración testimonial de por lo menos tres personas, mayores de veinticinco años (art. 505-4 CPC.) y actuación de una inspección judicial (art. 505-5 CPC.¡ttett. Se deberá emplazar necesariamente a los colindantes (art. 506 CPC.), sin perjuicio de publicarse un extracto del auto admisorio por tres veces con un intervalo de tres días. La sentencia que se expida es título suficiente para tener por rectificada las áreas y proceder a su inscripción (art. 2019-8 CC.). Sin embargo, es común que cuando los propietarios logran una sentencia favorable, el siguiente obstáculo provenga del mismo Registro. Un ejemplo paradigmático de ello es la siguiente resolución del Tribunal Registral: "... debe tenerse en cuenta que la inscripción de la rectificación solicitada conllevaría que se presente un caso de duplicidad parcial, en razón a que existen áreas que se superponen con otros ya inscritos, situación que no guardaría concordancia con el principio del folio real (...) Que, en este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el objeto del proceso judicial seguido por "X" fue la rectificación del área y los linderos del inmueble de su propiedad, resulta necesario, para que el título pueda acceder al registro sin violentar el sistema del folio real adoptado por nuestra legislación, que el juez de la causa, en base a lo resuelto en la resolución (sic) del 30 de junio de 1999, disponga el cierre parcial de las áreas que se superponen con el inmueble materia de la solicitud de rectificación" (Resolución No. 052-2000-ORLC/TR del 23 de febrero del 2000).
t7871
La norma sólo obliga a ofrecer la inspección judicial en el caso del deslinde, pero teniendo en cuenta que esta pretensión tiene una naturaleza similar a la rectificación de áreas, será necesario que en ésta también sea ofrecida la misma prueba: "Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho I
886
Orn¡,s MoDALIDADES
DE REGULARtz¡.ctóN INDIVIDUAL
Es decir, luego que el Registro no acepta ninguna otra solución distinta a la sentencia judicial (o notarial), y obliga a que propietario siga un largo proceso hasta obtener una resolución firme; empero, ahora, con la sentencia bajo el brazo igualmente NO PUEDE iNSCRIBIR LA RECTIFICACIÓN, con lo cual se infringe la prohibición de calificar los fundamentos de la sentencia (art. 2011 CC)t'Z881. Esta situación conlleva un grave perjuicio al propietario a quién se deja sin salida legaltzsrl además, se desprestigia el sistema registraltTsol. Lo más curioso en el caso antes citado es que se pretende exigir al jrez que ordene el cierre parcial de una hoja registral correspondiente a la finca del colindante, cuando es obvio que dicha exigencia es improcedente por tratarse de un asunto no demandado y que no puede ser ordenado en ejecución de sentencia. No debe perderse de vista que los
¡
datos fácticos de las fincas sólo son medios probatorios emanados de un título, susceptibles siempre de libre apreciación por parte del juez. En el caso glosado, el Tribunal Registral cree que la información de su catastro es una VERDAD ABSOLUTA y,por tanto, la rectificación de la superficie de una finca conlleva necesariamente la disminución de la superficie del colindante, olvidando que el juez ha declarado la procedencia de una rectificación, lo cual implica que la información registral era imperfe6¡¿{7rtl.
f7881
En Ios hechos, el Registro le dice al ciudadano que su sentencia no sirve, con lo cual se subvierte el orden constitucional. ¿Qué más puede hacer el ciudadano? Cuando fue al Registro le rechazaron su
solicitud de rectificación, exigiéndole una declaración judicial. Cuando
el
interesado logra la sentencia firme el Registro r,rrelve a rechazar su solicitud. ¿Cómo se puede aceptar una decisión que se opone a una sentencia, cuando ésta es precisamente la que se exige en las reiteradas denegaciones de inscripción sobre [791]
rectificación de áreas? Como ejemplo muy elemental de una discrepancia en la medición de áreas puede citarse el siguiente: "La cabida se refiere únicamente a la superf,cie horizontal de los inmuebles, es decir, a la capacidad de contenido de porciones de suelo en su expresión bidimensional. Cuando el suelo constituye en la realidad una superficie plana y horizontal, el concepto es claro; pero si el terreno presenta desniveles, se puede preguntar si la cabida se refiere a la superficie que realmente tenga la finca, que sería la del lienzo que se adaptara a todas sus irregularidades topográficas; o bien si tal cabida ha de circunscribirse a las del plano horizontal formado por proyecciones de los contornos del inmueble": BADENES GASSET, Ramón. E/ contrato de compraventa, Op. Cit., Tomo I, pág. 499. 887
GuNrs¡n GoNzlr¡s B¡nnóN
3.9.2 Rectificacíón por convenio unánime Consiste en el convenio del titular registral con todos los propietarios colindantes. El caso no presenta mayores inconvenientes teóricos, en tanto, el convenio unánime de los interesados elimina la posible afectación de derechos. Sin embargo, en la práctica, sí pueden presentarse serios problemas, como, por ejemplo, la probable invasión de áreas públicas, ante lo cual podría ocurrir que nadie se oponga a fin de perfeccionar un acuerdo malicioso en ese sentido. Igualmente sería factible que se "invente" una superficie que no existe, pues siendo un acuerdo privado, no existe control sobre la realidad física que se dice sanear, y el catastro registral (rectius: archivo de bases gráficas) solo opera sobre documentos, y no hace trabajo de campo, por 1o que le es imposible detectar el fraude.
Un caso interesante se presentó cuando el convenio de rectificación suscrito por todos los interesados (léase: colindantes) se presentó al registro, sin embargo, en ese momento uno de los propietarios ya había transferido el bien. Por tanto, las partes del negocio jurídico no coinciden con aquellos que aparecen inscritos como dominos. La Sala Transitoria del Tribunal Registral, en decisión firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Oscar Escate Cabrel y Nélida palacios, emitió la Resolución No 1324-2009-SUNARP/TR-L de 27 de agosto de 2009 ("Caso Cerámica San Lorenzo).
"1. Mediante
el presente título se solicita la inscripción de la compraventa otorgada por Inmobiliaria Almonte S.A.C., a favor de Cerámica San Lorenzo S.A.C., respecto de los predios inscritos en las partidas l:1" 12217269 y N" 12186200 del Registro de Predios de Lima. Asimismo se solicita inscribir la determinación de áreas por convenio entre los colindantes.
2.
En efecto, mediante Inmobiliaria Almonte SAC es titular registral del sublote 4-1, que forma parte del sub-lote 4 del predio denominado'Almonte", Distrito de Lurín, con una superficie o área de 66,013.57 m2, inscrito en la partida electrónica No. 12186200 del Registro de Predios de Lima.
3.
Mediante escritura pública de determinación de linderos y medidas perimétricas y de aclaración de coordenadas correctas,
extendida ante el Notario de Lima Lucio Alfredo Zambrano 888
OTn,qs MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
Rodríguez con fecha 13 de noviembre de 2008, se acordó por convenio la rectificación de cabida o área del predio de 66,013.57 m2, inscrito en la partida electrónica No. 12186200 del Registro de Predios de Lima. 4.
De conformidad con el art. 13'de la Ley 27333La rectificación de áreas se efectúa en virtud de proceso judicial, procedimiento notarial en asunto no contencioso y por acuerdo de todos los interesados a través de escritura pública. Esta última hipótesis presupone que el consentimiento de todos los colindantes, o "interesados" como lo denomina la le¡ constituye una garantía, ciertamente relativa, de la realidad física de Ia operación de rectificación y por supuesto se evita la afectación de los terceros cuyo consentimiento hace presumir que no existe superposición'
5
En la citada escritura interviene Inmobiliaria Almonte SAC como titular del predio sub-materia pero también como colindante por ser domino de otros inmuebles circundantes; así como los colindantes Inmobiliaria Yurac, Gonzalo Miguel Rosselló Puga y Serenella Mónaco Varas de Rosselló; Jaime Pablo Rosselló Ferraro y María Mercedes de las Casas Grieve de Rosselló; y Mario Norcia.
En la actualidad, sin embargo, Inmobiliaria Almonte ha transferido la propiedad de uno de los bienes colindantes a favor de Tejido San |acinto, respecto del sub-lote 4-2 inscrito en la partida 12186201 del Registro de Predios de Lima. De ello se infiere que los colindantes inscritos no coinciden con aquellos que convinieron la rectificación de área en la escritura pública de 13 de noviembre de 2008.
El apelante manifiesta en su escrito de apelación que: "nuevamente el registrador comete un serio error al calificar el título sobre la base de la actual realidad registral, cuando el acto fue otorgado en el pasado y que debería ser calificado de acuerdo con las circunstancias de su otorgamiento por el simple criterio en la validez de los actos que ya hemos citado y por el principio que ampara la buena fe registral".
la anterior alegación, el Tribunal considera necesario formular las siguientes consideraciones: Sobre
i)
El art. 2011" del Código Civil señala que la calificación del registrador se efectúa sobre Ia base de los antecedentes 889
GuNrHen GoNzer-ns B¡.nnó¡¡ registrales, lo cual exige que se deba tomar en cuenta los colindantes inscritos, y no los colindantes históricos como
pretende el apelante.
ii)
La situación jurídica del pasado es irrelevante para el registro cuando se trata de actos que no se inscribieron en su oportunidad. Así pues, aun cuando se celebre un acto de disposición por ei titular inscrito en ese momento; ello nada significa si luego el mismo titular dispone a favor de un tercero y éste inscribe. Por tanto, la situación del pasado, cuando no se inscribe, carece de eficacia cuando las titularidades registrales se han modificado, tal como lo señala el primer párrafo del art. 2022" del Código Civil.
iii)
También es incorrecto invocar la aplicación del principio de fe pública registral (y no de "buena fe registral": sic) contenido en el art. 2014" del Código Civii, pues dicha norma protege al tercero que confía en el registro y en virtud de esa información adquiere un derecho y lo inscribe. En efecto, ¿cómo podría alguien ampararse en un principio registral si su título aún no está registrado?
iv) En el presente caso, el apelante pretende
erróneamente alegar un principio registral a pesar que su título no está
inscrito.
9.
En consecuencia, se confirma la observación de la registradora
en cuanto requiere el consentimiento del actual colindante inscrito. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que las ventas podrían inscribirse siempre que se produzca el desistimiento parcial de la solicitud de inscripción respecto a la rectificación de área, y haya coincidencia en el tracto sucesivo y la identidad del objeto transmitido".
3.9.3 Rectificación notqrial Este sistema sí constituye una novedad, y consiste en la posibilidad de rectificar áreas y linderos en base a un procedimiento no contencioso
ante notario. Esta comprobación notarial respecto a las dimensiones físicas de la finca se enmarca dentro de las llamadas ACTUACIONES DEL NOTARIO POR LA NOTORIEDAD DE LOS HECHOS, y cuya 890
Ornes
MODALIDADES DE REGULARtz,qctóN INDIVIDUAL
finalidad, en este caso, es la legitimación de determinadas situaciones jurídicas a través de la constatación y comprobación de los hechos que le sirven de presupuesto. El acta de notoriedad contiene, pues, un juicio o una estimación del notario, la cual surge sólo después de las diligencias o actuaciones que éste realice con el objeto de comprobar la notoriedad del hecho, y que en este caso específico se refiere a las dimensiones físicas de la finca. La doctrina señala sobre el particular que: "entre las principales actas, se destacan las llamadas de notoriedad, cuyo objeto es la comprobación de hechos notorios, sobre los cuales se fundarán y declararán derechos y cualidades de trascendencia jurídica. EI escribano tiene a su cargo la comprobación de la notoriedad que se pretenda, y hace las diligencias y notificaciones que considere del caso para cerciorarse de su justificación"L7ezi'
El procedimiento notarial de rectificación de áreas y/o de linderos se tramita como un asunto no contencioso, teniendo a su vez dos sub-modalidades.
La primera, cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida, en cuyo caso no existe posibilidad teórica de afectación a terceros, por lo cual llama la atención que se tenga la necesidad de acudir a un procedimiento, con solicitud, testigos, acta de presencia, notificación de colindantes, evaluación de pruebas, etc. En el Derecho comparado, en cambio, es común que discrepancias como ésta se resuelvan simplemente mediante la certificación de un técnico privado. La segunda se refiere a los casos en que la cabida o área real sea superior a la cabida inscrita, y en donde se necesita obtener, previamente, una certificación registral referida a que la mayor área no se superpone con otra registrada. Esta situación genera otros problemas. Así pues, si no hay superposición con otras áreas inscritas, entonces, estamos en presencia de porciones de suelo no inmatriculado y, en consecuencia, el procedimiento pertinente será el suyo propio. Por tanto, una cosa no necesariamente lleva a la otra, es decir, la falta de
tzrzl
6O¡7[LEZ,
Carlos Emérito. Teoría General del Instrumento Público, Op. Cit.'
pág. 85-86. 891
GuNurrR GoNzerns BennóN
superposición no puede hacer creer que se está ante una rectificación de áreas, presuponiendo de esta manera que la información registral respecto a los datos físicos de las fincas es perfecta y, por ende, ante cualquier exceso se busca descartar la superposición con otras áreas inscritas, olvidando la frecuente posibilidad de que exista un error de medición u otro problema similar.
La certificación registral de "no superposición" es la base del procedimiento notarial de rectificación de área, pues dicha constancia permite que el usuario tenga la supuesta confianza que la decisión notarial será aceptada luego por el Registro, aunque en la práctica es frecuente que la calificación del registrador traiga la sorpresa que el predio sí se encuentra inscrito. En todo caso, el área de catastro, cuando emite el certificado, reconoce que no existe superposición de áreas, por lo que se admite implícitamente que esa mayor superficie proviene de un error de mediciónt7e3l. Por lo demás, es evidente que el procedimiento notarial
ttt'l A pesar de contarse con el 'tertificado] los registradores
se venían negando por
cualquier minucia a inscribir las rectificaciones tramitadas en üa notárial. Esta situación, obüamente,, constiluye un atentado contra la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones en vía administrativa. Finalménte y cómo no pódía ser de otro modo, el Tribunal Registral estableció que Ia existencia del certiñcado de "no superposición' es elemento decisivo para déterminar la procedencia de Ia inscripción, siempre que el nuevo informe de catastro lo ratifique. Aquí copiamos íntegramente la resolución por su gran interés:
.ACTO CTIYA INSCRIPCION SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Se solicita la inscripción del acta de protocolización de rectificación de área, linderos y medidas perimétricas otorgada por la )unta de Propietarios Residencial GolfLos Incas, para lo cual se adjunta: Paites notariales expedidos por el Notario de Lima Walter Ramón Pinedo Orrillo. Certificado de Linderación y área expedido p9r 11 Mu¡lcipalidad de Santiago de Surco. Certificado Catastral éxpedido'por la Municipalidad de Santiago de Surco. Plano de ubicación del predió modificado. Plano perimétrico del área modificada.
DECISION IMPUGNADA La Registradora Pública de Ia Zona Registral N" IX, Sede Lima, Andrea paola Gotuzzo Vásquez, ha observado el título por los siguientes fundamentos: Subsiste la observación de fecha anterior en cuanto: 1. Sin perjuicio de ello, se desprende del Acta de rectificación que la solicitud fue presentada por la Presidenta de la funta de Propietarios Residéncial Golf Los Incas; sin embargo, de conformidad con el art. 971 inc. I del Código CiüI, las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad pará introducir modificaciones en é1. Por tanto, en todo taso, síivase adjuntar la cbpia certificada 892
Ornns MoDALIDADES
DE REGULARIZAcIoN
INDIvIDUAL
del Libro de sesiones de la |unta de Propietarios que conste el Acta que aprueba por unanimidad la rectificación de área solicitada. Se_deja constancia que-la iprobación debe efectuarse por los propietarios con dominio inscrito en las partidas registrales correspondientes". Vía reingreso, se adjunta escrito mediante el cual se señala que la rectificación rogada no supone una modificación material del inmueble sino únicamente una corrección respeito a un error de cálculo plasmado en Iapartida registlal; sin embargo, téngase en iuenta que Ia presente rectificación si implica una modificación del área y de los linderos y medidas perimétricas del inmueble qu€ constan inscritos. 2. Sin pérjuicio de lo antes expuesto cabe indicar que tal como se aprecia de
la partida'registral Ficha N. \92376, el inmueble materia de rectificación se eniuentra bajó el régimen de propiedad horizontal prwisto por el D. Ley 22ll2ya derogado, inmueble que actualmente ha sido independizado en diversas unidades inmdbiliarias, quedando actualmente reducido a zonas comunes' por lo que a fin de rectificar-también los asientos conexos, de conformidad con el art. 79 del Reglamento General de los Registros Públicos,-deberá adjuntarse ampliación del actá notarial, a fin de que determine cómo se altera el área de las zonas comunes inscritas en el asiento-5-B de la Ficha N" 192376. En caso, que la rectificación de área solicitada, afecte a las unidades inmobiliarias independizadas, también deberá rectificarse dichas áreas, teniendo en cuenta que podría originar la modificación del reglamento por lo que previamente tendría que adecuarse dicho Reglamento Interno a la Ley 27157 y su Reglamento, modificarse el Reglamento Intérno otorgado, adjuntándose para ello la Escritura Pública relpgctivq. Base legal: arlículo 2010, 201I y 2015 del c.c, artículo 32 del RGRP, artículos 145 y 153 del D.S. 008-2000-MTC. Vía reingreso, se señala que las zonas comunes no sufrirán modificación ya que el porcentije se mantendrá y que posteriormente se tramitará la regularización del bien; sin embargo, téngase en cuenta que la modificación del área total de la_partida matriz implica nécesariámente la modificación de las zonas comunes y/o de las unidades
inmobiliarias independizadas de dicha partida; no siendo posible que quede
pendiente dicha modificación por cuanto se generarían discrepancias en cuanto a lo iegistrado en la misma partida matrizy además con las partidas independizadas.
3.-Sin embargo, el Informe Técnico N" 0041-2004-SUNARP-Z.R.N"IX/OC de fecha Q5l0l12Ó04 expedido por la Oficina de Catastro de esta institución, señala lo siguiente: "... el predio en consulta de 3944.83 m2, registralmente se observa comprendido de la siguiente manera: - Paicialmente en lo inscrito en la Ficha N" 192376, correspondiente a parte del Lote I I C Sección I del Grupo IV de la Lotización Club de Golf Los Incas. - Parcialmente en lo inscrito en el Asiento 20 del Tomo 975 Fojas 204 correspondiente a un área no especificada (Referencia gráfica: Plano de Lotización de Ia Urbanización Cerros de Camacho'). Por tanto, se desprende que habría superposición de áreas de parte del inmueble materia de rectificación con otro inmueble y siendo este el caso no sería posible acceder a la rectificación rogada en mérito al parte notarial adjuntado, ya que deberá tramitarse judicialmente y no notarialmente como se ha efectuado, ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 inc. c) de la Ley27333. Por tanto, a frn de proceder a lo rogado sírvase adjuntar los partes judiciales respectivos. 893
GuNruER GoNzer-ns B¡nnóx
constancia que la documentación que se remita deberá ser de fecha anterior al asiento de presentación del presente título de conformidad con el Principio de Prioridad Preferente previsto en el Numeral IX del T.P. del Reglamento General de los Registros Públicos'i Vía reingreso, se hace referencia a que mediante un informe técnico de fecha Se deja
anterior, el Informe Técnico N" 1439/2003-SUNARP-Z.R.N'IX del 0310412003 expedido por la Subgerencia de Catastro no se manifestó indicio de superposición alguna; sin embargo, cabe indicar que revisado dicho informe que en copia se adjunta se aprecia que se llega a la misma conclusión que la del informe Técnico N" 0041-2004-SUNARP-Z.R.N.IX/OC de fecha 0510112004 ya mencionado: "El predio en consulta de 3,944.83 m2 se observa gráficamente comprendido de la siguiente manera:
Parcialmente en lo inscrito en Ia Ficha N" 192376 de propiedad de AURESA S.A. (sobre el área de la partida se ha levantado un edificio distribuido en estacionamientos del l-48, 16 depósitos y l4 departamentos independizados en la Ficha N" 1314388 hasta la Ficha N" 1314465). Parcialmente en lo inscrito en el asiento 20 del Tomo 975 Fojas 204 correspondiente a un área no especificada (referencia gráfica: plano de lotización de la Urb. Cerros de Camacho) de propiedad de Sociedad Inmobiliaria I Comercial del Perú Sociedad Anónima'l
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Respecto al primer extremo de la observación el apelante argumenta que el presente
título no supone una modificación material del predio, sino una corrección a un error de cálculo, por lo que no sería aplicable el artículo 97 | inc. I del Código Civil. Sobre el segundo extremo indica que las zonas comunes no sufrirán modificación por cuanto el porcentaje se mantendrá. Referente al tercer punto, señala que la zona donde habría superposición colinda con la Calle Zafrros, y que no constituye propiedad de terceros.
ANTECEDENTE REGISTRAL El predio cuya rectificación se solicita se encuentra ubicado en la Urbanización Golf Los Incas en el distrito de Santiago de Surco, inscrito en la ficha 192376 y continúa en la partida electrónica I:J" 44795922. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como Vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo, con el informe oral del abogado Sergio Cardenal Montesinos. A criterio de esta sala las cuestiones a dilucidar son: - Si procede la inscripción de la rectificación de área de un predio en el que existe un edificio de departamentos, cuando las secciones de propiedad exclusiva ya se encuentran independizadas. - Si procede en sede registral cuestionar la intervención de la presidente de la funta de Propietarios en el procedimiento notarial de rectificación de área, linderos y medidas perimétricas.
ANALISIS l. De acuerdo a los antecedentes registrales sobre el predio denominado lote ll-C con un área de2,548.75 m2 inscrito en la ficha registral N" 192376 se ha construido un Edificio Multifamiliar de 8 pisos, con 14 departamentos, 48 estacionamientos y t6 depósitos, siendo que todas estas unidades inmobiliarias fueron independizadas en las fichas numeradas del 1314388 aL1314465. También consta en los antecedentes registrales que el área, linderos y medidas perimétricas son los siguientes: 894
OTnas MODALIDADES
DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
Por el frente con la Av. Golf Los Incas con 45.40 m.l. Por la derecha con una recta perpendicular al frente con 91 m.1., que lo separa de la sección dos (resto del lote 1 1-C). Por la izquierda con propiedad de terceros con 65.00 m.l. Por el fondo con una línea irregular de 52.00 m.l. Area:2,548.75 m2. 2. En la rogatoria se plantea la rectificación de área, linderos y medidas perimétricas tramitados en vía notarial en aplicación de la Ley 27333, señalando lo siguiente: Por el frente: una línea recta de 46.35 m.l. colindante con la Av. Circunvalación del Golf Los Incas. Por la derecha: una línea recta de 99.95 m.l. colindante con propiedad de terceros. Por 1a izquierda: una línea recta de 69.45 m.l. colindante con propiedad d,e terceros. Por el foñdo: una línea recta de 55.80 m.l. colindante con la calle Los Zafiros (antes calle Tres). Area:3,944.83 m2. 3. Se ha presentado también el Certificado de Linderación y área-N'010-2002 emitido pbr la Municipalidad de Santiago de Surco, el mismo que es el resultado del levantamiento topográfico perimétrico recaído en el informe N" 026-2002.HCCV. MSS del 6 de diciembre del 2002 y el informe N" 895-2002-SDOPRIV-DDU-MSS del l0 de diciembre de2002, en el que se señala como área, linderos y medidas perimétricas los mismos datos que se consigan en el acta notarial. Asimismo, se ha ádjuntado el plano catastral del predio sub materia expedido por la Municipalidad de Santiago de Surco, en que se señala exPresamente que "(...) de acuerdo al levantamiénto catastral el terreno presenta un área mayor (3,944.83 m2) que la inscrita en la ficha N" 192376 de la Oficina Registral de Lima y Callao (2,548.75 M2). 4. El artículo l3 de la Ley27333 prescribe que cuando exista discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos, con los que figuran en la partida registral del predio, éstas podrán rectificarse por mutuo acuerdo,
o procedimiento judicial. Respecto al procedimiento notarial se indica que éste se tramitará como un asunto contencioso de procedimiento notarial
competencia notarial, según los procedimientos a los que se refieren los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. La norma señala que cuando el área real es superior a la registrada procederá este trámite siempre y cuando exista una certificación registral de que Ia mayor área no se superpone a otra registrada. 5. En el Acta Notarial corre inserto el Certificado Catastral emitido en base el
Informe Técnico N' 1439/2003-SUNARP-Z.R.N"IX/OC del 3 de abril de 2003 emitido por la Sub Gerencia de Catastro, en ei que si bien se indica que el área de 3,944.83 m2 se encuentra parcialmente en la ficha N" 192376 y parcialmente en el asiento 20, fojas 204 del tomo 975 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se indica también que desarrollado el cálculo de áreas con las medidas perimétricas descritas en la ficha N" 192376, éstas encierran un polígono con un área aproximada de 3,548.20 m2 que difiere con el área registrada de 2,548.75 m2. Se precisa también que para la elaboración del informe técnico, se ha tenido en consideración el Plano Catastral N" 021-003-0436-000E-01 lC2-001 otorgado por la Dirección de Obras Privadas de la Municipalidad de Santiago de Surco. El informe técnico N" 0041-2004-SUNARP-Z.R.N"I)VOC del 5 de enero del 2004 emitido por la oficina de Catastro en el procedimiento del título N' 239894 del 5 895
GuurnEn GoNz¡.rEs B¡,nnóN
de enero de2004 concluye en el numeral 4 que el predio en consulta no se observa comprendido dentro de los predios colindantes, sin embargo previamente en el numeral I ya se había puesto en conocimiento que de acuerdo á los antecedentes
registrales dicho predio se encontraba parcialmente en la ficha N" 192376 y parcialmente en el asiento 20 del tomo 975, fojas 204, que corresponde a lá Urbanización Cerros de Camacho. Esta situación aparentaba contradicción, más de un estudio sistemático de todo el informe se puede apreciar que la conclusión definitiva del informe técnico se encuentra en el numeral 4298. Efectivamente va en los numerales 2 y 3 se había indicado de que el predio en consulta físicamente de acuerdo al certificado de linderación y área y el plano catastral emitido por Ia Municipalidad de Surco, no se encuentra comprendido dentro del área dé üas, esto quiere decir que no involucra calles, avenidas, o parques, siendo que la calle 3 -hoy Los Zafiros- es precisamente el que de acuerdo a los antecedentes registrales formaría parte de la Urbanización Los Cerros de Camacho. En consecuencia, de la información de los documentos técnicos emitidos por la Municipalidad de Santiago de Surco, como del contenido del informe de catastro emitido por el Registro, se puede apreciar que la rectificación que se plantea no implica una modificación física del bien sino más bien una rectificación numérica, la cual no involucra superposiciones con áreas de terceros, por lo que no es
aplicable el artículo 13.1 acápite c) de Ia Ley 27333 sobre procedimientojudicial. Cabe precisar que una rectificación implica una modifiiación de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que vía un títúlo modificatorio se pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el informe del Área de catastro es vinculante para el Reglamento. Criterio que ha sido recogido como norma en el artículo 9 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. 6. Como se puede apreciar en el presente caso el área real es superior a la registrada, siendo que.este supuesto se encuentra previsto en la citada Ley 27333, para que la rectificación pueda ser solicitada en sede notarial, sobre todo porque se cuenta con el citado Informe Técnico N.0041-2004-SUNARP-Z.R.N.IX/OC el cual concluye que el predio en consulta no se observa comprendido dentro de los predios colindantes. Ahora bien, el hecho que las secciones de propiedad exclusir.a ya fueron independizadas de_la partida matriz no puede ser obstáculo para que no se proceda conforme al indicado procedimiento notarial, pues el terreno sobre el que está construida Ia edificación se encuentra en dichá partida matriz por tratarse de un bien común, según el Reglamento Interno insirito, siendo qué la rectificación se ha solicitado respecto de las medidas del terreno. Es cierto que la modificación del área y medidas perimétricas del terreno, traen como consecuencia la modificación de las medidas de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad común,, sin embargo la rectificación de tales árlas'puede realizarse en acto posterior en la medida que tal como constan en los documentos técnicos, no se trata de una modificación física sino de una rectificación numérica, lo que implica que no estaría lr¡lnerando los derechos de los propietarios que
conforman la junta. De acuerdo a todo lo expuesto corresponde revocar los extremos 2
y 3 de la
observación.
7. El artículo 48 de la Ley 27157 prescribe que el Presidente de la Junta de Propietarios gozará de las facultades generales y especiales de representación 896
OTnes MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
y de posibilidades prácticas para llegar a solucionar todo un problema social, como es el referido a la delimitación carece de atractivo
física de los inmuebles. Así viene sucediendo en el "derecho vivo", ya que son escasos los asuntos notariales tramitados por esta causa. Sus inconvenientes se centran en que el notario carece del instrumental técnico (en principio, él no es un técnico) para determinar la posible existencia de una rectificación de áreas y, por eso, su labor se aPoya casi exclusivamente en el certificado registral de "no superposición".
3.10 ¿La rectificación notarial es asunto no contencioso? Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado, sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, constituye el ámbito propio de la jurisdicción, ya que ésta busca poner fin a la controversia a través del órgano al que la Constitución ha delegado
señaladas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil; es así que en uso de estas facultades Martha Elena Florez Salvatierra de Remy compareció ante el Notario Walter Ramón Pinedo Orrillo, quien en su momento evalúo las facultades y la legitimidad para comparecer e iniciar,el_proceso de rectificación de área.y inedidás perimétlicas, asumiendo por ende la responsabilidad de su admisión en dicho procedimiento no contencioso de conformidad con los artículos 4 y-5 de la Ley 26662. POr lo tanto, siendo de exclusiva responsabilidad del notario la admisióir de la presidenta de la lunta de Propietarios en el procedimiento notarial, por haber acreditado ante el notario la suficiencia de sus facultades; no procede que e., sede registral se cuestione la intervención de la presidente de la )unta de
Éropietarios, quien fue admitida como legitimada en el procedimiento notarial que ya ha culminado. No siendo aplicable en este caso el artículo 971 del Código Civii, referido a la decisión de personas en el ámbito privado, en tanto estamos ante documento público que tiene mérito inscriptorio y produce todos sus efectos. En el mismo séntido la Directiva N" 013-2003-SUNARP/SN aprobada por Resolución N'490-2003-SUNARP del 9 de octubre de 2003 ha establecido que "EI Registrador calificará los títulos referidos a declaración de prescripción adquisitiva de dominio, formación de títulos supletorios o saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta Io previsto en el artículo 32 del Reglamento General de Ios Registros Públicos. No será materia de califrcación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la I-.y N" 27333 y normas iomplementarias, son de competencia del Notario, ni el fondo o motivación de la declaración notarial". Por lo expuesto debe revocarse el primer extremo de la observación. Estando a lo acordaho por unanimidad. RESoTUCIÓN: RIVOCAR todos los extremos
de la observáción formulada por la Registradora Pública al título referido en el encabezamiento, de conformidad a los fundamentos vertidos en la presente resolución' (Resolución No.33I-A-2004-SUNARP-TR-L, del27 de mayo del2004)'l 897
Guxrs¡n GoNzelps B¡.nnóN
en exclusiva la función de jurisdicción: el Poder fudicial. Siendo así, el notario no puede intervenir en los procedimientos conflictivos por naturaleza, pues ello significaría arrogarse el ejercicio de la función jurisdiccional. Alguien sostendrá, por ahí, que en estos procedimientos notariales "no hay contención porque el interesado no se opone". Craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones jurídicas, absolutamente todas, deberían ser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o que cobran deuclas. lbdo sería posible a condición que "el demandado no se oponga", pues en tal caso el asunto sería "no contencioso". Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se oponga, conteste o formule contradicción. Nada de eso. La contención, y con ello la exclusividad del Poder |udicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega
a cumplir la pretensión de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema.
Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer la negativa del deudor al cumplimiento, incluso contando con la colaboración de un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecución para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por ejemplo, con la ejecución de hipotecas. Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son contenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación jurídica, como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o "mejor derecho de propiedad", según la idea que subyace en este término jurídico de corte nacional). En esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida quién es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer una situación jurídica que es invocada por un tercero. 898
Orn,A.s MoDALTDADES DE REGULARIzectóN INDIVIDUAL
Por tanto, cuando se lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso, en forma natural o Por esencia. Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente estamos en Presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensión se dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad. Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con una petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotéticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es no-contencioso. En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado. Es decir, no hay alguna Persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situación jurídica previatTe4l. |ustamente, por ese motivo, se hace necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición califica de no contenciosatTesl.
Lo propio ocurre con la rectificación de área, ya que el solicitante no se opone a nadie en particular con su petición de corrección de la superficie física de la finca. En efecto, si bien se emplaza a los colindantes del predio, sin embargo, en teoría a nadie afecta la rectificación del área pues se trata de subsanar una incorreeta medición del propio predio. Por el contrario, cuando se trata de invasión de la finca ajena
17e4l
[7es]
Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados Ia petición se caliñque de no contenciosa. Distinta es la situación cuando sí se conocen personas afectadas, Pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene carácter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por reiünclicación. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habrá de adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza del proceso no cambia. 899
GuNruER Gouzarrs Bannór.¡
entonces el procedimiento no es de rectificación, sino de prescripción
adquisitiva o de accesión por construcción extralimitada, los que tienen naturaleza contenciosa.
sí
En suma,la rectificación de superficie, mientras se mantenga dentro de su presupuesto de actuación, no afecta a nadie en particular; empero,
como puede utilizarse veladamente para invadir fincas contiguas, entonces se requiere necesariamente el emplazamiento de los colindantes, pero no porque se trate de un procedimiento contencioso, que no lo es, sino para asegurar que no se le está aprovechando fraudulentamente para obtener un título sobre porciones de los predios vecinos.
En consecuencia, la atribución de los notarios para declarar la rectificación de área, linderos y medidas perimétricas, es constitucional, pues se trata de una materia no contenciosa que por tal motivo puede extraerse del ámbito de los Tribunales de |usticia, quienes solo mantienen exclusividad sobre los conflicto de intereses, de conformidad con el art. 138 de la Constitución de 1993.
3.L1 Rectificación notarial y normativa aplicable LaLey 27L57 y su Reglamento solamente contemplaron la regularización de propiedad, de edificaciones y de reglamento interno. Recién con la Ley 27333 se introduce un nuevo tipo de regularización, referido a los errores o inexactitudes en las dimensiones físicas de los predios (área, linderos y medidas perimétricas). Empero, esta ley no señala un procedimiento específico y se remite indistintamente al Código Procesal Civil y al Reglamento de la Ley 27157 (art. 13.1, inciso b, Ley Complementaria). ¿Qué normas de uno y otro cuerpo normativo regulan este procedimiento? La cuestión se salva, en nuestra opinión, con el siguiente excursus interpretativo:
a) El art. 1" de la Ley 27333 -posterior y de mayor jerarquía que la Ley 27157 y su Reglamento, establece que todos los procedimientos de regularización se rigen por la Ley 27I57,|a Ley 27333, el Reglamento de la Ley 27157, y subsidiariamente por la Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. En tal sentido, una interpretación sistemática de los arts. 1o y 13.1. de la Ley 27333 nos obliga a sostener que el procedimiento de regularización (saneamiento) 900
Orn¡.s
MoDALTDADES DE REGULARIzecIóN INDIVIDUAL
de área, linderos y medidas perimétricas se regula por este complejo normativo. En tal sentido, la referencia que se hace en el 13'-b) de la Ley 27333, respecto a que: "este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Ia Ley 27157". Debe entenderse que la normativa reglamen-
taria no ha sido modificada por la Ley 27333 -posterior en el tiempo y de mayor jerarquía-, y en cuanto no altere la Ley matriz 27157 -de mayor jerarquía-. b) Ahora bien, ¿cuál de los múltiples procedimientos previstos el Reglamento de la Ley 27157 sirve para regular el procedimiento de regularización de área, linderos y medidas perimétricas? De
acuerdo con el mismo art. 13.1"-b) de la Ley 27333 se trata de un asunto no contencioso de competencia notarial, por lo cual la referencia se vincula directamente con los asuntos no contenciosos de titulación (art. 5-b Reglamento); ¿y cuáles son éstos? Pues, los trámites de prescripción adquisitiva y de títulos supletorios (art. 35 Reglamento), según sea el caso, esto es, se trate de predios inscritos o no-inscritos. Sin embargo, la diferencia entre uno y otro procedimiento es poco significativa "La declaración notarial de formación de títulos supletorios para solicitar la primera inscripción de dominio a que se refiere el artículo 22" de la Ley No. 27L57 se sujetará al mismo procedimiento establecido en el artículo precedente (para prescripción adquisitiva), en cuanto sea aplicable" (art. 6.1Ley 27333). c)
Queda la duda referida a por qué el art. 13.1.-b) de la Ley 27333 señala que el procedimiento notarial se debe tramitar "según los procedimientos a que se refieren los artículos 504. y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable". En nuestro criterio, esta remisión es simplemente subsidiaria a la prelación de fuentes normativas prevista en el art. 1. de la misma Ley (interpretación sistemática); por tanto, el Código Procesal Civil solo podría ser aplicable luego de la Ley 27157, Ley 27333, Reglamento de la Ley 27157, Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos. Por lo demás, esa remisión al Código Procesal Civil puede ser 901
Gu¡¡rn¡,R GoNzerEs BennóN
perfectamente entendida como una simple remisión directa al art.5.-b) de la Ley 27333, en el cual se señala que la solicitud de prescripción adquisitiva (aplicable a la regulari zación d.e área) debe contener los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del art. 505" del Código.
d)
En suma, la referencia al código adjetivo se trata de una aplicación subsidiaria -y realmente de escasa aplicación práctica-, o se trata simplemente de una remisión a otra norma de la Ley 27333 (art, 5-b, referido a los requisitos de la solicitud); en cualquiera de los casos, la relación de fuentes privilegiada es la del art. 1o de la Lev 27333.
3.12 Procedimiento ,roa".rrl de rectificación de área, linderos y/o medidas perimétricas El procedimiento de regularización (saneamiento) de área, linderos y medidas perimétricas resulta pertinente en dos casos (art. 13" Ley 27333): uno, cuando existan discrepancias entre las dimensiones físicas del terreno y las dimensiones registradas del mismo (hipótesis propia de los predios inscritos); dos, cuando sea necesario determinar e_l área, linderos y medidas perimétricas del terreno (hipótesis propia de los predios no-inscritos, pero que también puede aplicarse a los inscritos con cierta antigüedad, y en donde existe descripciones físicas en mediciones antiguas, o con omisiones, o simplemente no existen). 3.L2.7 La solicítud
y
sus requisitos
El trámite se inicia mediante petición escrita de los interesados o sus representantestTe6l, señalando nombre, identificación y dirección de éstos, el motivo de la solicitud (rectificación de área, linderos y medidas perimétricas), la narración de los hechos y circunstancias que
l7e6l
La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos seguidos al amparo de la Ley zz ts7, corresponde exclusivamente al notario determinar la suficiencia de un apoderado para actuar en estos procedimientos, y que el registrador carece de faáultades pára calificar este ámbito. Esa doctrina es errónea pues el art. 201 I CC impone la calificación de
la representación a través del genériio concepto 'tapacidad^de los otorgantes". 902
OTn.¡s MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
sirven de sustento al derecho invocado, y finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3' Ley 26662). El notario competente es aquel de la provincia en la cual se encuentra ubicado el inmueble (art. 5' Ley 27333). Esta solución es evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta la competencia provincial
que tiene cada notario, y al margen de su localización distrital.
La solicitud deberá ser acomPañada de todos los recaudos legales exigidos por el art. 39o del Reglamentoltet], y que a continuación analizamos brevemente: 1)
2)
Deberá indicarse el tiempo de posesión del solicitante y la de sus causantes (art. 505-1 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley 27333), y la fecha y forma de adquisición del bien. Este punto no es relevante para una corrección por medición incorrecta del área.
indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL, de ser distinto al solicitante, PERO NO SERÁ NECESARIO la indicación del inmediato transferente, de los anteriores a éste o de sus sucesores, pues estos últimos no requieren ser notificados por la naturaleza de este procedimiento (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). Por su parte, solo se notificará directamente cuando la dirección del titular registral sea conocida (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notificación se realizará en la vía edictal (en la misma publicación genérica que se realiza en todos los casos) si el interesado manifiesta en su solicitud desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurídicaf7qsl. No obstante, el notario está en la obligación de agotar los medios racionales para localizar a los emplazados, pues se impone el deber de diligencia en la Se
l7e7l
Debe tenerse en cuenta -cómo se hace en el texto principal- las modificaciones producidas en virtud de Ia Ley 27333.
tTesl
También existen casos en los que la notificación edictal procede en forma automática; es el caso, por ejemplo, de las personas jurídicas que se hallan EXTINGUIDAS, por lo que no puede notificarse a nadie. 903
GuNr¡¡¡R GoNzer¡s BennóN
prestación del servicio notarial, y no puede conformarse con el simple dicho del solicitante respecto a que desconoce el domicilio de los interesados. 3)
indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artículo 505o, inciso 1o, del Código Procesal Civil; y en este tipo de procedimientos es muy importante, pues el notario carece de certeza respecto a la dimensión física real del predio, por lo que debe darse acceso a los colindantes con el fin de evitar las invasiones encubiertas. La Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas; sin embargo, esa norma está pensada para los trámites de prescripción adquisitiva y títulos supletorios, ya que en ellos el tema no los afecta directamente; pero otra cosa ocurre en la rectificación de área, pues la gran importancia de dar audiencia a los colindantes, hace que la notificación deba Se
realizarse necesariamente. 4)
bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañará planos de ubicación y perimétricos, así como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 C.P.C., aplicable por virtud del art. 5-b de la Ley 27333¡tzso:. Según el art. 5.3 de la Directiva N" 013-2003-SUNARP/SN (publicada Se describirá el
lTel Si bien no se establece expresamente la necesidad de planos de distribución o arquitectura, la exigencia de la descripción de las edificaciones preüsta en el art. 505-2 C.P.C. hace que se requiera, también, de este tipo de plános. Dentro esta interpretación, será necesario adjuntar dos planos: el de localización y ubicación,
y el de distribución. El plano de localización y ubicación deberá graficarse a una escala de l/500, indicando las referencias particuiares de ubicación del lote; además deberá consignarse un esquema de localización referido a vías principales o lugares públicos notables, un cuadro de área techada, libre y del teireno (arts. 25, inciso c;64.2, inciso d, Reglamento). Por su parte, el plano de distribución o de plantas de arquitectura, detallará todos los ambientes-exteriores o interiores, concordantes con la memoria descriptiva del formulario registral (artículo 25, inciso d, Reglamento).
904
Ornes MoDALIDADES
DE REGULARIz¡ctóN INDIVIDUAL
en el diario oficial el 16 de octubre del 2003) -concordante con el art.I34 del R.I.R.P.- el plano que se presenta al Registro es el de "ubicación y localización del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones la verificación del terreno y de las construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333)t800t. Sin embargo, los planos deben encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM, en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N'001-2009-VIVIENDA.
5) Certificación municipal o administrativa sobre la persona
que figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley Complementaria; art. 39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantísimo para el notario, quien deberá notificar al propietario que aParece en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fuera distinto al solicitante. El fundamento de este requisito es dar audiencia a todas las personas que pudieran estar interesadas en el resultado del proceso, evitando la indefensión, y dando mayores garantías a la declaración notarial'
l80ol
Por lo demás, la visación municipal de los planos que se exige en los procesos judiciales de prescripción adquisitiva no tiene ."u+1 justificación, y en muchos casos los jueies en una adecuada interpretación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, han optado por no exigirlos_ cuando la. Municipalida-d demorá o simplemente deniegá la citada visación de planos. En tal sentido, pue-de decirse qne, 'tlos ordenamientos jurídicos han venido exigiendo determinadas actuaciones como presupuesto procesal. De tal modo que sin el cumplimiento de estos requisitos prévios el Tribunal debe declarar la inadmisibilidad y no podrá examinai el fondo de la cuestión planteada. La jurisprudencia ha interpretado la normativa vigente a la luz del principio de la tutela judicial efectiva. Y no
ha dudado de calificar de inconstitucional toda norma que contuüese una exigencia contraria al mismo': GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, E/ derecho a Ia tutála jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, pág' 126. En suma, la tutela
judiciál efectiva comprende los derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, á probar, de defensá, contradictorio e igualdad, a acceder a una resolución fundada en derecho, a impugnar y a la cósa juzgada: CASTILLO CÓRDOVA, Luis, comentarios aI Código Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004, pág. 508.
GuNrnnn GoNzel¡s Ben nóN 6)
Copia literal de la partida del registro público con una antigüedad no menor de diez años (art. 505-3 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento), si se trata de predio registrado.
7)
Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores
veinticinco años. Si bien la ley no lo indicaba, el Reglamento ha precisado que estas personas deberán ser preferentemente vecinos del predio. La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino simplemente una manifestación escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaración de éstos versará sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce. de
B)
Si el área real (que es materia de rectificación) es SUPERIOR al área registrada, entonces este trámite será procedente siempre
que se adjunte una certificación registral referida a que no hay superposición con otras áreas registradas. Evidentemente, si la rectificación o determinación de área versa sobre un predio no-inscrito, entonces no será necesario este requisito, pues bastará el certificado negativo de inmatriculación, el cual presupone que no existe superposición con áreas registradas. e)
El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para acreditar su derecho.
3.72.2 Anotación preventíva Una vez iniciado el procedimiento notarial, el notario deberá solicitar se extienda la correspondiente anotación preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36o, primer párrafo, Reglamento; art. 5o-c Ley 27333). En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotación preventiva, ello no anulará ni afectará el trámite posterio¡ en tanto la anotación constituye una medida cautela¡ provisional y variable que no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte; 906
OTneS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
siendo ello así, no cabe entenderla obligatoria para la continuación del procedimiento. Sin embargo, de producirse dicha omisión, el notario podría ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al solicitante, en tanto se ha incumplido una obligación legal (art' 4'Ley 26662, segundo párrafo). La anotación preventiva, cuando procede, requiere de los siguientes
documentos (art. 105 RIRP)t8o1l'
-
Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotación.
-
Copia legalizada de los planos de ubicación y localización, y de distribución.
Copia legalizada de la solicitud del interesado en el que insta el procedimiento de prescripción adquisitiva.
3.72.3 Emplazamiento a los interesados Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art' 14" Ley 26662, art. 39" Reglamento), y acompañada por los documentos antes mencionados, el notario emplazará fundamentalmente a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40" Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N'001-2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente).
r80rl
Estos requisitos ya habían sido precisados en el art. 5.3 de la Directiva N" 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial (publicada el 16 de octubre del 2003). Poco tiempo después los mismos requisitos fueron establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 (art. 134), el cual entró en vigencia el l9 de enero del 2004 (art. 2 Res' No. 540-2003-SUNARP/SN' publicado él Zt de noüembre del 2003). El Reglamento de Inscripciones de 2008 mantiene sustancialmente las mismas exigencias.
GUNTHER GoNzer¡s B¡.n nóN
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N. 001-2009-VIVTENDA).
El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias
del derecho notarial, conforme la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. 1' de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose Ia remisión al Código Procesal Civilt8021). Sin embargo, el Decreto supremo N'001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del art. 40. del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. l. de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la proces¿ltaorl.
Por lo demás, las formalidades de la actuación notarial, y el principio de diligencia que lo preside, hace que las notificaciones cuenten con iguales, o mayores, garantías de fehaciencia y seguridad que las reguladas por el orden procesal.
18021
t80rl
908
En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notifcaciones se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil".'
Incurre.en ese.espejismo cÑrvpz ALIAGA, Iván Leonardo ("prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial'i EN: wAA. Manual de actualización civil y procesal civil, Gaceta Jurídica, Lima 2010, pág. 3al, cuando señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rigi 'tajo las formalidades que exige el código procesal civil, incluyéndose la poúuliaáa a. notificación por cedulón, de ser el caso"; pues el art. lo de la Ley 27333 descartala remisión al Código Procesal Civil.
Orn¡s
MoDALTDADES DE REGULARIzecIóN INDIVIDUAL
Las notificaciones personales deberán realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, salvo de los colindantes que se reputa imperativa en todo caso por la importancia que tiene dotarles de audiencia (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, y si no se trata de colindantes, entonces deberá efectuarse la notificación por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atención a las consultas de RENIEC, RUC, teléfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jurídica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes" para que el notario disponga la notificación por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algún lugar de notificación.
El procedimiento notarial no solo prevé notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino también publicaciones genéricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algún interés. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la dirección de su oficio (art. t3' Ley 26662, art. 5o inciso c Ley 27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitación para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecución del trámite. El aviso deberá contener información complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razón de la citación y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaración notarial por afectación al debido proceso, ya que el citado aviso no habría cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulación nacional, por tres veces con intervalos de tres días entre cada una de ellas. Por último, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no
GuNrnsn GoNz¡r-Es BennóN
está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la característica sumaria del trámite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible.
3.72.4 Acta de presencia Luego del emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y de las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, y tomará la manifestación de los ocupantes de los predios colindantes (art. 4l' Reglamento, art. 5o inciso e Ley 27333). En virtud a lo dispuesto por esta Le¡ no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitudtso4l. El aspecto medular del procedimiento se centra en Ia llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediación y concentración. Es decir, el notario será necesariamente quien realice in situ la verificación, no pudiendo delegar esta función en persona o funcionario alguno (inmediación). En esa misma diligencia se llevará a cabo la actuación de algunos medios probatorios destinados a la acreditación del derecho del solicitante, lo que incluye una inspección al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentración). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y así está previsto en la definición legal contemplada por el art. 97" del Decreto Legislativo 1049: "El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función",
t8041
910
Nótese que la declaración de los testigos no se hace ante notario, sino que üene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia'] ya que éstas son declaraciones que una persona efectúa ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial público. Demás está decir que por la seriedad y corrección del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuación.
Ornes
MoDALTDADES DE REGULARTz¡cróN TNDTvTDUAL
En la diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de éste, con lo cual apreciará y evaluará la posesión de la que goza el solicitante sobre la integridad del predio materia de la rectificación. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes.
El Reglamento no indica el momento en que el notario
debe redactar el acta; siendo que en estos casos la doctrina admite que la redacción pueda: "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dará lectura del texto redactado a los presentes,
invitándolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa a ellas"t8otl. Sin embargo, será recomendable que la redacción del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informático- a fin que la narración guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia.
3.72.5 Oposición al trámite La oposición es el derecho de cualquier interesado para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siempre que se refiera al mismo predio materia del trámite. En virtud al ejercicio del derecho de oposición, la cuestión ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del órgano jurisdiccional. Según el artículo 41.2" del Reglamento, el notario sólo podía declarar la regularización transcurrido el término de 30 días contados desde la última publicación. Actualmente el plazo es de veinticinco días útiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo ésta una norma posterior y de mayor jerarquía que ha derogado a la anterior.
En cualquier caso, en algún momento existió la duda referida a si vencido dicho término, caduca automáticamente el derecho de oposición, aun cuando la declaración notarial no se hubiese producido todavía.
I80s1
ÁVILA ÁLVAR¡2, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pág. 133.
9ll
GuNrsnn GoNz¡rrs BannóN
Sin embargo, el art. 43.1' del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposición puede realizarse aun después del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaración: "Hasta eI momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podró formular oposición (...)"rto't. La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25 días siguientes a la última publicación. Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. La oposición no requiere motivación alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicación el art. 6o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unónime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabiIidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que establecía la Ley 27157, y que obligaba a la remisión del expediente al Poder |udicial, pues ahora simplemente se comunicará la conclusión del procedimiento (art. 5-g Ley Complementaria No. 27333). En tal caso, el interesado tendrá su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente.
Dentro de esta misma línea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisión del
186l Si tenemos en cuenta que Ia demora
posterior del notario en realizar la declaración (luego de los 25 días útiles posteriores a la última publicación) habilita a que el tercero pueda llevar a cabo una oposición, es lógico suponer que en tal hipótesis el notario sería responsable frente al solicitante de la prescripción por no haber culminado diligentemente el trámite dentro de los plazos previstos por la ley, y cómo tampoco puede culminarlo luego de la oposición, entonces la conclusión de todo ello es que el notario debe proceder a la declaración inmediatamente luego de que se vence el término de veinticinco días, y más precisamente al ügésimo sexto desde la última publicación.
912
OTnes MODALIDADES
DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
expediente al Poder )udicial. Así, se decía que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el iuez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso, para que éste Prosiga según el sentido de la misma (art. 43.3' Reglamento). Esta norma, hoy, no tiene aplicación.
3.72.6
D
eclaracíón notaríal
Previamente a la declaración, el notario debe formarse la convicción favorable respecto a la rectificación de área, linderos y/o medidas perimétricas; y en tal sentido al tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. I97" del cPc, por analogía). Aquí la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho,la misma que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica, la cual aplica al caso conereto. Por lo tanto, la actuación notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciación o juicio. Siendo ello así, y al no existir fe pública de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podrá cometer delito contra la fe pública, pero sí podrá ser objeto de responsabilidad civil si es que actuó con culpa. Esa misma situación es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues
en estos casos nunca hay delito contra la fe pública (por no existir comprobación de un hecho a través de los sentidos), pero sí puede haber prevaricación, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurídicolaozl.
Is07l
La norma sobre prevaricación (art. 418 C.P., modificado por ley 28492,publicada el I 2 de abril del 2OOS) sólo comprende a jueces o fiscales que yerran dolosamente en el juicio que realizan; por tanto, si esa misma conducta la lleva a cabo un notario al mómento de la declaráción de prescripción adquisitiva, entonces su acción será
ATÍPICA. 913
GuNru¿R GoNzelEs B¡,nnóN
El art. L2" de la Ley 26662 establece una presun ción juris tantum de legitimidad del acto notarial (erróneamente llamada de "presunción de autenticidad"), por lo que el documento notarial sólo puede ser ob-
jeto de rectificación o nulidad en la vía judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar judicialmente la rectificación de área, por lo que debe suponerse que el dominus puede en cualquier momento cuestionar la declaración notarial a través de un proceso de nulidad del procedimiento, reivindicatoria, prescripción adquisitiva de dominio, reconocimiento de accesión o deslinde. Por otro lado, también es procedente la acción de nulidad del procedimiento notarial, específicamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso, o de la emisión del instrumento público. Así ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por ley o si el acta de declaración se documenta con anterioridad al plazo de oposición. 3.72.7 Documento notarial que contiene la declaración El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos debe incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, en atención a la naturaleza jurídica del trámite notarial de rectificación de área. El Reglamento ha recogido este criteri o: "el acta notarial y toclos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos No contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art.41.39. Del mismo artículo 41.3'del Reglamento podemos inferir que el acta de declaración conlleva, además, la protocol ización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIóN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. En efecto, "por la proticolización sE INCORPOR AN al registro de escrituras públicas los documentos que l? resolución judicial o administrativa ordenen" (artículo 6+" iey -lr1: del Notariado).
A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó sin ninguna necesidad el tema a través del artículo 5-0 de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaración se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento 914
Ornes MoDALIDADES
DE
REGULARIzecIóx INDIVIDUAL
que alberga la prescripción podrá ser alternativamente una escritura pública, un actals0sl, e incluso la certificación que consigne el notario en el propio formulario registral (FOp¡ttorl. Esta norma es aplicable a la rectificación de área.
Si se trata de escritura, entonces no se elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de rectificación de área. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso que el notario no opte por la elevación a escritura pública, entonces procederá a declarar la rectificación de área mediante acta, con la subsiguiente protocolización del expediente en el registro o protocolo de asuntos no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento). Éstas son las dos formas documentales que puede utilizar el notario. Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la rectificación de área a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente
1808l
En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice gue al culminar el trámite
de préscripción adquisitiva, el notario COMPLETARA EL FORMULARIO O elÉvení A ESCRTTURA PÚBLICA LA SOLICITUD; es decir, se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente Ia prescripción adquisitiva. Ahora bien, ¿qué significa'tompletar el formulario'? La última parte de esta norma dice que, 'iise opta por presrntar a los Registros Públicos ,so,lo el formulario registral, el iotario arcitivaVá lós actuados en eI regístro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protocolización que yi regulaba el ait.41.3" del Reglamento. Por tanto, la Ley27333.ha establecido
una nueva fórmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.
ls0el
La posibilidad de inscribir un derecho en mérito a una certificación notarial sobie el hecho jurídico, pero sin que se constate ese hecho, resulta francamente ABSURDA. Debe ser el único caso en que el registro no exige la prueba del suceso jurídico que produce la constitución o modificación del derecho, en este caso la'declaración de rectificación de área, sino un acto notarial intermedio: la certificación de que el suceso ha ocurrido. Eso es tan insólito como que no se inscriba un contrato de compraventa, sino la certificación del notario resPecto a que dicho contrato se ha celebrado. 915
GuNrn¡R GoNzeLes BennóN
que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales estima fundada la petición del solicitante. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía acceder al registro.
En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos; en caso contrario, su actuación es superfua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa más en buscar las formulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (véase el tristemente célebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado. Sobre esta modificatoria, respecto a la certificación del cumplimiento de las formalidades de Ia notificación, se ha dicho que: "a nuestro entender la redacción de dicho páruafo daría lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales, inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamie¡1¡"[8toJ. Estamos de acuerdo con esta opinión; y además proponemos que interprete que el registrador debe exigir se inserte en el instrumento notarial, o se le presente copias certificadas, del oficio de notificación y su diligenciamiento. La certificación del notario debe realizarse exhibiendo el trámite, y no ocultándolo. se
si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Nos.
r8'0r
916
GÁLVEZ ALIAGA, op. Cir., pág.354-355.
Ornes MoDALIDADES
DE
REGULARIzecIóN INDIVIDUAL
316-2007-SUNARP-TR-Ly 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deberá ser emplazado, sin embargo, ello solo permitía verificar que tal hecho ocurra en la solicitudtsrrl' ahora, por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos. No obstante, en nuestra opinión, debería avanzarse hacia exigir que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prácticamente "anuló" la calificación del registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse derogada. Ahora bien, el citado Precedente pretendía se aplique también a los procesos judiciales, esto es, exigir que los jueces emplacen a los titulares registrales. Esta ingenua pretensión choca contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional consagrada en el art. 138" de la Constitución de 1993,y por eso todos los días vemos que el precedente de "observancia obligatoria" es incumplido cuando el juez requiere la inscripción bajo apercibimiento, de conformidad con el art. 2011 CC, concordante con el art. 4" LOPJ. La razón de este precedente "sin ninguna obligatoriedad" encuentra en que las instancias registrales NO PUEDEN ordenarle al Poder |udicial que actúe de la forma que ellas consideren correcta o adecuada a ley. El elemento de cierre para determinar la legalidad y reconocer derechos es el órgano jurisdiccional, para bien o para mal; por lo que debe respetarse el sistema constitucional hoy vigente.
Por último, para efectos del registro no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en donde el notario certifica la rectificación de área, conforme lo señala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50" Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a
lsrrl Así dice el Precedente: "se encuentra dentro del ámbito de calificación registral
(...) la
evaluación de
la
adecuación del título presentado con los asientos
registrales, Io cual implica verificar que el proceso judicial (sic) o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral del dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo I
9t7
GUNrH¡R GoNz¡.rBs BennóN
repetir la
le¡
sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de los
precedentes registralestsr2l.
3.13 No es necesario el proceso iudicial o notarial para resolver muchos casos de rectificación de áreas Durante mucho tiempo la jurisprudencia registral fue demasiado estricta en derivar a la vía judicial (o notarial, ahora) todos los problemas de rectificación de área. Citemos un primer ejemplo: el propietario "X" advierte que su inmueble no tiene una extensión superficial de 136.82 m2, sino que realmente se encierra dentro de sus linderos un área de 168.59 m2. Evidentemente el propietario desconoce de donde salió el exceso de cabida, máxime si se trata de un inmueble cuya inmatriculación es antigua (por ello no contaba con planos perimétricos archivados), y ha sufrido varias segregaciones durante el transcurso del tiempo, siendo que la finca es, precisamente, el saldo de un predio matriz luego de producidas varias desmembraciones. El Tribunal Registral denegó la rectificación solicitada por los siguientes fundamentos: "Que, en tal sentido, los asientos registrales a que se contrae la mencionada partida registral se encuentran amparados por el principio registral de legitimación consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, por el cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, por lo que se debe entender que el área, linderos y medidas perimétricas del inmueble (...) se encuentra legitimada hasta que judicialmente no se determine lo contrario" (Resolución No. 104-98-ORLC/TR del 2 de marzo de 1998). La postura del Tribunal Registral es rechazada generalmente por la doctrina (por ejemplo: MORALES MORENO). En efecto, si analizamos el tema sin dogmas, solo puede reconocerse un determinado valor
l8r2l
918
una crítica profunda a los precedentes registrales puede verse en: GoNZALES BARRON, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Iur¡sprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, furista Editores, Lima 2010, pág. 99 ss.
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARtzRcIóN INDIVIDUAL
probatorio a los datos fácticos contenidos en el registro. Por tanto, si los datos son equivocados, o existe prueba suficiente del error a través de documentos fehacientesl8r3], entonces cabe la rectificación sin necesidad que todos los casos sean remitidos al órgano juriscliccional. Sin embargo, por mucho tiempo el Registro no aceptó la rectificación con documentos fthacientes, como bien podría ser una certificación oficial del catastro y, salvo que existiese una habilitación legal expresa, siempre exigía la dilucidación judicial (o notarial) de la controversia" Un segundo caso emblemático, visto por las instancias registrales, versa sobre el lote independizado de una urbanización -ya antigua y consolidada por muchos años- que, por efectos del replanteo original de la obra, resultó que tenía un área mayor. La Resolución N. 1602000-ORLC/TR del26 de mayo del 2000 señaló lo siguiente: "Que, sin embargo, se aprecia asimismo de la partida matriz de la precitada urbanización, que a fojas 370 deI tomo 615 consta únicamente la anotación de independización, del lote 1 de la manzana 3 con un área de 300.00 m2, mas no así la desmembración del área de 148.00 m2 que formaría parte del citado lote, área que se encuentra aún registrada en consecuencia, en la partida matriz de la urbanización San |uan (...) Que, conforme al plano de ubicación y perimétrico, declaración jurada de fecha 13 de mayo de 1999 y el certificado de zonificación y vías Nol 382-98-MML/DMDU del 23 de diciembre de i998 presentados por el recurrente, el área real del inmueble sería 448.00 m2 con Ios siguientes linderos y medidas perimétricas: frente 16.00 ml con la calle Pedro Silva hoy Daniel Yélez, izquierda 28.00 ml con la calle Nicolás de Pierola hoy Carlos Richarson, derecha 28.00
18'31
bien no es parte de la "ratio decidendi" (justificación expresa de la decisión), en una resolución del Tribunal Registral del año 2004,ya se anticipaba un cambio de criterio, aun cuando el fundamento era solo "obiter dicta" (argumento incidental frente al tema controvertido): "Cabe precisar que una rectificación implica una modificación de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que vía un título modificatorio se pretende concordar el Si
desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral": Resolución No. 331-A-2004-SUNARP-TR-L del 27 de mayo del 2004. Sobre las "ratio decidendi" y'bbiter dicta'en las decisiones jurídicas, puede verse: GALGANO, Francesco. "Ciül Law y Common Law1 EN: GALGANO (Compilador). Atlas de derecho privado comparado, pág.25 ss.
9t9
GuNrn¡a GoNzerrs BennóN
ml con el lote 02 y fondo
ml con el lote 26 (...) Que, según lo señalado precedentemente no existiría concordancia entre el Registro y la realidad física o material del inmueble, siendo que el Reglamento General de los Registros Públicos y demás normas 16.00
registrales no contienen disposición o procedimiento que permita hacer constar en el Registro la mayor extensión superficial correspondiente a la realidad física de los inmuebles inscritos, como si se encuentra contemplada en la legislación española (...) Que, esta instancia a fin de mejor resolver, solicitó a la Oficina de Catastro,
un informe técnico en relación a la ubicación de los
148.00 m2
que el recurrente señala corresponderían al inmueble sub materia, señalándose que el Informe Técnico N'2134-2000-GPI-SCAT del 10 de abril del 2000 que el área incrementada de 148.00 m2 se encuentra en área exterior que da a la calle Pedro Silva y a la Av. Nicolás de Pierola, correspondiendo dentro de la urbanización al área libre de calles y avenidas; Que, en tal sentido, considerando
lo indicado en el informe técnico referido-, el área de 148.00 m2 no afectaria la propiedad de terceros y teniendo en cuenta asimismo, el certificado de zonificación y vías No 382-98MML/DMDU-PDM del23 de diciembre de 1998 expedido por la Dirección Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, presentado por el recurrente en copia legalizada , en el que se consignó como área del inmueble 448.00 m2, señalando su ubicación en la esquina de la calle Richardson con Daniel Vélez (antes Nicolás de Piérola y Pedro Silva); Ia rectificación del área y linderos del inmueble resultaría procedente en mérito a resolución expedida por la municipalidad competente que apruebe el replanteo de la lotización inscrita, y que señale el cambio de zonificación y vías correspondiente a la urbanización San fuan con el consecuente incremento del área del inmueble sub materia, no siendo necesaria la intervención del órgano judicial, por tratarse de un replanteo de área sujeto a los dispositivos legales contenidos en el Reglamento Nacional de Construcciones debiendo revocarse la observación formulada por la Registradora del Registro de Propiedad Inmueble; Que, de otro lado, cabe señalar que toda inscripción debe efectuarse previa calificación de su legalidad debiendo considerarse diferentes aspectos en la calificación del título que determinarán, finalmente la inscripción o denegatoria de éste, conforme dispone el artículo 2011 del Código Civil concordado con los artículos 150 y 151 del Reglamento general de los Registros Públicos; no obstante que la aclaración a que se refiere el asiento que -según
920
Orn¡s
MoDALIDADES DE REGULARtz¡ctóN INDIVIDUAL
2-b de la ficha N' 317158, guarda concordancia con los términos de la escritura pública de compraventa de fecha 05 de junio de 1957 y asimismo, constituye una estipulación válida en la relación interna entre las partes al dejar constancia que en la compraventa se comprendía también un terreno de 148.00 m2 ubicado al frente y costado del lote 1, manzana 3 de la urbanización San Juan destinado a jardín exterior -lo que igualmente fue establecido en los títulos en mérito a los cuales se fue transfiriendo la propiedad del inmueble-, resulta improcedente efectuar la rectificación solicitada en mérito a dicha aclaración al haberse establecido que en la extensión del asiento I-b de la ficha N' 317158 no se incurrió en error material o de concepto susceptible de rectificación, requiriéndose la inscripción del acto previo, cual es en el presente caso, el replanteo de la lotización previo a la desmembración del área de 148.00 m2 para su posterior incorporación como un área útil, al lote sub materia ...".
Aquí el caso es muy claro: existe un exceso de área o cabida producto de un error nacido al momento de culminar las obras de urbanización. Los documentos fehacientes que se presentan son incontrastables: títulos por escritura pública, planos, memoria descriptiva, el muy importante certificado municipal de alineamientol8rn], todo lo cual demuestra que el lote cuenta con un área superior por el lado del frente, el cual sólo podría afectar a una vía pública, lo que en este caso queda descartado a través del certificado municipal. Siendo ello así, se concluye que el lote tiene un área mayor que exige su rectificación; sin embargo, el Tribunal encuentra una solución aun peor que la judicial, cuál es, solicitar el REPLANTEO DE TODO EL PLANO DE LA URBANIZACIÓN, es decir, se pretende que el propietario de un lote individual realice el trámite de modificar una urbanización que tiene veinte, treinta o cincuenta años de concluida, afrontando I8ral
general se llama alineación el procedimiento por medio del cual se frja el límite de las vías públicas, calles y caminos con las propiedades privadas (...) En general se establece que la delimitación en el dominio público artificial afectado al uso de todos se opera según el procedimiento de la alineación. Se dice que los propietarios están afectados por una servidumbre de alineación, que es la obligación que tienen los linderos (sic) con las vías públicas de no hacer ninguna construcción, reconstrucción o cierre sin autorización de la autoridad competente": DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo IV, pág. 570. 921
GUx'runn Goxzlr-ss BannóN
gastos que, probablemente, superan el costo de la vivienda. Con
ese
absurdo criterio, ningún predio urbano podría ser objeto de rectificación de áreas, ya que "previamente habría que replantear el plano de la urbanización"t8rsl. Un tercer caso, muy interesante por sus implicancias, fue resuelto mediante decisión del Tribunal Registral fechada el 12 de abril de 1999 (Resolución No. 103-99-ORLC/TR): "Que, de otro lado, según el informe técnico N" 542-99-ORLCGPI-SCAT emitido el 15 de febrero de 1999 por la Sub-Gerencia de Catastro de esta Oficina Registral, solicitado por esta instancia, "el área de 10,882.58m2, descrita en el Título Archivado N. 11822 del 11.12.69, que dio lugar al asiento 17 de fojas 5l del tomo 2156, se aprecia que esta área comprende sólo parte del predio matríz registrado a fojas 403 del tomo 980 asiento 7 de área 17J04.28 m2" y "el área remanente es afectada en parte para ia calle Ramón Cárcamo, quedando el área matriz separada por esta vía en 2 secciones: lo Sección con Área 10,882.58 m2 y 2" sección con Área 432.46 m2, es similar al Área de 448.45 m2 motivo de ia independización" (...) Que, adicionalmente el mismo Informe Técnico de la Sub- Gerencia de Catastro indica que "evaluando técnicamente el plano perimétrico y la memoria descriptiva adjunta al expediente, no se aprecia discrepancia en los linderos perimétricos, sóio se aprecia aclaraciones en las áreas consignadas en la memoria descriptiva, aclaraciones de variaciones de área, producto del reordenamiento de la Manzana, por encontrarse esta área encerrada por vías: haciendo constar que realizada la evaluación técnica correspondiente, el área de 432.46 m2, es incrementada a 448.45 m2, producto del reordenamiento de la Manzana; y el
tsrsl
922
Recientemente,yenformaimplícita,laSUNARPreconocequeesposiblerectificaro modificar áreas de predios, sin necesidad de hacer lo propio con respecto a la matriz. La Directiva No. 008-2004-SUNARP (aprobada por Res. 296-2004-SIJNAR| publicada el 05 de julio del 2004) establece que la rectificación o modificación de áreas, linderos o medidas perimétricas, RESPECTO DE SU MATRIZ, requieren planos georeferenciados, salvo que se trate de zonas no catastradas (art. 5.2). Es decir, la posibilidad existe, pero subordinada a la presentación de una descripción gráfica más detallada. Además, la indicada Directiva señala que en tal caso, los expedientes registrales deben ser remitidos, previamente, al área de Catastro a fin que se emita un informe vinculante para el registrador (art. 5.1).
Orn¡s
MoDALTDADES DE REGULARtz.qctóN INDIvIDUAL
área consignada en el plano catastral es referencial por cuanto no consigna linderos perimétricos acotados", de 1o que se concluye que también deben ser desestimados el tercer y el cuarto extre-
mos de la observación recurrida, en cuanto existen antecedentes registrales suficientes para establecer la delimitación espacial de los predios y que la discrepancia entre el plano de ubicación y ios planos catastrales adjuntados se originaría en la técnica referencial de estos últimos (...) Que, de otro lado la independización que se solicita importa también una modificación de la extensión superficial del área remanente, que conforme a lo estabiecido por el órgano competente de la ORLC se incrementaría de 432.46 m2 a 448.45 m2, diferencia de 15.99 m2 que excede la tolerancia registral en el artículo 71' del Reglamento de las Inscripciones, que es de 2.5n/o en áreas urbanas menores a 1,000 m2, por lo que dicha discrepancia debe ser previamente materia de la rectificación de área correspondiente, para adecuarla a los antecedentes registrales preexistentes...".
Este tercer caso es absolutamente paradójico. El Tribunal reconoce que se encuentra comprobado el exceso de cabida y, para eso no solamente toma en cuenta los títulos contenidos en las escrituras públicas, sino el muy importante plano catastral que confirma que el pequeño exceso se produjo por un reordenamiento de la manzana por haber sufrido varias segregaciones y, además, porque en el pasado se produjeron diversas modificaciones de las calles circundantes; todo lo cual se corroboró por el informe técnico del catastro registral. A pesar de ello, y en forma increíble, se deniega la solicitud de rectificación pidiendo, una vez más, que intervenga el Poder ]udicial.
Afortunadamente, las críticas que la doctrina hizo tuvieron algún efecto. El Tribunal Registral empezó a entender -aunque a veces con afirmaciones "obiter dicta"- que los errores en la descripción física de las fincas son hipótesis de INEXACTITUD REGIS'IRALI8r6]. Siendo así, basta un título fehaciente para fundar la rectificación del registro,
1816l
'Cabe precisar que una rectificación implica una modificación de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que vía un título modificatorio se pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral": Resolución No. 331-A-2004-SUNARP-TR-L
del27 de mayo del 200,1.
GuNrnnn GoNzer-Es B¡,nnóN
sin necesidad que en todos los casos se requiera una sentencia judicial o una declaración notarial en proceso no contencioso.
En tal contexto, en el año 2005 se dicta una importante resolución en la que se admite la rectificación del espacio físico de la finca, sin necesidad de proceso judicial, aunque subsisten tres problemas: a) no se dan luces respecto a criterios generales de rectificación en sede estrictamente registral, b) se mantiene la política de exigir documentos innecesarios (ejemplo: certificados catastrales), aun cuando el error sea evidente y notorio, cuando bastaría un plano autorizado por ingeniero civil o arquitecto: c) las afirmaciones que se utilizan como sustento son francamente erróneas. Así y todo, se trata de un primer paso hacia adelante, lejos del formalismo carente de racionalidad. La parte medular de la resolución señala lo siguiente: "Es de señalar que, los datos físicos de los predios no dependen de la voluntad de las partes, más bien responden a una operación matemática, cuyo resultado es exacto (sic), siendo conveniente que el Registro la refloje de la misma manera.
Ahora bien, en principio, de acuerdo al tenor del citado artículo 10 concordado con lo señalado en el artículo 85 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, podría rectificarse las inexactitudes respecto a información técnica de un predio, en mérito a los certificados catastrales emitidos por las entidades públicas competentes, siendo que la misma deberá ser procesada por la Oficina de Catastro de la Oficina Registral respectiva. Sin embargo, no podemos desconocer que podría existir otras opiniones en el sentido que la expresión de acuerdo a la legislación aplicable podría entenderse que la aplicación de la referida norma está condicionada a la existencia de una norma expresa que dé mérito inscribible a los certificados catastrales. Sin embargo, ante la inexistencia una norma expresa en ese sentido,
esta Sala, aplicando al segundo párrafo del artículo 31 del TUO Reglamento del Registro de Predios, y el artículo 1.6 del Título Preliminar de la Ley 27444, considera que no existe impedimento legal para la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en los casos de rectificación por
error de cálculo 924
(...).
Orn¡.s MoDALIDADES
DE
REGULARtz¡.clóN INDIvIDUAL
En el presente caso, existen indicios de inexactitud en Ia información que consta en el asiento b-2 de la ficha 22862, pues siendo el perímetro el resultado de la suma de los lados de una figura geométrica, no resulta exacto que por un lado se indique como medidas perimétricas 6 ml de frente, 6 ml. de fondo, 30 ml. de lado derecho y 30 ml. de lado izquierdo y por otro indicar que el resultado de ello es 74 ml. Asimismo, si se considerase que el terreno es de forma rectangular se tendrían sin ninguna duda que concluir que el frente y el fondo del terreno es de 7 ml. y no de 6 m. lineales. Sin embargo, no corresponde a las instancias registrales efectuar el cálculo y determinar si existe o no error, siendo que esta labor es exclusiva de los órganos técnicos. En tal sentido, la información de los errores de cálculo deben estar plasmados en el respectivo certificado catastral que deberá emitir la Municipalidad Provincial de Huánuco y tener la conformidad de la Oficina de Catastro de la Oficina Registral respectiva, conforme señala el artículo 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Esta opción es sin perjuicio que todos los intervinientes del título inexacto, extiendan una escritura pública aclaratoria ('.')" (Resolución N" 636-2005-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre de 2005, y publicada en el Diario Oficial el 19 de diciembre de ese
mismo año).
3.14 Nuevas perspectivas en la rectificación de área El Tribunal Registral siempre se ha caracterizado por su conservadurismo para introducir las nuevas ideas o principios. Si avanza, luego de mucho debate doctrinal, lo hace tímidamente. Así ocurre también en este tema.
El XIX Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3 y 4
de
agosto de 2006 aprobó como precedente de observancia obligatoria que la rectificación de área por error de cálculo puede hacerse con plano visado por la autoridad municipal. Este criterio es exageradamente
formalista, pues en caso de presentarse un error de cálculo, esto es, alguna equivocación en realizar una simple operación aritmética, no se justifica la exigencia de un certificado de catastro municipal. En realidad, para llevar a cabo esa corrección debería ser suficiente una solicitud simple, pues la operación correcta de multiplicación no re925
Guxrr¡ER Goxzer¡s B,qnnóN
quiere de ninguna prueba adicional. En efecto, si los títulos y planos expresan que la finca tiene medidas perimétricas de 20 metros lineales por sus cuatro costados, entonces es evidente que la superficie o cabida es de 400 metros cuadrados; sin embargo, podría ocurrir -y de hecho ocurre- que las inscripciones contengan "errores de bulto", pues en tal caso indican que el área es, por ejemplo, de 300 m2. Siendo ello así, ¿para qué se recluiere de un certificado administrativo? ¿No resulta suficiente la tabla de multiplicar? La Sala Transitoria del Tribunal Registral, presidida por el autor de esta obra, avanzó decididamente en este y otros temas. En tal sentido se expidió la Resolución No 867-2009-SUNARP-TR-L de 19 de junio de 2009 (Caso: Accolti Valle), en la cual se introdujo por primera vez el importantísimo criterio referido a que la omisión o cálculo erróneo en la fijación del área, constituye una hipótesis de error material, que se subsana con una simple operación matemática, sin más requisitos, para lo cual se requiere que la finca mantenga sus linderos inalterables
y
se presenten los siguientes requisitos: i) existencia de medidas perimétricas que circundan y cierran el perímetro; ii) informe favorable del Área de Catastro Registral respecto a la ausencia de superposición con terceros.
La misma resolución avanza en establecer criterios concretos para determinar en qué casos corresponde iniciar los procedimientos de rectificación de área notarial o judicial, tales como aquellos en donde se presentan cambios en la conformación física (linderos) de la finca, o existan dudas en la identidad de la misma por posible imperfección en la delimitación, o cuando se advierta riesgo de superposición con áreas inscritas, según los informes catastrales. He aquí los fundamentos de esta histórica decisión, que representó
un salto cualitativo de doctrina, operado en un solo momento, frente al inmovilismo de un siglo:
"1.
La registradora se opone a la inscripción alegando que se necesita visado de la memoria y planos por parte de la autoridad
municipal, y que no es suficiente la aplicación del silencio administrativo positivo ante la inactividad de la Administración.
926
Or¡r¡s 2.
MoDALIDADES DE REGULARIzecIóN INDTvTDUAL
Debe acotarse que el predio es una superficie del espacio te-
rrestre delimitada por los linderos y con forma poligonal. En tal sentido, Ia cabida, o área, viene a ser el espacio físico que se encuentra encerrado por los lindes; por tanto, entre uno y otro dato físico descriptivo, la primacía la tiene el contorno que forman los linderos. Así pues, y a título hipotético, si en un título se mencionara la cabida o área, pero no los lindes, sería difícil ubicar el terreno en la superficie, pues no se sabría qué contorno es el que conforma el predio. Por ei contrario, con el conocimiento de los lindes simplemente basta una operación aritmética para conocer el área. En consecuencia, resulta evidente que la omisión o el cálculo erróneo en fijar el área o cabida, siempre que los lindes se mantengan inalterables, constituye un error material que se subsana fácilmente a través de una simple operación matemática, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) existencia de las medidas perimétricas que circundan el inmueble; ii) no superposición con predios de terceros; iii) Informe favorable del Área de Catastro. 3.
En el presente caso, el interesado presenta planos de ubicación
y perimétrico, así como memoria descriptiva, avalado por el Ingeniero Civil Ricardo Gómez De La Torre Llerena, y con establecimiento de puntos GPS a cargo del Instituto Geográfico Nacional. De dichos documentos se advierte que la cabida o área correcta del predio es de 14,778.35 m2, sin que se haya modificado los linderos. El informe de Catastro reafirma esta conclusión cuando señala lo siguiente:
i)
"El ámbito, ubicación y medidas perimétricas plasmadas en los planos remitidos guardan coherencia con el ámbito, ubicación y medidas perimétricas plasmadas en el Plano que obra en el título archivado No. 7310 del 23.08.84". Es
decir, no existe alteración de los lindes.
ii)
"En la Base Gráfica del Área de Catastro de la Zona IX, no se visualiza implicancias con predios colindantes inscritos". Es decir, no hay superposición.
iii) "El Área de Catastro ha graficado el predio en consulta en función a las medidas perimétricas y linderos que
se
927
Gulru¡R GoNzerns BeRnóN acotan en el plano perimétrico remitido (p_01), arrojando un área gráfica digital de 14,739.642t m2,,. Es decir, con los mismos linderos inscritos resulta que el predio tiene un área distinta, lo que indudablemente lleva a .;il;;;; estamos ante un error de cálculo. Es cierto que existe una ligera discrepancia entre la cabida resultante q". ,J¡"-.f Area de Catastro (14,739.6421m2) yla cabidaiu. i,rátál los documentos aportados por el usuario (t+,iZt.ZS mZ), pero esa diferencia resulta inocua por cuanto se encuentra dentro de los parámetros de la tolerancia. 4.
De lo expuesto se colige que er erróneo cárculo del área
se salva con una simple operación aritmética,
p".,
modificación de los lindes ni superposición ";;;; *n t...".or,, constituye un error material qrr. pr.á. subsanarse .o., ao_ cumentos complementarios avalados por el Informe del Áreu de cata.stro, que para este efecto se e.rtiend" vinculante. por lo demás, ya el Código Civil considera en el art. ZO+" qu. .i error de cálculo es indiferente.
928
5.
Por el contrario, los procedimientos de rectificación de área, ya sea de carácter convencional, notarial y judicial, solo son exigibles cuando exista cambios en lu conioimación fisica áe la finca, o existan dudas en la identidad de lu _lr_" o ,. advierta riesgo de superposición con áreas inscritas.
6.
El XIX Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3 y 4 de agosto de 2006 aprobó .oÁo p..."dente de observancia obligatoria que la rectificación de área por error de cálcuro puede hacerse con plano visado por la áutoridad _uni.rput, sin embargo, en la Resorución No. oez-zoo6-suNARp-TR_L de 31 de enero de 2006, que le sirvió de sustento, se deja constancia expresa que pueden existir otros varios documentos susceptibles de dar lugar a la rectificación de área, dentro de los cuales se encuentra er certificado catastral de ra entidad respectiva o el plano visado por la Municipalidad, entre otros La presente Resolución complementa el crlterio aprobado en dicho. precedente pues estabiece tipo d" ao.r.rr.nio q.r. justifica la rectificación.de área -otro de un predio, siempre que del título aportado se acredite en forma feiraciente que tr.._.rgr material por una operación aritmética se trata de equivocada, y el Informe de Catastro así lo ratifique,,.
OTnRs MoDALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
(Resolución No. 867-2009-SUNARP-TR-L de 19 de junio de 2009, por la cual se revocaron todas las observaciones del registrador, y se dispuso la inscripción de la rectificación solicitada. La decisión vino firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Nélida Palacios León y Oscar Escate Cabrel).
Otro caso interesante, también resuelto por la Sala Transitoria del Tribunal Registral, se produjo cuando las distintas áreas de algunos lotes fueron modificados luego de la conclusión del proceso de habilitación urbana; es decir, se produjo la conocida figura del "replanteo", pero cuando ya se encontraba inscrito el derécho de terceros adquirentes. Aquí se estableció la doctrina por la cual la inscripción de la recepción de obras, con variación del área, linderos y medidas perimétricas de los lotes preindependizados, no requiere autorización de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variación, incluso si la aprobación de la habilitación urbana sólo se hubiera inscrito en la partida matriz, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada el estado de la habilitación urbana no desvirtúa la anotación obrante en la partida matriz. Los fundamentos de la decisión son los siguientes (Caso 'Ángel Solórzano"):
"1.
La habilitación urbana es el proceso en virtud del cual
se
cambia el uso de un predio rústico en urbano. En este sentido, el Reglamento Nacional de Edificaciones define a la habilitación urbana como el "Proceso de convertir un terreno rústico
en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, distribución de agua y recolección de desagüe, distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas."
2.
Dicho proceso contempla, por un lado, la ejecución de las denominadas obras de habilitación, tales como la lotización propiamente dicha y demás obras a que se refiere la definición antes glosada, requeridas para configurar el carácter urbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, por el otro, del seguimiento de un procedimiento administrativo municipal, el cual conforme a la normativa vigente se desarrolla en dos etapas: La aprobación de la habilitación urbana y la recepción de obras.
GUNTHER GoNzerEs BennóN
En Ia etapa de aprobación de la habilitación urbana, la cual tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad técnica de
su proyecto y las condiciones urbanísticas que debe respeta¡ los lotes que la conforman aún no tienen existencia jurídica, "1o que existe es un predio rrratriz que está siendo objeto de un proceso de transformación a urbano o de reurbanización, de forma tal que la titulación de dicho predio ¡ en particular, la publicidad registral que pueda existir respecto al mismo, aún no hacen referencia a los lotes sino, en el mejor de los casos, a los futuros lotes de dicha habilitación". 4.
Como en tanto no concluya el proceso de habilitación, los lotes que conforman el proyecto aún no existen jurídicamente y sólo tienen la condición de bienes futuros, las relaciones jurídicas que tengan por objeto dichos bienes, tales como la compraventa, sólo generan efectos obligacionales, pues la transferencia de dominio a favor de los interesados sólo se efectuará cuando concluya el proceso de habilitación urbana y, en consecuencia, los lotes ya existan, pues sólo en ese momento pueden ser objeto de derechos reales.
