DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO DOCTORADO EN MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Curso: LEGISLACIÓN AMBIENTAL Profesor: DRA. PATRICIA LUI JONES
Integrantes Anaya González, Roberta Brita Arias León, Jeny Emperatriz Chávez Riveros, Víctor Ismael Esposito Shapiama, Sandro Guzmán Alejos, Rossy Lorena Poggi Dávila, Johanna
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CONTENIDO INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 5 I.
CONSIDERACIONES AMBIENTALES SOBRE EL PROCESO PENAL .................... 7 1.1.
CODIFICACIÓN O TIPIFICACIÓN PENAL AMBIENTAL COMPARADA ........ 7
1.2.
LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO GENERAL ................................10
II. MARCO TEÓRICO ..........................................................................................11 2.1.
PROBLEMAS AMBIENTALES GLOBALES ..................................................11
2.1.1. DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL ..............................11 2.1.2. EL EFECTO INVERNADERO ..................................................................12 2.1.3. LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA ..................................................13 2.1.4. LA DESTRUCCIÓN DE LA CAPA DE OZONO ..........................................14 2.1.5. LA DEFORESTACIÓN ...........................................................................14 2.1.6. LA PÉRDIDA DE LA BIODIVERSIDAD ..................................................15 2.2.
EL CAMBIO CLIMÁTICO .........................................................................15
2.2.1. LEY SOBRE EL CAMBIO CLIMATICO ....................................................16 2.2.2. CREACIÓN DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA CLIMÁTICA 17 2.3.
LA CONSTITUCIÓN Y EL MEDIO AMBIENTE ............................................18
2.3.1. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1933 ....................................18 2.3.2. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1979 ....................................18 2.3.3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 ....................................19 3. DERECHO ECOLOGÍA Y AMBIENTE ................................................................20 3.1.
DERECHO Y ECOLOGÍA ..........................................................................20
3.2.
CONSIDERACIONES FILOSÓFICAS ACERCA DEL AMBIENTE ...................21
3.2.1. ÉTICA AMBIENTAL ..............................................................................23 3.3.
NATURALEZA DEL DERECHO AMBIENTAL ...............................................24
3.3.1. DERECHO AMBIENTAL COMO CIENCIA INFORMATIVA ........................25 3.3.2. DERECHO AMBIENTAL COMO DISCIPLINA ACADÉMICA ......................25 3.3.3. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA AUTÓNOMA DEL DERECHO ..........25 3.3.4. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA DEL DERECHO PÚBLICO ..............26 3.3.5. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA DEL DERECHO ECONÓMICO ........26 3.3.6. DERECHO AMBIENTAL COMO PARTE DEL DERECHO PRIVADO ............27 3.4.
ANÁLISIS SECTORIAL Y TRANSECTORIAL .............................................27
3.5.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL ......................................28
3.6.
DEFINICIÓN DE DERECHO AMBIENTAL .................................................30
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3.7.
SUJETOS DE DERECHO AMBIENTAL .......................................................32
3.8.
RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y MEDIO AMBIENTE ................................33
3.9.
COMERCIO Y MEDIO AMBIENTE .............................................................33
3.10. MOVIMIENTOS ECOLOGISTAS ...............................................................35 3.11. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO AMBIENTAL ....................38 4. TUTELA DEL AMBIENTE ................................................................................44 4.1.
DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO 44
4.2.
EL HOMBRE Y EL MEDIO AMBIENTE .......................................................45
4.3.
LA TUTELA DEL AMBIENTE.....................................................................49
4.4.
FUENTES DEL DERECHO PENAL .............................................................50
4.5.
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN MATERIA AMBIENTAL .............51
4.5.1. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL ........................................................52 4.5.2. EL DERECHO CIVIL .............................................................................52 4.5.3. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL .............................................52 4.5.4. EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL ........................................53 V. DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL ......................................................54 5.1. ETAPAS DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE .......................................................................................................55 5.2.
LEGISLACIÓN COMPARADA EN EL TEMA AMBIENTAL EN LA REGIÓN .....60
5.3. PREOCUPACIONES EN MATERIA PROCESAL DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL.....................................................................................................64 VI.
DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES ...........................................67
6.1. TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ART.308° DEL C.P.P.) ...............................................................70 6.2.
FORMAS AGRAVADAS (ART. 309° DEL C.P.P.) .......................................94
6.3. DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCOSAS (ART. 310° EL C.P.P.) ............................................................................................. 100 6.4. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS (ART. 311° DEL C.P.P.) .......................................................................................................... 115 6.5. AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES O USOS PREVISTOS POR LA LEY (ART. 312° DEL C.P.P.) ........................................... 121 6.6. VII.
ALTERACIÓN DEL AMBIENTE O PAISAJE (ART. 313° DEL C.P.P.) ......... 124 CASUISTICA ........................................................................................... 129
7.1.
CASO NEXTEL DEL PERU S.A. ............................................................... 132
7.2.
CASO MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA ................................ 132
7.3.
CASO SEDAPAL .................................................................................... 133
VIII. CONCLUSIONES ...................................................................................... 135 IX.
RECOMENDACIONES ............................................................................... 136
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BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 137 ANEXOS ........................................................................................................... 139 VIDEOS DIGITALES ....................................................................................... 139 ARCHIVOS DIGITALES .................................................................................. 139 ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS .................................................................. 140
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INTRODUCCIÓN El rol simbólico que adquiere en la práctica del Derecho Penal, en lo que respecta el tratamiento punitivo de los delitos ecológicos, constituye un hecho que, por su reiterada probanza -en la legislación comparada-, no admite discusión.1 Tal situación se muestra con un carácter sumamente diáfano. A su vez, el andamiaje jurídico administrativo montado para prevenir y sancionar esos mismos ilícitos “ecocidas”, tiene similares resultados. Es evidente que los grandes intereses económicos que están en juego -al momento de legislar y aplicar las leyes sobre derecho ambiental-, adormecen las respuestas afectivas que la propia ley establece. En definitiva, nos hallamos ante un problema cuya solución desborda los márgenes del derecho y se ubica, por sus implicancias, en el seno de la comunidad. Aún más, en su solución están comprometidos los intereses básicos de todos los seres vivos del orbe y fundamentalmente, el HOMBRE. No se trata de renunciar al derecho administrativo o penal para hacer frente a esta problemática. Todo lo contrario estamos convencidos que debe insistirse en el uso de ambas ramas jurídicas; coordinando sus disposiciones y prescribiendo los mecanismos u órganos adecuados, se logrará hacerles viables, y de ese modo alcanzar los resultados positivos trazados. Sabido es que toda legislación –en materia ecológica- no puede escapar a los designios