Como consecuencia lógica de la inexistencia jurídica de los lotes de la habilitación en proceso, la existencia de dichos lotes, una vez concluido el proceso de habilitación, no está sujeta necesariamente a mantener el área, linderos y medidas perimétricas proyectadas sino, pueden replantearse como consecuencia de la ejecución de las obras de habilitación; ¡ en tal caso, al inscribir la recepción de obras en el Registro debe también modificarse el área, Iinderos y medidas perimétricas de los lotes independizados, para lo cual no es necesaria la conformidad de los terceros titulares de dichos lotes, salvo que el lote hubiera sido excluido. En este sentido, el artículo 3l-|, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, prescribe: "Cuando en la resolución de recepción de obras se varíe el área, linderos y medidas perimétricas de los lotes preindependizados cuyo dominio se encuentre anotado a favor de terceros, el Registrador procederá a inscribir la recepción de obras, modificando dichos datos en la partida correspondiente a cada lote, salvo que como consecuencia del replanteo de la lotización se hubiese reducido la cantidad de lotes del área útil de la habilitación, en cuyo caso se requerirá el consentimiento de los titulares con derechos anotados sobre los lotes excluidos 930
OTnes MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
como consecuencia de la reducción. Inscrita la recepción de obras, se procederá al cierre de las partidas abiertas para tales lotes". 6.
Ahora, cuando se preindependizan los lotes de la habilitación urbana en proceso, y en las partidas independizadas se deja constancia de la etapa de Ia habilitación urbana, es claro, por aplicación de la norma citada que Para la inscripción de la recepción de obras con variación del área, linderos y medidas perimétricas de los lotes, no se requiere la autorización de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variaciones; pero, si en las partidas independizadas no se hizo constar la etapa de la habilitación urbana y se inscribieron comPraventas sin precisar que se trataban de anotaciones preventivas ¿los terceros titulares registrales de los lotes deben verse afectados por Ia variación de los lotes como consecuencia de la ejecución de las obras de habilitación? ¿pueden aducir desconocimiento de la condición del lote comprado, y basados en ello impedir la inscripción de la recepción de obras? La respuesta es no, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada del estado de la habilita-
ción urbana no desvirtúa Ia anotación obrante en la partida malriz,la que en virtud del principio de publicidad material contenida en el artículo 2012" del Código Civil, se presume conocida por todos, sin admitir prueba en contrario; por lo que los compradores de los lotes no pueden aducir desconocimiento de la condición del lote, máxime cuando usando la diligencia ordinaria siempre tienen o tuvieron la posibilidad de conocer dicha condición. Además, la obligación registral de hacer constar en las partidas independizados el estado de la habilitación urbana recién fue establecida en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado en el año 2003, a fin de facilitar el conocimiento de los terceros de la situación del bien, pero de ninguna manera para en caso de omisión desvirtuar lo publicitado en la malriz, y menos Para ser aplicado respecto de proyectos de habilitación e independízación inscritos con anterioridad. En el presente caso se solicitó la inscripción de la recepción de obras de la habilitación urbana tipo progresivo para uso residencial de baja densidad semi-rústico Rl-S sobre el lote 93t
GuNrsrn GoNzeres B,qnnóN denominado Urbanización Rincón de La Planicie - Parcela "C", ubicado en el Distrito de La Molina e inscrito en la Ficha No 250599 continuada en Partida 1106799l del Registro de Predios de Lima. La registradora observó el título, entre otros, porque los lotes l0 y 11 de la manzana E, que fueron independizados sin haberse hecho constar su condición de independización preventiva, han sido objeto de reducción por efecto del replanteo producto de la recepción de obras, razón por la cual exige consentimiento de los nuevos propietarios de dichos lotes, así como del acreedor hipotecario. 8.
Conforme a lo señalado en los numerales precedentes, corresponde revocar el segundo extremo de la observación, pues como ya se señaló, los terceros adquirieron los lotes y sus derechos respecto de una habilitación urbana en trámite, estado de la habilitación que si bien no constaba en las partidas independizadas sí Io estaba en la partida matriz. En efecto, en el asiento B-2 de la partida matriz (Ficha N' 250599 continuado en Partida 11067991) consta la anotación preventiva de la aprobación de los proyectos de trazado y lotización de la habilitación urbana, anotación que en virtud de la presunción absoluta contenida en el artículo 2012" del Código Civil, se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario, sin no puede ser desvirtuada por la falta de constancia de dicha circunstancia en las partidas independizadas, máxime cuando en la época en la que se efectuaron tales independizaciones no existía obligación de publicitar en las partidas independizadas
el estado de la habilitación urbana. 9.
Por lo demás, el art.957'del Código Civil señala que la propiedad predial queda sujeta a los procesos de habilitación y a los requisitos y limitaciones que establecen sus leyes respectivas, lo cual no puede ser desconocido por los compradores de los lotes integrantes de la habilitación en proceso, máxime cuando en virtud de la condición de bienes futuros de tales lotes, sólo adquirieron derechos personales y no derechos reales, pues la transmisión de éstos sólo opera concluido el proceso de habilitación, cuando el bien existe jurídicamente". (Resolución N" 853-2009-SUNARP-TR-L de 18 de junio de 2009).
932
Ornes MoDALIDADES
DE
3.15 Diferencias entre deslinde
REGULARtz¡cIóN INDIVIDUAL
la rectificación de áreas y
el
Es frecuente la confusión entre la rectificación de áreay el deslinde;
sin embargo, ambos institutos son perfectamente distinguibles y tienen un ámbito de aplicación distinto. Si bíen la rectificación de área y el deslinde son figuras que permiten establecer y adecuar con precisión los límites horizontales de la propiedad territorial; este aspecto común de ambas figuras no puede llevar a fundirlas en una sola.
El deslinde es, más bien, una operación por la cual se traza en el propio terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o más fincas. El deslinde procede siempre que exista confusión de límites, de tal manera que el lindero que separa a los fundos es incierto, siendo por tanto, también incierta la extensión de estos fundos. Si no existe esta confusión, sino más bien una inexactitud registral respecto a la extensión superficial de una finca, será pertinente recurrir a la rectificación judicial (o notarial) del área, pero no al deslinde. El deslinde se utiliza principalmente en los siguientes
casos:
a)
Cuando existe indeterminación de los linderos, sea porque los títulos son defectuosos, o simplemente porque los títulos no existen. En esta hipótesis, el juez deberá, prácticamente, crear los linderos que separan a las fincas, para lo cual se servirá de todo medio de prueba, ya sea el plano catastral municipal o rural, ya sea cualquier signo de posesión sobre las franjas de terreno en conflicto. Este caso es propio de las fincas no inscritas, por cuanto la inmatriculación o primera inscripción de dominio exige que se determine el ámbito físico de la finca: medida superficial, linderos y medidas perimétricas (arts. 17 al 29 R.LR.P.). No obstante es posible que se presente en el caso de fincas inscritas con cierta antigüedad, y cuyos títulos son defectuosos.
b)
Cuando los linderos se encuentran perfectamente establecidos en los títulos, pero resulta necesario practicar la determinación sobre el terreno, de tal manera que se elimine en la realidad física toda duda sobre los confines de las fincas en litigio. En este caso el deslinde no será inscribible por tratarse de una 933
GuNrHrR GouzerEs BennóN
operación material de fijación de linderos, y que concluye con la puesta de los hitos (amojonamiento).
El Código Civil (art. 966) y el Código Procesal Civil (art. 504, inciso 3) se refieren básicamente al segundo supuesto de deslinde, ya que estos cuerpos legales presuponen el conocimiento exacto de los límites según los títulos de propiedad de los vecinos. Por tal motivo, no existe regla legal alguna que permita al|uez decidir sobre los límites de las propiedades contiguas cuyos títulos no son suficientemente explícitos. En caso de presentarse la primera hipótesis, el Código Civil Español, por ejemplo, acude a la posesión como medio de deslinde; y a falta de este mecanismo, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 385 y 386). En nuestra opinión, estos criterios deberían ser aplicables por el juez nacional a falta de norma expresa, y en atención a los principios generales del derecho. Por su parte, la rectificación de área constituye, por sí misma, un acto inscribible en el Registro de Predios, ya que por este medio se precisa la descripción física de la finca, eliminando una inexactitud registral. Debemos recordar que nuestro Registro tiene como base el principio del folio real, esto es, las inscripciones se realizan en la partida correspondiente a cada finca registral. En cambio, el deslinde no es acto inscribible si versa únicamente sobre la delimitación en el terreno de dos o más fincas, ya que siendo los títulos suficientemente exactos sobre dichos límites, el deslinde queda reducido a una operación material (posesoria) que no modifica los asientos registrales.
3.16 La tolerancia registral El artículo 7I deI antiguo Reglamento de las Inscripciones de 1936 establecía que: "En los célculos de óreas de predios urbanos se admitirá hasta una tolerancia de dos y medio por ciento, si se trata de un órea menor de mil metros cuadrados. En caso de un órea mayor,la tolerancia será de veinticinco metros cuadrados, más el uno por ciento sobre el exceso de mil metros". En Ia misma línea de ideas se encontraba el artículo 72 del citado Reglamento: "En los cálculos de áreas rústicas se admitirón las siguientes tolerancias: hasta cien hectáreas: medio por ciento; de cien a mil hectóreas: media hectórea, més un cuarto por ciento de las hectóreas sobrantes de cien; por una extensión de mil hectáreas: 2,75 hectáreas, más un octavo de las hectáreas que pasen de mil". 934
Orn¡.s MoDALIDADES
DE REGULARIZAcIoN INDIVIDUAL
Sin embargo, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 no contempló norma alguna sobre la "tolerancia registral", seguramente motivado por la pretensión de "catastro perfecto" que parece animar a nuestra tecno-burocracia, empeñada en dispendiar recursos para construir un catastro sin errores, lo cual obviamente no pasa de ser una fantasía Para un país del Tercer Mundo, y con la extensión y complejidad geográfica del Perút8171. No obstante, la octava disposición complementaria y final de dicho Reglamento estableció que podrán aprobarse directivas para regular las tolerancias en la
medición de inmuebles. Luego de más de cuatro años de laguna legislativa, y que motivó graves problemas en la práctica por discrepancias minúsculas, recién en el año 2008 se aprobó la Directiva N" 001-2008-SNC/CNC. Esta norma continúa vigente luego de la aprobación del nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008.
La justificación de la tolerancia registral se encuentra, Precisamente, en el reconocimiento de la inexactitud de los datos físicos de la finca, ya sea porque éste se produjo en virtud a mediciones técnicas incorrectas, descripciones de linderos deficientes o imprecisos, omisión en la inclusión de parte del predio, o simplemente, descuido o negligencia. En este sentido, es absolutamente necesario que se reconozca un determinado grado de flexibilidad en esta materia, lo cual está impuesto por la naturaleza misma de las cosas. Sin embargo, sí resulta criticable que la tolerancia en el derecho peruano haya sido bastante más exigua en comparación con otros ordenamientos jurídicos. En España, antes de la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998, se permitía una tolerancia de nada menos una quinta parte (20o/o) del área o cabida inscrita. A partir de dicha reforma, la tolerancia se redujo a una vigésima parte (5%o) del área inscrita, la cual puede hacerse constar en el Registro como rectificación de superficie sin mayores requisitos (actual artículo 298, 3.IV del Reglamento Hipotecario). No es lógico que mientras un país desarrollado
la Ley 28294, que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su ünculación con el Registro de Predios, publicada el 2l de julio del 2004.
tsrTl Ese es el caso de
935
GuNruER GoNz¡.ns Bennóu
como España acepte errores de cabida de un 5o/o, en un país del tercer mundo como el Perú se acepten errores de cabida por límites mucho menores (en ningún caso iba más allá del 2.5o/o) ¡ lo peor del caso, es que se hace una serie de distinciones entre los predios rurales y urbanos, cuya única finalidad es reducir a niveles insignificantes los niveles de tolerancia. Por otro lado, el sistema español PERMITE EXPRESAMENTE que el exceso de cabida (de hasta un 57o) puede consignarse en el Registro como una rectificación de superficie, sin más requisitos, salvo el control de identidad de la finca. Esta posibilidad no parecía estar prevista en los artículos 7l y 72 del viejo Reglamento de Inscripciones, en los cuales se hablaba de que "se admitirá una tolerancia", lo que alude a que el registrador admita la discrepancia del nuevo título sin modificar el asiento registral; mientras que en el Reglamento l{ipotecario Español se habla de "rectificación de superficie"tsrsl, lo que indica la admisión a practicar un asiento rectificatorio.
La tolerancia registral implica un ámbito permitido de discrepancia en el área de la finca, la misma que se entiende irrelevante para efectos de la inscripción. Por ejemplo: tenemos un terreno urbano cuya extensión real es de 510 ¡112, y así se consigna en el título adquisitivo de propiedad, mientras que la extensión inscrita es de 500 m2. Esa discrepancia no impide la inscripción por encontrarse dentro de los límites de tolerancia. Por otro lado, si un terreno rústico con área real de 61,000 metros cuadrados (6.1 hectáreas) tiene un área inscrita de sólo 60,000 metros cuadrados (6.00 hectáreas), entonces el título adquisitivo con dicha discrepancia sería perfectamente inscribible a tenor de los límites admitidos.
Existe dudas respecto a si puede rectificarse el área o cabida de un predio por el solo mérito de la tolerancia, y en virtud de lo que indica el título adquisitivo que pretende inscribirse. En tal caso, el registrador podría rectificar el asiento por el solo mérito del título ¡
t8t8l
Artículo 298, 3.IV "De otra parte, podrán
hacerse constar en el Registro, como rectifcación de superficie los excesos de cabida que no excedan de Ia vigésima parte
de Ia cabida inscrita".
936
OTn¡s
MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
en el peor de los casos -aunque esto sí sea discutible-, exigir un plano con las nuevas mediciones de área, linderos y medidas perimétricas. Evidentemente, una vez ocurrida una rectificación por virtud a la "tolerancia registral", ya no podría solicitarse lo mismo, salvo que la primera rectificación no haya sobrepasado el límite máximo permitido con respecto al área originalmente consignada en el asiento. No conocemos jurisprudencia sobre este tema, pero definitivamente resulta razonable permitir una rectificación que -en los hechos- el antiguo Reglamento admitía ai momento de calificar los títulos. La existencia de esta tolerancia es un argumento que se utiliza para reiterar que la cabida o el área no puede ser objeto de verdadera publicidad registral' por cuanto per se se admite la existencia de errores en la medición y delimitación de los predis5latrl.
r8rer
MORALES MORENO. Op. Cit., pág.214. 937
BrsLrocn¡,rÍa LrBRos 1)
v entÍcuros'
ATBALADEJO, Manuel. La Usucapión, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid
2004.
Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de Ia Inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas Propiedad mós urgentes, Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima 1959.
2)
ACEVEDO
3)
ACOSTA AIVARADO, Paola Andrea.
"El derecho de acceso a la
justicia como norma de ius cogens según la |urisprudencia Interamericana". En: VVA A. Apuntes sobre el Sistema lnteramericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008. 4)
ADRocuÉ, Manuel, GUTIÉRREZ zALDivAR, Alvaro y Ánnnca PENIDO, Mario. Temas de derechos reales. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires, 1986.
s)
AGUILÓ, |osep. "Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras". En: LIFANTE VIDAL, Isabel (Editora). Interpretación jurídica y Teoría del Derecho, Palestra Editores,
Lima
2010.
GuNrurn GoNzer¡s BeanóN
6)
ATARCÓN LLANGE, |ackson. "Comentarios a la directiva de la SUNARP sobre el régimen de propiedad exclusiva y común. Análisis de la Resolución N' 340-2008-SUNARP-SNT". En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, No 185, Abril 2009.
7)
ALARCÓN LLANGE, fackson. "Regularización de edificaciones con alero externo. Comentario a la Resolución N" 1128-2009-SUNARPTR-L'. En: DiáIogo con la lurisprudencia, Gaceta ]urídica, N" 132,
Lima, Septiembre 2009.
B)
ALEXY, Robert y BULYGIN, Eugenio. La pretensión de corrección del Derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral,
lJniversidad Externado de Colombia, Bogotá 2005.
9)
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid 2007, tradt¿,cción de
Carlos Bernal Pulido.
L0) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica,
Palestra
Editores, Lima 2007.
11) ALIAGA
HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEt MAESTRO, Gilberto. "Posibles modificaciones al libro de los Registros Públicos". En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, Tomo 200, |ulio 2010.
12) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Derecho inmobiliario gistral, Editorial Civitas, Madrid 1984.
13)
re-
ATVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Curso de Derechos Reales,
Editorial Civitas. Madrid,
1986.
14) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Derecho de Obligaciones. lI: Derecho de los Contratos, Editorial Civitas, Madrid 2002. 15) ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Curso de Derechos Reales, Volumen I, Editorial Comares, 2o edición, Granada 2005.
16) ARATA SOLÍS, Moisés, "Procedimientos administrativos cia y control de obra", En: VV.A A., Temas de Derecho
de licenRegistral,
Volumen V Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Lima 2001. 940
BrsLrocneFí¡
17)
ARCE Y FLÓREZ VALDÉZ, foaquín. El Derecho
civil constitucional,
Editorial Civitas, Madrid i991.
18)
ARGÜELLO, Luis Rodolfo,
Manual de derecho romano, Editorial
Astrea, Buenos Aires 1996.
19) ARIAS
SCHREIBER PEZET, MAX Y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela. "La Propiedad Horizontal", En Revista del Foro, Ai,o LXXX, No. 1. Lima, Enero-iunio 1992.
y
CÁRDENAS QU. .ÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo Y: Los Derechos Reales,
20) ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max
WG Editor. Lima,
1993.
21) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Ariño y Asociados - ARA Editores, Lima 2004. EGUREN, Rafael. 'Aspectos civiles
Económico,
y
registrales de la declaración de obra nueva. El alcance y significado del artículo 25 de la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 607. Madrid, noviembre - diciembre 1991.
22) ARNÁIZ
"El concepto de finca y la trascendencia de su descripción en el Registro de la Propiedad y en el Catastro", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 645, Madrid, marzo-abril 1998.
23) ARNÁIZ
EGUREN, Rafael.
24) ARNÁIZ
EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterréneos. Nofas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la pro-
piedad. Cuadernos Civitas. Madrid 1993.
25)
ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale
di diritto urbqnis-
tico,3" edición, Giuffré Editore, MIIán 2007. y
26)
ATIENZA, Manuel Marx Lima 2008.
27)
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan.Ilícitos atípicos, Editorial
los derechos humanos, Palestra Editores,
Trotta, Madrid 2006.
941
GuNrn¡x GoNzRr-ss BennóN
28)
AVENDAÑO ARRUR, Francisco."LaLey
29)
AVENDAÑO ARANA, Francisco. "Comentario a
30)
AVENDAÑO VRLUEZ, lorge. "Los Títulos Supletorios
29320: como en tiempos de la Reforma Agraria", En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta |urídica, No 15, febrero 2009.
la Resolución No 224-2009-SUNARP-TR-A", En: Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta |urídica, No 130, Lima, |ulio 2009.
y la Acción Declarativa de Prescripción", En: Thémis, Revista de Estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Aíto 1, Número 1. Lima
31)
N.
1965.
AVENDAÑO
VAfnÉ2,lorge. "El Registro Predial y la seguridad
jurídica en los predios rústicos", F,n: Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, Número 26, Lima 1993.
32)
AVENDAÑO VALDiJZ,¡orge. "El derecho de propiedad en la Constitución de 1993", En: Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época,
Número 30, Lima 1994.
33) ÁVIIA ÁwRREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch
Casa Editorial.
Barcelona, 1990.
34)
BADENES GASSET, Ramón. EI contrato de compraventa.
Editorial
Bosh. Barcelona 1995.
35)
"El poder de disposició en el dret civil catalá. La constitució i la transmissió negocials dels drets reals". En: BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen (Directores). La adquisición y la transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalón y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009.
36)
BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Traducción del
BADOSA COL[, Ferrán.
italiano de Santiago Sentís Melendo, Ediciones |urídicas EuropaAmérica, Buenos Aires 1967.
37) BARCHI
VETAOCHAGA, Luciano.
"La extensión de la hipoteca:
¿comprende a las edificaciones construidas después de su constitución?". En Normas Legales. Anélisis Jurídico, N. 352 Lima, febrero 2006. 942
BrsuocR.epíe
38)
BARNÉS VÁSQUEZ,lavier. "La propiedad agraria: a propósito de
de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administración Pública, Número 119, Madrid, mayo-agosto 1989.
la STC
3711987,
La propiedad de casas por pisos, 6" edición, Editorial Marfil, AIcoy 1973.
39) BATLLE
VÁSQUEZ, Manuel.
40) BAZÁN NAVEDA, César. "Regularización de construcciones urbanas", En: El Notario Peruano. Publicación realizada por la |unta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, Libro (data de principios de 2001).
41)
II,
s/f
BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. "La competencia notarial en asuntos no contenciosos: análisis crítico de la legislación peruana", En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Regfsfral, No. 3, Lima noviembre 2000.
-
42) BELAÚNDE MOREYRA, Martín. Derecho Minero y
Concesión,
Editorial San Marcos, Lima 2007.
43)
BERNATES BALTESTEROS, Enrique.
La Constitución de
1993.
Análisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999.
44)
BERROSPI POLO, Sergio. "La Habilitación Urbana: Procedimiento
e Inscripción Registral". En: VV.AA. Derecho Registral Peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú". Lima, 1997. GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; y FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, Traducción del italiano de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001.
45) BETTI, Emilio;
46) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Vol. 6: La Propriefd, Giuffré Editore, Milán 1999. 47)
BTANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima 2007.
48)
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires 1965, traducción de
Ernesto Garzón Yaldé2. 943
GuNru¡n GoNzer¡s BennóN
49) BONETTO DE CIMA, Angela V. y BERTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. "La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal", En: VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad. Buenos Aires, 1980.
50)
BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales,
Fe de Erratas Editorial, Lima 2000.
51)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 1992, traducción de Fernando Hinestroza.
52) BUIIARD, Alfredo. "Sobre el Código Civil y los dinosaurios". En: VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima 2001.
53)
La doctrina de la apariencia jurídica, Editorial Dykinson, Madrid 1999.
BUSTOS PUECHE, fosé Enrique.
54) CABAIIERO
LOZANO, |osé María. Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las obligaciones, |osé María Bosch
Editor, Barcelona 1993.
55)
CABELLO DE tOS COBOS Y MANCHA, Luis María.
"El principio
registral de legitimación", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944; Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1994.
56)
Roberto Eduardo. El proceso de pérdida de dominio dy Las medidas cautelares en la investigación preliminar, IDEMSA, Lima 2008. CÁCERES JULCA,
(Jsucapión, Editorial RubinzalCulzoni, 2o edición, Santa Fe 2006.
57) CATEGARI DE 58)
GROSSO,
lydia.
CANOSA USERA, RaúI. Constitución Editores, Lima 2004.
y Medio
Ambiente, |urista
59) CAPITANT, Henri; TERRÉ, Francois y LEQUETTE, Yves, tos grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, Librería Ediciones 944
BrsrrocnerÍR
del Profesional, traducción del francés de Marie Louise Crepy, Bogotá 2005. 60) CAPOZZl,Guido. Dei singoli contratti, Giufrré Editore, Milán 1988.
y principios 1999' Valencia lo blanch, constitucionales,Tercera Edición, Tirant
61) CARBONELL MATEU, luan. Derecho Penal: concepto
62) CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. El derecho y la obligación de edificar, Editorial Montecorvo. Madrid, 1965. 63) CARCETLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanístico, Editorial Civitas, Madrid 1982.
64)
CÁRDENAS CERÓN, María Aleiandra.'Aproximación conceptual
al derecho de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". En: VV.AA. Apuntes sobre eI Sistema Interamericano, lJníversidad Externado de Colombia, Bogotá 2009.
65)
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Modificación
y
derogqción de las
normas legales, ARA Editores. Lima, 1999.
66) CARIA, Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo: Los efectos de la titulación de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008.
67) CARRANZA ÁLVAREZ, César. "Retracto de finca rústica y libre disposición de propiedad agrícola". En: Diólogo con la lurisprudencia, Gaceta |urídica, Número 148, Enero 2011.
68)
CASTÁN TOBEÑAS, |osé. Función notarial y elaboración notarial del derecho, Instituto Editorial Reus, Madrid 1946.
69)
CASTAÑEDA, |orge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, Talleres Gráficos Villanueva, Lima 1958, Tomo I.
70)
CASTITLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos fundamentales, rJniversidad Lima 2003.
71)
de Piura
-
ARA Editores,
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios aI Código Procesal Consti'
tucional, Universidad de Piura
- ARA Editores, Lima 2004. 945
GuNru¡,R Goxzer¡s BannóNr
72) CASTIIIO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventl, Gaceta ]urídica, Lima 2002. 73)
CASTRO-POZO DíAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano, Gaceta
Jurídica, Lima 2000.
74)
CASTRO-POZO DíAZ, Hildebrand o. Derecho Urbanístico, Grijley, Lima 2007.
75)
CASTRO-POZO DíAZ,Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisión a la materia
Editorial
urbanística". En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, No Lima, abril 2009.
76)
185,
Adolfo. "Alcances de las funciones municipales exclusivas y compartidas en materia urbanística". En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, No 152, |ulio 2006. CÉSPEDES ZAVALETA,
77) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile, go edición, CEDAM, Padua 2009.
78)
CICERO, Cristiano, L'ipoteca,
79)
CAPITANI Henry. Derecho Civil, Yolumen 2: Bienes, patrimonio y derechos reales, Editorial |urídica Universitaria, México 2003.
Giuffré Editore, Milán 2000.
COLIN, Ambroise y
B0) COLINA GAREA, Rafael, La función social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978, ]M Bosch Editor, Barcelona 1997.
81)
COMISIÓru nEFOnMADORA DEt CÓDIGO CIVIL DE 1852. Actas de Ias sesiones de Ia Comisión Reformadora del Código Civil Peruano,
Imprenta Castrillón, Lima 1928.
82)
COMISIÓru REEORMADORA DEt CÓDIGO CIVIT DE 1936. proyectos
y Anteproyectos de Ia Reforma del Código Civil, Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1980.
83)
MotiCivil de 1984 - Registros Públicos, Separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990. COMISTÓU nEVISORA DEL CÓUCO CIVIL. Exposición Oficiat de
vos del Código
946
BrsLrocnRríR
84)
COMP0RTI, Marco.
Diritti reali
in generale, Giuffré Editore,
Milán
1980.
Robert y ULEN, Thomas.. Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México 1999.
85)
COOTER,
86)
CÓRDOVA BELTRÁN,
87)
Flor de María. "La continua transitoriedad del régimen de declaratoria de fábrica en el Perú",En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, No 98, Lima, enero 2002.
88)
CORRAL DUEÑAS, Francisco. "Comentarios
Flor de María. "El contrato de compraventa de lotes pre-urbanos", En: GONZALES BARRÓN GUNTHER HERNÁN (Compilador), Estudios Iurídicos en Homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte. Lima 1999. CÓRDOVA BETTRÁN,
a la Resolución
de de
la Dirección General de los Registros y del Notariado del 2I noviembre de 1998", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No 660, Madrid, julio-agosto 2000, Año 2000.
89) CORRAT DUEÑAS, Francisco. "El agrarismo en la publicidad registral", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 657 - Conmemorativo del 75" aniversario de fundación de la Revista, Madrid 2000.
g0) coRRAt
GIJÓN, |osé María. La publicidad registral de las situajurídicas inmobiliarias. Centro de Estudios Registrales del ciones
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Madrid,
91)
1996.
COUGHLAN, Paul. Property
Law,2" edición, Gill & McMillan Ltd,
Dublín i998.
92)
Christian. "La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (Compiladores). Protección Internacional de Derechos Humanos' Nuevos Desafíos, Editorial Porrúa - Instituto Tecnológico Autónomo de México, México 2005. COURTIS,
947
GuNruER GoNzeLEs B¡,nnóN
93)
CHARTERS, Claire y STAVENHAGEN, Rodolfo (Editores). El Desafío
de la Declaración. Historia y
futuro de la Declaración de ta ONU
sobre pueblos indígenrzs, Corporate
94)
Editor, Copenhague
CHEREDNYCHENKO, Olha. "Derechos Fundamentales
2010.
y
Derecho
Privado. ¿una relación de subordinación o complementariedad?". En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencic, Palestra Editores, Número l, Lima, enero 2008.
95) DE
Y BRAVO, Federico. La Persona lurídica, Editorial Civitas. Madrid, 1991. CASTRO
96) DE LA IGLESIA MONJE, Isabel. "El derecho de superficie en la actualidad tras la publicación de la Ley de régimen del suelo y valoraciones y la reforma del Reglamento Hipotecario", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliarlo, Número 650, Madrid, Enero-Febrero 1999.
97)
DE tA PUENTE Y LAVAILE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta ]urídica, Lima 1999.
98)
DE LOS MOZOS, fosé Luis. E/ derecho de propiedad: crisis
y retorno a la tradición jurídica, Editorial Revista de Derecho privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993.
99)
DE MARTINO, Francesco.
Individualismo y Derecho romano privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, traducción de Fernando Hinestroza.
100) DE REINA TARTIERE,
Principios, Elementos
Gabriel (coordinad or). Derechos Reales. y Tendencias, Heliasta, Buenos Aires 200g.
101) DEL VALLE, Alfredo. Manual del Registro de la propiedad Inmueble,
Librería e Imprenta Gil. Lima, 1903.
L}4DíAZ REVORI0, Francisco |avier. "¿pueden los particurares dis-
criminar". En: Es de interés público. Boletín de Ia clínica lurídica de acciones de interés público de Ia Pontificia (Jniversidad católica del Perú, Núm. 3, mayo 2005.
103) DÍEz, Manuel María. Derecho Administrativo,6Tomos, plus
Buenos Aires 1974. 948
ultra,
Brer-locnA.ríe
104) DÍEZ PICAZ0 Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial, tres tomos, Editorial Civitas. Madrid,
1995.
PIcAzo Y PONCE DE LEÓN, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Editorial Ariel, Barcelona 1999.
105) DÍEz
Alvaro. Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona 1997.
106) D'ORS,
107) CHICO ORTIZ, fosé María y nRUÍnEZ RAMÍREZ, Catalino. Temas
y calificación registral del instrumento público, Editorial Montecorvo, Madrid 1972. de derecho notarial
108) EGUIGUREN, Francisco. Estudios Constitucionales,
ARA Editores,
Lima 2002. 109) EIZAGUIRRE, fosé
Madrid
María
de. Derecho
Mercantil, Editorial Civitas,
1999.
losé María de. Derecho de los Títulos Valores, Thomson-Civitas, Madrid 2003.
110) EIZAGUIRRE,
María de. "La subjetivación de las sociedades Derecho de Sociedades. Libro Homenaje VV.AA. de personas". En: a Fernando Sónchez Calero, Mc Graw ill, Madrid 2002'
111) EIZAGUIRRE, fosé
112) ENNECERUS, Ludwing, KIPR Theodor y WOLFR
Martín. Tratado
de Derecho Civil, Trece Volúmenes, Bosch. Barcelona, 1953 (Traducción del alemán y notas de adaptación de Blas Pérez González
y iosé Alguer). y GONZATES BARRÓN, Gunther. "Registro y Legalidad Urbanística", En: Diálogo con Ia Jurisprudencia, Gaceta |urídica, Lima, mayo 2010. 114) ESCATE CABREI, Oscar y GONZALES BARRÓN, Gunther. "Procedimiento registral y documento público". En Diólogo con la Jurisprudencia, Gaceta |urídica, Lima, agosto 2010. 115) ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. "Registro y Urbanismo: La posición de los adquirentes", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 665, Mayo-Junio 2001.
113) ESCATE CABREL, Oscar
949
GuNrs¡R GoNzRr¡s BennóN
ovlEDo, fuan carlos. "Licencias automáticas de la ley de regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones no afectan las competencias municipales". En: Gaceta constitucional, Gaceta furídica, Tomo 26, Lima febrero 2010.
116) ESQUIVEL
117) FERNÁNDEZ, Tomás Ramón.
Madrid,
Manual de Derecho (Jrbanístico,
1986.
Margarita. "Notas en torno a la evolución del régimen de propiedad horizontal". En: Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, Yolamen XXII, 2004.
118) FERNÁNDEZ ARROYO,
Antonio. Hacia una teoría general de la jurisdicción voluntaria, Istel, Madrid 2007.
119) FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
120) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "Dogmática de los derechos de
la persona en la Constitución Española de l97B y en su interpretación por el Tribunal Constitucional", En: Derecho. Revista de Ia Facultad de Derecho de la Pontificia (Iniversidad catóIica del Perú, Número 48, Lima 1994. 121) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de Motivos y comentarios al Libro Primero del código civit
Peruano, Editorial Grijle¡ Lima 2000. 122) FERNÁNDEZ SESSAREGO, carlos. Los 25 años del código Peruano de 1984, Motivensa Editora ]urídica, Lima 2009. 123) FERRAfOLI, Luigi. El garantismo
civil
y Ia filosofía del derecho, univer-
sidad Externado de colombia, Bogotá 2001, traducción de Gerardo Pisarello y otros.
Luigi. "Diritto Civile e Principio di Legalitá". EN: Europa e Diritto Privato, Fascículo 3, Roma 2005.
124) FERRAfOLI,
Giovanni Battista. EI Negocio lurídico, Traducción del italiano de Leysser León, ARA Editores, Lima 2002.
125) FERRI,
Guillermo y POLACK, César. Ley de propiedad Horizontal. D.L. 22112, Editorial Gráfica Labor S.A. Lima,
126) FIGATLO ADRIANZÉN, 1983.
950
Blsr.locnerír 127) FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. "someras consideraciones sobre
el Registro de Predios Rurales en cuanto al derecho de posesión de éstos'', En: GONZALES BARRÓN, GUNTHER HERNÁN (Compilador), Estudios Jurídicos en Homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte. Lima, 1999. 128) FIGUEIRAS DACAL, Manuel. "La disociación
jurídica del dominio y el pluridominio", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 672, Madrid, julio-agosto 2002.
129) FIGUEIRAS DACAL, Manuel. "La doctrina de Bentham y el sistema
registral de seguridad jurídica". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliarlo, Número 699, Madrid, enero-febrero 2007. 130) FIGUEROA VAIDES, |osé Manuel. Administración de las comunidades de copropietarios. Editorial ]urídica de Chile Santiago, 1989. 131) FUEYO IANERI, Fernando. Teoría General de los Registros, Astrea.
Buenos Aires, 1982.
Francisco (Compilador). Atlas de derecho privado comparado. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 2000.
132) GALGANO,
Iván Leonardo. "Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial". En: VVAA. Manual de actualización civil y procesal civil, Gaceta |urídica, Lima 2010. 134) GALLEGO DEL CAMPO, Germán. "La usucapión contra tabulas". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 686. Madrid,
133) GÁIVEZ ALIAGA,
noviembre-diciembre 2004. 135) GARCÍA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho
Civil. Tomo I: Parte General, Editorial Revistas de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1979.
136) GARCÍA CONI, Raúl y FRONTINI, Angel. Derecho Registral aplicado,
Depalma. Buenos Aires, 1993. 137)GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 2 Tomos, Thomson-Civitas, Madrid 2004.
951
GuNrsrn GoNzerEs BannóN 138) GARCÍA GARCÍA, fosé Manu el. Derecho
Inmobiliario Registral
o
Hipotecario, Tomo I, Editorial Civitas. Madrid 1988. 139) GARCÍA GARCÍA, |osé Manu el. Derecho
Inmobiliario Registral
o
Hipotecario, Tomo II, Editorial Civitas. Madrid 1993. 140) GARCÍA GARCÍA, fosé Manu el. Derecho
Inmobiliario Registral
o
Hipotecario, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid 2003.
"La finca como base del sistema inmobiliario", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de L944; Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1994.
141) GARCÍA GARCÍA, |osé Manuel.
"La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944; Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1994.
142) GARCÍA GARCÍA, fosé Manuel.
143) GARCÍA GARCÍA, fosé Manuel Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001. 144) GARCÍA GIL, F. )avier. La propiedad horizontal y su jurisprudencia,
Editorial Aranzadi, Pamplona,
1992.
145) GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, F. favier. lurisprudencia regis-
tral, civil, mercantil e hipotecaria,Ltbrería Bosch. Barcelona, 1989.
|avier. "La sociedad civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 186711998, de 4 de septiembre". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No 650, Madrid, enero-febrero 1999.
146) GARCÍA MÁS, Francisco
Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Común, Gráfica Horizonte, Lima 1999.
147) GARCÍA MONTÚFAR,
Víctor. Anélisis sistemótico de la constitución Peruana de 199i, Universidad de Lima, Lima 1995.
148) GARCÍA TOMA,
9s2
Brstrocnrría
Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú, |urista Editores, Lima 2008.
149) GARCIA TOMA,
Ernesto.'Algo más sobre la relación entre derecho y moral", En: VÁSQUEZ, Rodolfo (Compilador). Derecho y Moral, Gedisa Editorial, Barcelona 2003.
150)GARZÓN VALDÉZ,
151) GAZZONI, Francesco. Manuale
tifique Italiane, Nápoles
di diritto privato, Edizioni
152) GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique. Derecho
de Navarra. Pamplona,
Scien-
1998.
Notarial,Editorial Universidad
1976.
153) GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto
inmobiliario como del régimen de propara la aplicación supuesto de hecho básico piedad horizontal", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 719, Madrid, Mayo-|unio 2010.
154) GÓMEZ GÁLtlGO, Francisco |avier. Las prohibiciones de disponer
en eI derecho español, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales. Madrid, t992.
Francisco favier. "Principio de especialidad registral". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944. Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1995.
155) GÓMEZ GÁLLIGO,
156) GONZATES BARRÓN, Gunther Hernán . Comentarios a la nueva Iegislación inmobiliaria, Primera Edición, ARA Editores. Lima, 1999. 157) GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Tratado de Derecho Registral
Inmobiliarlo, Segunda Edición, |urista Editores, Lima 2004. 158)GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales, Segunda
Edición, |urista Editores, Lima 2005.
La hipoteca sobre bienes futuros, Tesis para obtener el grado de Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007.
159) GONZATES BARRÓN, Gunth er.
953
GuNtnnn GoNz¡.rns B¡.nnóN
La nueva doctrina del derecho registral. lurisprudencia de la Sala Tiansitoria del Tribunal Registral, |urista Editores, Lima 2010.
160) GONZATES BARRON. Gunther Hernán.
161) GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La Usucapión. Fundamentos
de la prescripción adquisitiva de dominio, Jurista Editores, Lima 2010.
"El procedimiento de regularización de edificaciones establecido por la Ley No. 27157 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 008-2000-MTC", En: E/ Notario Peruano. Publicación realizada por la funta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, Libro II, s/f (data de principios
162) GONZALES LOLI, Jorge,
de 2001).
Emérito. Teoría General del Instrumento Público, EDIAR, Buenos Aires 1953.
163) GONZALEZ, Carlos
María del Carmen. Representación de la comunidad de propietarios y legitimación individual del comunero en la propiedad horizontal. |.M. Bosch Editor. Barcelona 1997.
164) GONZALES CARRASCO,
165) GONZALEZ MARTÍNEZ,
|erónimo Estudios Imprenta de Estanislao Maestre. Madrid,
de Derecho Hipotecario, 1924.
166) GONZÁIEZ MENESES, Manuel. "Inscripciones y anotaciones a favor
de entidades sin personalidad jurídica". En: Boletín del Colegio de Registradores de España. Centro de Estudios Registrales. Número 78. Madrid, diciembre 2001. 167) GONZÁLEZ PÉREZ, fesús. "Las licencias de urbanismo
y el Registro de la Propiedad", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 528, Madrid septiembre-octubre 1978.
168) GONZÁIEZ PÉREZ, fesús.
El derecho a la tutela jurisdiccional,
tercera edición, Civitas, Madrid 2001. 169) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho
Fundación de Derecho Administrativo 2003.
954
Administrativo,4 Tomos, - ARA Editores, Lima
B¡sLrocR¡pÍe 170) GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría
y metateo'
ría del derecho, Gedisa Editorial, Barcelona 1999, traducción del italiano de Jordi Ferrer i Beltrán. 171) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Registro de la Propiedad Inmueble,
s/e.
Lima,
1993.
172) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Registro de Ia Propiedad Inmueble. Registro de Bienes Muebles. Gráfica Horizonte.
Lima
1998.
173) GUEVARA PEZO, Víctor. "Derechos Reales: Propuestas de Enmien-
das", En: VV.AA. Código Civil Peruano. Diez Años. Balance y Perspectivas, Universidad de Lima - WG Editor EIRL, Lima 1995. t74)GUZMÁU pERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles, dos tomos, Editorial Científica. Lima, sif. 175) GUZMÁI'¡ ¡¡ApUnÍ, Christian. "Expropiación y derecho de propiedad
según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano". En: IUS Constitucional, Editorial Grrjle¡ No. Z ]ulio 2008. 176) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de Ia posesión (Ensayo de teorización sociológico -jurídica), Alianza Editorial, Madrid 1969. 177) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas,Tomo II: La Posesión,
Espasa-Calpe,
Madrid i987.
Margarita. La inmatriculación por título público, Editorial Dykinson, Madrid 2006.
178) HERRERO OVIEDO,
179) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional
y Derecho Privado, Edi-
torial Civitas, Madrid 2001, traducción de Ignacio Gutiérrez' 180) HÓFFE, Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Editorial, Barcelona
2008, traducción de Rafael Sevilla. 181) HUAPAYA TAPIA, Ramón. "¿Realmente necesitamos
una ley del
silencio administrativo positivo?", En: lus Doctrina dv Próctica, Número 3, Marzo 2007. 182) HUERTA AYALA, Oscar. "¿En el proceso de prescripción adquisitiva
judicial es posible disponer la inmatriculación de un predio? A 955
GuNrn¡R GoNzerns BennóN
propósito de la prescripción adquisitiva y de una sentencia". En: Actualidad lurídica, Gaceta /urídica, No 172, Lima. 183) IBBA, Carlo. La
pubblicitd delle imprese, CEDAM, padua 2006.
184)IGLESIAS, fuan, Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1999 185) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación, Traducción e Introduc-
ción de Luis Rojo Ajuria, |osé María Bosch Editor. Barcelona, 1992. 186) JIMÉNEZ MURILLo, Roberto . compendio de Legislación. propiedad
Estatal, Arial Editores. Lima 1999.
civil, ocho Tomos, Ediciones furídicas Europa-América y Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires 1950.
187) J0SSERAND, Louis . Derecho
188) KAUFMANN,
Arthur.
filosofía del derecho en la posmodernidad. Editorial Temis, Bogotá 2007, traducción de Luis villar Borda. La
a la Teoría pura del Derecho, rnstituto de Investigaciones lurídicas UNAM - Asociación peruana de Derecho Constitucional, 3" edición, Lima 2001, traducción de Emilio Rabasa.
189) KELSEN, Hans. Introducción
Claudio. "Derechos reales y prueba". En: DE REINA TARTIERE, Gabriel (coordinador). Derechos Reales. principios, Elementos y Tendencias, Heliasta, Buenos Aires 200g.
190) KIPER,
191) KLUG,
ulrich. Problemas de la filosofía
y
de la pragmática del
Derecho, Fontamara, México 2002. 192) KRESALIA, Baldo
y ocHoA, césar. Derecho constitucional
Eco-
nómico, PUCP, Lima 2009.
Luis y sANcHo REBUTLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, |osé María Bosch Editor.
193) LACRUZ BERDEJO, José
Barcelona, 1984.
y otros. Derechos II, fosé María Bosch Editor. Madrid 1991.
194) LACRUZ BERDEJO, fosé Luis
Reares,
volumen
forge. La propiedad Horizontar en la legislación argentina, Abelardo-Perrot. Buenos Aires, 1957.
195) IAJE, Eduardo
956
BlsrrocRerÍe 196)
IAMB, Henry. "La libertad no existe sin propiedad privada". En: Diario El Comercio, Lima 04 de julio de 2003, pág. A-I5.
197) LANDA ARRoYo, césar. Teoría del derecho procesal constitucional, Palestra Editores, Lima 2003. 198) LANDA ARROYO, César. Los derechos fundamentales en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Lima 2010.
199) LARENZ,Karl. Derecho lusto. Fundamentos de ética jurídica,F.ditorial Civitas, Madrid 1985, traducción de Luis Díez Picazo. 200) LASO MARTÍNEZ, fosé Luis. "Previsiones
y conjeturas en las relaciones del urbanismo con el sistema registral", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 657 - Conmemorativo del 75" aniversario de fundación de la revista, Madrid 2000.
201) tEÓN, Leysser. El sentido de la codificación
civil, Palestra Editores,
Lima 2004. 202) LEÓN, Leysser. El problema jurídico de la manipulación de informa-
ción personal, Pontificia Universidad Católica del Perú Editores, Lima 2007. 203)
-
Palestra
IOIZA, Fabián Marcelo. "Constitución del Sistema. Reglamento de Copropiedad". En: KIPER, Claudio (Director). Propiedad Horizontal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008.
Z}ILÓPEZ CALERA, Nicolás María. Introducción a menos, Editorial Comares, Granada 2000.
los Derechos
DEt CARRIL, Nelson I. publicidad de los derechos Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1965.
205) LÓPEZ
Hu-
reales,
206)LOPEZFRÍAS, María fesús. "La superposición de inmuebles: Estudio furídico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número
650. Madrid, Enero-Febrero 1999.
207\LoPEz FRÍAS, María fesús. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites". En: Revista crítica de Derecho Inmobiliario. Número 669. Madrid, enero-febrero 2002. 957
GuNrrrrR GoNzRres BennóN 208) LOPEZ MEDEL, f esús. Propiedad Inmobiliaria y Seguridad lurídica. Estudios de Derecho y Sociología Registral, Centro de Estudios Re-
gistrales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, i995. 209)LOPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al derecho urbanístico,2o edición, Marcial Pons, Madrid 2007.
2I0) LOPEZ RAM ÓN, Fernando (Coordinad or). C o n str uy en d o el d ere cho a la vivienda, Marcial Pons, Madrid 2010. 211) MAC EWAN,
Arthur. ¿Neoliberalismo o Democraciai, Intermón
Oxfam, Barcelona 2001. 212) MACEDO LÓPEZ, Oscar. Derecho Urbanístico, S.A. Lima, s/f.
Molsan Impresos
María del Mar. EI uso de los inmuebles en el derecho civil moderno. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999.
213) MANZANO FERNÁII¡DEZ,
Marina. Curso de Derechos Reales, Tres Tomos, Zavalía Editor, Buenos Aires 2000.
214) MARIANI DE VIDAL,
215) MARTÍf.¡EZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis.
la
propiedad en las leyes
del suelo, Thomson-Civitas, Madrid 2004. 216) MEDINA DE LEMUS, Manuel. "Retornos al
título constitutivo de la propiedad horizontal".En Revista Crítica de Derecho lnmobiliario. Conmemorativo del 75 aniversario de fundación de la revista. Número 657. Airc 2000.
217) MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanístico,lM Bosch Editor,
Barcelona 1999. 218) MEJORADA CHAUCA,
Martín. "Fundamento de la usucapión;
a
propósito del Pleno Casatorio N" 2229-2008-Lambayeque". En: Diélogo con la lurisprudencia, Gaceta furídica, Número 132, Lima, septiembre 2009. 219) MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. De Ia publicidad contractual a la
titulación registral, Thomson-Civitas, Madrid 2008. 9s8
BrsLlocnnpí¡
Gilberto, 'Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado". En: Actualidad Jurídica, Gaceta |urídica, N' 116, Lima, mayo 2008.
220) MENDOZA DEL MAESTRO,
221) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, "El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad horizontal en sede registral", En: Revista Juridica del Perú, Normas Legales, N" 96, Lima, febrero 2009.
Anton. El Derecho Civil y los Pobres, traducción del alemán de Adolfo Posada, Editorial Comares, Granada 1998.
222) MENGER,
Luigi. 'Atto di disposizione". En: Enciclopedia del Diritto, Tomo XIII, Giuffré Editore, Milán 1964.
223) MENGONI,
Manual de derecho civil y comercial, Ocho Volúmenes, Ediciones ]urídicas Europa-América. Buenos Aires,
224) MESSINEO, Francesco.
t979.
"El vuelo o subsuelo urbano como objeto de relaciones y negocios jurídicos en la dinámica
225) MEZQUITA DEL CACHO, |osé Luis.
legislación catalana", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 672, Madrid, julio-agosto 2002. 226) MIQUEL GONZÁLEZ, fosé María.
Editorial Montecorvo, Madrid
La posesión de bienes muebles,
1979.
227) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción,
Editorial Advocatus, 2"
edición, Córdoba 2006.
y
de Ia nueva historia del derecho privado, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1980, traducción de Ángel Martínez Sarrión.
228) MOIITOR,
Erich
SCHLOSSER, Hans. Perfiles
229) MONSALVE SUÁREZ, Sofía. "Derecho a la tierra y derechos humanos". En: El Otro Derecho, ILSA, Número 3l-32, Bogotá, agosto
2004. 230) MONTÉS pEtr¡RUfS, Vicente, La propiedad
privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, Editorial Civitas, Madrid 1980.
231) MORALES HERVIAS, Rómulo. "Transacción
inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios". En: Diólogo con la Jurisprudencia, Gaceta Iurídica, Número 116, Lima 2008. 959
GuNrnE,R GouzRrns BexnóN
232) MORAIES HERVIAS, Rómulo. "Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. La publicidad registral".En: Diólogo con Ia lurisprudencia, Gaceta |urídica, No 103, Lima, abrtl2007. 233) MORALES LUNA, Félix. "¿Qué teoría del Derecho asume el Tribunal
Constitucional Peruano?". En: Foro lurídico, No. 4, Lima, mayo 2005.
Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales, Madrid 2000.
234) MORATES MORENO,
235) MORCITLO DOSMAN,
Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colomy Gestión. Editorial Temis, Bogotá 2007.
biano. Historia, Derecho
fuan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley No. 27444, Gaceta |urídica, Lima 2004.
236) MORÓN URBINA,
Anna. Proprietd privata e tradizioni costituzionali comuni, Giuffré Editore, Milán 2006.
237) MOSCARINI,
Ingo. Los juristas del horror. La " justicia" de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar atrás, Alvaro Nora Librería )urídica, Bogotá 2009, traducción de Carlos Armando Figueredo.
238) MÜLLER,
fosé María. Tratado teórico y préctico de derecho notarial,2 tomos, Ediar Editores, Buenos Aires 1955.
239) MUSTÁPICH,
240) MUSTO, Néstor lorge. Derechos Reales,
Editorial Astrea, Buenos
Aires 2000. 241) NASH ROJAS, Claudio
y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. "Rese-
ña de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)". En: Anuario de Derechos Humanos, Número 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009. Diccionario de Latín lurídico, Faira Editor, Barcelona 1999. César |ulio
242) NICOIIELLO, Nelson.
Editor
-
j M Bosch
243)NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. "¿El que puede lo más, puede lo menos? Notas sobre el derecho de propiedad y la servidumbre 960
BrsrrocneriA.
de paso a propósito de Ia STC Exp. N'01994-2008-PA/TC". En: Gaceta Constitucional, Gaceta |urídica, Tomo 32, Lima, agosto 2010.
244) NOVOA MONTREAL, Eduardo .
Editorial Temis, Bogotá
El
derecho de propiedad privada,
1979.
La accesión en las Editor, Barcelona 1994. Bosch María edificacione.s, |osé 246) NUÑEZ LAGOS, Rafael. "Labor de redacción de los notarios: ¿es necesaria la minuta?, En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, Número 4, Lima 1993194.
245) NUÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados.
247) OCHOA CARVAJAL,
Raúl Humberto. Propiedad y Dignidad. Edi-
torial Temis, Bogotá
2009.
248) O'NEILI DE LA FUENTE, Cecilia. "No hay cláusulas abusivas sino mal informadas (o no leídas). ¿Hasta dónde regular la contratación
en masa?". En: VVAA. Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Volumen I, Palestra Editores, Lima 2008.
orge, "Registros Públicos", En: VV.AA., Código Civil Peruano, Sexto Tomo, Okura Editores. Lima, 1985.
249) ORIHUELA IBERICO,
f
250) OSSA BULNES, , fosé Luis. Derecho de de Chile, Santiago 1992.
Minería, Editorial |urídica
251) PALACIOS LEÓN, Nélida.'Aspectos relevantes de la regularización de edificaciones". En: Temas de Derecho Registral, Tomo V Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Lima 2001. 252) PARADA, Ramón. Derecho
Administrativo.Tomolll:
cos. Derecho Urbanístico, l0o edición,
Bienes Públi-
Marcial Pons, Madrid 2004.
253) PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presunciones
absolutas en presunciones iuris tantum?", En: Actualidad Jurídica, Gaceta ]urídica, No 183, Lima, febrero 2009. 254) PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación de mala fe, mejoras y posesión
ilegítima". En Diálogo con Ia lurisprudencia, Gaceta |urídica, N" 143, Lima, agosto 2010. 961
GuNrHnn GoNzar-E s B¡nRó¡-
(Director). lurisprudencia Civil Comentada. Código Civil, Editorial Comares, Granada 2000.
255) PASQUAU LIAÑ0, Miguel
"La tómbola de la propiedad: expropiación y formaLización". En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta )urídica, Número 15, febrero 2009.
256) PASQUEL, Enrique.
257) PATERNOTTRE SUÁREZ, Aquiles, Las actas de las
juntas de
ac-
cionistas, Editorial Civitas. Madrid, 1994. 258) PAU PEDRÓN, Antonio. "Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944; Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registra-
dores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1994. 259) PAU PEDRÓN, Antonio. "El acta de inscripción". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 650, Madrid, enero-febrero 1999. 260) PAU PEDRÓN, Antonio. La publicidad registral, Centro de Estudios
Registrales - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid 2001.
261)PAZ ARES, Cándido. "Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada". En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, fulio-Agosto 1999, Número 653. Madrid, España. 262) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio.
curso de Derechos FunclaIII - Boletín oficial
mentales. Teoría General, universidad carlos del Estado, Madrid 1999.
Manuel. "El sistema registral francés", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Números 423-427, Madrid, noviembre-diciembre 1963.
263) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS,
264) PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, centro de Estudios Registrales. colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1999. 265) PEÑAILILIO ARÉvALo, Daniel.
La expropiación ante el Derecho Civil, Editorial |urídica de Chile, 2o edición, Santiago 1995.
962
BrerrocnaFíA.
266) PEREZ LASALA, fosé Luis. Derecho inmobiliario registral,Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1965. 267)PiiREz [uÑ0, Antonio Enrique. La seguridad jurídica, Editorial Ariel, Barcelona 1994. 268) PÉREZ pÉREz,
Emilio. propiedad, comunidad y Finca Registral, centro de Estudios Registrales. colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1995.
favier. curso de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid 2007, 11. edición revisada y puesta al día por Manuel Carrasco Durán.
269) PÉREZ RoYo,
270) PERLINGIERI,
Pietro.
Il diritto civile
nella legalitó costituzionale,
ESI, Nápoles 1984. 271) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano,
Editorial
Albatrós, Buenos Aires 1961. 272) PIÑAR, Blas. "Ante el dilema: Notariado Anglosajón
- Notariado Latino". En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, Año VI, Número 6. Lima, 1996.
273) PLANA ARNALDÓS, Carmen. "La compraventa de bien futuro,'. En:
VV.AA.
Temas actuales de derecho ciyll, Normas Legales, Lima
200s.
274)POLA, Paola. L'usucapione, CEDAM, padua 2006. 275) PORTALIS, fean Etienne Marie. Discurso preliminar al código civil Francés, Editorial civitas, Madrid 1992 traducción de I. cremades
y L. Gutiérrez-Masson. 276) PovEDA PERDOMO,
Alberto. La ley de extinción der derecho de dominio y su jurisprudencia, Librería Ediciones del profesional, Bogotá 2004.
277)PRIETO sANCHis, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, Editorial Debate, Madrid 1990. 278) PRIETO sANcHÍs, Luis. constitucionalismo mara, México 2005.
y
positivismo, Fonta-
963
GuNrs¡n GoNz¡,1¡s BennóN
La trascrizione. La pubblicitit in generale, Giuffré Editore, Milán l95Z Tomo I.
279) PUGLIATTI, Salvatore.
civil patrimonial, Tomo I, Volumen II, Editorial Bosch, Barcelona 1959.
280) PUIG BRUTAU, losé. Fundamentos de derecho
losé. Fundamentos de derecho clyil, Tomo III, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona 1994.
281) PUIG BRUTAU,
282) PUIG BRUTAU, losé.
Editorial, Barcelona
lntroducción al Derecho Civil, Bosch Casa 1981.
LIVIA, Rosa Isabel y GONZALES BARRÓN, Gunther "La Hernán. inmatriculación de predios". En: VV.AA. Libro de procedimientos registrales, Gaceta furídica, Lima 2011.
283) QUINTANA
Civil. Parte General,
284) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Editorial Astrea, Buenos Aires 2003.
285)RACCIATI, Hernán. Propiedad Depalma. Buenos Aires, 1982.
por
pisos o
por departementos,
286) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho, Fondo
de Cultura Económica, México 2005, traducción del alemán de Wenceslao Roces. 287)RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rhodas, Lima 1996. 2BB) RAMÍREZ CRUZ,
II: Propiedad
-
Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Tomo Copropiedad, s/e. Lima, 1999.
289) RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. Iurista peruano
del siglo XIX PUCP. Instituto Riva Agüero Bustamante De La Fuente, Lima 2008.
290) REMOTTI CARBONELL, fosé Carlos.
- Fundación Manuel
La Corte Interamericana
de
Derechos Humanos, IDEMSA, Lima 2004. 291) REVOREDO DE DEBAKEY Delia fCompiladora). Código Civil. Ex-
posición de Motivos
964
y
Comentarlos, Imprenta Okura, Lima 1985.
BrsuocReEÍ¡
Inmaculada y NARBÓ¡I TAITVEZ, Edilberto. "Ejecución de sentencias en materia urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias". En: Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Número 720, Madrid, julio-agosto 2010.
292) REVUETTA PÉREZ,
293) RIDALL,I.G. Land Law,7o edición, Lexis Nexis UK, Londres 2003. 294)
RIVERA BUSTAMANTE, RaúI. "La declaratoria de fábrica". En: VV.AA. Derecho Registral Peruano,Instituto Riva Agüero - Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1997.
295)RIVERA BUSTAMANTE, RaúI. "Régimen de propiedad horizontal". En: Temas de derecho registral, Tomo II, Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Lima 2000. 296) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, Cuatro Tomos,
Quinta Edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1954.
297)ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, Cinco Tomos, Editorial Bosch. Barcelona, r979. 298) ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis;
BERNA
I XIRGO, loan. Derecho Hipotecario, g" edición, Editorial
Bosch, Barcelona 2007. 299) ROCA TRÍAS, Encarna, "Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad", En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 530, Madrid, enero-febrero 1979. 300) RODOTÁ, Stefano . El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad
privada, Editorial Civitas, Madrid 1986, traducción de Luis Díez Picazo. 301) ROEL ALVA, Luis Andrés. "Derecho a
la consulta en la jurisprudencia del rribunal constitucional". En: Gaceta constitucional, Gaceta |urídica, No 32, Lima, agosto 2010.
302) ROGEL VIDE, Carlos, Derecho de Cosas, |osé
María Bosch Editor,
Barcelona 1999.
965
Gu¡'rrFIER GoNzer-Es B¡.nnóN
303) ROJAS AIVARADO, Oswaldo. "Efectos de una decisión
judicial
en
el marco de la formalización de la propiedad informal de predios urbanos a cargo de COFOPRI". En: Diálogo con la lurisprudencia, Gaceta |urídica, No 138, Lima, marzo 2010. 304) ROJAS ALVARADO, Oswaldo. 'Alcances sobre Ia formalización de
la propiedad individual en centros poblados". En Diélogo con la lurisprudencia, Gaceta Jurídica, No 142, Lima, julio 2010. Manuel y otros. "Problemas que afectan el principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título". En: Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978.
305) ROMERO VIEITEZ,
jimmy. "¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?". En: Actualidad lurídica, Gaceta ]urídica, N" 176, Lima, |ulio 2008.
306) RONQUIIIO PASCUAL,
307) RONQUIIIO PASCUAL,
fimmy.'Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito". En: Actualidad lurídica, Gaceta lurídica, N" 190, Lima, Septiembre 2009.
308)RUBIO BERNUY, David.'Análisis de los últimos seis precedentes registrales de observancia obligatoria". En: Actualidad lurídica, Gaceta |urídica, No 202, Lima, septiembre 2010. 309) RUBIO BERNUY, David. "Protección registral del derecho de pro-
piedad. A propósito del primer precedente aprobado por el LXII Pleno del Tribunal de la SUNARP". En: Actualidad lurídica,Gaceta |urídica, N'203, Lima, octubre 2010.
Marcial. Para leer el Código Civil. yofumen 3: Título Preliminan Pontificia Universidad Católica del perú, Lima
310) RUBIO CORREA, 1987.
"El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indígenas". En: Gaceta Constitucional, Gaceta iurídica, No 31, Lima, julio 2010.
311) RUIZ MOLLEDA, fuan carlos.
966
BrsrrocRerí¡ 312) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Dott. A. Giuffré
Editore, Milán 2000.
Alberto. "Dictamen: Estatutos de Propiedad Horizontal; abuso de derecho; defensa de los consumidores", En: R¿yista Crítica de Derecho Inmobiliarlo, Número 5BB. Madrid, Septiembre-Octubre, 1988.
313) SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA,
E/ condominio en los edificios, Librería Bosch. Barcelona, 1968, traducción de ]uan Fuentes Lojo.
314) SALIS, Lino.
El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa Editorial, Barcelona 2000, traducción de María Luz Melón.
315) SANDEL, Michael.
316) SANTOFIMIO GAMBOA,
faime Orlando (director). Derecho
(Jr-
banístico. Legislación y lurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Lima 2004. 317) SCHAPR
lan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho. La libertad
en el Derecfto, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción del alemán de Luis Villar Borda. 318) SCHULZ,Fritz. Derecho Romano Clésico, Traducción de fosé Santa
Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 319) SEPÚIVDA CARMONA, Magdalena.
1960.
"La supuesta dicotomía entre
los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales a la luz de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodríguez Huerta (Compiladores). Protección Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, Editorial Porrúa - Instituto Tecnológico Autónomo de México, México 2005. 320) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios Communitas, Lima 2009.
de Derecho Probatorio,
Luis Pablo. El capitalismo depredador, Editorial Biblos, Buenos Aires 2005.
321) SLAVIN,
322) SORIA ALARCÓN, Manuel. "Los Registros Públicos: Breve Comentario del Libro IX del Código Civil y los 14 años de aplicación",
En: GONZALES BARRÓN, Gunthe Hernán (Compilador), Estudios 967
GuNrseR GoNzel¡s B¡.nnóN
lurídicos en Homenaje al Dr. Rubén Gueyara Manrique, Gráfica Horizonte. Lima, 1999. 323) SORIA ALARCÓN, Manuel. Comentarios Palestra Editores, Lima 2001.
a la legislación registral,
"El título constitutivo de la propiedad horizontal". En: VV.A A. Libro Homenaje a Ramón María Roca
324) SOTO NIETO, Francisco.
Sastre, Editorial Bosch. Barcelona, 1975. 325) TARAZONA ALVARADO, Fernando. "Cancelación de los derechos de
terceros por reversión". En: Diélogo con la lurisprudencia, Gaceta furídica, No. 145, Lima, Octubre 2010. 326) TIRADO BARRERA, fosé Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administración pública en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Grljley, Lima 2008.
Pietro. Istituzioni di diritto civile, Giuffré Editore, 12' edición, Milán 1998.
327) TRIMARCHI,
Roberto. Vendite di immobile da costruire e tutela dell'acquirente, Giuffré Editore, Milán 2005.
328) TRIOLA,
Arturo y ORTIZ MONSAIVE, Álvaro. Derecho Civil. Derechos Reales, 11" edición, Editorial Temis, Bogotá 2007.
329) VALENCIA ZEA,
II.
330) VALLET DE GOYTISOLO, luan. Panorama del derecho Casa Editorial, Barcelona 1973. 331)
clyil, Bosch
VAttET DE GOYTISOLO, fuan. "La seguridad jurídica en los
ne-
gocios dispositivos de bienes inmuebles". En: Reyista de Derecho
Notarial, Madrid
1980.
332) VENTURA-TRAVESET y GONZÁLEZ, Antonio. Derecho de propieclad
Horizontal, Editorial Bosch. Barcelona 1976.
La legalización de hipotecas sobre lJn en el Perú. análisis juridico y funcional del futuros artículo 1106" del Código Clvll, Tesis para optar el grado de abogado, Universidad Católica Santa María, Arequipa 2004.
333) VIACAVA FIGUEROA, Silvana.
bienes
968
BrsLrocnerÍA, 33
ili d a d c o ntra ctu al y e xtr a c o nt ra ct u al, Traducción del italiano de Leysser León, ARA Editores, Lima2002.
4) VI
SI N T I N
I, Giova n na.
Re sp
on
s
ab
335)VV.AA. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, ARA Editores, Lima 2001. 336)VV.AA. Estudios sobre el contrato en general. A propósito de los 60 años del Código Civil ltaliano, ARA Editores, Lima 2003. 337)VV.AA. Código Civil Comentado, Tomo Y: Derechos Reales, Gaceta
|urídica, Lima 2003. 338) VV.AA . Código Civil Comentado,Tomo X: Responsabilidad Extracontractual - Prescripción y Caducidad Registros Públicos - Derecho Internacional Privado Título Final, Gaceta |urídica, Lima 2005.
-
-
339)WALDRON, feremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988. 340)WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales,
To edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2002 traducción del alemán de José María Miquel González y otros.
Franz. Historia del Derecho Privado de Ia Edad Moderna, Ed. Comares, Granada 2000, traducción de Francisco Fernández |ardón.
341) WIEACKER,
342)WONNACOTT, Mark. Possession Press, Londres 2006.
of Land, Cambridge University
dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid 2009, traducción de Marina Gascón.
343) ZAGREBELSKY, Gustavo. EI derecho
3+4)7,AVALA TOYA, Salvador. "Las presunciones en el derecho civil".
En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Número 48, Lima 1994. 345)ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Marcial Pons, Madrid 2009.
969
GuNrHnn Go¡{zerns BennóN
DOCUMENTOS: 346) cAIcEDo ESCOBAR, Eduardo. "Función social y derechos humanos económico-sociales" (Ponencia). En: VV.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado en Lima y cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 198g.
Marco. "La función social de la propiedad en el derecho italiano" (Ponencia). En: VVAA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del Z al L2 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima
347) COMP0RTI,
1988.
348)El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema Interamericano de Derechos Humanos, comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Organización de los Estados Americanos, OEA/Ser.LlVlil.Lzg de septiembre de 2007. 349) GARCÍA MONTAIVO, fosé. "Expropiaciones deseables,,. En:
El País, Madrid, 22 de enero de
Diario
2011.
3Sl)Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, sr. Miloon Kothari, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4i2002159 de 0L de marzo de 2002. 35L)
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, Il de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/ cN.4/2004 t48lAddJ.
352) Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, sr. Miloon Kothari, fplica-
ción de la Resolución 60/25i de Ia Asamblea Generat de 15 de marzo de 2006, Anexo l: Principios bósicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por eI desarrollo, ONU, Consejo de Derechos Humanos, AlHRCl4ll8 de 5 de febrero de 2007. 970
Br¡rrocn¡rÍe 353)Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derechr¡ a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminaciór, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A1631275 de 13 de agosto de 2008. 354) MONSALVE SUÁREZ, Sofía. 'Acceso a la
tierra: una obligación de
derechos humanos", Ponencia para la Conferencia de Acceso a la tierra, Bonn, 19-23 marzo 2001. 355) OIT.
N"
Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Convenio
169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes,
2" edición, oIT, Lima 2007. 356) ROMANO ORIAND0, Pietro. "Las declaraciones internacionales de
y el derecho agrario" (Ponencia). En: VVAA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del derechos humanos
Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos,
realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988.
971
ANEXOS
NORMATIVOS
LEY DE REGULACIÓN DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES
LEY N" 29090 (2sl09l07) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El
Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: LEY DE REGULACIÓN DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES
TíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Art.
1o.- Objeto de la LeY La presente Ley tiene por objeto establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación; seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los respectivos proyectos, en un marco que garantice la seguridad privada y
pública. Establece el rol y responsabilidades de los diversos actores vinculados en los
procedimientos administrativos de la presente Ley'(*)
Art.2".- Ámbito de aplicación y principios 2.1 Los procedimientos administrativos, regulados en la presente Ley, son únicos y de aplicación obligatoria a nivel nacional; además, determinan las responsabilidades de los sujetos implicados en los procedim¡entos de habilitación urbana y de edificación. Ninguna persona o entidad, además de las descrltas en
(*)
Artículo modificado por el Art.
Io
de la Ley N' 29476, del 'l 8-12-09
975
GuNrupR GoNzens BennóN
la presente Ley, podrá participar, directa o indirectamente, en la aprobación y ejecución de habilitaciones urbanas y edificaciones. 2.2 Los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, se aplican a nivel nacional. El retraso administrativo en la tramitación del expediente no autoriza que se le exija al solicitante la actualización de la documentación que fuera presentada en la fecha de ingreso del expediente ante la municipalidad respectiva. 2.3 Derogado (*) 2.4 Los procedimientos administrativos, regulados en la presente Ley, se sujetan a lo siguiente: a. Principio de Unidad.- Las normas que se expidan, a partir de la presente Ley, deberán guardar coherencia con el ordenamiento jurídico, de forma tal que las normas que lo conforman se integren armónicamente evitando contradicciones. b. Principio de Transparencia.- El régimen normat¡vo debe ser explícito y público para los sujetos involucrados en los procedimientos contenidos en la presente Ley.
c. Principio de Participación.- lntervención conjunta del Gobierno Nacional, local y de las organizaciones representativas de los profesionales y de las actividades vinculadas a la presente Ley. d. Principio de subordinación.- En los procedimientos de habilitación urbana y de edificación deberá primar el interés general sobre el interés particular, a fin de lograr un desarrollo urbano armónico. Asimismo, serán de aplicación los principios contenidos en la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Todos los procedimientos establecidos en la presente Ley están sujetos al silencio administrativo positivo, de acuerdo a lo dlspuesto en la Ley N" 29060, Ley del Silencio Administrativo. (**)
Art.3".- Definiciones Para los fines de la presente Ley, entiéndese por:
1. Habilitación Urbana El proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua v recolección de
de distribución de energía e iluminación pública. Adicionalmente, el terreno puede contar con redes para la distribución de gas y redes de desagüe,
comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto; así como para servicios públicos complementarios, para educación y otros fines, en lotes regulares ediñcables que const¡tuyen bienes de dominio público del Estado, susceptibles
(*) (**) 976
Numeral derogado por el Art. 15" de la Ley N" 29476, del 18-'l 2-09. Párrafo incorporado por el Art , 2" de la Ley N. 29476, del 1 8-12-09.
Au¡xos Non¡.rertvos de inscripción en el Registro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.(*)
2. Edificación
Resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.
Para efectos de la presente Ley, se considerarán las siguientes obras de edlficación: a. Edificación nueva: Aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir. b. Ampliación: Obra que se ejecuta a partir de una edificación preexistente, incrementando el área techada. Puede incluir o no la remodelación del área techada existente.
c. Remodelación:
Obra que modifica total o parcialmente la tipología y/o el
estilo arquitectónico original de una edificación existente'
d. Refacción: Obra de mejoramiento y/o renovación de
instalaciones, ni los techada, el área el uso, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera elementos estructurales de la edificación existente.
e. Acondicionamiento: Trabajos de adecuación de ambientes a
las
necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielos rasos, ejecución de acabados e instalaciones. f. Puesta en valor histórico monumental: Obra que comprende, separada o conjuntamente, trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación, protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación' El lnstituto Nacional de Cultura - INC deberá remitir a la municipalidad distrital, provincial y a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARB el listado de bienes inmuebles y ambientes considerados como patrimonio cultural monumental y arqueológico, para los fines a que se contrae el artículo 29o de la Ley N'28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación' g. cercado: obra que comprende exclusivamente la construcción de
muros perimétricos en un terreno y vanos de acceso siempre que lo permita la municipalidad.
h. Demolición: Acción mediante la cual se elimina total
o parcialmente una
edlficación existente. TíTULO II ACTORES
Art. 4".- Actores y responsabilidades Los actores son las personas naturales o jurídicas, y entidades públicas que intervienen en los procesos de habilitación urbana y de edificación. Éstos son:
(*)
Numeral modificado por el Art. 3" de la Ley N" 29476, del 18-12-09 977
GuNrs¡n GoNzerrs BennóN 1.
El
Promotor lnmobiliario o Habilitador Urbano
Es la persona natural o jurídica, pública
directamente
o bajo contrato con
o privada, que ejecuta la obra
terceros; asimismo, administra,
promueve, habilita y comercializa un proyecto y/o edificación.
2.
Los propietarios
Son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que ejercen el derecho de propiedad sobre el terreno rústico o urbano que será objeto de los proyectos de habilitación urbana y de edificación. 3. Profesionales responsables del proyecto Según su especialidad son: el arquitecto, para el proyecto de arquitectura y/o de habilitación urbana; el ingeniero civil, para el proyecto de estructuras y/o de habilitación urbana; el ingeniero sanitario, para el proyecto de instalaciones sanitarias; el ingeniero electricista o electro-mecánico, para
el proyecto de instalaciones eléctricas y electromecánicas. En el caso que se necesiten proyectos especializados como seguridad integral, redes de información y otros, se requerirá la participación del profesional especialista.
Los arquitectos e ingenieros deberán ser colegiados hábiles, a la fecha de presentación del proyecto.
4.
Responsable de la habilitación urbana y/o edificación persona natural o jurídica responsable de la ejecución de la obra, de las medidas de seguridad yfallas de la construcción, incluyendo las obras realizadas por subcontratistas, y por el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de Es la
las acciones legales que puedan repetirse en contra de los proveedores fabricantes o subcontratistas.
5. ComisiónTécnica Es el órgano colegiado regulado por la Ley No 27444, Ley del procedimiento Administrativo General, cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgam¡ento o no de una autorización o licencia de habilitación urbana y
edificación. Para elcaso del procedimiento deotorgamientode licencia para habilitaciones urbanas, la Comisión Técnica está conformada por: a. un (1) representante de la municipalidad a cuya jurisdicción corresponde la solicitud, quien la preside. b. Un (1) representante del Colegio de Arquitectos del perú - CAp. c. Un (1) representante del Colegio de lngenieros del perú - Clp. d. un (1)representante de la cámara Peruana de la construcción - cApECo en aquellas localidades donde dicha institución tenga representación. e. Los representantes de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Para el caso del procedimiento de otorgamiento de licencia para edificaciones, está conformada por: a. Un (1) representante de la municipalidad, quien la preside.
978
ANnxos NorM,crIvos
b. Dos (2) representantes del Colegio de Arquitectos del Perú.
c. Tres (3) representantes del Colegio de lngenieros del Perú, con
las
especialidades de civil, sanitario y eléctrico o electromecánico.
Los dictámenes de las Comisiones Técnicas deberán versar sobre el cumplimiento de los requisitos, condiciones y parámetros de los respectivos proyectos y serán aprobados por mayoría simple de los asistentes a las sesiones. Las municipalidades que no cuenten con las Comisiones Técnicas, antes mencionadas, están facultadas para celebrar convenios con las municipalidades
distritales del lugar más próximo, acreditando ante ellas
a un
funcionario
municipal.
y en su caso las provinciales, podrán integrantes de las Comisiones Técnicas, la y las entidades con entre ellas, acordar Técnica Común para la revisión de los proyectos Comisión de una conformación Las municipalidades distritales,
presentados en sus jurisdicciones. Cada colegio profesional seleccionará a sus delegados mediante concurso interno de méritos y los acreditará ante la Comisión Técnica correspondiente con credenciales emitidas por sus filiales, en las que deberá consignarse su calidad (calificador, titular o alterno), su especialidad y el período en que ejercerá el cargo. Las entidades prestadoras de servicios de agua y alcantarillado, energía eléctrica, redes de comunicación y 9as, designarán a sus delegados ante la Comisión
Técnica. Las instituciones con funciones especíñcas designarán a su delegado ad hoc ante la Comisión Técnica.
6.
Los Revisores Urbanos 6..lRevisores Urbanos son profesionales registrados y autorizados para verificar que los proyectos de habilitación urbana y/o edificación, de los interesados que se acojan a la Modalidad c para el otorgamiento de las licencias que establece la presente Ley, cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trámite, de conformidad con las normas de acondicionamientó territorial y/o desarrollo urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y otras normas que sean de competencia para el proyecto. Emiten el informe técnico de su especialidad para la obtención de la respectiva licencia de habilitación o de edificación. Cada Revisor Urbano es autónomo en el ejercicio de sus funciones y responsable conforme a la presente Ley. No puede emitir informe técnico respecto de una especialidad distinta para la que se encuentre registrado ni sobre aquellos proyectos en que participe directa o indirectamente, sea por vinculación familiar, laboral o contractual.(*)
(*)
Numeral modificados por el Art.4" de la Ley N" 29476' del 18-12-09. 979
GuNrHEn GoNzeres BennóN 6.2
Los profesionales que deseen desempeñarse como Revisores urbanos deben inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia que, para el efecto, implemente la municipalidad provincial correspondiente,
mediante decreto de alcaldía; previamente, los profesionales deben obtener la certificación de habilitación profesional de competencia emitida por el colegio profesional respectivo. Un Revisor Urbano puede inscribirse en más de una (1) provincia, de acuerdo a las condiciones que establece el Reglamento de Revisores Urbanos. Los Revisores Urbanos se desempeñan de manera individual o asociada. Los campos de especialidad, los requisitos y procedimientos para la inscripción, la actuación y lo referente a la supervisión del Revisor Urbano se establecen en el Reglamento de Revisores Urbanos, aprobado por decreto supremo.(*)
7. Delegados Ad hoc Son representantes Ad hoc los acreditados por instituciones, con funciones específicas para la calificación de proyectos de habilitación urbana y de edificación ante la comisión Técnica, ante los Revisores urbanos o ante la entidad municipal
competente. Las instituciones con funciones específicas acreditan Delegados Ad hoc en los siguientes casos:(**) a. lnst¡tuto Nacional de cultura - lNC, para proyectos de habilitación urbana y/o edificación en los inmuebles o predios comprendidos en el listado de bienes considerados como patrimonio cultural monumental yarqueológico mencionado en el numeral 2, inciso f, del artículo 30. b. lnstituto Nacional de Defensa civil - lNDECI, para proyectos de edificaciones de uso residencial mayores de cinco (5) pisos hasta de diez (l0) pisos, y para aquellas habilitaciones urbanas que se ubican o que se encuentran próximas a las zonas de riesgo. Ad hoc del INDECI las edificaciones de vivienda de más de cinco (5) pisos en las cuales la circulación común llegue sólo hasta el quinto piso, y el(los) pisos(s) superior(es) forme(n) una unidad inmobiliaria.(***) c. lnstituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA, para proyectos de habilitación urbana, con la finalidad de preservación y conservación de ras áreas naturales protegidas, con sujeción al Plan Urbano. d. cuerpo General de Bomberosvoluntarios del perú - cGBVB para proyectos
de edificación de uso residencial, mayores de diez (10) pisos y las edificaciones establecidas en las modalidades c y D, de uso diferente al residencial y de concurrencia masiva de público.(****)
(*) (**)
Numeral modificados por el Art.4. de la Ley N" 29476, del 1g-1 2-09. Primer y segundo párrafo modiñcados por el Art. 5o de la Ley N. 29476. del 1 g-12-09. (***) Literal modificado por el Art. 50 de la Ley No 29476, del 1g-12-09. (****) Literal incorporado por el Art. 5" de la Ley N" 29476, del 1B-12-09. 980
ANExos Nonuarrvos
8.
Delegados de Servicios Públicos Lasentidadesy/oempresasprestadorasdeservicios remitirá na la municipalidad provincial la relación de Delegados de Servicios Públicos acreditados, para su participaclón en las Comisiones Técnicas y Revisores Urbanos. Su participación se efectuará en el caso de proyectos de habilitación urbana nueva.
9.
Las municipalidades Las municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de
habilitación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
No
27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Corresponde a las municipalidades, conforme su jurisdicción, competencias y atribuciones, el seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la presente Ley.(*)
10. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento En su
condición de ente rector, es competente para diseñar, normar y ejecutar
la política nacional en materia de vivienda, así como para ejercer la función de promoción de la actividad edificatoria y habilitadora.
11.
El Registrador Público
el funcionario encargado de inscribir en el Registro de Predios, los documentos previos, los proyectos de habllitación urbana y/o edificación, la Es
recepción de obras de habilitación urbana, las declaratorias de fábrica y los demás actos que ameriten inscripción, de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo responsabilidad.
Art.
5o.- Carácter de las
responsabilidades
Las responsabilidades, según corresponda, podrán ser de
carácter
administrativoy/o civil,y/o penal, y se sujetarán a la normatividad correspondiente. La violación a esta Ley, sus reglamentos, normas técnicas o a cualquier otra disposición aplicable, se considera infracción y determina la aplicación de sanciones administrativas, independientemente de la sanción de carácter penal, así como la obligación civil de indemnizar, cuando proceda.
La regulación de la inspección o verificación administrativa, garantias, tipificación de las infracciones y determinación de las correspondientes sanciones; y la apllcación de medidas correctivas y de restablecimiento de la legalidad infringida, serán establecidas por el reglamento de esta Ley, aprobado mediante decreto supremo.
(*)
Literal modificado por el Art.6o de la Ley No 29476, del 18-12-09 981
GuNrnER GoNzer-ss BnnnóN TíTULO III PROCEDIMI ENTOS ADM I NISTRATIVOS DE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIÓN URBANA Y DE EDIFICACIÓN
Capítulo I Disposiciones Comunes
Art.6".- Sujeción a planes urbanos Ninguna obra de habilitación urbana o de edificación podrá construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral. Las normas urbanísticas const¡tuyen documentos de interés público,
cuya finalidad es la promoción del desarrollo ordenado de las ciudades. Las municipalidades dispondrán su difusión a través de su publicación en lugares y medios accesibles a la colectividad; asimismo facilitarán el acceso a reproducciones impresas de las normas urbanísticas, a sólo requerimiento del interesado. Las copias solicitadas serán de cargo del interesado, sin perjuicio de los derechos municipales que correspondan.
Art.7".- Definición de licencias de habilitación y de edificación Las licencias de
habilitación y de edificación constituyen actos administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan autorización para la ejecución de obras de habilitación urbana o de edificación. Las licencias citadas podrán ser objeto de prórroga y modificación, así mismo de desistimiento de manera expresa y a solicitud del interesado.
Art. 8".- Obligatoriedad Están obligados a solicitar las licencias a que se refiere la presente Ley, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, prop¡etarios, usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectación en uso o todos aquellos titulares que cuentan con derecho a habilitar y/o edificar.
Art.9".- Excepciones Se
encuentran exceptuadas de obtener licencia de edificación, las siguientes
obras, siempre que no se ejecuten en inmuebles que constituyan parte ¡ntegrante del Patrimonio Cultural de la Nación:
a.
Los trabajos de acondicionamiento o de refacción, respecto de los cuales bastará con declararlos en el autoavalúo del año siguiente a la ejecución de los mismos; y, b. La construcción de cercos frontales hasta 20 m de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el régimen en que coexistan secciones de propiedad exclusiva y propiedad común.
Art. 10o.- Modalidades de aprobación Para la obtención de las licencias de habilitación o de edificación, existen
cuatro (4) modalidades: 982
ANnxos Nonn¡trvos
1. Modalidad
A: Aprobación automática con firma de profesionales
Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley mediante esta modalidad, se requiere la presentación ante la municipalidad competente de los requisitos establecidos en la presente Leyy los demás que establezca el Reglamento. El cargo de ingreso constituye la licencia, previo pago de la liquidación respectiva, y a partir de este momento se pueden iniciar las obras. Pueden acogerse a esta modalidad: a. La construcción de una vivienda unifamiliar de hasta 120 m2 construidos, siempre que constituya la única edificación en el lote. b. La ampliación de una vivienda unifamiliar, cuya edificación original cuente con licencia de construcción o declaratoria de fábrica, y la sumatoria del área construida de ambas no supere los 200 m2. c. La remodelación de una vivienda unifamiliar, siempre que no implique modificación estructural, cambio de uso o aumento de área construida. d. La construcción de cercos de más de 20 m de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el régimen en que coexistan secciones de propiedad exclusiva y propiedad común. e. La demolición total de edificaciones menores de cinco (5) pisos de altura, siempre que no requiera el uso de explosivos. f. Las ampliaciones consideradas obras menores, según lo establecido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. g. Las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas y las de carácter policial de la Policía Nacional del Perú, así como los establecimientos de reclusión penal, los que deben ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. En la presente modalidad, no están contempladas las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación declaradas por ellNC. No están incluidas en esta modalidad las edificaciones señaladas en los literales a.,b., c., d. y f. que requieran la ejecución de sótanos o semisótanos o una profundidad de excavación mayora 1,50 m, colindantes con edificaciones existentes. En dicho caso, debe tramitarse la licencia de edificación bajo la Modalidad B.
2. Modalidad
B: Con firma de profesionales responsables las licencias reguladas por la presente Ley mediante Para obtener
el
procedimiento con firma de profesionales responsables, se requiere la presentación, ante la municipalidad competente, del Formulario Único acompañado de los requisitos establecidos en la presente Ley. El cargo de ingreso constituye una licencia temporal que permite, a partlr de ese momento, iniciar las obras preliminares. Las municipalidad cuenta con un plazo de hasta quince (15) días útiles para la verificación administrativa del expedlente en los supuestos de edificaciones; y, de veinte (20) días para el supuesto de habilitaciones urbanas; así como de los otros requisitos que establece el Reglamento respectivo para garantizar la idoneidad 983
GuuruEx GoNzeln,s BnnnóN y correcta ejecución del proyecto. Después de la verificación sin observaciones, se otorga la licencia definitiva que autorlza la continuación de la ejecución de las obras de habilitación urbana o de edificación. Pueden acogerse a esta modalidad: Las habilitaciones urbanas de unidades prediales no mayores de cinco (5) ha, que const¡tuyan islas rústicas y que conformen un lote único, siempre y cuando no esté afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano. b. Las habilitaciones urbanas de predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado con anterioridad.
a.
c. Las edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar o condominios de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a cinco
d.
(5) pisos y que no superen los 3 000 m'de área construida. Las obras de ampliación o remodelación de una edificación existente, con modificación estructural, aumento de área construida o cambio de uso. Asimismo, las demoliciones parciales.
En la presente modalidad, no están contempladas las habilitaciones urbanas
y edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de
la
Nación declaradas por el lnstituto Nacional de Cultura (lNC).
3. Modalidad C: Aprobación con evaluación previa de proyecto por Revisores Urbanos o Comisiones Técnicas
Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley, mediante el procedimiento de aprobación con evaluación previa del proyecto se requiere la presentación, ante la municipalidad competente, de los requisitos establecidos en la presente Ley. El reglamento puede establecer otros requisitos. Para el caso en que el interesado opte por los Revisores Urbanos, el cargo de ingreso constituye la respectiva licencia, previo pago de la liquidación respectiva, y a partir de este momento se podrán iniciar las obras. Para el caso en que el interesado opte por acudir a la Comisión Técnica, la
municipalidad competente convocará a la Comisión Técnica en un plazo no mayor a cinco (5) días útiles. La Comisión dispondrá de veinte (20) días útiles para edificaciones y cuarenta (40) días útiles para habilitaciones urbanas, para la evaluación correspondiente, vencido este plazo sin pronunciamiento se aplicará el silencio administrativo positivo, de acuerdo a la Ley No 29060, Ley del Silencio
Administrativo. puede formular nuevas observaciones sobre aspectos no observados inicialmente, bajo responsabilidad. El reglamento respectivo señala las excepciones correspondientes. Pueden acogerse a esta modalidad: a. Las habilitaciones urbanas que se vaya n a ejecutar por etapas, con sujeción a un planeamiento integral de la misma. b. Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea que soliciten venta garantizada de lotes. c. Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea de viviendas, La Comisión Técnica no
984
AN¡xos Non¡.rettvos donde el número, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de viviendas a edificar se definan en el proyecto, s¡empre que su finalidad sea la venta de viviendas edificadas.
d. Lasedificacionesparafinesdevivienda,multifamiliarquintaocondominios, que incluyan vivienda multifamiliar de más de cinco (5) pisos y/o más de 3 000 m2 de área construida. e. Las edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepción de las previstas en la Modalidad D. f. Las edificaciones de uso mixto con vivienda. g. Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles, previamente decla rados. h. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con un máximo de 30 000 m'de área construida. i. Las edificaciones para mercados que cuenten con un máximo de 1 5 000 m'de área construida. j. Locales para espectáculos deportivos de hasta 20 000 ocupantes. k. Todas las demás edificaciones que no se encuentren contempladas en las
ModalidadesA,ByD. D: Aprobación con evaluación previa de Comisión Técnica Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley, mediante el procedimiento de aprobación con evaluación previa del proyecto se requiere la presentación, ante la municipalidad competente, de los requisitos establecidos en
4. Modalidad
la presente Ley. El Reglamento puede establecer otros requisitos.
La Municipalidad competente convoca a la Comisión Técnica en un plazo no mayor a cinco (5) días útiles. La Comisión dispondrá de veinte (20) días útiles para edificaciones y cuarenta (40) días útiles para habilitaciones urbanas, para la evaluación correspondiente, vencido este plazo sin pronunciamiento se aplica el si lencio admi nistrativo positivo. La Comisión Técnica no puede formular nuevas observaciones sobre aspectos no observados inicialmente, bajo responsabilidad. El Reglamento respectivo señala las excepciones que correspondan. Deben seguir esta modalidad: a. Las habilitaciones urbanas de predios que no colinden con áreas urbanas o que cuenten con proyectos de habilitación urbana aprobados y, por lo tanto, requ¡eran de la formulación de un planeamiento integral.
b. Las habilitaciones urbanas de predios que colinden con zonas arqueológicas, bienes culturales inmuebles, previamente declarados, o con áreas naturales protegidas. Las habilitaciones urbanas para fines de gran industria o industria básica, comercio y Usos Especiales (OU). d. Las edificaciones para fines de industria. e. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión
c.
985
GunrsEn GoNz¡,lns BannóN y salas de espectáculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con más de 30 000 m'. de área construlda. f. Las edificaciones para mercados que cuenten con más I5 000 m'de área construida. g. Los locales de espectáculos deportivos de más de 20 000 ocupantes. h. Las edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte. La inscripción en Registros Públicos de las habilitaciones urbanas autorizadas por las Modalidades B, C y D se realizará únicamente con la recepción de obras, a excepción de las habilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada de lotes, en las que se realiza la anotación preventiva de la predeclaratoria y la preindependización una vez obtenida la licencia de edificación. Sin embargo, el proyecto de habilitación urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor.
5. Veriñcación Administrativa: La Verificación Administrativa del expediente, posterior al otorgamiento de la licencia se realiza en los siguientes supuestos: a. En el caso del numeral 1, la Verificación Administrativa, a cargo de la municipalidad respectiva, se realiza sobre el cien por ciento (100%) de los expedientes presentados.
b. Para los numerales 2, 3 y 4, la Verificación Administrativa se realiza de acuerdo a lo previsto en el artículo 32o de la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
6. Verificación Técnica Mediante la Verificación Técnica la municipalidad respectiva, a
cargo
de los supervisores de obra, supervisa que la ejecución de las obras estén en correspondencia con las normas y el proyecto aprobado. La Verificación Técnica es obligatoria en el cien por ciento (100%) de las licencias otorgadas. Si a consecuencia de la Verificación Técnica se constata que la ejecución de las obras se reaiza infringiendo las normas, la municipalidad puede disponer la adopción de medidas provisionales de inmediata ejecución que pueden consistir en lo siguiente: a. Suspender a cesar en forma provisional la acción constructiva. b. Retirar bienes y equipos de construcción de la vía pública e internarlos
en depósitos municipales hasta la enmienda y pago de la multa respectiva.
c. Cualquier mandato de hacer para evitar perjuicio a la seguridad pública o al urbanismo y la imposición de condiciones para la prosecución de la actividad constructiva. Los costos de la Verificación Administrativa y la Verificación Técnica están comprendidos en el costo de la licencia. El costo porVerificación Técnica no puede 986
ANExos NoRlr¡.rlvos
ser menor al cuarenta por ciento (40olo) del valor de la licencia. Dicho monto es intangible y sólo puede ser utilizado para los fines de supervisión de las obras.(*)
Art.
1
1o.- Vigencia
Las licencias de habilitación y de edificaclón, reguladas por la presente Ley, tendrán una vigencia de treinta y seis (36) meses, prorrogables por doce (12) meses
calendario y por única vez. La prórroga deberá solicitarse dentro de los treinta (30) días calendario, anteriores al vencimiento de la licencia otorgada, sin costo adicional alguno.
El inicio de la vigencia de las licencias será computado para todas
las
Modalidades, a part¡r del ingreso del expediente a la municipalidad respectiva. Cuando se trate de una habilitación urbana o edificaciones a ejecutarse por etapas, se podrá solicitar una licencia por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá una vigencia de diez (10) años. La vigencia de las licencias reguladas por la presente Ley, sólo podrá ser interrumpida por las municipalidades, en los siguientes casos:
a. lncumplimiento de las normas urbanísticas
y/o normas técnicas
de
edificación con las que fue otorgada la licencia; o,
b. riesgo inminente contra la seguridad e integridad de las personas y/o edificaciones, previa opinión favorable del lnstituto Nacional de Defensa Civil.
Los informes técnicos de los Revisores Urbanos y los dictámenes de las ComisionesTécnicas tienen una vigencia de treinta y seis (36) meses.(*rf)
Art. 12o.- Efectos El otorgamiento de la llcencia de habilitación o de edificación determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea habilitando o edificando, en los predios objeto de la misma, en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedición de las citadas licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales, sobre el inmueble o inmuebles, objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más inmuebles y producen todos sus efectos, aun cuando sean enajenados. El régimen de aprobación automát¡ca, regulado en la presente Ley, no exime
a las municipalidades del control posterior, el cual será regulado mediante reglamento al que se hace referencia en el artículo
el
50.
Art. 13".- Deberes deltitular de la licencia de habilitación o de edificación El titular de la licencia de habilitación o de edificación tiene los siguientes deberes:
(*)
Artículo modificado por el Art. 7" de la Ley N" 29476, del 1B-12-09. Último párrafo modificado por el Art. 80 de la Ley N" 29476, del 18-1 2-09. 987
GuNtHsn GoNzar,ns BennóN
a. Ejecutar las obras con sujeción a los proyectos aprobados, de forma tal que se garantice la salubridad y seguridad de las personas, así como la estabilidad de los terrenos y edificaciones veclnas y de los elementos constitutivos del espacio público. b. Mantener, en la obra, la licencia y los planos, debiendo exhibirlos cuando
la municipalidad competente y el respectivo reglamento. c. Solicitar la recepción de obras o la finalización de obras al concluir con la ejecución del proyecto de habilitación urbana o de edificación. sean requeridos por
d. Someterse a supervisión municipal, con arreglo a lo dispuesto en
la
presente Ley.
e. Dar cumplimiento al Reglamento Nacional de Edificaciones y a las demás normas que rigen para el ámbito constructivo.
Art. 14o.- lnformación o documentos previos 5e entiende por información o documentos previos aquellos que regulan el diseño o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de edificación de un predio y que, por lo tanto, es necesario recabar o tram¡tar ante una entidad, con anterioridad al trámite de licencias de habilitación urbana y de edificación. El contenido de la información o documentos previos, señalados en el presente artículo, implica su cumplimiento obligatorio por parte e las entidades otorgantes y de los solicitantes, por cuanto genera deberes y derechos. La municipalidad distr¡tal o provincial o la Municipalidad Metropolitana de Lima, según corresponda, se encuentran obligadas a poner a disposición, de manera gratuita y de libre o fácil acceso o en el portal web de la municipalidad, toda información referida a la normativa urbanística, en particular los parámetros urbanísticos y edificatorios, quedando a opción del interesado tramitar el respectivo certificado. Los Registros
Públicos inscribirán, a solicitud del propietario, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artículo para su respectiva publicidad. El contenido
del asiento de inscripción debe resaltar las condiciones establecidas para el aprovechamiento del predio, por lo que éste será oponible frente a terceros.(*) Ninguna modificación al Plan de Desarrollo Urbano podrá contemplar el cambio de la zonificación de los predios urbanos hacia una menor zonificación, ni disminución del nivel de uso que modifiquen los parámetros normativos establecidos en los reglamentos vigentes.
1. Certificado de Zonificación yVías El Certificado de Zonificación y Vías es el documento emitido por
las
municipalidades provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, en las que se especifican los parámetros
(*) 988
Artículo modificado por el Art. 40 de la Ley N. 29566, del 28-07- l0.
ANpxos Nonn¡rtvos
de diseño que regulan el proceso de habilitación urbana de un predio y deberá contener los siguientes aspectos: a. Zonificación, de acuerdo al Plan lntegral de Zonificación, aprobado por ordenanza de la municipalidad provincial' b. Afectación de vías que forman parte del Plan Vial.
c.
Usos de los suelos permisibles y compatibles.
d. Coeficientes máximos y mÍnimos de edificación. e. Área de lote normativo.
f.
Cuadro de Aportes Reglamentarios.
g. Calificación de bien cultural inmueble, de ser el caso'
h.
Fecha de emisión. El Certificado de Zonificación y Vías deberá emitirse en un plazo máxlmo de cinco (5) días útiles y tendrá una vigencia de treinta y seis (36) meses'
2. Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios es el documento
emitido por las municipalidades distritales y provinciales o por la Municipalidad
Metropolitana de Lima en el ámbito del Cercado, de sus respectivas jurisdicciones, donde se especifican los parámetros de diseño que regulan el proceso de edificación sobre un predio urbano, y deberá contener los siguientes aspectos: a. Zonificación. b. Alineamiento de fachada' c. Usos de los suelos permisibles y compat¡bles. d. Coeficientes máximos y mínimos de edificación. e. Porcentaje mínimo de área libre. f. Altura máxima y mínima de edificación expresada en metros.
g. h.
Retiros. Área de lote normativo.
i. j.
Densidad neta expresada en habitantes por hectárea. Exigencias de estacionamientos para cada uno de los usos permitidos. k. Calificación de bien cultural inmueble, de ser el caso' l. Fecha de emisión. El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios deberá emitirse en un plazo máximo de cinco (5) días útiles y tendrá una vigencia de treinta y seis (36) me5es.
3. Certificado
de Factibilidad de Servicios El Certificado de Factibilidad de Servicios es el documento emitido por las entidades prestadoras de servicios y contendrá: a. Las condiciones técnicas bajo las cuáles se otorgará el servicio, precisando las obras e instalaciones de infraestructura pública que deberán efectuar las emPresas Prestadoras.
b. El plazo en que podrá accederse al servicio.
c. Fecha de emisión. 989
GuNruER GoNznl¡s BennóN
d.
Fecha de vigencia. Las empresas prestadoras deberán reembolsar al propietario, al Habilitador Urbano o al promotor inmobiliario las inversiones que éstos efectúen para ejecutar
las obras o instalaciones de infraestructura pública que correspondan a tales empresas prestadoras, de acuerdo a lo establecido en el Certificado de Factibilidad de Servicios. El Certificado de Factibilidad de Servicios deberá emitirse en un plazo máximo de quince (15) días útiles.
Art. 15o.- Remisión de información estadística Las municipalidades remitirán al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento o a las Direcciones Regionales deVivienda, según corresponda, dentro de los quince (15) días calendario, posteriores al vencimiento de cada trimestre, la información estadística de la totalidad de las licencias de construcción otorgadas durante dicho periodo.
Capítulo ll
Habilitación Urbana Art. 160.- Requisitos Los requisitos para solicitar una licencia de habilitación urbana,queconforman el expediente, son los siguientes:
a. FormularioÚnico,debidamentesuscritoporelsolicitanteylosprofesionales responsables.
b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios, en original y copia.
c.
En el caso que el solicitante de la habilitación urbana no sea el propietario del predio, además deberá presentar la documentación que acredite que cuenta con derecho a habilitar y de ser el caso a edificar. d. En el caso que el solicitante sea una persona jurídica se acompañará
vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurídicas.
e. Certificado de zonificación y vías. f. Certificado de factibilidad de servicios de agua, alcantarillado y de energía eléctrica, el mismo que será acreditado con los documentos que otorguen, para dicho fin, las empresas privadas o entidades públicas prestadoras de dichos servicios.
g. Declaración jurada de inexistencia de feudatarios. h. Documentación técnica compuesta por plano de ubicación y localización del terreno; plano perimétrico y topográfico; plano de trazado y lotización; plano de ornamentación de parques, cuando se requiera; y memoria descriptiva. Esta deberá ser presentada en original y una copia impresa, firmados por el profesional responsable del diseño, mas una copia digital. i. Boletasdehabilitacióndelosprofesionalesquesuscribenladocumentación técnica señalada en el literal h. j. Planeamiento integral, en los casos que se requiera de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. 990
ANnxos Nonlrerrvos
k. Estudio de lmpacto Ambiental, en los casos que se requiera de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. Certificado de inexistencia de restos arqueológicos, en aquellos casos en que el perímetro del área a habilitar se superponga con un área previamente declarada como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación. m.lnforme técnico favorable emitido por los Revisores Urbanos para la Modalidad C o dictamen de la Comisión Técnica para las Modalidades C y D según corresponda. n. Comprobante de pago de licencia de habilitación urbana. o) Estudio de mecánica de suelos.(*) Los documentos a que se refiere este artículo deben ser presentados en original y una (1) copia, excepto en los casos en los que se ha precisado un número de copias diferente.
l.
Art. 17".- Recepción de expediente y otorgamiento de licencia de habilitación urbana Todos los requisitos enumerados en el artículo l6o tienen la condición de declaración jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que recibe el expediente sólo se limitará a verificar, en el acto de presentación, que los documentos que contiene coincidan con los antes señalados. De ser así, les asignará un número, debiendo sellar y firmar cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias; en caso contrario, el expediente será devuelto en el mismo acto de presentación. El cargo del Formulario Unico debidamente sellado, el número de expediente asignado y el pago de los derechos de licencia, constituyen la licencia de habilitación urbana y será devuelto al interesado junto con las copias de los documentos señalados en el artículo 160. Opcionalmente, en el mismo acto, el interesado podrá presentar hasta tres (3) juegos de copias de la documentación técnica señalada en el literal h. del artículo 16o, los que serán devueltos, sellados y firmados por quien recibe el expediente, sin costo adicional alguno.
Art. 18".- Control urbano El órgano municipal, encargado del control urbano, realizará la verificación de la ejecución de las obras de la habilitación urbana aprobada en todas sus
modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal.
Art. 19".- Recepción de obras Una vez concluidas las obras de habilitación urbana se solicita la recepción de las mismas, presentando, ante la municipalidad que otorgó la licencia, en original y copia, los siguientes documentos:
a. Formulario Único, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, es decir, la licencia de habilitación urbana.
(*)
Literal incorporado por el Art. 9. de la Ley N" 29476, del 1B-12-09. 991
GuNrH¡n GoNz¡.rns BennóN
b.
c.
que el titular del derecho a habilitar sea una persona distinta a la que inició el procedimiento de habilitación urbana, debe presentar los documentos señalados en los literales b. y c. del artículo 16o, según corresponda. En el caso de que sea persona jurídica, debe presentar vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurídicas. En el caso
d. Conformidad de obra de servicios emitidos por
las entidades prestadoras
de los servicios públicos.
e. Copialegalizadanotarialmentedelasminutasqueacreditenlatransferencia de las áreas de aportes a la entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redención de los mismos, de ser el caso.
f. g.
Comprobante de pago por dereclros de recepción de obras. Planos de replanteo de trazado y lotización y de ornamentación de parques, cuando se requiera, y memoria descriptiva. Deben ser presentados en original y cuatro (4) copias impresas más una (1) copia en archivo magnético.
h. Boletas de habilitación de los profesionales que suscriben los planos señalados en el literal g. Estos requisitos tienen la condición de declaración jurada. El funcionario municipal sólo verifica en el acto de presentación que los documentos coincidan; sella y firma en cada uno de ellos en original y copias. El funcionario municipal remite en el día el expediente al órgano municipal encargado del control urbano para que en un plazo no mayor a quince (15) días calendario, bajo responsabilidad, efectúe las siguientes acciones: a. Verificar que los planos de replanteo de trazado y lotización correspondan a la licencia otorgada. b. Efectuar la inspección de las obras ejecutadas. c. Anotar, suscribir y sellar en el Formulario Único la conformidad. Este acto
constituye la recepción de obras de habilitación urbana
y autoriza la
inscripción registral. Un juego de copias de los planos de replanteo de trazado y lotización y de la memoria descriptiva correspondiente es remitido a la municipalidad provincial para su conocimiento. El registrador público se sujeta a lo establecido en la presente disposición, no debe requerir documentación adicional bajo responsabilidad.(*)
Art. 20".- lnscripción registral El Formulario Único con la recepción de obras de habilitación urbana,
el
plano de replanteo de trazado y lotización, la memoria descriptiva y la resolución de recepción de obras, debidamente sellados por la municipalidad, son los documentos que, en conjunto, dan mérito a la inscripción registral de la habilitación
(*) 992
Artículo modificado por el Art. 10" de la Ley N'29476, del 'l 8-'l 2-09
ANExos NoRrttettvos
urbana y a la inscripción individualizada de los predios urbanos generados durante este proceso.
La inscripción individualizada de un predio urbano es requisito para conformidad de obras de edificación.
la
Art. 21".- Habilitaciones urbanas con construcción simultánea En todo procedimiento de habilitación urbana se podrá solicitar la autorización de ejecución de obras de habilitación urbana con construcción simultánea. Existen
cuatro tipos: a. Las habilitaciones urbanas que cumplen los requisitos de densidades, áreas ydimensiones de lotes normativos, establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones; en ellas se podrá incluir la autorización para suscribir contratos de venta garantlzada de lotes. En este caso los adquirientes de lotes podrán solicitar licencia de edificación. Una vez obtenida ésta, procederán a la construcción, de manera simultánea con el avance de las obras de habilitación urbana. No se podrá efectuar modificaciones a los proyectos de habilitación urbana cuya licencia de habilitación urbana incluyó la autorización para suscribir contratos de venta garantizada. b. Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea de viviendas, en las que el número, dimensiones de lotes por habilitar y tipo de viviendas a ediñcar se defina en el proyecto, cuya finalidad sea la venta de vivlendas edificadas, de acuerdo a los planos de arquitectura que se autorizaron en conjunto con la habilitación urbana. La licencia de edificación podrá
ser solicitada por el propio Habilitador Urbano o por quien tenga el derecho correspondiente, y obtenida ésta, procederá a edificar de manera simultánea con el avance de las obras de habilitación urbana. c. Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea de viviendas, destinadas a vivienda temporal o vacacional, en las que los contratos de venta de áreas de propiedad exclusiva deben incluir el t¡po de vivienda a ser ejecutada, de conformidad con los planos de arquitectura que se autorizaron en conjunto con la habilitación urbana. La licencia de edificación podrá ser solicitada por los adquirientes de las áreas de propiedad exclusiva o por el propio Habilitador Urbano. Obtenida ésta procederán a edificar de manera simultánea con el avance de las obras de habilitación urbana. d. Las habilitaciones urbanas para fines no residenciales donde el propio habilitador o los adquirientes de lotes podrán solicitar licencia de edificación. Obtenida ésta procederán a edificar de manera simultánea con el avance de las obras de habilitación urbana.
No se permitirá la venta de lotes para fines de autoconstrucción y/o autogestión.
993
Gu|¡ru¡R GoNzerns
Ben nóN
Art. 22".- Modificaciones sustanciales al proyecto de habilitación urbana Se considera modificación sustancial aQuella que implique disminución de las áreas del cuadro de aportes con las cuales fue autor¡zada la licencia de habilitación urbana. Las habilitaciones urbanas que incurran en esta causal deberán reiniciar el
procedimiento de a probación.
Art. 23o.- Aprobación de regularización de habilitaciones
urbanas
ejecutadas
La resolución de aprobación de las habilitaciones urbanas ejecutadas, expedida por la municipalidad d¡str¡tal, deberá contener la resolución que apruebe el proyecto de habilitación urbana en vía de regularización y, de ser el caso, la recepción de obras. El expediente técnico para la aprobación de habilitación urbana ejecutada está constituido por: a. Solicitud del propietario. b. Título de propiedad del terreno inscrito en el Reg¡stro de predios. c. Tratándose de personas jurídicas, propietarias del terreno, se acompañará la vigencia del correspondiente mandato. d. Certificado de zonificación y vías; y, de ser el caso, de alineamiento. e. Plano de ubicación con la localización del terreno. f. Plano de lotización, en concordancia con el plan de Desarrollo urbano, aprobado por la municipalidad provincial. Éste contendrá el perímetro del terreno, el diseño de la lotización, vías, aceras, bermas; y las áreas correspondientes a los aportes normados. g. Perímetro del terreno, el diseño de la lotización, vías, aceras, bermas, y las áreas correspondientes a los aportes normados. h. Memoria descriptiva, indicando las manzanas, áreas
i. j.
de los lotes,
numeración y aportes.
Plano que indique los lotes ocupados
y la altura de las edificaciones
existentes. Declaración jurada de la reserva de áreas para los aportes reglamentarios.
k. Declaración jurada suscrita por el solicitante de la habilitación
y
el
profesional responsable de la obra, en la que conste que las obras han sido ejecutadas, total o parcialmente. _ En el caso de que se cuente con resolución de estudios preliminares aprobados, no corresponde presentar los requisitos señalados en los literales c, d, e y f. No se podrán exigir documentos o estudios adicionales a los establecidos en el presente artículo.
El expediente técnico se presentará ante el órgano competente de la municipalidad. Éste verificará el cumplimiento de los requisitos en un plazo que no excederá de cinco (5) días hábiles. Las observaciones del expediente serán comunicadas al recurrente, en forma escrita, indicando el requisito no cumplido, para que se subsane en el plazo de siete (7) días hábiles.
994
ANrxos NoR¡nlertvos en el procedimiento de regularización de habilitaciones urbanas ejecutadas se comprueba la inexistencia de áreas para aportes reglamentarios, se procederá al pago de una redención de dinero en efectivo a favor de las entidades públicas a las que corresponde cada aporte. Si
una vez cumplidos los requisitos, la municipalidad emitirá la liquidación de los derechos municipales dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, bajo responsabilidad. Acreditado el pago de los derechos, la municipalidad emitirá la resolución de aprobación dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, para su inscripción en el Registro de Predios. La resolución de aprobación de la habilitación urbana será remitida, para conocimiento, a la municipalidad provincial; asimismo a las entidades públicas titulares de las áreas de aportes de habilitación urbana. Los titulares de las habilitaciones urbanas extenderán las respectivas m¡nutas
de transferencia de propiedad, de los aportes reglamentarios, en favor de
las
entidades correspondientes.
Art. 24o.- Habilitaciones urbanas de oficio Las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, identificarán los predios, registralmente calificados como rústicos, que Se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas, con edificaciones y servicios públicos. Para estos casos, las municipalidades emitirán la resolución que declare habilitados de oficio dichos predios, y disponga la inscripción registral de uso rústico a urbano. La inscripción individual registral será gestionada por su propietario. Estas habilitaciones no se encuentran sujetas a los aportes de habilitación urbana.
Capítulo lll Edificaciones
Art. 25o.- Requisitos Los requisitos para solicitar una licencia de edificación, que conforman el expediente, son los siguientes: Para la Modalidad A: a. Formulario Único, debidamente suscrito por el solicitante y, de ser el caso, por los profesionales responsables. b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios. En caso de demoliciones totales o parciales, debe contar con el rubro de cargas y gravámenes sin limitaciones, caso contrario debe acreditar la autorización del acreedor. c. En el caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predlo, debe acreditar la representación del titular. d. En los casos de persona jurídica, se acompaña la vigencia del poder correspond iente.
e. Documentación técnica compuesta por plano de ubicación, planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas, 995
GuNrnnn. GoNzer-Es BennóN
acompañando la boleta de habilitación respectiva; o puede optar por la adquisición de un proyecto del banco de proyectos de la municipalidad respectiva. Esta documentación debe ser presentada en original y una (1) copia. Para el caso de edificaciones, ampliaciones, modificaciones asícomo obras
menores no mayores a 30 m2, sólo deben presentar: plano de ubicación y arquitectura, y boleta de habilitación; o puede optar por la adquisición de un proyecto del banco de proyectos de la municipalidad. Esta documentación debe ser presentada en original y una ('l ) copia. En la demolición total de edificaciones, siempre que no constituyan parte integrante del patrimonio cultural de la Nación, y la que requiera el uso de explosivos, se debe presentar carta de responsabilidad de obra firmada por un ingeniero civil, acompañando la boleta de habilitacíón profesional.
f. Comprobante
de pago de la licencia de edificación.
En los casos de las obras de las edificaciones de carácter militar de las Fuerzas
Armadas y las de carácter policial de la Policía Nacional del Perú, así como los establecimientos de reclusión penal, los que deberán ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, sólo presentarán lo señalado en los literales a, b y f que anteceden, así como el plano de ubicación y memoria descriptiva. Para la Modalidad B:
a. FormularioÚnico,debidamentesuscritoporel solicitanteylosprofesionales responsables.
b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios. c. En el caso que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representación del titular. d. En los casos de persona jurídica, se acompaña la vigencia del poder correspondiente.
e. Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios. f. Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
g. Documentación técnica compuesta por planos
de arquitectura, estructuras, instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias, y otras, de ser el caso. Se debe presentar como parte de los planos de proyecto de estructuras, según sea el caso, el plano de sostenimiento de excavaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33o de la Norma E 050 del Reglamento Nacional de Edificaciones acompañado de la memoria descriptiva que precise las características de la misma, además de las edificaciones colindantes indicando el número de pisos y sótanos, complementando con fotos; asimismo, el estudio de mecánica de suelos, de acuerdo a las características de las obras y según los casos que establece el Reglamento. Esta documentación debe ser presentada en original y una (1) copia impresa.
996
ANrxos Noru¡.rrvos
Se adjunta, asimismo, la Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista), o el seguro de accidentes contra terceros según las características de la obra a ejecutarse de acuerdo a lo que establece el Reglamento, con una cobertura por daños materiales y personales a terceros, como complemento al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo según la Ley No 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Socialen Salud. La póliza debe estar vigente durante todo el período de ejecución de la obra y es exigida por la municipalidad el día previo al inicio de las obras. En los casos de remodelación, ampliación o demoliciones parciales, se exigirá la declaratoria de edifi cación.
h. Boletasdehabilitacióndelosprofesionalesquesuscribenladocumentación
i.
técnica señalada en el literal g. Comprobante de pago de licencia de edificación.
Para las Modalidades
CY
D:
a. FormularioÚnico,debidamentesuscritoporelsolicitanteylosprofesionales responsables.
b. Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios. En caso de demoliciones totales o parciales, debe contar con el rubro de cargas y gravámenes sin limitaciones, caso contrario se acredita la autorización del acreedor.
c. En el caso que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representación del titular.
d. En los casos de persona jurídica, se acompaña la vigencia del poder correspondiente.
e. Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios. f. Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. g. Documentación técnica compuesta por planos de arquitectura, estructuras, instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias y otras, de ser el caso. 5e debe presentar como parte de los planos de proyecto de estructuras, según sea el caso, el plano de sostenimiento de excavaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33" de la Norma E 050 del Reglamento Nacional de Edificaciones, acompañado de la memoria descriptiva en la cual se precise las características de la misma, además de las edificaciones colindantes indicando el número de pisos y sótanos, complementando con fotos; asimismo, el estudio de mecánica de suelos. Asimismo, se debe presentar como parte del proyecto de arquitectura el plano de seguridad y evacuación cuando se requiera la intervenc¡ón de los delegados Ad hoc del lndeci o el CGBVP. Esta documentación debe ser presentada en original y una (1) copia impresa.
Se adjunta asimismo Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista), según las características de la obra a ejecutarse, con una cobertura por daños mater¡ales y personales a terceros, como complemento al Seguro 997
GuNrnrR GoNzer-ss BennóN Complementario de Trabajo de Riesgo según la Ley No 26790, Ley de Modernización de la seguridad social en salud. La póriza debe estar vigente durante todo el período de ejecución de la obra y es exigida por la municipalidad el día previo al inicio de las obras. h. Boletasdehabilitacióndelosprofesionalesquesuscribenladocumentación
i.
técnica señalada en el literal g.
Estudio de impacto ambiental y vial, en los casos que se requiera, de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. j. lnforme técnico favorable de los Revisores urbanos para la Modalidad C o dictamen de la Comislón Técnica para las Modalidades C y D, según corresponda. k. Comprobante de pago de licencia de edificación. Los documentos a que se refiere este artículo deben ser presentados en original y una (1)copia, excepto en los casos en los que se ha precisado un número de copias diferente.(*)
4rt.26".- Recepción de expedientey otorgam¡ento de licencia de edificación Los
requisitos enumerados en el artículo 250tienen
la
condición de declaración
jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que reciba el expediente sólo se limitará a verificar, en el acto de presentación, el cumplimiento de los requisitos exigidos para su presentación. De ser conforme, se le asignará un número, sellando y firmando cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias. En caso contrario, será devuelto en el mismo acto de presentación. El cargo del Formulario único, debidamente sellado con ra recepción y el número de expediente asignado y el pago de los derechos de licencia, constituye
la licencia de edificación, la misma que, conjuntamente con las copias de los documentos presentados, incluidos dos (2) juegos de copias de la documentación técnica señalada en el literal e) del artículo 25o, para el caso de la Modalidad A; y cinco (5) juegos de copias de la documentación técnica señalada en el literal g. del artículo 25o, en el caso de las Modalidades B, C y D, serán devueltos en el mismo acto a quien presente el expediente, sin costo adicional.
obtenida la licencia de edificación, el interesado podrá solicitar a
la
municipalidad, sin requisito adicionalycon elsólo pago delderecho correspond iente, el certificado de numeración. Art. 27 o.- Control urbano
El órgano municipal distrital, encargado der contror urbano, realizará la verificación de la ejecución de las obras de edificación aprobadas, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal.
(*) 998
Artículo modificado por el Art. I
l o de la
ley N" 29476, del
.l
g-1 2_09.
ANExos
Nonu¡rrvos
Art.28o.- Conformidad de obra Una vez concluidas las obras de edificación, quien las realice efectúa una descripción de las condiciones técnicas y características de la obra ejecutada, la cual se denominará declaratoria de fábrica. Este documento, acompañado con los planos o gráficos correspondientes, motiva la solicitud de conformidad de las mismas, para lo cual se debe presentar, ante la municipalidad que otorgó la licencia de edificación, los siguientes documentos en original y copia, según sea el caso: Para la Modalidad A:
a. Formulario único, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, es decir, la licencia de edificación. b. En el caso de que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta
procedimiento de edificación, debe presentar los documentos señalados para la Modalidad A, en los literales b. o c. del
a quien inició el
artículo 25", según corresPonda. En caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representación del titular. d. En los casos de persona jurídica se acompaña la vigencia del poder
c.
correspondiente.
e. Plano de ubicación, plano en planta de la obra ejecutada y declaratoria de fábrica. En el caso de ampliaciones o remodelaciones de inmuebles que cuenten con licencia o declaratoria de fábrica anterior, el plano de planta
f.
desarrollado sobre copia del plano de la edificación anterior, con indicación de las obras nuevas ejecutadas. Comprobante de pago por derechos de conformidad de obras' Para todas las modalidades de aprobación, debe existir documento que registre la ejecución de la obra, el cual se presenta al momento de solicitar la recepción o conformidad de obras, de acuerdo a los alcances que se establece en el Reglamento respectivo.
Para las Modalidades B, C Y D: a. Formulario Único, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, es decit la licencia de edificación. b. En el caso de que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quien inició el procedimiento de edificación, debe presentar los documentos señalados en los incisos b. o c. del artículo 16o, según corresponda. c. En caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representación del titular. d. Planos de replanteo en obra de los planos de arquitectura y declaratoria de fábrica otorgada por el constructor, en original y cuatro (4) copias impresas más una (1) copia digital. e. Boletas de habilitación de los profesionales que suscrlben los documentos señalados en el literal d. f. Comprobante de pago por derechos de conformidad de obras. 999
GuNru¡R GoNzerss Bennó¡'r Todos los requisitos antes enumerados tienen la condición de declaración
jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que los recibe solo se limita a verificar, en el acto de presentación, que los documentos coincidan con los antes señalados. Para el caso de la Modalidad A, sella y firma cada uno de los documentos
presentados, tanto los originales como las copias. Este acto constituye conformidad de obra de edificación y autorlza la inscripción registral de
la la
declaratoria de fábrica. Para el caso de las Modalidades B, C y D el funcionario municipal que recibió los documentos remite el expediente al órgano municipal encargado del control urbano para que, en un plazo no mayor a quince (15) días calendario, bajo responsabilidad, efectúe las siguientes acciones: a. Verificar que los planos de replanteo en obra del proyecto arquitectónico y la declaratoria de fábrica, correspondan a la licencia otorgada; b. Efectuar la inspección de las obras ejecutadas.
c. Anotar, suscribir y sellar en el Formulario Único la conformidad. Este acto const¡tuye la conformidad de obra de edificación y la declaratoria de fábrica. Documentos que dan mérito a su inscripción registral. Transcurridos los quince (15) días calendario, sin que se otorgue la conformidad, se aplica el silencio administrativo positivo. Para todas las modalidades de aprobación, debe existir documento que registre la ejecución de la obra, el cual se presenta al momento de solicitar la recepción o conformidad de obras, de acuerdo a los alcances que se establecen en el Reglamento respectivo.(*)
Art.29".- Del registro 29.1 De la inscripción preventiva - predeclaratoria de fábrica Los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1
) año.
Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica de una unidad inmobiliaria,
con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse necesariamente, en el mismo acto, la respectiva preindependización y prerreglamento interno.
29.2 De la inscripción - declaratoria de fábrica El formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento público y constituye título suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fábrica. En el caso de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, el formulario debe contener la especificación de los bienes y servicios comunes y de propiedad exclusiva, independización, reglamento interno y junta de propietarios, que se inscribe en el registro respect¡vo.
(*) I
000
Artículo modificado por el Art. 12" de la Ley N" 29476, del
t 8-1 2-09.
Ax¡xos NoR¡.rerrvos
29.3
De la escritura pública No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, los propietarios y/o constructores pueden optar por extender la declaratoria de fábrica mediante escritura pública si así conviniese a su derecho.(*)
Art. 30o.- De la regularización de habilitaciones urbanasy de edifi caciones ejecutadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley Las habilitaciones urbanas y las edificaciones que hayan sido ejecutadas sin licencia o que no tengan conformidad de obra después del 20 de julio de 1999 hasta la publicación de la Ley N'29090, Ley de regulación de las habilitaciones urbanas y de edificaciones, pueden ser regularizadas en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contado a part¡r de la entrada en vigencia de la presente Ley, conforme al procedimiento que se establezca mediante decreto supremo.(*x) Todas aquellas edificaciones que no cumplen con las normas urbanísticas y de protección del patrimonio histórico, o que no se hayan regularizado alvencimiento
del plazo establecido en el primer párrafo, serán materia de demolición, de conformidad con lo previsto en el artículo 93o de la Ley
No 27972, Ley
Orgánica de
Municipalidades.
Capítulo lV Derechos de Tramitación
Art.
".- De las tasas que se fijen por los servicios administrativos en los procedimientos establecidos en la presente Ley no deben exceder el costo de la prestación de los mismos y su rendimiento es destinado exclusivamente al financiamiento del mismo, bajo responsabilidad. El incremento del monto de impuestos prediales y/o arbitrios, producto de la habilitación urbana nueva y/o edificación será exigible a partir de la recepción de obras y/o la conformidad de obras según sea el caso. No están permitidos aumentos de impuestos prediales o arbitrios durante la ejecución de las obras en virtud de los avances de las mismas, salvo que, vencido el plazo de vigencia de la licencia, la obra de edificación o de habilitación urbana no se hubiere concluido.(xx*) 31
Las tasas
Art. 32o.- Derogado (****)
(*) Artículo modificado por el Art. 30 de la Ley N' 29476, del 18-1 2-09. (*") Primer párrafo modificado por el Art. Único de la Ley No 29300. Por la 1" Disp.Trans. 1
de la Ley N" 29476se amplía el plazo establecido en el presente artículo hasta el 31-l2-
201 0, del 1 8-1 2-09. (***) Artículo modificado por el Art. 14o de la Ley N" 29476, del 18-12-09. (****)Artículo derogado por el Art. 1 50 de la Ley N' 29476, del 1 B-1 2-09. I 001
GuNrssn Go¡'¡2.{Lps Bennóx Art.33o.- Derogado (*) Art.34o.- lncentivos Las municipalidades, para incentivar la formalización de la propiedad predial en sus jurisdicciones o con fines de incentivar el desarrollo inmobiliario, podrán
reducir, exonerar o fraccionar el pago de los derechos establecidos en el presente
Título, en aplicación de lo establecido en el artículo 9o numeral 9) de la Ley
No
27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
TíTULO IV NORMALIZACIÓN EDI FICATORIA
4rt.35".- Concepto La normalización edificatoria tiene como objeto mejorar la habitabilidad, el costo, tiempo y productividad en las edificaciones y habilitaciones urbanas. Se establece mediante las normas técnicas de edificación y la promoción de la investigación en materia de edificación y habilitación urbana.
Art. 36o.- Normas técnicas de la edificación El Reglamento Nacional de Edificaciones y el Código de Estandarización de Partes y Componentes de la Edificación constituyen las normas técnicas nacionales de cumplimiento obligatorio por todas las entidades públicas, así como por las
personas naturales y jurídicas de derecho privado que proyecten habilitaciones urbanas y edificaciones en el territorio nacional.
o
ejecuten
a. El Reglamento Nacional de Edificaciones El Reglamento Nacional de Edificaciones es el marco normativo
que establece los criterios y requisitos mínimos de calidad para el diseño, producción y conservación de las edificaciones y habilitaciones urbanas. El Reglamento Nacional de Edificaciones se actualizará periódicamente de manera integral o parcial, conforme a los avances tecnológicos y la demanda de la sociedad.
b. El Código de Estandarización de Partes y Componentes de
la
Edificación El Código de Estandarización de Partes y Componentes de la Edificación, es el conjunto de normas técnicas que deben cumplir las partes, componentes y materiales para las edificaciones, a fin de garant¡zar su calidad y seguridad. Será aprobado mediante decreto supremo, con el lnforme Técnico del INDECOPI. Las entidades del Estado, competentes en materia de edificaciones, propiciarán el desarrollo de normas técnicas que estandaricen los materiales y componentes construct¡vos e incentiven la utilización de sistemas constructivos
(.) I
Artículo derogado por el Art. i 5o de la Ley No 29476, del 18-12-09.
002
ANrxos Nonnerlvos normalizados que logren mayores índices de productividad. Asimismo, fomentarán la acreditación de entidades privadas que evalúen y otorguen la certificación de productos. El INDECOPI es el encargado de la elaboración y actualización de las Normas Técnicas de Estandarización de Partes y Componentes de la Edificación.
Art. 37o.- Promoción de la investigación y desarrollo en materia de edificación Las entidades
Estado, competentes en materia de edificaciones, incentivarán la investigación y capacitación tecnológica con fines de innovación, que reditúen en mayores niveles de productividad y calidad edificatoria. Asimismo, estimularán el estudio y mejoramiento de tecnologías constructivas tradicionales en lo que respecta a condiciones sismorresistentes, de estabilizaclón, durabilidad y seguridad social y económica. Para dicho propósito, propiciarán convenios con entiáades públicas, privadas o entidades cooperantes, con la participación del Servicio Nacional de Capacitación para la lndustria de la Construcción - SENCICO'
del
TíTULOV PROMOCIÓN EDIFICATORIA Art.38o.- De la promoción ediñcatoria Las entidades públicas, a nivel nacional, regional y local propiciarán estímulos e incentivos para la producción e inversión inmobiliaria, dando preferente atención patrimonio a las edificaciones de interés socialy a la conservación y recuperación del culturai inmueble.
se otorgará asimismo, incentivos para la formalización de fábrica y la independización de unidades inmobiliarias a fin de propiciar la densificación urbana, en concordancia con los planes de desarrollo urbano.
Art.39".- Det ré9imen normat¡vo La adopclón de las normas que regularán la inversión inmobiliaria se sustentarán en los principios de concordancia, neutralidad, simplicidad, transparenc¡a y obligatoriedad de difusión que se describen a continuación: - Por concordancia se entiende que las normas que Se expidan para una determinada localidad, deben estar en armonía con las determinaciones del plan de acondicionamiento territorial, de acuerdo con los niveles de prevalencia. - Por neutralidad se entiende que cada propietario tendrá el derecho de tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma área de la ciudad o municipio son iguales. - Por simplicidad se entiende que las normas se elaborarán de tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control. - Por transparencia se entiende que el régimen normativo debe ser explícito y completamente público para todas las partes involucradas en la actuación urbanística y edificatoria y para los usuar¡os. 1003
GuNrrrnn GoNzerps Bennón
-
Por obligatoriedad de difusión se entiende que los organismos del Estado se encuentran obligados a la difusión de la normativa edificatoria relativa
a su nivel de competencia, para lo que establecerán los mecanismos y recu rsos correspondientes. obras de saneamiento yelectrificación ejecutadas porterceros, en el marco de los proyectos de habilitación urbana y de edificación, formulados conforme a la Las
normativa técnica específica vigente y que cuenten con la factibilidad otorgada por las empresas prestadoras de servicios, no están sujetas a las normas del Sistema Nacional de lnversión Pública.
Art. 40o.- De la seguridad jurídica y eliminación de
restricciones
administrativas a las inversiones inmobiliarias Los procedimientos y trámites administrativos, que sigan las personas naturales o jurídicas, en ediñcaciones ante las autoridades competentes, deben otorgar certeza en cuanto al curso de las solicitudes, y tendrán como característica la simplicidad y la transparencia de todos los trámites y sus correspondientes requisitos. Los ministerios, instituciones y organismos públicos, y otras entldades de la Administración Pública, de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, gobiernos regionales o locales, están obligados a aprobar
normas legales destinadas a unificar, reducir y simplificar los procedimientos y trámites administrativos que se siguen ante la respectiva entidad. Cualquier requerimiento adicional a lo previsto en la presente Ley, constituye una barrera de acceso al mercado.
4rt.41".- Promoción de proyectos de vivienda social Toda solicitud de obra para edificación nueva en proyectos calificados como
En este caso, la determinación de los derechos que deben abonar
los
interesados a las municipalidades, por todo concepto, deberán tener en cuenta los parámetros siguientes:
UNIDADES única Hasta 10 repeticiones Hasta 50 repeticiones Hasta 100 repeticiones Hasta 'l 000 repeticiones Más de 1 000 repeticiones NÚMERo DE
Unidad Habitacional típica o
I
004
DERECHoS 100o/o 50olo 25o/o 2Oo/o 10o/o 5o/o
AN¡xos NoRnreuvos aplicación del concepto de repetición se da en los siguientes casos: se desarrolla mediante uno o más módulos típicos que más de una vez. Esto se refiere inclusive a las copias se utilizan vivienda de (plantas rebatidas). especulares La
1. Cuando un proyecto
2. Cuando un proyecto de edificación de varios pisos se desarrolla
con
plantas típicas. 3. Cuando los edificios const¡tuyen modelos que se utilizan más de una vez, el edificio en conjunto pasa a ser el modelo o módulo típico. El citado expediente administrativo, una vez aprobado por la municipalidad correspondiente, const¡tuirá título único suficiente para solicitar la inscripción de la habilitación urbana, la declaratoria de fábrica, la independización y numeración ante el registro correspondiente, de todas las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto. DISPOSICIÓN TRANSITORIA
ÚrulCn.- Las municipalidades contarán con un plazo de ciento ochenta (180) días, desde la publicación de la presente Ley, para aprobar su correspondiente Plan de Desarrollo Urbano, de ser el caso. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, aprobará los siguientes reglamentos: a. El Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación; b. el Reglamento de los Revisores Urbanos; y, c. el Regla mento de Verifi ca.ción Ad min istrativa y Técnica. Los Reglamentos serán aprobados mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento. SEGUNDA.- Las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, elaborarán un Banco de Proyectos, el cual se menciona en el artículo 25o, de acuerdo a las necesidades de su jurisdicción. Cada municipalidad podrá realizar las acciones pertinentes para la convocatoria, elaboraeión y calificación de dichos proyectos, previamente al plazo antes mencionado.
TERCERA.- El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, conjuntamente con el Ministerlo de la Producción, deberán elaborar, en un plazo de doce (12) meses, el Código de Estandarización de Partes y Componentes de la Edificación, a que se refiere el artículo 36o, tomando en cuenta las Normas Técnicas Peruanas vigentes. Sin perjuicio de ello, dichos M¡nisterios solicitarán al INDECOPI la elaboración o actualización de las NormasTécnicas Peruanas de Edificación que consideren pertinentes. 1005
GuNrnpR Gor.¡z¡r-¡s B¡nnóN CUARTA.- Facúltase a la COFOPRI para que, mediante un proceso simplificado especial, aprobado por decreto supremo, pueda efectuar las declaratorias de fábrica de predlos cuyo terreno haya sido mater¡a de un proceso de formalización, así como de los terrenos que sean objeto del saneamiento físico legal al que se refiere la Ley No 28687, Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad lnformal, Acceso al Suelo y Dotación de Servicios Básicos, hasta los límites que se establezca.
QUINTA.- Las municipalidades, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días,
contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, deberán actualizar su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA. SEXTA.- La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARB dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días, contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, deberá adecuar su Reglamento de lnscripción de Predios, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta Ley.
SÉTIMA.- Los procedimientos administrativos, iniciados al amparo de
la
normativa anterior a la entrada en vigencia de la presente Ley, se regirán por dichas normas hasta su culminación; salvo que, por solicitud escrita del administrado, se acoja a lo establecido en esta Ley. OCTAVA.- A la entrada en vigencia de la presente Ley, quedan derogadas las Leyes Núms. 26878y 27135, elTítulo ll de la Ley No 27157 y todas las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley.
NOVENA.- La presente Ley entra en vigencia al día siguiente de la publicación
de los Reglamentos, para cuyo efecto el plazo se encuentra establecido en Primera Disposición Final.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintiún días del mes de setiembre de dos mil siete.
1006
la
APRUEBAN REGLAMENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIÓN
URBANAY LICENCIAS DE EDIFICACIÓN
DECRETO SUPREMO No 024-2008-vlvlENDA (27lO9l08l EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, la Ley No 2gOgO, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones,tiene porobjetoestablecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtenclón de las licencias de habilitación urbana y de edificación, con la finalidad de facilitar y promover la inversión inmobiliaria; Que, la Primera Disposición Final de la Ley N" 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, establece que con Decreto Supremo
del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento serán aprobados
los
Reglamentos de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación; de los Revisores Urbanos; y de Verificación Administrativa yTécnica; Que, en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, se establecerán los proced¡mientos para la obtención de las licencias, así como las respectivas recepciones y conformidades de obra;
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 1.l8 de la Constitución Política del Perú y en el numeral 3 del artículo 1 1 de la Ley No 29158 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: DECRETA:
Art.
1o.-
Aprobación del Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana
y Licencias de Edificación Aprobar el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, que consta de 3 títulos, 7'l artículos y 1 disposición complementaria final, cuyo texto en Anexo forma parte integrante del presente Decreto Supremo. 1007
Guxrs¡R GoNz.qrEs B¡"nnóx Art. 2".- Vigencia El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Art.3".- Adecuación al Reglamento Las Municipalidades deberán adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto Supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de su entrada en
vigencia.
Art.4".- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de setiembre del año dos mil ocho. REGLAMENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIÓN URBANAY LICENCIAS DE EDIFICACIÓN
TíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Capítulo I Generalidao¡s
Art.1.- Objeto El presente Reglamento desarrolla los procedimientos administrativos dispuestos en la Ley No 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley. Cuando en este Reglamento se mencionen artículos sin indicar la norma de procedencia, se entenderán referidos al presente Reglamento.
Art. 2.- Ámbito de Aplicación
2.1 Los procedimientos administrativos que se desarrollan en el presente Reglamento son únicos y de aplicación obligatoria a nivel nacional. Ninguna norma, directiva, formulario o requerimiento administrativo podrá exigir mayores requisitos que los establecidos en la Ley y el presente Reglamento. 2.2 Todos los procedimientos establecidos en el presente Reglamento están sujetos al silencio administrativo positivo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley No 29060, Ley del Silencio Administrativo.(x)
(*) 1008
Artículo modificado por el Art.
1o
del D.5. N" 003-20'1O-vlvlENDA, del 07-02-10
ANrnxos
NoRuerlvos
Art.3.- De los solicitantes de Licencias Deberán solicitar Licencias dentro del ámbito
de la Ley y el presente Reglamento, los propietarios, usufructuarios, superficiarios, concesionarios, t¡tulares de una servidumbre, o de una afectación en uso, o quien cuente con derechos ciertos para llevar a cabo obras de habilitación urbana y/o de edificación, respecto del predio materia de la solicitud. Para los casos de edificación deberá acreditarse que dicho predio cuente, por lo menos, con el correspondiente Proyecto de Habilitación Urbana aProbado. se entiende como titular a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sean éstas Asociaciones de Vivienda o Pro Vivienda, Cooperativas de Vivienda, Urbanizadoras, Habilitadoras y toda forma de organización de persona jurídica, con o sin fines de lucro.(*)
Art.4.- Revalidación de la Licencia Vencido el plazo de la licencia, el administrado podrá revalidarla por los plazos establecidos en el artículo 1 1 de la Ley, abonando los derechos correspondientes al saldo de obra por ejecutar. La Municipalidad respectiva deberá resolver en el plazo máximo de diez (10) días hábiles bajo responsabilidad.(*) Art. 5.- Derechos complementarios Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatoriosy/o el Certificado de Zonificación y Vías, durante su vigencia, otorgan seguridad jurídica a sus tltulares, quienes podrán beneficiarse de la información contenida en dichos documentos, según la zonificación asignada y las normas urbanísticas vigentes. El
Los administrados tendrán acceso gratuito a orientación e información completa, veraz y clara, referidas a la normatividad urbanÍstica que se requiera para el cumplimiento de los requisitos establecidos en los procedimientos administrativos para el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y/o de edificación. Los reembolsos a que se refiere el numeral 3 del artículo 14 de la Ley, se efectuarán en el plazo que para el efecto establezcan las normas que rigen las concesiones de servicios públicos.
Art.6.- Obligaciones de las Municipalidades Para los efectos del presente Reglamento, bajo responsabilidad,
las
Municipalidades: a) Se abstendrán de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos en la Ley y el presente Reglamento, con excepción de las zonas de reglamentación especial. b) Velarán por que las áreas que constltuyan aportes para cualquiera de las modalidades de Habil¡tación Urbana, estipuladas en el Reglamento
(")
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N" 003-201O-vlvlENDA, del 07-02-10. 1009
GuNru¡R GoNzer¡s B¡,nnóN Nacional de Edificaciones
- RNE, sean util¡zadas conforme
al uso por el cual
fueron aportadas. c) Pondrán a disposición del público, en un ambiente de fácil y libre acceso y/o en el portal Web de la Municipalidad, el texto de la Ley, el presente Reglamento y la normatividad complementaria, así como toda la información que pudiera ser útil para el procesamiento de las licencias de habilitación urbana y/o edificación, pudiendo ser: Formulario único, pranos de zoniñcación, índices de uso, parámetros urbanísticos y edificatorios, las áreas de aporte mencionadas en el literal b) precedente, entre otros.
d) Notificarán e) Remit¡rán
f)
los dictámenes a través del Presidente de la Comisión Técnica.
al Ministerio de Vivienda,
Construcción
y
Saneamiento,
la
información estadística señalada en el artículo 15 de la Ley, en forma directa o a través de las Direcciones Regionales. Realizarán en el ámbito de su jurisdicción, el seguimiento, supervisión y fiscalización de la ejecución de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la Ley en concordancia con la Ley No 27912, Ley Orgánica de Municipalidades.(x)
Capítulo ll Veriñcación de Proyectos de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones Atl. 7.- Posibilidades de verifi cación 7.1 Para obtener Licencias en las modalidades c y D el administrado deberá someter el proyecto a una evaluación previa. 7.2En el caso de la modalidad c, la evaluación previa podrá ser efectuada por la comisión Técnica o por los Revisores Urbanos de acuerdo con el Reglamento respectivo, a elección del administrado. En el caso de la modalidad D la evaluación será efectuada necesariamente por la Comisión Técnica.
Art. 8.- Comisiones Técnicas
8.1 Las comisiones Técnicas verifican el cumplimiento de los requisitos o condiciones establecidos en el Plan de Desarrollo Urbano Provincial, el plan Urbano Distrital, el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, el Certificado de Zonificación yvías, el RNE, la Ley, sus Reglamentos, asícomo cualquier otra norma sobrelamateria. LaComisiónTécnicanopuedeformularobservacionesalproyecto presentado, sobre aspectos no observados en la(s) revisión(es) previa(s), bajo responsabilidad; no obstante, podrá formular observaciones a la documentación con la que se subsane observaciones previas.(**)
(")
("*) 1010
Artículo modificado por el Art. 1" del D.S. N" 003-201O-VtVtENDA, del 07-02-10. Numeral modificado por el Art. '1. del D.5. N. 003-201O-vtvtENDA, del 07-02-10.
ANExos NontnlRrivos
8.2 Los miembros de las Comisiones Técnicas están impedidos de emitir dictamen:
a) Sobre proyectos en los que tengan partic¡paclón personal; b) Sobre proyectos en los que tengan parentesco con el propietario o proyectista, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
c) Estando inhabilitados de ejercer la profesión de Arquitecto y/o lngeniero, ya sea por haber sido sancionados por su colegio Profesional o por no encontfarse hábiles como miembros de dichos órganos colegiados.
g.3 En las Municipalidades Provlnciales se constituirán las Comisiones Especializadas de Centros Históricos y Tonas Monumentales, y la Comisión de zonasy Microzonas deTratamiento por Renovación urbana, de acuerdo a Ley'
Art. 9.- Funciones de las comisiones Técnicas para Habilitaciones Urbanas
9.1 La Comisión Técnica Distrital para Habilitaciones Urbanas cumplirá las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos cumplan con las disposiciones urbanísticas que regulan el predio respectivo, las que constarán en el dictamen correspondiente. La revisión será efectuada por todos los miembros de la Comisión que asistan a la respectiva sesión. Las sesiones se prolongarán el tiempo que fuera necesario para que todos los as¡stentes revisen los proyectos que se sometan a la Comisión. b) Resolver cualquier vacío que pudiese existir respecto de las disposiciones urbanísticas vigentes, a fin de facilitar la aprobación de los proyectos que le son sometidos. c) Fundamentar sus dictámenes cuando el proyecto merezca dictamen de nNo Conforme>.
d) Dictaminar en el día de su conocimiento los Recursos de Reconsideración' 9.2 La Comisión Técnica Provincial para Habilitaciones Urbanas cumplirá las siguientes funciones:
a)
Las señaladas en el
numeral 9.1 precedente para los proyectos
a
desarrollar
en el ámbito del Cercado. b) Dictaminar en el día de su conocimiento los Recursos de Apelación formulados contra lo resuelto por las Comisiones Distritales.
Art. 10.- Funciones de las comisiones Técnicas para Edificaciones 10.1 La Comisión Técnica D¡str¡tal para Edificaciones cumplirá las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos cumplan con las normas urbanísticas y edificatorias que regulan el predio respectivo, las que constarán en el
dictamen correspondiente. La revisión será efectuada por todos los
l01l
GuNrneR GoruzRlrs BaRRoN miembros de la Comisión que asistan a la respectiva sesión. Las sesiones se prolongarán el tiempo que fuera necesario para que todos los asistentes revisen los proyectos que se someten a la Comisión. b) Resolver cualquier vacío que pudiese existir respecto de las disposiciones edificatorias vigentes, a fin de facilitar la aprobación de los proyectos que le son sometidos.
c) Podrá disponer de una ampliación de plazo para la calificación del anteproyecto o proyecto, por una sola vez y por un término que no será mayor a cinco (05) días hábiles, de tratarse de edificaciones de notable significación cultural o previsible impacto socio-ambiental, o de gran escala, cuya calificación requiera de un mayor tiempo de análisis, lo que deberá constar en el Acta del Dictamen. d) Fundamentar sus dictámenes cuando el proyecto merezca dictamen de
e) Dictaminar en el día de su conocimiento los Recursos de Reconsideración. 10.2 La Comisión Técnica Provincial para Edificaciones cumplirá las siguientes funciones: a) Las señaladas en el numeral 10.1 para los proyectos a desarrollar en el ámbito del Cercado. b) Dictaminar en el día de su conocimiento los Recursos de Apelación formulados contra lo resuelto por las Comisiones Distritales.
Art. 1 1.- Dictámenes de las Comisiones Técnicas 11.1 Las comisiones Técnicas son responsables porque los dictámenes que emitan se sujeten a las normas urbanísticas vigentes, pues const¡tuyen actos admin istrativos.
11.2 Los dictámenes se aprueban por mayoría simple de los miembros de la comisión. Para el caso de Licencias de Edificación, los dictámenes se emiten por especialidad. 11.3 Los pronunciamientos de los Delegados Ad Hoc constituyen la opinión de la entidad a la que representan, debiendo ser incorporados en los dictámenes.
11.4 Los miembros de las comisiones Técnicas son
responsables
individualmente por los dictámenes que emiten. 11.5 Los dictámenes sobre Recursos de Apelación presentados contra lo resuelto por la comisión provincial serán emitidos por una comisión Ad Hoc conformada para el efecto. 11.6 se dejará expresa constancia en el Libro de Actas de la asistencia a la respectiva sesión, tanto de sus miembros natos como de los delegados Ad Hoc, si fuese necesaria su participación para la verificación del proyecto.
Art. 12.- Delegados 12.1 Los delegados de los Colegios Profesionales deberán tener experiencia mayor a diez (10) años en la ejecución o supervisión de proyectos de Habilitación 1012
Axnxos NoRnerivos Urbana o Edificación, según corresponda; asimismo, no podrán ejercer el cargo por más de dos (02) años consecutivos en el lugar designado.
12.2 Las entidades prestadoras de servicios elaborarán una relación que podrán acreditar como delegados y la remitirán a las profesionales de municipalidades respectivas. 12.3 Las instituclones con funciones específicas, acreditarán Delegados Ad Hoc según lo establecido en la Ley y elaborarán una relación de profesionales que podrán desempeñarse como delegados y la remitirán a las Municipalidades respectivas.(*)
12.4 Los delegados se pronunciarán exclusivamente sobre la mater¡a que compete a la institución que representan. 12.5 Derogado.(**)
Art. 13.- Pago de los Delegados 13.1 El pago a los delegados acreditados en las Comisiones Técnicas será depositado por los administrados en las cuentas que señalen cada uno de los respect¡vos Colegios Profesionales o instituciones representados y será aplicado como crédito contra los derechos de revisión a ser pagados en la respectiva municipalidad. 13.2 Los números de las cuentas serán publicitados por las Municipalidades conforme con lo establecido en el literal c) del artículo 6 de este Reglamento. 13.3 El pago por derecho de revisión del proyecto, cuando corresponda, faculta al administrado a presentar ante la Comisión el proyecto respectlvo hasta en dos (02) oportunidades.(***)
Art. 14.- Infracciones y sanciones 14.1 Son infracciones de los integrantes de las Comisiones Técnicas: a) Emitir dictamen sobre expedientes incompletos, siempre que las omisiones del mismo impidan la comprensión del proyecto. b) Emitir dictamen en contravención de los requisitos o condiciones establecidos en la normatividad vigente. c) Emitir dictamen contraviniendo lo establecido en los artículos 9' 10 y 1 i. d) Dar lugar injustificadamente a que opere el silencio administrativo positivo. 14.2Las infracciones serán sancionadas con inhabilitación por dos (02) años para partic¡par como miembro de la Comisión Técnica a nivel nacional, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan. La respectiva Municipalidad comunicará al Colegio Profesional o institución respectlva para que haga efectiva la sanción.
(")
Numeral modificadoporel Art. l"del D.s.N"003-20'l 0-vlvlENDA,del 07-02-10. Numeral derogado por el Art. 3'del D.s. N'003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. (***) Numeral modificado por el Art. 1. del D.s. N. 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
(**)
1013
GuNrHeR GoNz¡.r-ss Brnnóx
Art. 15.- Control de obras 15.'l Otorgada la licencia, según lo establecido en cada modalidad de aprobación, el administrado podrá dar inicio a la ejecución de las obras a partir de eSe
momento.
15.2 Los costos que irrogue la verificación administrativa y técnica están incluidos dentro del pago de derechos de tramitación por la licencia, que efectúa el administrado. El costo porVerificación Técnica, no será menor al 4Oo/o del valor de la licencia. Dicho monto es intangible y sólo puede ser utilizado para dicho fin bajo responsabil idad.(*) 15.3 Para los efectos de llevar a cabo la Verificación Técnica de las obras, las Municipalidades podrán contratar los servicios de Supervisores con acreditada experiencia, evaluados y certificados por los Colegios Profesionales respect¡vos.(*)
15.4 Los Colegios Profesionales con el objeto de contribuir con
las
Municipalidades para una efectiva supervisión de las obras, llevarán un Registro de Profesionales acreditados como Supervisores de Obra, de acuerdo al Reglamento de Verifi cación Administrativa y Técnica.(*)
TíTULo II PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA HABIL]TACIÓN URBANA
Capítulo I Generalidades
Art. 16.- Habilitación Urbana con
Construcción Simultánea
y
Tipo
Progresiva
16.1 El procedimiento administrativo de habilitación urbana contempla dos etapas:
a) Aprobación del Proyecto b) Recepción de las Obras 16.2 En todo procedimiento de habilitación urbana se podrá solicitar la autorización de ejecución de obras con construcción simultánea, en los cuatro (04) tipos prev¡stos en el artículo 21 de la Ley.
Art. 17.- Modalidades de aprobación de habilitación urbana Para los proyectos de habilitación urbana sólo son de aplicación modalidades
las
y D, conforme a Io dispuesto en el artículo 10 de la Ley. 17.1 Modalidad B: Podrán acogerse a esta modalidad las habilitaciones
u
B, C
rbanas:
(*) 1014
Numerales modificados por el Art. 1. del D.S. N" 003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10.
Ar{sxos NoRlrarlvos
a) De unidades prediales no mayores de cinco (05) hectáreas que constituyan islas rústicas y que conformen un lote único, siempre y cuando el lote no se encuentre afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano. b) De predios que cuenten con un Planeamiento lntegral aprobado con anterioridad. 17.2 Modalidad C: Podrán acogerse a esta modalidad las habilitaciones urbanas: se vayan a ejecutar por etapas con sujeción a un Planeamiento lntegral. b) Con construcción simultánea que soliciten venta garantizada de lotes. c) Con construcción simultánea de viviendas en las que el número, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de viviendas a edificar se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de viviendas edificadas. 17.3 Modalidad D: Se sujetan a esta modalidad las habilitaciones urbanas: a) De predios que no colinden con áreas urbanas o que dichas áreas aledañas cuenten con proyectos de habilitación urbana aprobados y no ejecutados, por tanto, la habilitación urbana del predio requiera de la formulación de un Planeamiento lntegral. b) De predios que colinden con Zonas Arqueológicas, inmuebles previamente declarados como bienes culturales, o con Áreas Naturales Protegidas. c) Para fines industriales, comerciales o usos especiales.(*)
a) Que
Art. 18.- Remisión de información 8.1 Las Municipalidades Distritales remitirán a la Municipalidad Provincial respectiva, para su conocimiento, un original del FUHU, copia de las Resoluciones de aprobación de la habilitación urbana y de la recepción de obras, y una copia del respectivo plano de trazado y lotización y de la memoria descriptiva.(**) 'l
18.2 La Resolución de aprobación de la habilitación urbana, asícomo un juego de copias del respectivo plano de trazado y lotización y de la memoria descriptiva, serán remitidos a las entidades públicas titulares de las áreas de aporte. 18.3 El titular de la habilitación urbana extenderá las respectivas minutas de transferencia de propiedad de los aportes reglamentarios a favor de las entidades respectivas, a efectos que éstas los formalicen.
Capítulo ll Documentos Requeridos Art. 19.- Formulario ÚnicodeHabilitación Urbana- FUHU 19.1 El Formulario Único de Habilitación Urbana - FUHU es el documento de libre reproducción mediante el cual se formalizan los procedimientos y actos administrativos relacionados con la autorización de ejecución de proyectos de habilitación urbana.
Artículo modificado por el Art. 1o del D.S. N" 003-201 0-VIVIENDA, del 07-02-1 0. ("*) Numeral modificado por el Art. 1" del D.S N. 003-201 o-vlvlENDA, del 07-02-1 0. (")
l0l5
GUNrH¿R GoNzelps B¡nnóN
19.2 El FUHU deberá ser suscrito por el solicitante y los profesionales responsables del proyecto.
Art.20.- Documentos Previos para la Habilitación Urbana Los documentos previos deberán encontrarse vigentes en el momento de la solicitud de licencia de habilitación urbana. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley son:
20.1 certificado de Zonificación y Vías. Es el documento emitido por las Municipalidades Provinciales en el ámbito de sus jurisdicciones, que especifica los parámetros de diseño que regulan el proceso de Habilitación urbana de un predio. 20.2 Certificado de Factibilidad de Servicios. Es el documento em¡tido por las entidades prestadoras de servicios de agua, alcantarillado y energía eléctrica. Art. 21.- Boleta de Habilitación Profesional La Boleta de Habilitación Profesional a que se hace referencia en la
Ley,
correspondealCertificadode Habilitación ProfesionaloalCertificado de Habilitación de Proyectos definidos en las Leyes N's. 28858 y 2g966, los que deberán ser emitidos por los colegios Profesionales correspondientes en cada oportunidad que sean exigidos dentro del procedimiento y deberán contener obligatoriamente: a) lnformación general sobre el proyecto u obra en el que participa el profesional. b) Tipo de participación urbano).
del profesional (como proyectista o como
revisor
c) Derogado.(*) Art. 22.- Planeamiento integral 22-1 En los casos que el proyecto de habilitación se desarrolle por etapas, o el predio no colinde con zonas habilitadas, o se plantee la parcelación del predio rústico, se deberá elaborar un planeamiento integral que comprenda la red de vías y los usos de la totalidad del predio, así como una propuesta de integración vial a la trama urbana más cercana en función de los lineamientos establecidos en el plan Vial vigente. 22.2Para aquellos predios que no colinden con áreas habilitadas o con un
proyecto de habilitación urbana aprobado, el planeamiento comprenderá
la
integración v¡al al sector urbano más próximo y las reservas de vías consideradas en el Plan Vial vigente.
Art.23.- Estudios para proyectos de habilitación urbana 23.1 Los Estudios de lmpacto Ambiental para los proyectos de Habilitación urbana, se desarrollarán de conformidad con el RNE, la Ley No 27446, Ley del sistema Nacional de Evaluación de lmpacto Ambiental, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 019-2009-MlNAM.
(*) l0l6
Literal derogado por el Art. 3" del D.5. No 003-201O-vlvtENDA, del 07-02_10.
ANnxos Nonu¡rrvos
23.2 Los Estudios de lmpacto Vial para los proyectos de Habilitación Urbana, se desarrollarán de conformidad con el RNE y demás normas de la materia. 23.3 Los Estudios de Mecánica de Suelos con Fines de Pavimentación para los proyectos de Habilitación Urbana serán desarrollados por profesionales especialistas en la materia, de acuerdo a lo establecido en el RNE.(*)
Arl.24.- Certificado de lnexistencia de Restos Arqueológicos El Certificado de lnexistencia de Restos Arqueológicos será emitido por ellNC.
Art. 25.- Requisitos comunes En todos los procedimientos regulados en el presente título, además de los requisitos especiales establecidos para cada caso, los administrados presentarán: a) FUHU, por triplicado, debidamente suscrito.(**) b) Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una anticipación no mayor a treinta (30) días naturales. c) En caso que el solicitante de la licencia de habilitación urbana no sea el propietario del predio, se deberá presentar además la documentación que acredite que cuenta con derecho a habilitar y, de ser el caso, a edificar. d) Si el solicitante es una persona jurídica se acompañará vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurídicas con una ant¡cipación no mayor a treinta (30) días naturales. e) Boleta de Habilitación de los profesionales que suscriben la documentación técnica. f) Comprobante de pago por el derecho correspondiente.
Art.26.- Recepción del expediente Todos los documentos que se presenten con el expediente tienen la condición de declaración jurada; en tal sentido, los funcionarios de Mesa de Partes se limitarán a verificar en el acto de presentación que el expediente contenga los documentos requeridos en la Ley y el presente Reglamento. De ser así, se le asignará un número, sellará y firmará el FUHU y foliará cada uno de los documentos presentados tanto los originales como las copias; en caso contrar¡o, se devolverá al administrado en
el mismo acto.(***)
(.)
Artículo modificado por el Art- 1'del D.5. N" 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. Literal modifcado porel Art. l.del D.s. N.003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. (***) Artículo modificado por el Art. 1" del D.5. N. 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
(**)
t0t7
GuNrnE,R GoNzer-rs B,qnnóN
Capítulo lll Procedimientos Previos y Complementarios a la Habilitación Urbana
Subcapítulo I lndependización o Parcelación de Terrenos Rústicos para Habilitaciones Urbanas
Art.27.- Requisitos para la lndependización o parcelación de terrenos rústicos
27.1 En caso que el administrado requiera realizar la independización de un terreno rústico o efectuar la parcelación del mismo, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 25, los siguientes: a) Certificado de zonificación y vías expedido por la Municipalidad Provincial. b) Declaración Jurada de inexistencia de feudatarios. c) Documentación técnica, por triplicado, compuesta por: - Plano de ubicación y localización del terreno matriz, en coordenadas urM, referidas al Sistema Geodésico Oficial; - Plano de planeamiento integral con la propuesta de integración a la trama urbana más cercana, señalando el perímetro y el relieve con curvas de nivel, usos de suelo y aportes normativos, georeferenciado al sistema Geodésico oficial, en concordancia con el plan de Desarrollo Urbano aprobado por la Municipal idad Provincial correspondiente;
-
-
Plano del predio rústico matriz, indicando perímetro, linderos, área, curvas de nivel y nomenclatura original, según antecedentes registrales, georeferenciado al Sistema Geodésico Oficial.
Plano de independización, señalando la parcela independizada
y
la(s)
parcela(s) remanente(s), indicando perímetro, linderos, área, curvas de nivel y nomenclatura original, según antecedentes registrales, georeferenciado al Sistema Geodésico Oficial.
cuando corresponda, el plano de parcelación identificará el número de parcelas con los sufijos del predio matriz. Memoria descriptiva, indicando áreas, linderos y medidas perimétricas del predio matriz, del área independizada y del área remanente. d) Certiñcado de lnexistencia de Restos Arqueológicos en aquellos casos en que el perímetro del terreno a independizar se superponga o colinde con un área previamente declarada como patrimonio cultural de la Nación. 27 -2En caso se solicite la independización de predios rústicos y la habilitación urbana conjuntamente y en un solo procedimiento, la Comisión Técnica verificará ambos procedimientos simultáneamente.(*)
-
(*) 1018
Artículo modificado por el Art. 1. del D.s. No oo3-2o l o-vlvlENDA, del 07-02-1
0.
AN¡,xos NoRlr¡rIvos
Art.28.- De la verificación delexpedienteyautorización de Ia independización o parcelación de terrenos rústicos
28.1 Las Municipalidades cuentan con un plazo de diez (10) días hábiles después de haber ingresado el expediente, para la verificación administrativa y técnica, elaboración del lnforme respectivo y la emisión de la Resolución de autorización o denegatoria de la independización o parcelación del terreno materia de trámite. De ser conforme, el número de ésta deberá ser consignado en el FUHU. 28.2E1FUHU y su anexo , con el número de la Resolución de autorización,
conjuntamente con los documentos técnicos
de sustento, por
duplicado,
debidamente sellados y visados, serán entregados al interesado para su inscripción en el Registro de Predios.(*)
Subcapítulo ll Subdivisión de Lote Urbano
Art.29.- Requisitos para la Subdivisión de Lote Urbano 29.1 En caso el administrado requiera realizar la subdivisión de un lote urbano de acuerdo con la normatividad vigente, iniciará el procedimiento presentando por tripl¡cado a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 25, la siguiente documentación técnica: - Plano de ubicación y localización del lote materia de subdivisión
-
Planodel loteasubdividir,señalandoel área, linderos,medidasperimétricas y nomenclatura, según los antecedentes registrales. - Plano de la subdivisión señalando áreas, linderos, medidas perimétricas y nomenclatura de cada sublote propuesto resultante. - Memoria descriptiva, indicando áreas, linderos y medidas perimétricas del lote materia de subdivisión y de los sublotes propuestos resultantes. 29.2 Los documentos a que se refiere este artículo deben estar firmados por el solicitante y el profesional responsable del proyecto.(*)
Art. 30.- Veriñcación del expediente y autorización de subdivisión de lote urbano 3O.1 Las Municipalidades cuentan con un plazo de diez (10) días hábiles contados desde la presentación del expediente, para verificar la documentación así como emitir el lnforme y la Resolución respectivos; el número de la resolución aprobatoria se consignará en el FUHU. 30.2 El FUHU, su anexo "F"y los documentos técnicos respectivos debidamente sellados y visados, por duplicado, serán entregados al interesado para su inscripción en el Registro de Predios.(*)
(*)
Artículo modificado por el Art. 1. del D.s. N" 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10 1019
GuNrnEn GoNzerrs B¡.nnóN
Art. 31.- Subdivisión de lote urbano con obras Encasosesolicitelasubdivisióndeunlotequecuenteconobrasdehabilitación urbana inconclusas, dichas obras deberán ser ejecutadas y recepcionadas en el mismo procedimiento. Capítulo lV Licencias de Habilitación Urbana
Subcapítulo I Obtención de Licencia de Habilitación Urbana para la Modalidad B
Art. 32.- Requisitos y procedimientos para obtener Habilitación Urbana - Modalidad B En caso
la Licencia de
que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitación Urbana
en la Modalidad B, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 25, los siguientes: a) Certificado de Zonificación yVías.
b)CertificadosdeFactibilidaddeServiciosdeagua,alcantarilladoydeenergía eléctrica, los que se acreditarán con los documentos que, para dicho fin, otorguen las empresas privadas o entidades públicas prestadoras de tales servicios.
c) Declaración Jurada de inexistencia de feudatarios. d) Documentación técnica, por triplicado, firmada por el solicitante y los
-
profesionales responsables del diseño, de acuerdo a lo siguiente:
-
y
Plano de ubicación (UniversalTransversa
localización del terreno con coordenadas urM
Mercator) georeferenciado referida al datum oficial; I
a la red
geodésica nacional,
Plano perimétrico y topográfico;
Plano de trazado y lotización con indicación de lotes, aportes, vías y secciones de vías, ejes de lrazo y habilitaciones colindantes, en caso sea necesario para comprender la integración con el entorno; plano de pavimentos, con indicación de curvas de nivel cada metro; - Plano de ornamentación de parques, referentes al diseño, ornamentación y equipamiento de las áreas de recreación pública, de ser el caso; - Memoria descriptiva; e) Planeamiento lntegral, en los casos que se requiera de acuerdo con el RNE.
f)
Estudio de lmpacto Ambiental, según sea el caso. g) certiñcado de lnexistencia de Restos Arqueológicos, en aquellos casos en que el perímetro delárea a habilitarse superponga con un área previamente declarada como pafte ¡ntegrante del patrimonio cultural de la Nación. h) En el FUHU anexo "D"deberá constar el sello de pago de la autoliquidación. 1020
ANsxos Nonnertvos
i) Estudio de mecánica de suelos. trate de una Habilitación Urbana a ejecutarse en etapaS, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 1 de la Ley, se podrá solicitar una licencia por cada etapa en base a un proyecto integral, cuya aprobación tendrá una vigencia de diez (10) años. Cada etapa deberá cumplir con los aportes gratuitos y obligatorios correspond ientes. La Licencia Temporal de Habilitación Urbana que autoriza sólo al inicio de las obras preliminares, está constituida por el cargo de presentación del FUHU debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentación técnica En caso se
presentada. La Municipalidad respectiva llevará a cabo la verificación administrativa del
exped¡ente en el plazo máximo de veinte (20) días hábiles, siguiendo el trámite previsto en el Reglamento de Verificación Administrativa y Técnica; vencido el plazo sin que se haya emitido resolución alguna, opera el silencio administrativo positivo.(*)
Subcapítulo ll Obtención de Licencia de Habilitación Urbana para las Modalidades C y D con Comisión Técnica
Art. 33.- Requisitos para solicitar Licencia de Habilitación urbana Modalidades
C
yD
que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitación Urbana en las Modalidades C y D, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en los artículos 25 y 32, el Estudio de lmpacto Vial para las obras contempladas en los literales a) y c) del numeral 17.3 del artículo 17. En estas modalidades se presentará con el expediente solo una copia de la documentación técnica. Las dos (02) copias adicionales serán presentadas con el comprobante de pago de la liquidación correspondiente.(*) En caso
Art. 34.- Procedimiento de obtención de Dictamen y Licencia de Habilitación Urbana - Modalidades
C
yD
34.1 lniciado el trámite, el profesional responsable del área correspondiente, dispone de cinco (05) días hábiles para efectuar la preverificación del expediente, constatando la documentación legal y administrativa, asícomo el cumplimiento de lo establecido en el Certificado de Zonificación y Vías y las normas contempladas en el RNE. Durante este plazo, el Presidente de la Comisión convocará a la Comisión Técnica y de ser el caso a los Delegados Ad Hoc.
(")
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N" 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. t
021
GuNruER GoNzarEs BennóN
34.2 La Comisión Técnica, en un plazo no mayor a cuarenta y cinco
(45)
días hábiles se pronunciará únicamente sobre el cumplimiento de la Zonificación y Diseño de Vías, que se detallan en el Certificado de Zonificación y Vías, aportes reglamentarios, las normas de diseño establecidas en el RNE, así como sobre las condiciones técnicas establecidas en las factibilidades de los servicios de agua, alcantarillado y energía eléctrica. 34.3 El Dictamen de la Comisión Técnica se emitirá por mayoría simple de los delegados asistentes, en alguno de los siguientes términos: a) Conforme: El proyecto cumple con las normas urbanísticas y de edificación
vigentes.
b) No Conforme: El proyecto incumple alguna norma urbanística
edificación vigente,
o
de
y cuya subsanación implica necesariamente
modifi caciones sustanciales. El dictamen "No Conforme"deberá ser justificado consignando la norma transgredida, el articulado pertinente y precisando las observaciones técnicas. Cada delegado que formule observaciones deberá fundamentar su voto. 34.5 El dictamen y su justificación se asentarán en el Acta de Verificación que en copia se anexará al FUHU y deberá ser suscrita por todos los delegados presentes y por el Presidente. Los delegados tendrán derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. El Presidente de la Comisión deberá mantener en su poder un Libro de Actas de Verificación debidamente Iegalizado. 34.6 Cada plano deberá ser sellado yfi rmado por los miembros de la Comisión Técnica con la indicación de su número de colegiatura. 34.7 El dictamen Conforme tendrá un plazo de vigencia de treinta y seis (36)
34.4
meses.
34.8 El proyecto con dictamen No Conforme será devuelto, bajo cargo, al administrado, quien podrá subsanar las observaciones dentro de un plazo de quince (15)días hábiles, presentando nuevos planos en los que conste la superación de las observaciones de la verificación, acompañando los planos dictaminados. La presentación de nuevos planos renovará el plazo de evaluación.
34.9 De contar con el dictamen Conforme, la Municipalidad emitirá la liquidación respectiva en un plazo no mayor de dos (02) días hábiles de expedido el dictamen. La Licencia de Habilitación Urbana se otorgará dentro del plazo máximo de tres (03) días hábiles de cancelada la liquidación. 34.10 La Licencia de Habilitación Urbana está constituida por el FUHU debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentación técnica presentada. 34.'11 La Municipalidad D¡str¡tal remitirá a la Municipalidad Provincial para su conocimiento, un original del FUHU, de la resolución, de los planos de trazado y lotización y de la memoria descriptiva correspondiente.(*)
(")
Artículo modificado por el Art. 1" del D.5. N.003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10.
t022
ANr¡xos NoRnRrrvos
Subcapítulo lll Obtención de Licencia de Habilitación Urbana para la Modalidad
C
con Revisores Urbanos
Art. 35.- Requisitos y procedimientos para solicitar Habilitación Urbana - Modalidad C con Revisores Urbanos En caso
la Licencia de
que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitación Urbana
en la Modalidad C, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en los artículos 25 y 32, el lnforme Técnico "Conforme" de los Revisores Urbanos respecto a los planos presentados y el comprobante de pago de la autoliquidación. La Licencia de Habilitación Urbana está constituida por el FUHU debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, el anexo "D" del FUHU con el sello de pago de la autoliquidación más el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentación técnica presentada.(x)
Capítulo V Recepción de Obra e Inscripción Registral
Art. 36.- Requisitos y procedimiento para la Recepción de Obras de Habilitación Urbana 36.1 Una vez concluidas las obras de habilitación urbana el administrado deberá solicitar la recepción de las mismas, para lo cual deberá presentar ante la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 25, los siguientes:
a) La sección del FUHU correspondiente a la Recepción de Obra, por cuadriplicado. En caso que el titular del derecho a habilitar sea persona distinta a la que inició el procedimiento de habilitación urbana, deberá presentar los documentos señalados en los literales"b'í 't"y"d" del artículo 16 de la Ley, según corresponda.
b) Documentos emitidos por las entidades prestadoras de los servicios públicos otorgando conformidad de obra a las obras de servicios. c) Copia legalizada notarialmentedelasminutasqueacredlten latransferencia de las áreas de aportes a las entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redención de los mismos, de ser el caso.
d) En caso existan modificaciones al proyecto de Habilitación Urbana, se deberá presentar en cuadriplicado y debidamente suscritos por el profesional responsable de la obra y el solicitante, adjuntando carta del proyectista original autorizando las modificaclones, junto con la Boleta de Habilitación del Profesional que suscribe:
(*)
Plano de replanteo de trazado y lotización. Plano de ornamentación de parques, cuando se requiera.
Memoria descriptiva que contenga el replanteo.
Artículo modificado por el Art. l" del D.5. N. 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. 1023
GuNrnER GoNzer¡s BennóN
36.2 El funcionario municipal que recibió los documentos, con o
sin
variaciones respecto del proyecto aprobado, para la Recepción de Obras, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento de Veriñcación Administrativa yTécnica, remitirá
en el día el expediente al órgano municipal encargado del control urbano para que, en un plazo no mayor a once (1 1) días hábiles y bajo responsabilidad, realice los siguientes actos:
a) Efectúe
la inspección de las obras ejecutadas emitiendo el informe
respectivo; b) Verifique que las obras ejecutadas correspondan al plano de trazado y lotización de la Licencia de Habilitación Urbana otorgada;
c) Anote la Resolución, suscriba y selle en el FUHU en caso de estar conforme las obras recepcionadas. Este acto constituye la recepción de obras de habilitación urbana y autoriza la inscripción registral, para lo cual se entregará al interesado dos (02) originales debidamente suscritos de la documentación correspondiente. 36.3 La inscripción registralde las habilitaciones urbanas se realizará posterior
al otorgamiento de la recepción de obras, a excepción de las habilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada de lotes, en las que se realiza la anotación preventiva de la pre-declaratoria y la pre-independización una vez obtenida la licencia de edificación. Esta inscripción se realizará conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley. Sin embargo, el proyecto de habilitación urbana aprobado por la Municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor, no autorizándose la disposición de los lotes, lo que deberá incluirse en la partida registral. El Registrador Público no podrá exigir mayores requisitos a los previstos en la Ley y el presente Reglamento.(*)
Art. 37.- Recepciones Parciales 37.1 El administrado podrá solicitar
la recepción parcial de obras
de
habilitación urbana, siempre que se hayan ejecutado todas las obras proyectadas y autorizadas con la licencia para la etapa respectiva. Se podrá inscribir en el Registro de Predios la etapa recepcionada, permaneciendo el área pendiente de ejecución de obras en la Partida Registral Matriz.
37.2 Derogado.(**)
(*)
Artículo modificado por el Art. 1" del D.S. No 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral derogado por el Art. 3" del D.5. N. 003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10. 1024
ANsxos NoRlrerrvos
Capítulo Vl Requisitos y Procedimiento para la Regularización de Habilitaciones Urbanas Ejecutadas
Art. 38.- Ámbito de la regularización de habilitaciones
urbanas
ejecutadas 38.1 Mediante Resolución de la Municipalidad Distrital o Provincial, según corresponda, podrán aprobarse en vía de regularización las habilitaciones urbanas ejecutadas con anterioridad a la vigencia de la Ley y, de ser el caso, la recepción de las obras. Sólo podrán ser regularizadas, las habilitaciones ejecutadas hasta el 25 de septiembre del 2007, debiendo acreditarse con documento de fecha cierta. 38.2 Los administrados que hubieran construido sin contar con habilitación
urbana aprobada podrán solicitar la aprobación de la misma, siempre que la edificación cuente con cimientos, muros, techos y un área no menor a veinticinco metros cuadrados (25 m2); asimismo, la edificación deberá estar asentada, como mínimo, en el cincuenta por ciento (50%) del área total del terreno.
Art. 39.- Requisitos para solicitar la regularización de habilitaciones urbanas ejecutadas En caso que el administrado requiera solicitar la regularización de una
habilitación urbana ejecutada, iniciará
el
procedimiento presentando
a
la
Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 25,los siguientes: a) Certificado de zonificación y vías. b) Plano de ubicación, con la localización del terreno. c) Plano de lotización, conteniendo el perímetro del terreno; el diseño de la lotización, de las vías, aceras y bermas; y las áreas correspondientes a los aportes normados. Asimismo se deberá indicar los lotes ocupadosy la altura de las edificaciones existentes. La lotización deberá estar en concordancia con el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la Municipalidad Provincial correspondiente. d) Memoria descriptiva, indicando las manzanas, las áreas de los lotes, la numeración y los aportes. e) Copialegalizadanotarialmentedelasminutasqueacreditenlatransferencia de las áreas de aportes a las entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redención de los mismos, de ser el caso.
f)
Declaración jurada suscrita por
el solicitante de la habilitación y
el
profesional responsable de la obra, en la que conste que las obras han sido ejecutadas, total o Parcialmente. g) Plano que indique los lotes ocupados y las alturas de las edificaciones existentes.(*)
(*)
Literal incorporado por el Art. 2o del D.5. N" 003-201O-VIVIENDA, del 07-02-10 1025
GuNrn¡R GoNzelps BennóN En caso
que se cuente con estudios prelimlnares aprobados, no corresponde
presentar los documentos de los literales a), b) y c), debiendo presentar en su reemplazo: i) Resolución y planos de los estudios preliminares aprobados. ii) Planos de Replanteo de la Habilitación Urbana.
Art. 40.- Trámite de la solicitud en vía de regularización 40.1 Presentada la solicitud de habilitación urbana en vía de regularización, el órgano competente realizará la verificación administrativa y técnica en un plazo que no excederá de cinco (05) días hábiles; en dicha verificación se evaluará y/o realizará'.
-
el cumplimiento de requisitos reglamentarios; la autenticidad de los documentos presentados;
el cumplimiento de lo establecido en el Certificado de Zonificación yVías; la entrega y/o redención de los aportes reglamentarios; el cumplimiento de las normas de diseño establecidas en el RNE; y, la respectiva inspección.
40.2 De existir observaciones al expediente, éstas serán comunicadas expresamente y por escrito al recurrente, quien podrá subsanarlas en el plazo máximo de siete (07) días hábiles. De no ser subsanadas, se emitirá la Resolución denegatoria del trámite solicitado. 40.3 De ser conforme la solicitud, la Municipalidad emitirá la liquidación de los derechos respectivos dentro de los dos (02) días hábiles siguientes, bajo responsabilidad. Acreditado el pago, la Municipalidad emitirá la Resolución de aprobación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, la misma que tendrá mérito para su inscripción en el Registro de Predios. 40.4 El FUHU y su anexo "G" con el número de la Resolución de autorizac¡ón, conjuntamente con los documentos técnicos respectivos, debidamente sellados y visados, serán entregados por duplicado al interesado para su inscripción en el Registro de Predios.(*)
TíTuLo III PROCEDIMI ENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA EDIFICACION Capítulo I Generalidades
Art. 41.- Edificación Edificación es el resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus act¡vidades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.
(") t026
Artículo modificado por el Art. 'lo del D.S. N" 003-201O-VIVIENDA, del 07-02-
10.
ANBxos Nontvr¡,rlvos
Art.42.- Modalidad de aprobación según tipo de Edificación Para los proyectos de ejecución de edificaciones, son de aplicación las modalidades de aprobación A, B, C y D conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley. 42.1 Modalidad A: Podrán acogerse a esta modalidad: a) La construcción de una vivienda unifamiliar de hasta 120 m2 construidos, siempre que constituya la única edificación en el lote. b) La ampliación de una vivienda unifamiliar, cuya edificación original cuente con licencia de construcción o declaratoria de fábrica y/o edificación, y la sumatoria del área construida de ambas no supere los 200 m2. c) La remodelación de una vivienda unifamiliar, sin modificación estructural, ni cambio de uso, ni aumento de área construida. d) La construcción de cercos de más de 20 metros de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad común, de acuerdo a la legislación de la materia. e) La demolición total de edificaciones menores de 5 pisos de altura, siempre que no requieran el uso de explosivos' f) Las ampliaciones consideradas obras menores según lo establecido en el RNE.
g) Las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas y las de carácter policial de la Policía Nacional del Perú, así como de los establecimientos penitenciarios que deben ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo U rbano. No están consideradas en esta modalidad:
i) Las obras de edificación
ii)
en bienes inmuebles que constituyan Patrimonio
Cultural de la Nación declarado por el lnstituto Nacional de Cultura - lNC, e incluidas en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del artículo 3 numeral 2 de la Ley. Las obras que requieran la ejecución de sótanos o semisótanos, o una
profundidad de excavación mayor a'l .50 m y colinden con edificaciones existentes. En dicho caso debe tramitarse la licencia de edificación bajo la Modalidad B. 42.2 Modalidad B: Podrán acogerse a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliat quinta o condominios de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a cinco (05) pisos, siempre que el proyecto tenga un máximo de 3,000 m'de área construida. La construcción de cercos en i nmuebles que se encuentren bajo el Régimen de unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad común, de acuerdo a la legislación de la materia. c) Las obras de ampliación o remodelación de una edificación existente con b)
1027
GuNtseR GoNzerrs Bannón modificación estructural, aumento de área construida o cambio de uso, así como las demoliciones parciales. Las ampliaciones procederán sólo cuando la edificación existente mantenga el uso residencial. No están consideradas en esta modalidad las obras de edificación en bienes inmuebles que constituyan Patrimonio cultural de la Nación declarado por el lNC, e incluidas en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del artículo 3 numeral 2 de la Ley. 42.3 Modalidad C: Podrán acogerse a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, quinta o condominios que incluyan vivienda multifamiliar de más de 5 pisos y/o más de 3,000 m'z de área construida.
b) Las edificaciones para fines diferentes de vivienda a excepción de las previstas en la Modalidad D.
c)
Las
edificaciones de uso m¡xto con vivienda.
d) Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles previa mente decla rados.
e)
Las
edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión
y salas de espectáculos, que individualmente o en conjunto cuenten con un máximo de 30,000 m'de área construida. Las edificaciones para mercados que cuenten con un máximo de 15,000 mt de área construida. g) Locales para espectáculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes. h) Todas las demás edificaciones que no se encuentren contempladas en las
f)
modalidadesA,ByD. 42.4 Modalidad D: Se sujetan a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de industria. b) Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculos, que individualmente o en conjunto cuenten con más de 30,000 m'de área construida. c) Las edificaciones para mercados que cuenten con más de 15,000 m, de árga construida. d) Locales de espectáculos deportivos de más de 20,000 ocupantes. e) Las edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte.
42.5 La Municipalidad, a requerimiento del administrado, podrá otorgar Licencia de Edificación bajo los alcances de una modalidad superior a la que corresponda al proyecto.(*)
(") 1
028
Artículomodificadoporel Art. 1.del D.S.No003-2010-VlVlENDA,del 07-02-.l0.
ANexos Nonuerrvos
Capítulo ll Documentos Requeridos
Art.43.- Formulario Único de Edificaciones 43.1 Formulario Único de Edificaciones - FUE es el documento de libre reproducción mediante el cual se formalizan los procedimientos y actos administrativos relacionados con la autorización de ejecución de proyectos de edificación y posterior conformidad del mismo; el formulario tiene mérito de inscripción registral. 43.2 El FUE deberá ser suscr¡to responsables del proyecto.
por el propietarlo y los profesionales
Art.44.- Documentos previos para la Ediñcación Se consideran documentos previos a aquellos instrumentos que regulan el
diseño o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de edificación, cuya obtención es necesaria con anterioridad al trámite de licencia de ediñcación, siendo los siguientes:
a) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, es el documento emitido por las Municipalidades Distritales en sus jurisdicciones, y por las Provinciales en el ámbito del Cercado, en el que se especifican los parámetros de diseño que regulan el proceso de edificación sobre un predio urbano. b) Certificado de Factibilidad de Servicios, es el documento emitido por las entidades prestadoras de servicios.(*)
Art.45.- Boleta de Habilitación Profesional La Boleta de Habilitación Profesional a que se hace referencia en la Ley' corresponde al Certificado de Habilitación Profesional o al Certificado de Habilitación de Proyectos definidos en la Ley No 28858, Ley que complementa la Ley No 16053, Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de lngenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República, y la Ley No 28966, Ley que complementa el marco legal vigente referido al ejercicio profesional del arquitecto. Deberán ser emitidos por los Colegios Profesionales correspondientes en cada oportunidad que sean exigidos dentro del procedimiento y deberán contener obligatoriamente: a) lnformación general sobre el proyecto u obra en el que participa el profesional. b) Tipo de participación del profesional (como proyectista, como responsable de obra o como revisor urbano). c) Derogado.(x*)
(")
(**)
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N'003-20'l o-vlvlENDA, del 07-02-10. Literal derogadoporel Art.3"del D.s.N'003-201o-vlvlENDA,del 07-02-10-
r029
GUNTHER GONZALES BARRON
Art. 46.- Estudios requeridos 46.1 Los Estudios de lmpacto Ambiental para los proyectos de Edificación, se desarrollarán de conformidad con el RNE, la Ley No 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de lmpacto Ambiental, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 01 9-2009-MlNAM. 46.2 Los Estudios de lmpacto Vial para los proyectos de Edlñcación, de conformidad con el RNE y demás normas de la materia. 46.3 Los Estudios de Mecánica de Suelos con Fines de Edificación, obligatoriamente para los casos establecidos en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Norma Técnica E.050 contenida en elTítulo lll del RNE.(*) Art. 47 .- Requisitos com unes En todos los procedimientos regulados en el presente título, además de los requisitos especiales establecidos para cada caso, los administrados presentarán:
a)
FUE por triplicado,
debidamente suscrito.
b) Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una anticipación no mayor a treinta (30) días naturales. c) Documentación que acredite que cuenta con derecho a edificar y represente al titular, en caso que el solicitante de la licencia de edificación no sea el propietario del predio. d) Si el solicitante es una persona jurídica se acompañará la respectiva
constitución de la empresa y copia literal del poder expedidos por el Registro de Personas Jurídicas, vigente al momento de presentación de los documentos.
e) Boleta de Habilitación de los profesionalesquesuscriben
la
documentación
técnica.
de pago por el derecho de trámite y de verificación correspondiente. En el caso de las Modalidades A y B se adjuntará además, el Anexo "D" del FUHU con el sello de pago de la autoliquidación y el comprobante de pago por derecho de licencia. g) El presupuesto de obra calculado en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificación. Si no hubiera incremento de área techada y para los casos de Puesta en Valor Histórico se presentará el presupuesto de obra a nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, indicando la fuente. h) Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripción de la declaratoria de edificación y/o fábrica junto con los planos respectivos. De haber sido emitidos por otra entidad, copia de la Licencia y/o Conformidad o Finalización de Obra con los planos
f)
Comprobante
correspond lentes.
(*) 1030
Artículo modificado por el Art. 1" del D.5. N" 003-20'l o-VIVIENDA. del 07-02-1 0.
ANEXoS NoRMATIVOS
i) j)
Para los casos de demoliciones, parciales o totales cuya fábrica no se encuentra inscrita, la Licencia y/o Conformidad o Finalización de Obra: plano de ubicación y localización, y plano de planta del levantamiento de la edificación, sin perjuicio de las sanciones que la Municipalidad considere. En caso de demoliciones totales inscritas en el Registro de Predios, se acreditará que sobre el bien no recaigan cargas y/o gravámenes; en su defecto, se acreditará la autorización del titular de la carga o gravamen. La firma del solicitante y de los profesionales responsables del proyecto, en los planos presentados para todos los trámites del presente reglamento.(x)
Art.48.- Recepción del expediente y Licencia de Edificación 48.1 Todos los documentos que se presenten con el expediente tienen la condición de declaración jurada; en tal sentido, los funcionarios de Mesa de Partes se limitarán a verificar en el acto de presentaclón que el expediente contenga los documentos requeridos en la Ley yel presente Reglamento. De ser así le asignará un número, sellará y firmará el FUE y foliará cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias; en caso contrario, se devolverá al presentante en el mismo acto.
48.2 Derogado.(**) 48.3 Derogado.(*") Art. 49.- Numeración municiPal obtenida la Licencia de Edificación, de acuerdo con las reglas de cada modalidad, el administrado podrá solicitar la numeración que corresponda a los ingresos a la edificación y a las unidades inmobiliarias proyectadas, quedando la Municipalidad respectiva obligada a emitir el Certificado correspondiente dentro de los cinco (05) días hábiles de presentada la solicitud y pagados los derechos, emitiendo la Resolución respectiva. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, la Municipalidad respectiva podrá incluir la Numeración Municipal en la Resolución de Licencia de Edificación, previo pago de los derechos respectivos conjuntamente con los derechos que correspondan a la Licencia de Edlficación.(xxx¡
(*)
("*)
Artículomodificadoporel Art. 1"del D.s.N"003-201O-vlvlENDA,del 07-02-10.
Numeral derogado por el Art. 3" del D.5. N' 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10(***) Últ¡mo párrafo incorporado por el Art. 2" del D.s. N' 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. l03 r
GuNrHsR GoNzelns BnnnóN
Capítulo Ill Licencia de Ediñcación
Subcapítulo I Obtención de Licencia de Ediñcación para la Modalidad A Art. 50.- Requisitos para obtener Licencia de Edificación - Modalidad A En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificación en
la
Modalidad A, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 47,deberá presentar la documentación técnica, por duplicado. compuesta por plano de ubicación, planos
de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas, acompañando las boletas de habilitación respectivas. Para el caso de edificación de vivienda unifamiliar de hasta 1 20 m2 construidos y siempre que sea la única edificación que se construya en el lote, se podrá optar por la adquisición de los planos del Banco de Proyectos de la Municipalidad respectiva. Para el caso de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras menores según el RNE, sólo deben presentar el plano de ubicación y arquitectura, así como la boleta de habilitación profesional. Para el caso de las edificaciones de carácter militar de las Fuerzas Armadas y las de carácter policial de la Policía Nacional del Perú, así como los establecimientos de reclusión penal, los que deberán ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, sólo se presentará plano de ubicación y perimétrico, así como una descripción general del proyecto Para la demolición total de edificaciones, siempre que no constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y no se requiera el uso de explosivos, se debe presentar el plano de ubicación y plano de arquitectura acompañando boleta de habilitación profesional. La Licencia de Edificación está constituida por el cargo de presentación del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentación técnica presentada.(*)
Subcapítulo ll Obtención de Licencia de Ediñcación para la Modalidad
B
Art. 51.- Requisitos para obtener Licencia de Edificación - Modalidad B En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificación en la Modalidad B, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 47,los siguientes: a) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios.
(*)
Artículomodificadoporel Art. 1.del D.S.N.003-2010-VlVlENDA,del 07-02-,l0
1032
Ar.¡pxos NoRn¡.Ttvos
b) Certificados de Factibilidad de Servicios, para obra nueva de Vivienda Multifamiliar o ampllación de Vivienda Unifamiliar a Multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. c) Documentación técnica, por duplicado, la misma que estará compuesta
por
-
Plano de Ubicación y Localización según formato.
Planos de Arquitectura, Estructuras, lnstalaciones Sanitarias, Eléctricas y otras, de ser el caso, firmados y sellados por los profesionales responsables del proyecto y por el propietario, acompañando las memorias justificativas por especialidad. - De ser el caso, plano de sostenimiento de excavaclones de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Norma E 050 del RNE acompañado de la memoria descriptiva que precise las características de la obra, además de las edificaciones colindantes indicando el número de pisos y sótanos, complementando con fotos. - Estudio de Mecánica de suelos, según los casos que establece el RNE. d) Póliza cAR (Todo Riesgo contratista) o la Póliza de Responsabilidad Civil, para las edificaciones multifamiliares y condominios de vivienda unifamiliar o multifamiliar, contemplados en los literales a) y c) del numeral
42.2 del artículo 42 del presente reglamento, con una cobertura por daños materiales y personales a terceros y como complemento al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo previsto en la Ley N' 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. La póliza debe estar vigente durante todo el periodo de ejecución de la obra y es exigida por la Municipalidad el día previo al inicio de los trabajos. El cargo de presentación del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, el comprobante de pago de la autollquidación y copia de la documentación técnica presentada, const¡tuirán la LicenciaTemporalde Edificación que sólo autoriza el inicio de las obras preliminares, entendiéndose como éstas a todas las obras, incluyendo las provisionales, que se requieran para implementar la obra previo al proceso de excavación. La Municipalidad en un plazo máximo de quince (15) días hábiles realizará la verificación administrativa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Verifi cación Administrativa y Técnica.
Finalizada la verificación administrativa sin observaciones, se otorgará la licencia definitiva que autoriza la continuación de la ejecución de las obras.
Transcurrido
el plazo
señalado sin pronunciamiento por parte
de
la
Municipalidad, se considerará otorgada la licencia definitiva.(*)
(*)
Artículo modificado por el Art. 1" del D.S. N" 003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10. r
033
GuNrHrn Gouzerss B¡nnóN
Subcapítulo lll Obtención de Licencia de Edificación para las Modalidades C y evaluación previa del proyecto por la Comisión Técnica Sección
D con
I
Anteproyecto en consulta Art. 52.- Anteproyecto en consulta En caso que el administrado requiera solicitar la evaluación de un anteproyecto en consulta, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, los siguientes documentos:
a) FUE debidamente suscrito. b) Plano de Ubicación y Localización
c)
Planos de Arquitectura en escala l/100 d) Certificados de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios
e) Planos de seguridad y evacuación amoblados cuando se requiera la intervención de los delegados Ad Hoc del INDECI o el CGBVP. f) Boleta de Habilitación de los profesionales quesuscriben la documentación técnlca. g) Comprobante de pago correspond iente.(*)
por el derecho de trámite y de verificación
Art. 53.- Dictamen de la Comisión Técnica 53.1 La verificación del expediente por parte de
la Municipalidad
se
efectuará dentro de un plazo de tres (03) días hábiles, y la emisión del Dictamen por la Comisión Técnica se realizará dentro del plazo de cinco (05) días hábiles. El dictamen "Conforme"del Anteproyecto no autoriza el inicio de obras.
53.2 La Comisión efectuará la evaluación correspondiente teniendo en cuenta la opinión de los delegados Ad Hoc. 53.3 El Dictamen de la Comisión Técnica se emitirá por mayoría simple de los delegados asistentes, en alguno de los siguientes términos: a) Conforme: El proyecto cumple con las normas urbanísticas y de edificación vigentes. b) No Conforme: El proyecto incumple alguna norma urbanística o de edificación vigente, y cuya subsanación implica necesariamente modifi caciones sustancia les. 53.4 El dictamen de "No Conforme" deberá ser justificado consignando la norma transgredida señalando el artículo pertinente y precisando las observaciones técnicas. cada delegado que formule las observaciones deberá fundamentar su voto.
(*) 1034
Artículo modiñcado por el Art.
'1"
del D.S. N" 003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10.
ANExos
Noru¡rtvos
53.5 El dictamen y su justificación se asentará en el Acta de Verificación la cual deberá ser suscrita por todos los delegados presentes y por el Presidente. Los delegados tendrán derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. El Presidente de la Comisión deberá mantener en su poder un Libro de Actas de Verifi cación debidamente legalizado. 53.6 Cada plano deberá ser sellado yfirmado por los miembros de la Comisión Técnica con la indicación de su número de colegiatura. 53.7 El dictamen Conforme tendrá un plazo de vigencia de treinta y seis (36) me5e5.
53.8 Los planos del Anteproyecto con dictamen No conforme, serán devueltos, bajo cargo, al administrado, los cuales podrán ser subsanado dentro de un plazo de quince (15) días útiles, presentando nuevos planos en los que conste la superación de las observaciones de la verificación, acompañando los planos dictaminados. La presentación de nuevos planos renovará el plazo de evaluación.
53.9 La opción de solicitud de aprobación del anteproyecto, también podrá considerarse para las obras contempladas en la Modalidad B, la cual será sujeta a verificación, por el área correspondiente de la Municipalidad'(*) Sección ll Obtención de la Licencia de Edificación
Art.54.- Requisitos para solicitar la Licencia de Edificación - Modalidades C con Evaluación Previa del Proyecto por la Comisión Técnica y D. 54.1 En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificación en las Modalidades C con Evaluación Previa del Proyecto por la Comisión Técnica y D, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, el Estudio de lmpacto Ambiental yVial en los casos que se requiera, el Dictamen Conforme del Anteproyecto con los planos respectivos, según corresponda; además de los documentos que se indican en los artículos 47 y 51. En estas modalidades la Póliza CAR o la Póliza de Responsabilidad Civil, será requerida para todas las Edificaciones contempladas en las modalidades C y D.
54.2 En caso de proyectos de gran magnitud, los planos podrán
ser
presentados en secciones con escala conveniente que permita su fácil lectura, conjuntamente con el plano del proyecto integral. 54.3 En caso sesolicite Licencia de Edificación para Remodelación, Ampliación, Puesta en Valor Histórico, además de los requisitos señalados en el numeral 54.1 precedente, deberá presentarse lo siguiente: a) Copia literal de dominio en la que conste la inscripción de la declaratoria de fábrica o edificación; en su defecto, el Certificado de Conformidad o Finalización de Obra, o la Licencia de Obra o de Construcción de la edificación existente, expedida con una anticipación no mayor a treinta (30) días hábiles.
(")
Artículo modiñcado por el Art. 1' del D.s. N" 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. r035
GuNrnnR GoNzer-Es B¡.nnóN b) Planos de planta de arquitectura diferenciados con su memoria descriptiva, de acuerdo a lo siguiente: - Levantamiento de la fábrica o edificación existente, graficándose con achurado a 45o los elementos a eliminar.
-
Fábrica o edificación resultante, graficándose con achurado perpendicular al anterior, los elementos a edificar.
a
45",
Para las obras de Puesta en Valor Histórico, se deberá graficar en los planos los elementos arquitectónicos con valor histórico monumental propios de
la edificación, identificándolos claramente y diferenciándose aquellos que serán objeto de restauración, reconstrucción o conservación, en su caso. c) Planos de estructura acompañados de memoria justificativa; obligatorio
en los casos de remodelación, ampliación o reparación y cuando
sea
necesario en los demás tipos de obra. En cualquier caso, se diferenciarán claramente los elementos estructurales existentes, los que se eliminarán y los nuevos, y se detallarán adecuadamente los empalmes. d) Planos de instalaciones cuando sea necesario acompañados de memoria justificativa, en cuyo caso: - Se diferenciarán claramente los puntos y salidas existentes, los que se eliminarán y los nuevos, detallando adecuadamente los empalmes. - Se evaluará la factibilidad de servicios teniendo en cuenta la ampliación de cargas de electricidad y de dotación de agua. e) Autorización de la junta de propietarios para proyectos en inmuebles sujetos al Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. 54.4 En caso se solicite la licencia de algún tipo de Demolición no contemplada en la Modalidad A o B, además de los requisitos que se indican en el artículo 47 que conforman el expediente deberán presentar:
a) En el caso que la edificación no se encuentre inscrita en el Registro de Predios, se deberá presentar Licencia de Construcción o de Obra, Conformidad de Obra o Declaratoria de Fábrica o de Edificación, con los planos correspondientes. b) Plano de localización y ubicación. c) Planos de planta a escala 1/75, dimensionados adecuadamente, en el que se delineará las zonas de la fábrica o edificación a demoler, así como del perfil y alturas de los inmuebles colindantes a las zonas de la fábrica o edificación a demoler, hasta una distancia de 1.50 m de los límites de propiedad. d) Plano de cerramiento del predio, cuando se trate de demolición total. e) En el caso de uso de explosivos, autorizaciones de las autoridades competentes (DISCAMEC, Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y Defensa Civil), Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la póliza de Responsabilidad Civil y copia del cargo de carta a los propietarios y/u ocupantes de las edificaciones colindantes, comunicándoles las fechas y horas en que se efectuarán las detonaciones. I
036
AN¡xos NoRtr.rerIvos Para los casos de demoliciones, parciales o totales cuya fábrica no se encuentra inscrita, Licencia y/o Conformidad o Finalización de obras, plano de ubicación y localización, y plano de planta del levantamiento de la edificación, sin perjuicio de las sanciones que la Municipalidad considere.(*)
Art.55.- Verificación del proyecto 55.1 La revisión del proyecto se efectuará de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 53, teniendo en consideración lo siguiente: a) El plazo para la revisión por la Municipalidad será de cinco (05) días hábiles, desde la recepción. b) El plazo máximo para que la Comisión Técnica emita su dictamen y lo notifique, será de veinte (20) días hábiles para todas las especialidades, '10.1 del artículo 10 excepto en el caso previsto en el literal c) del numeral del presente Reglamento. En caso que alguna especialidad sea observada por la Comisión Técnica, el plazo será suspendido y reanudado una vez presentada la subsanación de las observaciones. 55.2 Con el dictamen Conforme de la Comisión Técnica en la especialidad Arquitectura, el administrado podrá optar por iniciar las obras bajo una Licencia Temporal, previo pago de los derechos respectivos por la licencia, adjuntando la Sección del FUE Anexo D con el sello del pago de la autoliquidación y adjuntando también la Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Póliza de Responsabilidad Civil, según las características de la obra a ejecutarse.(**)
se
55.3 Los planos con dictamen Conforme sellados yfi rmados por los delegados, guardarán en custodia en la Municipalidad como parte del expediente.
Art. 56.- Notificación del dictamen y sus efectos 56.1 Conforme se vayan emitiendo los dictámenes por especialidad,
se
notificará con copia de los mismos al administrado. 56.2 Cumplido el plazo señaiado en el literal b) del numeral 55.1 del artículo 55 sin que se haya notificado la totalidad de los dictámenes, el administrado podrá acogerse al sllencio administrativo positivo, para lo cual deberá comunicar el inicio de las obras. La Municipalidad en el plazo de dos (02) días hábiles de recibida la comunicación respectiva, deberá emitir la liquidación de pago correspondiente la cual deberá ser cancelada dentro de los dos (02) días hábiles de notificada; en caso contrario, se dispondrá la paralización de la obra. 56.3 De haber operado el silencio administrativo positivo según lo indicado en el numeral precedente, el cargo del FUE debidamente sellado con la recepción y el número de expediente asignado, constituirá la autorización para dar inicio a las obras, quedando obligada la Municipalidad a expedir la licencia de acuerdo a Ley.
(**)
Artículo modificado por el Art. 1. del D.s. N" 003-201o-vtvlENDA, del 07-02-10. Numeral modificado por el Art. 1" del D.s. N. 003-20.1 o-vlvlENDA, del 07-02-10. to37
GuNruen GoNz¡res B¡.nnóN 56.4 El silencio administrativo positivo no es aplicable en los procedimientos de obtención de licencia de edificación, para bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación declarados por el INC e incluidos en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del numeral 2 del artículo 3 de la Ley. 56.5 En caso de que el Administrado haya optado por la Licencia Temporal señalada en el numeral 55.2, ésta se convertirá en Definitiva una vez aprobadas todas las especialidades por la Comisión Técnica. De haber obtenido dictamen de en alguna de las especialidades, la Municipalidad notificará copia del dictamen y ordenará la paralización de la obra, la misma que se reanudará una vez obtenido el dictamen de para la respectiva especialidad.
Art.57.- Liquidación de los derechos municipales La
Municipalidad en el plazo máximo de dos (02) días hábiles contados desde
la fecha de la conformidad del proyecto, emitirá la liquidación de pago por los derechos correspondientes. Esta liquidación se calcula en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Ediñcación, o según el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, para los casos que no se incremente el área techada o tratándose de Puesta en Valor Histórico. El administrado deberá cancelar el monto de la liquidación; copia del
comprobante
de pago cancelado será adjuntado al expediente, quedando
facultado para iniciar la obra.(*)
Art. 58.- Resolución de Licencia de Edificación 58.1 Dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presentación del comprobante de pago de los derechos, la Municipalidad emitirá la Resolución de Licencia de Edifi cación.
58.2 Copia del FUE con el número de Resolución de licencia y los planos de
obra autenticados, deberán permanecer obligatoriamente en la obra en lugar visible.
Subcapítulo !V Obtención de la Licencia de Edificación para la Modalidad C con aprobación previa del proyecto por Revisores Urbanos
Art.59.- Requisitos para obtener Licencia de Ediñcación - Modalidad C con aprobación previa de Revisores Urbanos 59.1 Cuando el administrado requiera solicitar Licencia de Edificación en la Modalidad C con aprobación previa de Revisores Urbanos, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se
(*) I
038
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N" 003-201o-VIVIENDA, del 07-02-10.
ANExos NoRlrerrvos
indican en los artículos47 y 51, los Estudios de lmpacto AmbientalyVial según sea el caso, y el lnformeTécnico favorable de los Revisores Urbanos.(*)
59.2 La documentación técnica deberá contener el sello y
la
firma de los Revisores Urbanos. 59.3 En caso de proyectos de gran magnitud, los planos podrán ser presentados en secciones con escala conveniente que permita su fácil lectura, conjuntamente con el plano del proyecto integral. 59.4 En caso se solicite Licencia de Edificación para Remodelación, Ampliación o Puesta en Valor Histórico, deberá presentarse los requisitos señalados en el 54.3 del artículo 54 y en el numeral 59.1 precedente.
Art.60.- Liquidación de los derechos municipales La Municipalidad en el plazo máximo de dos (02) días hábiles contados desde la fecha de la conformidad del proyecto, emitirá la liquidación de pago por los derechos correspondientes. El administrado deberá cancelar el monto de la liquidación; copia del comprobante de pago cancelado será adjuntado al expediente, quedando facultado para iniciar la obra.
Art.61.- Resolución de Licencia de Edificación 61.1 Dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presentación del comprobante de pago de los derechos, la Municipalidad emitirá la Resolución de Licencia de Edifi cación.
con el número de Resolución de licencia y los planos de obra autenticados, deberán permanecer obligatoriamente en la obra en lugar visible.
61.2 Copia del
FUE
Capítulo lV
Conformidad de Obra e Inscripción Registral
Art.62.- Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación 62.lEladministrado, una vezconcluida la obra sin ninguna variación, según los planos aprobados correspondientes a la licencia, podrá solicitar a la Municipalidad correspondiente la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación, para lo cual presentará: a) La sección del FUE correspondiente a la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación, por triplicado. b) Una declaración jurada firmada por el profesional responsable de obra, manifestando que la obra se ha realizado conforme a los planos aprobados con la licencia de edificación. 62.2 La dependencia municipal extenderá la Conformidad de Obra, en un plazo no mayor a cinco (05) días hábiles de solicitada, previo pago del derecho que corresponda.
(*)
Numeral modificadoporel Art.
l.del D.5.N.003-201o-VlvlENDA,del
07-02-'l 0.
r039
GUNrH¡,n GoNz.crns B¡,nnóN
62.3 Solo para ediñcaciones para fines de vivienda multifamiliar, la dependencia municipal podrá extender la Conformidad de Obra, a solicitud del administrado, a nivel de "casco habitable'l entendiendo así al inmueble que cuente con las siguientes características: Estructuras, muros revocados, falsos pisos y/o contrapisos terminados, techos, instalaciones sanitarias, eléctricas, instalaciones de gas, de ser el caso, todas en funcionamiento; aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores con vidrios o cristales colocados, puerta de baño, obras exteriores y fachadas concluidas. De contar con áreas comunes, con el equipamiento de ascensores, sistema de bombeo de agua contra incendio y agua potable en completo servicio y uso; y no presentar impedimento de circulación horizontal y vertical de las personas a través de pasadizos y escaleras. 62.4 Simultáneamente a la solicitud de Conformidad de Obra, el administrado presentará la sección de declaratoria de edificación del FUE, con los datos y planos correspondientes a la licencia por triplicado. 62.5 Si en la inspección se constatase un área mayor de construcción que la aprobada o modificaciones con respecto a los planos de licencia y que cumple
con los parámetros urbanísticos y edificatorios vigentes, deberán solicitar
la
conformidad de obra con variación.(*)
Art. 63.- Conformidad de Obra con variación y Declaratoria
de
Ediñcación
63.1 De no haberse ejecutado la obra conforme a los planos aprobados, se presentarán planos de replanteo, los que serán revisados por el órgano municipal. En este caso, se deberá presentar: a) Sección de conformidad de obra del FUE, debidamente suscrito y por tripl¡cado, consignando los datos que indica.
b) Los requisitos señalados en los literales a), b), c) y d) del artículo 47 en caso que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quien obtuvo la Licencia de Edificación. c) Comprobante de pago de los derechos de revisión de planos de replanteo y de inspección correspondientes, canceladol d) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicación y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos deberán estar firmados por el titular, el profesional responsable de la obra y una carta que acredite la autorización del proyect¡sta original para realizar las modificaciones, que serán conservados por la municipalidad como parte del expediente una vez concluido el trámite. e) Boleta de habilitación del profesional responsable. f) Presupuesto por las áreas no contempladas en el proyecto aprobado, en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificación. Si no hubiera
(*) 1040
Artículomodificadoporel Art. l.del D.5.N"003-201o-VlVlENDA,del 07-02-10.
ANExos Nonu¡,rrvos
incremento de área techada, se presentará el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especia lizados.
expediente será remitido al órgano encargado del control urbano, el plazo no mayor a cinco (05) días hábiles, bajo responsabilidad, realizará que en un los siguientes actos: a) Efectuar la inspección de las obras ejecutadas. b) Verificar que la obra se haya realizado conforme a los planos de replanteo. c) Emitir un lnforme sobre la realidad física de la obra con respecto a los planos de replanteo, y el cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios. 63.3 La Comisión Técnica confrontará los planos de replanteo con el proyecto aprobado que obran en el expediente, y con el informe a que se refiere el literalc) del numeral63.2. De comprobar que coinciden yque se ha cumplido con los parámetros urban ísticos y edificatorios vigentes, la Municipalidad efectuará la liquidación de los derechos adicionales de licencia de obra que corresponda, debiendo el interesado pagarlos como requisito previo para recibir la Conformidad de Obra' En este caso, no se aplicarán multas, moras o intereses. Este trámite se cumplirá en un plazo máximo de cinco (06) días hábiles desde la fecha de presentac¡ón de la solicitud, 63.2
El
bajo responsabilidad del funcionario municipal competente. 63.4 Previo a la entrega de la Conformidad de Obra, el administrado deberá presentar por triplicado los planos respectivos para el procedimiento de Declaratoria de Edifi cación.
63.5 Al entregar la conformidad de obra y Declaratoria de Edificación,
la
municipalidad:
a) Anotará, suscribirá y sellará la sección del FUE respectiva, lo que constituye la Conformidad de Obra y la Declaratoria de Edificación. Estos documentos dan mérito a la inscripción registral. b) Entregará al administrado una Hoja de Datos Estadísticos para ser llenada por el propietario o el responsable de obra.(*)
Art. 64.- Observaciones 64.1 De constatar la municipalidad que los planos de los proyectos aprobados
que obran en el expediente, o los de replanteo, de ser el caso, no coinciden con la realidad física de la obra, comunicará al propietario las observaciones correspondientes en un plazo de diez (10) días hábiles. 64.2 El propietario deberá subsanar las observaciones antes del término de vigencia de la Licencia correspondiente. Realizadas las correcciones, solicitará a la municipalidad que efectúe la nueva inspección. 64.3 De vencer la licencia sin que se hubiesen subsanado las observaciones efectuadas, o de existir transgresiones a las normas ambientales, urbanísticas y de edificación vigentes o estructuras que no cumplan con los requisitos mínimos de
(*)
Artículo modificado por el Art.
'1.
del D.s. N" 003-2010-vlvlENDA, del 07-02-10.
r04l
GuNrHsn GoNzerEs Bennów estabilidad y seguridad, se aplicarán las sanciones correspondientes sin perjuicio de la obligación de corregir la obra e incluso de efectuar las demoliciones que fuesen necesarias.
Art. 65.- Silencio administrativo positivo Transcurridos once (1 1) días hábiles a part¡r de la presentación del expediente sin que se otorgue la Conformidad de Obra, operará el silencio administrativo positivo procediéndose conforme con lo previsto en el último párrafo del artículo 28 de la Ley. Art. 66.- Inscripción Registral La inscripción registral de la demolicióny/o edificación
se realizará conforme con el artículo 29 de la Ley. El Registrador Público no podrá exigir mayores requisitos a los previstos en la Ley y el presente Reglamento.
Capítulo V Promoción Edificatoria
Art.67.- Derechos para programas de vivienda de interés sociat 67.1 Para el caso de proyectos que se planteen a base de repeticiones de módulos típicos de vivienda, y se ejecuten dentro de los programas de vivienda de interés social entendidas éstas como unidades de vivienda con un área máxima
de 40 m2, la Licencia de Edificación se exigirá y tramitará en un solo expediente administrativo, especificándose las unidades prediales a que se refiere, generando un único derecho de trámite. 67.2 El derecho de la Licencia de Edificación por repetición, se sujetará a los parámetros siguientes:
NUMERO DE UNIDADES
DERECHOS
Unidad habitacionaltípica o única De la segunda a la décima repetición De la 11o a la 50" repetición De la 5I o a la I 00" repetición De la 101o a la 'l 0000 repetición Más de I 000 repeticiones
100o/o
50o/o 25o/o 20o/o 1Oo/o
5o/o
cada unidad cada unidad cada unidad cada unidad cada unidad
Capítulo Vl
Procedimientos para Regularización de Edificaciones
Art.68.- Ámbito de la regularización de edificaciones. Las edificaciones que hayan sido construidas sin licencia y concluidas entre
el 20 de Julio de 1999 y la fecha de publicación de la Ley, podrán ser regularizadas
hasta el 31 de diciembre del 2008 siguiendo el proced¡miento establecido por presente Reglamento, siempre que cumplan con las normas urbanísticas,
el
1042
AN¿xos Nonlr¡rIvos edificatorias y de protección del patrimonio histórico y que no se hayan efectuado sobre los terrenos a que se refiere la Cuarta Disposición Final de la Ley.
Art.69.- Requisitos para solicitar la regularización de edificaciones En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificación en vía de regularización, iniciará el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, además de los documentos que se indican en el artículo 47,los siguientes: a) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios. b) Documentación técnica compuesta por: - Plano de Ubicación y Localización, según formato. - Planos de Arquitectura firmados por el profesional constatador'
-
Memoria descriPtiva.
c) carta de seguridad de obra, firmada por un ingeniero civil colegiado. Art. 70.- Verificación de la edificación 70.1 La Municipalidad comparará la edificación con los planos presentados, verificando que se cumplan con los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables al inmueble en la fecha de ejecución de la obra o en todo caso los parámetros vigentes en lo que favorezca a la edificación a regularizar. TO.ZSiel resultado de la veriñcación es , la Municipalidad liquidará los derechos y multas a que hubiere lugar, los que deberán ser cancelados por el Administrado para la emisión de la Resolución de Regularización de la Edificación. El valor de la multa será equivalente al 100/o del valor de la obra a regularizar.
Art. 71.- Demolición Aquellas edificaciones que no se hayan regularizado al vencimiento del plazo establecido en el artículo 68 de este Reglamento, serán demolidas por la Municipalidad correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL PRIMERA.- De los Formularios y/o Formatos Los formularios y/o formatos que se menc¡onan en el presente Reglamento, serán aprobados mediante Resolución del Viceministro de Vivienda y Urbanismo.(*) SEGUNDA.- De la Certificación Ambiental
Con relación al requisito de Certificación de lmpacto Ambiental establecido en el presente Reglamento, cada Sectot de acuerdo a sus funciones, determinará el nivel en el cual, los Proyectos de lnversión comprendidos en el Sistema Nacional
(*)
Disposición modificada por el Art. 1" del D.s. N" 003-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. 1043
GuNru¡n GoNz¡rps Bannów
de Evaluación del lmpacto Ambiental, serán evaluados tanto a Nivel Nacional como Regional o Local. Determinado y publicado el listado de proyectos y su Nivel respectivo, los administrados dirigirán directamente las solicitudes de Certificación Ambiental a cada nivel de gobierno, según corresponda. TERCERA.- De la presentación de requisitos La Municipalidad podrá verificar:
a)
Los antecedentes registrales vinculados a la propiedad a través del Sistema de Publicidad Registral en Línea de la SUNARp. b) La habilidad del profesional, con la aceptación del colegio profesional respectivo, a través del portal electrónico correspondiente. c) Las factibilidades de servicios, con la aceptación de la empresa prestadora de servicios, a través del portal electrónico correspondiente. Para lo cual, podrá suscribir los convenios de cooperación con las respectivas entidades. El costo del servicio estará a cargo del administrado por lo que deberá
ser incluido en los correspondientes Textos únicos de
procedimientos
Ad min istrativos.(*)
CUARTA.- De las obras provisionales La caseta de ventas y el módulo piloto, se consideran como partes de las
obras provisionales, las mismas que deberán ser retiradas antes de emitirse la conformidad de obra.(*)
(*) 1044
Disposición incorporada por el Art. 2. del D.s. N" oo3-201O-vlvlENDA, del 07-02-10.
APRUEBAN REGLAMENTO DE LOS REVISORES URBANOS
DECRETO SUPREMO
N" 025-2008-VIVIENDA EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
CONSIDERANDO:
Que, la Ley No 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, tiene porobjetoestablecerla regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de ediñcación, con la finalidad de facilitar y promover la inversión inmobiliaria; Que, mediante la Primera Disposición Final de la Ley No 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, se establece que con Decreto Supremo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento serán aprobados los Reglamentos de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación; de los Revisores Urbanos; y deVerificación Administrativa yTécnica; Que, en el Reglamento de Revisores Urbanos se establecerán los alcances de la verificación previa como requisito para la obtención de licencias de habilitación urbana y/o edificación referidas a la Modalidad C de la Ley No 29090, así como
también los campos de especialidad, categorías, requisitos, procedimientos de nominación y responsabilidades; De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 1l8 de la Constitución Política del Perú y en el numeral 3 del artículo i 1 de la Ley No 29158 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: DECRETA:
Art. 1.- Aprobación del Reglamento de Ios Revisores Urbanos Aprobar el Reglamento de los Revisores Urbanos, que consta de 2 títulos, 20 artículos y 3 disposiciones complementarias finales, cuyo texto forma parte integrante del presente Decreto Supremo. t045
GuNrHrR GoNz.crEs B.rnnóN
Art. 2.- Vigencia El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a part¡r del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Art.3.- Adecuación al Reglamento Las Municipalidades deberán adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto Supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (a5) días hábiles contados a partir de su entrada en
vigencia.
Art.4.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de setiembre del año dos mil ocho. REGLAMENTO DE REVISORES URBANOS
TíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Art.1.- Objeto El presente Reglamento tiene por objeto la regulación del procedimiento de verificación previa como requisito para la obtención de la Licencia de Habilitación Urbana y/o Licencia de Edificación, en la modalidad de aprobación C a cargo de los Revisores Urbanos, establecida en la Ley N. 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley; igualmente, de los campos de especialidad, categorías, requisitos, procedimientos de selección, responsabilidades y otros aspectos relaclonados a la materia. Cuando en este Reglamento se mencionen artículos sin indicar la norma de procedencia, se entenderán referidos al presente Reglamento.
Art.2.- Ámbito de aplicación El presente Reglamento es de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional para las acciones de verificación de los proyectos de habilitación urbana y/o edificación en la Modalidad de aprobación c a cargo de los Revisores
urbanos, Gobiernos Locales, Direcciones Regionales de Vivienda, construcción y Saneamiento, y los Colegios Profesionales de Arquitectos e lngenieros.
Art.3.- Finalidad de la verificación de proyectos 3.1 con la verificación de proyectos de habilitación urbana y/o ediñcación, como requisito previo para obtener la licencia respectiva, se logrará que los proyectos a aprobarse cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trámite, de conformidad con las Normas, planes de ordenamiento, Acondicionamiento Territorial y/o Desarrollo urbano, Reglamento Nacional de Edificaciones - RNE y otras normas aplicables. r046
AI'¡¡xos NoRrvrerrvos
3.2 La verificación tiene como ñnalidad garantizar, de manera preventiva, la seguridad de las personas y familias, el crecimiento urbano ordenado, la conservaclón del patrimonio cultural y la protección del medio ambiente físico y construido.
Art.4.- Opciones para la verificación de proyectos El administrado que haya elegido la opción de la verificación previa de los proyectos de habilitación urbana y/o edificación a través de un Revisor Urbano, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley, deberá recurrir solamente a aquellos profesionales que se encuentren inscritos en el Registro de
Revisores Urbanos.
Art. 5.- Interpretación de las normas urbanísticas y de edificación 5.1 En el proceso de verificación de los proyectos de habilitación urbana y/o edificación, sólo se comprobará la concordancia de los proyectos con las normas urbanísticas y edificatorias vigentes, según lo prevlsto en el numeral 3.'l
del artículo 3. 5.2 En caso de vacíos en las normas urbanísticas y/o edificatorias, la facultad
de interpretación corresponderá a la autoridad municipal del lugar en el que
se
ubique el proyecto. En estos casos, el Revisor Urbano, previa reunión obligatoria con el profesional proyectista, solicitará la interpretación técnica y legal; si dentro del plazo no mayor a diez (10) días hábiles no obtuviera respuesta a lo solicitado, el Revisor Urbano optará por aquello que favorezca la aprobación del proyecto sometido a verifi cación. TíTULO II VERIFICACIÓN DE PROYECTOS A CARGO DE REVISORES URBANOS
Capítulo
I
Revisores Urbanos
Art.6.- Definición 6.1 El Revisor Urbano es un profesional registrado y autorizado, según lo establecido en el presente Reglamento, para prestar el servicio de verificación que los proyectos de habilitación urbana y/o edificación en la modalidad C que requieran de licencia, cumplan con las normas y disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio y obra materia de trámite. 6.2 El Revisor Urbano emite un lnforme Técnico respecto de los proyectos
verificados que cumplen con las normas y disposiciones urbanísticas y/o edificatorias, que es requisito para la autorizac¡ón de la licencia respectiva. El lnforme Técnico tendrá una vigencia de treinta y seis (36) meses conforme a lo establecido en el artículo
11
de la Ley.
t047
GuNrnen GoNzer-¡s Bennón
Art.7.- Relaciones con los delegados 7.1 Los Revisores Urbanos, que en el cumplimiento de susfunciones requieran del apoyo técnico de los Delegados Ad Hoc o Representantes acreditados por el lnstituto Nacional de cultura - lNC, el lnstituto Nacional de Defensa civil - lNDECl, el Cuerpo General de BomberosVoluntarios del Perú - CGBVP y el lnstituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA o la entidad que asuma sus funciones, así como de las empresas prestadoras de servicios, solicitarán el servicio de verificación correspondiente. La solicitud se efectuará de manera d¡recta y personalizada, acordando con el Delegado o Representante que él estime pertinente, las condiciones y términos del servicio requerido. 7.2 Los Revisores Urbanos se desempeñan de manera individual o asociada, siendo responsable cada uno de su labor y sólo podrán contar con los servicios de verificación con Delegados o Representantes expresamente acreditados por las instituciones, ent¡dades o empresas mencionadas en el numeral anterior.(*)
Art.8.- Competenc¡a de los Revisores Urbanos Los Revisores Urbanos son competentes para verificar los siguientes proyectos de habilitación urbana y/o edificación: a) Las habilitaciones urbanas que se vayan a ejecutar por etapas con sujeción a un planeamiento integral de las mismas.(**) b) Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea que soliciten venta garantizada de lotes. c) Las habilitaciones urbanas con construcción simultánea de viviendas, donde el número, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de vivienda a edificar se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de viviendas
d)
edificadas. Las edifi caciones para fi nes de vivienda multifa miliar, quinta o condomin ios que incluyan vivienda multifamiliar de más de cinco (5) pisos y/o más de tres mil metros cuadrados (3,000 m'?¡ de área construida.(**)
e) Las edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepción de las previstas en la Modalidad D. f) Las edificaciones de uso mixto con vivienda. g) Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles, previamente decla rados. h) Las ediñcaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con un máximo de treinta mil metros cuadrados (30,000 m') de área construida. i) Las edificaciones para mercados que cuenten con un máximo de quince mil metros cuadrados (15,000 mt) de área construida.
(*)
(**) I
048
Artículomodificadoporel Art.t"del D.5.N"004-201o-VIVIENDA,del 07-02-l0. Literal modificadoporel Art. lodel D.5.N.004-201O-VlVlENDA,del 07-02-l0.
ANExos Nonru,q.rrvos
j)
Locales para espectáculos deportivos
de hasta veinte mil
(20,000)
ocupantes. k) Todas las demás edificaciones que no se encuentren contempladas en las
modalidadesA,ByD.
Art.9.- lmpedimentos e lncompatibilidades del Revisor Urbano 9.1 Son lmpedimentos para ser Revisor Urbano si en el ejercicio de
su
profesión:
a) Ha sido sentenciado por la comisión de delito doloso.(*) b) Estar sancionado con suspensi6n y / o i nhabilitación.(*) c) Padecer alguna afección que comprometa su capacidad física o mental, en relación al desempeño de las tareas de verificación de proyectos.
d) Ejercer cargo público. e) Haber sido destituido de cualquier cargo público.
9.2 Es incompatible la prestac¡ón del servicio de Revisor Urbano en los proyectos de habilitación urbana y/o edificación en los que: ' a) Participe en su diseño o ejecución. b) Se vayan a ejecutar en predios que pertenezcan al dominio del Revisor Urbano o a sus par¡entes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
c) Se desarrollen en predios que pertenezcan al dominio de una persona jurídica de la cual el Revisor Urbano sea asociado o tenga alguna participación en la misma o vínculo laboral o contractual.(*) d) El Revisor Urbano o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad intervenga como proyectista, constructor o responsable de obra. e) Participe en la especialidad y categoría en que no se encuentre registrado.
Art. 10.- Campos de especialidad de los Revisores Urbanos Los Revisores Urbanos podrán desempeñarse en los siguientes campos de especialidad:
a) Arquitectura b) Estructuras
c) lnstalaciones d) lnstalaciones e) lnstalaciones
eléctricasy/o electromecánicas sanitarias de gas.(rrtÉ)
Art. 1 1.- Del servicio de veriñcación de los Revisores Urbanos 11.1 Para ejercer el servicio de verificación de proyectos de habilitación urbana y/o edificación, los profesionales interesados deberán inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos, en las siguientes categorías:
(-)
Literal modificadoporel Art. lodel D.5.N"004-201o-vlvlENDA,del 07-02-10. el Art. 1o del D.S. No 004-201o-VIVIENDA, del 07-02-10.
(*") Artículo modificado por
to49
GuNruen. GoNzerEs BennóN
a) categoría A: Los Revisores urbanos inscritos en esta categoría podrán verificar todo tipo de proyecto de habilitación urbana y/o edificación que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artículo g. b) categoría B: Los Revisores urbanos inscritos en esta categoría podrán verificar proyectos de habilitación urbana de hasta quince (15) Has., y de proyectos de edificaciones cuya superficie total construida no supere los veinte mil metros cuadrados (20,000 mr¡, que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artículo g. c) categoría C: Los Revisores urbanos inscritos en esta categoría podrán verificar proyectos de habilitación urbana de hasta diez (,l0) Has. y proyectos de edificación cuya superficie total construida no supere los diez mil metros cuadrados (10,000 m'), que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artículo 8. 11.2 El servicio de verificación se realiza de manera individual o asociada en donde cada revisor urbano será responsable de su labor, de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento.(*)
Art. 12.- Ámbito de los Revisores Urbanos 12.1 Los Revisores Urbanos prestan servicios en el ámbito territorial de la Municipalidad Provincial en el que se encuentre inscrito. un Revisor Urbano puede inscribirse en más de una (1) provincia, de acuerdo a las condiciones establecidas en el presente Reglamento. 12.2 En aquellas provincias en las que no se hubieran acreditado Revisores
urbanos, se admitirá la participación de Revisores urbanos acreditados en las provincias colinda ntes.
Art. 13.- Funciones del Revisor Urbano Los Revisores Urbanos tienen las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos de Habilitación urbana y/o de Edificación de la modalidad c mencionados en el artículo g, cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trámite, de conformidad con las Normas, planes de ordenamiento, Acondicionamiento Territorial y/o Desarrollo urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y normas sobre la materia. b) Elaborar los lnformesTécnicos correspondientes, los cuales deberán incluir en calidad de anexos las memorias y planos respect¡vos, los que deberá firmar y sellar. El sello del Revisor Urbano deberá consignar el número de registro de su certificación como tal.(**)
(*)
(**) 1050
Artículomodificadoporel Art. lodel D.s.N"004-2010-vlvlENDA,del 07-02-10. Literal modificadoporel Art. lodel D.5.N"004-201o-vlvlENDA,del 07-02-i0.
ANsxos NoRnetlvos de habil itación urbana y/o edifi cación donde se registrarán los proyectos recibidos para su verificación, manteniendo en custodia una copia de seguridad de éstos y de los lnformes Técnicos emitidos. d) Reportar cada seis (06) meses a la Municipalidad Provincial y a los colegios profesionales correspondientes, el número y tipo de proyectos de
c) Llevar un registro de proyectos
habilitación urbana y/o edificación que hubiera verificado, así como los resultados de dicha verifi cación.(*)
CaPítulo ll Registro de Revisores Urbanos Art. 14.- Registro de Revisores Urbanos
14.1 Los profesionales que deseen prestar el servicio de verificación de proyectos de habilitación urbana y/o ediñcación, deberán inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia, que para tal efecto las Municipalidades Provinciales del país, crearán mediante Decreto de Alcaldía. 14.2 El Reg¡stro tendrá carácter público y permanente, conteniendo la siguiente información: número de registro, nombres y apellidos completos, domicilio real, número telefónico, dirección de correo electrónico, mención del Colegio Profesional al que pertenece, número de colegiatura, campo de especialidad y categoría. Asimismo, en dicho registro se anotarán las observaciones relacionadas con el desempeño de cada Revisor Urbano.(**) Art. 15.- Las Municipalidades Provinciales
l5.l Las Municipalidades Provinciales son las encargadas de la inscripción de los Revisores Urbanos, así como de la administración del Registro de Revisores Urbanos. De igual manera ejerce la potestad sancionadora. 15.2 Son funciones de las Municipalidades Provinciales, las siguientes: a) Verificar el cumplimiento de los requisitos de los profesionales que soliciten inscribirse en el registro de Revisores Urbanos. b) lnscribirenel RegistrodeRevisoresUrbanosalosprofesionalesacreditados por los Colegios Profesionales respectivos. c) Supervisar el desempeño de los Revisores Urbanos. d) Tomar conocimiento de las denuncias o actuar de oficio respecto de posibles infracciones cometidas por los Revisores Urbanos en el ejercicio de sus funciones, asícomo imponer sanciones en caso sea procedente, de conformidad con lo establecido en el articulo 20, para lo cual podrá celebrar convenios de cooperación institucional con los Colegios Profesionales en los temas que considere pertinente.
Literal modificado por el Art. 1' del D.5. N' 004-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. (**) Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N" 004-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
(")
1051
GuxrHnn GoNzerss Bannóu 15.3 Las Municipalidades Provinciales designarán a un funcionario que estará encargado de llevar a cabo las funciones establecidas en el numeral .l5.2.
15.4 Los derechos por concepto de pago de inscripción y/o renovación del registro a que hace referencia el numeral 17.4, serán administrados por la Municipalidad Provincial para cubrir los gastos administrativos respect¡vos.(*) Art. 16.- Requisitos y Procedimientos para la inscripción en el Registro de Revisores Urbanos 16.1 Para solicitar la inscripción en el Registro de Revisores urbanos se presentará: a) Solicitud - Declaración Jurada en la que se especifique los datos del Revisor Urbano y el no estar afecto a los impedimentos que establece el numeral 9.1 del artículo 9. b) Copia del Documento Nacional de ldentidad. c) certificado de Habilitación Profesional de competencia emitido por el Colegio Profesional correspondiente, según lo establecido en el artículo 17.
d) Copia del recibo de pago por derecho de inscripción. 16.2 Verificación de los requisitos a) La Municipalidad será la encargada de registrar las solicitudes presentadas, consignando los datos relativos a los postulantes, con indicación de la fecha y hora de recepción, el número de folios y los documentos adjuntados. b) Dentro del plazo de diez (i0) días hábiles de presentada la solicitud, la Municipalidad Provincial correspondiente constatará la documentación,
.
de encontrarla conforme emitirá opinión favorable, procediendo a la inscripción en la categoría que corresponda, según lo establecido en la certificación de Habilitación profesional de competencia, lo que será notifi cado al solicitante.
c)
En caso que la solicitud y/o los documentos acompañados no cumplan con los requisitos exigidos, la Municipalidad requerirá al interesado para que dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, subsane la omisión u observación acompañando los documentos respectivos. En caso de no subsanarse la observación indicada, se tendrá por no presentada la solicitud.
16.3 La inscripción en el Registro se acreditará mediante un certificado expedido por la Municipalidad Provincial correspondiente. En éste se indicará el código de registro, nombre del Revisor urbano, domicilio, la categoría en que se encuentra inscrito y la fecha de inscripción. Así mismo, se proporcionará de un sello el cual avale la actividad profesional del Revisor.
(*) 1052
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. N" 004-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
AN¡xos Nontur¡rlvos
16.4 La inscripción podrá ser renovada anualmente, para tal efecto se presentará una Solicitud - Declaración Jurada de no estar afecto a algunos de los impedimentos establecidos en el artículo 9 del presente Reglamento. El derecho por inscripción y/o renovación no podrá exceder del 10% de la Unidad lmpositiva Tributaria (UlT). 16.5 Los Revisores Urbanos podrán cambiar de categoría cuando cumplan con los requisitos establecidos.(*)
Art. 17.- De la Cenificación de Habilitación Profesional de Competencia. 17.1 Paraobtener la Certificación de Habilitación Profesional de Competencia, quienes deseen desempeñarse como Revisores Urbanos hábiles en su profesión, deberán solicitar su acreditación ante el respectivo colegio profesional, adjuntando, como mínimo la siguiente información: a) Solicitud - Declaración Jurada en la cual se consigne las obras de habilitación y edificación diseñadas por el profesional y que hayan sido ejecutadas, así como las obras de habilitación y edificación verificadas o revisadas en la municipalidad o como delegado de la comisión técnica. El listado antes mencionado deberá especificar los datos de la obra y metraje
correspondiente. b) Copia del Certificado de Conformidad de Obra o de Finalización de Obra o su equivalente, así como, Copia del certificado o comunicación municipal en que conste la participación del interesado como verificador o revisor de proyectos con indicación del número de proyectos y de sus metros cuadrados. Esta información es relacionada a las obras señaladas en el literal a) del presente numeral. 17.2La Certificación de Habilitación Profesional de Competencia se otorgará siempre que el solicitante cumpla con:
o)
i)
Para la Categoría A:
Acreditar ejercicio profesional por quince (15) o más años a partir de la
colegiatura, en actividades relacionadas a su especialidad. ii) Acreditar participación como profesional responsabledediseñoenel campo de la especialidad que desea desempeñar como Revlsor Urbano, por no menos
de cincuenta mil metros cuadrados (50,000 m') en proyectos de habilitación urbana, y no menos de veinte mil metros cuadrados (20,000 m') en proyectos de edificación.
iii) Acreditar participación como veriñcador o revisor de proyectos en comisiones técnicas por dos (02) años, siempre y cuando en dicho período haya evaluado no menos de cinco (05) proyectos de habilitación urbana, los cuales constaten no menos de cincuenta mil metros cuadrados (50,000 m2) en total, y quince ('l 5) proyectos de edificación que constaten un mínimo de veinte mil metros cuadrados (20,000 mt) en total.
(*)
Artículo modificado por el Art. 1" del D.5. N'004-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. I
053
GuNrunR Gor.¡zarrs BannóN b) Para la Categoría B: i) Acreditar ejercicio profesional por diez (10)
o más años a partir de la
colegiatura, en actividades relacionadas con su especialidad. ii) Acreditar participación como profeslonal responsable de diseño en el campo de la especialidad que desea desempeñar como Revisor Urbano, por no menos de treinta mil metros cuadrados (30,000 mt) en proyectos de habilitación urbana, y no menos de diez mil metros cuadrados (10,000 m') en proyectos de edificación. iii) Acreditar participación como verificador o revisor de proyectos en comisiones técnicas por dos (02) años, siempre y cuando en dicho período haya evaluado no menos de cinco (05) proyectos de habilitación urbana, los cuales constaten no menos de treinta mil metros cuadrados (30,000 m2) en total, y diez (i 0) proyectos de edificación que constaten un mínimo de diez mil metros cuadrados (i 0,000 m2) en total.
c) Poro la Categoría C: i) Acreditar ejercicio profesional por cinco (05) o más años a partir de
la
colegiatura, en actividades relacionadas con su especialidad. ii) Acreditar participación como profesional responsable de diseño en el campo de la especialidad que desea desempeñar como Revisor Urbano, por no menos de quince m¡l metros cuadrados (15,000 m') en proyectos de habilitación urbana, no menos de cinco mil metros cuadrados (5,000 m'?) en proyectos de edificación. iii) Participación como verificador o revisor de proyectos en comisiones técnicas: Dos (2) años de desempeño, siempre y cuando en dicho período hayan informado al menos cinco (5) proyectos de edificación que en conjunto sumen un mínimo de cinco mil metros cuadrados (5,000 m'?).
17.3 La experiencia acreditada por la elaboración de un anteproyecto y su correspondiente proyecto no será acumulable.(*) Capítulo lll Responsabilidades Art.18.- Responsabilidad del Revisor Urbano 18.1 Los Revisores Urbanos son autónomos en el ejercicio de sus funciones conforme a la Ley y el presente Reglamento. 18.2 Los Revisores Urbanos tienen responsabilidad administrativa, civil y penal, por los actos derivados del ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 5 de la Ley.
(*) i054
Artículo modificado por el Art. 1" del D.s. No 004-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
ANsxos NornrRrrvos
Art. 19.- lnfracciones y sanciones Constituyen infracciones de los Revisores Urbanos los siguientes actos: 19.1 Se considera como infracción de primer grado las siguientes conductas:
a) No com unicar
a la
Municipalidad Provincial respectiva que
se está
impedido
para ejercer la función.
b) Proporcionarinformacióninexactaoadulteradaenrelaciónalcumplimiento de los requisitos de inscripción.
c) Emitir lnformeTécnico sobre expedientes con documentación incompleta, siempre que ésta sea necesaria para la comprensión del proyecto. Estas infracciones serán sancionadas, con inhabilitación temporal hasta por un (01) año.
19.2 Se considera como infracción de segundo grado a las siguientes conductas:
a) Reincidir en la comisión de alguna infracción de primer grado, dentro del lapso de un (01) año. b) Prestar servicios de Revisor Urbano estando impedido de hacerlo. c) Emitir lnforme Técnico en contravención de lo establecido en el respectivo Plan de Desarrollo Urbano y/o Plan Urbano D¡strital, en los Parámetros
Urbanísticos y Edificatorios, el Reglamento Nacional de Edificaciones, la Ley y sus Reglamentos, y demás normas de la materia. Estas infracciones serán sancionadas con inhabilitación permanente, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan según la normatividad vigente.(*)
Art. 20.- Procedimiento sancionador El Revisor Urbano que incurra en alguna infracción será sometido a un procedimiento administrativo, civil o penal según corresponda impulsado por el interesado y/o por la Municipalidad respectiva.(*) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- DelFormato El formato de informe técnico a que se hace mención en el presente reglamento será aprobado mediante Resolución del Viceministro de Vivienda y Urbanismo.
SEGUNDA.- De la constitución del Registro de los Revisores Urbanos. Las Municipalidades Provinciales, dentro del plazo de treinta (30)días hábiles, contados a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento, deberán crear el procedimiento de selección de los Revisores Urbanos y la administración del Registro de los mismos, regulado en el artículo 15.
(*)
Artículo modiñcado por el Art. 1. del D.5. N. 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1
055
GuNruen GouzerEs BennóN
Los Revisores Urbanos con inscripción vigentes, renovación deberán adecuarse al presente reglamento.(*)
en el momento de
su
TERCERA.- Designación de representantes
Los colegios Profesionales de Arquitectos e lngenieros a nivel nacional, dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento, implementarán los procedimientos para el otorgamiento de la Certificación de Habilitación Profesional de Competencia.(*)
(*) 1056
Disposición modificada por el Art. lo del D.5. No 004-2010-vlvlENDA, del 07-02-10.
APRUEBAN REGLAMENTO DE VERIFICACIÓN ADMINISTRATIVA Y TÉCNICA
DECRETO SUPREMO No
026-2008-VIVIENDA (27toetoB)
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, la Ley No 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, tiene por objeto establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación, con la finalidad de facilitar y promover la inversión inmobiliaria; Que, mediante la Primera Disposición Final de la Ley No 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, se establece que con Decreto Supremo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento serán aprobados los Reglamentos de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación; de los Revisores Urbanos; y deVerificación Administrativa yTécnica; Que, en el Reglamento de Verificación Administrat¡va yTécnica, se regulará la verificación de los expedientes de solicitud de Licencia de Habilitación Urbana y de Edificación, así como también la verificación de la ejecución de obras de habilitación urbana y edificación; De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú y en el numeral 3 del artículo 1 I de la Ley No 29158 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: DECRETA:
Art. lo.- Aprobación del Reglamento de Verificación Administrativa y Técnica
Aprobar el Reglamento de Verificación Administrativa yTécnica, que consta
de 3 capítulos y 14 artículos, cuyo texto forma parte Integrante del presente Decreto Supremo. t057
GuNruEn GoNzer-Es BennóN
Art.
2o.- Vigencia
presente Decreto supremo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El peruano. El
Art.3".- Adecuación al Reglamento Las Municipalidades deberán adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de su entrada en
vigencia.
Artículo 40.- Refrendo El presente Decreto 5upremo será refrendado por el Ministro de vivienda, Construcción y Saneamiento. Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de setiembre del año dos mil ocho. REGLAMENTO DE VERIFICACIÓN ADMI N ISTRATIVA Y TÉCN ICA
Capítulo
I
Disposiciones Generales
Art. 1".- Objeto presente Reglamento tiene por objeto la regulación de: La Verificación Administrativa de los expedientes para la obtención de las Licencias de Habilitación Urbana y de Edificación. b) La Verificación Técnica de la ejecución de las obras de habilitación urbana y de edificación. El
a)
Art.2o.- Finalidad La regulación establecida en el presente Reglamento tiene como finalidad garantizar de manera preventiva y correctiva, la seguridad tanto de los actores del proceso constructivo como de los usuarios y de terceros afectados por las habilitaciones urbanas y edificaciones resultantes de dicho proceso, así como la protección del ambiente y la conservación del patrimonio cultural.
Art.3".- Ámbito de aplicación Los procedimientos y actos administrativos contenidos en el presente reglamento son de aplicación obligatoria en el ámbito nacional, y comprenden todas las modalidades establecidas en la Ley N' 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley, para la obtención de Licencias de Habilitación urbana y/o Licencias de Edificación, y su poster¡or ejecución. Cuando en este Reglamento se mencionen artículos sin indicar la norma de procedencia, se entenderán referidos al presente Reglamento. 1058
AN¡xos Nonnertvos
Art. 4o.- Alcances de la Verificación Administrativa y Técnica 4.1 La Verificación Administrativa, a cargo de la Municipalidad respectiva, se efectuará sobre el cien por ciento (100o/o) de los expedientes presentados bajo
la Modalidad A establecida en el artículo 10 de la Ley, y para los expedientes presentados bajo las Modalidades B, C y D, se aplicará lo previsto en el artículo 32 de la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.2 La Verificación Técnica, a cargo de la Municipalidad respectiva y realizada por los supervisores de obra, se efectuará obligatoriamente sobre el cien por ciento (,¡00%) de las obras comprendidas en las cuatro modalidades establecidas para la obtención de licencias en el artículo 10 de la Ley.(*)
Capítulo ll Atribuciones y Responsabilidades
Art.5".- De las MuniciPalidades Dentrodel ámbito desu jurisdicción,
las
Municipalidades Distritales, Provinciales
y la Municipalidad Metropolitana de Lima, tienen en materia de Verificación Administrativa y Técnica, las siguientes atribuciones y responsabilidades: a) Establecer los requisitos y/o criterios para seleccionar y/o designar a los profesionales arquitectos o ingenieros que se desempeñen como Supervisores de Obra, los que estarán acreditados por sus respectivos Colegios Profesiona les.
b) Llevar un récord de
las
Verificaciones Técnicas efectuadas por cada uno de
los Supervisores de Obra.
c) Organizat sistematizar y efectuar las actividades de Veriñcación Administrativa yTécnica en el ámbito de su jurisdicción, de conformidad con el presente Reglamento, debiendo llevar un control permanente de su cumplimiento. d) lmponer las sanciones que correspondan de conformidad con el Reglamento de Sanciones de cada Municipalidad, y demás disposiciones aplicables.
e) Organizar y mantener actualizado el lnventario de Proyectos y Obras, que contiene información de todos los expedientes presentados para la obtención de Licencias de Habilitación Urbana y/o de Edificación, hasta la Recepción de Obras y/o Conformidad de Obra. f) Supervisar y evaluar permanentemente el desempeño de los Supervisores de Obra y de su personal vinculado a la actividad verificadora. g) Aplicar las medidas provisionales de inmediata ejecución, según lo 'l establecido en el numeral 6 del artículo 0 de la Ley.(x*) h) Organizar el Registro de Supervisores de Obra e inscribir en dicho registro a los profesionales acreditados por los Colegios Profesionales respectivos.(x*)
Artículo modificado por el Art 1. del D.5. N" 005-201 O-VIVIENDA, del 07-02-1 0. (**) Literal incorporado por el Art. 2. del D.5. N. 005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
(*)
1
059
GuNrHsn GoNzer-es BennóN Art.6".- De los Colegios Profesionales De conformidad con sus estatutos y demás normas aplicables, los Colegios Profesionales deberán iniciar de oficio o a solicitud de los administrados afectados y/olas Municipalidades, los procesos de investigación e imposición de la sanción que pudiera corresponder a sus agremiados, por las posibles infracciones cometidas en su desempeño como profesionales proyectistas, responsables de obra, constructores, o Supervisores de Obra o cargos similares en los proyectos presentados y/o a utorizados.(*)
Capítulo
lll
Verifi cacién Administrativa y Técnica
Art. 7".- Verifi cación Administrativa 7.1 La Verificación Administrativa es aquella actividad, dentro de la atribución municipal de fiscalización posterior, que consiste en comprobar la autenticidad de los documentos proporcionados por el administrado, la verificación de que el expediente y el proyecto cumplen con los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y edificatorios y demás normas aplicables.(**)
7.2 La Verificación Administrativa es efectuada por la unidad orgánica que designe la Municipalidad. 7.3 En ningún caso, el derecho adquirido a iniciar la obra está supeditado a la ejecución de la Verificación Administrativa. Art. 8".- Verificación Técnica La Verificación Técnica es aquella act¡vidad, de acuerdo
a la función municipal de fiscalización y control, que consiste en comprobar que las obras sean ejecutadas de conformidad con el proyecto y especificaciones técnicas aprobados y cumpliendo con los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y edificatorios y demás normas aplicables.
De constatarse que las obras se ejecutan sin respetar el proyecto, especificaciones técnicas; y no cumplen con los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y edificatorios y/o demás normas aplicables; las municipalidades podrán disponer la adopción de medidas provisionales de inmediata ejecución de acuerdo al numeral 6 del artículo 10 de la Ley.(*)
Art.9o.- lnventario de Proyectos y Obras El órgano encargado del control urbano municipal está obligado a organizary mantener actualizado el lnventario de Proyectos y Obras, el mismo que contendrá, como mínimo: a) Código o número progresivo.
(*)
Artículo modificado por el Art. lo del D.s. N" 005-2010-vtvtENDA, del 07-02-10. (*") Numeral modificado por el Art. 1" del D.s. N. 005-201o-VtvtENDA, del 07-02-10. I
060
ANrxos NoRlrertvos
b) Ubicación.
c)
Datos del administrado. d) Tipo de proyecto, uso de la edificación y número de pisos. (*) e) Áreas y número de unidades inmobiliarias f) Etapa de avance. g) Datos del profesional responsable de obra. h) Monto aproximado de inversión.
Art. 10o.- Supervisor de Obra 10.1 En el desempeño de laVerificaciónTécnica prevista en el artículo 8, el Supervisor de Obra tiene las atribuciones y obligaciones siguientes: a) Revisar el expediente materia de la supervisión. b) Realizar la Verificación Técnica de las obras para las que ha sido designado, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento. c) Elaborar el Cronograma de Visitas de lnspección en coordinación con el profesional responsable de obra y proponerlo al órgano de control urbano municipal para su aprobación. El Cronograma aprobado deberá constar en cada expediente y contendrá la programación, evaluación y seguimiento de los respectivos proyectos y obras. d) Llevar a cabo lasVisitas de lnspección en las oportunidades señaladas en el Cronograma respectivo, de acuerdo con lo establecido en el presente
Reglamento, así como absolver cualquier consulta que formule el
profesional responsable de obra. e) Entregar al órgano encargado del control urbano municipal, así como al propietario o al profesional responsable de obra, copia del lnforme deVisita de lnspección en un plazo no mayor a dos (02) días hábileS de efectuada la misma. f ) I nformar inmed¡atamente al funcionario responsable del órgano encargado del control urbano municipal, respecto del incumplimiento de normas técnicas o de la ejecución de procesos constructivos que puedan generar riesgos a los trabajadores de la obra, a terceras personas, a las edificaciones vecinas o a bienes Públicos. g) Ampliar los alcances de sus informes en las oportunidades que sean requeridas por la Municipalidad correspondiente para resolver algún asunto relacionado con la obra.
10.2 Cada Municipalidad deberá tener a su cargo profesionales que
se
desempeñen como Supervisores de Obra, quienes deberán contar como mínimo con Título Profesional de Arquitecto o lngeniero Civil, estar colegiado, encontrarse hábil en el ejercicio de la profesión y estar acreditado por el Colegio Profesional respectivo para efectuar la Supervisión de Obra de acuerdo a la complejidad, especialización y magnitud de la obra.(*x)
Literal modificado por el Art. 1' del D.s. N' 005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. (**) Numeral modificado por el Art. 1" del D.s. N" 005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. (*)
l06l
Guxruen GoNzer-¡s Bennón 10.3 No podrán ejercer como supervisor de obra quienes en el ejercicio de
su profesión: a) Hayan sido sancionados con suspensión o inhabilitación por el respectivo
colegio profesional.
b)
Hayan sido sentenciados por la comisión de delito doloso(*).
10.4 Los Supervlsores de Obra no podrán efectuar los siguientes casos:
la
Verificación Técnica en
a) cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad del supervisor de obra o de su cónyuge, o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b) cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad de una persona jurídica de la cual el supervisor de obra sea socio o tenga algún vínculo laboral o contractual. c) cuando el supervisor de obra, su cónyuge o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, intervenga como proyectista, constructor y/o responsable de obra del mismo proyecto.(*)
10.4 Los Supervisores de Obra no podrán efectuar la verificación técnica en los siguientes casos:
a) cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad del supervisor de obra o de su cónyuge, o de sus parientes hasta er cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b) cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad de una persona jurídica de la cual el supervisor de obra sea socio o tenga algún vínculo laboral o contractual.
c) cuando el supervisor de obra, su cónyuge o alguno de sus parientes
hasta
el cuarto grado de
consanguinidad
o segundo de añnidad,
intervenga como proyectista, constructor y/o responsable de obra del mismo proyecto. 1O.5 Los Supervisores de Obra no tienen competencia para: a) Controlar la calidad de los insumos de la construcc¡ón. b) ordenar la ejecución de alguna actividad del proceso constructivo. c) Disponer la paralización de la obra, a menos que se detecte riesgo inminente para la integr¡dad de personas. d) Solucionar confl¡ctos vecinales o laborales.
Art.
1 1o.- Procedimiento de Verificación Administrativa 1.1 Oportunidad de la Verificación Administrativa a) En los casos referidos en la Modaridad A, la Municipalidad contará con un 1
plazo máximo de diez (io) días hábiles posteriores al otorgamiento de
(*) 1062
Numeral modiñcado por el Art. 1. del D.s. No 005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10.
ANrxos NoRuerlvos la respectiva licencia para la veriñcación administrativa del 100% de los expedientes. Para los casos referidos en la Modalidad B, C y D, la verificación administrativa se realizará de acuerdo a lo establecido en la Ley N" 27444 sobre fi scalización posterior.(*) b) En el plazo máximo de cinco (05) días hábiles de recibidas las obras de habilitación o de emitida la conformidad de obras, se llevará a cabo la verificación del expediente, bajo responsabilidad del órgano encargado.
11.2 La Verificación Administrativa del expediente para solicitar Licencia de Habilitación Urbana y/o Licencia de edificación, se efectuará de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Dentro del día hábil siguiente al otorgamiento de la respectiva Licencia, se derivará el expediente al órgano de control urbano municipal. b)
El órgano de control urbano municipal efectuará la
Verificación
Administrativa de los documentos que forman parte del expediente, respecto del cumplimiento de los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y edificatorios y demás normas aplicables, debiendo emitir su lnforme en los plazos establecidos en el numeral 1 1'1' c) En el caso de los expedientes presentados en las Modalidades A y B del artículo 10 de la Ley, si el lnforme deVerificación Administrativa contiene
observaciones, el órgano de control urbano municipal, en un plazo máximo de dos (02) días hábiles, notificará por escrito al administrado en el domicilio señalado por éste, adjuntando copia del referido lnforme y disponiendo la paralización inmediata de las obras en los casos de los expedientes presentados en la Modalidad A.(x*) d) En el caso de expedientes presentados en las Modalidades C y D del artículo 'I 0 de la Ley, si las observaciones versan sobre documentos técnicos, el órgano de control urbano municipal podrá requerir información a los Revisores Urbanos o a los delegados correspondientes de las Comisiones Técnicas que emitieron el lnforme Técnico o Dictamen sobre el que se aprobó el proyecto. Recibida la información de la comisión Técnica o de los Revisores Urbanos, se procederá de acuerdo a Ley. e) El administrado tendrá un plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar las observaciones formuladas en el lnforme deVerificación Administrativa, estando facultado para solicitar la ampliación de dicho plazo hasta por cinco (05) días hábiles; dicha solicitud será atendida por el órgano de control urbano municipal en el plazo de cinco (05) días hábiles, transcurrido el cual la solicitud se tendrá por aceptada.(**) f) En caso el administrado no subsane las observaciones formuladas en
el lnforme de Verificación Administrativa dentro del plazo otorgado, el
e) (**)
Numeral modificado por el Art. 1'del D.5. N'005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. Literal modificado por el Art. 1" del D.s. N" 005-201o-vlvlENDA, del 07-02-10. 1063
GuNruea GoNzer-es Bennó¡l órgano de control urbano municipal emitirá una Resolución aplicando las sanciones que correspondan, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de Aplicación de Multas y sanciones correspondiente.
1 1 .3 La Verificación Administrativa de la Recepción de Obras y/o Conformidad de obra, se efectuará de acuerdo con el procedimiento que establece el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación.(*)
11.4 concluido el procedimiento de Veriñcación Administrativa, el órgano
de control urbano municipal archivará el expediente, incluyendo toda
la
documentación relacionada con la verificación efectuada y procederá a actualizar su información en el lnventario de proyectos y Obras.
Art. 12o.- Procedimiento de Verificación Técnica 12.1 La Veriñcación Técnica de obras de habilitación urbana se efectuará de acuerdo con el cronograma de Visitas de lnspección, aprobado para cada obra en función de la magnitud y complejidad de la misma. 12.2 Las Visitas de lnspección t¡enen los siguientes alcances: a) Verificar el área y linderos del inmueble, contrastando la información real con la contenida en la frchay/o partida registral de dominio presentada. b) Verificar que la ejecución de la obra coincida con el proyecto presentado y/o aprobado. c) verificar el cumplimiento de las Normas Técnicas del RNE, y demás normas aplicables.(**) d) Verificar que los procedimientos empleados por el constructor garanticen el mínimo de riesgos para los trabajadores de la obra y para los predios vecinos y sus ocupantes, así como también que la póliza cAR o la póliza de Responsabilidad Civil se encuentre vigente.(**) 12.3 El número de Visitas de lnspección para obras de habilitación urbana se definirá en el Cronograma respectivo y se realizarán como mínimo: a) Al inicio de la obra. b) Antes de que concluyan los trabajos de trazo de vías de la habilitación. c) Antes de que concluyan los trabajos de movimiento de tierras. d) Antes que se inicien los trabajos de pavimentación.
12.4 El número deVisitas de lnspección para obras de edificación se definirá en el cronograma respectivo en función del tipo, magnitud y complejidad de la obra, debiendo considerar como mínimo una (01)visita al inicio de la obra, una (01)visita para la etapa de cimentación y dos (02) visitas para cada piso durante la
construcción de los muros y techos.(*)
(*) Numeral modificado por el Art. r. del D.s. N.005-2010-vlvlENDA, del 07-02-r 0. (**) Literal modificado por el Art. 10 del D.s. N. 005-2010-vlvlENDA, del 07-02-10.
t064
ANExos
Nonu¡rtvos
12.5 LasVisitas de lnspección para obras correspondientes a la Modalidad A se realizarán:
a) b) c) d) 1
Al inicio de la obra. Antes que concluyan los trabajos de cimentación. Antes que se completen los trabajos de albañilería. Antes que se concluyan los trabajos de vaciado de techo.(*)
2.6
Las
Visitas de lnspección para obras correspondientes a las Modalidades
C y D se realizarán,
B,
como mínimo:
a) Al inicio de la obra. b) Antes que concluya la excavación de cada nivel cimentación. c) Antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos. d) Antes que se completen los trabajos de albañilería. e) Antes de la culminación de las obras acabadas.(*)
de sótano y
la
12.7 La Verificación Técnica de las obras de habilitación urbana ylo de edificación, se efectuará de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Otorgada la licencia y antes del inicio de la obra, la Municipalidad informará por escrito al propietario el nombre del Supervisor de Obra encargado de la Verificación Técnica de su obra. b) El propietario a su vez pondrá en conocimiento de la Municipalidad la fecha de inicio de la obra y el nombre del profesional responsable de la mlsma, confirmando al profesional que se consigna en el formulario de licencia o designando uno nuevo. c) El Supervisor y el profesional responsable de obra, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a su designación, elaborarán conjuntamente el Cronograma de Visitas de lnspección, el que será propuesto al órgano encargado de obras privadas de la Municipalidad. d) El órgano encargado de obras privadas de la Municipalidad evaluará la propuesta y aprobará el Cronograma de Visitas de lnspección definitivo' e) El Cronograma indicará las oportunidades en que se efectuarán lasVisitas de lnspección y será suscrito por el Supervisor y el profesional responsable de obra; copia del Cronograma deberá ser adherido al Cuaderno de Obra. f ) El profesional responsable de obra o el propietario deberán asegurar que la obra se encuentre en condiciones de ser objeto de Verificación Técnica en las fechas programadas y, que éstas puedan efectuarse en cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el artículo 13.
g) Excepcionalmente, en casos debidamente fundamentados y con dos (02)días hábiles de anticipación, el profesional responsable de obra o el propietario podrán solicitar porescrito alSupervisordeobra el aplazamiento
(*)
Numeral modificado por el Art. 1" del D.s. N" 005-2010-vlvlENDA, del 07-02-10. I
065
GuNrnrR GoNzerss Bennó¡,r de alguna Visita de lnspección programada; de considerar procedente la solicitud, el Supervisor de obra procederá a fijar en coordinación con el
profesional responsable de obra o el propietario, la fecha en que se realizará la Visita de lnspección postergada y, de ser necesario, ra reprogramación del cronograma. El sustento de la solicitud y lo resuelto por el iupervisor de Obra constarán en el lnforme de Visita de lnspección. h) En caso que de la Visita de rnspección se derive la necesidad de efectuar acciones para cumplir con las medidas de seguridad de obra, la reducción de los riesgos o el cumplimiento de lo establecido en los planos aprobados, éstas se consignarán en el rnforme respectivo, señalando el plazo en que deberán efectuarse las acciones para lograr su cumplimiento. i) En caso se detecte la comisión de infracciones que ameriten la adopción de alguna de las medidas provisionales de ejecución inmediata dispuestas en el literal e) del numeral 5 del artículo i 0 de la Ley, el supervisor de obra deberá ponerlo en conocimiento del órgano de control municipal a fin de que actúe de acuerdo a sus facultades, debiendo constar en el lnforme de Visita de lnspección. j) En caso se detecte la trasgresión del proyecto presentado y/o autorizado
así como la ejecución de procesos constructivos que impriquen un alto riesgo, el supervisor de obra deberá ponerlo en conocimiento del órgano de control urbano municipar, para ra apricación de las sanciones
correspondientes de acuerdo con el Reglamento de Aplicación de Multas
y Sanciones correspondiente.
k) El lnforme de Visita de lnspección que emitirá el supervisor de obra, contendrá como mínimo:
k.1) El tipo de Obra. k.2) Número de la licencia. k.3) Ubicación exacta del predio materia de verificación. k.4) Estado de avance de obra. k.5) Nombre del Supervisor y el responsable de la obra. k'6) cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios. k.7) Cumplimiento de normas técnicas. k.8) Verificación de que ros procesos constructivos que emprea er
constructor garanticen el mínimo riesgo para los trabajadores de la obra y para los predios vecinos y sus ocupantes. k.9) Observaciones y/o recomendaciones. l) En caso que el profesional responsabre de obra o el propietario del inmueble se negaran a suscribir el rnforme, er supervisor dejará constancia del hecho en el mismo y ro pondrá en conocimiento der órgano de contror municipal. m)Dentro del día hábil siguiente a la Visita de lnspección, el supervisor de obra entregará copia der rnforme ar propietario o profesionar responsabre de la obra, asícomo al órgano de contror urbano municipar, ra misma que quedará adherida al cuaderno de obra. 1066
Axrxos Nonnertvos n) El propietario o el profesional responsable de obra que no se encuentre de acuerdo con el contenido del lnforme de Visita de lnspección, podrá recurrir al órgano de control urbano municipal, dentro del plazo de dos (02) días hábiles de efectuada la Visita de lnspección, a efectos que resuelva de
acuerdo a Ley.
o) En caso de que el administrado no subsane las observaciones formuladas en el lnforme deVisita de lnspección en el plazo otorgado, el supervisor de Obra comunicará el incumplimiento alórgano de control urbano municipal a fin de que se apliquen las sanciones que correspondan. 12.g La Verificación Técnica de la Recepción de obras y/o conformidad de Obra, se efectuará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
a) Dentro del día hábil siguiente de concluída
la
Verificación Administrativa,
el órgano de control urbano municipal entregará la documentación
correspondiente al Supervisor de Obra. b) Dentro de los dos (02) días hábiles de recibido el expediente, el supervisor de Obra: b.l) Verificará que la obra cumpla con las normas técnicas urbanísticas y edificatorias aplicables al predio, en las especificaciones técnicas y en los planos de cada especialidad del proyecto presentado y/o autorizado. b.2) De ser el caso, verificará que los planos de replanteo cumplan con los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y edificatorios y las demás normas aPlicables. b.3) Programará la Visita de lnspección final, la misma que será efectuada dentro de los dos (02) días hábiles siguientes. c) Al término de la Visita de lnspección final, el supervisor de obra emitirá el lnforme respectivo que será suscrito por el profesional responsable de obra o el propietario; en caso que éstos se negaran a suscribirlo o no se encontraran en la obra, el Supervisor hará constar el hecho en el lnforme y lo pondrá en conocimiento del órgano de control urbano municipal. d) Dentro del día siguiente a la Visita de lnspección, el supervisor de obra entregará copia del lnforme al propietario o profesional responsable de la obra, así como al órgano de control urbano municipal, la misma que quedará adherida al cuaderno de obra. e) El propietario o el profesional responsable de obra que no se encuentre de acuerdo con el contenido del lnforme de Visita de lnspección, podrá recurrir al órgano de control urbano municipal, dentro del plazo de dos (02) días hábiles de efectuada la Visita de lnspección, a efectos de que resuelva de acuerdo a LeY. f) si producto de la verificación se detectan modificaciones no aprobadas para el proyecto, o el incumplimiento de los parámetros establecidos para el mismo, esto se consignará en el lnforme Final deVisita de lnspección. g) Dentro de los dos (02) días hábiles de resueltas las observaciones 1067
GuNrupn GoNzeres Bennór,¡ formuladas al lnforme Final deVisita de lnspección, se efectuará una nueva Visita que seguirá el procedimiento establecido en este numeral. h) En caso que el lnforme Final de visita de lnspección concluya que las obras ejecutadas se encuentran conformes, el órgano de control urbano municlpal procederá a anotar, suscribir y sellar la Recepción de obras y/o conformidad de obra en el Formulario único que corresponda, de acuerdo a lo establecido en la Ley y en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. 1
2.9 Concluido el procedimiento de Verifi cación Técnica, el órga no de control
urbano municipal archivará el expediente, incluyendo toda la documentación relacionada con la verificación efectuada y procederá a actualizar su información en el lnventario de Proyectos y Obras.
12.10 Fiscalización de
la
Verificación Técnica:
a) El órgano de control urbano municipal deberá evaluar y fiscalizar la documentación remitida por los supervisores de obra durante los procedimientos de Verifi cación Técnica.
sedetectaninfraccionescometidasporel SupervisordeObra, loshechosse pondrán en conocimiento del órgano de obras privadas de la Municipalidad para que adopte las medidas correctivas que correspondan. c) Concluida la fiscalización, el órgano de control urbano municipal archivará la documentación de la fiscalización efectuada, y procederá a actualizar la información del expediente en el lnventario de proyectos y Obras. b)
Si
Art. 13".- Derechos y obligaciones del propietario o del profesionat responsable 13.1 Durante las visitas de lnspección de Verificación Técnica, el propietario o profesional responsable de obra tiene los siguientes derechos: a) Exigir al supervisor de obra que se identifique con la credencial vigente expedida por la Municipalidad de la jurisdicción. b) Acompañar al Supervisor de Obra en el desarrol lo de la Visita de nspección I
c)
de Verifi cación Técnica. Formular las observaciones y aclaraciones que considere conveniente.
d) Recibir una copia del lnforme elaborado por er supervisor de obra con las observaciones formuladas en las Visitas de lnspección de Verificación Técnica, que se hubieran efectuado durante la ejecución, recepción de obras o conformidad de obra, dentro de los plazos establecidos en el presente Reglamento.
e) Dejar constancia en los lnformes de Visitas de Verificación Técnica, de las observaciones y aclaraciones que considere convenientes. Presentar la documentación o pruebas que considere convenientes para desvirtuar las posibles defi ciencias detectadas. g) Solicitar la ampliación del plazo para subsanar observaciones.
f)
I
068
ANsxos Non¡.rRrIvos propieta rio y/o el profesional responsable de obra, tendrán las obligaciones siguientes: a) Estar presente en el lugar donde se ejecuta la obra. b) Facilitar la Visita de lnspección de Verificación Técnica. c) Acreditar su representación, de ser el caso. d) Permitir el acceso a las zonas de trabajo y/o amb¡entes de la obra objeto de 1
3.2
Du ra nte las visitas deVerifi cación Técn ica, el
verificaclón. y el Cuaderno de obra. Poner a disposición del Supervisor de Obra la información adicional que solicite conforme al objeto y alcance de la Verificación'
e) Exhibir la licencia, los planos aprobados
f)
a cargo de las Municipalidades Los costos de Verificación Administrativa yTécnica están comprendidos en el costo de la licencia. El costo porVerificación Técnica no puede ser menor al 40% del
Art. l4o.- Derechos de Verificación Técnica
valor de la licencia. Dicho monto es intangible y solo puede ser ut¡lizado para los fines de supervisión de las obras.(*)
(*)
Artículo modificado por el Art. 1" del D.5. N" 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1069
LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES
LEY N" 27117 (20-o5-99) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
TITULO PRELIMINAR ATt. 1O.- DEL OBJETO DE LA LEY La expropiación a que se refiere el Artículo 70 de la Constitución Política, el Artículo 928 del Código Civil y los Articulos 51 9 a 532 del Código Procesal Civil, se
rigen por la presente Ley. TITULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Art.2".- DEL CONCEPTO expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en La
efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por
el
eventual perjuicio.
Art. 3".- DEL BENEFICIARIO El
único beneficiario de una expropiación es el Estado.
Art.4".-
DE LAS CAUSALES En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación y, así como también el
uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse.
r07l
GuNrsER GoNz¡r¡s BnnnóN
Art.5".-
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN La expropiación es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la presente Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales
sobre el bien.
Art.6".- DE LA EJECUCIÓN DE LA EXPROPIACIÓN 6.1 La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República, se efectúa mediante la norma legal correspondiente, la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días contados a partir de la vigencia de la ley autoritaria de la expropiación. 6.2 La norma a que se refiere el párrafo precedente será, en el caso del Poder Ejecutivo, una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, en el caso de los Gobiernos Regionales la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia y, en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
ATt.7".- DE LA EXPROPIACIÓN PARA OBRAS DE GRAN ENVERGADURA 7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: a) La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dación de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la promulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios. b) A fin de determinar el bien materia de la expropiación, el sujeto activo emitirá en el plazo de 30 (treinta) días contados desde la promulgación de la ley una resolución provisional señalando la identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal. En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de (2) dos años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la tasa activa en moneda nacional (TAN). d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluclones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10o/o (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.
c)
7.2 Todos los procesos de expropiación que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el presente artículo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley.
1072
ANrxos Nonuerlvos
Art.8".-
DE LAS RESOLUCIONES Las Resoluciones a que se reñere el segundo párrafo del Artículo 6 precedente,
deberá precisar: a) El sujeto act¡vo de la expropiaclón. b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por
el Registro que
corresponda, conteniendo el nombre del propietario de los bienes
a
expropiar y las posibles duplicidades de inscripción que puedan existir, así como las cargas, gravámenes y demás anotaciones existentes' c) La identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro resPectivo. d) El valor de tasación comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 16 de la Presente LeY.
Art. 9"..
DEL TRATO DIRECTO
9.1 Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente no existan duplicidades registrales o proceso judicial; en que (cinco) se discuta la propiedad del inmueble. En estos casos, en un plazo de 5
días útiles, contados a partir de la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente, el sujeto activo de la expropiación formulan al sujeto pasivo,
mediante carta notarlal, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al 5olo (cinco por ciento) de dicho valor por concepto de indemnización justipreciada' 9.2 El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15 (quince) días útiles de recibida la comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo una aceptación a la oferta, sin plazo ni condición. En este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto putiuo, culmina el proceso expropiatorio sin que éste pueda interponer acción alguna por concepto de la expropiación. El plazo para que el sujeto activo de la expropiación cancele el íntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) días contados a partlr de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptación de la oferta. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras med¡das judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conoc¡miento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta procederá únicamente la vía judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con la suscripción de la escritura pública correspondiente ésta será otorgada por el Poder Judicial, consignándose el Pago. 9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá presentar al sujeto activo una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artículo 70 de la Constitución, en el plazo de 20 (veinte) días contados desde la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente. 9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. t073
GUNTHER GoNzerps BennóN
9.5 5i en el plazo a que se refiere el presente artículo el sujeto pasivo de la expropiación no acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de la compensación debidamente documentada, el sujeto activo únicamente deberá consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensación en la etapa procesaljudicial o arbitral correspondiente.
9.6 El sujeto activo de la expropiación podrá oponerse o cuestionar el monto de la compensación dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiación también podrá oponerse a la tasación comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.
Art.
1OO.-
DEL SUJETO ACTIVO DE LA EXPROPIACIÓN
10.1 se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación. 1o.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
10.3 Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado.
Art. 1I".- DEL SUJETo PASIVo
DE LA EXPRoPIACIÓN 1.1 se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiación. Asimismo al poseedor con más de l0 (diez) años de antigüedad que tenga título inscritq o cuya posesión se haya originado en 1
mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes, según las leyes especializadas. 11.2 cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia de poseedor que adquirió por prescripción, conforme al numeral I l..l . 11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entenderá como
sujeto pasivo de la expropiación a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitralque discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnización justipreciada que incluye compensación, hasta por. proceso
lr"
arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad.
11.4 cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. El referido aviso debe contener:
a) El sujeto activo de la expropiación y su domicilio legal. b) La ubicación exacta del inmueble.
t074
ANExos NoRu¡.rrvos c) El plazo que tendrá el afectado para presentarse que será de 10 (diez) días contados a partir de la última publicación.
11.5 El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o más afectados, el proceso se entenderá con aquel que presente documento público de fecha más antigua. 1 I .6 Cuando no se presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 9'l2 del Código Civil.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario. TTTULO
il
DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES
Art. 12".- DEL OBJETO 12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación. 12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1 961, de la cual la República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Art. 13".- DEL SUBSUELOY DEL SOBRESUELO Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie.
Art. 14O.. DE LA EXPROPIACIÓN TOTAL El sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total, la fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado con
cuando
anterioridad a la expropiación parcial. TITULO III DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA
Art. 15".- DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA 15.1 La indemnización justipreciada comprende
el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse t075
GuNrueR GoNzeres B¡nnóN fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. 15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero, una vez transcurr¡do el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación de la reconvención, según corresponda. En caso de oposición del sujeto activo a la compensación, el sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensión y la del Estado.
15.3 La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Artículo 16 de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo.
15.4 En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere el Artículo 8 de la presente Ley.
Art.l 60.- DE
LA TASACTóN
valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - coNATA. El
Art.l7".-
DE LA COMpENSACTóN
En caso que el sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación del sujeto pasivo ésta será fijada por el poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que se actúen, de los fundamentos que
expresen las partes y de las reglas de la crítica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicación de la ley autoritativa de la expropiación.
Art.
18O.. DE LA ACTUALIZACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN La indemnización justipreciada se actualiza para su consignación mediante la aplicación del índice de Precios al por Mayor que publica el lnstituto Nacional de Estadística e lnformática - lNEl. Por los meses o fracciones de mes cuyos índices no se hubieren publicado a la fecha de la consignación, se utilizará proporcionalmente el índice del último mes publicado.
Art.19O.- DE LA FORMA DE PAGO 19.1 La consignación de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará necesariamente en dinero y en moneda nacional. 19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasación comercial actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensación presentada por el demandado, se ordenará en ejecución de sentencia se real icen las compensaciones correspondientes.
t076
ANsxos NoRlr¡rIvos
Art.20".- DEL PAGO DELVALOR COMERCIAL 20.l El pago por el valor de la tasación comercial actualizada
se
efectuará'con
la interposición de la demanda. 20.2 Cuando exista dupllcidad registral o la propiedad del bien a expropiarse
sea discutida judicial
o
arbitralmente,
el pago se efectuará en ejecución
de
sentencia.
Art.21".- DEL PAGO DE LA COMPENSACIÓN
21.1 El pago por la compensación se efectuará una vez otorgada la garantía bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensación fianza o pretendida por el sujeto pasivo. De no haber contradicción se deberá efectuar el pago por la compensación transcurridos 3 (tres) días de vencido el plazo de contradicción que la ley le otorga al sujeto act¡vo. 21.2 En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensión a la compensación en el plazo a que se refiere el Artículo 9 de la presente Ley ni hubiese reconvenido, el pago se efectuará en ejecución de sentencia' 21.3 En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a exprop¡arse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago de la compensación se efectuará en la etapa de ejecución de sentencia. 21.4 Si este monto se paga en ejecución de sentencia, el mismo deberá ser actualizado según el índice de Precios al por Mayor que publica el lnstituto Nacional de Estadística e lnformática - lNEl.
Art. 22".-
DU PLI CI DADES REG ISTRALES PARCIALES
De existir duplicidades registrales parciales, se pagará de acuerdo a lo dispuesto en los literales2OJ ,21 .1 ó21 .2, según corresponda. La porción sobre la cual no existe duplicidad, conforme a los literales20.2,21 .3y 21 .4 se pagará a quien pruebe el mejor derecho de propiedadTITULO IV NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES
Art.23".- DE LA NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES 23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los Artículos 3 y 4 de la presente Ley. Es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repúbliea mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley' 23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o
tácito a la demanda de expropiación.
1077
GuNruen GoNzer¡s BennóN TITULOV LA POSESIÓN PROVISORIA
Art.24O.. DE LA POSESIÓN PROVISORIA El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estr¡ctamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya cumplido los
siguientes requisitos: a) El sujeto activo lo solicite expresamente. b) Acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del monto resultante de indemnización justipreciada. De no ser posible
determinar en esta etapa el monto de la compensación, bastará consignación del monto a que se refiere el literal d) del Artículo 8 de
la la
presente Ley. c) Que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra. d) se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del
bien a expropiarse, para la desocupación inmediata y conforme a los términos que establece el procedimiento expropiatorio. TITULOVI DE LAViA ARBITRAL
Art.25o.- DEL ARBITRAJE POTESTATIVO DEL SUJETO pAStVO 25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) días a que se refiere el párrafo tercero del Artículo 9 de la presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicación al sujeto activo, indicándole su decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiación: a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado. b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo. c) La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiación parcial. 25.2Elsujeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República. 25.3 La comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente artículo suspende el cómputo del plazo de caducidad contemplado por el Artículo 53'l del Código Procesal Civil.
Art. 26".- DEL CONTENIDO DE LA COMUNICACIÓN MEDIANTE LA QUE SE DECIDE IR A ARBITRAJE 26.1 La decisión del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo siguiente: 1078
ANExos NoR¡,rerrvos
a) La pretensión o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje.
Se
entenderá que el sujeto pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral. b) El nombre del árbitro propuesto por el sujeto pasivo. 26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artículo o si la comunicación del sujeto pasivo se formula de manera extemporánea se entenderá que dicho sujeto no ha optado por acudir al arbitraje.
ATt.27".- DEL NOMBRAMIENTO DEL ÁRBITRO POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO
Dentro del plazo de 8 (ocho) días contados a partir de la recepción de la comunicación a la que se refiere el Artículo 25 de la presente Ley, el sujeto activo pondrá en conocimiento del sujeto pasivo el nombramiento de su árbitro. ATt.28".- DEL NOMBRAMIENTO DELTERCER ÁNEITRO Una vez conocido el nombramiento de los dos árbitros, éstos procederán al nombramiento del tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral.
Art. 29".- DEL NOMERAMIENTO DE LOS ÁRBITNOS POR EL JUEZ Si el sujeto activo no nombrara su árbitro dentro del plazo establecido en el Artículo27 de la presente Ley, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 23 de la Ley No 26572, Ley General de Arbitraje, con las siguientes pa
rticu
la
a)
ridades:
competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a elección de éste. b) El sujeto pasivo acompañará la comunicación dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su árbitro. c) El Juez únicamente rechazará la solicitud de designación de árbitros Es
cuando la decisión de acudir a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el Artículo 26 de la presente Ley o no se haya realizado dentro del plazo al que se refiere el Artículo 25. d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se extiende a la resolución que pone fin al proceso arbitral.
Art.30".-
DE LOS HONORARTOS DE LOS ÁnglrROS Los honorarios de los árbitros se determinarán de acuerdo a una tabla que se
establecerá por Resolución Ministerial. Dicha tabla considerará que los honorarios se calculen en base a la aplicación de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como la diferencia entre las pretensiones de las partes.
Art.31".-
DE LA FORMA DE PAGO DE LOS HONORARTOS Los honorarios de los árbitros serán pagados de la siguiente forma:
ro79
GuNrssn GoNzerEs BennóN a) El 50% (cincuenta por ciento) de los honorarios será pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de éste. b) El 500/o (cincuenta por ciento) restante será pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) días antes de que se dicte el laudo. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicará oportunamente la fecha en la que lo expedirá. c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le corresponde, la otra podrá proceder al pago de éste. En este caso, el laudo arbitral establecerá como sanción para quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios. d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los árbitros pueden decidir la conclusión del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perderá su derecho a acudir al arbitraje pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial.
Art.32o.- DEL PLAZO PARA EL PAGO POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto actlvo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal la indemnización justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, asícomo un importe por los eventuales gastos de formalización de la transferencia. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado.
4rt.33".-
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Durante cualquier etapa de la tramitación del proceso arbitral, el sujeto activo podrá solicitar la medida cautelar de posesión provisoria a la que hace referencia el Artículo 530 del Código Procesal Civil.
4rt.34".-
DE LOS CENTROS DE ARBITRAJE
sujeto activo y el pasivo podrán acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo caso el procedimiento aplicable será el que rija a dicho Centro. El
ATt.35O.- APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE En todo lo no previsto por este Título se aplicará la Ley No 26572, Ley General de Arbitraje. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA.- DE tAS COSTAS PROCESALESY DEMÁS GASTOS El sujeto activo de la expropiación asume todos los gastos que origlne el procedimiento expropiatorio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y registrales y los honorarios de los peritos, a excepción de los de parte. 1080
ANnxos Nonlr¡.rtvos
Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen
las
disposiciones pertinentes del Arancel de Derechos Judiciales. SEGUNDA.- DE LA EXPROPIACIÓN EN TRÁMITE Los procedimientos exprop¡atorios en trámite se adecuarán a la presente Ley en lo que se refiere a la forma de determinarse el monto de la indemnización justipreciada con excepción de los iniciados por efecto de la reforma agraria y para el saneamiento físico legal de la propiedad. Por única vez, el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor de27O días hábiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley, ratificará mediante Decreto Supremo las reservas vigentes al 21 de enero de 1999, establecidas por norma del mismo rango o por Ley. Los bienes cuyas reserva se ratifique deberán identificarse de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) del Artículo 8.(x) Sólo podrá ratificar reservas de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 4 de la presente Ley. Las reservas caducan al año de haber sido ratificadas. Las reservas no ratificadas dentro del plazo señalado, caducan automáticamente al venc¡miento del mismo. DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.. DE LA EXTINCIÓN DE DERECHOS La adquisición de propiedad realizada dentro del marco de la presente Ley extingue todos aquellos derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiación, sin perjuicio de la correspondiente aplicación del importe de la indemnización justipreciada. SEGUNDA.- DE LOS TERCEROS El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surt¡rá plenos efectos respecto del sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien hubiera recibido el pago indebidamente. TERCERA.. DE LA INAFECTACIÓN DETRIBUTOS Las enajenaciones porcausa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias'
CUARTA.- DE LAS RESPONSABILIDADES
Las autoridades, funcionarios y demás personas al servicio del sujeto activo, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurrirán en responsabilidad por el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley.
(*) Texto según art. Único del D.U. 078-99
(P.
05-01-00). r
081
GuNru¡R GoNz¡r¡s Bennóu QUINTA.- DE LA NORMA COMPLEMENTARIA En un plazo no mayor a 30 (tre¡nta) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo, mediante Resolución Ministerial, aprobará la tabla a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley. Durante dicho plazo regirá la tabla de honorarios aprobada por el colegio de Abogados de Lima. SEXTA.- DE LAS CONCESIONES
El Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para
la
realización de obras de infraestructura de servicios públicos. Asimismo podrá ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo éste incluso realizar el pago del justiprecio. SÉPTIMA.- DE LAs DERoGAToRIAS Derógase el Decreto Legislativo N'31 3 y déjase sin efecto legal su Reglamento aprobado por Decreto supremo N.047-85-pcM, derógase asimismo las Leyes N"s. 14184, 14220, el Artículo 4 de la Ley No 24513, y todas las demás normas que se opongan a la presente Ley. DISPOSICION ES MODIFICATORIAS
úrulcn.- DE LAs MoDtFtcActoNEs Modifícase el texto contenido en el Subcapítulo Cuarto del Título ll, Sección Quinta del Decreto Legislativo No 768, en los términos siguientes: <
5/90.- competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas
o conexas con la expropiación se tram¡tan con arreglo a lo dispuesto en
este
subcapítulo.>
2. copia certificada de los asientos registrales del bíen por expropiar o en su caso, certificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso. 3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar conforme al destino previsto.
cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. 4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones. 1082
ANnxos NoR¡ur¡rrvos 5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnización justipreciada. 6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del Artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del Artículo 9 de la referida ley. 7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones. Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones.>
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conoci miento del interesado. Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia. Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el bien objeto de la expropiación está siendo explotado o poseído portercero, éste será notificado con la demanda, bajo sanción de responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión ocasione. ' Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el Capítulo Vll delTítulo ll de la Sección Segunda de este Código.>
GuNrnrn GoNzerps B¡.nnóN no afectados por la expropiación se desvalorizan o cuando resultan inútiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiación parcial o incompleta. 2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente>.
entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia. El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia.> <
reconvención.
En defecto de conciliación y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la pericia de valor del bien, la Audiencia de pruebas no se realizará antes de 10 (diez) ni después de 20 (veinte) días contados desde la audiencia anterior.)
disponer en la propia audiencia la designación de 2 (dos) peritos dirimentes. 1084
ANrxos NoRn¡rtvos Aceptado su nombramiento se citará a estos, a las partes y a los demás peritos para una audiencia especial que se llevará a cabo en un plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) días, y en la que con los concurrentes a la misma, con o sin pericia dirimente, se realizará un debate periclal bajo la dirección del Juez. La sentencia señala quién es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, según lo que resulte de las conclusiones de la misma.>
sentencia, debidamente actual¡zada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesión provisoria. 3. El Juez dispondrá que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no excederá de 5 (cinco) días de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, según la naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para éstos efectos, el demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos. En la misma resolución se ordenará también, de ser el caso, la entrega de la posesión en los plazos indicados en el inciso 6 de este Artículo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebeldía del obligado y de trasladarle los gastos correspond¡entes.
justipreciada fijada
en la
el bien se encuentra poseído por tercero, se le requerirá su entrega en los mismos plazos. 4. La oposición debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de cálculo de la actualización de la indemnización justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los documentos de transferencia, será resuelta por el Juez
Si
l
085
GuNrs¡R GoNzerEs BennóN dentro del tercer día. La resolución debidamente motivada es apelable sin efecto suspens¡vo.
5. concedida la apelación de oficio o a solicitud de parte, el Juez podrá exigir al demandante o al demandado, según corresponda el otorgamiento de las garantías apropiadas para el reembolso de las diferencias según la declara la resolución apelada. 6. cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo, el Juez fijará el plazo de desocupación y entrega que no será menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) días considerando, en el caso de inmueble con explotación agrícola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha. cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90 (noventa) días contados a partir del requerimiento. cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco) ni mayor de 'l 0 (diez) días de efectuado el requerimiento.>
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el proceso se esté discutiendo la causal de la expropiación.>
declaratoria ejecutora de la expropiación. 1086
ANExos
Nonu¡rrvos
Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los 24 (veinticuatro) meses contados desde la publicación o notificación de la Resolución Suprema correspondiente. La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de 5 (cinco) años de dicho vencimiento.>
al bien expropiado el destino que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado. Dentro de los i0 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de los gastos y tributos. El derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo a que se refiere el primer párrafo del presente Artículo.> Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los diez días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve. RICARDO MARCENARO FRERS, Presidente a.i. del Congreso de la República. CARLOS BLANCO OROPEZA, Segundo Vicepresidente del Congreso de la
República. AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA PORTANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince días del mes de mayo de
mil novecientos noventa y nueve. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, Presidente Constitucional de la República. VICTOR JOY WAY ROJAS, Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de
Economía y Finanzas. JORGE BUSTAMANTE ROMERO, Ministro de Justicia.
1087
LEY QUE MODIFICA EL ARTíCULO 21" DE LA LEY N" 28687, LEY DE DESARROLLOY COMPLEMENTARIA DE FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INFORMAL, ACCESO AL SUELOY DOTACIÓN DE SERVICIOS BÁSICOS
LEY N"
29320
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: La
Comisión Permanente del Congreso de la República;
Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 21O DE LA LEY NO 28687, LEY DE DESARROLLO Y COMPLEMENTARIA DE FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INFORMAL, ACCESO AL SUELO Y
DOTACIÓN DE SERVICIOS BÁSICOS
Artículo 1".- Mod¡ficación del artículo
21o de la Ley No 28687
Modifícase ela rtículo 2l odela LeyN'28687, Leydedesarrolloycomplementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, con el siguiente texto:
r089
GuNr¡rpn GoNzer¡s BennóN .1 Del sujeto activo expropiación es requerida por el Gobierno Nacional a través del Ministerio deVivienda, construcción y saneamiento o por el organismo de Formalización de la Propiedad lnformal (Cofopri) o los gobiernos locales a través de las municipalidades provinciales correspondientes. La municipalidad provincial o el cofopri, este último durante el régimen extraordinario de formalización, actúa como sujeto activo de la expropiación. 21
La
2l
.2
De los benefrciarios
Para efectos
de la presente Ley tienen la calidad de beneficiarios
los
ocupantes de las posesiones informales comprendidas en los terrenos materia de expropiación.
21.3 Restricciones
El procedimiento de expropiación procede siempre que no sea factible ejecutar un procedimiento de declaración de propiedad por el ente a cargo de la formalización. En ningún caso se ejecutan procesos de expropiación y formalización de terrenos ocupados por posesiones informales constituidas con posterioridad al 3l de diciembre de 2004.
21.4 Del inicio del procedimiento de expropiación El procedimiento de expropiación se inicia con la publicación de la ley utoritativa respectiva. El inicio del proceso de expropiación se anota preventivamente a solicitud del ente formalizador por el solo mérito de la ley autoritativa y de los planos que se adjuntan para identificar el predio afectado. a
21.5 Delvolor del predio La valorización del predio materia de expropiación no incluye el valor de las edificaciones efectuadas por los poseedores, los servicios básicos de saneamiento, así como las obras de infraestructura realizadas por el Estado en sus distintos niveles de Gobierno. Las mejoras realizadas por el sujeto pasivo de la expropiación con posterioridad a la publicación de la ley autoritativa de la expropiación no serán consideradas para la valorización.
21.6
Del pago de la indemnización justipreciado
pago de la indemnización justipreciada, de acuerdo con el valor que fije el órgano competente para estos fines y, de ser el caso, la autoridad jurisdiccional o arbitral correspondientes. El pago de la indemnización justipreciada se entiende efectuado válidamente por la vía de la consignación judicia lcuando exista duplicidad registral, tota lo parcial; o procesos judiciales en los que se discuta la titularidad del bien; o cuando el sujeto pasivo de la expropiación cuestione el valor de la indemnización justipreciada. En El Estado asume el
1090
ANExos NoR¡vrer¡vos
este último caso el Estado debe cumplir con disponer las partidas presupuestales correspondientes para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo de la expropiación, dentro del año siguiente a que dicha diferencia quede determinada.
21.7 lnscripción de Ia transferencia
de
propiedad
La inscripción de la transferencia de propiedad de los terrenos afectados a favor del Estado, se efectúa en mérito de la copia certificada del documento que acredite el pago de la indemnización justipreciada, de acuerdo a la valorización efectuada por el órgano competente del Poder Ejecutivo. Una vez inscrita la transferencia de propiedad a favor del Estado, el ente formalizador ejecuta las acciones de formalización de la propiedad sobre los
terrenos expropiados.
21.8 Caducidad
de la exProPiación
El procedimiento de expropiación caduca de pleno derecho cuando no se acredita el pago de la indemnización justipreciada establec¡da por el Estado en el plazo de tres (3) meses, computado a partir del día siguiente de la publicación de la ley autoritatlva de expropiación. En este caso, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de producida la caducidad, el sujeto activo de la expropiación solicita al Registro de Predios la cancelación de la anotación preventiva de inicio del procedimiento de expropiación, bajo responsabilidad; también puede solicitar la cancelación de la anotación preventiva el sujeto pasivo.
21.9 Titulación q favor de
los beneficiarios Los predios expropiados conforme a esta Ley se adjudican a título oneroso a favor de los beneficiarios. El título de adjudicación contiene una cláusula inscribible en el Registro de Predios que asegure el reembolso al Estado del pago efectuado por concepto de indemnización justipreciada que corresponde a cada predio.
21.10 tngresos obtenidos por la adiudicación de predios Los recursos que se obtienen como resultado de las acciones de adjudicación de los predios referidos en el numeral 21 .9, constituyen recursos del Tesoro Público.
1 Procedimiento esPecial El procedimiento regulado en este artículo es de naturaleza
21 .1
especial,
resultando aplicable de manera supletoria las disposiciones de la Ley N" 27117,Ley General de Expropiaciones, en todo lo que no se le oponga. Para el trámite del procedimiento especial previsto en este artículo, exceptúase de manera expresa la aplicación de los artículos 30; I0o, numerales 10.2 y 10.3; y 23" de la Ley No 27117, Ley General de Expropiaciones.>
1091
GuNtHeR GoNzelEs Bnnnó¡¡
Artículo 2o.- lntervención del Ministerio de Economía y Finanzas Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a efectuar los desembolsos que resulten necesarios para la ejecución de los procedimientos de expropiación que se prevén en esta Ley. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Nulidad de los actos de disposición sobre tierras excluidas del territorio de las Comunidades Campesinas Precísase que los actos de disposición efectuados por las Comunidades Campesinas sobre partes materiales o cuotas ideales de tierras ocupadas por posesiones informales excluidas de su dominio de acuerdo con las Leyes núms. 24657,26845,27046y 28685 son nulos de pleno derecho, por lo que no se requiere sentencia judicial que así los declare. En estos casos, los afectados pueden hacer valer su derecho en sede judicial, a fin de obtener la devolución de su contraprestación, sujetándose al trámite de los procesos previstos en el Código Procesal Civil, según su naturaleza y cuantía. El ente competente para la formalización de la propiedad informal ejecutará las acciones a su cargo, aplicando lo dispuesto en la presente disposición.
SEGUNDA.- Requisito para la inscripción de actos de disposición efectuados por Comunidades Campesinas Para la inscripción en el Registro de Predios de los actos de disposición efectuados por las comunidades campesinas respecto de partes materiales de sus tierras, así como para la inscripción de las adjudicaciones en división y part¡ción en los casos en que se hubiera dispuesto de cuotas ideales, los Registradores Públicos deben requerir que se acredite, mediante constancia expedida por el ente competente para la formalización de la propiedad informal, que dichos actos no comprenden tierras ocupadas por posesión informal alguna, en los términos dispuestos en la Primera Disposición Complementaria. DISPOSICION ES TRANSITORIAS PRIMERA.- Títulos en trámite Lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria de la presente Ley es aplicable, inclusive, a los títulos de propiedad que se encuentran en proceso de inscripción en el Registro de Predios.
SEGUNDA.- Prórroga del plazo establecido en el artículo 2" de la Ley No
28923 Prorrógase el plazo a que se refiere el artículo 2o de la Ley N" 28923, Ley que establece el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios urbanos, por un período de dos (2) años adicionales, el cual comienza a
computarse inmediatamente después del vencimiento del plazo actualmente vigente. to92
Axnxos Nonnetrvos Durante
la
vigencia del plazo adicionala que se refiereel primer párrafo, Cofopri
efectuará las acciones de capacitación y fortalecimiento a los gobiernos locales que así lo soliciten, en las materias comprendidas en el Título I de la Ley N' 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, y sus normas complementarias y reglamentarias. DISPOSICIÓN DEROGATORIA
ÚrulCn.- Derogación de normas Deróganse todas las normas que se opongan a la presente Ley. Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los diez días del mes de febrero de dos mil nueve. JAVI ER VELÁSQU EZ QUESQU ÉN
Presidente del Congreso de la República ALEJANDRO AGU I NAGA RECU ENCO
PrimerVicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA PORTANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diez días del mes de febrero del
año dos mil nueve ALAN GARCíA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República Yehude Simon Munaro Presidente del Consejo de Ministros
I
093
DECRETO SUPREMO No 004-2009-vlvlENDA
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO: Que, el artículo 21o de la Ley No 28687, Ley de desarrollo y complementaria
de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, modificado por la Ley N" 29320, contiene un procedimiento especial de
expropiación con fines de formalización de la propiedad, en concordancia con lo previsto en el numeral 6) del artículo 96o de la Ley No 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; Que, para la mejor aplicación del procedimiento previsto por el artículo 21o de la Ley N'28687, modificado por la Ley No 29320, resulta necesario aprobar su norma reglamentaria; De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 118o de la Constitución Política del Perú, y el numeral 3 del artículo 1 1o de la Ley N' 291 58, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; DECRETA: 21 o de
la Ley No 28687 Apruébese el Reglamento del artículo 21o de la Ley N" 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, modificado por la Ley N' 29320, que consta de cuatro (4) títulos, dieciocho (18) artículos, cinco (5) disposiciones complementarias finales y una (1) disposición complementaria transitoria el cual, como anexo, forma parte del presente Decreto Supremo.
Artículo 1".- Aprobación del Reglamento del artículo
2o.- Vigencia El Reglamento regirá a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto Supremo en el Diario Oficial El Peruano y será publicado en el Portal del
Artículo
l 095
GuNrs¡n GoNzarns B¡.nnóN Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (www.vivienda,gob.pe) en la misma fecha.
Artículo 3".- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por las Ministras de Justicia y
de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los siete días del mes de marzo del año dos mil nueve. ALAN GARCiA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA
Ministra de Justicia NIDIA VILCHEZ YUCRA
Ministra de Vivienda, Construcción y Saneamiento
1096
LEY DE REGULARIZAC¡ÓN DE EDIFTCACIONES, DEL PROCEDTMIENTO rÁenlcRy oel RÉctmeN DE UNIDADES INMoBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVAY DE PROPIEDRo coluÚIT¡
pARA LA DEcLARAToRTA DE
Ley No 27157
rírulo Artículo
1o.- Del
PRELTMTNAR
objeto de la Ley
La presente ley establece los procedimientos para el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos en ediñcios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva;asícomo el proced¡miento para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común. TíTULO
I
PROCEDIMIENTOS PARA LA REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
CAPíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 2o.- De las definiciones Para los efectos de la presente Ley se considera:
a) b)
Edificios de Departamentos: Unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva ubicados en edificios de más de un piso. Qu¡ntas: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan, por lo menos, con un pasaje de acceso en calidad de bien común.
1097
GuNrspn GoNz¡.rrs
c)
B,q,nnóN
casas en copropiedad: unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan con áreas recreativas adyacentes de propiedad común y/o
servicios comunes.
d)
Centros yGalerías Comerciales o Campos Feriales: Unidades inmobiliarias
que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva para uso comercial.
e) Otras unidades inmobiliarias con bienes f)
comunes: Unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva que han sido independizadas y que cuentan con el terreno como bien de propiedad común. Unidades de propiedad exclusiva: Unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes.
Artículo 3o.- De la regularización Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independizacióny/o reglamento interno, de ser el caso, podrán sanear su situación de acuerdo al procedimiento establecido en la presente Ley.
Artículo 4".- Del Formulario Registral
4.1
Para efectos registrales se considera título al Formulario Registral con la le sirve de sustento en el que consta la información relativa a los solicitantes, los datos del inmueble materia de la inscripción y las condiciones del derecho, acto o contrato que se registra.
documentación que
4.2
El Formulario Registral al que se refiere el párrafo precedente será suscrito por lo interesados, por un verificador, cuando corresponda. Las firmas son legalizadas por Notario.
Artículo 5o.- De la función notarial
5.1 El Notario, además de lo estipulado
5.2
en el artículo precedente, para
los fines de la legalización, certifica y verifica la documentación que se adjunta al Formulario Registral, bajo responsabilidad; y tramita los procesos a que se refiere la presente Ley. En casos de oposición de terceros, el proceso debe seguirse ante el Fuero Judicial o Arbitral. CAPíTULO II DEPARTAMENTOS EN EDIFICIOS
Artículo 6".- Del inicio del proceso 6.1 Para iniciar el proceso de saneamiento a que se refiere el artículo precedente se debe tomar el acuerdo por la mayoría simple de todos los propietarios de departamentos, en una reunión que será convocada para estos efectos por el o los propietarios interesados, mediante carta notarial, y realizada dentro de los 10 (diez) días útiles contados a partir de la convocatoria. 1098
ANExos
6.2 6.3
NoRn¡rIvos
La convocatoria debe contener lugar, fecha, hora de la reunión y el nombre del convocante, así como la agenda a tratar' Elacuerdotomado consta en un Acta Simplefirmada por losconcurrentes, el mismo que debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano, en uno de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble y en un lugar visible del propio edificio, para efectos de determinar los porcentajes de bienes comunes, salvo que el referido acuerdo haya sido adoptado por
unanimidad.
6.4
6.5
Para oponerse a los acuerdos a que se refiere el párrafo precedente el ¡nteresado tiene un plazo de 15 (quince) días, contados a partir de la fecha de la última publicación, y se tramita de acuerdo a los artículos 5460 y siguientes del Código Procesal Civil. Se presume que las alícuotas sobre los bienes comunes corresponden en partes iguales a los propietarios de los bienes de dominio exclusivo,
salvo prueba en contrario.
Artículo 7o.-De la inscripción cuando el terreno está registrado Para la inscripción del derecho de propiedad de los departamentos se debe
presentar el Formulario Registral, acompañado del título de propiedad que puede ser escritura pública, minuta, adjudicación o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de título de propiedad, o cuando el terreno está inscrito a nombre de persona diferente al vendedot el poseedor debe demostrar posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 (diez) años.
Artículo 8".- De la inscripción cuando el terreno no está registrado para la primera inscripción de dominio del terreno se presenta el Formulario Registral acompañado de declaración notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 2018'del Código Civil. Una vezacreditados
los requisitos mencionados por Notario, el Registrador procede a inmatricular el terreno a nombre de los propietarios de departamentos en calidad de bien común y, posteriormente, la propiedad cada una de las unidades inmobiliarias y los derechos sobre las áreas y bienes comunes. CAPíTULO I¡I QUINTAS, CASAS EN COPROPIEDAD Y OTRAS UNIDADES INMOBTLIARIAS CON BIENES COMUNES
Artículo 9".- De la inscripción cuando el terreno está registrado Para la inscripción del derecho de propiedad de una unidad inmobiliaria en quinta, casa en copropiedad u otra unidad inmobiliaria con bienes comunes, cualquier propietario o poseedor pleno debe presentar el Formulario Registral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7o de la presente Ley.
1099
GuNrnEn Gowzelps BnnnóN
Artículo 10o.- De la inscripción cuando el terreno no está registrado 10.1 Para la primera inscripción de dominio del terreno se presenta
el
Formulario Registral acompañado de declaración notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 20180 del Código Civil.
10.2 Una vez acreditada la referida posesión el Registrador procede a inmatricular la totalidad del terreno, distinguiendo entre el área de propiedad común y el área y bienes de propiedad exclusiva. 1O.3 El área y bienes de propiedad común se inmatriculan en su calidad de copropiedad y la sección de propiedad excluslva se inmatricula directamente a nombre del titular del derecho.
Artículo
1
1o.- Del
terreno
En ningún caso se puede considerar como bien común el terreno sobre el
cual está edificada la sección de propiedad exclusiva, salvo que sobre el mismo terreno exista más de una sección de esta naturaleza. CAPíTULO IV CENTROSY GALERíAS COMERCIALES O CAMPOS FERIALES
Artículo 12o.- De los centros y galerías comerciales o campos feriales de un solo piso
12.1 Los centros y galerías comerciales o campos feriales que cuenten únicamente con un piso podrán independizar cada una de sus tiendas del terreno matriz. 12.2 El terreno sobre el que está edificado cada tienda es de propiedad
exclusiva de cada uno de sus propietarios, quienes son titulares integralmente del terreno y la edificación sobre la cual está construida su tienda.
12.3
Las áreas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicios comunes pueden ser de propiedad común, pudiendo constituirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes y/o derechos de superficie.
Artículo 13o.- De los centros y galerías comerciales o campos feriates de más de un piso
cuando los centros y galerías comerciales o campos feriales cuenten con más de un piso, es facultad de los propietar¡os optar entre: a) Tener un solo régimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad común. b) Tener más de un régimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad común. c) lndependizar del terreno matriz cada una de las tiendas. La propiedad del terreno sobre el cual están las tiendas independizadas es de I 100
ANnxos Non¡trartvos
copropiedad de éstas, considerando el plano vertical sobre el cual éstas se hallan edificadas. En estos casos, se debe constituir derechos reales de servidumbre perpetua obligatoria a favor de los predios dominantes respecto a los accesos, escaleras, pasadizos y similares o considerar éstos como zonas de propiedad común.
Artículo 14o.- De la inscripción cuando el terreno está registrado Para la inscripción del derecho de propiedad de una unidad inmobiliaria en galería, centro comercial o campo ferial, cualquier propietario o poseedor pleno debe presentar el Formulario Registral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 70 de la presente Ley.
Artículo 15o.- De la inscripción cuando el terreno no está registrado 15.1 Para la primera inscripción de dominio del terreno se presenta
el
Formulario Registral acompañado de declaración notarial que acredite
el cumplimiento de los requisitos que se refiere el artículo
20'l
8'del
Código Civil.
15.2 Una vez acreditados los referidos requisitos, el Registrador procede a inmatricular la totalidad del terreno, distinguiendo entre la sección de propiedad común y el área y bienes de propiedad exclusiva. El área y bienes de propiedad común se inmatricula en su calidad de copropiedad y la sección de propiedad exclusiva se inmatricula directamente a nombre del titular del derecho.
Artículo 16".- Del terreno En caso de haber optado por lo establecido en el literal c) del artículo
13o,
el terreno se considera copropiedad de los propietarios de las tiendas existentes dentro del plano vertical del perímetro superficial y se consideran bienes comunes el acceso y los servicios comunes a que se refiere el Reglamento Nacional de Construcciones. CAPÍTULOV CONSTRUCCIONES DE UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
Artículo 17o.- De la inscripción cuando el terreno está registrado Para la inscripción del derecho de propiedad de una unidad de propiedad exclusiva cualquier propietario o poseedor pleno debe presentar el Formulario Registral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7o de la presente Ley.
Artículo 18".- De la inscripción cuando el terreno no está registrado 18.1 Para la primera inscripción de dominio del terreno se presenta
el
Formulario Registral acompañado de declaración notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos que se refiere el artículo 20180 del Código Civil.
18.2 Una vez acreditada la referida posesión
el
Registrador procede
a
inmatricular la totalidad del terreno. I 101
Gu¡¡rsEn GoNzA.r-ss B¡.nnón CAPíTULOVI DISPOSICIONES COMUNES
Artículo 19o.- De las disposiciones comunes Las disposiciones de este Capítulo son de aplicación a todos los procedimientos establecidos en el presente Título.
Artículo 20o.- De las inscripciones 20.1 Con la presentación del Formulario Registralal Registro correspondiente se puede inmatricular el terreno e inscribirse la fábrica.
20.2 También es susceptible de inscripción, de ser el caso, las secciones de propiedad exclusiva, las secciones de propiedad común, la independización, el Reglamento lnterno y la Junta de propietarios.
Artículo 21".- De la prescripción adquisitiva de dominio La prescripción adquisitiva a la que se refiere el presenteTítulo es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504'y siguientes del código procesal civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 50 de la presente Ley.
Artículo 22o.- De la inmatriculación La primera inscripción de dominio a que se refiere el artículo 2olgo del código civil se declara notarialmente y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504o y siguientes del código Procesal civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artículo
5o
de la presente Ley.
Artículo 23o.- De la procedencia de la inscripción No es impedimento para la inmatriculación del terreno, de ser el caso, ni para la inscripción del derecho de propiedad de la unidad inmobiliaria, ni de los bienes
comunes, que uno o más de los poseedores del mismo edificio, quinta u otros no acrediten su derecho de propiedad. En estos casos part¡culares, el registrador
suspende la inscripción cuyo derecho de propiedad no ha sido solicitado o acreditado hasta que se demuestre el derecho respectivo.
Artículo 24o.- De Ia presunción de igualdad de alícuotas En caso de
que no sea posible determinar los porcentajes de bienes comunes,
por ausencia o impedimento de uno o más propietarios, se presume que las alícuotas corresponden en partes iguales a los propietarios de las secciones de dominio exclusivo, salvo prueba en contrario. Para el efecto se publica en el Diario oficial El Peruano, uno de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble y en un lugar visible del predio, un extracto que contenga la ubicación del inmueble, dándose un plazo de 10 (diez) días para que cualquier afectado acredite el mayor porcentaje que le corresponda.
Artículo 25".- Del informe técnico 25.1 En todo los casos de regularización de edificaciones a que se refiere I 102
ANnxos NoRlr¡.rtvos
el presente Título, el interesado debe presentar al Notario un informe técnico elaborado por un verificador, público o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las características de la edificación, y de ser el caso, de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y de propiedad común y el total de áreas y bienes comunes existentes, debiendo efectuar los planos de ubicación y de distribución de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y de las áreas y bienes comunes.
25.2 Enel
caso de centros y galerías comerciales o campos feriales de más de
un piso el informe técnico debe elaborarse tomando en consideración la opción acordada por los propietarios de conformidad con el artículo 13o de la presente Ley y contener una opinión favorable del lnstituto Nacional de Defensa Civil.
Artículo 26".- Derogado por
la Tercera Disposición Final de la Ley 27333.
TíTULO II DECLARATORIA DE FÁBRICA
Artículos 27o a 360: DEROGADOS POR LALEY 2909O,QUE ENTRÓ ¡nVlCOR AL DíA SIGUIENTE DE LA PUBLICACIÓN DE SUS REGLAMENTOS APROBADOS POR DECRETOS SUPREMOS 024-2008-VIVIENDA, 02s-2008-vlvlENDA Y 0262OO8-VIVIENDA (28 de septiembre de 20O8).
TíTULO III DEL RÉGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVAY DE PROPIEDAD COMÚN
CAPíTULO
I
GENERALIDADES
Artículo 37o.- De la definición Los edificios de departamentos; quintas; casas en copropiedad; centros y
galerías comerciales o campos feriales; y otras unidades inmobiliarias con bienes iorun"r, cuando pertenezcan a propietarios dist¡ntos, están sujetos al régimen al que se refiere el presenteTítulo.
Artículo 38o.- De los regímenes
Los propietarios pueden elegir entre regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o independización y copropiedad. Esta opción debe constar en el Formulario Único Oficial y debe Inscribirse en el Registro correspondiente.
I 103
GuwrurR Gouz¡rEs BnnnóN CAPíTULO II REGLAMENTO INTERNO
Artículo 39".- Del Reglamento lnterno Las edificaciones a que se refiere el artículo 37o de la presente Ley deben
contar necesariamente con un Reglamento lnterno elaborado o aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favorable más de 50olo (cincuenta por ciento) de los porcentajes de participación.
de
Artículo 40o.- De los bienes de propiedad común Los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso: El terreno sobre el que está construida la edificación;
a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)
Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección sino que sirvan a una o más secciones; Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vías aéreas de circulación
de uso común; Los ascensores y montacargas; Las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común;
Los locales destinados a servicios comunes tales como portería, guardianía; y otros;
Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén
destinados a una sección en particular; Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; Los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos;
Los demás bienes destinados
propietarios.
al uso y disfrute de todos
los
o.- De los servicios comunes Son servicios comunes los siguientes: a) La guardianía, la portería y la jardinería;
Artículo 4l
b)
c) d) e)
La limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas, ambientes, elementos yen generalde los bienes comunes. Esta incluye la reposición de los bienes de propiedad y uso comunes; La incineración y/o eliminación de basura; El alumbrado público, ra baja policía y jardines públicos, siempre que el pago a los derechos y arbitrios lo deban efectuar los propietarios en
conjunto; y, La administración de la edificación.
Artículo 42o.- Del conten¡do El
I 104
Reglamento lnterno debe contener, obrigatoriamente, ro siguiente:
ANnxos Nonrtetlvos
a)
La descripción de las secciones, con indicación del área construida de
las mismas y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda,
b) c) d)
e)
comercio, industria, oficina, cochera u otros); Los bienes de propiedad común y los servicios comunes; Los derechos y obligaciones de los propietarios; Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento lnterno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios; Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y demás de las Juntas de Propietarios.
Artículo 43".- De la transferencia de bienes de propiedad común La transferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios. Los propietarios que debidamente
citados, no hubiesen asistido a la Junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) días útiles, contados a partir de dicha notificación, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se entenderán vinculados al acuerdo, que no será ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada sin contar con la votación antes dispuesta es nula de pleno derecho.
Artículo 44o.- De la acumulación, subdivisión o independización Los propietarios pueden acumular, subdividir o independizar sus bienes exclusivo, de acuerdo a las normas del Reglamento Nacional de dominio de Construcciones. Los derechos sobre los bienes de dominio común se obtendrán sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas o independizadas, según cada caso. En estos casos el interesado notifica de tales hechos a la Junta de Propietarios para que proceda a la modificación respectiva del Reglamento lnterno y asume los gastos que se generen.
Artículo 45".- De la pluralidad de reglamentos internos 45.1
todos los casos se puede otorgar más de un Reglamento y conformar la respectiva Junta de Propietarios por áreas físicamente determinables, que comprenden un conjunto de unidades, si así lo acuerdan la mayoría
En
simple del total de propietarios.
45.2 De requerirse por los interesados, se constituirá además una Junta General de Propietarios con delegados de las diferentes .Juntas de Propietarios, la cual se encargará de todo lo concerniente a asuntos que afecten a la edificación en su conjunto. 45.3 La conformación, funciones, mecanismos de coordinac¡ón entre Juntas y demás aspectos concernientes, serán fijados en un Reglamento lnterno General. I 105
GuNrHpn GoNzerns BnnnóN CAPíTULO III LAS INSCRIPCIONES
Artículo 46".- De las inscripciones
46.1 En el Registro Público correspondiente se archivan los planos de la edificación (distribución arquitectónica) y se inscriben las áreas y linderos perimétricos, así como la declaratoria de fábrica, el reglamento la Junta de Propietarios. 46.2 lnscrito el Reglamento lnterno, las secciones se independizarán de conformidad con lo dispuesto por la normatividad correspondiente.
interno y
CAPíTULO IV DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS
Artículo 47".-De la constitución 47.1 La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones y tendrá la representación conjunta de éstos. 47.2 La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta, pero la admisión a su seno siempre estará expedita.
Artículo 48o.- Del Presidente de la Junta de propietarios 48.1 El Presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de representación señaladas en los artículos 74o y 75o del Código ProcesalCivil.
48.2Para ejercer la representación procesal antes referida se requiere copia certificada por Notario del Acta de sesión de Junta de propietarios donde conste dicho nombramiento y que esté debidamente inscrita.
Artículo 49o De los propietarios hábiles 49.1 se entenderá por propietario hábil al que esté en condición de ejercer su derecho a voto en las sesiones de las Juntas de propietarios por haber cumplido con el pago de todas las cuotas establecidas por la Junta de
Prop¡etarios.
49.2 La Directiva de la Junta de propietarios declara la inhabilitación de los propietarios que hayan incumplido con pagar 3(tres) o más cuotas ordinarias o al menos l(una) extraordinaria al momento de la convocatoria.
49.3 Para tales efectos la Directiva de la Junta de propietarios envía una comunicación al propietario moroso comunicándole su calidad de
inhabilitado. Dicha calidad cesará al momento de cancelarse la deuda pendiente. 49.4 Los propietarios inhabilitados pueden asistir a las sesiones sólo con derecho avozy no se les considera para el cómputo del quórum. 49.5 5ólo podrán impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios aquellos que no se encuentren inhabilitados. I 106
ANrxos Non¡.rerIvos
Artículo 5O".- Del mérito ejecutivo de las deudas Los instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias son títulos ejecutivos en base a los cuales se puede promover proceso ejecutivo. En dicho supuesto, el proceso se tramitará de conformidad con lo establecido para el proceso de ejecución del código Procesal civil. DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera.- Del acogimiento a la regularización En ningún caso se puede condicionar la inscripción de declaratorias de fábrica al pago de las obligac¡ones tributarias que corresponden a ESSALUD y/o a las Municipalidades. No obstante, los propietarios de edificaciones cuyo valor no exceda de 50 (cincuenta) unidades impositivas tributarias que procedan a la regularización de la declaratoria de fábrica de sus ünidades inmobiliarias, dentro de los 6 (seis) meses de entrada en vigencia la presente; deben cancelar estas obligaciones sin moras, intereses o recargos. Segunda.- De las sol¡c¡tudes en trámite Las solicitudes de declaratoria de fábrica que se encuentren en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley se adecuan a las disposiciones de ésta. DISPOSICIONES FINALES
Primera.- De la comunicación a las Municipalidades En todos los casos a que se refiere el Título I de la presente Ley, el Notario comunica a la Municipal¡dad Distrital correspondiente, o a la Provincial, tratándose del ámbito del Cercado, la inscripción efectuada para los fines tributarios y catastrales corresPondientes. Sequnda.- De las aProbaciones
El Ministerio de Transportes, comunicaciones, Vivienda y construcción aprueba el Formulario Único Oficial y un Reglamento lnterno modelo, a que se refiere la presente leY. que se Los interesados pueden optar entre adherirse al Reglamento lnterno a propio. y uno aprobar o elaborar párrafo anterior el refiere La iuperintendencia Nacional de Registros Públicos, y el Registro Predial Urbano, en su caso, aprueban los modelos respectivos del Formulario Registral a que se refiere la Presente LeY. Tercera.- De la adecuación de los reglamentos ¡nternos Los reglamentos internos que se encuentren vigentes a la fecha de publicación de la presente Ley se adecuan a lo que ella establece, para lo cual la Junta de Propietarios requiere la concurrencia de la mayoría de los propietarios en primera convocatoria y de los que asistan, en segunda convocatoria' Los acuerdos se adoptarán por la mayoría de los concurrentes a la Junta de Propietarios. I 107
GuNrnrR GoNzerns BenpóN Cuarta.- De la aplicación de la Ley Las disposiciones de la presente Ley se aplican en todo lo que no se oponga a las funciones y competencias que realiza la comisión de Formalización de la
Propiedad lnformal - COFOPRI, de acuerdo a su legislación. Quinta.- De la derogatoria Derógase y déjase sin efecto el Decreto Ley 22112, el Decreto supremo 019-78-VC y todas aquellas normas que se opongan a la presente Ley.
I 108
No
TEXTo úrulco oRDENADo DEL REGLAMENTo DE LA LEy N" 271s7, LEy DE REGULARrznclóru DE EDrFtcActoNEs, DEL pRocEDtMtENTo pARA LA DEcLARAToRIA DE rÁsnlcRy oel nÉclmrN DE UNtDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD ExcLUSIVA Y DE PRoPIEoRo colvlÚ¡¡ (PARTE PERTINENTE)
Decreto Supremo N" 035-2006-VtVtENDA (08/1 1i06) EL PRESTDENTE DE LA
nepúaLlcR
CONSIDERANDO: Que, la Ley N'27157, Leyde Regularización de Edificaciones, del Procedimiento
y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, establece los procedimientos del saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos para la Declaratoria de Fábrica
en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos
feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva, asícomo el procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen de unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común; Que, mediante Decreto Supremo N'008-2000-MTC, se aprobó el Reglamento de la Ley N'27157, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos
N' 01 1 y N' 013-2005-VIVIENDA, N' 003-2006-VIVIENDA y N' 032-2006-VIVIENDA, con la finalidad de cumplir a cabalidad con los principios de celeridad, eficacia y simplifi cación administrativa; Que, el artículo 10'del Decreto Supremo N'01 1-2005-VIVIENDA, establece que el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en el término de cuarenta y cinco días contados a partir de la fecha de su entrada en vigencia, publicará el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley N' 27157, Ley de Regularización I 109
GuNrr¡En Gouz¡.1-Es BennóN
de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común; De conformidad con lo establecido en el numeral 8) del Artículo 1lg'de la constitución Política del Perú, y la Ley N" 27792 - Ley de organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; DECRETA:
Artículo 1'.- Aprobación delTexto único Ordenado del Reglamento de la Ley N" 27157 Apruébase elTexto Único Ordenado del Reglamento de la Ley N'27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de propiedad Común, el mismo que consta de cuatro (4) Secciones, con ciento cincuenta y siete (157) artículos diecisiete (17) Disposiciones Transitorias y dos (2) Disposiciones Finales, cuyo texto forma parte del presente Decreto Supremo. Artículo 2'.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis días del mes de noviembre del año dos mil seis.
Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común Sección Preliminar
Art. 1".- Ambito de aplicación El presente Reglamento es único y su aplicación es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas en predios urbanos. Comprende la Regularización
de Edificaciones, la Licencia de Obra, Declaratoria de Fábrica y el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común.
Art. 2".- Términos 2.1. Abreviaturas En
-
lll0
adelante y para los efectos de este Reglamento, se entenderá por: Ley:
La Ley N. 27157 de Regularización de Edificaciones, del procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. Reglamento: El presente Reglamento de la Ley.
ANExos
-
CAP:
-
CIP:
El El
-
Nonnlrtvos
Colegio de Arquitectos del Perú. Colegio de lngenieros del Perú'
FOR: El
-
El
-
Formulario Registral establecido por la Ley.
FUO:
Formulario Único Oficial establecido por la Ley.
FOM: El
Formulario Oficial MúltiPle.
SUNARP:
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos RP:
Registro de Predios.
2.2. Definiciones Para los efectos de este Reglamento se considera como: - Área techada: El área encerrada por el perímetro de la proyección de los techos con cualquier tipo de cobertura, sobre el plano del piso. lncluye los muros, los aleros y los espacios con dobles o mayores alturas, y excluye la proyección de vigas, cornisas, jardineras y otros elementos arquitectónicos elevados que no constituyen techos. - Área libre: En el primer piso, el área resultante de la diferencia entre el área del terreno y el área techada de ese piso de la edificación. En los pisos superiores, la resultante de la diferencia entre el área ocupada y el área techada del piso correspondiente. Los porcentajes que fijan los parámetros edificatorios están referidos al área libre del primer piso. - Área ocupada: El área total del piso correspondiente, que incluye áreas techadas y libres,
-
cercoS, etc. Casco hab¡table:
-
contrapisos, techos, instalaciones sanitarias y eléctricas, aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores, puerta de baño, y acabados exteriores con excepción de pintura. Documento de fecha cierta:
La edificación que cuenta con estructuras, muros, falsos pisos y/o
Es
el documento privado que adquiere idoneidad para acreditar
certeza la fecha de realización del acto o contrato contenido en sentido, son documentos de fecha cierta los siguientes: a) Documentos privados con firmas legalizadas. b) Documentos privados reconocidosjudicialmente.
c)
é1. En
con este
Documentos privados que han sido materia de cotejo pericial conforme, respecto de la firma del otorgante. 1111
GuNtu¡n GoNzeLss BanaóN
d) e)
Escrituras imperfectas otorgadas ante Juez de paz. Min utas presentadas a I despacho nota ria l, con la respectiva consta nc¡a de su ingreso expedida por el Notario que conserva el archivo. Edificaciones:
Las estructuras arquitectónicas que requieren cumplir condiciones mínimas de habitabilidad para albergar a las personas en el desarrollo de cualquiera de sus actividades. Obra por autoconstrucc¡ón: La modalidad de obra progresiva y planificada, que se ejecuta directamente bajo responsabilidad del propietario con supervisión técnica del delegado de la Comisión Técnica Supervisora de Obra. Obra por encargo: La modalidad de obra que se ejecuta bajo la responsabilidad profesional y dirección técnica de un arquitecto o ingeniero civil colegiado, contratado para tal ñn por el propietario. Parámetros urbanísticos y edificatorios: Las disposiciones que determinan la normativa urbanística y los índices edificatorios regulados por los respectivos planes urbanos o proyectos urbanísticos integrales. La normativa urbanística está referida
a
la
clasificación del territorio urbano y de las áreas de actuación urbanística, a la zonificación, a los índices de usos compatibles y a las densidades;
mientras que los índices edificatorios están referidos al coeficiente de edificación, las alturas, el porcentaje mínimo de área libre, los retiros y el índice de estacionamiento, entre otros. Predeclaratoria de fábrica: La anotación preventiva, en el Registro público respectivo, de un proyecto de declaratoria de fábrica elaborada a partir de los planos de obra y especificaciones técnicas que cuentan con aprobación municipal. Saneamiento de Titulación: Es el trámite destinado a obtener la titulación o acreditación de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificación a regularizar, a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. comprende los trámites de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de formación de títulos supletorios. Supervisión de obra: El asesoramiento técnico profesional y de control de obra efectuado por el delegado de la comisión Técnica supervisora de obra para asegurar la calidad y seguridad técnica de la edificación, así como su formalidad legal. Verifi cador Responsable: Elarquitecto o ingeniero civilcolegiado, inscrito en el índice deVerificadores
cargo del Registro de Predios; quien, bajo su responsabilidad profesional, organiza y tramita el expediente de regularización, constata la existencia y características de la edificación, el cumpl¡miento de las normas y a
ltt2
AN¡xos NoR¡,rerrvos parámetros urbanísticos y edificatorios, y confirma que los planos que se adjuntan al expediente corresponden a la realidad física del terreno y la edificación. 2.3. Precisiones Precísase el significado de los siguientes términos definidos por la Ley: - Copropiedad: Es el efecto legal derivado de la concurrencia de dos o más personas en los derechos de propiedad de una misma cosa, mueble o inmueble.
-
Casas en copropiedad:
-
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto de viviendas unifamiliares que incluye bienes de propiedad común, como áreas recreativas o de otra índole, y servicios comunes. Casas en quinta:
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto continuo de viviendas unifamiliares construido sobre un terreno urbanizado, que cuenta, por lo menos, con un pasaje de acceso desde la
-
vía pública en calidad de bien común. Departamentos en edificio:
-
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva para uso residencial, comercial, industrial o mixto, ubicadas en una edificación de más de un piso que cuenta con bienes y servicios comunes. Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes:
-
independización, edificadas sobre un terreno de propiedad común. Tiendas en centros y galerías comerciales o campos feriales:
Unidades inmobiliarias
de propiedad exclusiva,
susceptibles de
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman una edificación de uno o más pisos para uso exclusivamente comercial que
-
-
-
-
cuenta con bienes o servicios comunes.
Unidadeslnmobiliarias: Son los terrenos sin edificar, las edificaciones, los aires o las secciones de cualquiera de ellos que sean factibles de independizar, y cuyos derechos sean susceptibles de inscripción en el Registro público respectivo. Licencia de Obra: Es la licencia de construcción señalada en el inciso b) del artículo 2go de la Ley, respecto de la cual trata el Título I de la sección segunda de este Reglamento. Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación: Es el documento exigido por el artículo 3lo de la Ley. Es otorgado por la municipalidad y certifica que la obra finalizada cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios vigentes, y que los planos de obra (arquitectura) del proyecto aprobado o los de replanteo, en su caso, corresponden a la realidad física de la obra. Declaratoria de fábrica:
ll13
GuNru¡R Gowzerns BennóN el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este Reglamento. Se realiza mediante una declaración del propietario, que cumple las formalidades y trámites establecidos por la Ley. se formaliza a través del FUO o por escritura pública, según sea el caso. Obras Menores: Es
-
Toda obra que no altere los elementos estructurales de la edificación original ni modifique su uso, en la medida que cumpla con los parámetros urbanísticos y edificatorios; y cuya área no exceda, en total, de 30 m2 de intervención; o, en el caso de las no mensurables, cuyo valor de obra no sea mayor de seis (6) UlT.
Sección Primera
(Título lde la Ley N'27157) Regularización de Edifi caciones
Título
I
Normas Generales Copítulo I
Generalidades
Art. 3".- Objeto y vigencia La presente sección norma el trámite de regularización de las edificaciones construidas o demolidas antes del 2 l de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria de f
ábrica, regla mento interno y/o la correspondiente i ndependización.
Art. 4".- Regularización Es el trámite destinado a obtener el reconocimiento legal e inscripción, de las edifi caciones existentes sobre: a) Predios urbanos. b) Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con
construcción simultánea.
c) Predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que
se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de predios.
Comprende, de ser el caso, el trámite de saneamiento de titulación y su inscripción, así como la inscripción del reglamento interno, la junta de propietarios y la independización de unidades de propiedad exclusiva.
5e realiza a través de la declaración contenida en el FoR, suscrita por el propietario, autorizada por el Verificador Responsable y certificada por el notario.
ll14
AN¡xos NoRu¡.rIvos Capítulo ll
ElNotario Art. 5".- Función notarial El notario cumple las siguientes funciones:
a) Comprueba, bajo responsabilidad,
la validez legal de los títulos
o
doCumentos de fecha cierta que sustentan los derechos, actos o contratos objeto de inscriPción. b) Tramita los asuntos nocontenciosos de saneamiento detitulación previstos en este Reglamento, sujetándose al procedimiento respectivo' c) Certifica que se ha cumplido con las publicaciones correspondientes a fin de garantizar la adecuada publicidad del trámite' d) Notifica a los colindantes, al titular registral o a terceros que pudiesen tener derecho o pretensión, respecto de la propiedad del terreno o de la edificación, para que puedan ejercer su derecho de oposición si fuera el caso.
e) Certifica la identidad del propietario o de su representante, legalizando la firma de éste en el FOR y otros documentos anexos. f) Certifica la identidad del o los verificadores, constata la vigencia de su registro y legaliza su firma en el FoR, los planos y el lnforme Técnico de Verificación. g) Tramita ante el Registro correspondiente, la inscripción de los derechos, actos o contratos objeto de regularización. h) Devuelve al interesado, una vez concluido el trám¡te, una copia completa del FoR y documentos anexos, con las constancias de inscripción respect¡vas.
i)
Comunica a la municipalidad correspondiente la regularización tramitada, remitiendo copia del FOR y documentos anexos para los efectos tributarios y de catastro urbano consiguientes.
Art. 6".- ComPetencia Notarial Es competente conocer el trámite de regularización, por parte del notario del distrito notarial donde se ubica la edificación objeto de regularización. Para los casos de saneamiento de titulación regulados en el Capítulo lV del Título ll de la presente Sección, el notario debe ser abogado.
Capítulo
lll
ElVerificador Art.7o.- Calidad y clases de verificador
7.1 Ejercerá la labor de verificador, el arquitecto o ingeniero colegiado, que cumpla con inscribirse como tal ante el Registro de predios. Tendrá la calidad de privado o público. Es privado, cuando ejerce su función como profesional independiente en Es público, cuando ejerce su función como consultor,
forma personal y directa.
1115
GuNrura Gouzar¡s BennóN empleado o contratista de algún organismo público que, por mandato de la Ley, intervenga en el trámite de regularización.
7.2 De acuerdo con sus funciones, tendrá la clase de Verificador Responsable y/o Verificador Ad Hoc. 7.3 cualquier persona que desee comprobar los datos de un verificador,
podrá solicitarlos en el Registro correspondiente.
Art.
a
cuyo cargo se encuentre el índice deVerificadores
8o.- Veriñcador Responsable
Verificador Responsable del trámite de regularización, debe ser arquitecto o ingeniero civil colegiado. Podrá ser público o privado y se inscribirá en el Índice de verificadores que la SUNARP o el RpU implementarán de ser el caso. Para dicha inscripción el profesional que desee ejercer como verificador Responsable, presentará al Registro ante el cual solicite su inscripción, copia El
cert¡ficada de su título profesional emitida por la universidad que lo otorgó; certificado de Habilitación profesional del cAp o del clB según corresponda; el comprobante de pago de los derechos de inscripción, y el registro de su firma, sellos, domicilio, datos de identidad personal, y compromiso de veracidad, a través del formato que, para el efecto, aprueba este reglamento.
El Registro, una vez cumplido el trámite, le otorgará una credencial de Veriñcador Responsable que lo autoriza a ejercer su función dentro del ámbito de su competencia.
Art. 9".- Funciones del Veriñcador Responsable
9.1 El Verificador Responsable del trámite de regularización organiza
la
documentación que se acompaña al FoR y, bajo su responsabilidad, emite el lnforme Técnico de Verificación y declara que los planos que se adjuntan corresponden a la realidad física existente, dejando constancia de las observaciones que formula.
9.2 cuando la naturaleza de la edificación en proceso de regularización requiera, el verificador Responsable comunicará a la entidad rectora correspondiente que se requíere de un lnforme Técnico de Verificación Ad Hoc, y cancelará los derechos que esta verificación especializada requiera, con base
lo
en las tarifas que se señalen para el efecto en la resolución ministerial a la que se refiere la Tercera Disposición Transitoria del presente Reglamento. Las constancias del cumplimiento de este trámite y de su pago, se anotarán en el formulario del lnforme Técnico de verificación.
Art.
1Oo.- Verificador Ad Hoc y su lnforme 1o.1 ElVerificador Ad hoc ejerce su función como especialista y representante de cualquiera de las entidades llamadas por ley para la protección del patrimonio monumental, arqueológico, natural y a la seguridad, entre otras. Necesariamente actúa en calidad de verificador público. lo.2 Emite informe, en nombre y representación de la entidad que lo autoriza, sujetándose a las normas que, para tal efecto, ella establezca respecto
1t 16
ANrrxos NonuRttvos
de las edificaciones sometidas al ámbito de control de la misma' Dicho informe, con las observaciones sobre los aspectos técnicos de su competencia, se extenderá en el formato de lnforme Técnico de Verificación Ad Hoc que se aprueba con este Reglamento lO.3 El lnforme Técnico de Verificación Ad Hoc se presenta directamente al Registro correspondiente, dentro de los sesenta (60) dias hábiles posteriores a la comunicación efectuada por el Verificador Responsable según el numeral 9.2 de este Reglamento.
10.4 En los casos que las edificaciones en proceso de regularización se encuentren comprendidas en más de uno de los supuestos señalados en el numeral 11.'l de este Reglamento, intervendrán tantos verificadores ad hoc como sean necesarios. Cada uno emitirá su propio informe y responderá por la verificación especializada que efectúa. 10.5 Dicho lnforme no const¡tuye requisito previo para la inscripción de los derechos, contratos o actos a los que se contrae el proceso de regularización y, de contener observaciones, éStas se registrarán como carga conforme a lo normado en el artículo 32o del presente Reglamento, en cuanto sea aplicable. Art. 1 1".- Registro y acreditación delVerificador Ad Hoc
11.1 Las entidades rectoras que podrán acreditar Verificadores Ad Hoc son: el lnstituto Nacional de Cultura (lNC), para la preservación y conservación del patrimonio cultural monumental y arqueológico; el lnstituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), para los efectos de la preservación y conservación de las áreas naturales protegidas; el Cuerpo Generalde BomberosVoluntarios del Perú (CGBVP) y el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de más de cinco pisos, los centros y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentración masiva de público; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a leY. No requerirán pronunciamiento del Cuerpo General de BomberosVoluntarios del perú (CGBVP) y el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECI) las edificaciones de vivienda de seis pisos en las cuales el quinto y sexto piso constituyan unidades inmobiliarias tipo dúplex siempre que la circulación común sea sólo hasta el quinto piso.
I 1.2 Estas entidades, convocarán públicamente a los arquitectos e ingen¡eros colegiados que cuenten con especialidad y/o experiencia suficiente para ejercer como Verificadores Ad Hoc en las materias de su competencia, los registrarán en un padrón y gestionarán su inscripción en el índice de Verificadores a cargo del Reg¡stro de Predios.
'l 11.3 Las entidades mencionadas en el numeral 1.1 designarán
al las de el turno Verificador Ad Hoc, en cada caso, cuando sea requerido, respetando
comunicaciones y en estricto orden de inscripción en su padrón. 1 2o.- Contenido del Informe Técnico de Verificación Verificador Responsable emite el lnforme Técnico de Verificación, según el
Art. El
1tt7
GuNrHsn GoNz¡rEs BennóN formato que
se
aprueba conjuntamente con el presente Reglamento, que contiene
la constatación de: La ubicación del terreno.
-
El área,
-
al predio. Las características arquitectónicas, estructurales y de las instalaciones. De ser el caso, la identiñcación de las secciones de propiedad exclusiva y
linderos y medidas perimétricas del terreno.
El cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables
sus áreas.
Art. 1 3o.- Observaciones 1
3.1 Cuando elVerificador Responsable constata la existencia de d iscrepancias,
entre el área real del terreno, sus linderos y/o medidas perimétricas, con los que figuran en la partida registral del predio; así como transgresiones a la normativa urbanística o de edificación, las hará constar en el lnforme Técnico de Verificación como observaciones. 13.2 Tratándose de densidad neta y de coeficiente de edificación, formulará observación solamente en los casos en que los índices reales indicados en el lnforme Técnico de Verificación excedan, en más de 25o/o,los reglamentarios. En el caso del área libre, sólo observará si ella es inferior en más del 25o/o del porcentaje reglamentario. 13.3 Cuando el Verificador Ad Hoc constata la existencia de transgresiones a las normas de protección del patrimonio monumental, arqueológico, natural y/o de seguridad, entre otras, las hará constar como observaciones en su lnforme, precisando su naturaleza y efectos.
Art. 14o.- Responsabilidad de los verificadores Todo verificador responde por la veracidad del informe que emite, así como de la correspondencia entre los planos y la realidad física del predio. sin embargo, no es responsable del proceso constructivo ni de la estabilidad estructural de la edifi cación que reg ulariza. Art. 15o.- Sanciones 5i se comprobara una falta atribuible a un verificador, se re podrá imponer las siguientes sanciones: a) Suspensión temporal no menor de quince (15) días, ni mayor de seis (06) meses, cuando la falta es leve. b) cancelación de su registro de verificador si la falta es grave, o a la tercera suspensión por falta leve. c) lnhabilitación temporal o definitiva para el ejercicio profesional, que será dispuesta por el Juez a denuncia del propietario, del colegio profesional al que pertenece, de la municipalidad y/o del Registro ante el que se cometió el hecho, cuando la falta implique comisión de delito; sin perjuicio de las sanciones previstas por ley.
lltS
ANrxos Non¡vt¿rIvos
Art. 160.- Faltas leves Constituyen faltas leves, las siguientes: a) Ejercer funciones de verificador fuera del ámbito que le corresponde. b) Omitir en el lnforme Técnico de Verificación las observaciones subsanables.
c) lncurrir en error involuntario respecto de
los datos que consigna en el FOR
o en sus informes.
d) lncumplir los procedimientos estipulados en el presente Reglamento.
Art. 17".- Faltas graves Constituyen faltas graves:
a) Proporcionar ¡ntenclonalmente datos falsos o presentar documentación frag uada.
b) Omitir en el lnforme de Verificación las observaciones no subsanables.
c) Ejercer intencionalmente como verificador
si ha sido suspendido o
cancelado su registro de verificador.
Art. 18o.- Aplicación de sanciones Tratándose de los verificadores inscritos en el Índice a cargo del Registro de Predios, es competente, en primera ¡nstancia, para aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) del artículo 15o, el Jefe de la Oficina Registral correspondiente, y en segunda instancia el Directorio. Las sanciones a los verificadores inscritos en el Registro de Predios, se regirán por sus propias normas. Título ll Trámite de Regularización
Capítulo
I
Acuerdo de Regularización
Art. 19o.- Acuerdo de lnicio de Regularización El
acuerdo para iniciar el trámite de regularización, establecido en el artículo
6o de la Ley, se aplica para todas las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad común. Se adopta, con el
voto conforme de la mayoría de todos los propietarios, en la reunión convocada para dicho efecto. Dicha reunión, será convocada notarialmente por cualquiera de los propietarios, precisando el lugar, la fecha y la hora de la reunión, el nombre del solicitante y la agenda a tratar, con mención expresa del trámite de regularización a iniciar. Entre la convocatoria y la fecha de reunión, debe haber un periodo mínimo de cinco (05) y máximo de diez (10) días hábiles.
Art. 20".- Contenido del acta El desarrollo de la reunión y sus acuerdos constarán en un acta simple que
1119
GuNrn¡n GoNz¡r¡s BnnnóN se redactará en ese mismo acto y será ñrmada por cada uno de los asistentes a la reunión, en la que se expresará obligatoriamente:
a)
La aprobación del inicio del procedimiento de regularización. b) La determinación de la opción del régimen interno, al que se sujetará la edificación dentro de las opciones previstas por el artículo i27" de este Reglamento, o por el artículo 130 de la Ley en su caso. c) La aprobación del cuadro de porcentajes de participación en la propiedad de los bienes comunes, o la indicación expresa de la aplicación de la presunción de igualdad de participaciones establecida en la Ley. d) La aprobación de los gastos irrogados por la convocatoria, que serán reembolsados a quienes lo sufraga ron. Estos gastos serán distribuidos entre todas las secciones, proporcionalmente al porcentaje de part¡cipación de cada una de ellas en los bienes comunes, salvo acuerdo distinto. e) Si la Junta lo acuerda, podrá hacerse constar el nombramiento del o de los representantes de los propietarios que contratarán los servicios del Verificador Responsable, y que, además, firmarán el FOR y documentos correspondientes. En caso contrario, el trámite deberán realizarlo todos
los propietarios en conjunto.
f)
Cualquier otro acuerdo celebrado. g) Las oposiciones, precisiones o reservas que cualguier propietario desee hacer constar en el acta.
Art. 21o.- Publicidad y efectos de los acuerdos 21.1 si los acuerdos fueran adoptados con el voto conforme de todos los propietarios de la edificación, se podrá iniciar el trámite de regularización sin necesidad de requisito adicional alguno. 21.2 si alguno de los acuerdos es asumido por mayoría, el acta de la reunión deberá ser comunicada a quienes no asistieron, de la siguiente forma:
-
-
copias del acta deberán ser fijadas en los lugares más visibles de
la
edificación, por lo menos durante tres días consecutivos. un extracto del acta, deberá ser publicado, por una vez, en el diario oficial y en el diario de mayor circulación del lugar donde se ubica el predio, con la indicación expresa del cuadro de participación porcentual en los bienes comunes.
Art.22o.- Oposición a |os acuerdos y su tramitación 22.1 Cualquier propietario que se considere agraviado por alguno de los acuerdos de la Junta de Propietarios, podrá plantear oposición a través del procedimiento sumarísimo previsto en el artículo 546. del Código Procesal Civil, ante el Juez de Paz Letrado del lugar donde se ubica el inmueble. El plazo para interponer la demanda es de quince (i 5) días hábiles contados a partir de la última publicación del acuerdo de regularización.
22.2 La interposición de la oposición no interrumpe el trámite de regularización. Sin embargo, el Juez, a petición de parte, podrá disponer como I 120
ANpxos NoR¡.lerIvos
medida cautelar la suspensión del mencionado trámite, si considera verosímil el derecho invocado por el opositor y necesario dictar dicha medida.
Art. 23o.- Validez del acuerdo y sus efectos El acuerdo válidamente adoptado, tendrá carácter vinculante para todos los propietarios de las secciones de la edificación, aún cuando no hayan participado
en la reunión.
Capítulo ll Requisitos del Expediente de Regularización Art. 24".- Formulario RegisÍal (FOR) El FOR, es aprobado por la SUNARP o el RPU, y constituye título registral, cuando está debidamente llenado, firmado y acompañado de la documentación que sustenta el derecho, acto o contrato que se desea registrar' se adjuntan al FOR Los documentos que se acompañarán al FOR, son:
Art.25o.- Documentos que
a) Copia literal de dominio o documento público, o privado de fecha cierta, donde conste el derecho de propiedad del solicitante; o la solicitud de saneamiento de titulación, de ser el caso. b) certificado de Parámetros urbanísticos y Edificatorios, expedido por la municipalidad respectiva, según lo establecido en el artículo 630 del presente Reglamento. 5i la Municipalidad, dentro del plazo previsto por este Reglamento, no emite el Certificado, se prescindirá de este documento
c)
y el Verificador Responsable indicará, en su lnforme deVerificación, bajo su responsabilidad, los parámetros urbanísticos y edificatorios reglamentarios que corresponden a la edificación. Plano de localización y ubicación conforme a las características señaladas
en el inciso d) del numeral 64.2 de este Reglamento, debiendo indicarse, en forma precisa, los linderos y medidas perimétricas del terreno. De tratarse de un terreno de perímetro irregular o de dimensiones reducidas, se desarrollará, en el mismo plano o en uno anexo, la poligonal a una escala mayor que permita la perfecta lectura de las medidas perimétricas. d) Planos de plantas de arquitectura (planos de distribución) por pisos, a la menor escala que permita su perfecta lectura, con los nombres de todos los ambientes exteriores e interiores (inclusive los secundarios como closets, despensa, depósitos, piscinas, canchas, etc.), concordados con la memoria descriPtiva del FOR. e) lnformeTécnico deVerificación, de ser el caso, con las constancias de haber solicitado la Verificación Ad Hoc correspondiente. Los planos y el lnforme Técnico de Verificación deberán estar firmados y sellados por el o los verificadores.
rt21
GuururR GoNzelEs BennóN
Art. 26".- Documentos adicionales para edificaciones de propiedad
exclusiva y común
Para el trámite de la regularización de departamentos en edificio, casas en quinta, casas en copropiedad, centros comerciales o campos feriales, u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, se adjuntará al FoR, además de los documentos señalados en el artículo precedente, los siguientes: a) copia legalizada del acta del acuerdo de inicio de regularización a que se refiere el artículo I90 de este Reglamento. b) Plano de independización con indicación de las áreas, linderos y medidas perimétricas de las secciones de propiedad exclusiva y de los bienes de propiedad común, a la menor escala que permita su perfecta lectura. c) El Reglamento lnterno, adecuado al Régimen de propiedad Exclusiva y Común establecido en la Sección Tercera de este Reglamento.
Art. 27o.- Requisitos para remodelación, ampliación, modificación o reparación Para la regularización de las declaratorias de fábrica correspondientes a edificaciones derivadas de obras de remodelación, ampliación, modificación o reparación, se presentarán los documentos exigidos en los artículos 25o y 26o del presente Reglamento. En estos casos, los planos de arquitectura a que se refiere el inciso d) del artículo 25o, se desdoblarán en dos: uno correspondiente a la fábrica inscrita, en el que se indicarán los elementos a eliminados, y el otro, a la ampliación, la modificación o la remodelación efectuada, según sea el caso.
4rt.28".- Requisitos para la Regularización de Demotición. Para regularizar la demolición, se adjuntarán los siguientes documentos: a) Copia literal de dominio b) Plano de localización y ubicación, según lo señalado en el inciso d) del numeral 77.1 de este Reglamento, con indicación de la fábrica demolida. c) Plano de Planta a escala 1/75, en el que se delineará las zonas de la fábrica demolidas, en el caso de demolición parcial. d) lnforme Técnico de Verificación y, de ser er caso, como anexo, el informe especializado del Verificador Ad Hoc. Cuando se regularice una edificación que ha reemplazado totalo parcialmente a otra preexistente que se encuentra registrada, el Verificador Responsable hará constaren su lnformeTécnico deVerificación la demolición de la fábrica precedente. En estos casos, el registrador inscribirá la demolición y luego extenderá el asiento de inscripción de la declaratoria de fábrica de la edificación nueva si fuese el caso.
Capítulo lll Regularización sin saneamiento deTitulación
Art.29o.- Presentación del FOR El FoR, acompañado de la documentación correspondiente, es presentado por el Verificador Responsable ante el notario competente, quien procederá al rt22
Alr¡xos Non¡.rerrvos examen de la identidad de los intervinientes en el proceso de regularización y a la legalización de sus firmas en los documentos señalados. Asimismo, constatará la habilitación del Verifi cador Responsable.
Art.3O".- Comprobación de
la Titulación examinará la documentación presentada, realizando las comprobaciones que estime pert¡nentes para su verificación. De encontrarla conforme, declarará que los títulos presentados reúnen las condiciones legales
El notario
necesarias para dar mérito a la inscripción correspondiente, firmando y sellanáo el FOR. En caso contrario rechazará el trámite.
Art. 31o.- Presentación del expediente al registro Declarada la conformidad señarada en el artículo precedente, el notario
presentará al registro correspondiente, en original y dos copias, el expediente de regularización, a efectos de la inscripción del acto o actos respectivos. Una vez inscritos los actos indicados, las dos copias del expediente, con la constancia de su inscripción respectiva, serán devueltas al notario, quien entregará al solicitante una copia y remitirá la otra a la municipalidad distritalcorrespondiente para los fines señalados en el inciso i) del artículo 5" del presente Reglamento.
Art. 32o.- lnscripción cuando el lnforme Técnico de Verificación contiene
observaciones
En los casos en que el
lnformeTécnico deVerificación contenga observaciones,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 13" de Ruglu.ento, dichas "ttude iábr¡ca en vía de observaciones no impiden la inscripción de la declaratoria regularización; pero podrán ser inscritas por el registrador como una carga del inmueble en la partida registral del predio. El propietario del inmueble inscrito con observaciones, estará obligado
subsanarlas antes de ejecutar cualquier t¡po de obra en la edificación.
a
4rt.33".- Discrepancias en áreas y/o linderos
33.1
Cuando la observación en el informe técnico se refiera a la existencia de discrepancia entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos,
con los que figuran en la partida registral del predio, el registrador inscribirá
la
declaratoria de fábrica, siempre que er área real del terreno nó r"u mayor de la que ñgura en el Registro. Asimismo, inscribirá como carga la discrepancia existente.
33.2 s¡ el área del terreno es superior al área registrada y no ex¡ste superposición de áreas, podrá solicitarse la anotación preventiva de la fábrica, la misma que tendrá una vigencia de un año prorrogable por un año más. Art.34o.- Cancelación de las cargas 34.1 El propietario que subsane las observaciones inscritas como cargas,
presentará, para la cancelación de éstas, un nuevo lnforme Técnico de Verificación que acredite la subsanación, con firmas legalizadas por notario. A este informe se adjuntarán los planos replanteados, si fuera necesario.
1t23
Guwrnnn. GoNz¡.rss BennóN
34.2 cuando la cancelación de la carga determine la modificación del contenido del asiento de inscripción de la declaratoria de fábrica, el registrador procederá a extender el asiento modificatorio respectivo. 34.3 Las cargas referentes a las discrepancias de áreas, linderos y/o medidas perimétricas, se cancelan de acuerdo con el procedimiento legal correspondiente. Capítulo tV Regularización con Saneamiento de Titulación
Art. 35o.- Saneamiento de titulación si durante el trámite de regularización de una edificación, se advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de saneamiento de titulación, vía prescripción adquisitiva de dominio o formación de título supletorio, el notario, a
petición del interesadq iniciará el asunto no contencioso de competencia notarial, regulado en los artículos 39" a 43o de este Reglamento.
Art. 36".- Prescripción adquisitiva de dominio Procede tramitar notarialmente la prescripción adquisit¡va de dominio,
cuando el interesado acredita posesión cont¡nua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio.
El notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de petición de prescripción adquisitiva, si el predio está registrado.
la
4rt.37".- Formación de títulos supletorios Procedetramitar notarialmente la formac¡ón de títulossupletorios dedominio, cuando el propietario carece de títulos que acrediten su derecho, siempre que la edificación objeto de regularización esté levantada sobre un terreno no ¡nscrito. El
solicitante debe acreditar, por lo menos, cinco (5) años de posesión. Procede también tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios,
cuando el título o títulos de propiedad del solicitante, no tiene(n) la antigüedad exigida por el artículo 20'l 80 del código civil. En este caso, no será necesario que el solicitante acredite los cinco años de posesión a que se refiere el párrafo precedente.
4rt.38".- Normas de procedimiento La prescripción adquisitiva de dominio o la formación de títulos supletorios a que se refieren los artículos 21" y 22" de la Ley, se tramitan por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, conforme al procedimiento previsto en este Reglamento y, supletoriamente, por las normas contenidas por el código
Procesal Civil.
4rt.39".- lnicio del proceso El proceso se inicia con una petición escrita del ¡nteresado, autorizada por abogado, la cual deberá contener cuando menos: a) La indicación precisa de la fecha y forma de adquisición, así como del tiempo de posesión.
lt24
ANExos
Nonueuvos
b) Nombre y dirección del titular registral, de ser el caso. c) Nombre y dirección de su inmediato transferente, de los anteriores a éste o de sus respectivos sucesores, en el caso de formación de títulos supletorios.
d) Nombre
y
dirección de los propietarios
u
ocupantes de los predios
colindantes.
e) Certificación municipal o administrativa de la persona que figura en sus registros como propietaria o poseedora del bien. f) Copia literal de dominio del predio si está inscrito, y/o certificado de búsqueda catastral, de ser el caso. g) El ofrecimiento de declaración de no menos de tres ni más de seis testigos mayores de veinticinco (25) años de edad, preferentemente vecinos u ocupantes de los inmuebles colindantes del predio cuyo saneamiento de titulación se solicita. h) Plano Perimétrico - Ubicación con coordenadas UTM, y Memoria Descriptiva con descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal.(*) i) Las demás pruebas que el interesado considere necesarias.(**)
Art. 4O".- Emplazamiento El notario notifi cará necesariamente: a) A la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva el derecho invocado. b) Al titular registral del terreno y/o de la edificación. c) A tos propietarios u ocupantes de los predios colindantes y a todas las personas indicadas por el interesado en su solicitud. d) A la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el Registro de Predios y no constituya propiedad de particulares debidamente acreditada.(***) Las notificaciones se efectuarán adjuntando la integridad de los anexos de las respect¡vas solicitudes y se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil. El incumplimiento de la notificación en los términos señalados produce la nulidad del trámite.(x***) 5in perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario fijará carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita. Asimismo, dispondrá que se efectúe una publicación que contenga el extracto de la solicitud de saneamiento, por tres (3) días, con intervalos de tres días hábiles entre cada una de ellas, en el diario oficial y en el de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble.
(") Literal modificado por el Art. l" del D.s. N" 001-2009-vlvlENDA, del 05-02-09. (**) Literal agregado por el Aft. 1o del D.s. N" 001-2009-vlvlENDA, del 05-02-09. (*"*)
Literal incorporado por el Art. 1'del D.S. N" 001-2009-VIVIENDA, del 05-02-09. Art. 1.del D.s.N.001-2009-vlvlENDA,del 05-02-09.
("***) Segundopárrafomodificadoporel
tt25
GuNtnEn GoNzerts B¡anóN
Art. 41o.- Substanciación del procedimiento 41.1 El notario se constituirá en el inmueble objeto de saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y pú blica ejercida por el solicitante, y el dicho o manifestación de los ocupantes de los predios colindantes, así como la declaración de los testigos ofrecidos, mediante actas notariales de presencia.
41.2 Transcurridos treinta (30) días hábiles, desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición, el Notario Público levantará un acta donde hará constar haber cumplido con las notificaciones respectivas, la evaluación de las pruebas y los actuados, y declarará la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante o dispondrá la formación de títulos supletorios, según sea el caso.(*) 41.3 El acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado. 41.4 Cuando se solicite el Registro de Predios la inscripción de la prescripción adqu¡sitiva o formación de títulos supletorios, el registrador verificará que en el Acta Notarial se precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento señaladas en el artículo 40o. Asimismo, cotejará la adecuación de los antecedentes registrales con la rogatoria, quedando exento de calificar la validez de los actos procedimentales que son de competencia del Notarío, así como el fondo o motivación de la declaración notarial.(*x) Art. 42".- Finalización El
acta notarial que declara la prescripción adquisitiva de dominio, o dispone
el otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para la cancelación del asiento registral a favor del antiguo dueño de ser el caso. Copia certificada de dicha acta se adjuntará al FOR, a efectos de que el notario la presente al Registro, de conformidad a lo previsto en el artículo 31" del presente
Reglamento.
Art.43" .- La Oposición 43.1 Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podrá formular oposición a la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio o a la formación de títulos supletorios en trámite. Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, quien suspenderá el trámite en el estado en que se encuentre y remitirá lo actuado al Juzgado Especializado en lo civil de turno de la jurisdicción donde se ubica el inmueble, dentro del tercer día hábil de presentada la oposición.
(") (**) t126
Literal modificado por el Art. 1o del D.5. N.00i-2009-VIV|ENDA, del 05-02-09. Literal incorporado por el Art. '1" del D.S. N" 001-2009-VIVIENDA, del 05-02-09.
ANExos NoR¡r.rertvos El Juez, una vez recibido el expediente concederá un plazo judicial, común para ambas partes, para la adecuación del expediente a las exigencias del
43.2
trámite judicial, tanto de la demanda como de la contestación, y proseguirá el trámite conforme a su procedim¡ento. 43.3 Una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso, para que éste prosiga según el sentido de la misma' SECCIÓN SEGUNDA LeY N" 271571
(Título ll de la
Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica
Título Inicial
Art.44".- Objeto Y vigencia La presente Sección del Reglamento norma el procedimiento para la julio Declaratoria de Fábrica de cualquier edificación iniciada después del 20 de de 1999. Dicho procedimiento se inicia con la Licencia de Obra y finaliza con la inscripción de la referida Declaratoria de Fábrica en el Registro de Predios.
Art. 45o.- Formularios Ofi ciales 45.1 El Formulario único Oficial (FUO), es el documento a través del cual se formalizan los procedimientos de Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica regulados por este Reglamento. Está constituido por las siguientes partes y sus anexos:
-
-
FUO-Partel: Licencia de Obra Anexo A: Datos de Condóminos - Personas Naturales Anexo B: Datos de Condóminos - Personas Jurídicas Anexo C: Pre-Declaratoria de Fábrica Anexo D: Autoliquidación de Derechos de Obra FUO-Parte2: Declaratoria de Fábrica
45.2 El Formulario oficial de uso Múltiple (FoM), es el documento que se usará para solicitar Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, Licencia
de Obra para Cercado, Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación y ampliación de plazo de ejecución de obra; para informar sobre trabajos de refacción, presentar anteproyecto arquitectónico en consulta o planos modiñcados durante el proceso de la obra, comunicar el cambio de profesional responsable de la obra; así como para cualquier otro trámite derivado de las disposiciones de este Reglamento en que no sea aplicable el FUO. 45.3 El FUO y el FOM serán de uso obligatorio en todas las municipalidades de la República, las que podrán distribuirlos al público por un valor que no supere su
costo de impresión.
De no existir o de haberse agotado los formularios impresos,
las
municipalidades aceptarán la presentación de fotocopias legibles, sobre las cuales se llenará la información y se estamparán las firmas correspondientes. Ll27
GuNrnEn GoNZ¡,rps B¡xnóN Queda terminantemente prohibido el uso de formularios distintos al FUo y al FOM para todos los trámites de licencias de obra y declaratoria de fábrica; así como alterar o modificar la forma o contenido de los formularios oficiales. Éstos sólo podrán ser modiñcados mediante resolución ministerial del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. 45.4 Las municipalidades entregarán obligatoriamente
a los interesados, adjunto al FUo, una fotocopia del cuadro de Valores unitarios oficiales de Edificaciones vigente que corresponda, debidamente actualizado con los índices que emite el lNEl.
Art.460.- Opciones de trámite opciones señaladas en el artículo 28o de la Ley son: Opción a: El propietario, al iniciar el trámite de licencia, comunicará a la Municipalidad la fecha de inicio de la obra comprometiéndose, mediante carta simple, que ella se efectuará de conformidad con los planos adjuntos y que el proyecto cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios y las normas vigentes sobre la materia. Entre la fecha de inicio del trámite y la fecha declarada para el inicio de la obra debe mediar no menos deveinte (20) días hábiles, a efecto de que la Municipalidad cumpla con el proceso de revisión y calificación del proyecto. Las
-
si dentro del plazo
señalado
la Municipalidad desaprueba el proyecto
presentado, el propietario no podrá iniciar la obra hasta obtener la aprobación correspondiente. Esta opción obligará al propietario a ejecutar la obra de conformidad con los planos y especificaciones de su proyecto, sin modificaciones y con supervisión de obra por parte de la Comisión Técnica Supervisora. Esta opción no es de aplicación en los casos de inmuebles ubicados en zonas monumentales y centros históricos; debiendo seguir, en dichos casos, el procedimiento de la opción b). - Opción b: El propietario solicitará la licencia y, una vez obtenida ésta, comunicará por escrito, a la Municipalidad, la fecha de inicio de la obra. Esta opción obligará al propietario a ejecutar la obra de conformidad con los planos y especificaciones de su proyecto, bajo la supervisión de obra por parte de la Comisión Técnica Supervisora. La
Municipalidad tendrá un plazo deveinte (20) días hábiles para pronunciarse
sobre la solicitud presentada, con excepción de los casos de ampliación de plazo para la calificación, expresamente contemplados en el artículo 70" de este Reglamento.(*)
(*) I 128
ltem modificado por el Art.
10
del D.s. N" 019-2009-vlvlENDA, del 1 1-06-08.
ANrxos Nontutlrlvos Art. 47".-Condiciones para la autoconstrucción La modalidad de obra por autoconstrucción será permitida exclusivamente para uso residencial y sus respectivos índices de usos compatibles, con una altura máxima de tres (3) pisos, al interior de terrenos con áreas no mayores que el lote normativo correspondiente a la zonificación vigente, con una tolerancia en exceso del
25o/o.
Esta modalidad se aplicará a cualquier tipo de obra de edificación señalado en el artículo 51o del presente Reglamento y estará condicionada obligatoriamente a la supervisión de obra que efectuará la Comisión Técnica Supervisora de Obra y a los trámites dispuestos en el artículo 79o de este Reglamento. No se podrá ejecutar obras por autoconstrucción, en ningún caso, cuando se trate de bienes culturales inmuebles debidamente declarados. Toda intervención en este categoría de inmuebles deberá ejecutarse previa aprobación del proyecto por la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos.
Artículo 48".- Plano de zonificación El plano de zonificación a que se refiere el inciso a) del artículo 28" de la Ley, estará incluido en el Esquema de Localización que forma parte del Plano de Localización y Ubicación según lo señalado en el inciso d) del numeral 64'2 de este Reglamento. En este esquema se graficarán las zonificaciones vigentes
correspondientes
a la manzana donde se ubica el inmueble, así como a
las
manzanas circundantes. En caso de no existirzonificación vigente, se aplicará lo dispuesto en el último párrafo del numeral 63.2 del presente Reglamento.
Artículo 49o.- Funciones del abogado De conformidad con el artículo 34o de la Ley, el abogado deberá examinar la suficiencia de los títulos del predio para el trámite respectivo. De no encontrar conforme la titulación, hará saber al interesado cuál es el defecto y lo instruirá respecto de la forma en que debe subsanarla.
Título
I
Licencia de Obra Capítulo I Generalidades
Art.50".- Definición La Licencia de Obra es la autorización otorgada por la Municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de obra de edificación señalado
en este Título, que deberán obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que: a) Constituyan predios urbanos. b) Cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea. t129
GuNrn¡R GoNzRrrs BannóN c) Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que
se
encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e ¡nscritos como rústicos en el Registro de Predios.
Art.5lo.- Tipos de obra
de edificación
Existen los siguientes tipos de obra: a) Edificación nueva:
Obra que se ejecuta, totalmente o por etapas, sobre un terreno baldío, cumpliendo las condiciones mínimas de habitabilidad establecidas en las normas de edificación vigentes.
b) Remodelación: Obra que se ejecuta para modificar la distribución de los ambientes con el fin de adecuarlos a nuevas funciones o incorporar mejoras sustanciales, dentro de la edificación existente sin modificar el área techada. c) Ampliación: Obra que incrementa el área techada de una edificación existente, sin alterar su tipología y armonía estilística original. d) Refacción: Trabajos que consisten en el mejoramiento y/o la renovación de las instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos sin alterar el uso, el área techada total, ni los elementos estructurales de la edificación existente. e) Acondicionamiento: Trabajos de adecuación de ambientes de una edificación existente, a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielorrasos, ejecución de acabados e instalaciones. f) Puesta en valor: Obra que comprende, separada o conjuntamente, trabajos de restauración, recu peración, reha bil itación, protección, reforzamiento
y
mejora m iento
de una edificación con valor histórico monumental calificado.
g) Cercado: obra quecomprendeexclusivamente la construcción de muros perimétricos en un terreno y vanos de acceso cuando lo permita la Municipalidad. h) Demolición:
Obra que elimina planificadamente una edificación, en forma total o parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposición emanada de la autoridad competente.
i)
Obras Menores:
Toda obra que no altere los elementos estructurales de la edificación original, en la medida que cumpla con los parámetros urbanísticos y edificatorios; y cuya área no exceda, en total, de 30 m2 de intervención; o, en el caso de las no mensurables, cuyo valor de obra no sea mayor de seis
(6)Ulr.
I 130
AN¡xos Non¡a¡rtvos No podrán considerarse obras menores aquellas que alteren las fachadas o volúmenes de inmuebles ubicados en Zonas Monumentales y/o bienes culturales inmuebles previamente declarados.
Art.52".- ExcePciones No requieren de licencia de obra los trabajos de acondicionamiento o de
refacción, siempre que no se trate de un inmueble con valor histórico monumental
caliñcado.
Para ejecutar los trabajos de acondicionam¡ento o de refacción, los propietar¡os. mediante el FOM, deberán comunicar su inicio a la Municipalidad correspondiente, adjuntando una breve descripción de los trabajos a realizar' Estos trabajos estarán sujetos a control urbano'
Art.53".- Edificaciones del sector público nacional edificaciones del sector público nacional requerirán licencia de obra. En el caso de las edificaciones de alcance nacional vinculadas a la Defensa y Seguridad Nacional, Orden lnterno, Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, incluidos los que corresponden al Sistema Penitenciario Nacional, se considerará otorgada la licencia de obra en forma automática, a la sola presentaclón, ante Las
la Municipalidad respectiva, del plano de ubicación y perimétrico, así como una
descripción general del proyecto. El monto del derecho de tramitación, no podrá ser mayor u ,nu (l ) unidad lmpositiva Tributaria, debiendo determinarse y aprobarse de conformidad con lo estipulado por los artículos 44' y 45'de la Ley N' 27444, Ley del Procedi miento Administrativo General.
Art. 54".- sujeción a los parámetros urbanísticos y edificatorios
La Licencia de Obra se otorgará en estricto cumplimiento de los parámetros
urbanísticos
y
ediñcatorios vigentes. Competerá
a la dependencia
municipal
correspondiente determinarlos cuando los planes urbanos o proyectos urbanísticos integrales no los hayan establecido.
Art. 55o.- Vigencia de la Licencia de Obra vigencia de la Licencia de Obra se sujetará a lo siguiente: 55.1 El plazo de vigencia de la Licencia de Obra será de trei nta y seis (36) meses' por el Este plazo podrá ser ampliado una sola vez a simple solicitud del propietario, pago y respetándose nuevo (12) meses adicionales, sin requerirse término de doce los parámetros urbanísticos y edificatorios con los que fue otorgada. La ampliación del plazo será solicitada, por el propietario o el responsable de la obra, antes de la caducidad de la licencia, mediante el FOM' 55.2 De producirse la caducidad de la licencia, el propietario podrá revalidarla, con los plazos establecidos en el numeral 55.1, abonando los derechos correspondientes al saldo de la obra por ejecutar. 55.3 En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podrá solicitar Licencia de Obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá una vigencia de diez años. La
I 131
GuNtHnn GoNz¡,lE,s Bannóu
Art. 560.- Valor de la obra El valor de la obra se obtendrá de la siguiente forma: a) Para edificación nueva o ampliación, con base en los Valores Unitarios Oficiales de Edificaciones para Costa, Sierra y Selva, según corresponda, actualizados mensualmente de acuerdo con los índices aprobados por el lNEl, cuya fotocopia entregarán las municipalidades tal como se establece
en el numeral 45.4 de este Reglamento.
b) Para remodelación, modificación, reparación, puesta en valor y cercado, con base y en proporción a los Valores Unitarios Oficiales de Edificaciones para Costa, Sierra y Selva, según corresponda, actualizados mensualmente
de acuerdo con los índices aprobados por el lNEl, solo en casos que no sea posible establecer una proporción con estos valores se presentará un presupuesto de obra con valores unitarios tomados de una revista especializada, adjuntando copia de la páginas de este documento.
c)
Para demolición, con base en losValores Unitarios indicados en el inciso a), actualizados, aplicando el máximo de las depreciaciones por antigüedad y estado de conservación.
Capítulo ll Comisión Técnica Art. 57".- Clases de Comisión Técnica La Comisión Técnica que se conforma en cada municipalidad será: a) Comisión Técnica Calificadora de Proyectos. b) Comisión Técnica Supervisora de Obra.
Art. 58o.- Comisión Técnica Calificadora de Proyectos 58.1 La Comisión Técnica Calificadora de Proyectos de las Municipalidades
distritales cumplirá las siguientes funciones:
a) Revisar y calificar los anteproyectos y proyectos de todo tipo de obra, que se sometan a su consideración, de conformidad con los parámetros urbanísticos y/o edificatorios, y las normas de edificación vigentes. b) Absolver las consultas que formulen los interesados, sobre aspectos de carácter técnico y normativo, referentes exclusivamente a los alcances de los parámetros urbaníst¡cos y/o edificatorios y normas de edificación vigentes.
c) Resolver cualquier vacío que pudiese existir respecto a los parámetros urbanísticos y/o edificatorios y respecto a las normas de edificación vigentes.
d) Fundamentar sus dictámenes cuando observe o desapruebe un anteproyecto o proyecto. e) Resolver, en primera instancia, los recursos de reconsideración en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles de presentado el respectivo recurso. La Comisión Técnica Calificadora de Proyectos de las Municipalidades provinciales, además de lo señalado en el inciso anterior, cumplirá las siguientes funciones:
58.2
lt32
AN¡xos Nonnartvos a) Absolver las consultas sobre la aplicación de planes urbanos vigentes o proyectos urbanísticos integrales. b) Resolver, en segunda y última instancia, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde la fecha de recepción del expediente, los recursos de apelación sobre aspectos técnicos sometidos a la comisión. 58.3 En todas las Municipalidades provinciales, así como en las distritales en que sea posible, la composición de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos será la siguiente: a) El funcionario que será designado por la Municipalidad correspondiente, arquitecto o ingeniero civil colegiado, con experiencia municipal en obras privadas, quien la presidirá. b) Dos delegados calificadores que serán designados por la filial correspondiente del CAP, uno de los cuales deberá acreditar estudios o experiencia en planeamiento urbano.
c) Tres delegados calificadores que serán designados por la filial correspondiente del ClP, especialistas en estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas.
d) Delegados ad hoc que serán incorporados en los casos previstos en el numeral 62.1 de este Reglamento.
58.4 Las Municipalidades podrán conformar más de una Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, en función de la demanda de proyectos, fijando el turno en que alternarán.
58.5 Los delegados calificadores atenderán los expedientes en estricto orden de ingreso, dando preferencia a los que reingresen por subsanación de observaciones.
58.6 Las Comisiones Técnicas Calificadoras de Proyectos son órganos 'l colegiados. cuyo funcionamiento se regula por los artículos 95'al 02" de la Ley N. 274M - , así como por el Reglamento de las Comisiones Técnicas Calificadoras de Proyectos aprobado por Resolución Viceministerial N" 003-2000-MTC/15.04 y su modificatoria por la Resolución Viceministerial No 008-2005-VIVIENDA/VMVU.
Art. 59".- Comisión Técnica Supervisora de Obra 59.1 La Comisión Técnica Supervisora de Obra realizará la supervisión técnica de obra, cuando corresponda, de conformidad con este Reglamento'
59.2 En todas las municipalidades, la Comisión Supervisora de Obra
se
conformará como sigue:
-
-
funcionario que será designado por la municipalidad correspondiente, arqu¡tecto o ingeniero civil colegiado, con experiencia en ejecución o supervisión de obras, quien la presidirá. Delegados supervisores, arquitectos e ingenieros civiles colegiados, con El
experiencia en ejecución o supervisión de obras, que serán designados, en proporciones iguales, por las ñliales del CAP y del ClP.
I 133
GuxrH¡R Goxzlrrs BennóN 59.3 La municipalidad determinará el número de delegados supervisores que sea necesario, en función de la demanda de licencias de obra y solicitará su
designación a las filiales de los colegios profesionales. 59.4 Los delegados supervisores del cAp y del clp supervisarán las obras por estr¡cto orden de aprobación de las licencias o del inicio de la obra de acuerdo con un rol que se definirá de mutuo acuerdo o por sorteo. 59.5 El Supervisor verificará que la obra se ejecute de acuerdo al proyecto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos92" y 93o del presente Reglamento. si de esta supervisión se desprendiera alguna transgresión que deba ser rectificada por el responsable de obra, el superviior la hará constar en el lnforme de Supervisión correspondiente. Las observaciones serán comunicadas a la dependencia de control urbano, que será responsable de velar por su acatam¡ento.
Art. 600.- Cornformación mínima
60.1
En las municlpalidades distritales en que no sea posible conformar la comisión Técnica de acuerdo con el numeral 5g.3, se podrá reducir el número de miembros de la misma según la disponibilidad de profesionales colegiados, debiendo quedar constituida, como mínimo, por tres (3) miembros: el funcionario municipal designado, profesional o no, quien la presidirá, un delegado del cAp y un delegado del ClP. En este caso, los delegados ejercerán tanto-la función de calificación de proyectos como la de supervisión de obra. 60.2 En las municipalidades distritales en que no sea posible la designación de delegados del CAP y del CIP para conformar la Comisión Técnica, el funcionario
municipal designado la constituirá con la participación de delegados de la comisión Técnica de la municipalidad provincial o distrital más cercana, la que designará entre sus miembros a los que deban cumplir las funciones de calificación de proyectos y supervisión de obra.
4rt.61".- selección y acreditación de los delegados del cAp y del Clp
cada colegio profesional seleccionará a sus delegados mediante concurso ¡nterno y los acreditará ante la Comisión Técnica correspondiente con credenciales emitidas por sus filiales, en las que deberá consignarse su calidad (calificador o supervisor, titular o alterno), su especialidad y el tiempo en que ejercerá el cargo.
Art.62o.- Delegados Ad Hoc 62.1 Para la calificación en ros casos que, por mandato de ra Ley o
características especiales del proyecto, se requiera la opinión de entidades rectoras; el Presidente de la comisiónTécnica calificadora de proyectos podrá citar, mediante
comunicación escrita, delegados ad hoc acreditados conforme a lo dispuesto en la Quinta Disposición Transitoria del presente Reglamento. 62.2 Las entidades rectoras que podrán acreditar delegados ad hoc son: el lnstituto Nacional de Cultura (lNC), para la preservación y conservación del patrimonio cultural monumentaly arqueológico; el lnstituto deRecursos Naturales (INRENA)' para los efectos de la preservación y conservación de las áreas naturales protegidas; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del perú (cGBVp) y el
lt34
ANExos NonlrnrIvos
lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECI), para cautelar la seguridad de las edificaciones de más de cinco pisos, centros y galerías comerciales, campos feriales, establecimientos de hospedaje, edificios de concentración masiva de público; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a ley. No requerirán pronunciam¡ento del Cuerpo General de BomberosVoluntarios (CGBVP) y el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECI), las edificaciones de vivienda de seis pisos, en las cuales el quinto y sexto plso constituyan unidades inmobiliarias tipo dúplex, siempre que la circulación común sea sólo hasta el quinto
del Perú
piso.
62.3 Los delegados ad hoc participarán con los mismos derechos y obligaciones de los demás integrantes de la Comisión. Los dictámenes emitidos por los delegados ad hoc, dentro de las sesiones de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, constituyen un certificado de conformidad de la entidad rectora a la que representan.
Art.63".- Certiñcado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios 63.1 El propietario, antes de presentar el anteproyecto en consulta o de iniciar la tramitación de la Licencia de Obra, según sea el caso, deberá obtener de la Municipalidad respectiva, el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios. Toda persona estará facultada a recabar dicho certificado referido a cualquier inmueble. Para el efecto se presentará: a) FOM, debidamente llenado y firmado por el interesado y Hoja de Trámite correspondiente. b) Comprobante de pago del derecho de trámite correspondiente, cancelado. 63.2 El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios contendrá la siguiente información: - Area Territorial u otra establecida. - Área de Actuación Urbanística u otra establecida. - Zonificación. - Usos permisibles y compatibles. - Densidad neta máxima. - Área de lote normativo. - Coeficientes máximos y mínimos de edificación. - Porcentaje mínimo de área libre. - Alturas máxima y mínima permisibles. - Retiros. -
Alineamiento de fachada.
- indice de espacios de estacionamiento. -
Otros partlculares.
- Fecha de emisión y término de su vigencia.
5i alguno de los parámetros no estuviese oficialmente determinado por los planes urbanos o proyectos urbanísticos integrales, la Oficina de Desarrollo Urbano I 135
GuNru¡R GoNzeres B¡nnóx de la Municipalidad correspondiente, conforme a sus competencias, deberá fijarlo para el caso específico.
63.3 El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios se expedirá con arreglo a la zonificación vigente aprobada mediante Ordenanza de la Municipalidad Provincial correspondiente. 63.4 5i el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios hiciera referencia a normas específicas, expedidas por las Municipalidades, deberá entregarse adjunto al Certificado copias fotostáticas de dichas normas y/o la información digitalizada, sin que ello signifique un costo adicional para los interesados.
63.5
El
Certificado tiene plena validez jurídica y otorga derechos al interesado
respecto a los índices y parámetros contenidos en el mismo. El certificado será emitido por la dependencia municipal competente en el plazo de dos (2) días hábiles, contados desde la recepción de la solicitud, bajo responsabilidad. Tendrá una vigencia de dieciocho ('l 8) meses.
63.6 Para facilitar el conocimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios deberá exhibirse el Plano de Zonificación actualizado del distrito, en un lugar accesible al público en general, así como las resoluciones, normas e información de carácter técnico que permitan conocer dichos parámetros. 63.7 Las obras de remodelación, sin cambio de uso, se regirán por los parámetros urbanísticos y edificatorios con los que se aprobó el proyecto original; y/o con los que sustentaron la inscripción de su declaratoria de fábrica, vía regularización, en el Registro de Predios.
63.8 Para proyectos calificados como y para todo proyecto que, abarcando lotes contiguos o manzanas completas de Habilitaciones Urbanas con lotes independizados, se plantee en base a módulos típicos de vivienda; se exigirá un (1) solo Certificado de Parámetros Urbaníst¡cos y Edificatorios, para cada solicitud de Licencia de Construcción, especificándose las unidades prediales a que se refiere.
Capítulo lll Trámite del Anteproyecto en Consulta
4rt.64".- Requisitos y contenido del expediente 64.1 El propietario o el arquitecto proyectista presentará a la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, opcionalmente, el anteproyecto arquitectónico en consulta. Este trámite se realizará en un plazo de cinco (5) días hábiles.
64.2
El
expediente contendrá:
a) FOM, debidamente llenado y firmado por el arquitecto proyectista o el propietario y Hoja de Trámite correspondiente según formulario aprobado por este Reglamento. b) Comprobante de pago del derecho de revisión. c) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios vigente. d) Plano de Localización y Ubicación según el modelo optativo aprobado
1
136
GuNr¡r¡n. GoNzRr¡s BennóN
f)
Fotografías a color: las que sean indispensables para mostrar la relación
del inmueble con la volumetría de los inmuebles vecinos (tomadas frontalmente desde la acera opuesta) y la relación con el entorno urbano (vistas longitudinales de la sección de la vía pública). g) Memoria justificativa, exigible para todo tlpo de obra respecto a edificaciones de más de cuatro (4) pisos; para las obras de menor altura que sobrepasen los 1,000 m2 de área techada total, y para las que se proyecten en áreas de Reglamentación Especial, áreas Monumentales, áreas Protegidas o zonas y urbanizaciones sometidas a normas especiales,
cuyos proyectos requieren de un mayor análisis. Contendrá, cuando menos, una explicación sucinta de las características funcionales, formales,
tecnológico-ambientales, constructivas
y de
adecuación
al
entorno
urbano. La memoria estará firmada y sellada por el arquitecto proyectista. h) En caso de una solución novedosa que, a criterio del proyectista o de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, merezca un especial análisis,
se presentará asimismo dicha memoria como condición previa a
i) j)
la
calificación. Estudio de impacto ambiental, cuando las normas vigentes lo requieran. Cuando las normas vigentes lo requieran deberá incluirse, en el expediente, las autorizaciones de los sectores y/o entidades correspondientes.
Art.65".- Número de copias y formalidad de los planos Los planos y los documentos ex¡gidos para el trámite se presentarán en un sólo ejemplar.
Todos los planos deberán estar firmados por el propietario, y firmados y sellados por el arquitecto proyectista, quien deberá adjuntar el Certificado de Habilitación Profesional del CAP. Los membretes de los planos cumplirán con los requisitos señalados en el numeral 80.3 del presente Reglamento.
Art. 66".- Presentación del expediente El funcionario municipal a cargo de la mesa de partes, recibirá el expediente, previa constatación de que está conformado con todos los requisitos para su
presentación, haciéndolo constar en la Hoja de Trámite respectiva. Con el ingreso del expediente en mesa de partes se iniciará el cómputo del plazo de diez (10) días hábiles fijado como plazo ordinario por este Reglamento para resolver la consulta del anteproyecto. De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario de mesa de partes lo hará constar en el cargo que firme. El interesado tendrá dos (2) días hábiles para completar el expediente, reiniciándose el plazo con el ingreso del documento faltante. Si no cumpliera con la subsanación, el expediente se tendrá por no presentado, debiendo devolverse al interesado por mesa de partes, bajo cargo.
I 138
ANnxos NoRuarlvos
por este Reglamento, u otro distinto con las siguientes especificaciones obligatorias: Plano de ublcación a escala 1/500, en el que se graficará el terreno con todas sus medidas perimétricas; la manzana donde está ubicado; los frentes de las manzanas circundantes; las vías públicas con el detalle de calzadas, bermas, aceras, jardines de aislamiento, etc.; la distancia del inmueble a la esquina con la vía pública transversal más cercana; el uso de los inmuebles colindantes; los retiros debidamente acotados; así como el Norte Magnét¡co. indicará el nombre de la urbanización, manzana, lote, vías públicas y otras referencias particulares. El área techada en pr¡mer piso se graficará con un achurado a 45o en relación con alguna de las líneas principales del perímetro de la edificación; el área techada del segundo piso con un achurado adicional perpendicular al anterior, y las áreas techadas de los demás pisos superiores con otro achurado adicional a 45o en relación con los Se
anteriores.
Esquema
de
Localización referido
a vías principales o
lugares
públicos notables, en el que se graficarán las zonificaciones vigentes correspondientes a la manzana donde se ubica el inmueble, así como a las manzanas circundantes. Cuadro de áreas (techada por pisos y techada total, área libre referida al primer piso y área total del terreno). De tratarse de una ampliación o remodelación, el cuadro de áreas deberá contener tres columnas: la primera con las áreas de la edificación existente, la segunda con las de la ampliación y la tercera con las totales, a las que estarán referidos el porcentaje mínimo de área libre y el coeficiente de edificación. Si el proyecto incluyera demoliciones parciales, se agregará una cuarta columna con las áreas respectivas. Cuadro Comparativo, donde se confrontarán los índices urbanísticos y edificatorios, proporcionados por el Certificado de Parámetros, con los índices resultantes del proyecto. e) Planos de arquitectura: plantas, cortes y elevaciones, al nivel de anteproyecto con medidas acotadas, a escala conveniente que permita su perfecta lectura. La planta del primer piso deberá contener cotas de nivel en los puntos notables de la poligonal del terreno y curvas de nivel en el caso de terrenos con pendientes mayores del 60/o. En esta misma planta, se deberá graficar la vereda pública, los grifos, postes, árboles y otros elementos que puedan existir en el frente del terreno, así como el perfil del frente de las edificaciones colindantes hasta 1.50 m. a cada lado del inmueble. En las elevaciones deberá acotarse las alturas de los inmuebles colindantes" Opcionalmente, se podrán presentar los planos de arquitectura a nivel de obra, que, de ser aprobados, formarán parte del expediente de Licencia de Obra en su oportunidad. 1137
ANBxos
Norn¡rtvos
Art. 67".- Precaliñcación lnmediatamente ingresado el expediente será elevado
al Presidente de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, quien lo someterá al proceso de precalificación; el cual será efectuado por el personal de la Oficina a su cargo, bajo su responsabilidad, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. En este proceso se verifica rá el cuadro de áreas presentado por el proyectista, el cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios y se determinará si el expediente requ¡ere de la intervención de algún delegado ad hoc en razón de la naturaleza del proyecto, de lo que se deberá dejar expresa constancia en el FOM.
Art.68".- Dictamen de calificación 68.1 La Comisión Técnica Calificadora de Proyectos emltirá su dictamen en un plazo máximo de siete (7) días hábiles, bajo responsabilidad de su Presidente, salvo el caso prevlsto en el artículo 70o de este Reglamento.
68.2 La Comisión emitirá la calificación correspondiente evaluando necesariamente la opinión de los delegados ad hoc presentes en la sesión de calificación si fuese el caso bajo sanción de nulidad; salvo que éstos no hayan sido acreditados o no hayan asistido cuando fueron requeridos por el Presidente de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos. 68.3 El Dictamen de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos se emitirá por mayoría en alguno de los siguientes términos: a) Aprobado: Anteproyecto que cumple con las normas urbanísticas y de edificación vigentes. b) Aprobado con Observaciones: Anteproyecto que incumple alguna norma urbanística y/o de edificación vigentes, cuya subsanación no implica modificaciones sustanciales. Entiéndase por al cambio que se realice, en los planos del anteproyecto, alterando la distribución de los ambientes que lo conforman.
c) Desaprobado: Anteproyecto que incumple alguna norma urbanística y/o de edificación vigentes, cuya subsanación implica necesariamente modificaciones sustancia les. Los dictámenes Aprobado con Observaciones o Desaprobado, obligarán a la Comisión a justifica¡ sucintamente, su calificación; debiendo consignar la norma transgredida y señalando el articulado pertinente.
68.4 Al reingresar un expediente, con la subsanación de observaciones, la Comisión Calificadora no podrá efectuar observaciones adicionales a las inicialmente formuladas ni sobre las áreas del anteproyecto que no hayan sido modificadas respecto a la presentación original, bajo responsabilidad.
I 139
GuNru¡R GoNzer¡s
Bennó¡,¡
Art. 690.- Votación para la calificación del anteproyecto o proyecto de arquitectura Votan exclusivamente los delegados del CAp y los delegados ad hoc cuando estos deban intervenir. sólo en caso de que no se logre mayoría, el acuerdo se tomará con el voto dirimente del presidente de la comisión. Los delegados que formulen las observaciones deberán fundamentar su voto.
Art.70o.- Ampliación de plazo para la calificación En los casos de anteproyectos de notable significación cultural o previsible impacto socio-ambiental, o de gran escala, cuya calificación requiera de un mayor tiempo de análisis, la Comisión Técnica calificadora de proyectos podrá disponer, en resolución motivada, una ampliación del plazo de calificación por una sola vez y por un término que no será mayor de diez (10) días hábiles. Esta resolución se anotará en el libro de actas de la Comisión.
Art. 7l
o.- Registro del
dictamen Las actas donde se registran obligatoriamente los dictámenes
justificación,
y
su
asentarán mediante el formulario de Acta de Calificación aprobado por este Reglamento y estarán obligatoriamente firmadas por todos los delegados presentes y el Presidente. Los delegados tendrán derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. Dichos documentos serán pegados en un Libro de Actas que, debidamente legalizado, deberá mantener en su poder el presidente de la Comisión. se
Los dictámenes se expresarán en los planos mediante seilo, firmas y números de registro profesional de los delegados que los calificaron. Los planos serán devueltos, bajo cargo, por la municipalidad al interesado, quien deberá incluirlos posteriormente en el expediente de Licencia de Obra. En caso de existir observaciones, se anexará el pliego correspondiente. Art. 72".- Yigencia de la aprobación El dictamen Aprobado
o Aprobado con observaciones tendrá un plazo de
vigencia de dieciocho (18) meses.
Art.73o.- Subsanación
73.1 El anteproyecto con calificación de Aprobado con observaciones o Desaprobado podrá ser subsanado por el interesado dentro de un plazo de quince (15) días hábiles, presentando nuevos planos en los que conste la superación de las observaciones de la calificación. La presentación de nuevos planos renovará el plazo de calificación. En el caso del anteproyecto con calificación de Aprobado con observaciones, podrá optarse por subsanarlas a la presentación del proyecto. 73.2 El pago de derechos de trámite permite al interesado la revisión del anteproyecto hasta en dos oportunidades, siempre que se cumpla con el plazo señalado en el numeral 73.1,luego de lo cualdeberá efectuar nuevo pago.
I 140
ANsxos NoRnt¡tIvos
Capítulo lV Trámite de la Licencia de Obra
Art. 74o.- Obligatoriedad de la caliñcación del proyecto
74.1
La aprobación del proyecto será requisito indispensable para obtener
una licencia de obra. Esta aprobación tendrá un procedimiento único y común a cualquiera de las dos opciones de trámite previstas en el artículo 460 de este Reglamento.
y presentar un presente por Reglamento, el expediente que cumpla con las exigencias establecidas por la Comisión Técnica según el tipo de obra, el que será analizado y calificado 74.2 En ambos casos el interesado deberá conformar
Califi cadora de Proyectos.
74.3 La aprobación del proyecto se produce, de modo expreso, mediante dictamen emitido por la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos; o, de modo tácito, por silencio administrativo positivo, al vencerse el plazo de veinte (20) días hábiles, y de sus ampliaciones cuando proceda, con el que cuenta la Municipalidad para notificar el dictamen de calificación, excepto en los casos de inmuebles que se ubiquen en zonas monumentaleS o que estén declarados como patrimonio monumental.
Art.75".- Licencia de Obra para Edificación Nueva 75.1 Para obtener Licencia de Obra para Edificación Nueva, el expediente contendrá:
a) FUO-Parte1, por triplicado y Hoja de Trámite correspondiente. b) Copia literal de dominio o copia del título de propiedad. En el caso de terreno con proyecto de habilitación urbana aprobado, se presentará, adicionalmente un documento suscrito por el urbanizador y el propietario, dejando constanc¡a de que el terreno corresponde al lote incluido en el plano de lotización replanteado y, por lo tanto, declarando que la edificación proyectada se ejecutará dentro de los límites de propiedad y asumiendo las responsabilidades correspondientes.
c) Comprobante de pago del derecho de revisión, cancelado. d) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios vigente. e) Plano de localización y ubicación según lo indicado en el inciso d) del
f)
numeral 64.2 de este Reglamento. Planos de arquitectura: plantas, cortes y elevaciones, a nivel de plano de obra, con ejes de lrazo y replanteo, debidamente acotados, a escala no menor de 1/75. La planta del primer piso deberá contener cotas de nivel en los puntos notables de la poligonal del terreno y curvas de nivel en el caso de terrenos con pendientes mayores del 60/o, así como el perfil del frente de las edificaciones colindantes hasta 1.50m a cada lado del inmueble. En las elevaciones deberán acotarse las alturas de los inmuebles vecinos. De existir escaleras, su desarrollo deberá aparecer en los cortes. Se incluirá las especlficaciones de los vanos, ya Sea en las plantas o en un cuadro de vanos.
r
14l
GuNrnnn GoNzer,ns BnnróN De tratarse de proyectos de gran magnitud, los planos de obra podrán ser fraccionados, en cuyo caso se presentará, además, un plano de conjunto a escala conveniente, con la codificación de los planos fraccionados. podrá aceptarse la escala 1/100, siempre y cuando se lean perfectamente los planos. De contar el interesado con Anteproyecto Aprobado, incluirá los planos sellados correspondientes. Si éstos hubiesen sido desarrollados a nivel de plano de obra, sustitu¡rán a los indicados en el párrafo anterior. g) Planos de estructuras: cimentación, indicando la capacidad portante del terreno, los ejes del trazo, la ubicación y dimensiones de las juntas de separación sísmica y/o de construcción; elementos estructurales de apoyo: muros portantes, columnas o pórticos, placas, vigas; planos de techo; elementos estructurales especiales: escaleras, cisternas, silos, tanques elevados, etc.; especificaciones técnicas, incluyendo el coeficiente de carga del terreno. Los planos de cimentación y de techos serán presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los demás a escalas que permitan su perfecta comprensión. Se deberá presentar estudio de suelos cuando lo solicite la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos. Se presentará como parte del Proyecto de Escrituras, Plano de Sostenimiento de Excavaciones, seg ún sea el caso, de acuerdo a lo establecido en elartículo 33o de la Norma E 050 - Suelos y Cimentaciones del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobada por Decreto Supremo No 01 1-2006-VIVIENDA, acompañado de la memoria descriptiva correspondiente en la cual: (i) Se indique las características, número de pisos y sótanos de las edificaciones colindantes, y (ii) se incluya las fotografías respectivas.(*) h) Planos de instalaciones sanitarias: plantas con indicación de redes de distribución y aparatos sanitarios; cortes con indicación de montantes cuando se trate de edificaciones de varios niveles; planos de conjunto cuando sea necesario; detalles de servicios higiénicos, silos, cisternas,
tanques elevados, etc.; nomenclatura de los elementos señalados en los planos; y especificaciones técnicas. Las plantas y planos de conjunto
i)
serán presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los detalles a escalas que permitan su perfecta comprensión. Planosdeinstalacioneseléctricas,mecánicas,electromecánicasyespeciales: plantas con las salidas de alumbrado, interruptores, tomacorrientes,
fuerza, comunicaciones, circuitos y demás elementos de los sistemas previstos; planos de conjunto cuando sea necesario; detalles de pozo de tierra, montantes etc.; diagrama unifilar de tableros; nomenclatura de los elementos señalados en los planos; y especificaciones técnicas. Las plantas y planos de conjunto serán presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los detalles comprensión.
(*)
Literal modiñcado por el Art.
1t42
1o
a escalas
que permitan su perfecta
del D.s. No 018-2008-vlvlENDA, del
1
l-06-08.
AN¡xos Nonlt¡.rtvos
j)
Fotografías a color, según lo indicado en el inciso f) del numeral 64.2 del presente Reglamento. k) Memoria justificativa, indicada en el inciso g) del numeral 64.2 de este Reglamento, de ser el caso. l) Estudio de impacto ambiental, cuando las normas vigentes así lo requieran.
No se requerirá la presentación de los planos y documentos señalados en los incisos d), j), k) y l) de este artículo en caso de estar vigente la aprobación del anteproyecto arquitectónico en consulta y de estar incluidos en el expediente correspondiente.
75.2 La Licencia de Obra para Ediñcación Nueva se tramitará bajo los
procedimientos y condiciones establecidos en los artículos 80o al 9,l" del presente Reglamento.
75.3Toda solicitud de obra para edificación nueva en proyectos calificados como y para todo proyecto que abarcando lotes cont¡guos o manzanas completas de Habilitaciones Urbanas con lotes independizados, se plantee en base a módulos típicos de vivienda, se tramitará en un solo expediente administrativo, especificándose las unidades prediales a que se refiere; generando un único derecho de trámite cuyo monto será determinado de acuerdo al costo que su tramitación demande. Art.76.- Licencia de obra para Remodelación, Ampliación, Modificación' Reparación o Puesta en Valor 76.1 Para obtener Licencia de obra para Remodelación, Ampliación, Modificación, Reparación o Puesta en Valor, el expediente se conformará con los requisitos señalados en el artículo 75o de este Reglamento, debiendo tenerse en cuenta, además, lo siguiente: a) Se adjuntará copia literal de dominio, donde conste la declaratoria de fábrica si está inscrita, o la conformidad de obra o la Licencia de obra o de Construcción de la edificación existente en el caso de no constar en el asiento de inscripción correspondiente. b) Para los casos de remodelación, modificación, reparación o puesta en valor, se presentará el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con
costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, indicando la fuente. El monto de obra sobre el cual se calcularán los derechos, corresponderá al valor de la obra calculado según el artículo 560, mult¡plicado por un factor de reajuste de 0.4. Dicho monto de obra se
consignará en el FUO-Parte1.
c) 5e presentarán planos de planta de arquitectura diferenciados:
-
-
Levantamiento de la fábrica existente, graficándose con achurado a 45o los elementos a eliminar. Fábrica resultante, graficándose con achurado a 45o, perpendicular al anterior, los elementos a edificar. 1
143
GuNrn¡R
Go¡,rzRr-ss BennóN
Para las obras de puesta en valor, se deberá graficar en los planos los elementos arquitectónicos con valor histórico monumental propios de la edificación, identificándolos claramente y diferenciándose aquellos que serán objeto de restauración, reconstrucción o conservación, en su caso. Sólo en el caso que sea posible una perfecta lectura, se podrá presentar un solo plano. d) Los planos de estructuras se presentarán obllgatoriamente en los casos de remodelación, ampliación o reparación, y cuando la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos lo estime necesario en los demás tipos de obra. En cualquier caso, se diferenciarán claramente los elementos estructurales ex¡stentes, los que se eliminarán y los nuevos, y se detallarán adecuadamente los empalmes. e) Los planos de instalaciones se presentarán cuando la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos lo estime necesario, en cuyo caso: - Se diferenciarán claramente los puntos y salidas existentes, los que se eliminarán y los nuevos, detallando adecuadamente los empalmes. - Se evaluará la factibilidad de servicios teniendo en cuenta la ampliación de cargas de electricidad y de dotación de agua, y se presentarán las constancias de factibilidad de servicios correspondientes cuando lo solicite la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos. f) Para las obras de Puesta en Valor será obligatoria la presentación de una memoria justificativa, en la que el restaurador demuestre el cumplimiento de las exigencias técnicas y legales requeridas por ley para este tipo de obra.
g) En caso de intervenciones en inmuebles con unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y bienes de propiedad común, se requerirá la autorizac¡ón de la junta de propietarios. Además, la Comisión Técnica podrá, a su criterio, exigir planos, estudio de suelos, memorias justificativas y otros documentos adicionales. 76.2 La Licencia de Obra para Remodelación, Ampliación, Modificación, Reparación o Puesta en valor se tramitará bajo los procedimientos y condiciones establecidos en los artículos 80o al 91o del presente Reglamento.
Art. 77".- Licencia y/o Autorización para obras de Cercado y Obras Menores
La Licencia de obra de cercado se referirá exclusivamente a terrenos baldíos.
77.1 Para la obtención de la Licencia de obra de cercos Frontales o Perimétricos no se requiere de aprobación por parte de la comisión Técnica calificadora de Proyectos y el trámite se cumple exclusivamente ante la oficina municipal encargada de licencias de obra. Para obtenerla se presentará lo siguiente: a) FOM por duplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, y Hoja de Trámite correspondiente.
tt44
ANrxos Nonn.quvos b) Copia literal de dominio o copia del título de propiedad. c) Comprobante de pago, por el derecho municipal correspondiente. d) plano de localización y ubicación simple según lo indicado en el inciso d) del numeral 64.2 del presente Reglamento, excluyendo los cuadros Comparativo y de Áreas, y adjuntando la elevación del cerco frontal propuesto de ser el caso e) carta de seguridad de obra suscrita por Arquitecto o lngeniero civil. 77.2Para la obtención de la Licencia o autorización para Obras Menores, consistente en lo señalado en el inciso i) del Artículo 51' del presente Reglamento, se deberá presentar lo siguiente: a) FUO por triplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, y Hoja de Trámite corresPondiente. b) Copia literal de dominio o copia del título de propiedad. c) Pago por derecho de trámite. d) Memoria Descriptiva, conteniendo el detalle de la obra a realizar, indicando fecha de inicio y plazo de ejecución, así como el monto estimado o el presupuesto de obra.
e) Plano de ubicación, con el detalle de la ampliación (de ser el caso), Cuadros Comparativo y de Áreas, adjuntando los planos de arquitectura (planes, cortes y elevaciones), firmados por el propietario y el proyectista o profesional responsable de la obra, sea arquitecto o ingeniero. f) carta de Seguridad de obra suscrita por Arquitecto o lngeniero civil Colegiado adjuntando el Certiñcado de Habilidad Profesional. g) En caso de tratarse de un inmueble comprendido en el Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad común, se deberá adjuntar la autorización de la Junta de Propietarios, cuando las obras afecten áreas de dominio común o la apariencia externa del predio. 77.3 Si la obra no comprende la ampliación del área techada: se tendrá por otorgada automáticamente, la autorización de obra menor, a la presentación de la documentación establecida en el numeral 77.2del presente Reglamento' 5i la obra comprende la ampliación del área techada: la documentación presentada será revisada por el funcionario municipal para evaluación; el cual, en caso de cumplir con la normativa vigente, expedirá la Resolución correspondiente en el FOM, en un plazo no mayor de cinco (5) días útiles, bajo responsabilidad'
Art.78".- Licencia de Obra para Demolición 78.1 Para obtener Licencia de Obra para Demolición se presentará lo siguiente:
a) FUO-Parte1, debidamente llenado y la Hoja de Trámite correspondiente. b) Copia literal de dominio o, en el caso de no constar en el registro
la
edificación a demoler, Conformidad de Obra, o Licencia de Construcción o de Obra, con el dictamen del abogado conforme lo señalado en el artículo 49o de este Reglamento.
c) Comprobante de pago del derecho municipal correspondiente, cancelado. I 145
GuNrsnn GoNzerrs BennóN d) Plano de localización y ubicación según lo señalado en el inciso d) del numeral 77.1 de este Reglamento, con indicación de la fábrica a demoler.
e) Plano de planta a escala 1/75, acotado adecuadamente, en el que se delineará las zonas de la fábrica a demoler, así como del perfil y alturas de los inmuebles vecinos cercanos a las zonas de la edificación a demoler, hasta una distancia de 1.50m de los límites de propiedad. f) En el caso de uso de explosivos, autorizaciones de las autoridades competentes (DISCAMEC, Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y Defensa Civil); seguro contra todo riesgo para terceros y copia (cargo) de carta a los propietarios y ocupantes de las edificaciones colindantes, comunicándoles las fechas y horas en que se efectuarán las detonaciones. 78.2 La Licencia deObra para Demolición setramitará bajo los procedimientos y condiciones establecidos en los artículos 80o al 91o del presente Reglamento, en lo que fuera aplicable.
Art. 79o.- Licencia de Obra para Autoconstrucción Para obtener Licencia de Obra, los propietarios que adopten la modalidad de autoconstrucción en las condiciones fijadas por el artículo 47o de este Reglamento, podrán optar por hacerlo: a) Con presentación de planos: En este caso el propietario conformará y tramitará su expediente según lo previsto en el artículo 75o de este Reglamento.
b) Sin presentación de planos: Cuando el área techada total sea menor de 90 m2, el propietario no estará
obligado a presentar planos de obra, los que le serán proporcionados por
la
municipalidad en la forma prevista en el numeral 92.3 de este Reglamento. para ello, la municipalidad deberá mantener un Banco de Proyectos, aprobados y adecuados localidad, que se constituirá con el apoyo del cAP y del clP, instituciones con las que deberá suscribir un convenio conjunto para el efecto. En este caso, sólo presentará lo siguiente: - FUO-Partel firmado exclusivamente por el propietario y el abogado y Hoja de Trá mite correspond iente. a la
-
Listado
de los
ambientes que pretenda construit firmado por el
propietario.
Documentos indicados en los incisos b) y c) del numeral 75.] del presente Reglamento. En este caso, para la obtención de la Licencia de Obra, no se requiere la aprobación por parte de la comisión Técnica calificadora de proyectos, salvo que el delegado supervisor lo considere necesario. El trámite se cumple exclusivamente ante la oficina municipal encargada de licencias de obra, la que, al concederla, comunica a la Comisión Supervisora de Obra para que cumpla su función.
Art. 80o.- Formalidades 80.1 El FUO-Partel deberá estar firmado por el propietario, el abogado y el profesional responsable de obra, quien deberá ser arquitecto o ingeniero civil t 146
AN¡xos Nonnerrvos colegiado, en edificaciones que impliquen excavaciones mayores a 3.00m de profundidad, o en obras de gran magnitud y envergadura, el responsable de obra deberá ser lngeniero Civil. En los casos de autoconstrucción, el responsable de obra será el propietario.(*) 8O.2 Todos los planos deberán estar firmados y sellados por el profesional
responsable del proyecto correspondiente,
y firmados por el propietario. Los
profesionales proyectistas y responsable de obra deberán adjuntar los Certificados de Habil itación Profesional correspondientes. La eventual sustitución del profesional responsable de la obra deberá comunicarse, a través del Formulario Oficial de Uso Múltiple (FOM) establecido en el Numeral 45.2 de este Reglamento, adjuntando el Certificado de Habilitación Profesional del nuevo responsable. El profesional sustituido deberá comunicar el hecho a la Municipalidad.
80.3 Los membretes de los planos deberán contener, por lo menos, la siguiente información: nombres del propietario y del profesional responsable del plano; especialidad y número de colegiación del profesional;tipo de obra y nombres detallados de proyecto y plano; escala, fecha y numeración del plano referida al número total de planos del proyecto correspondiente. Para la numeración de los planos, se usarán los siguientes prefijos: U para el plano de ubicación, A para arquitectura, E para estructuras, lS para instalaciones sanitarias, lE para instalaciones eléctricas y otros que permitan identificar la especialidad correspondiente, a cr¡terio del proyectista.
Art. 81".- Ejemplares de planos y documentos Los planos y los documentos exigidos para el trámite de Licencia de Obra, que acompañan al FUO o al FOM, se presentarán en un sólo ejemplar. Eljuego de planos, debidamente sellado, al concluir el trámite, será conservado por la municipalidad como parte del expediente.
Art.82".- Presentación del expediente de Licencia de Obra 82.1 El funcionario a cargo de la mesa de partes, recibirá el expediente de Licencia de Obra, previa constatación de que está conformado con todos los requisitos para su presentación, haciéndolo constar en la Hoja de Trámite. Con el ingreso del expediente en mesa de partes se iniciará el término de veinte (20) días hábiles fijado en el inciso a) del artículo 28o de la Ley, como plazo ordinario para la culminación de este trámite. En caso que alguna especialidad sea observada por la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, el plazo será suspendido y reanudado una vez presentada la subsanación de las observaciones.(*)
82.2 De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario de mesa de partes lo hará constar en el cargo que firme. El interesado tendrá dos (2) días hábiles para completar el expediente,
(*)
Numeral modificadoporel Art.
l.del
D.S.N"018-2008-VlVlENDA,del
1t-06-08.
tt47
GuNrunR GoNzer-¡s B¡.nnóN reiniciándose el plazo con el ingreso del documento faltante. si no cumpliera con la subsanación, el expediente se tendrá por no presentado y se devolverá al interesado por mesa de partes, bajo cargo.
Art. 83o.- Calificación del proyecto Para la calificación del proyecto por parte de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, se seguirá un procedimiento igualal establecido para el anteproyecto en los artículos 67" al 72o de este Reglamento, salvo lo siguiente:
a) 5e dejará expresa constancia de haberse convocado a los delegados ad hoc, si la intervención de estos fuese necesaria, en el FUO-parte1. b) El plazo máximo para que la comisión Técnica carificadora de proyectos emita su dictamen, será de doce (,l2) días hábiles, excepto el caso previsto en el artículo 70o del presente Reglamento. c) Los planos sellados yfirmados por los delegados, se guardarán en custodia en la municipalidad como parte del expediente.
Art. 84o.- Notificación del dictamen y sus efectos 84.1 El Presidente de la Comisión notificará al interesado, mediante cédula, el contenido del dictamen. Con esta notificación concluirá el término del plazo
señalado en el inciso b) del artículo 83o del presente Reglamento. 84.2 En caso de que el dictamen fuera de Desaprobado, no se podrá iniciar la obra hasta haber cumplido con subsanar el proyecto mediante la reformulación del mismo.
84.3 s¡ el dictamen fuera de Aprobado o Aprobado con observaciones, se podrá iniciar la obra conforme a lo comunicado en la presentación del expediente, debiendo subsanar las observaciones, de ser el caso, conforme al trámite previsto por el inciso b) del numeral 96..l de este Reglamento. Art.85o.- Resolución de Licencia de Obra y Numeración 85.1 El Presidente de la comisión Técnica calificadora de proyectos, en
su
calidad de funcionario municipal, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la emisión del dictamen aprobatorio, em¡tirá la resolución definitiva de Licencia de Obra.
85.2 simultáneamente y de ofi cio se asignará la numeración, que corresponda a la edificacióny/o a sus partes suscept¡bles de numerar, lo cual se anotará en la parte pertinente del FUO - parte 1 en forma provisional; esta numeración será definitiva de acuerdo a la certificación de finalización de obra que la ratificará o rect¡ficará si fuese el caso. 85.3 Ambas anotaciones se validarán con sello y firma del presidente de la Comisión Técnica Calificadora de proyectos. 85.4 El funcionario responsable deberá poner la Resolución de Licencia de obra en conocimiento de la dependencia municipal encargada del control urbano, y de la comisión Técnica supervisora de obra cuando corresponda, para que ambas inicien las acciones que les compete respecto de la ejecución de la obra.
I 148
ANExos NoRuettvos
Art. 86".- Liquidación de los derechos municipales de obra La oficina encargada del trámite de licencias de obra, de oficio, procederá a efectuar la liquidación de los derechos municipales de obra; la que se debe efectuar dentro de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad.
Una vez efectuada la liquidación,
el interesado pagará los derechos
en
tesorerÍa y presentará a la oficina antes menc¡onada, copia del comprobante de pago cancelado, con lo que concluirá el trámite de Licencia de Obra.
Art. 87".- Autenticación de copias de planos Una vez concluido el trámite de Licencia de Obra, el interesado presentará obligatoriamente un juego completo de copias de los planos finalmente aprobados para su autenticación, incluyendo el de localización y ubicación, para el fin indicado en el artículo 88. del presente Reglamento. La autenticación de este juego de copias no devengará costo alguno para el interesado, quien podrá solicitar, además, la autent¡cación de otras copias que requiera para trámites ante las empresas de servicios, archivo u otros fines de su interés.
Estos planos serán confrontados con los que obran en el expediente y, de corresponder, serán autent¡cados por el Presidente de la Comisión en su calidad de funcionario munlcipal, reproduciendo el sello del dictamen correspondiente.
Art.88".- Entrega de la Licencia de Obra Dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la presentación a que se refiere el artículo anterior, la municipalidad entregará al interesado, bajo cargo, dos copias autent¡cadas del FUO-Partel debidamente sellado y autor¡zado por el funcionario municipal responsable, conjuntamente con las copias certiñcadas de los planos presentados. La copia del FUO-Partel y los planos de obra. autenticados, constituirán la Licencia de Obra que deberá permanecer obligatoriamente en la obra.
Art.89o.- lnicio de obra en la opción del inciso a) del artículo 28o de la Ley
89.1 Cuando el propietario haya optado por el trámite previsto por el inciso a) del artículo 28o de la Ley (Opción a señalada en el artículo 46' del presente Reglamento), y transcurrieran más de veinte (20) días hábiles, sin que la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos emita el dictamen del proyecto presentado, contará con Licencia de Obra por silencio administrativo positivo y podrá dar inicio a su obra en la fecha previamente comunicada. La obra iniciada de esta forma, no podrá ser paralizada por falta de Licencia de Obra. 89.2 En este caso deberá pagar los derechos municipales de obra mediante el procedimiento de pago previsto en el numeral 90.3 de este Reglamento. El cargo de su solicitud inicial y el recibo de pago constituirán la licencia que lo ampara. 89.3 La Licencia de Obra y su ampliación son inscribibles en la Partida correspondiente del Registro de Predios. El asiento se cancelará por caducidad de la Licencia de Obra o de su ampliatoria y por la inscripción de la Declaratoria de Fábrica. 1
149
GuNrHnn GoNzer-¡s BennóN Art.9Oo.- lnicio de obra en la opción del inciso b) del artículo 28o de la Ley 9O.1 El interesado que haya escogido la opción prevista por el inciso b) del artículo 28o de la Ley (Opción b señalada en el artículo 46o de este Reglamento), una vez obtenida la Licencia de Obra, deberá comunicar por carta simple a la oficina responsable del trámite de licencias de obra de la municipalidad, la fecha de inicio de la obra, para facilitar el programa de control urbano y de supervisión de obra, si fuera el caso. 90.2 El interesado que cuente con un anteproyecto aprobado podrá obtener una Licencia de Obra automática que le permita iniciar la obra al presentar
el expediente para su aprobación, si presenta una declaración jurada de
los
proyectistas y del profesional responsable de obra, en el sentido de que el proyecto de arquitectura no presenta cambios con respecto al anteproyecto aprobado, que los proyectos de ingeniería cumplen con la reglamentación vigente y que la obra se ejecutará de conformidad con dichos proyectos. La Licencia de Obra automática sólo procederá para edificaciones con fines de vivienda unifamiliar o multifamiliar de hasta cinco (05) pisos y siempre que el proyecto tenga un máximo de 3,000 m2 de área construída. Para las obras que se inicien con Licencia de Obra automática, superiores a 200 m2 de área construída, además de los requisitos establecidos en el presente Reglamento, se déberá adjuntar la Póliza de Seguro CAR (Todo Riesgo Contratista) con vigencia durante toda la ejecución de la obra. 90.3 El pago adelantado de los derechos municipales se realizará en la tesorería de la municipalidad a la sola presentación del Anexo Ddel FUO-Parte1, debidamente llenado con la autoliquidación correspondiente. La tesorería, emitirá el recibo por el monto de la autoliquidación y hará constar el pago en el recuAdro correspondiente del Anexo D del FUO-Partel, bajo firma y sello, sin necesidad de autorización previa de ningún tipo, portratarse de un pago a cuenta sujeto a posterior
liquidación. 90.4 El propietario que se acoja a una licencia automática, deberá comunicar la fecha de inicio de la obra a la dependencia municipalencargada de la tramitación de licencias, entregando dos ejemplares del Anexo D del FUO-Partel sellado por la tesorería.
conformada provisionalmente por un ejemplar sellado por la tesorería y con su cargo de presentación.(*)
La licencia en estos casos, está
del Anexo
B
90.5 El funcionario responsable, al recibir el aviso, deberá ponerlo en conocimiento de la Comisión Técnica Supervisora de Obra y de la dependencia municipal encargada del control urbano, para que ambas inicien las acciones que les compete.
(*) I 150
Numeral modificadoporel Art.
l"del D.5.N.018-2008-VlVlENDA,del
11-06-08.
AN¡xos Noxuerlvos
90.6 La obra iniciada de esta forma no podrá ser paralizada por falta de Licencia de Obra, sino con orden municipal basada en dictamen de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos que desapruebe el proyecto presentado.
Art. 91".- lmpulso de trámite y responsabilidad El cumplimiento de los plazos y trámites señalados en este capítulo,
será
de responsabilidad del funcionario municipal presidente de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, quien deberá impulsar el trámite con diligencia.
Dicho funcionario impondrá las sanciones que las normas vigentes le
permiten, cuando compruebe incumplimiento o negl¡gencia por parte del personal a su cargo. En caso de constatar negligencia y/o faltas atribuibles a un delegado, lo informará a la entidad o colegio profesional que lo acredita, solicitando que se le imponga la sanción correspondiente.
Título ll Ejecución de Obra
Art.92".- Supervisión de obra 92.1 La Comisión Técnica Supervisora de Obra, a través de sus delegados, deberá cumplir el programa de supervisión en todas las obras cuyos propietarios se acojan a las modalidades establecidas en el artículo 46 del presente Reglamento, o que se ejecuten bajo la modalidad de autoconstrucción.(*) 92.2 La supervisión se cumplirá de acuerdo con una metodología y criterios técnicos determinados por el Viceministerio de Vivienda y Urbanismo a través del Reglamento de las Comisiones Técnicas Supervisoras de Obras, aprobado por Resolución Viceministerial N'003-2000-MTC/1 5.04 y su modificatoria la Resolución Viceministerial N' 008-2005-VIVIENDA/VMVU. Los informes respectivos se efectuarán en el formulario de lnforme Técnico de Supervisión de Obra que se aprueba por este Reglamento y en la Cartilla de supervisión de obra (cARso) aprobada por la misma Resolución señalada. g2.3 Cuando la licencia de obra haya sido solicitada sin planos, el delegado supervisor deberá sugerir al propietario, en base al listado de ambientes presentado por éste, el proyecto que más se adecue a sus necesidades, entre los existentes en el Banco de Proyectos de la Municipalidad. Una vez elegido el proyecto, los planos del mismo serán adecuados al terreno, cuidando que cumpla con las normas de edificación vigentes, especialmente con las de seguridad. Estos planos, firmados y sellados por el Delegado Supervisor, se incorporan al expediente presentado para la licencia de obra, y constituyen los planos del proyecto. 92.4 Cuando se trate de obras que se realicen en bienes culturales inmuebles, participará el delegado ad hoc del lnstituto Nacional de Cultura.
(*)
Numeral modificadoporel Art. 1'del D.5.N'018-2008-vlvlENDA,del 11-06-08' t
l5l
GuNrsnn GoNzerEs BennóN Art.93o.- Oportunidad de la supervisión 93.1 La supervisión se hará cuando menos en tres oportunidades: a) En el proceso de c¡mentación, para revisar el trazo y replanteo, el tipo de suelo y el anclaje de las estructuras al inicio del vaciado, y de ser el caso el sostenimiento de excavaciones, así como verificar los retiros señalados en los planos.(*) b) Durante la ejecución de los muros, para revisar los elementos estructurales y las instalaciones. En caso de estructuras de concreto armado, antes del
vaciado.
c) Durante la ejecución de los techos, para revisar las estructuras
y
las
instalaciones. En caso de estructuras de concreto armado, antes del vaciado de cada techo. 93.2 El propietario, deberá comunicar obligatoriamente a la municipatidad, mediante carta simple, con cinco (5) días hábiles de anticipación a cada una de las etapas antes indicadas, para facilitar la supervisión. Si no lo hiciera será pasible de multa.
si el supervisor no se hiciera presente dentro del plazo de diez
('l
0) días
naturales contados a partirde la comunicación del propietario, éste podrá continuar la obra prescindiendo de la visita de supervisión correspondiente. 93.3 Las visitas de supervisión en obras de dos o más pisos, se progra marán de acuerdo con su naturaleza y, a propuesta del supervisor designado, se establecerá un cronograma de supervisión, que podrá consideraL de ser necesario, mayor número de visitas, y que deberá ser acatado y cumplido por el propietario en las mismas condiciones de obligatoriedad señalada en el inciso anterior.
Art. 94o.- Control urbano Las municipalidades ejercerán la función de control urbano de conformidad con su reglamentación específica.
Art.95".- Variaciones del proyecto aprobado 95.1 Las variaciones que no impliquen aumento del área techada o de la densidad neta, ni cambio de uso, podrán ser regularizadas en el trámite de finalización de obra previsto en el artículo 102o de este Reglamento. 95.2 De requerirsevariaciones que impliquen, cambio de uso, mayordensidad, aumento del área techada o modiñcación de estructuras en el proyecto de obra aprobado, el propietario deberá solicitar la aprobación previa a su ejecución en obra, la que se tramitará mediante el FoM, acompañado de los planos modificados para que la comisión Técnica calificadora de proyectos emita un nuevo dictamen, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde su presentación. 95.3 Todas las variaciones, cualquiera que sea el caso, deberán incluirse en el plano de replanteo requerido para la finalización de la obra.
(*)
Numeral modificado por el Art. 1. del D.S. N. 018-2008-vlvlENDA, del 1 1-06-08.
r152
ANexos NoRn¡etrvos
95.4 No proceden las variaciones a los planos y las especificaciones técnicas correspondientes a los Bienes Culturales lnmuebles. Art.96".- Causales de paralización de obra y demolición 96.1 Las obras, que cuenten con Licencia de Obra debidamente tramitada, no podrán ser paralizadas, sino por la existencia de alguna de las causas siguientes: a) Proyecto de Obra Desaprobado
Cuando el proyecto de una obra iniciada bajo una licencia automática al amparo de
la
opción b) del artículo 28o de la Ley, reciba un dictamen de Desaprobado
por parte de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, la municipalidad notificará al propietario con el dictamen y una orden simultánea de paralizar la obra en forma inmed¡ata. Esta diligencia se cumplirá dentro de los diez (10) días naturales siguientes a la emisión del dictamen por parte de la Comisión. La interposición de recursos de impugnación contra el dictamen, no autoriza al propietario a reiniciar la obra, sino hasta haber conseguido una resolución expresa que lo autor¡ce a continuar.(*)
b) Proyecto Aprobado con Observaciones Cuando la obra, iniciada bajo una Licencia de Obra automática, tenga un proyecto aprobado con observaciones, el propietario de la obra deberá subsanar en la obra y/o en el plano del proyecto, según el estado de avance, las observaciones formuladas a su proyecto dentro de un plazo no mayor de quince (15) días hábiles desde la notificación con el dictamen, sin necesidad de paralizar la obra.
Si, transcurrido este plazo, no se subsanaran las observaciones, la municipalidad dispondrá la paralización de la obra bajo apercibimiento de demolición. Subsanada o levantada la observación, la obra podrá continuar.(*)
c)
lncumplimiento de las observaciones de la Supervisión Cuando el propietario o responsable de obra no subsane las observaciones formuladas por el supervisor, la dependencia de control urbano dispondrá la paralización de la obra bajo apercibimiento de demolición. Subsanada o levantada la observación, la obra podrá continuar.
d) Variaciones Si el supervisor de obra o la dependencia de control urbano detectaran variaciones en la edificación con respecto a los planos aprobados, se notificará al propietario para que las regularice en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación. Si, transcurrido este plazo, no se hubiesen regularizado las variaciones, la municipalidad dispondrá la paralización de la obra bajo aperciblmiento de demolición. Regularizada la variación, la obra podrá continuar.
(*)
Literal modificado por el Art. 1" del D.5. N. 018-2008-vlvlENDA, del 1 ',l-06-08. I 153
GuNruEn GoNzalrs BennóN
5i la variación en la edificación implica la transgresión de las normas urbanísticas y/o de edificación vigentes, la municipalidad dispondrá la inmediata paralización de la obra y/o la demolición de la parte irregular de la misma. 96.2 Si algún propietario desobedeciera las disposiciones de paralización
de la obra y/o demolición, la municipalidad podrá hacer cumplir este mandato mediante el proceso coactivo correspondiente, con el auxilio de la fuerza pública.
Título lll Declaratoria de Fábrica Capítulo I Pre-declaratoria de Fábrica
Art. 97".- Anotación preventiva El propietario que cuente con Licencia de obra aprobada, podrá solicitar la anotación preventiva de la declaratoria de fábrica a que se refiere el artículo 30o de la Ley, en el Registro correspondiente.
Art. 98".- Procedimiento 98.1 se deberá presentar a la municipalidad el Anexo c del FUo-parte1, debidamente firmado por el propietario y el responsable de obra o proyect¡sta. El
notar¡o público legalizará las firmas. 98.2 La municipalidad verificará que los datos consignados en la memoria descriptiva concuerden con elproyecto aprobadoydevolverá alprop¡etario elAnexo c debidamente sellado y firmado, con el registro de la resolución correspondiente, y de la numeración asignada a la edificación y a sus partes susceptibles de numerar. También entregará al propietario una copia autent¡cada del FUo-parte1. 98.3 El ejemplar del Anexo C, devuelro por la municipalidad, y la copia
autenticada del FUo-Partel, constituirán el título registral que da mérito a la anotación preventiva de la declaratoria de fábrica en la oficina Registral
correspondiente. En caso de que la pre-decraratoria, se refiera a un inmuebre que posea secciones de propiedad exclusiva y/o bienes o servicios comunes, será necesario anotar, además, el reglamento interno correspondiente.
Art.99o.- Vigencia de la anotación La anotación preventiva a la que se refiere el artículo 97o de este Reglamentq tendrá una vigencia de un (1) año y podrá ser renovada antes de su venc¡miento, por igual plazo, tantas veces como sea necesario mientras esté vigente la Licencia de obra y no sea posible la inscripción de la declaratoria definitiva, previo pago de
los derechos registrales correspondientes.
Art. 1 00".- Pre-lndependización Estando vigente la anotación de la pre-declaratoria de fábrica, se podrá anotar el pre-reglamento ¡nterno y pre-lndependizar las unidades inmobiliarias I 154
ANExos NoRIr.rerlvos
proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de estas, asientos de compra venta, sesión de derechos u otros análogos permitidos por Ley en calidad de anotaciones prevent¡vas.
Capítulo ll Finalización de Obra
Art. 101o.- Obra finalizada Para efecto del presente Reglamento se considerará que la obra ha finalizado
cuando la edificación tiene un avance de ejecución a nivel de casco habitable o cuando la demolición haya sido concluida, si fuera el caso.
Art.
1O2o.-
Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación
propietario, una vez finalizada la obra y antes de iniciar la tramitación de la declaratoria de fábrica, deberá obtener de la dependencia municipal correspondiente, el Certificado de Finalización deObra ydeZoniñcación establecido 102.1
El
en el artículo 31o de la LeY.
102.2 En el caso de haberse ejecutado la obra de conformidad con
la
Licencia de Obra, sin ninguna variación en relación con los proyectos aprobados, el propietario presentará una declaración manifestando ese hecho y, de ser el caso, el comprobante de pago del aporte al SERPAR, cancelado. La dependencia municipal extenderá automáticamente el Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación.
102.3 En el caso de haberse introducido variaciones, se deberá presentar: a) FOM debidamente llenado y firmado por el interesado, y Hoja de Trámite correspond¡ente. b) Comprobantes de pago de los derechos de revisión de planos de replanteo y de inspección correspondientes, cancelados' c) Comprobante de pago, cancelado, del aporte al SERPAR, de ser el caso' d) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicación y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos deberán estar firmados por el responsable de obra y por el propietario, y, al concluir el trámite serán conservados por la municipalidad como parte del expediente.
102.4 La municipalidad confrontará los planos de replanteo con los proyectos aprobados que obran en el expediente, y con la realidad física de la obra. De comprobar que coinciden y que se ha cumplido con los parámetros urbanísticos y edificatorios vigentes, emitirá el Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación..Este trámite se cumplirá en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde la fecha de presentación de la solicitud, bajo responsabilidad del funcionario municipal competente. 1O2.5 De advertirse variaciones no autorizadas, que impliquen cambio de uso, mayor densidad, aumento de áreas techadas o modificaciones de estructuras, se exigirá al interesado que efectúe el trámite de regularización previsto en el Capítulo 1
155
GuNrunn GoNz¡.L¡s BennóN lV de este Título, presentando además los planos de estructuras modificados, de ser el caso.
102.6 En las obras sujetas a supervisión, la inspección de finalización de obra se cumple con la última v¡sita de supervisión. 1O2.7 Al entregar el Certificado correspondiente, la municipalidad entregará al interesado una Hoja de Datos Estadísticos, para ser llenada por el propietario o el responsable de obra
Art. 1O3o.- Liquidación de derechos adicionales si en la inspección de finalización de obra se constatara un área mayor de
construcción que la aprobada, incluida en los planos de replanteo y que cumple con los parámetros urbanísticos y edificatorios vigentes, la municipalidad efectuará la liquidación de los derechos adicionales de licencia de obra que corresponda, debiendo el interesado pagarlos como requisito previo para recibir el Certificado de Finalización de obra y de Zonificación. En este caso no se aplicarán multas, moras o intereses.
Art. 1O4".- Observaciones 1
o4.1 De constatar
la
municipalidad que los planos de los proyectos aprobados
que obran en el expediente, o los de replanteo, de ser el caso, no coinciden con la realidad física de la obra, comunicará al propietario las observaciones correspondientes en un plazo de diez (10) días hábiles. 104.2 El propietario deberá subsanar las observaciones antes del término de vigencia de la Licencia de Obra correspondiente. Realizadas las correcciones, solicitará a la municipalidad que efectúe la nueva inspección. La municipalidad,
en un plazo de cinco (5) días hábiles de presentada esa solicitud, emit¡rá el certificado de Finalización de obra y de Zonificación, previa constatación de la
subsanación. 1o4.3 De vencer la licencia sin que se hubiesen subsanado las observaciones efectuadas, o de existir transgresiones a las normas ambientales, urbanísticas y de edificación vigentes o estructuras que no cumplan con los requisitos mínimos de estabilidad y seguridad, se aplicarán las sanciones correspondientes según ley o lo establecído en el Título Vl de esta sección del Reglamento, sin perjuicio de la obligación de corregir la obra e incluso de efectuar las demoliciones que fuesen necesarias.
Art. 105o.- Declaratoria de fábrica 105.1 obtenido el certificado de Finalización de obra y de Zonificación, el propietario podrá proseguir el trámite por medio del FUo-parte2, para obtener
finalmente la inscripción de la declaratoria de fábrica.
105.2 Para
el
efecto, presentará
documentos:
a la
municipalidad los siguientes
a) FUo-Parte2 por tripl¡cado, debidamente llenado y firmado por el propietario y el profesional responsable de obra o constatador, arquitecto o ingeniero civil colegiado. I t56
ANexos NoRn¡rIvos b) Copia simple del certificado literal de dominio en caso de no haberse presentado con el FUO-Parte1. c) Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación.
d) Planosdelocalizaciónyubicación,ydeplantasdearquitectura(distribución) de cada piso, iguales a los del proyecto que obra en el expediente, o a los de replanteo de ser el caso. Se presentarán dos copias de cada uno.
e) Hoja de Datos Estadísticos, debidamente llenada. 1 05.3 El funcionario municipal competente, dentro de los tres (3) días hábiles de la presentación de los documentos indicados y bajo responsabilidad, sellará y firmará el FUO-Parte2 dando conformidad al trámite. Luego, lo integrará con el FUO-Partel, que se conserva en el expediente de Licencia de Obra y, finalmente, devolverá al propietario dos ejemplares completos del FUO, con las copias autenticadas de los planos que éste acompañó al FUO-Parte2, para que inicie el trámite de la inscripción de la Declaratoria de Fábrica, en el Registro Público correspondiente.
Capítulo
lll
Inscripción Art. 1o60.- Título suficiente El FUO completo, sellado y firmado por el funcionario municipal, acompañado de los planos de localización y ubicación, y de arquitectura (distribución), tendrá calidad de instrumento público y constituirá título suficiente para solicitar la
inscripción de la declaratoria de fábrica ante el Registro correspondiente.
Cuando la declaratoria de fábrica se refiera a inmuebles constituidos por bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común o servicios comunes, deberá adjuntarse el respectivo reglamento interno y la nominación del presidente y/o de la primera directiva de la junta de propietarios, así como la independización, de ser el caso, con los planos correspondientes.
Art. 107".- Declaratoria de fábrica por escritura pública Cuando el propietario, al amparo de lo dispuesto por el artículo 35o de
la
Ley, opte por realizar su declaratoria de fábrica mediante escritura pública, para la
inscripción respectiva, deberá presentar adjunto al parte notarial correspondiente, el FUO completo debidamente tramitado incluyendo sus anexos.
Capítulo lV Regularización de Obras sin Licencia
Art. 108".- Edificaciones irregulares y sanciones '1999, sin haber cumplido con el Toda obra iniciada después del 20 de julio de trám¡te de licencia de obra, deberá ser paralizada por la municipalidad respectlva, la que otorgará un plazo no mayor de ve¡nte (20) días hábiles para iniciar el proceso
de regularización de su licencia de obra bajo apercibimiento de demolición de
la
edificación ejecutada, si no se cumpliera con esta exigencia. En este caso la obra se podrá reiniciar sólo cuando se haya obtenido la licencia correspondiente rL57
GuNrupn GoNzalEs BennóN La regularización de las edificaciones a partir de la fecha de vigencia de la Ley (21 .07.1999), ejecutadas sin la correspondiente Licencia de Obra, se sujetará a los
procedimientos establecidos en el presente Capítulo. A este efecto, el propietario deberá pagar la multa señalada en el artículo 36o de la Ley, equivalente al 1Oo/o del valor declarado de obra, así como los derechos de Licencia de Obra. Estos pagos se efectúan mediante la autoliquidación contenida en el Anexo D del FUO-Parte1.
Art. 109".- Requisitos del expediente para Licencia de Obra en Vía de Regularización El propietario conformará un expediente de regularización, que contendrá: a) FUO completo, por tr¡plicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, el abogado y el arquitecto o ¡ngeniero civil colegiado, quien actuará como constatador, y Hoja deTrámite correspondiente. b) Copia simple del certificado literal de dominio, con el dictamen legal del abogado conforme lo dispuesto en el artículo 49o de este Reglamento. c) Comprobante de pago de derechos del trámite de revisión y de la multa señalada en el artículo 36o de la Ley, debidamente cancelado, y copia del Anexo D con el que efectuó la autoliquidación. d) Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios vigente. e) Plano de localización y ubicación según lo indicado en el inciso d) del numeral 64.2 del presente Reglamento. Planos de arquitectura según lo indicado en el inciso e) del numeral 64.2 de este Reglamento. g) Fotografías a color, según lo indicado en el inciso f) del numeral 64.2 de este Reglamento. h) Memoria justificativa, según lo indicado en el inciso g) del numeral 64.2de este Reglamento, cuando sea necesario.
f)
Art. 110o.- Presentación y trámite del expediente El expediente de regularización se tramitará, conforme al procedimiento previsto para Licencia de Obra en el presente Reglamento, en cuanto le fuera aplicable, salvo lo señalado en los artículos 1 1 1o al I 14o. En el caso que se desee tramitar licencia para ejecutar una obra de cualquier
tipo, vinculada a una edificación existente que requiera de regularización de conformidad con este Capítulo, ambos trámites se podrán efectuar simultáneamente. En este caso, la Comisión Técnica Calificadora se pronunciará en un solo dictamen.
Art.
11
I o.- Cal¡ficación del expediente
La Comisión Técnica Calificadora de Proyectos tendrá sólo dos opciones para emitir su dictamen: Aprobado o Desaprobado. La Comisión justificará su decisión de dictaminar Desaprobado, indlcando las medidas correctivas que deban aplicarse.
1
158
ANExos NoRlrertvos
Art. 112o.- Adecuación de la edificación con dictamen Desaprobado dictamen Desaprobado implicará la adecuación de la edificación mediante la corrección de las deficiencias. Para ello deberá gestionar, paralelamente, una Licencia de Obra para ampliación, modificación, remodelación y/o demolición, según el tipo de obra que corresponda, con los procedimientos previstos en el Capítulo lV del Título I de esta Sección del Reglamento, con la salvedad de que, en este caso, se aplicará el FOM y se presentarán los planos con el dictamen Desaprobado de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, en sustitución de El
la declaratoria de fábrica exigida.
Art. 1 13".- Subsanación Una vez concluidas las obras de adecuación y obtenido el Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación, así como los planos autenticados correspondientes, se presentarán en el trámite de regularización, acompañando a los nuevos planos corregidos de la edificación a regularizar. Con estos documentos, el expediente retornará a la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, la que de .onridurut superada la observación que motivó el rechazo de la regularización, emitirá dictamen de Aprobado. De no haberse corregido todas las observaciones, se procederá según el artículo 104o de este Reglamento'
Art. 1 14".- Liquidación de los derechos municipales y numeración Simultáneamente y de oficio, se procederá a practicar una liquidación de la multa, de los derechos municipales de licencia de obra y de numeración, con Sus correspondientes moras e intereses, señalándose el reintegro que, por estos conceptos, corresponda. Esta liquidación será notificada al interesado para su pago.
Art. 115".- lnscripción en el Registro Público correspondiente La inscripción en el Reg¡stro Público correspondiente se efectuará según el Capítulo lll del presente Título'
Título lV Recursos de lmPugnación
Artículo
1 'l
6".- Procedencia
Proceden el recurso de reconsideración y el de apelación respecto de los
aspectos técnicos y administrativos de los procedimientos de consultas, licencias de obra, supervisión de obra y control urbano, los que podrán ser interpuestos por el propietario, los proyectistas o el responsable de obra, según sea el caso. En caso de que las impugnaciones sean sobre aspectos técnicos del dictamen de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, se presentará adjunto al recurso correspondiente una memoria justificativa de los criterios o apreciaciones que sustenten el recurso. Su conocimiento y resolución corresponderán, a las instancias técnicas señaladas en el artículo siguiente.
I 159
GuNrspn GoNzerEs BennóN Art. 1 17".- lnstancias técnicas Las instancias, en cuanto a asuntos técnicos, son las siguientes: En primera instancia:
a)
La comisión Técnica calificadora de proyectos que emitió el dictamen Comisión Técnica Supervisora de Obra, en su caso.
o
la
b) En segunda y última instancia: La comisión Técnica calificadora de proyectos o la comisión Técnica supervisora de obra de la municipalidad provincial, a la que corresponde el distrito. si se tratara de una comisión de municipalidad provincial, una comisión diferente a la que vio el expediente en primera instancia, y, si no la hubiera, el concejo provincial con el apoyo técnico de delegados especialmente designados por el CAP y del
ClP,
según sea el caso.
Art. 1 18".- Plazos 118.1 El plazo para interponer los recursos impugnativos será de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto o resolución objeto de impugnación. I 1 8.2 Los recursos impugnativos, cua ndo se refieran a asu ntos adm in istrativos, serán resueltos por los funcionarios llamados por ley, en un plazo no mayor de quince
(1
5) días hábiles.
18.3 Cuando se refieran a asuntos técnicos, serán resueltos en las instancias indicadas en el artículo anterior, en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. 1
Título V Derechos de Trámite de Licencia de Obra
Art. 1 19o.- Derechos exigibles Las municipalidades sólo podrán cobrar derechos
por los
siguientes
conceptos:
a) Revisión y calificación de anteproyectos y proyectos. b) Licencia de obra. c) Control y/o supervisión de obra. d) Deterioro de pistas y veredas. e) Regularización de declaratoria de fábrica
f)
Emisión de certificados.
g) Autenticación de planos. h) Numeración de los predios. Art. 120".- Derechos por servicios de delegados Los derechos por los servicios profesionales de calificación o supervisión, de los delegados ante las Comisiones Técnicas, serán fijados por el Ministerio de Transportes, comunicaciones, Vivienda y construcción, mediante resolución ministerial, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Los derechos por revisión y calificación de anteproyecto en consulta, proyecto de obra y variación de proyecto aprobado, que corresponden a I 160
ANsxos NoRtnlRrtvos los servicios de los delegados del CAP y del clP ante la comisión Técnica Calificadora de Proyectos, sefijarán en función de la dimensión del proyecto y su complejidad, preferentemente referido a un porcentaje de la ulT, para
-
efecto de su actualización. De los derechos a los que se refiere el presente inciso, corresponderá: En el caso del Anteproyecto en Consulta, el 1000/o al CAP' En el caso de los proyectos de obra y variación de proyecto aprobado: el 50% al CAP Y el 50% al ClP.
b) Los derechos por los servicios de los delegados del cAP y del clP ante la Comisión Técnica Supervisora de Obra, se fijarán mediante la misma resolución ministerial, en función de la labor profesional que demanda la supervisión. Los derechos a los que se refiere este inciso corresponderán, en cada caso, al colegio profesional cuyo delegado ejerza la supervisión' c) Los derechos que correspondan a los servicios de los delegados ad hoc, serán transferidos íntegramente a cada entidad involucrada. Al determinarse el monto de los derechos que corresponden a los servicios prestados por delegados del CAP o del ClP, deberá adicionarse el pago del lmpuesto General a la Ventas que grava estos servicios.
Art. 121o.- Validez del pago de derechos por calificación de proyectos
El pago de derechos será válido para dos calificaciones en cada una de las De requerirse una tercera calificación será necesario efectuar un
especialidades. nuevo pago de derechos teniendo en consideración que: uj flpugo de derechos de calificación de anteproyectos en consulta es único y en consecuencia se deberá pagar el 1 00% al CAP' b) ll pago de los derechos de calificación de proyecto de obra corresponde a las especialidades de Arquitectura y de lngeniería en porcentajes del 500/o para el cAP y el 500/o para el clP. El nuevo pago se hará por el 50% del derecho si se requiere de una sola especialidad y por el 100% si se requiere de las dos.
Art. 122".- Pago de los servicios de los colegios profesionales y otras entidades
Los derechos por revisión de anteproyectos y proyectos que corresponden
profesionales, y otras entidades que acrediten delegados ante las Comisiones Técnicas, serán depositados directamente por los interesados en las cuentas corrientes que para tal efecto cumplan con señalar las citadas
a los colegios
instituc¡ones. Los números de las cuentas antes indicadas serán de conocimiento de las
Municipalidades, las cuales deberán proporcionarlos oportunidad requerida.
a los
interesados en la
Por excepción, los derechos que corresponden a los Delegados Ad-Hoc de las Rectoras se depositará por los interesados en una cuenta especial de las
Entidades
1
161
GuNrneR GoNzerns BennóN Municipalidades a que abonará directamente a los Delegados, comunicando a las Entidades Rectoras. una vez realizados los depósitos, ros interesados deberán cumplir con anexar al expediente copia de la constancia de depósito respectiva.
Título Vt Sanciones
Art. 123o.- Faltas 5e consideran faltas contra Reglamento:
las normas contenidas en el
presente
a. Del funcionario municipal responsable, cuando no emite el Certificado de
b'
Parámetros Urbanísticos y Edificatorios dentro del plazo establecido por el numeral 63.3 del presente Reglamento. Del funcionario municipal que preside la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos, cuando por su negligencia esa comisión no emite los
dictámenes correspondientes dentro
de los plazos previstos por el
presente Reglamento. se considera falta grave cuando, por efecto de esta negligencia se opera el silencio positivo administrativo respecto de una Licencia de Obra.
c. Del supervisor, cuando sin motivo justificado, no cumple con la visita programada a una obra a su cargo. La reincidencia por tres veces consecutivas o discontinuas, const¡tuye falta grave.
d. Del profesional responsable de obra o del propietario, cuando incumple con remitir las comunicaciones dispuestas por este Reglamento. Esta falta se sanciona con multa que impondrá la municipalidad conforme a sus normas y reglamento.
Art. 124".- Alcances Las sanciones derivadas de las infracciones, faltas o violaciones a las normas contenidas en la Ley y este Reglamento, alcanzan a los propietarios, proyect¡stas, responsables de obra, delegados de los colegios profesionales, delegados ad hoc de las entidades normativas, funcionarios y empleados municipales. Son aplicadas por los funcionarios municipales responsables de la tramitación de las Licencias de obra y control urbano, respectivamente, de acuerdo con los reglamentos municipales v¡gentes. cada entidad que interviene en el proceso de Licencia de obra, declaratoria de fábrica o regularización deberá supervisar y controlar el desempeño de sus funcionarios, empleados, consultores y/o deregados, y aplicará las sanctnes que sus normas y reglamentos prevén en caso de incumplimiento de las funciones, deberes y responsabilidades que la Ley o este reglamento les atribuye, sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que pudiese aplicarse al responsable si la falta lo amerita. Quien se considere afectado por la conducta funcionalde alguna de las personas mencionadas en el párrafo anterior podrá recurrir a la entidad correspondiente, a mérito de denunciar este hecho.
1t62
Axnxos NoRnertvos SECCIÓN TERCERA
(Título lll de la LeY No 271571 Ré9imen de Propiedad Exclusiva y Común
Título
I
Normas Generales
Art. 125o.- Objeto
Y
Alcances
Lapresentesecciónnormaelrégimenlegalalquedeberánsometerselas
y unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva bienes y/o servicios comunes. iu aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o más propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo.
Art. 126".- unidades inmobiliarias reguladas por este Reglamento
propiedad exclusiva y Las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de
común, reguladas por el presente Reglamento' son: de propiedad ' uj roin.¡os de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto.
b) Quintas.
c) Casas en coProPiedad. d) Centros y galerías comerciales o campos feriales' e) Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes' Art.1270.- OPción de régimen Al momento de solicitar la inscripción del Reglamento lnterno, el o los prop¡etarios de las secciones exclusivas deberán optar entre los regímenes siguientes: a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Común' b) lndependización y Copropiedad' por Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, bloques o sectores.
Título ll Régimen de lndePendización y CoproPiedad
Art. 128o.- ConcePto El régimen de lndependización
y Copropiedad supone la existencia de susceptibles de ser independizadas propiedad exclusiva unidades iÁmobiliarias de
bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en el toaigo Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una' Sólo se puede optar por este régimen en el caso de las Unidades lnmobiliarias mencionadas en los incisos b), c), d) y e) del artículo 126" de este Reglamento, siempre que estén conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar
y
1
163
GuNruER GoNzerEs BannóN con más de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la sección. Esta opción debe constar en el FUO.
Título ilt
Régimen de propiedad Exclusiva y propiedad Común Capítulo I Generalidades
Art. 129o.- Concepto Es
el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto
de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de domlnio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento lnterno y una Junta de propietarios.
Art. 130o.- Participación en la propiedad de los bienes comunes La participación en los bienes comunes, es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma. El porcentaje es determinado en el Reglamento lnterno, y se establecerá atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de las secciones exclusivas, la ubicación de éstas, los usos a los que están destinadas, etc.
Art.
1 31 ".- Usos Las secciones de propiedad exclusiva podrán destinarse a cualquier uso permitido por las normas v¡gentes, salvo las limitaciones que se establezcan en el Reglamento lnterno.
Art. 1 32o.- Transferencia La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los bienes que la conforman, la partic¡pación en los bienes de propiedád común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma.
Art. 'l 33o.- Ejecución de Obras, acumulación, subdivisión
independización de secciones de propiedad exclusiva
o
Los propietarios podrán realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones
de propiedad exclusiva, así como acumurarras, subdividirlas o independizarlas,
siempre que no contravengan las normas vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificación y no afecten los derechos de los demás prop¡etarios o de terceros. Tratándose de ejecución de obras, deberán obtener previamente la Licencia
de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente
su
fecha de inicio a la Junta de Propietarios. Si la obra alterase la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble
matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la Junta de Propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra t164
ANExos Nonn¡.Ttvos deberá proporcionara la Junta de Propietarios,toda la información ydocumentación técnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar
una decisión adecuada.
Capítulo ll Bienes, Servicios y Gastos Comunes
Art. 134".- Bienes comunes intransferibles Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en
el Reglamento lnterno: a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie. b) Los cimientos, sobreci m ientos, col u m nas, m u ros exteriores, techos y demás elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificación, siempre que sirvan a dos o más secciones. c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a la instalación de equipos y en general, vías y áreas de circulación común. d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una sección de
propiedad exclusiva.
e)
instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación que no estén dest¡nados a una sección en particular. y servicios de basura otros pozos patios, luz, ductos de ventilación o de instalaciones, salvo los de Los f) propios de una sección de propiedad exclusiva. Los sistemas de
9) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente. h) Aquellos que se señalen como tales en el Reglamento lnterno. Art..l 35o.- Actos de disposición de bienes comunes La transferencia, gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier otro acto o contrato que importe disposición o limitación de uso de los bienes comunes susceptibles de ser transferidos, deberá ser autor¡zada por la Junta de Propietarios
mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva. Dicha autorización será otorgada, siempre que los actos mencionados en párrafo no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y primer el las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros
Art. 1360.- Obras en bienes comunes que se ejecuten en bienes comunes, requieren autorización expresa de la Junta de Propietarios, adoptado por mayoría simple si están destinadas a su conservación o mantenimiento, y por mayoría calificada si están destinadas a algún fin que implique la modificación o limitación de su uso. Estas obras deberán obtener, obligatoriamente, Licencia de Obra antes de su ejecución. Las obras
I 165
GuNrsrn GoxzerEs BennóN Art. 137o.- Servicios comunes 5on servicios comunes, entre otros:
a) La limpieza, conservación
y mantenimiento de
las áreas
y ambientes
comunes, instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común, y en genera I de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparación y/o reposición de los bienes o de sus partes.
b) La administración de la edificación La guardianía, la jardinería y portería. d) Los servicios de vigilancia y seguridad de la edificación en conjunto. e) La eliminación de basura. f) Los servicios de publicidad. g) La administración de las playas de estacionamiento. h) Los demás que acuerde la Junta de Propietarios.
c)
Los servicios señalados en
el inciso a) son obligatorios para todas
las
edificaciones sujetas a las disposiciones de este título. Los demás servicios, una vez establecidos por acuerdo de la Junta de Propietarios, también son obligatorios.
Art. 138".- Gastos comunes Son gastos comunes, entre otros:
a) Todos los ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes indicados en el artículo anterior, cargas, responsabilidades y, en general, cualquier gasto que no sea susceptible de individualización. b) Cualquier otro extraordinario acordado por la Junta de propietarios. El pago de los gastos comunes, se efectuará de acuerdo con los porcentajes
establecidos en el Reglamento lnterno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el número de personas que ocupan las secciones, la ubicación o accesibilidad de las mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de participación en el dominio de los bienes comunes.
Título lV Derechos, Obligaciones y participación de los poseedores de las Secciones de propiedad Exclusiva
Art. 139".- Poseedores Para efectos del presente Reglamento, se considera poseedores u ocupantes
de las secciones de propiedad exclusiva, a las personas naturales o jurídicas que ejerzan la posesión, o el uso de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva de una edificación, en calidad de propietarios, arrendatarios, o bajo cualquier otro título que los faculte a ejercer la posesión indicada. Los derechos y obligaciones de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, se regulan en el Reglamento lnterno, y los que corresponden a los arrendatarios u otros poseedores se regulan en el presente título, en cuanto se refiere a la administración, uso y disfrute de esas unidades inmobiliarias y de los bienes o servicios comunes. l r66
ANpxos Nonlterlvos
Art. 140".- Derechos de los arrendatarios u otros poseedores Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores: a) Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su sección, sujeto únicamente a las limitaciones que les imponga su contrato, o el Reglamento lnterno.
b) Efectuar cualquier acondicionamiento o instalación interna que le convenga, en forma independiente a los demás poseedores, dentro del espacio ocupado por su sección, siempre que cuente con autorización del propietario c) Ejercerel usoydisfrutedelosbienesyservicioscomunes,sinmáslimitación que el uso y disfrute legítimo de los demás poseedores sobre dichos bienes y servicios.
d) Reclamar ante
mantenimiento
la Administración o Junta de Propietarios cuando el o prestación de los servicios comunes no sean los
adecuados. la Junta en los asuntos relativos a los servicios y gastos comunes, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento
e) Participar con voz en las reuniones de I
nterno.
) Reclamar ante la Junta de Propietarios o la Administración, respecto de las acciones de otros ocupantes de secciones exclusivas que perjudiquen sus intereses o violen el Reglamento lnterno. g) Reclamar ante las autoridades competentes frente a las acciones o decisiones de la Junta de Propietarios que lesionen sus derechos o violen
f
el Reglamento lnterno o las normas vigentes' h) Ejercer los demás derechos que les otorgue la Ley o el Reglamento lnterno.
Art. 141o.- Obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes:
a) Destinar la sección de propiedad exclusiva que conduce al uso genérico y/o compatible que corresponda a la naturaleza de la edificación, salvo las limitaciones impuestas en el Reglamento lnterno b) No ejecutar, en el área ocupada por su sección, obra o instalación alguna que afecte el dominio común o la apariencia externa del predio, sin contar con la previa y expresa autorización del propietario y de la Junta de
c)
Propietarios, y con la Licencia de Obra cuando corresponda. No afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la edificación
en su conjunto. d) No perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás ocupantes y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. e) Asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause a las demás secciones o a los bienes comunes sea por acción, omisión o negligencia. f) No ejecutar, en el área ocupada por los bienes comunes, obra o instalación alguna, sin la aprobación previa de la Junta de Propietarios. g) No afectar, perturbar u ocupar permanentemente las áreas destinadas a la circulación, esparcimiento o cualquier otro uso común.
tt67
GuNrHnR Go¡rzRr-Es BennóN
h) Respetar los lugares, horarios y sistemas para
i)
j)
la evacuación de la basura, así como otras disposiciones referentes al buen mantenimiento exterior de su sección de propiedad exclusiva y áreas comunes, que fije la administración, la Junta de Propietariosy/ola municipalidad. Acatar las disposiciones y acuerdos de la Junta de Propietarios. Pagar puntualmente las cuotas destinadas a atender los gastos comunes cuando le corresponda según su contrato. En este caso el propietario se constituye legalmente como responsable solidario del poseedor no propietario frente a la Junta.
Art. 142o.- Porcentajes de participación de los propietarios y su reajuste Los porcentajes de participación de los propietarios en el dominio de los bienes comunes, se fijarán en el Reglamento lnterno. En caso de producirse variaciones en el área de las unidades inmobiliarias de uso exclusivo, podrán recomponerse los porcentajes en la forma que esté prev¡sta en dicho Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios. En caso de acumulación, división o independización, la recomposición de los porcentajes de participación se hará sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondían a las unidades originales en la misma forma y proporción en que éstas fueron acumuladas, subdivididas o independizadas, según sea el caso. En estos supuestos, el interesado solicitará a la Junta de Propietarios que proceda a la modificación del Reglamento lnterno asumiendo los gastos que ésta demande.
Art. 143".- Habilitación de los propietarios El propietario que ha cumplido con todas sus obligaciones de pago respecto de los gastos, servicios y mantenimiento comunes en la edificación, está habilitado para ejercer todos los derechos que le corresponden. Está inhabilitado cuando incumple con pagar tres (3) o más cuotas ordinarias, o una (1) extraordinaria al momento de la convocatoria. Sin embargo, podrá asistir a la Junta de Propietarios¡ con voz pero sin voto, y no se lo considerará para determinar el quórum. Queda rehabilitado cuando cumple con pagar sus adeudos.
Art. 144".- lncumplimiento en el pago de las cuotas El incumplim¡ento o retraso en el pago de las cuotas para gastos comunes, ordinarias o extraordinarias, dará lugar a las acciones de cobro permitidas por este Reglamento y la ley. El hecho de que una sección se encuentre o permanezca
desocupada independientemente del tlempo de desocupación, no exime a su propietario del cumplimiento de estas obligaciones, salvo pacto en contrario. Título V Junta de Propietarios Art. 145 o.- Constitución de la Junta de Propietarios La Junta de Propietarios está const¡tuida por todos los propietarios de 1
168
ANExos Nonnerrvos
las secciones de Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de éstos. La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Reglamento lnterno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el Reglamento. 5u inscripción se efectúa en el Registro de Propiedad lnmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes. La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta y su admisión en el seno de ésta siempre estará expedita. Esta renuncia no libera al propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la Junta. Si sólo quedará un propietario hábil, este asum¡rá las funciones de la Junta, en todo cuanto le sea aplicable. La Junta de Propietarios estará presidida por uno de sus miembros que tendrá la calidad de Presidente, quien ejercerá la representación legal de la misma,
asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento señala. El reglamento interno podrá disponer la constitución de una Directiva cuando lo estime conveniente, señalando su composición y funciones.
Art. 1 46".- Convocatoria Salvo disposición distinta del Reglamento lnterno, la Junta de Propietarios deberá ser convocada a sesión por el Presidente, con una anticipación no menor de cinco (5) días naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsímil,
correo electrónico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepción, y carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la administración en uno o varios sitios visibles de la edificación. Los avisos y carteles contendrán la indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse. Si la sesión debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deberá ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres (3)
días naturales desde la fecha de la sesión no celebrada. Las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarán necesariamente en el
predio.
Art. 147".- Representación de los propietarios o poseedores en la Junta Los propietarios o poseedores podrán hacerse representar por otras personas
ante la Junta de Propietarios, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento lnterno. La representación debe conferirse por escrito y con carácter especial para cada sesión, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pública.
Art. 148".- Acuerdos por mayoría caliñcada Salvo disposición distinta del Reglamento lnterno, se considera mayoría calificada al voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta. Cuando Se trate de decisiones de venta, gravamen, cesión en uso o afectación
tt69
GuururR. Golzer¡s BannóN
permanente de los bienes, áreas
o
servicios comunes, sólo podrán votar los
prop¡etarios hábiles de las secciones o sus representantes en nombre de ellos, aún cuando no integren la Junta de propietarios. Las sesiones de ras Juntas de propietarios y ros acuerdos adoptados en eilas, deberán constar en el Libro de Actas legalizado conforme a Ley. Los acuerdos que autor¡cen ra transferencia de propiedad de bienes comunes deberán ser notificados a ros propietarios de secciones que no concurrieron a ra
Junta, aún cuando hubieran renunciado a eila, mediante carta notariar dirigida al domicilio designado por ellos ante la Junta. En estos casos, los propietarios podrán manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días
hábiles. Esta discrepancia se entiende sólo como salvedad. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo.
La notificación antes mencionada, se entenderá rearizada y será várida siempre que se efectúe en el domicilio designado por el propietario ante la Administración. En caso que la notificación antes mencionada sea devuerta por er notario porque el domicilio señalado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificación, el Presidente, la Directiva o la Administración, según sea el caso, deberá publicar un aviso en el diario oficial El peruano, en el cual se consignará el acuerdo adoptado por ra Junta de propietarios, en ras mismas condiciones que en la notificación notarial. si transcurrido plazode el veinte (20) días hábiles desde er día hábir siguiente de ra pubricación, er propietario con domicilio desconocido no manifestara por conducto notariar su discrepancia, se entenderá vinculado al acuerdo. Art. 149o.- Contenido y forma del acta. En el acta de cada sesión, deberá indicarse er rugar, fecha y hora en que esta se realizó; la reración de ros propietarios concurrentes, con indicación de
sus porcentajes de participación en los bienes de dominio común; el nombre de
las personas gue actuaron como presidente y secretario de ra junta; ros puntos de la agenda; la forma y resurtado de ras votaciones y ros acuerdos adoptados. será firmada por el presidente y er secretario designaáo, o por ros miembros
de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en ra Junta. El Regramento interno podrá contener reglas que faciliten la suscripción del acta.
Art. 150".- El presidente de la Junta de propietarios De conformidad con er artícuro 4go de ra Ley, la Junta de propietarios
elegirá un Presidente, que gozará de ras facurtades generares y especiares de representación señaladas en los artículos740 y 75o del cáaigo procesal civil; quien, para ejercer dicha representación procesar, requerirá soro de copia certificada por notario del acta de la sesión de la Junta de propietarios en la que conste dicho nombramiento.
1170
ANExos Nor.u.trlvos
Título Vl
Administración de la Edificación Art. I 51 o.- El Administrador General
Toda edificación sujeta al presente reglamento, deberá contar con un Administrador General, quien velará por el adecuado funcionamiento y
por conservación de los bienes y servicios comunes. La designación será efectuada en: podrá recaer y la Junta de Propietarios a) El presidente de la Junta. b) Cualquiera de los poseedores de las secciones de proPiedad exclusiva, propietario o no. Cualquier persona natural o jurídica especialmente contratada para tal
c)
función.
Art. 1520 .- Funciones Administrador General cumplirá las slguientes funciones: a) Velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes' mantenimiento, limpieza, y preservación. El
su
b) Cobrar las cuotas de los gastos comunes. c) Cuidar que los pagos de los servicios comunes estén al día' d) Llevar las cuentai de la administración y/o los libros contables cuando estos sean exigibles Por leY' e) Realizar, previo aviso, visitas periódicas a las secciones de propiedad exclusiva, con el objeto de verificar que no se realicen acciones contrarias a las establecidas en el Reglamento lnterno o que afecten los servicios comunes. Elaborar y proponer el presupuesto anual de ingresos y gastos ante la Junta de f
)
Propietarios, Para su aProbación. g) Llevar los libros de actas al dÍa, asumiendo las funciones de Secretario de la J unta. h) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Junta de Propietarios y ejercer todas las funciones que la Junta o el Reglamento lnterno le asignen. i) Las demás que establezca el Reglamento lnterno'
TítuloVll Reglamento lnterno
Art. 153o.- Contenido El
a)
Reglamento lnterno deberá contener, obligatoriamente, lo siguiente:
La determinación de la unidad inmobiliaria matriz y la relación de
las
secciones de propiedad exclusiva, señalando sus áreas, numeración y el
uso al que deberá estar destinada cada una de ellas (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros; así como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser el caso, los que se califiquen como intransferibles,
tl7 |
GuNrurn GoNzeres B¡.nnóx b) Los derechos y obligaciones de los propietarios.
c)
Las
f)
Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado por los
limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de los bienes comunes, y sobre er uso de las secciones de propiedad excrusiva. d) Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propaganda u otros, de ser el caso. e) La relación de los servicios comunes.
propietarios o por el propietario promotor. g) Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los gastos comunes, los cuales serán iguales a los de participación en la propiedad de los bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto. El régimen de la Junta de propietarios, sus órganos de administración y las facultades, responsabiridades y atribuciones que se res confiere.
i)
Todo
j)
votaciones, acuerdos, funciones y demás, de la Junta de propietarios cualquier otro acuerdo o pacto lícito que sus otorgantes deseen incluir.
lo relativo a las sesiones ordinarias y
extraordinarias, quórum,
Art. 154o.- Pluralidad de Reglamentos lnternos De producirse la delimitación en sectores o bloques, cada uno de ellos podrá contar con su Reglamento lnterno propio. La conformación, funciones, mecanismos de coordinación entre Juntas de Propietarios y demás aspectos concernientes a la edificación en su conjunto, serán fijados en un Reglamento lnterno General común para todos los bloques o secciones.
Art. 155o.- Opción de Reglamento lnterno Los propietarios podrán optar porasumirel que será aprobado por el Viceministerio de Vivienda y construcción.
Título Vilt Solución de Controversias
Art. 156".- Vías Las vías para resolver cualquier controversia que se pudiese suscitar en casos específicos relacionados con el presente Reglamento son:
a) La conciliación extrajudicial, obligatoria en cualquier caso, como trámite
previo al inicio del proceso administrativo, judiciar o arbitrar. b) El proceso judicial o arbitral que corresponda, cuando se trate de otros derechos, a condición de haber cumplido con ofrecer la conciliación extrajudicial previa.
Art. 157".- proceso ejecutivo por mora en el pago de las cuotas En el caso que ros propietarios incurran en mora por tres (3) meses
consecutivos en el pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias, el presidente de la Junta de propietarios, podrá interponer demanda de cobro por ra vía ejecutiva, sin necesidad de la conciliación previa, al amparo de lo dispuesto por el artículo 50o de la Ley. 1172
AN¡xos NoR¡vrerlvos Disposiciones Tra nsitorias Primera.- Constitución de Comisiones Técnicas Todas las municipalidades, salvo las señaladas en el numeral60.2 del presente
Reglamento, deberán organizar sus dependencias
y constituir
las Comisiones
Técnicas correspondientes en un plazo que no exceda de treinta (30) días naturales desde la publicación de este Reglamento. Los actuales delegados del CAP y del ClP, integrarán las nuevas ComisionesTécnicas Calificadoras de Proyectos, hasta el
término de su acreditación. Segunda.- Reglamentos de Comisiones Técnicas y Cartilla de Supervisión El Viceministerio de Vivienda y Construcción del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, en un plazo de treinta (30) días hábiles
a partir de la publicación de esta norma, emitirá un reglamento que regule el funcionamiento de la Comisión Técnica Calificadora de Proyectos y de la Comisión Técnica Supervisora de Obra. Asimismo, elaborará y aprobará, en el mismo plazo, una Cartilla de Supervisión de Obra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 92.2 de este Reglamento.
Tercera.- Fijación de derechos por servicios de delegados
El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivlenda y Construcción, en un plazo de treinta (30) días hábiles a partir de la publicación del presente Reglamento, fijará, mediante resolución ministerial, los derechos por los servicios CAP y del CIP ante las Comisiones Técnicas Calificadora de Proyectos y Supervisora de Obra, así como de las entidades normativas que deben acreditar verificadores y delegados ad hoc, de conformidad con lo previsto en los numerales 9.2y 62.3, respectivamente, del presente Reglamento.
de los delegados del
Cuarta.- Padrones de verificadores ad hoc y delegados ad hoc Cada una de las entidades rectoras mencionadas en el numeral 11.1 de este Reglamento, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles desde la publicación del mismo, deberá abrir el padrón de consultores especializados referido en el numeral I 1.2, señalando previamente los requisitos con que se deberá cumplir la inscripción de los arquitectos e ingenieros colegiados que deseen hacerlo. El trámite para la inscripción en el padrón no deberá exceder, en ningún caso, los siete (7) días hábiles desde la presentación de los documentos por el interesado. Los profesionales inscritos en el padrón tendrán la condición de Verificador Ad Hoc y, entre ellos, la entidad podrá escoger, de considerarlo conveniente, a sus delegados ad hoc ante las ComisionesTécnicas Calificadoras de Proyectos.
Quinta.- Acreditación de delegados ad hoc Las entidades rectoras señaladas en el numeral 62.3 de este Reglamento, dentro de un plazo no mayor de sesenta (60) días hábiles a partir de su publicación, deberán acreditar ante las municipalidades a los funcionarios, empleados y/o consultores que actuarán como delegados ad hoc de conformidad con lo previsto en
el numeral
62.1 de este Reglamento.
rt73
GuNrs¡n GoNz¡les B.qnnóx Los funcionarios públicos que no faciliten la designación y acreditación de dichos delegados, son responsables personal y directamente de lncumplimiento de Funciones y Responsabilidades. La Contraloría General de la República supervisará el cumplimiento de esta norma.
Sexta.- índice de Verificadores La SUNARP y el RPU implementará, en un plazo de tre¡nta (30) días hábiles desde la publicación del presente Reglamento, el Índice de verificadores a que se contrae el artículo 8o del presente Reglamento.
Sétima.- Adecuación de los FOR La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y el Registro Predial Urbano adecuarán sus Formularios Registrales a lo normado en el presente Reglamento, si fuera necesario, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles a partir de su publicación. Octava.- Expedientes de Licencia de Construcción en trámite Los trámites de Licencia de construcción que se hayan iniciado antes de la vigencia del presente Reglamento, se concluirán conforme a las normas bajo cuya vigencia se iniciaron.
Novena.- Declaratoria de fábrica de obras con Licencia de construcción Las declaratorias de fábrica de obras que se hayan iniciado con Licencia de construcción, se adecuarán al trámite previsto en el rítulo lll de la sección segunda de este Reglamento al momento de su finalización, oportunidad en que se deberá presentat adicionalmente a los documentos requeridos, el FUo-parte i debidamente llenado y firmado, Décima.- Declaratoria de fábrica de edificaciones con conformidad de obra Los propietarios de edificaciones que cuenten con conformidad de obra, podrán extender su declaratoria de fábrica mediante escritura pública, en cuyo caso acompañarán al parte notarial, para su inscripción, un plano de localización y ubicación según lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77.1 , así como el plano arquitectónico de plantas ( plano de distribución).
Decimoprimera.- Declaratorias de fábrica al amparo de la Ley N. 26399 (Ley de Declaración o Constatación de Fábrica) Los prop¡etarios que iniciaron el trámite de declaratoria de fábrica al amparo de la Ley N'26389 que, a la fecha, aún no han concluido su tramitación, se adecuarán al presente Reglamento como sigue:
a) Los que estén en trámite en las municipalidades sin haber obtenido la visación correspondiente, deberán reiniciar el trámite con los formularios y procedimientos de este Reglamento. b) Los que hayan obtenido la visación de la municipalidad, podrán solicitar la inscripción en el Registro Público correspondiente, sin necesidad de obtener la visación de ESSALUD.
lt7 4
ANExos NoRnertvos
c) Las oficinas de ESSALUD, bajo responsabilidad del funcionario a cargo del trámite de regularización, deberán devolver a los interesados los formularios y documentos adjuntos que conforman los expedientes de regularización, para que procedan a solicitar la inscripción en el Registro Público correspondiente. Este trámite deberá cumplirse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud del interesado para la devolución de los formularios y sus documentos acompañados. d) Los propietarios que adeuden los derechos quecorresponden a ESSALUD, acotados por esa entidad de conformidad con la Ley No 26389, tendrán un plazo de doce (12) meses para abonarlos sin recargos, multas, moras ni intereses.
Decimosegunda.- Adecuación de Reglamento Interno La adecuación del Reglamento lnterno a que se refiere la tercera disposición final de la ley, podrá efectuarse mediante escritura pública o documento privado con firma legalizada que contenga el otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo de Reglamento lnterno, que aprobará el Viceministerio de Vivienda y Construcción en un plazo no mayor de 30 días hábiles desde la publicación del presente Reglamento.
Decimotercera.- Liquidación de los derechos pendientes Las municipalidades deberán elaborar la liquidación de todos los adeudos que tengan con los colegios profesionales, y con otras entidades que acrediten delegados ante las Comisiones Técnicas, por concepto de pago por derechos de revisión de anteproyectos y proyectos. Dicha liquidación deberá ser pagada al contado o en cuotas mensuales, las cuales no podrán ser programadas más allá del año fiscal 2005.
Decimocuarta.- Áreas de actuación urbanística Son las áreas con características homogéneas, definidas en el Plan Urbano sobre terrenos rústicos o urbanizados, con el fin de que sean intervenidas para promover en ellas su mejor uso. Constituyen la estructura básica de la propuesta de Ordenam¡ento Territorial Urbano, y permiten la aplicación de políticas urbanas diferenciadas. En ellas se identifican escenarios urbanos diferenciados y por lo tanto, diversos tipos de intervenciones a ejecutar al interior de sus áreas. Su delimitación deberá considera r las áreas esta blecidas en el marco territoria l.
Decimoquinta.- Control estadístico El control estadístico de las edificaciones es de responsabilidad de
las
municipalidades, para cuyo efecto, éstas entregaran al interesado, conjuntamente con el Certificado de Finalización de Obra y de Zonificación, la Hoja de Datos Estadísticos a la que se contrae el inciso e) del numeral 105.2. La Dirección General deVivienda y Construcción del Ministerio deTransportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción, indicará, mediante resolución, el contenido de la Hoja de Datos Estadísticos. t175
GuNr¡rpR GoNzerrs B¡nnóN
Decimosexta.- Regularización de edificaciones Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción y/o en terrenos sin habilitación urbana, hasta el 31 de diciembre del 2003, podrán regularizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre del 2005, en aplicación de la Ley 28437. Esto no es de aplicación a las edificaciones del sector Público por cuanto no requerían de licencia de obra.
Decimosétima.- Habilitación Urbana de Oficio Las Municipalidades Provinciales en el ámbito del Cercado y las Distritales en su jurisdicción, identificarán los predios ubicados en zonas urbanas consolidadas, que se encuentren como urbanos en la Municipalidad e inscritos como rústicos en el Registro de Predios, declarándolos habilitados de oficio mediante Resolución de Alcaldía, disponiendo la inscripción registral del cambio de uso de rústico a urbano, acto éste que será gestionado por el propietario. Disposiciones Finales Primera.- Aprobación de formularios y otros documentos Con el presente Reglamento, se aprueban los siguientes formularios y otros documentos que lo integran: a) Formulario Único Oficial (FUO), cuyas partes y anexos se indican en el numeral45.l de este Reglamento. b) Otros formularios: - Formulario oficial Múltiple (FoM) señalado en el numeral45.2 del presente Reglamento. - Hoja de Trámite para Licencia de Obra y otros trámites municipales. - Acta de Calificación de la Comisión Técnica Calificadora de proyectos. - lnformeTécnico de Supervisión de Obra. - lnscripción en el indice de Verificadores de la SUNARp. - lnforme Técnico de Verificación. - lnformeTécnico deVerificación Ad Hoc.
Están especialmente autorizados
a reproducir los formularios que
se
aprueban con el presente Reglamento, el CAP y el CIB para distribuirlos entre sus asociados y el público en general.
Segunda.- Aplicación supletoria de la Ley No 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos) Para el trámite de saneamiento de titulación previsto en este Reglamento, se aplica supletoriamente La Ley de competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, y las normas del Código Procesal Civil.
tt76
LEY COMPLEMENTARIA A LA LEY N"26662, LA LEY DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL, PARA LA REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
Ley No 27333 Artículo 1".- De los alcances de la presente Ley La función notarial prevista en la Ley No 27157, Ley de Regularización de Ediñcaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva yde Propiedad Común, se rige porlas disposiciones de dicha Ley, por lo establecido en la presente Leyy, supletoriamente,
poi lo ditpuesto en las Leyes N" 26002, Ley del Notariado y N' 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y sus modificatorias, en lo que resulte aplicable y no contravenga lo dispuesto en la Ley No 27157, su reglamento y la presente Ley. Concordancias: Ley27157 Art.4Y 5 D. Ley 26002
Art.2
Ley 26662 Art.
'l
Artículo 2".- De la función Notarial en la Ley N" 27157
2.1
Precísase que la certificación y verificación de la documentación que se adjunta al formulario registral a que se refiere el párrafo 5.1 del Artículo 50 de la Ley N" 271 57 es la constatación efectuada por el notario respecto
de la existencia y legalidad de dicha documentación. El Notario no incurrirá en responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado todas las medidas necesarias en el proceso de verificación respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los casos que la Ley No 27157 exige la intervención de un verificador, éste asume responsabilidad respecto
a la veracidad de la información técnica que verifica así como
su
conformidad con las normas técnicas y urbanas correspondientes.
tt77
Gur'¡runn GoNzeles BennóN
2.2
El Notario, para los efectos de constatar la existencia del acuerdo a que se refiere el Artículo 6o de la Ley N' 271 57, sólo certificará haber tenido a la vista el acta simple respectiva, acompañada de las cartas notariales cursadas y
la publicación del correspondiente aviso, de ser el caso; así como que la reunión de propietarios se realizó dentro del plazo de 10 (diez) días útiles, contados a partir de la convocatoria, previsto en el numeral 6.1 del Artículo 6o de la Ley No 27i57. consecuentemente son los interesados quienes asumen la responsabilidad respecto a la veracidad de lo manifestado y la autenticidad de la documentación presentada. Para su inscripción en el registro correspondiente se adjuntará el acta simple.
2.3 El acuerdo
adoptado debe constar en acta simple firmada por los concurrentes. si el acuerdo se adoptó sin la asistencia de todos los propietarios, una copia del acta deberá exhibirse por lo menos durante 3 (tres) días consecutivos en los lugares más visibles de la edificación. 5i el acuerdo se adoptó con la asistencia de todos los propietarios, no requerirá de publicación alguna. En los casos en que se haya acordado la modificación del porcentaje de part¡cipación en las áreas comunes, si no asistieron a la reunión todos los propietarios, además de la exhibición antes referida, se deberá publicar, por una vez, un extracto del acuerdo en el Diario oficial El Peruano y en otro de los de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble.
Concordancias: Ley27157 Art.5,6 D. Ley 26002 Art.2 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 5, 7, 14, 19,24,29, 30, 35, I 35, I 48
Artículo 3o.- De la alternativa de regularización mediante instrumento público notarial 3.1 El procedimiento de regularización de edificaciones que realice, al amparo del Título I de la Ley No. 27157, un propietario que cuenta con título de propiedad registrado o que conste por escritura pública y que no requiera de saneamiento, se tramita, sin necesidad de intervención notarial, con la intervención de un ingeniero civilo arquitecto colegiado,
debidamente inscrito como verificador responsable. Efectuada
3.2
I 178
la
inscripción, el registro público remite a la municipalidad respectiva una de las copias completas del expediente para los efectos tributarios y catastrales correspondientes. La otra copia podrá ser recabada por el interesado directamente del registro. La regularización de edifi cación que real ice, al amparo delTítulo I de la Ley N" 27157, un propietario que cuenta con título de propiedad que conste en documento de fecha cierta, resolución administrat¡va o que requiera de saneamiento por prescripción adquisitiva de dominio, formación de título supletorio o rectificación de área o linderos, necesariamente se tramita ante notario público; salvo los procedimientos de regularización que tramite la coFopRl en los procesos de formalización a su cargo, los que se sujetarán a sus propias normas.
Ar.rExos NoR¡trRrtvos Concordancias: Ley27157 Art.4,5 1'DisP Final Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4, 5-i,
24,29'30
Art. 2010 Ley 27755 Art.7
C.C.
Dec. Sup. O1 1 -2005-JUS, precisan obietivos y funciones de COFOPRI
Artículo 4o.- De la acumulación o subdivisión acumulación o subdivisión de unidades inmobiliarias se realiza mediante el formulario registral a que se refiere la Ley No 27157 pudiendo también formalizarse mediante esc;itura pública, de conformidad con el Artículo 2010' del Código Civil, en cuyo caso deberá presentarse al Registro como parte notarlal únicamente el formular¡o registral debidamente llenado. Para la inscripción de la acumulación o subdivisión no será necesario ningún trámite administrativo, municipal o de La
cualquier otra clase. Concordancias: Ley 27157
A(t.4,5
Art. 2010 Ley 27755 Att.7
C.C.
Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4, 24' 29
Artículo 5".- Del trámite notarial de prescripción adquisitiva de dominio
procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21o de la Ley No 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el Notarlo de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer párrafo del Artículo 950" El
del Código Civil, de acuerdo con el trám¡te siguiente: a) La solicitud se tramitará como asunto no contencioso de competencia notarial y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley N" 26662,en todo lo que no contravenga lo dispuesto en la Ley No 27157 y la Presente LeY. b) Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga los requisitos previstos en los incisos 1),2) y 3) del Artículo 505o del código Procesal civil, para los efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán la solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3(tres) ni más de 6 (seis) personas mayores de 25 (veinticinco) años de edad, quienes declararán que conocen al solicitante y especificarán el tiempo en que dicho solicitante viene poseyendo el inmueble' c) El Notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por 3 (tres) veces, con intervalo de 3 (tres) días en el Diario Oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y en uno de circulación nacional. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del Notario donde se hace el trámite. Asimismo solicitará al registro respectivo la anotación preventiva de la solicitud. d) sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el Notario
a los interesados y
colindantes cuyas direcciones sean conocidas y colocará carteles en el inmueble objeto del pedido de notificará
prescripción adquisitiva de dominio. t179
GuNrsEn GoNzeles
e)
f)
B,a,nnóN
El Notario obligatoriamente se constituirá en el inmueble materia de la solicitud, extendiendo un acta de presencia, en la que se compruebe la posesión pacífica y pública del solicitante. En dicha acta se consignará la descripción y características del inmueble, así como el resultado de la declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes. Transcurrido el término de 25 (veinticinco) días desde la fecha de la
última publicación, sin mediar oposición, el Notario completará
el
formulario registral o elevará a escritura pública la solicitud, en ambos casos declarando adquirida la propiedad del bien por prescripción. Sólo en caso de haber optado el solicitante por elevar a escritura pública la solicitud, se ¡nsertarán a la misma los avisos, el acta de presencia
y
demás instrumentos que
el solicitante o el Notario
consideren
necesarios, acompañándose al Registro como parte notarial únicamente
g)
h) i)
j) k)
el formulario registral debidamente llenado. Si se opta por presentar a los Registros Públicos sólo el Formulario Registral, el Notario archivará los actuados en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
5i existe oposición de algún tercero el Notario dará por finalizado el trámite comunicando de este hecho al solic¡tante, alColegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la vía arbitral, de ser el caso. El Notario presentará a los Registros Públicos copias certificadas de los planos a que se refiere la Ley N" 27157.
El instrumento público notarial o el formulario registral suscrito por el Notario que declara la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del
antiguo propietario. Los términos se contarán por días hábiles, conforme con lo dispuesto por el Artículo 141" del Código Procesal Civil. El presente trámite comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edifi caciones.
Concordancias: Ley 27157 Art.21 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art.4, 35, 55 Ley 27333 Art. 1 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 39, 40 C.PC. Art. 505, incisos '1, 2, 3, y Art. i 41 Direct¡va No. 0l 3-2003-SUNARP/SN (un¡form¡za los criterios de calificac¡ón reg¡stral en asuntos no contenciosos
de competencia notarial)
Artículo 60.- Del trámite para la primera inscripción de dominio
6.1 t 180
declaración notarial de formación de títulos supletorios para solicitar la primera inscripción de dominio a que se refiere el Artículo 22o de La
AwExos NoRtr.r¡,rIvos
6.2
6.3
6.4
la Ley No 27157 se sujetará al mismo procedimiento establecido en el artículo precedente, en cuanto sea aplicable. Cuando se haya solicitado la declaración notarial para la primera inscripción de dominio a que se refiere el Artículo 22o de la Ley N' 27 157, sobre la base de títulos con por lo menos 5 (cinco) años de antlgüedad, el Notario verificará que se trate de documentos de fecha cierta que contengan actos jurídicos de enajenación, salvo en los casos en que la ley establezca una formalidad solemne para dicho acto. El Notario también verificará el cumplimiento del tracto sucesivo archivando los documentos presentados en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
En cualesquiera de los supuestos a los que se refieren los 2 (dos) numerales anteriores, el solicitante debe presentar ante el Notario la certificación del Registro de Propiedad lnmueble respectivo y del Registro Predial Urbano, de ser el caso, en el sentido de que el inmueble materia del asunto no contencioso no se encuentra inmatriculado. Para la inmatriculación del inmueble no será exigible la documentación catastral establecida por el Decreto Supremo N'002-89-JUS.
Concordancias: Ley 27157
A(t.22
dec.5up. 008-2000-MTC Art. 4, 35, 55 Ley 27333 Art. 'l Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 37, 39, 40 '1, 2, 3, y Art. 141 C.PC. Art. 505, ¡ncisos Direct¡va No. O t 3-2003-SU NARP/5N (uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos
de competencia notarial) Ley 27755 Aft.1 y 2 R.G.R.P.Art. 131
Artículo 7o.- De la inscripción en los Registro Públicos
7.1 En las regularizaciones
tramitadas al amparo de la Ley No 27157 y
de la presente Ley, no será exigible para su inscripción en el registro la previa autorización administrativa o municipal de subdivisión o independización del terreno. por el solo mérito del acto de regularización, procederá a la desmembración o segregación de las unidades inmobiliarias objeto de
7.2 El Registro,
la regularización. Concordancias: R.l.R.P.
Art. 57, 64
Ley27157 Art.1,3 Dec. 5up, 008-2000-N4TC Art. 4, 19,24,29, 35
Artículo 8".- De los efectos de la regularización de edificaciones previstas en el Artículo 36o de la Ley N" 27157 8.1 Las edificaciones que se construyan a partir de la vigencia de la Ley N" 27157 sin cumplir con los procedimientos que ésta establece, serán sancionadas con una multa equivalente al 10olo (diez por ciento) del valor declarado de la obra, que constituye renta propia de la municipalidad respectiva. I
t8l
GuNru¡r. GoNzerps BennóN
8.2 La aplicación de la multa establecida en el Artículo 36o de la Ley No 27157 no exime del cumplimiento de los requisitos técnicos y urbanos
establecidos en la normatividad correspondiente. Por tanto, para la inscripción de la declaratoria de fábrica el interesado debe obtener de la
Municipalidad respectiva una resolución que cert¡fique el cumplimiento de las normas técnicas contenidas en el Reglamento Nacional de Construcciones, la zonificación vigente y demás normas municipales aplicables.
8.3 La resolución
8.4 .
se expedirá en un plazo no mayor a 20 (veinte) días útiles contados a partir de la presentación de la solicitud y del pago de la multa a que se refiere el párrafo precedente. De no expedirse la resolución en el plazo previsto se aplica el silencio administrativo positivo. Las Municipalidades, de acuerdo a su Ley Orgánica tienen la facultad de imponer las sanciones correspondientes, inclusive la demolición, cuando la edificación no haya cumplido con las normas a que se refiere el presente artículo.
Concordancias: Ley 27157 Art.36 Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 1 08 a
1
1
5
Artículo 9".- De la regularización de declaratorias de fábrica Los propietarios de las unidades inmobiliarias que se acojan al procedimiento de regularización de la declaratoria de fábrica, al amparo del Título I de la Ley No 27157, tendrán derecho a la condonación de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones, por aportaciones al Sistema de Seguridad Social y derechos municipales por licencia de construcción, no abonados oportunamente. Concordancias: Ley 27157 Art.25 Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 4
Artículo
1Oo.- De la comunicación a la municipalidad La comunicación a que se refiere la primera disposición final de la Ley No
27157 será efectuada por el registro público correspondiente, una vez efectuada la inscripción respectiva. Concordan(ias: Ley 27157 l. D¡sp. Final Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 5-¡
Artículo
1
1o.- De !a
partición
pedir la partición al amparo de los Artículos 984o y 985'del Código Civil quedan suspendidas en tanto las unidades inmobiliarias se encuentren sometidas a un régimen de independización y copropiedad. Las acciones para
Concordancias: Art.984,985
C.C.
Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 1 25 a I 30
I 182
ANsxos NoRr,r¡trvos
Artículo 12o.- De las entidades rectoras 12-1 Son entidades rectoras del lnstituto Nacional de Cultura (lNC), para la preservación y conservación del patrimonio monumental y arqueológico; el lnstituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), para la preservación y conservación de las áreas naturales protegidas; la Dirección General de Medio Ambiente del Viceministerio de Vivienda y Construcción, para la preservación y conservación del medio ambiente urbano; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP) y el lnstituto Nacional de Defensa civil (lNDECl), para cautelar la seguridad de edificaciones de más de 5 (cinco) pisos, los centros y galerías comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentración masiva de público; y el Minlsterio de Defensa, en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a ley.
12.2 Estas entidades rectoras ejercerán sus funciones previstas por ley, a través de representantes ad hoc, para los procedimientos de Licencia de obra o regularización de edificaciones, y no podrán exigir trámites previos distintos a los normados por la Ley No 27157 y su Reglamento, debiendo adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en estas normas, bajo responsabilidad de sus titulares. Con(ofdancias: Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 10, 11' 14' 62
Artículo 13.- Del saneamiento del área, linderos y medidas perimétricas del terreno I 3.1 Cuando sea necesario determinarel área, linderosy medidas perimétricas del terreno, o cuando exlstan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos, con los que figuren en la partida registral del predio, éstas podrán determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:
a) Por mutuo acuerdo:
Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes, en la que estos últimos manifiesten su conformidad con el área, medidas perimétricas y/o linderos, según corresPonda. b) Procedimiento Notarial: Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, según los procedimientos a los que se refieren los Artículo 504o y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. Cuando el área real es superior a la registrada procederá este trám¡te siempre y cuando exista una certificación registral de que la mayor área no se superpone a otra registrada. I 183
Gu¡¡rurn GoNzerns BennóN Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley N" 27157. c) Procedim¡ento Jud¡c¡al: Se tramita por el procedimiento judicial previsto en los Artículos 5040 y sigu¡entes del código Procesal civil, toda rectificación que suponga superposición de áreas o linderos, o cuando surja oposición de
terceros. 13.2 Si, durante la tramitación de cualquiera de los procesos indicados en los incisos b) y c) precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios
podrá otorgarse la escritura pública a la que se refiere el inciso
a),
dándose por concluido el proceso iniciado. Concordancias: Ley27157 Att.4,5 Ley 27333 Art. 1 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 39, 40 C.P.C.
Art. 504
ss.
Artículo 14o.- De la autoconstrücción La autoconstrucción destinada a la edificación de vivienda propia y sus usos compatibles goza de autorización dentro de los límites y condiciones que establece el Reglamento de la Ley No 27157, y está sujeta obligatoriamente, a supervisión de obra. Concordancias: Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 79
DISPOSICIONES COMPLEM ENTARIAS
Primera.- Los terrenos eriazos de la República que conforme a las Leyes Especiales Nos. .l1061, 14197, i7716,18460, j9462, 19955,19959 y demás disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado, serán inscritos a nombre de éste en el Registro de la propiedad lnmueble o, en su caso, en el Registro Predial urbano, por el solo mérito de lo dispuesto en esta disposición complementaria. Para esto último, se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir una resolución indicando los inmuebles revertidos. lgualmente, porel solo mérito dedicha resolución ysin necesidad de una declaración específica, se procederá a cancelar los asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya exista resolución suprema declarando la reversión, en cuyo caso el dominio del Estado se inscribirá a mérito de esta última. Concordancias: R.G.R.P.
Art.9l,94-e
Dec. Sup. 1 54-2001 -EF (Reglamento de la propiedad Estatal)
segunda.- Los terrenos rústicos de la Repúbrica que conforme a las disposiciones del Decreto Ley No 17716, Decreto Legislativo N" 653 y demás disposiciones conexas y complementar¡as fueron declarados en abandono e incorporados al dominio del Estado, serán inscritos a nombre de éste en el Registro I 184
At'IExos
Nonlr¡rlvos
de la Propiedad lnmueble o, en su caso, en el Registro Predial, por el solo mérito de la resolución suprema que se hubiere expedido, procediéndose igualmente a cancelar los asientos extendidos a nombre de terceros. lgual mérito inscribible tendrán las resoluciones administrativas que declaren el abandono de tierras de conformidad con lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo 88o de la Constitución Política del Perú, asícomo las que declaren la caducidad de una adjudicación y la consiguiente reversión de un predio al dominio estatal. Concordan(ias: R.G.R.P
Art.91,94-e
Dec. Sup. 1 54-2001 -EF (Reglamento de la Propiedad Estatal)
Tercera.- En el caso de haberse detectado la existencia de superposición entre partidas registrales correspondientes a predios eriazos o rústicos comprendidos en los alcances de las dos disposiciones precedentes con respecto a partidas registrales de predios adjudicados en su oportunidad por el Gobierno Central, los gobiernos regionales o locales, las Oficinas Registrales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y, en su caso, en el Registro Predial, se abstendrán de disponer el cierre de partidas hasta en tanto no se haya presentado la resolución que ordena cancelar la partida del predio revertido, anotándose este hecho en ambas partidas. Concordancias: R.G.R.P Art.56 a 63
Cuarta.- Los trámites municipales de otorgamiento de Licencia de Obra declaratoria de fábrica, que comprenden varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, sólo pueden generar un solo derecho de trámite, cuyo monto se determinará sin exceder el costo real que su tramitación demande, de acuerdo con
y
lo establecido en el Decreto Legislativo N" 757, Ley Marco para el Crecimiento de la lnversión Privada, y en los Artículos 30o y 31o del Reglamento de las Disposiciones sobre Seguridad Jurídica, aprobado por Decreto Supremo No 094-92-PCM. Las municipalidades deberán adecuar a susTextos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) a lo establecido en la presente disposición. Concordancias: Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 46
Quinta.- Las entidades del Estado podrán regularizar la declaratoria de fábrica de las edificaciones de su propiedad, acogiéndose al procedimiento previsto por la Ley No 27157 y su Reglamento, con la sola obligación adicional de hacerlo de conocimiento de la Superintendencia de Bienes Nacionales, una vez concluido el trámite, para su inscripción en el Margesí. Concordancias: Ley27'157 Att.27 Dec. 5up. 008-2000-MTC Art. 1 05
Dec.5up. 154-2001-EF (Reglamento de la Propiedad Estatal)
r 185
GUNTHER GoNzeres Bennós
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Entiéndase que el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el Artículo 60 de la Ley No 27157 es aplicable también a los tipos de edificación regulados en los capítulos lll y lV delTítulo I de la referida Ley. Concordancias: :ey27157 Art.6 Dec. sup. 008-2000-MTC Art. 1 9, 55
Segunda.- Los procedimientos administrativos contenidos en la Ley
No
27157, en su Reglamento y en la presente Ley, son de aplicación obligatoria a nivel nacional, salvo para el Registro Predial urbano (RPU), en cuyo caso se aplican en todo lo que no se oponga a su propia legislación. Las municipalidades deberán adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en esta norma, bajo responsabilidad de sus titulares. Concordancias: Ley 27755 Arr.1,2
Tercera.- Derógase el Artículo 26o de la Ley N" 27157.
I 186
RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
No
340-2008-suNARP/SN 2311212008
CONSIDERANDO:
Que, una de las políticas de Estado para la reactivac¡ón económica ante la crisis financiera internacional es la promoción de la actividad de construcción, por lo que se hace necesario que esta Superintendencia coadyuve al logro de y esa finalidad mediante la emisión de una norma que simplifique, compile de soluciones flexibles a los problemas jurídicos advertidos en la construcción de edificios e inmuebles;
Que, en tal sentido, se hace imprescindible aprobar una directiva que
establezca las reglas para la calificación e inscripción de los actos a que alude el párrafo precedente; Que, es función y atribución de la SUNARB de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 3o de su Estatuto, aprobado por Resolución Suprema N" 135-2002-JUS, normar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros Públicos que conforman el Sistema; del año Que, el Director¡o de la sUNARB en su sesión de fecha 10 de diciembre las atribuciones en curso, habiendo sido aprobado por unanimidad en ejercicio de conferidas por el literal b) del artículo 18" de la Ley No 26366y literal b) del artículo para la 'l 20 del Estatuto de la SUNARB acordó, por unanimidad, aprobar las reglas y común. caliñcación e inscripción del régimen de propiedad exclusiva Estando a lo acordado y de conformidad con lo dispuesto en el literal l) del Artículo 7 del Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE:
Art. Único.- Aprobar la Directiva N" 009-2008-SUNARP/SN, que establece los criterios para la calificación e inscripclón del régimen de propiedad exclusiva y común' Regístrese, comuníquese y publíquese. MARiA D. CAMBURSANO GARAGoRRt, Superintendente Nacional de los Registro Públicos 1
187
GuNrupn GoNzerns BennóN DIRECTIVA SOBRE EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVAY COMÚN
I.
ANTECEDENTESYCONSIDERACIONES
1. PRELIMINAR El auge de la construcción produce una serie de beneficios a la economía nacional de nuestro país, tales como la inversión en actividades productivas, la creación de puestos de trabajo, er desarrollo del crédito a favor de todas las capas sociales, la sensación de bienestar que se produce necesariamente con la adquisición de una vivienda, las nuevas oportunidades de creación de riqueza a través de mecanismos financieros como los mercados secundarios de hipotecas y la titulización de activos, etc. En el ámbito jurídico esta situación se manifiesta en un aumento considerable de las inscripciones registrales que se refieren a edificaciones y complejos inmobiliarios, lo que, sin emtargo, y por lógica natural da como resultado la existencia de crecientes conflictos iñterpietativos entre los
usuarios y el sistema registral. Estos conflictos se agudizan por los siguientes factores: a) la normativa que regula el sector es parca y poco detallista; b) los enunciados normativos se prestan
a disímiles interpretaciones; c) las novedades en la técnica construct¡va exigen
soluciones distintas de los problemas jurídicos del pasado; d) la ley otorga libertad
a los propietarios para regular sus relaciones jurídicas a través del reglamento
interno, lo que origina criterios disímiles a la hora de calificar la validez y legalidad de dichos actos; e) la jurisprudencia de los tribunales administrativos no siempre se muestra acorde con las nuevas tendencias del derecho ni con las necesidades del tráfico económico. Esta situación exige que la superintendencia Nacional de los Registros Públicos haga uso de su potestad normativa, reconocida por ra Ley 26366, para efectos de establecer disposiciones uniformes sobre la calificación e inscripción de los títulos referidos al régimen de propiedad exclusiva y común. El régimen de propiedad excrusiva y común o de propiedad horizontar está definido en el art. 129 del Reglamento (se refiere al rúo aprobado por Decreto Supremo 035-2006-vlvlENDA): . De esta definición institucional pueden extraerse las siguientes notas distintivas: a) Edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones de
dominio exclusivo.
b) coexistencia en la mencionada edificación o conjunto de edificaciones de bienes de dominio común y servicios comunes. c) Pertenencia, o vocación de pertenencia, a distintos propietarios secciones de dominio exclusivo.
de
ras
La propiedad horizontar tiene como presupuesto objetivo ra existencia de un edificio dividido en distintos sectores. sin embargo, modernamente, se habla de I 188
ANsxos Nonlrerlvos , ya que no tienen como sustento fáctico un edificio, sino, diversas casas que comparten algunos bienes o servicios comunes. Se habla, por ejemplo, de una propiedad horizontal tumbada, cuya principal nota distintiva es que no hay superposición horizontal de unidades inmobiliarias, pues éstas cuentan con relativa independencia, pero comparten zonas de ingreso o viales comunes. En nuestro país es el caso de las llamadas quintas o casas en copropiedad, las cuales pueden regularse tranquilamente por el régimen de 'l la propiedad horizontal (arts. 126, 127 y 28 Reglamento), aun cuando también pueden someterse al régimen paralelo de . Para las quintas ambos regímenes son alternativos, y puede optarse por uno u otro en forma voluntaria. También se habla en doctrina de los llamados conjuntos inmobiliarios, que hansido regulados expresamente en la reciente modificación de la Ley de Propiedad Horizontal española (Ley 8/1 999), y que introduce esta fi9ura con el nombre de , cuya característica fundamental es la existencia de distintas fincas perfectamente separadas y que por la naturaleza de las cosas podrían tener vida independiente, pero que, sin embargo, acuerdan compartir algún elemento de comunidad que las vincula. Podríamos ejemplificar esta figura a través de los complejos conformados por un conjunto de unidades inmobiliarias de relativa independencia, y que sólo se encuentran vinculados por algún elemento común esencial (viales), o incluso se relacionan por elementos comunes no esenciales (piscina o campos deportivos). Estos conjuntos inmobiliarios se encuentran incluidos en el concepto legal de propiedad horizontal bajo el término de a que alude el arl. 129 del Reglamento' El art.38 de la Ley27157 asegura una amplia libertad a favorde los propietarios, quienes pueden optar porque una edificación se regule porel régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, o por el régimen de independización y copropiedad. Empero, el Reglamento ha establecido una excepción a la libertad de elección del propietario, de tal manera que los edificios de departamentos no pueden acogerse al régimen de independización y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. 128,2 Reglamento). Es tal sentido, los complejos inmobiliarios que se encuentren conformados por secciones de varios pisos divididas horizontalmente y que pertenezcan a distintos propietarios no
pueden optar por el régimen alternativo de independización y copropiedad. El Reglamento aclara que la obligatoriedad de la propiedad horizontal se mantiene en los casos de propiedad por pisos superpuestos (art. 128). En consecuencia, el régimen facultativo de la Ley se convierte, en virtud del Reglamento, en un régimen facultativo que rige exclusivamente a los conjuntos inmobiliarios en los que no haya propiedad superpuesta por pisos.
2.
REGLAMENTO INTERNO acto constitutivo de propiedad horizontales aquel negocio jurídico destinado a proclamar que el edificio se halla en situación de propiedad exclusiva y propiedad El
común, o que está en trance de convertirse en ello. A tal fin el título contendrá 1
189
Guurn¡R GoNz¡r¡s BennóN aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal, sirviendo además para la incorporación convencional de determinadas reglas de organización y conducta de los propietarios. Debe anotarse que el propietario no prád" sujetar un edificio al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común si es que io se cumplen con los elementos configuradores establecidos por la Ley y el Reglamento (secciones de propiedad exclusiva, diferentes propietarios, secciones de propiedad común). Por tanto, no basta la declaración del propietario en el acto o título const¡tutivo, se requiere además la presencia de los elementos mencionados. El reglamento interno viene a ser un negocio jurídico (en la terminología del Código Civil, acto jurídico)en el cual la declaración de voluntad está dirigida a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Así pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situación dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad,
pues vincula indivisiblemente las partes privativas ó exclusivas con las partes comunes. Éstas quedan destinadas a favor de aquéllas. La segunda característica fundamental es que da origen a un régimen especiar de prápiedad (propiedad exclusiva y propiedad común), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a const¡tuir una que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentes. El art. 39 de la Ley dispone que el reglamento interno se apruebe por el promotor o constructor del edificio, o en su caso por los propietarios que sumen más del 50% del porcentaje de participación. En el segundo caso se establece una situación de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que éste haya elaborado el reglamento interno en su debida oportunidad. Ante esta realidad, la Ley faculta a los actuales propietarios (aun cuando sólo cuenten con documento privado)
a fin que puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesitará el voto favorable de más del 50% del porcentaje de participación. La mayoría que
exige la ley (art. 39) para la aprobación del reglamento interno debe entenderse como ABSOLUTA, esto es, el acuerdo sólo será vinculante y obligatorio cuando lo adopten más del 50% del porcentaje de participación general Jel edlficio. Llama la atención la forma de realizar el cómputo por el upoñentaje de participación>, ya que al momento de sesionar los propietarios todavía No HAN ApRoBADo EL REGLAMENTO TNTERNO y, por tanto, no se han determinado ras cuotas de participación; empero, la sorución pasa por computar ros votos por cabezas en atención que el arr.24 de la Ley establece una presunción de igualdad en los porcentajes de los bienes comunes, ro que en buena cuenta significa que er cómputo de las mayorías se realizará normalmente por cabezas. El art-42 de la Ley 27r57 contempla el contenido del reglamento interno, el mismo que podemos dividirlo de la siguiente manera a efectos didácticos y que será tomado en cuenta para la calificación: a) La descripción física deledificio, de las unidades de propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad común y la enumeración de los servicios comunes.
I 190
AN¡xos Nonu¡rIvos b)
La
fijación de la cuota de participación'
c) Las disposiciones convencionales sobre la administración y gobierno del edificio, la formación de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de éstos, y las limitaciones a la propiedad.
3.
MODIFTCACIONES DEL REGLAMENTO INTERNO
LaLey2Tl5Tnocontemplaningúndispositivoquepreciselamayoría
principios
los necesaria pára modificarel reglamento interno. Será necesario acudira debemos momento En este generales a fin de suplir las deficiencias normativas. del 50% más de representativo iecordal. que el voto favorable de los propietarios bien' Pues interno' reglamento el de participación, resulta suficiente para aprobar suficiente también será absoluta no pur"." difícil sostener que la misma mayoría
¡nterno para modificarlo. Esta interpretación ha sido ratificada por el reglamento cuyo 004-2000-MTC/15'04, No modelo aprobado por Resolución viceministerial por mayoría puede modificarse artículo 13-e señala que un reglamento Interno parte, en la práctica negocial calificada, salvo los casos de variación de cuota. Por su calificada de 2/3 de los mayoría una que basta se ha impuesto el criterio referido a establecidas en participación de cuotas votos para aprobar una modificación de las norma expresa, no contiene Reglamento el regiamento interno. Si bien el vigente que la mayoría de 2/3 establece tanto en el arí. I +A resulta aplicable por analogía, ceder en uso gravar, para vender, computados en forma general, resulta suficiente para actos de si sentido, En tal la edificación. o afectar bienes o ronu-, comunes de parece coeficiente mismo este 2/3, de porcentaje tanta importancia se requiere el participación' de la cuota en modificación de exigible -por analogía- para los casos establecido por la Está interpretación se ratifica en el reglamento interno modelo válida que la se como cual en el 5'04, Resolución Viceministerial No 004-2000-MTC/1 previo acuerdo pueda realizarse participación modificación de los porcentajes de esta si concordamos (art. bien, Pues 8). calificado de la Junta de Propietarios (
dicho
puede
suplir presencia de una potestad individual, sino del grupo, lo cual no se acumulación de casos En los objeto. que de carece con un previo consentimiento áreas, y b) o independización se produce un fenómeno complejo: a) variación de que se imperativo resulta así, ello Siendo registrales. nacimiento de nuevas fincas que requiere finca nueva una nacerá tanto en interno modifique el reglamento
porcentajedeparticipaciónenlaszonascomunes,locualexigeademásel
El legislador reajuste de las cuotas de las fincas anteriores (art' 142 Reglamento). 1191
GuurnEn GoNzerrs
Ben nóN
comprendió la necesidad de contemplar este supuesto de hecho en forma expresa, con el objeto de facilitar el derecho de los propietar¡os a independiza¡ subdividir y acumular sus secciones de dominio exclusivo. En este sentido, es muy importante que el arr.44 de la Ley haya otorgado a los propietarios la facultad de acumular, subdividir e independizar los bienes de dominio exclusivo. para tal efecto, la cuota de participación resultante se determinará sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas e independizadas, según cada caso. Para tal efecto el propietario notifica a la Junta de propietarios de tales hechos, a fin que proceda a la modificación respectiva del reglamento interno. si ésta se muestra renuente a modificar el reglamento, el intereádo podrá acudir ante el Juez a fin que la Junta sea condenada a formalizar el acuerdo en mérito a la obligación impuesta legalmente. El art. 142del Reglamento también exige que el acuerdo se apruebe por la junta a pedido del interesado. sin embargo, en caso de permitirlo el reglamento interno a través de una cláusula expresa, entonces
el mismo propietario puede fijar unilateralmente las cuotas sitrl prruuolcRn A TERcERos, para lo cuar se cuenta, además, con er control de regaridad der registrador al momento de calificar el título presentado para su inscripción. El
reglamento ¡nterno modelo aprobado por Resolución Viceministerial N" 004-2000MTC/15'04 ha tratado de enfrentar este problema, pues considera válida la cláusula
del reglamento ¡nterno, por la cual no será necesario un acuerdo de
la junta de propietarios, bastando que la modificación de los porcentajes pueda ser solicitada por el interesado o ser dispuesta por el presidente de la.luntá (art. g). un reglamento interno con tal cláusula contendría una hipótesis típica de . Los bienes de propiedad común, tares como pasadizos, escareras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carácter instrumental, pues son necesarios en función de la propiedad privativa. El Reglamento lo llama (art. l3). La vigente ley (art.43) permite que la transferencia de bienes de propiedad común se apruebe por dos tercios de los votos de la Junta de propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta (art. l4g, 1 Reglamento).
4.
EL CASO ESPECÍFICO DE LOS AIRES El término arude a ra facurtad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir prantas adicionares a ras ya existentes. Esta figura se conoce también en doctrina como derecho de vuelo
o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario Español, cuya doctrina ha ido perñlando los contornos jurídicos de la
institución. En mérito a la autonomía de ra voruntad er propietario-constructor puede atribuir el derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo, o incluso de él mismo, en virtud de dos modalidades clásicas: primero, la cláusula de
de aires> hasta una futura ampliación de edificación; con lo que el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la cláusula ¡ncluidai, sin injependizar en 1192
ANExos NoR¡¡¡rtvos
en la partida ninguna part¡da . La estipulación, por tanto' se incorpora inscripción esa veces que muchas matriz del edificio, aun cuando debe señalarse la segundo, errores. esos se omite por lo que la presente directiva trata de salvar
de aires> cumple un doble efecto: reservar un derecho una nueva partida de sobreelevación, y solicitar, además, que éste se consigne en el Registro exige inscripción, registral segregada de la matriz. Para acceder a esta zonas comunes' las en participación los un porcentaje de
cláusula
ie oindependización
qri" ," asignei propiedad horizontal, el titular yu qu" deicuerdo a las bases institucionales de la
copropietario de unu sección de dominio exclusivo también es necesariamente las zonas comunes.
i"
otropuntoquegeneradudaseselcasorecurrenteporelcualunreglamento
por lo que se reputa común, interno omite mencionarel estatuto jurídico de los aires,
peroqueluegopretendeseraclaradoporunacuerdodelajuntadepropietariospor por ejemplo, que los aires se iu qu" ,u ,oiln.u el reglamento interno y se indica, la jurisprudencia registral caso ,ur"ruun a favor del profi"turio-.onstructor. En este
dos actos jurídicos: uno, la ha asumido el criterio de que estamos en presencia de en zona exclusiva de copara convertirla desafectación de la zona común -aires-
corporativo titularidad entre todos los propietarios y que constituye un acuerdo de la copropietarios los entre de la asamblea; dos, la transferencia de dominio
su titular exclusivo (por nueva zona exclusiva a favor de quien se constituirá como julio de 2008). 1 1 de de ejemplo: Resolución No.732-2008-suNARP-TR-L jurisprudencial no es corriente la citada A criterio de esta superintendencia los casos en cuenta téngase efecto, En correcta, por lo menos no en todos los casos. omisión por simple comunes zonas son recurrentes en los que el sótano y la azotea porel solo silencio' del reglamento interno. En tal situación, la atribución legalopera en contrario del por estipulación una p"ro ártu puede ser modificado o aclarado del silencio que efecto el admitirse debe propietario o propietarios. Por tanto, directamente la atribución de el caso es con'cluye cuando se expresa algo. Distinto e irrevocablemente de origen voluntario, en donde el derecho ingresa automática de voluntad, y inequívoco de acto trata se en el iatrimonio del titular por cuanto transmisión' de solo puede salir de él a través de un acto voluntaria de los aires con En conclusión, no puede equipararse la atribución de ello es que la propia ley razón La silencio. la mera atribución legal por efecto del voluntaria' lo la atribución a otorgada es primacía señala con toda claridai que la de declaración una de través a derogado puede ser cual significa que el silencio jurídico está ordenamiento nuestro jurídico. motivo, Por tal voluntad con efecto producidos conforme en preferir la atribución voluntaria que deroga los efectos siempre ocurrir deba expresa que declaración esta por el silencio. La ley no exige omisión, que simple una admitir absurdo primer acto, ya que iesultaría
en el
que las partes NO descuido o error de redacción produjese un efecto definitivo SENTIDO. HAN QUERIDO, PUES ELLAS NO SE HAN MANIFESTADO EN NINGÚN
POT
que el titular aclare su tanto, cuando no hay declaración entonces siempre cabe
propiosilencio.Porelcontrario,laatribuciónvoluntaria,queyapresuponeuna
por lo cual el deciaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, I 193
GuwrHrR GoNz¡,Lss BennóN efecto que produce es el de una manifestación vinculante, la cual da lugar a una atribución definitiva por su carácter positivo, y ante lo cual sí se requiere de un acto de transmisión. En tal caso solo es necesario un acuerdo que requiera del voto favorable de las
dos terceras partes de los propietarios por analogía con el mismo voto requerido en las hipótesis de (transferencia o venta de zonas comunes>. por tanto, basta un acto jurídico para efecto de producir la atribución legal de los aires, cuál es, la aclaración de que esta zona pertenece al propietario-constructor, sin necesidad de un segundo acto de transferencia de dominio adicional. La justificación de esta solución se encuentra en que la atribución voluntaria manifestada en el reglamento interno o en la aclaración del reglamento conlleva la derogación del silencio.
lgual solución se obtiene cuando se trata de un acuerdo adoptado por unanimidad de todos los propietarios miembros de la junta, pues en este caso, al igual de lo que ocurre en el acápite precedente, se entiende que se ha producido solo un acto jurídico de reconocimiento o constatación de la propiedad privada a favor de determinada persona, para lo cual basta un negocio de aclaración o modificación, sin necesidad de un acto de transferencia dominical. Así opina la mejor doctrina: <5e admite generalmente que la propiedad y los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios de comprobación. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitut¡va y no ingresan dentro de los modos de adquisición de los derechos reales. Ellos valen sobretodo para probar entre las partes la existencia de la situación jurídica comprobada>. Por tanto, la antigua jurisprudencia registral solo quedará subsistente para las hipótesis de reglamentos ¡nternos que hayan establecido en forma expresa que los aires son zonas comunes; pues en tales casos ya existe una atribución de propiedad por acto de voluntad a favor de todos los copropietarios, y eso solo puede removerse mediante un nuevo acuerdo de desafectación y transferencia a favor del tercero. Asimismo, se hace necesario aclarar en forma expresa que la convocatoria de las juntas de propietarios se acredita de la misma forma establecida por la directiva de regularización de consejos directivos de las asociaciones civiles. En tal sentido, la formalización de las escrituras públicas o las declaraciones juradas se otorgan solo por el presidente de la junta, o por la persona designada por la misma asamblea. En tal caso se entenderá que la representación recae en forma indistinta, ya sea en el presidente por mandato legal, o en la persona designada por acto voluntario. Aquí sí es de destacar el avance positivo que ha significado la jurisprudencia del Tribunal Registral.
5.
EXTENSIÓN DE LAS UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
Otro punto que la directiva pretende dilucidar es el referido a si las unidades inmobiliarias de los pisos superpuestos se restringen o no al área techada o pueden extenderse sobre la proyección vertical de la planta, aun cuando no exista techo. En otras palabras, si una unidad inmobiliaria de segundo piso, por ejemplo, solo puede constituirse respecto del techo de la primera planta o puede I 194
ANnxos Nonlr¡rtvos perímetro del ampliarse sobre los espacios vacíos del mismo segundo piso hasta el de los equivocado un criterio que existe ha advertido loté. Esta Superintendencia la en cuenta no t¡ene Ello restrictiva. por la solución quienes optan registradores puede el sobresuelo por cual la Civil Código del art.955 el diíposición contenida en p"itun".", total o parcialmente a propietario distinto que el dueño del suelo. Es lo que implica decir, el sobresuelo puede ser de domin¡o total de persona distinta, del lote planta sucesiva la de ideal proyección la toda sobre que puede extenderse que el dueño puede olvidarse No perímetro. su de dentro ie terreno, comprendido perímetro del originario del predio es titular por toda la proyección vert¡cal del que el sobresuelo todo puede reservar gS4 razón misma por y esa CC), loté (art. palabras, otras (art. En CC). 955 suelo del dueño del distinta pertenezca a persona (todos los aires> (del perímetro), entonces no hay razón s¡ el dueno original lo es de privada solo a una (la que pertenecen al para limitar la Iropiedad es acorde con la protección constitucional interpretación techo). Por lo demás esta que los propietarios renutrcien pretendería se manera pues otra de propiedad, de la
forzadamente a una parte de su dominio exclusivo' que limitan el espacio La misma situación se advierte en el caso observaciones pues en muchos casos propiedad exclusiva, de unidades las pueden tener físico que iluminación o en de carecen que las secciones aduciendo de deniega la inscripción que las restricciones ellas no se puede construir. Sobre el particular se debe señalar no impiden que específicos, usos a espacios de la asignación o a la construcción, no puede estemos en presencia de propiedad privada, por lo que el registrador pero propiedad, oponer cuestiones propias de la zonificación que solo restringe la se inscriben nt la priva. Además, debe recordarse que los temas de zonificación no en el registro y no son susceptibles de calificación' por Oiit¡nto es el caso del perímetro o muro circundante, el mismo que predio como constitu¡rse en lindero de la edificación no puede constituirse se aplica independiente o como unidad de propiedad exclusiva. La misma lógica al suelo.
6.
ADQUISICIÓN DE BIENES POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS
Lacomunidaddeinteresesqueexisteentrelospropietariosdeunedificio sometido al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una
47 de la organización de gestión y administración de dichos intereses' El artículo por los todos teil ZllSl establáce que: nla junta de propietarios está constituida Esta éstos>' de prápietarios de las secciones y tendrá la representación conjunta repiesentación conjunta sólo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y mantenimiento del ediñcio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de su dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según o bienes elementos reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los ao-¡¡un", que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas. En el caso peruano la solución es clara: LA LEY NO LE HA CONCEDIDo en benSOruenín JURíDlCA, sin perjuicio de reconocerle una relativa subjetividad, l 195
GuNrnrR GoNzeres B¡.nnóN forma análoga a lo que sucede con las asociaciones no-inscritas o las sociedades irregulares. El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurídica, sícuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene la atr¡bución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Empero, el legislador no ha contemplado la posibilidad que las juntas de propietarios puedan adquirir bienes, lo que justamente dio origen a los conflictos planteados en la Resolución del Tribunal Registral No. 71,l-2006-suNAR-TR-T de 14 de noviembre de 2006. En opinión de esta Superintendencia las juntas sí pueden adquirir bienes, incluso registrados, en virtud de los siguientes fundamentos: a) El fenómeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa
(también
denominados (personas jurídicas con capacidad mínima o capacidad general>) se impone en todo el Derecho comparado. La razón es simple: los ordenamientos nacionales no pueden ignorar la situación producida por un grupo de personas que actúan como un conjunto
unitario en el tráfico, y al que hay que regular en sus relaciones jurídicas y en sus actos de atribución frente a terceros. La solución generalizada es admitir que pueden actuarcomo unidad, pero normalmente sin autonomía
patrimonial, con responsabilidad solidaria de sus partícipes
y con el
beneficio a los terceros de invocar solo los pactos y acuerdos favorables ellos. La conclusión evidente, por tanto, es que pueden adquirir bienes.
a
b) La misma solución ya se encuentra en otros entes no personificados regulados en nuestro propio ordenamiento, como es el caso de las asociaciones no-inscritas y las sociedades irregulares. En todas esas
c)
hipótesis es posible la adquisición y disposición de bienes. La junta de propietarios es una entidad instituida por ley para los casos en que existan edificaciones con secciones exclusivas y bienes comunes, cuya función es administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de la conservación de laszonascomunes, asícomo de asegurarel funcionamiento
correcto de los servicios para lograr una adecuada convivencia. En tal sentido, una administración de este tipo exige el recaudo de los fondos, su custodia, la inversión y gasto en el manten¡m¡ento y conservación del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebración de contratos o la adquisición de bienes.
sin embargo, el Tribunal Registrar ha señalado en la resolución citada que
este t¡po de adquisiciones está sujeta a que el inmueble sea contiguo al edificio en comunidad, y que necesariamente aquél sea acumulado y convertido en zona
común. Esta conclusión no se sustenta en norma alguna, y más bien pone en
grave peligro a las juntas que se ven frecuentemente obligadas a iniciar procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que incluye bienes inmuebles. I 196
ANsxos NoRlterlvos Si ello ocurre, el inmueble adquirido no solamente no será contiguo, sino que además muchas veces será la propia sección exclusiva dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningún sentido exigir que ésta se convierta en zona común. Por tanto, se hace necesario corregir el criterio jurisprudencial' Si bien es clerto que las juntas de propietarios están sujetas a una capacidad
y eventualmente pueden celebrar un acto en contravención o
en posibilidad analizarse (actos debe esa ultra vires)9; sin embargo, exceso a su objeto caso por caso, en forma individual, ya que no es posible establecer de manera previa cuál será el propósito concreto que pretende realizar la junta a través de la adquisición del inmueble. Por lo demás, el análisis de la existencia de un acto ultra vires o no, escapa sin dudas a la función registral, pues la cuestión de propósitos y subjetividades está excluida definitivamente de los alcances de la calificación, por lo cual la denuncia de un acto ultra vires corresponderá a los mismos propietarios,
restringida
quienes deberán instar la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de
junta. En los casos de
adquisición de inmuebles u otros bienes registrados por parte
de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares de las secciones exclusivas, por lo que así debería ser consignado en el asiento. Sin embargo esta solución es impracticable. Asíen el Derecho comparado se da cuenta de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la práctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios. En otro caso se produciría una gran complejidad, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontal. Esta postura ha ganado amplio predicamento en el Derecho español. Para el caso peruano la solución que se impone es la misma por cuanto las juntas de propietarios cuentan con relativa subjetividad jurídica y, por tanto, la inscripción deberá extenderse directamente en su nombre, con ¡ndicación precisa del edificio o complejo al que corresponde.
7.
EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN Una de las mayores lagunas que se advierte en nuestro sistema normativo de la propiedad horizontal se encuentra en la extinción del régimen. La doctrina advierte dos modalidades de extinción: voluntaria e involuntaria' Por la primera los propietarios deciden demoler el edificio, con lo cual falta la objetiva sobre la que se as¡enta el régimen de propiedad exclusiva y común, base
siendo que al no existir el edificio ya no hay distinción entre zonas exclusivas y comunes. Se requiereelconsentimiento de los propietarios a travésde una asamblea y el acto material de la demolición. Una vez producida la extinción del régimen nace
una coprop¡edad ordinaria sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. No obstante, podría producirse una excepción cuando la propiedad exclusiva y común pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, siendo un ejemplo de ello la figura de las quintas. Por ia segunda la demolición se produce por cuest¡ones ajenas a la voluntad de los propietarios. El caso típico es la destrucción del edificio, ante lo cual nace una
ll97
GuNrHrn GoNzerr,s BannóN copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo la hipótesis de excepción ya indicada
en el párrafo anterior.
8.
LOS EDIFICIOS PROYECTADOS O EN CONSTRUCCIÓN
Es necesario distinguir dos hipótesis en apariencia iguales:
comprende
la primera, el caso de un único predio sobre el cual se levantan nuevas
construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad jurídica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o más unidades inmobiliarias, en cuyo caso la hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio original (Art. l l0l CC). La segunda hipótesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de construcción -y de allíla similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los distintas fracciones o unidades que resultarán divididas luego de la construcción del edificio. Así pues, y en vía de ejemplo, una cosa es hipotecar el terreno y, con eilo, gravar todo lo que se le incorpore, especialmente las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipoteca primigenia (primera hipótesis), y otra cosa es hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado de construcción, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas distintas, sin que una afecte a la otñ, de tal suerte que cada una de esas fracciones o unidades goce de unidad jurídica para todos los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca en forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se hipoteca er predio y todas sus partes integrantes; en er segundo ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fracción del predio, siendo que esa fracción no tiene realidad física completa pues el edificio no está iniciado o no está concluido. En el segundo caso la opinión común considera que se trata de un típico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del art. l l06 CC. Esta interpretación se generalizó en el Registro, por lo cual no se inscribían las h¡potecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas oen construcción, aun cuando constase inscrita la pre-declaratoria de fábrica, y ante lo cual siempre es pertinente preguntarse cuál es la utilidad de ésta. En tal sentido, el problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades proyectadas) ha tratado de ser corregido a través de la Directiva N" 002-2003-suNARp/sN, referida a la inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las consideraciones expuestas en la propía directiva se señala que el artículo l'l 06 cc influye negat¡vamente en el tráfico de inmuebles, pues si bien se admite que las unidades p-royectadas son bienes futuros, sin embargo, se postula una interpretación que salva la prohibición de hipotecar este tipo de bienes. En los artículos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el Registro
puede
albergar una anotación que contiene, no la inscripción de la hipóteca, sino de la obligación de constituir hipoteca, la cual se da cuando el precio no se ha cancelado en su totalidad (hipoteca legal) o cuando existe financiamiento de 1
198
ANpxos NoR¡nl¡,rIvos tercero y se acuerda la constitución del gravamen (hipoteca convencional)' Sobre el particular no es criticable que se reconozca la obligación de perfeccionar la
hipoteca, como deber jurídico que emana del título de hipoteca antes de la inscripción, pero esta conclusión no puede aceptarse cuando se toma como premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del título de hipoteca en virtud del art' 1 106 CC. por tal mot¡vo es necesario aprovechar la aprobación de una directiva integral sobre la propiedad exclusiva y común, a fin de dar solución a un problema que se mant¡ene latente. Así, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye también el subsuelo y el sobresuelo por ser éstos el espacio físico que se necesita para
lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el predio es un bien presente (ait. gS+ CC), con o s¡n construcciones, éstas son sólo un aprovechamiento más del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del bien, el cual de por sí ya se extiende en línea vertical hacia arriba y hacla abajo por todo su perímetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay edificaciones
en curso, sino fundamentalmente cuando existe proyectada la división de
ese
único predio en distintas unidades o departamentos que se encuentran en curso de construcción. En tal caso, efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa que existe físicamente (el suelo y su extens¡ón vertical), pero en el que no existe separación material (unidad inmobiliaria en proyección), por lo cual esa porción o fracción del predio no puede ser objeto de derechos singulares, al ser una parte integrante, y por lo tanto será considerada jurídicamente como bien futuro. Hasta aquí, esta primera perspectiva del tema no se aleja demasiado de la opinión común, aun cuando los fundamentos invocados probablemente no sean los mismos (no importa tanto la construcción futura, sino la futuridad de partes integrantes que todavía no se han separado del bien matriz).
sin embargo, esta cuestión tiene una segunda perspectiva. Así pues, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables económicamente. Esas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud hasta donde se extienden
las facultades del propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a través de los límites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrínsecos, s¡no convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio ser humano en sus relaciones de atribución y tráfico. Téngase en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se extiende ilimitadamente (para efectos jurídicos) y sin tener confines intrínsecos. únicamente es el hombre quien pone límites al terreno o a la extensión vertical de éste, y ello con la finalidad de lograr la demarcación del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y separar así los distintos objetos del mundo externo susceptibles de apropiación. Por tanto, la delimitación de los predios I 199
GuNruER GoNzeres BennóN
o
porciones
sus o fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los límites de la ley. siendo ello así, las unidades inmobiliarias o los departamentos meramente proyectados
o en curso de ejecución, pueden ser objeto de división material antes de culminar la construcción, ya que el punto decisivo no es éste (que no es relevante para la existencia física del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitación horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un elemento objetivo al cual remitir en última instancia la citada delimitación. en tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas sí cuentan con esa base física objetiva, que no es sino el suelo sobre el que necesariamente deben asentarse. así pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte físico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construcción ya es co-titular del suelo sobre el que se asentará er edificio, según el estatuto normativo del régimen de propiedad exclusiva y común, y por tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad física (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando ésta también exista. PERLINGIERI y cALoNGE hablan de las , esto es, de aquellas que ya ex¡sten en germen y' por ende, no puede aplicarse en estricto la categoría de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizaría la regulación del elemento objetivo que ya existe ¡n natura. Esta postura dogmát¡ca se encuentra, además, conforme con la finalidad que modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cuál es, tutelar la posición del adquirente. Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y a través de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construcción, pues ya existe la base física del suelo. En caso que no se consume la edificación, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y derechos que correspondía a la unidad inmobiliaria en proyección. 9.
APLICACIÓN AL RÉGIMEN DE INDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD
La diferencia entre los regímenes de
y
común> e
se difumina en la práctica, lo cual se confirma por el hecho que se inscriben reglamentos internos sin precisar el régimen adoptado y, a pesar de ello, el registrador no lo advierte y a las partes no les interesa. Lo que ocurre es que al darse la Ley 27157 se pensó en establecer un régimen
alternativo (independización y copropiedad) sumamente flexible y liberal, sin junta de propietar¡os y sin reglamento interno, de tal suerte que cada iitular podría construir, independizar, acumular o modificar su unidad inmobiliaria sin siquiera avisar al conjunto de propietarios. Esta situación no era viable pues un edificio con I
200
ANExos NoR¡,r¡,rIvos zonas comunes no puede ser el territorio soberano de todos ellos sin que se pongan de acuerdo -a través de las mayorías- sobre los intereses en la comunidad; por tal motivo, el Reglamento tuvo que retroceder en sus pretensiones, y prácticamente no reguló la figura, pues se limitó a definirla en un artículo (art. 128), y no le prestó más atención. Sin embargo, la falta de claridad de la ley y el reglamento hizo que
los abogados y notar¡os recurr¡esen a los moldes consagrados por la práctica, por lo cual se generalizó el uso del reglamento interno y la junta de propietarios en el régimen alternat¡vo de independización y copropiedad. Esta situación se olegalizón con la aprobación del formato de modelo de nreglamento interno>, el (aprobado por Resolución cua-l incorporó un modelo para este específico régimen del Registro de por Reglamento el ViceMinisterial No. 004-2000-MTC/15.04) y Predios (art.68,2). Por tal motivo es pert¡nente una norma que establezca la aplicación de la presente d¡rectiva a los casos de edificaciones sujetas al régimen de independización y copropiedad.
II.
OBJETO Se establece una guía completa de calificación registral régimen de propiedad exclusiva y común'
de los actos del
III. ALCANCE La norma deberá ser aplicado por los órganos de calificación que integran la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. IV. BASE LEGAL
Ley 27157: Ley de Regularización de Edificaciones, del procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fabrica, y del régimen de propiedad exclusiva y común. Ley 27333: Ley Complementaria de Regularización de Edificaciones.
Decreto supremo No. 035-2006-VIVIENDA: Reglamento
de la Ley de
Regularización de Edifi caciones' Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios'
V. CONTENIDO 5.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMUN.' Deconformidad con el artículo 1 28 del Decreto Su premo No 035-2006-VlVlEN DA, el régimen de propiedad exclusiva y común es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical. En caso contrario puede optarse por el régimen de propiedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad.
5.2. APROBACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO El
reglamento interno seaprueba porel promotoroconstructordela edificación
quien debe ser el propietario de la misma. 1201
GuNruEn Goxzer¡s B.qnnóN También se aprueba conforme al artículo 39 de la Ley 27157, por acuerdo de más del 500/o de los propietarios que conforman la edificación, para lo cual el voto
se computa por cada sección de propiedad exclusiva, mientras no se encuentre definido el porcentaje de participación en las zonas comunes. En este último caso, la convocatoria se realiza por el propietario-constructor
o por los propietarios que reúnan por lo menos el 2so/o de participación en
la
edificación, debiéndose notificar a los otros propietarios mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación no menor de cinco días naturales. 5.3. MODIFICACIÓN DE REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con más del 50% de la participación de los propietarios. De conformidad con el artículo 135 del Decreto supremo No035-2006-vlvlENDA, para los casos de modificación del porcentaje de participación, desafectación de los bienes comunes, venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de zonas comunes, se requiere un acuerdo por mayoría calificada de 2/3 partes de las pa rticipaciones. En estos casos, la comunicación notarial a los propietarios que no asistieron a la Junta así como el transcurso del plazo de veinte días útiles contados a partir de dicha notificación, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 27157, podrá ser acreditado mediante declaración jurada otorgada por el presidente de la Junta. 5.4. ACUMULACIÓN, SUBDIVISIÓN
E
INDEPENDIZACIÓI{
El propietario de secciones de dominio exclusivo puede acumularlas,
subdividirlas o independizarlas por acto propio. Para formalizar la modificación del reglamento ¡nterno se requiere acuerdo de la junta de propietarios a instancia del propietario de los secciones de propiedad exclusiva de dominio objeto de modificación física. Si el reglamento interno contiene cláusulas especiales de consentimiento previo, el propietario podrá acumular, subdividir e independizar por escritura pública unilateral en la que reordene las cuotas de participación de las unidades afectadas. La modificación también puede ser dispuesta tólo po, el presidente de la junta de propietarios cuando asíse estabrezca en er regramento interno. 5.5. INSCRIPCIÓN DE LOS AIRES
cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de ,_
la
edificación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En este caso la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso. El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en as¡ento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vincurada.
t202
A¡r¡xos Non¡u¡,rIvos 5.6. TRANSFERENCIA DE AIRES La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se
inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de
independización
y
memoria descriptiva autorizada por ingeniero
o arquitecto
colegiado. 5.7. CONDICIÓN JURíDICA DE LOS AIRES
De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la ley 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva. para efectos registrales la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en el que se apruebe el acto de reconocimiento de
la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios. S¡ ei reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires será aplicable el artículo 135 del Decreto Supremo N'035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de los propietarios. 5.8. CONDICIÓN JURíDICA DE OTRAS ZONAS COMUNES La norma precedente Se aplica, en lo que fuese pertinente, a las otras zonas comunes cuya condición jurídica también se determine por la simple omisión del reglamento interno. 5.9. EXTENSIÓN DE LAS UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA La inscripción de las unidades de propiedad exclusiva puede extenderse al área techada y al espacio vacío que corresponda a la planta en que se encuentre, según la proyección vertical y hasta los límites del perímetro' La extensión y ámbito de la propiedad privada se adquiere y transfiere con independencia de los límites impuestos por la zonificación. El muro c¡rcundante de la edificación o el suelo se considera zona común esencial, sin que sobre ella proceda la desafectación' 5.10. APLICACIÓN DE DIRECTIVA DE ASOCIACIONES La convocatoria a cualquier junta de propietarios se acredita, facultativamente a elección del interesado, porel mecanismo prev¡sto en la directiva de regularización de consejos directivos de asociaciones civiles.
o las declaraciones juradas son presidente de la junta o por la persona otorgadas, indistintamente, ya sea por el La formalización por escritura pública
designada en la propia asamblea. 5.11. MODIFICACIÓN DE LA RESERVA DE AIRES YA CONSTITUIDA En caso que un reglamento interno ya contenga la cláusula de reserva de 1203
GuNruER GoNzer,¡s BannóN aires a favor de un propietario, para su modificación requerirá necesariamente el consentimiento del respectivo titular, además del acuerdo de modificación del reglamento interno.
5.12. PLANOS DE DECLARATORIA DE FÁBRICA E INDEPENDIZACIÓN Los planos presentados para la inscripción de Declaratoria de Fábrica e lndependización que cuenten con el respectivo visado municipar o de verificado,, según el caso no podrá ser objeto de observación ni rechazo registrar. 5.13. ADQUISICIÓN DE BIENES Para efectos registrales e inmuebles.
la
junta de propietarios puede adquirir bienes muebles
El asiento de inscripción expresará como titurar a ra junta de propietarios, debiendo consignarel detalle de la edificación o conjunto inmobiliario al que se refiere. 5.14. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN El régimen de propiedad excrusiva y común se extingue por demorición o destrucción der edificio, sarvo que ras zonas comunes y exclusivas puedan delinearse exclusivamente en función del suelo. También seextingue er régimen poracuerdo unánimedetodos ros propietarios, en cuyo caso se procede a la acumulación respectiva en la partida matriz. Esta acumulación no requiere de ningún requisito municipar o administrativo. 5.15. DOCUMENTACIÓN DEt REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno o su modificación se inscriben en mérito de escritura pública o documento privado con firmas regarizadas der presidente de ra junta. Cuando sólo interviene el presidente bastará la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se adopta el acuerdo, sin requerirse la transcripción del texto del reglamento o su modificación. 5.16. INSCRIPCIÓN DE ÓRGANOS DE REPRESENTAC¡ÓN se inscribe en ra partida matriz er presidente de ra junta de propietarios o ra directiva, de ser el caso. La falta de inscripción der presidente o directiva durante un período o más, no impide la sucesiva inscripción del órgano de representación correspondiente al período actual.
5.l7.INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE EN LA DOCUMENTACIÓN Presidente de ra Junta de propietarios es er representante de ros propietarios y puede intervenir en ras escrituras púbricas, documentos privados y decraraciones El
juradas, sin necesidad de comparecencia personar de cada uno de ros titurares de las secciones de dominio exclusivo. La misma regra seaprica a cuarquierpersona distinta derpresidentequecuente con designación especial realizada por la Junta de propietaiios para formalizar un
acuerdo determinado. 1204
Ax¡xos Nonu¡rtvos 8. REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES normas de la presente directiva se aplican por analogía y en cuanto fuese pertinente, a los mecanismos de regularización de edificaciones regulados en el Título I de la Ley 27157. 5.1
Las
5.19. EDIFICIOS PROYECTADOS O EN CONSTRUCCIÓN Es procedente inscribir actos de disposición e hipotecas sobre las unidades inmobiliarias proyectadas, en tanto estas tienen un correlato físico en el suelo del predio matriz, siempre que se inscriba previa o simultáneamente el acto de predeclaratoria de fábrica. Una vez culminada la edificación, la inscripción se convierte automáticamente en deñnitiva.
En caso que no se culmine la edificación
y
se cancelen las partidas
independizadas de las unidades proyectadas, las inscripciones efectuadas en éstas se trasladan a la partida del predio matriz, en el porcentaje que corresponda según la participación en las zonas comunes que se le había asignado. Este traslado se
realiza en forma automática
y
simultáneamente con la asignación del citado
porcentaje. 5.20. APLICACIÓN DIRECTA La presente directiva se aplica también al régimen de independización y copropiedad. DISPOSICIÓN TRANSITORIA La presente directiva se aplica, incluso, a los procedimientos registrales en trámite y a las nuevas presentac¡ones de títulos anter¡ormente tachados. DISPOSICIÓN FINAL La presente directiva entra en vigor al día siguiente de sus publicaciones en el diario oficial. DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Derógase la directiva No. 002-2003-suNARP/SN, referida a la inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiado por terceros y de hipotecas.
VI. RESPONSABILIDAD
La norma es de estricto cumplimiento por los órganos de calificación que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos, bajo responsabilidad.
t205
APRUEBAN DIRECTIVA QUE UNIFORMIZA LOS CRITERIOS DE
cALlFtcActóru n¡clsrnAl
EN
AsuNTos No coNTENclosos
DE COMPETENCIA NOTARIAL
RESOLUCIÓru OTI SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
N" 490-2003-SUNARP/SN Lima, 9 de octubre de 2003 CONSIDERANDO:
Que mediante la Ley No 26366 se creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos, el que está integrado, entre otros, por el Registro de Propiedad lnmueble que comprende, entre sus Reg¡stros, al Registro de Predios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N" 27755; Que, los artículos 21" y 22o de la Ley No 27157, contemplan la figura de la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio, y la declaración notar¡al de formación de títulos supletorios, respectivamente, cuyo trámite ha sido normado tanto en el reglamento de la citada ley, como en los artículos 5o y 6o de la Ley No 27333; Que, asimismo, en el artículo 13o de la Ley No 27333, se regulan los procedimientos para lograrelsaneamiento del área, linderosy medidas perimétricas de inmuebles; Que, sin embargo, en instancias registrales, existen posiciones interpretativas discrepantes en torno a determinados aspectos de las figuras jurídicas citadas en los dos considerandos precedentes, que requieren ser uniformizadas; Que, es importante disponer las medidas que propicien la unificación de criterios de los Registradores, en aras de la simplificación, predictibilidad y agilidad en la calificación registral en beneficio de los usuarios; Que, es función y atribución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 3o de su t207
GuNrunn GoNz.crEs B¡,nnóN Estatuto, aprobado por Resolución suprema N. 135-2002-JUS, normar y coordinar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros públicos que
conforman el Sistema; Que, el Directorio de la SUNARP, en su sesión No 'l 77 del 2 de octubre de 2003, en uso de la atribución contemplada en el literal b) del artículo 120 del Estatuto de la SUNARP, acordó por unanimidad aprobar la Directiva que uniformiza los criterios
de calificación registral de la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio, de formación de títulos supletorios o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas; Estando a lo acordado y de conformidad con lo dispuesto en el literal l) del artículo 7o del Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE:
Artículo Primero.- Aprobar la Directiva N. 013-2003-5UNARp/SN, que uniformiza los criterios de calificación registral de los asuntos no contenciosos de competencia notarial de declaración de prescripción adquisitiva de dominio, de formación de títulos supletorios, o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas.
Artículo Segundo.- Encargar a las Jefaturas de los órganos Desconcentrados de la SUNARB adoptar las medidas que permitan una adecuada difusión de la citada Directiva.
Artículo Tercero.- La Directiva a que se refiere el artículo primero entrará en vigencia a los siete días de su publicación. DIRECTIVA N"
I.
O1
3-2O03-SUNARP/SN
ANTECEDENTESYCONSIDERACIONES
Los actos inscribibles en el Registro de Predios se encuentran regulados mayoritariamente por lo dispuesto en el Código civil, en el Reglamento de las lnscripciones y su ampliación, en el Reglamento General de los Registros públicos, en la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de unidades lnmobiliarias de propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Ley No 27157, su Reglamento, y por la Ley No 27333.
Los artículos 21" y 22o de la Ley N'27157, contemplan la figura de la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio, y la declaración notarial de formación de títulos supletorios, respectivamente, cuyo trámite ha sido normado tanto en el reglamento de la citada ley, como en los artículos 5o y 60 de la Ley No 27333. Asimismo, en el artículo 13o de la Ley N" 27333, se ha determinado y regulado los procedimientos para lograr el saneamiento del área, linderos y medidas perimétricas de inmuebles. Ahora bien, en instancias registrales existen posiciones interpretativas que sostienen que los actos descritos en el párrafo precedente, sólo son procedentes I
208
ANExos NoR¡vrertvos
cuando la declaración notarial recae sobre edificaciones en terrenos que
cuenten con la inscripción, como mínimo, de la primera etapa del procedimiento administrativo municipal para la aprobación de habilitaciones urbanas, es decir, que cuenten con la aprobación de la habilitación urbana; sin embargo, del literal ü) del artículo 50 de la norma citada en la última parte del párrafo precedente, concordado con el inciso 6.1 del artículo 60 y con el inciso 13.1 del artículo 13o de la misma, puede apreciarse que la declaración notarial de prescripción adquisitiva, de formación de títulos supletorios o de saneamiento de área, linderos y medidas
perimétricas, puede recaer también sobre terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones, lo que nos lleva a dos conclusiones: i) que, no previa se requiere la existencia de edificaciones; y, ii) que, no resulta exigible la que los sólo tan sino urbana, la habilitación de inscripción de la aprobación que cuenten en áreas ubicados encuentren se declaración inmuebles materia de con zonifi cación urbana. En ese sentido, corresponde emitir la presente directiva, a efectos de adoptar como cr¡terio de interpretación registral uniforme, las conclusiones detalladas en el párrafo precedente. Asimismo, atendiendo a lo previsto en el literal f) del artículo 50 de la Ley N" 27333, la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio o de formación de títulos supletorios obra en documento notarial, el cual es auténtico y produce todos sus efectos, m¡entras no se rectlfique o se declare judicialmente su invalidez, como lo señala expresamente el artículo 120 de la Ley No 26662'Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos; por lo que no corresponde a las instancias registrales calificar los actos procedimentales realizados por el notario, en virtud de lo expresamente estipulado por las leyes pertinentes, para emitir la declaración correspondiente, ni corresponde, por ende, calificar el fondo o motivación de tal declaración notarial.
Finalmente, es conveniente precisar los documentos que deben ser
presentados al registro para la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas de inmuebles ya ¡nmatriculados, siempre en estricta aplicación de las normas que constituyen el sustento legal de la presente directiva, dejando constancia, iesde ya, y de acuerdo a lo señalado en el párrafo que antecede, que la anotación preventiva de la solicitud de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, no predeterminará todos los extremos de la declaración notar¡al, si del título presentado para su inscripción, puede apreciarse que durante la tramitación de tal solicitud, aquella fue variada.
il.
OBJETO
Uniformizar los criterios de calificación registral de los asuntos no contenciosos de competencia notar¡al de declaración de prescripción adquisitiva de dominio, de formación de títulos supletorios o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas.
1209
GurqtH¡n' Goxzer-rs BennóN
¡II.
ALCANCE
Todos los Órganos Desconcentrados que integran la superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
IV.
BASE LEGAL
V.
Códlgo Civil: Artículos 950o, 952 y 2018" Código Procesal Civil: Artículo 5040 y siguientes. Ley N" 27157: artículos 21" y 22" Reglamento de la Ley No 27157, aprobado por Decreto supremo N" 00g2000-MTC: artículos 39" al 43o Ley No 27333: artículos 5o y 6" Ley No 26662: artículo 120
Reglamento de las rnscripciones, aprobado por acuerdo de la corte suprema de fecha 1 7 de diciembre de 1936 y su ampliación, aprobada por acuerdo de la Corte Suprema de fecha 1g de junio de 1970 Reglamento Generalde los Registros públicos, aprobado por Resolución del superintendente Nacional de los Registros públicos No 195-2001SUNARP/SN.
Ley No 27972: Artículo 79o Ley No 26366
CONTENIDO 5.1
5.2
conforme al literal k) del artículo 5" de la Ley No 27333, es procedente la inscripción de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio y de formación de títulos supletorios, respecto de inmuebles situados en zonas urbanas, aunque no se encuentre inscrita la aprobación de la habilitación urbana, siempre que la Municipalidad correspondiente, a través de la certificación pertinente, establezca que el inmueble materia del asunto no contencioso de competencia notarial, cuenta con zonificación urbana. Este criterio será también de aplicación a la inscripción de las regularizaciones de edificaciones tramitadas al amparo de la Ley N" 27157 y su reglamento. El Registrador califica rá los títulos referidos a declaración de prescripción adquisitiva de dominio, formación de títulos supletorios o saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 32o del Reglamento General de los Registros públicos. No será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previstoen la LeyNo27333 y normascomplementarias,
son de competencia del Notario, ni el fondo 5.3
o
motivación de
de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de linderos y medidas perimétricas, se presentará al Registro:
t2t0
la
declaración notarial Para los efectos de la anotación preventiva de la solicitud de declaración área,
ANrxos Nonnerlvos
a) b) c)
Oficio del notario solicitando la anotación preventiva;
Copia certificada de la solicitud, sin incluir sus anexos
y
medios
Probatorios; Y, y Copia certificada notarialmente de los planos de ubicación localización del Predio. Anotada preventivamente dicha solicitud, el Registrador que califique la solicitud de inscripción definitiva de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, no exigirá que esta última se adecue a la solicitud anotada, variada o modiñcada s¡ del título present;do se advierte que ella ha sido
eneltrámitedelasuntonocontenciosodecompetencianotarial.
de la solicitud de formación adquisitiva, ni de prescripción de de títulos supletorios, de declaración que recaigan perimétricas, y medidas saneamiento de área, linderos
5.4 No es procedente la anotación preventiva sobre inmuebles no inmatriculados'
5.5 Para los efectos de la aplicación de lo establecido
en el artículo 7'2 de
la Ley No 27333,|a segregación o desmembración del área materia de declaración de propiedad mediante prescripción adquisitiva, se
En dicho efectuará por el sólo mérito del instrumento que la contenga. o la segregación de luego remanente área el ¡nstrumento se indicará los titulares de la intervención que necesaria sea desmembración, sin registrales de tal área remanente. La instancia de calificación registral verificación sol¡citará los planosy memorias descriptivas que permitan la
5.6
catastral de la segregación o desmembración En aplicación literal del artículo 13o de la Ley No 27333, el saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitado por cualquiera de
lostresprocedimientosestablecidosendichoartículo,puedereferirsea inmuebleS urbanos o situados en zonas urbanaS, Sean o no materia de para regularización de edificaciones o de saneamiento de la titulación, Directiva' presente la de punto 5'1 el previsto en lo a lo cual se estará
al registro, suscrita por el Notario, de la finalización del trámite de declaración notar¡al de prescripción adquisitiva de dominio, por la existencia de oposición de algún tercero, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva a que hubiese dado lugar,
5.7 La comunicación
siemprequeseformulerogatoriaexpresaenesesentido,ysepresente tal comunicación Por el Diario.
VI.
RESPONSABILIDAD
son responsables del cumplimiento de la presente Directiva, los Jefes de los y órganos Desconcentrados, los Gerentes Registrales, los Registradores demás
,"iridor",
reg¡strales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos'
t21l
Ley N" 27972 ORGÁNICA DE MUNICI PALIDADES oÉcltvto cuRntR olsposrclÓ1,¡ coluptemrNtRnlR
(MODIFICADA
poR LEY 28437).- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas hasta el 31 sin licencia de construcción ylo en terrenos sin habilitación urbana, pago multas ni de sin situación, su podrán regularizar de diciembre de 2003, procedimiento el mediante 2005, de diciembre de otras sanciones, hasta el 31 de regularización de edificaciones a que se refiere la Ley No 27157 y normas reglamentarias. Concordancias:
\ey27157 Art.'1,4'5 Ley 27333 Art. l, 3 Dec. 5uP. 008-2000-MTC Art. 4 la apl¡caciÓn de disposiciÓn complementar¡a Directiva No 01 2-2003-SU NARP/SN (Unifica cr¡terios registrales en
de la Ley Orgán¡ca de Municipalidades).
t2r3
APRUEBAN DIRECTIVA QUE UNIFICA CRITERIOS REGISTRALES EN LA APLICACIÓN DE DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES '] f
REsoLUclÓrr¡ oeu 5u PERINTEN DENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚALICOS N. 487-2003-suNARP-SN Lima, 6 de octubre de 2003 Visto, el proyecto presentado al Directorio de la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos;
Y,
CONSIDERANDO: Que, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N" 27972, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de Mayo del 2003, establece en su Decimocuarta Disposición Complementaria que los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción y/o en terrenos sin habilitación urbana, hasta el 31 de diciembre de 2002, podrán regularizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 30 de junio de 2003, mediante el procedimiento de regularización de edificaciones a que se refiere la Ley N" 27157 y normas reglamentarias;
I'l
Esta directiva se aprobó con el texto original de la 14'disposición comp.lementaria de ia Ley Orgánica'de Municipalidades. Pósteriormente, la citada disposición complementariá fuámodificada por la Ley 28437 (publicada el 28-12-?0O ), Por lo cual, si bien la directiva SE MANTiENE EN VIGÉNCIA EN'CUANTO LA DOCTRINA QUE ALLISANCIONA, deberá entenderse que ha sido modificada por la ley en cuanto a la fecha de la coÁstrucción que pueden ser objeto de regularización, así como respecto al plazo de acogimiento d'e la amnistía. En tál sentido, pueden re-gularizarse las construcciones o derñoliciones terminadas al 31 de diciembre de 2003, siempre que el propietario se acoja al procedimiento (legalice las firmas en el FOR) hasta el 3l de diciembre de 2005.
t2t5
GuNrr¡nn GouzerEs Bennón Que, es necesarjo establecer las reglas que unifiquen los criterios registrales
en la aplicación de la mencionada disposición complementaria, en aras de
ra
simplificación, predictibilidad y agilidad en la calificación registral en beneficio de los usuarios;
Que, es función y atribución de ra superintendencia Nacionar de ros Registros
Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 3" de su Estatuto, aprobado por Resolución suprema N" 135-2002-JUS;
normar sobre la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros públicos que conforman el Sistema; Que el Directorio de la suNARp, en su sesión de fecha 2 de octubre de 2003, en uso de la atribución contemplada en el literal b) del artículo I2. del Estatuto de la suNARP, acordó por unanimidad, aprobar ras regras que unifiquen ros criterios
registrales en la aplicación de
la Decimocuarta Disaosic¡ón Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades N. 27972; Estando a lo acordado y, de conformidad con ro dispuesto en er riterar r) der artículo 7'del Estatuto de la SUNARp; SE RESUELVE:
primero.-
Artículo Aprobar ra Directiva N. 012-2003-sUNARp/sN, que unifica los críterios registrales en la aplicación de la Decimocuarta Disposición
Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades N. 27972. Artículo segundo.- Encargar a ras Jefaturas de ros órganos Desconcentrados de la SUNARP adoptar ras medidas que permitan una adecuada difusión de ra citada Directiva. Artículo Tercero.- La Directiva entrará en vigencia a part¡r del 20 de octubre del presente año. Regístrese, comuníquese y publíquese. DIRECTIVA N'
1.
O1
2-2003-SUNARP-SN
ANTECEDENTESYCONSIDERACIONES
La nueva Ley orgánica de Municiparidades, Ley N' 27972, pubricada en er Diario oficial El Peruano el 27 de mayo del 2003, establece en su Decimocuarta Disposición complementaria que los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción y/o en terrenos sin habilitación urbana, hasta el 31 de diciembre de 2002, podrán regurarizar su situación, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta er 30 de junio de 2003. Asimismo, se extiende
dicha disposición para la declaración de demolición, salvo tratándose de ínmuebles protegidos por la Ley N" 24047.
Al respecto, las edificaciones construidas o demoridas hasta er 20 de jurio de 999 sin contar con ra respectiva ricencia y/o conformidad de obra, á qr" .ur"r.un, en su caso, de declaratoria de fábrica, reglamento interno y/o la correspondiente 'l
1216
ANExos Nonnertvos
independización, pueden obtener el reconocimiento legal e Inscripción a través del procedimiento de regularización establecido en el Título I de la Ley N' 27157 y en la Sección Primera de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 0082000-MTC; en tales casos no se ha establecido el pago de multas ni la imposición de sanciones.
julio de 1999, sin haberse cumplido con los procedimientos que establece la Ley N'27157, sí requieren el pago de multas para iniciar los trámites para su reconocimiento municipal y su Por otro lado, las obras iniciadas después del 20 de
posterior inscripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36' de la Ley N" 27157, modificado por la Ley N" 27333, en concordancia con los artículos 108' a 1 15" de su Reglamento. En este orden de ideas, se aprecia que la Decimocuarta Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades se refiere a las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 al 3'l de diciembre de 2002 sin la correspondiente licencia o en terreno sin habilitación, respecto de las cuales, es suscept¡ble la imposición de multa u otras sanciones, y en virtud a la mencionada disposición complementaria, a manera de amnistía, se exime a los propietarios de pago de multas u otras sanciones hasta el 30 de junio de 2003, a fin de brindarles facilidades que permitan su regularización. Asimismo, la Decimocuarta Disposición Complementaria no sólo otorga la citada amnistía sino establece mayores facilidades al extenderles
reglamentarias) que anteriormente no les era aplicables, con el objeto de promover su reconocimiento legal e inscripción. Al respecto, el citado procedimiento de regularización se encuentra normado en elTítulo I de la Ley N" 27157 yen la Sección Pr¡mera de su Reglamento, aprobado por Decreto supremo N" 008-2000-MTC, que establece un procedimiento simplificado para la regularización de ediñcaciones, en el que se utiliza el Formulario Registral (FOR), que se convierte en título registral cuando está debidamente llenado, firmado y acompañado de la documentación que sustenta el derecho, acto o contrato que se desea registrar, en cuyo trámite no se requiere la aprobación
municipal; No obstante lo manifestado, existen operadores jurídicos que t¡enen una interpretación distinta, pues sostienen que el procedimiento a que se refiere la Decimocuarta Disposición Complementaria es el contemplado en el artículo 36" de la Ley N'27157 en concordancia con los artículos 108" a 1 15'de su Reglamento, edificaciones construidas sin licencia de obra y con posterioridad a la vigencia de la citada Ley, en el que se requiere el uso del Formulario único Oficial (FUO), el pago de multas y la aprobación de la Municipalidad Distrltal respectiva. Sin embargo, no se comparte dicha interpretación, pues, en sentido estricto, el procedimiento de regularización es propiamente el regulado en el Título I de la Ley N" 27i57 y no el contemplado en su artículo 36', desarrollado en los artículos 108" a 1 15" de su Reglamento, teniendo en cuenta que este último procedimiento slempre
es decir, a la de
t2t7
GuNrg¡n GoxzelEs BennóN ha sido aplicable a las obras iniciadas después del 20 de julio de 1999,por lo que carecería de sentido, incorporar una disposlción complementaria en la Ley orgánica de Municipalidades para extender un procedimiento que ya resultaba de aplicición.
En consecuencia, la Decimocuarta Disposición complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 'l 999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrán regularizar su situación a través del procedimiento de regularización hasta el 30 de junio de 2003, significa que se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Título I de la Ley N" 27157 y en la Secclón Primera de su Reglamento.
Al respecto, esta superintendencia ha advertido que se ha denegado la inscripción de solicitudes de regularización de edificaciones, sobre la base del criterio legal expuesto en el sétimo considerando distinto al acogido por la presente directiva, lo que ha generado cierta preocupación de algunos usuarios dado el corto t¡empo para acogerse al citado procedimiento de regularización. En tal contexto, cabe tener en cuenta que la regularización no se inicia con la inscripción sino con las acciones previas y necesarias que permitan el reconocimiento legal de las edificaciones o saneamiento legal de la titulación para posteriormente acceder al Registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4" del mencionado Reglamento de la Ley N'27i57, de manera que la inscripción es sólo la etapa final.
Asimismo, debe considerarse
que la
Decimocuarta Disposición
complementaria en cuestión no establece que el 30 de junio de 2003 sea la fecha máxima para la presentación de tales títulos en el Diario de los órganos Desconcentrados de la SUNARP. En este orden de ideas, cabe concluir que el 30 de junio de 2003 es el término máximo para culminar los trámites previos, a efectos de solicitar la inscripción de
laregularizacióndelasobrasefectuadasentreel 21 dejuliode lggghastael 3l de diciembre de 2002. De manera que, en tales casos procede admitirse las solicitudes de inscripción de las regularizaciones de edificaciones que se basen en formularios registrales (FOR)con fecha cierta hasta el30 de junio de 2003. Finalmente, la primera partede la Decimocuarta Disposición Complementaria, antes mencionada, establece que podrán regularizarse las edificaciones construidas
en terrenos sin habilitación urbana, lo cual corresponde concordarse con
el
artículo 4" del Reglarnento de la Ley N" 27157, de modo tal que aquella disposición complementaria se refiere a las edificaciones en terrenos en los que no se ha culminado el proceso de habilitación pero por lo menos se cuenta con el proyecto de habilitación. 2.
OBJETO
Dictar las normas que unifiquen los criterios registrales en la aplicación de la Decimocuarta Disposición complementaria de la Ley orgánica de Municipalidades
N'27972. 3.
ALCANCE Los Órganos Desconcentrados de la SUNARp.
1218
ANnxos NoRu¡tIvos 4.
BASE LEGAL
-
Ley N' 271 57, publicada el 20 de julio de 1 999 Ley N" 27333, publicada el 30 de julio de 2000 Ley orgánica de Municipalidades, Ley N" 27972, publicada el 27 de mayo
-
de 2003. Reglamento de la Ley N" 27157, aprobado por Decreto supremo N' 0082000-MTC.
5.
CONTENIDO
5.1
5.2
Para efectos registrales, las edificaciones construidas o demolidas desde
el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 sin licencia de obra, respecto de las cuales se cuente con el respectivo Formulario Registral (FoR) llenado y suscrito con fecha cierta máxima hasta el 30 de junio de 2003, se encuentran comprendidas dentro de los alcances
de la Decimocuarta Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades. Los propietarios de las edificaciones o demoliciones que se encuentren en el supuesto del numeral anterior pueden solicitar su inscripción registral al amparo de las disposiciones contenidas en el Título I de la Ley N" 27157 y en la Sección Primera de su Reglamento, aprobado por Decreto SuPremo N" 008-2000-MTC. registral de los títulos a que se refiere el numeral 5.1, el Registrador, sobre la base de la información que consta en el Formulario negistral, verifica que las edificaciones hayan sido construidas o demolidas entre el período comprendido desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre del 2oo2 y respecto a terrenos que, por lo menos, cuenten con proyecto de habilitación urbana aprobado' Las edificaciones construidas o demolidas entre el 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre de 2002, que no se encuentren dentro del supuesto a que se refiere el numeral 5.1, se sujetan al procedimiento establecido en el artículo 36"Título ll de la Ley N'27157 y artículos 108'a 1 15'de su Reglamento
5.3 En la calificación
5.4
construldas o demolidas hasta que se encuentren dentro de los alcances del el 20 áe julio de 1999 artículo 3. del Reglamento de la Ley N" 27157, se siguen rigiendo por las disposiciones contenidas en el Título I de dicha Ley y en la sección Primera del mencionado Reglamento aprobado por Decreto supremo
5.5 La regularización de edificaciones
N'008-2000-MTC.
6.
RESPONSABILIDAD
Son responsables del cumplimiento de la presente directiva, los Jefes, los Gerentes Registrales y Registradores Públicos de los Órganos Desconcentrados que conforman la SUNARP. 1219
(APRUEBA REGLAMENTOS INTERNOS MODELO)
RESOLUCIÓN VICEMINISTERIAL No 004-2000-MTC 115.O4 Lima, 29 de setiembre de 2000 CONSIDERANDO:
Que, el Reglamento de la Ley N.27157 aprobado por Decreto Supremo N" 008-2000-MTC, establece en su Decimosegunda Disposición Transitoria que el Viceministerio de Vivienda y Construcción debe aprobar los Reglamentos lnternos Modelo, para los regímenes de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, establecidos por la Ley No 27157 en sustitución del derogado Régimen de Propiedad Horizontal; por el cual Que, en consecuencia, corresponde expedir el acto administrativo Modelo; lnternos Reglamentos se aprueben los referidos De conformidad con la Ley No 27157 "Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades lnmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común" y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
No
008-2000-MTC;
SE RESUELVE:
Artículo Único.- Aprobar el Reglamento lnterno Modelo para el Régimen de Unidades lnmobiliarias con Secciones de Propiedad Exclusiva y Áreas de Propiedad Común, el cual consta de seis (6) capítulos y veintiséis (26) artículos; así como el Reglamento lnterno Modelo para el Régimen de Unidades lnmoblliarias con Seiclones lndependizadas y Áreas Comunes en Copropiedad, el cual consta de seis (6) capítulos y veintidós (22) artículos; los cuales forman parte ¡ntegrante de la presente Resolución.
1221
GUNIH¡n GoNzerEs Bennóu REGLAMENTO INTERNO MODELO RÉGIMEN DE UNIDADES INMoBILIARIAs coN sEcc|oNEs DE PROPIEDAD EXCLUSIVAY ÁREAS DE PROPIEDAD COMÚN
CAPíTULO
I
ASPECTOS GENERALES
Artículo 1'.- Obligatoriedad y designación abreviada El presente reglamento interno es de observancia obligatoria, sin excepción ni limitación alguna, para todas las personas que tengan la propiedad o posesión, bajo cualquier título, de las secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva que forman parte de la unidad inmobiliaria .................(tngresar el nombre de Ia unidad inmobilioria, de ser el caso; omitir si no tiene nombre), descrita en el Capítulo ll de este Reglamento, a la que en adelante se denominará UNIDAD lNMoBlLlARlA. Dichas personas quedan obligadas a respetar sus disposiciones y las decisiones de la Junta de Propietarios.
CAPíTULO
I¡
LA UNIDAD INMOBILIARIA
Artículo 2".- Características de la UNIDAD INMOBILIARIA Las características
a) -
de la UNIDAD INMOBILIARIA son las siguientes:
Ubicación: Departamento: Provincia:
Distrito: Dirección: (De ser el caso, consignar también referencia a zonds aledoñas, que faciliten la identificación de la UNIDAD ¡/NMOBTLIARIA). b) Descripción y uso: La u NIDAD I NMoBILIARIA es..... (Especifi ca r un o de los tipos señalados en el Artículo 1260 del Reglamento de la Ley N" 22157) y consta de .....(Realizor una breve descripción general, señalando el número de secciones de propiedad exclusiva que contiene). La uNlDADlNMoBlLlARlAseencuentradestinadaa un uso............ (especifrcar si se trata de uso residencial, comercial, industrial, mixto, etc.)
Artículo 3o.- Secciones de propiedad exclusiva Las secciones de propiedad exclusiva que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son:
Denominación Número
Área
Ocuoada
,.......................m2
t222
Uso
ANaxos NoRu¡.rtvos
(lndicor en el cuadro cada una de las secciones de propiedad exclusiva que formon parte del inmueble, incluyendo los aires, si éstos son independientes, en cuyo caso no se requiere de numeración. Si los aires son propios de las secc¡ones, indicorlo en la misma columno de la denominociónl.
Artículo 4o.- Áreas y bienes de propiedad común Las áreas y bienes de propiedad común que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son las siguientes: Áreas comunes Área Ocupada Destino y/Q Condición m2
Condición
Bienes comune!
bienes comunes, señalando su uso o destino -p.ei. circulación, recreación, estOciondmiento de visitas, pozo de luz, etc.-, solvo que
(tndicar los áreas
y
su propia denominación lo contenga; usando como referencio, de ser el caso, lo señolado por los Artículos 40" de Ia Ley N" 271 57 y 134" de su Reglomento;
e indicando expresamente, en cada caso' su condición de transferible o intransferible. De existir aires comunes, se
los
incluirá en Ia reloción de bienes
comunes).
Artículo 5o.- Servicios comunes Los servicios comunes con los que contará la UNIDAD INMOBILIARIA son los siguientes:
a)
La limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas comunes instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común, y, en general, de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparación o reposición de dichos bienes y de sus partes integrantes y/o accesorias.
b) c)
(lndicar los otros servicios que se desee tener en calidod de comunes, tomando como referencia lo establecido por los Artículos 41" de Ia Ley N" 27157 y 137o de su Reglamento, e incluyendo cualquier otro que se decida contratorl. Artículo 6".- Participación en las áreas y bienes comunes El porcentaje de participación que corresponde a cada uno de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, respecto de las áreas y los bienes comunes se atribuirá en función del área ocupada por cada sección.
1223
GuNrurn GoNzer¡s BannóN (En caso de que se desee utilizar otro criterio distinto al anterior, como área techada, ubicación, usos a los que están destinadas las secciones exclusivas, etc., se deberá indicar expresamente). según el criterio antes señalado, los porcentajes de participación de los propietarios en las áreas y bienes comunes, son los siguientes:
==ffr,,,,
ffi
o/o
',,',..'.',.,...............
Total 100.00
a
o/o
(lndicar los porcentajes -expresados con dos decimales- que corresponden todos las secciones de propiedad exclusivo, incluyendo los aires de ser el
caso).
Artículo 7o.- Part¡c¡pación en los gastos comunes El
porcentaje de participación que corresponde
a
cada uno de los propietarios
de las secciones de propiedad exclusiva, respecto de los gastos que demande la atención de los servicios comunes, la conservación y el mantenimiento de las áreas ylo bienes comunes y la administración de la uNIDAD INMOBILIARIA, es determinado con base en ....... (tndicar el criterio que se hd decidido aplicar para la división de los gastos comunes, tares como: er uso, el espacio ocupado, Ia demanda de servicios, el número de personas que pueden ocupor Ia sicción, la ubicación o la accesibilidad de Ia misma, etc.). según el criterio antes señalado, los porcentajes de participación de los propietarios en los gastos comunes, son los siguientes:
il=,,,',,,,
ffi
Total
,l00.00
o/o
(lndicar Ios porcentojes -expresodos con dos decimales- que corresponden a todas los secciones de propiedad exclusivo, excluyendo los aires, salvo que se haya acordodo expresamente su porticipoción en ros gastos comunes). se exceptúan de la distribución precedente los gastos correspondientes a la atención de los servicios comunes, conservación y mantenim¡ento de las áreas y de los bienes comunes, que a continuación se precisan, los cuales se distribuirán únicamente entre los propietarios de las secciones que se indican a continuación:
(Utilizar el párrafo anterior únicamente cuando existan áreos, bienes y/o
servicios, debidomente individuatizddos, que sólo corresponden a determinado grupo de secciones de dominio exclusivo; indicondo, en un cuadro similar al
anterior,
Ios porcentajes de
en cado coso). 1224
participdción que
les corresponda
a
los obligados
ANrxos NoRmertvos 8o.- Variación y reajuste de los porcentajes de participación Los porcentajes de participación en los bienes comunes y/o en los gastos comunes, fijados en los Artículos precedentes, así como los criterios usados en cada caso, podrán variar o reajustarse, previo acuerdo calificado de la Junta de Propietarios; salvo en los siguientes casos en los que no se requiere de acuerdo de
Artículo
la
junta:
a)
De producirse variaciones en el área de las unidades inmobiliarias de uso exclusivo, por obras de remodelación, ampliación o demolición, ejecutadas por su propietario, podrán recomponerse los porcentajes de participación, una vez concluida la obra. Los gastos que ocasione
la modificación de este reglamento deberán ser asumidos por el propietario de la sección afectada. Si la modificación del área de la sección exclusiva fuese el resultado de una obra dispuesta por la Junta de Propietarios en beneficio de las áreas comunes, el costo de la modificación de este reglamento corresponderá a todos los propietarios en forma proporcional.
b)
De efectuarse alguna acumulación, división o independización, la recomposición de los porcentajes de participación se hará sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondían a las unidades originales, en la misma forma y proporción en que éstas fueron
acumuladas, divididas o independizadas. Los gastos de modificación de este reglamento corresponderán al propietario de la sección afectada. En ambos casos la modificación de los porcentajes en este reglamento, puede ser solicitada por el interesado o dispuesta por el Presidente de la Junta o la Directiva, en su caso. CAPíTULO III DERECHOSY OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS
Artículo 9".- Derechos de los propietarios Son derechos de los propietarios, los siguientes: Ejercer dominio sobre su sección de propiedad exclusiva.
a) b)
c)
Vender, hipotecar, arrendar, y en general, practicar cualquier acto de disposición o gravamen de su sección de propiedad exclusiva. El propietario deberá poner en conocimiento de la Junta de Propietarios la realización de cualquiera de estas operaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a su realización, siempre y cuando las mismas impliquen ceder el uso de la sección a una persona dist¡nta o determinen la extinción del derecho de propiedad por transferencia del dominio. Usar los bienes y servicios comunes sin más limitaciones que su uso legít¡mo por los demás propietarios. La Junta de Propietarios podrá acordar, respecto de los propietarios que hayan sido declarados inhábiles, la suspensión en el acceso y goce del derecho de uso de determinados bienes y servicios comunes no esenciales. 1225
GUNTHER GoNzerrs B¡nnóN
d)
e)
f)
Formar parte de la Junta de propietarios, y vota¡ elegir y ser elegido dentro de ella. El ejercicio der derecho alvoto sóro puedá se, susp"náiao en los casos de inhabilitación del propietario. Recurrir ante la Junta de propietarios para que actúe en reración con las acciones de otros propietarios o poseedores, cuando éstas resulten perjudiciales a sus intereses o a los de la uNIDAD |NMOB|L¡ARIA en general.
Edificar,
modificat ampliar, remodelar o alterar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su sección, siemprey cuando no se contravengan las normas legales vigentes o las normas especiales que, sobre el particular, se establezcan en el presente Reglamento, no se perjudique las condiciones de seguridad y funcionamiento de ra edificación y no se afecten ros derechos de ros demás propietarios o de
terceros. En el caso de obras que arteren ra vorumetría, er estiro arquitectónico o er aspecto exterior de la sección donde se ejecuta o de la uNIDAD lNMoBlLlARlA, será necesario, sin perjuicio de cumplir con las reglas generales previstas
en el párrafo precedente, que el propietario obtengu pruuLrunte la aprobación de la Junta de Propietarios, a la cual deberá proporcionar toda la información y
necesaria para tomar una decisión adecuada.
documentación
Artículo l O..- Obligaciones de los propietarios Son obligaciones de los propietarios, las siguientes: Destinarsu sección de propiedad exclusiva al uso indicado en presente el
a) b)
reglamento.
Contribuir oportunamente, en el porcentaje que corresponda a
su
sección, según ro indicado en er Artícuro 7o der presente Regramento, a cubrir ros gastos que demande el pago de ros servicios comunes, ra conservación y mantenimiento de ras áreas y ros bienes
común,
c) d)
y la administración de la uNIDAD
de dominio rNMoBrLrARtA. Esta
obligación se mantendrá vigente aún cuando er propietario decida no formar parte de ra Junta de propietarios, no ocupe o no use su sección. Acatar ras disposiciones y resoruciones que adopten ra Junta Propietarios.
No ejecutar obra o instaración alguna que transgreda arguna de
de
las
limitaciones prev¡stas en el inciso f) del Art. 90 del presente Reglamento o que no cuente con ra aprobación previa de ra Junta de propietarios, en los casos en que eila es necesaria según ro previsto por er mismo inciso
e) f
)
antes señalado. No afectar ra seguridad o sarubridad de ra uNTDAD rNMoBrLrARrA; no perturbar ra tranquiridad y normar convivencia de ros demás propietar¡os y vecinos, ni atentar contra ra morar y ras buenas costumbres. Efectua r ras reparaciones de su respectiva sección de propiedad excrusiva
y asumir la responsabiridad por ros daños y perjuicios que cause a 1226
ras
ANexos Nonn¡ttvos
S)
h)
demás unidades, o a las áreas o los bienes de dominio común, sea por acción, omisión o negligencia. Hacer constar en el contrato de arrendamiento u otro por el que otorgue la posesión inmediata a terceros, los derechos y obligaciones que corresponden al arrendatario o poseedor inmediato y el sometimiento expreso de éste a las normas del presente reglamento. El incumplimiento de esta obligación sólo generará responsabilidad para el propietario mas no afectará en lo absoluto a la obligatoriedad del presente Reglamento respecto de quien asuma la posesión inmediata. Cumplir con todas y cada una de sus obligaciones aun cuando su sección se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupación.
(En este Artículo podrón incluirse, previo acuerdo, otras limitaciones especiales en dspectos que, por su noturalezo, puedan afector la seguridad, tranquitidad o el uso de ta edificación en su coniunto, tales como prohibir la cridnzo de onimales domésticos; condiciones especioles paro conservor sustancids explosivas o inflamables si éstas fueran autorizadas; tener maquinorias o artefactos gue generen ruidos; etc.).
Artículo
1
1o.-
Propietarios inhábiles
Un propietario se considera inhábil cuando, al momento de la convocatoria se encuentre en mora por tres (3) cuotas ordinarias sucesivas o discontinuas, o por una (1) cuota extraordinaria. Recobra el ejercicio de la totalidad de sus derechos como propietario, cuando cumpla con el pago y desaparezca el impedimento. El propietario inhábil no podrá ser propuesto ni elegido para cargo alguno. Sin embargo, mantiene su derecho de asistir a la Junta de propietarios, sólo con voz y sin voto. CAPíTULO IV JUNTA DE PROPIETARIOS
Artículo 12.- Constitución de
la
junta
Junta de Propietarios se constituye por el solo otorgamiento del presente Reglamento. La Junta necesariamente estará presidida por uno de sus integrantes que ejercerá el cargo de Presidente de la Junta de Propietarios. La
Artículo 13".- Atribuciones de
la
junta
Corresponde a la Junta de Propietarios:
a)
b)
Decidir sobre la conservación y mantenimiento de las áreas y los bienes de dominio común, los servicios de uso común, y disponer la administración de la UNIDAD INMOBILIARIA. Ninguna acción que afecte a éstos o al aspecto exterior de las secciones de propiedad exclusiva, será efectuada sin su previa aprobación. Elegir cada dos años al Presidente de la Junta de Propietarios, entre sus
integrantes. 1227
GuNrsEn GoNzeres BennóN
c)
Elegir y determinar el número de miembros de la Directiva y elegirlos. (Este inciso sólo se incluiró en cdso de haberse acordado ld existencia de una Directiva. En caso de que se decida hocerlo, indicar en un Artículo adicional a continuación de éste, el número de sus miembros, su composición y ta duroción de su mandato).
d)
e) f)
Adoptar medidas de carácter general o extraordinario, de oficio o
a
petic¡ón de parte, para darcabalcumplimiento a las disposiciones legales que rigen el Régimen de propiedad Excrusiva y propiedad comúñ, así como para la mejor conservación, mantenimiento y administración de la UNIDAD tNMOBtLtARtA. Aprobar y modificar el Reglamento lnterno, por mayoría calificada; salvo los casos de excepción prev¡stos en el Artículo go de este Reglamento. Aprobar la transferencia, gravamen, cesión, en uso, o la celebración de cualquier otro acto o contrato que importe disposición o limitación de uso de las áreas y los bienes comunes susceptibles de ser transferidos.
Esta aprobación se efectuará mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de, cuando menos, las dos terceras partes (2/3) de los
g) h)
propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, con las limitaciones establecidas por ley.
Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos, administrar los fondos que recaude y aprobarel informe anualde gestión de la Directiva, si la hubiese, así como la cuenta final del ejercicio.
i)
y responsabilidades de la Junta a favor del o de los administradores si fuera el caso, y/o de la
Delegar funciones administrador Directiva.
FUar las cuotas ordinarias
y extraordinarias que corresponda sufragar
a cada propietario para atender la conservación, mantenimiento y
t
k)
administración de ra unidad inmobiriaria, y efectuar su cobro. seguir el proceso ejecutivo a los propietarios deudores de más de tres cuotas consecutivas; incluyendo en el monto mater¡a de la cobranza, los intereses compensatorios aplicables a partir de la fecha de vencimiento de la obligación y calculados con base en la Tasa de lnterés Activa para Moneda Nacional (TAMN), v¡gente a la fecha de cobro. Establecer un régimen de sanciones, el que se aplicará sólo ante
incumplimiento probado de sus obrigaciones como propietario ylo
l) m)
poseedor. Asimismo, le corresponde revisar las sanciones impuestas por la Directiva.
Determinar la naturaleza de esenciales o no de los servicios y bienes comunes, asícomo aprobar la inclusión de nuevos servicios. Las demás atribuciones que se desprende de su naturareza-
Artículo 14o.- Ses¡ones de la Junta Junta de Propietarios se reunirá en sesiones ordinarias y extraordinar¡as. ordinarias se realizarán .........(frjar uno referencia temporol paro lo realizoción de la sesión, p.€j., una vez ol qño duronte el primer trimestre). La
Las sesiones
t228
ANexos NoR¡r¡artvos Las sesiones extraordinarias se efectuarán cuantas veces sea necesario, a criterio del Presidente o a petición de un número de propietarios que represente, cuando menos, el veinticinco por ciento (25o/o) del total de las pariicipaciones en
las áreas y los bienes comunes. En ambos casos, el Presidente será el responsable de efectuar las citaciones, conforme a lo establecido por el Artículo siguiente. Los arrendatarios u otros poseedores podrán part¡cipar en las sesiones,
asuntos relacionados con los servícios y gastos comunes, con voz y sin voto.
en los
Artículo 15o.- Convocatoria y quórum La convocatoria a Junta se efectuará, mediante comunicaciones escr¡tas, que contendrán, obligatoriamente, la designación del lugari día y hora para la
celebración de la Junta, así como los asuntos a tratar; utilizando cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación; sin perjuicio de la obligatoria publicación de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administración en lugares visibles de la UNIDAD INMOBILIAR¡A.
cada propietario participará en la Junta, en función del porcentaje de participación en las áreas y los bienes comunes que le corresponda, según lo
establecido en el Artículo
del presente Reglamento. Dichos porcentajes servirán, las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Junta de Propietarios, como para la toma de decisiones. El quórum para la instalación válida de la Junta de propietarios, en primera convocatoria, se estabiece con la presencia de propietarios de secciones exclusivas 60
tanto para establecer el quórum en
que representen cuando menos el cincuenta por ciento (500/o) del total de las participaciones en las áreas y los bienes comunes. En segunda convocatoria la
sesión se instalará válidamente con los propietarios que asiitan. Para el cómputo del quórum para las sesiones de la Junta de propietarios, sólo es válido el porcentaje de participación de los propietarios hábiles. El quórum se verifica al inicio de la sesión y se hace constar en el acta correspondiente. Tratándose de sesiones ordinarias de Junta de propietarios, entre la primera
y
segunda convocatoria deben mediar tres días. para el caso de las sesiones extraordinarias, las dos convocatorias podrán ser para el mismo día. En ambos casos, podrá efectuarse las dos convocatorias en el mismo aviso, señalando fecha
y hora de cada una.
Artículo 160.- Representación ante la Junta Los propietarios o poseedores podrán hacerse representar por otra persona
ante la Junta de Propietarios. La representación deberá conferirse por escrito y
con carácter especial para cada sesión, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pública o a través del contrato de arrendamiento.
Artículo 17o.- Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos
Los acuerdos de la Junta de propietarios se tomarán con el voto conforme de los propietarios hábiles que representen la mayoría simple de los porcentajes de participación de los propietarios presentes, con las excepciones señaladas en los
t229
GuNrusR GoNzerrs Bennów incisos e), y f ) del Artícuro i 30 de este Regramento y en los demás casos dispuestos por ley' La mayoría calificada está constitilida por las dos terceras partes (2/3) de los porcentajes de participación de los propietarios presentes.
Artículo 1go.- Cumpl¡miento de los acuerdos Todos los propietarios, incruso ros no hábires y aqueilos que no conformen la Junta de propietarios, hayan o no participado en unu ,"rión, así como ros arrendatarios y poseedores no propietarios, en ro que res corresponda quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios. Artículo l9o.- Del presidente de la Junta. El Presidente de ra Junta de propietarios, es eregido entre ros propietarios
hábiles que la integran y debe ejercer er cargo por un periodo de dos años, siendo reelegible cuantas veces se desee. Le compJte:
a)
b) c) d) e) f) s)
h) i) j) 1230
conservar y mantener ras áreas y ros bienes de dominio común, ros servicios común, y ejercer o disponer la administración 1: _r:: de la UNIDAD INMOBILIARIA.
convocar
y
presidir ra
propietarios,
.Junta de cuando ro estime conveniente o cuando lo exija el Reglamento lnterno, Presidir, convocar y dirigir la Directiva, si la hubiere. Ejercer ras funciones y responsabiridades que tr;a este Regramento, respecto de ra conservación, mantenimiento y aiministración de ras áreas y los bienes comunes, así como ra superviiión o administración de los servicios comunes. Ejercer, a sora firma, ra representación de ra Junta ante cuarquier autoridad administrativa, porítica, miritar poriciar, o u uru.to de gestionar ante eilos peticiones o trámites de cuarquier nutuiutu.u fre interesen a la Junta de propietarios. cerebrar cuarquier tipo de acto o contrato destinado ar mantenimiento, conservación, administración o uso de ras áreas, ros bienes o ros servicios comunes excepto aqueros que importen disposición o gravamen de ros mismos, para lo cual requiere de expresa autor¡zación de la Junta. contratar y despedir personar para atender ros servicios comunes de ra edifi cación, y ejercer ras facurtades de representación der empreadorante las autoridades administrativas o judiciares en materia iJorar, respecto de eros, abrir y cerrar pranitas, cerebrar convenios o contratos raborares, y rearizar cuarquier otra gestión administrativa, como ,"fr"r"ntuntu d" la Junta de propietarios. cobrar o disponer ra cobranza, de ros aportes ordinarios o extraordinarios para cubrir los gastos comunes, de acuerdo .on to, porcenta;es ae participación ñjados por este Regramento o por acuerdo - - de - la Junta, y otorgar los correspondientes comprobantu, a" pugo.
Ejecutar y hacer cumplir los acueráos de la Junta. Abrir o cerrat a nombre de ra Junta de propietarios, a sora firma, cuentas corrientes, de ahorro o de depósito a prazo fijo en .uutlriu,. entidad
Ar¡rxos Nonu¡rtvos bancaria; depositar en ellas, los fondos que correspondan a la Junta de Propietarios, girar contra ellas, cheques u órdenes de pago' hacer transferencias o disponer de los fondos en efectivo que hubiere, para cubrir con ellos los gastos y obligaciones a su cargo; con la expresa obligación de rendir cuenta documentada cuando menos una vez por año' para: Requiere de autorización expresa de la Junta de Propietarios, y descontar aceptar sobregiros, o solicitar créditos, avances en cuenta letras, pagarés o vales a la orden, así como para firmar o autorizar cualquiertipo de operación al crédito u otorgarfianzas, avales o cualquier operación que signifique compromiso, disposición o gravamen de los
k)
bienes y recursos comunes a su car9o' Representar a la Junta de Prop¡etarios, en juicio o fuera de é1, ante cualquier autoridad judicial, tribunal o corte, nacional o extranjera, e;erciendo la representación judicial de la Junta con las facultades
generales del mandato, previstas en el Artículo 740 del código Procesal civil; así como ejercer las facultades especiales de: demandar o denunciar juicio interponer reconvenciones, recursos o peticiones, apersonarse a contestar condición, o calidad cualquier iniciado o por iniciarse bajo demandas o denuncias, constituirse en parte civil, prestar declaración
departe,ofrecerpruebas,diferirencontrario,interponercualquier recufsoimpugnatorio,delegarpoderparapleitosafavordecualquier persona y reasumirlo cuantas veces sea necesario' juicio de la pretensión, Para conciliar, allanarse, transigir o desistirse del de Propietarios' la Junta de requiere autorización expresa
|)RepresentaralaJuntadePropietarios,encualquierprocesode conciliaciónextrajud¡c¡aloarbitraje,cuandoseanecesario'
m)
Ejercertodas las demásfunciones y responsabilidades que se le otorguen por acuerdo de la Junta de Propietarios'
(Estas atribuciones funciones y responsabilidades rigen, salvo acuerdo distinto, en cuyo cdso se deberá señalar en este Artículo las que el acuerdo asigne ol Presidentel.
Artículo 20".- De la Directiva Las facultades y responsabilidades de la Directiva, en caso de establecerse, son: a)
b) c) d)
Ejercer la administración de las áreas, los bienes y los servicios comunes, velando por su correcto uso y disfrute por parte de todos los propietarios y poseedores de las secciones exclusivas. Seleccionar, contratar y supervisar a las empreSas o personas necesarias para el mantenimiento, conservación o atención de las áreas, los bienes y servicios comunes. AproLlar y supervisar las cuentas de los gastos comunes' Seleccionar, contratar y supervisar al administrador o a los administradores de la edificación, según sea el caso'
t231
GuNrHnR GoNzer-Es BennóN
e) f) s) h) i)
lmponer sanciones a los propietarios o poseedores que infrinjan
Reglamento lnterno.
el
Velar por la correcta aplicación de las normas, disposiciones del
Reglamento rnterno o acuerdos de ra Junta, que rijan ra edificación. Dar cuenta de su gestión a la Junta de propietarios, cuando menos una vez por año, o cuando ésta se lo solicite. Ejercer todas aqueilas funciones que re sean deregadas o encargadas por el Reglamento, la Junta de propietarios o las normas vigentes. Delegar en la administración, a su vez, las responsabilidades y funciones
que estime conveniente, si no las ejerciera directamente. Estas funciones se comparten con el Presidente de la Junta de propietarios,
si se constituye una Directiva. En caso contrario, todas ellas son
asumidas exclusivamente por el presidente de la Junta. (Estos atribuciones, funciones y responsabitidades rigen, salvo acuerdo distinto en cuyo caso se deberá señalar en este Artículo tas qie el acuerdo asígne a la Directivo) CAPÍTULOV RÉGIMEN DE sANcIoNEs
Artículo
21
".- Principios rectores
El régimen de sanciones debe estar sustentado en el principio de legalidad, gradualidad y fomento del cumplimiento de las obligaciones.
Artículo 22o. Aprobación El
régimen de sanciones y sus modificaciones debe ser aprobado por la Junta
de Propietarios por mayoría calificada. Estos acuerdos se adoptarán en Junta de
Propietarios, y se asentarán en el libro de actas correspondiente. Pueden ser o no inscritos en el registro correspondiente. (5i se desea se podrá insertar el régimen de sanciones acordado, en este u otros Artículos adicionales en este capítulo). CAPfTULOVI DISPOSICIONES FINALES
Artículo 23".- Soluciones de controversias Para la solución de las controversias derivadas de la interpretación, aplicación, validez y eficacia del presente Reglamento o de los acuerdos tomados por la Junta de Propietarios, las partes deberán agotar la vía de la conciliación extrajudicial, y en caso de no resolverse el conflicto por ésta vía, se acudirá a la vía ....... (lndicor si se adoptará uno vía arbitral o la judicial, de conformidad a ta opciones estoblecidas por el Reglamento de Ia Ley No 27157, en su Artícuto tS6il; con excepción del cobro por mora de las cuotas, que se sujetará a lo dispuesto por el Art. 500 de la Ley No 27157 y por su Reglamento aprobado por D.S. N,008_2000_MTC.
1232
ANExos
Nonltertvos
Artículo 24o.- Supletoriedad de las normas todo lo no previsto por el presente Reglamento lnterno, se aplica, en forma supletoria, la Ley No 27157 o las normas que la sustituyan, así como sus normas En
reglamentarias.
Artículo 250.- Conocimiento del presente Reglamento Todos los propietarios declaran conocer el texto del presente Reglamento y se comprometen a guardarlo y cumplirlo de forma escrupulosa; y, de ser el caso, hacer conocer el texto del mismo a sus arrendatarios u otros poseedores de su sección y exigirles su cumplimiento; asumiendo la condición de responsable solidario ante la Junta de Propietarios, por las obligaciones de orden económico.
Artículo 26".- Designación del Presidente de la Junta de Propietarios s er á ........... (indicar nombre completo), quien ejercerá el cargo por ...... (indicar identidaü, (indicar de documento con ...... que el cargo). eiercerá el período por el
El
Presidente de la Junta de Propieta rios
(Lugar y fecha de
otorgamiento)
(Firmas de los otorgantes)
t233
GuNrnnR Gor{zerss Ber.nó¡q REGLAMENTO INTERNO MODELO RÉGIMEN DE UNIDADES INMoBILIARIAs coN sEccIoNES
INDEPENDIZADASY ÁR¡RS COMUNES EN COPROPIEDAD CAPíTULO I ASPECTOS GENERALES
Artículo 1".- Obligatoriedad y designación abreviada El presente reglamento interno es de observancia obligatoria, sin excepción ni limitación alguna, para todas las personas que tengan la propiedad o posesión, bajo cualquier título, de los bienes en copropiedad, que forman parte de la unidad inmobiliaria ......... (lngresar el nombre de Ia unidad inmobiliaria, de ser el caso; omitir si no tiene nombre), descrita en el capítulo ll de este Reglamento, a la que en adelante se denominará UNIDAD lNMoBlLlARlA. Dichas personas quedan
obligadas a respetar sus disposiciones y las decisiones de la Junta de propietarios. CAPíTULO II LA UNIDAD INMOBILIARIA
Artículo 2".- Características de la UNIDAD INMOBILIARIA Las características
a) -
de la UNtDAD lNMoBlL|ARlA son las siguientes:
Ubicación: Departamento: Provincia:
Distrito: Dirección:
(De ser el caso, consigndr también referencio a zonas aledaños, que fociliten la identificoción de la UNTDAD TNMOBILIARTA). b) Descripción y uso: La UNIDAD INMoBILIAR¡A es..... (Especifi ca r un o de los ti pos seña lados en los incisos b), c), d) y e) del Artículo r260 del Reglamento de la Ley N" 271s7) y consta de .....(Realizor una breve descripción generail,
señalando el número de secciones independizados que contiene). LauNlDADlNMoBlLlARlAseencuentradestinadaaunuso............ (especificar si se trato de uso residenciol, comerciol, industrial, mixto, etc.l
Artículo 3".- Secciones independizadas Las
son:
secciones independizadasqueforman parte de la UNIDAD lNMoBlLlARlA
Denominación
Número
Área Ocupada
Uso
........................m2
(En la columno referida a la designación se indicará el número o la letra de identiñcación de lo sección correspondientel.
t234
ANsxos NoRlrnrtvos
Artículo 4o.- Áreas y bienes comunes en copropiedad Las áreas y bienes en copropiedad que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son los siguientes: Áreas en
copropiedad
Área
Ocupada
Destino
m2
m2 m2
Bienes en copropiedad
Destino
(lndicar lds áreos y bienes comunes en copropiedod, señalondo su uso o destino -p.ej. circulación, recreación, estacionamiento de visitas, pozo de luz, etc.-, salvo que su propia denominación lo contenga; usando como referencia, de ser el coso, Io señalado por los artículos 40" de Ia Ley 27157 y 134" de su Reglamento; e indicando expresdmente, en cada casot sg condición de sf e ri bl e o i ntra n sf e ri bl e). Las áreas antes indicadas están afectadas, en calidad de predios sirvientes, a una servidumbre de uso a favor de las secciones independizadas' La copropiedad que se establece sobre estas áreas y bienes es obligatoria
tra
n
e indivisible mientras subsiste el Régimen de Copropiedad e lndependización
que se establece mediante el presente Reglamento lnterno (Artículo 11o de la Ley 27333).
Artículo 5".- cuotas ideales sobre las áreas y bienes en copropiedad. Las cuotas ideales de cada uno de los propietarios de las secciones independizadas, respecto de las áreas y los bienes en copropiedad se atribuye en función de ...... (tndicar el criterio adoptadol.
Según el criterio antes señalado, los porcentajes de participación de los propietarios en las áreas y bienes comunes en copropiedad, son los siguientes:
Sección
Porcentaie de Participación o/o o/o o/o
Total 100.00
0/o
(tndicar los porcentojes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones independizadas).
r235
GuNru¡n GoNzeres B¡nnó¡t Artículo 60.- Part¡c¡pación en los gastos comunes El porcentaje de part¡cipación que corresponde a cada uno de los propietarios de las secciones independizadas, respecto de los gastos que demande la atención de los servicios comunes, la conservación, el mantenimiento, y la administración de las áreas y/o bienes en copropiedad, la reposición de estos últimos, así como los tributos y cargas que la afecten, es determinado con base en ...... (En principio el criterio deberá ser idéntico al que sirvió para ñjar Ia cuota ideal. sin embargo puede adoptorse un criterio distinto basado en: el uso, el espacio ocupado, la demanda de servicios, el número de personas que pueden ocupar la sección, la ubicación o la accesibilidad de la misma, etc.l.
Según el criterio antes señalado, los porcentajes de participación de los
prop¡etarios en los gastos comunes, son los siguientes: Sección
Total 100.00
o/o
(lndicar los porcentojes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones independizadasl.
CAPíTULO III DERECHOSY OELIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS
Artículo 7o.- Derechos de los copropietarios Son derechos de los copropietarios, los siguientes:
a)
b)
usar y servirse de los bienes en copropiedad, sin afectar el destino de los mismos ni el derecho de los demás copropietarios. La Junta de copropietarios podrá acordar, respecto de los copropietarios morosos, la suspensión en el acceso y goce del derecho de uso de determinados bienes y servicios comunes no esenciales.
Vendet hipotecar, arrendar, y en generar, practicar cuarquier acto de disposición o gravamen de su cuota idear, conjuntamente con la disposición de su derecho de propiedad sobre la sección independizada, salvo que la transferencia sea efectuada a favor de otro Er copropietario deberá poner en conocimiento
de los copropietarios.
de la Junta de copropietarios la realización de cualquiera de estas
c) 1236
operaciones dentro de los treinta (30) días s¡gu¡entes a su realización, siempre y cuando ras mismas impriquen ceder er uso de ros bienes o áreas comunes o determinen la extinción del derecho de copropiedad por transferencia del dominio. Participar en la Junta de copropietar¡os, y votar, eregir y ser eregido dentro de ella.
AN¡xos NoRlr¡rrvos
d)
Poner en consideración de la Junta de Copropietarios las acciones de otros copropietarios o poseedores, cuando éstas resulten perjudiciales a sus intereses o a los de la UNIDAD INMOBILIARIA en general.
Artículo 8".- Obligaciones de los copropietarios Son obligaciones de los copropietarios, las siguientes:
a)
Destinar su sección independizada al uso indicado en
b)
Contribuir oportunamente, en el porcentaje que le corresponde, según lo indicado en el Artículo 6o del presente Reglamento, a cubrir los gastos que demande la atención de los servicios comunes, la conservación, el mantenimiento, y la administración de las áreas y/o los bienes en copropiedad, la reposición de estos últimos, así como los tributos y cargas que los afecten. Esta obligación se mantendrá vigente aún cuando el propietario no ocupe o no use su sección. Acatar las disposiciones y resoluciones que se adopten en la Junta de
el
presente
reglamento.
c) d)
e)
f
)
S)
Copropietarios. No afectar la seguridad o salubridad de los bienes en copropiedad o de la UNIDAD INMOBILIARIA; ni perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás copropietarios y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. Efectuar las reparaciones de su respectiva sección independizada y asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause a las demás secciones o a las áreas o los bienes de dominio común, sea por acción, omisión o negligencia. Hacer constar en el contrato de arrendam¡ento u otro por el que otorgue la posesión inmediata a terceros, los derechos y obligaciones que corresponden al arrendatario o poseedor inmediato y el sometimiento expreso de éste a las normas del presente reglamento. El incumplimiento de esta obligación sólo generará responsabilidad para el propietario mas no afectará en absoluto la obligatoriedad del presente Reglamento respecto de quien asuma la posesión inmediata. Cumplir con todas y cada una de sus obligaciones aún cuando su sección se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupación.
(En este artículo podrán incluirse, previo ocuerdo, otras limitaciones especiales en ospectos que, por su noturaleza, puedan afectar la seguridad,
tronquilidad o el uso de la edifrcación en su coniunto, tales como prohibir Ia crionza de qnimales domésticos; condiciones especiales poro conservor sustancios explosivas o inflomobles si éstos fueran autorizadas; tener moquinorias o artefactos que generen ruidos; etc.)
1237
GuuruER GoNzelrs B¡nnóx CAPíTULO IV JUNTA DE COPROPIETARIOS la junta. La Junta de copropietarios se constituye con el solo otorgamiento de este
Artículo 9".- Constitución de Reglamento.
La Junta necesariamente estará presidida por uno de sus integrantes que ejercerá el cargo de Presidente de la Junta de Copropietarios.
Artículo 10".- Atribuciones de
la
junta.
Corresponde a la Junta de Copropietarios: a) Decidir sobre la conservación y mantenimiento de las áreas y los bienes en copropiedad, los servicios de uso común, ydisponer la administración de los bienes en copropiedad. Ninguna acción que afecte a éstos, será efectuada sin su previa aprobación. b) Elegir cada dos años al Presidente de la Junta, entre sus integrantes. c) Adoptar por mayoría absoluta, medidas de carácter general o
extraordinario, de oficio o a pet¡ción de parte, para dar cabal cumplimiento a las disposiciones legales que rigen el Régimen de
d) e)
f) S) h)
lndependización y Copropiedad, así como para la mejor conservación, mantenim¡ento y administración de los bienes en copropiedad. Aprobar y modificar el Reglamento lnterno, por unanimidad. Aprobar, por unanimidad, la transferencia, gravamen, cesión en uso, o la celebración de cualquier otro acto o contrato que importe disposición o limitación de uso de las áreas y los bienes en copropiedad, susceptibles de ser transferidos. Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos y administrar los fondos que recaude.
Delegar funciones y responsabilidades de la Junta a favor del administrador o de los administradores si fuera el caso. Fijar las cuotas ordinarias y extraordinarias que corresponda sufragar a cada copropietario para atender la conservación, mantenimiento y administración de las áreas y bienes en copropiedad y efectuar su cobro.
i)
j)
Seguir el proceso ejecutivo a los copropietarios deudores de más de tres cuotas consecutivas; incluyendo en el monto materia de la cobranza, los intereses, compensatorios aplicables a partir de la fecha de vencimiento de la obligación y calculados con base en la Tasa de lnterés Activa para Moneda Nacional (TAMN), vigente a la fecha de cobro. Establecer un régimen de sanciones, el que se aplicará sólo ante
incumplimiento probado de sus obligaciones como copropietario y/o poseedor.
k)
r238
Las demás
atribuciones que se desprenden de su naturaleza.
ANnxos Non¡.rerrvos
Artículo 1 1".- Sesiones de la Junta junta de Copropietarios se reunirá en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se realizarán .......... (fiior una referencia temporal
La
para la realización de la sesión, p.ei. und vez al oño durante el primer trimestre). Las SesioneS extraordinarias se efectuarán cuantas veces sea necesario, a criterio del Presidente o a petición de un número de copropietarios que represente, cuando menos, el veinticinco por ciento (25%) del total de las cuotas ideales en las áreas y los bienes en coproPiedad. En ambos casos, el Presidente será responsable de efectuar las citaciones, conforme a lo establecido por el artículo siguiente. Los arrendatarios u otros poseedores podrán participar en las sesiones, en los aSuntos relacionados Con los servicios y gastos comunes, con voz y sin voto.
Artículo 12o.- Convocatoria y quórum La convocatoria a Junta Se efectuará, mediante comunicaciones escritas, que contendrán, obligatoriamente, la designación del lugar, día y hora para la celebración de la Junta, así como los asuntos a tratar; utilizando cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación; sin perjuicio de la obligatoria publicación de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administración en lugares visibles de la UNIDAD INMOBILIARIA. Cada copropietario participará en la Junta, en función de su cuota ideal en las áreas y los bienes en copropiedad. Dicha cuota ideal servirá, tanto para establecer el quórum en las secciones ordinarias y extraord¡narias de la Junta como para la toma de decisiones. El quórum para la instalación válida de la Junta de Copropietarios, en primera convocatoria, se establece con la presencia de copropietarios que representen cuando menos el cincuenta por ciento (50%) del total de las cuotas ideales de las áreas y bienes en copropiedad. El quórum se verifica al inicio de la sesión y se hace constar en el acta correspondiente. Tratándose de sesiones ordinarias de Junta, entre la primera y segunda convocatorias deben mediar tres días. Para el caso de las sesiones extraordinarias, las dos convocatorias podrán ser para el mismo día. En ambos casos, podrán efectuarse las dos convocatorias en el mismo aviso, señalando fecha y hora de cada una.
Artículo 13o.- Representación ante la Junta copropietarios o poseedores podrán hacerse representar por otra persona ante la Junta. La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada sesión, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pública o a través del contrato de arrendamiento. Los
Artículo 14".- Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos Los acuerdos de la Junta de Copropietarios se tomarán con el voto conforme de los copropietarios que representen una mayoría absoluta de las cuotas ideales
t239
GuNrnER GoNzer-ps BennóN
existentes sobre las áreas o bienes en copropiedad. La mayoría calificada está constituida por el acuerdo unánime de todos los copropietarios.
Artículo 15o.- Cumpl¡miento de los acuerdos Todos los copropietarios, hayan o no participado en una sesión, así como los arrendatarios y poseedores no propietarios, en lo que les corresponda, quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la Junta. Artículo 16".- Del Presidente de la Junta. El Presidente de la Junta de Copropietarios, es elegido entre los copropietarios que la integran ydebe ejercer el cargo por un período de dos años, siendo reelegible cuantas veces se desee. Le compete: Conservar y mantener las áreas y los bienes en copropiedad, y ejercer o disponer la administración de los servicios comunes. b) Convocar y presidir la Junta de Copropietarios, cuando lo estime conveniente o cuando lo exija el Reglamento lnterno. c) Ejercer las funciones y responsabilidades que fija este Reglamento, respecto de la conservación, mantenimiento y administración de
a)
las áreas d)
e)
y los bienes en copropiedad,
así como la supervisión o
administración de los servicios comunes. Ejercer, a sola firma, la representación de la Junta ante cualquier autoridad administrativa, política, militar o policial, a efecto de gestionar ante ellos peticiones o trámltes de cualquier naturaleza que interesen a la Junta. Celebrar cualquier tipo de acto o contrato destinado al mantenimiento,
conservación, administración o uso de las áreas y los bienes en copropiedad o los servicios comunes, excepto aquellos que importen
f)
disposición o gravamen de los mismos, para lo cual requiere de expresa autorización de la Junta. Contratar y despedir personal para atender los servicios comunes,
y
s)
h) i)
t240
ejercer las facultades de representación del empleador ante
las
autoridades administrativas o judiciales en materia laboral, respecto de ellos; abrir y cerrar planillas, celebrar convenios o contratos laborales, y realizar cualquier otra gestión administrativa, como representante de la Junta de Copropietarios. Cobraro disponer la cobranza, de los aportes ordinarios o extraordinarios para cubrir los gastos comunes, de acuerdo con los porcentajes de participación fijados por este Reglamento o por acuerdo de la Junta, y otorgar los correspondientes comprobantes de pago. Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos de la Junta. Abrir o cerrar, a nombre de la Junta de Copropietarios, a sola firma, cuentas corrientes. de ahorro o de depósito a plazo fijo en cualquier entidad bancaria; depositar en ellas los fondos que correspondan a la Junta, girar contra ellas, cheques u ordenes de pago, hacer transferencias o disponer de los fondos en efectivo que hubiere, para cubrir con ellos
ANexos NoRlrerIvos los gastos y obligaciones a su cargo; con la expresa obligación de rendir cuenta documentada cuando menos una vez por año'
Requiere de autorización expresa por unanimidad de la Junta de copropietarios, para: solicitar créditos, avances en cuenta o sobregiros,
aceptarydescontarletras,pagarésovalesalaorden,asícomopara firmar o autorizar cualquier t¡po de operación alcrédito u otorgar fianzas, avales o cualquier operación que signifique compromiso, dispos|ción o gravamen de los bienes y recursos comunes a su cargo' Representar a la Junta de Copropietar¡os, en juicio o fuera de é1, ante cualquier autoridad judicial, tribunal o corte, nacional o extranjera, ejerciendo la representación judicial de la Junta con las facultades generales del mandato, previstas en el Artículo 74'del Código Procesal clvil; así como ejercer las facultades especiales de: demandaro denunciar, juicio interponer reconvenciones, recursos o peticiones, apersonarse a contestar iniciado o por iniciarse bajo cualquier calidad o condición, demandas o denuncias, constituirse en parte civil, prestar declaración
j)
de parte, ofrecer pruebas, diferir en contrario, interponer cualquier recursoimpugnatorio,delegarpoderparapleitosafavordecualquier
k)
persona y reasumirlo cuantas veces sea necesario' pretensión, Para conciliar, alla narse, transigir o desistirse deljuicio o de la requiere de autorización expresa de la Junta' Representar a la Junta de copropietarios, en cualquier proceso de
conciliaciónextrajudicialoarbitraje,cuandoseanecesario'
l)
Ejercer todas las demás fu nciones y responsa bilidades que se le otorg uen
por acuerdo de la Junta de Copropietarios'
(Estasotribuciones,funcionesyresponsabitidadesrigen,salvoacuerdo este artículo las que el acuerdo asigne
distinto, en cuyo caso se deberá señolar en
al Presidente). CAPíTULOV RÉGIMEN DE SANCIONES
Artículo 1 7o.- Princ¡pios rectores
El régimen de sanciones debe estar sustentado en el principio de legalidad, gradualidad y fomento del cumplimiento de las obligaciones'
Artículo
1
8o.- AProbación
régimen de sanciones y sus modificaciones debe ser aprobado por la Junta de copropietarios por unanimidad. Estos acuerdos se adoptarán en Junta, y se el asentarán en el libro de actas correspondientes. Pueden ser o no inscritos en El
registro corresPond iente. (Si se desea se podrá
insertar el régimen de sanciones ocordado, en este u
otros ortículos ddicionales en este capítulo). 1241
GuNru¡n GoNzarps BenaóN CAPÍTULOVI DISPOSICIONES FINALES
Artículo l9o.- Solución de controversias Para la solución de ras controversias derivadas
de ra
interpretación,
aplicación, validez y eficacia del presente Reglamento o de los acuerdos tomados por la Junta de Copropietarios, las partes deterán agotar la vía de la conciliación extrajudicial, y en caso de no resolverse el conflicto por esta vía, se acudirá a la vía ........ (lndicdr si se adoptará una vía arbitral o la judicial, de conformidad a las opciones establecidas por et Regtamento de ta LLy N" 27157, en su Artículo 156"1; con excepción der cobro por mora de las cuotas, qr"
dispuesto por el Art. 50o de ra Ley 27r57 D.S.
N'008-2000-MTC.
y
i" sujetará a ro por su Regramento aprobado por
Artículo 20o.- Supletoriedad de las normas En todo lo no previsto por er presente Regramento rnterno, se aprica, en forma supletoria, la Ley No 27157 0las normas que la sustituyan, así como sus
normas
reglamentarias.
Artículo 2l
o.-
Conocimiento del presente Reglamento
Todos los copropietarios decraran conocer er t""to d"r presente Regramento y se comprometen a guardarlo y cumplirlo de forma escrupulosa; y, de sár el caso, hacer conocer el texto del mismo a sus arrendatar¡os u otros poseedores de su
sección, y exigirles su cumprimiento, asumiendo ra condición de responsabre solidario ante la Junta de Copropietarios, por las obligaciones de orden económico.
Artículo 22".- Designación det presidente de ra Junta de copropietarios El Presidente de ra Junta de copropietarios será ........ (indicar nombre
completol, con ....... (indicar documento de identidaü, quien ejercerá (indicar el período por el que ejercerá el corgo).
.....
(Lugar y fecha de otorgamiento)
1242
er
cargo por
(Firma de los otorgantes)
Esta obra se terminó de
imprimir
en la ciudad de Lima -Perú en mayo de 2011.
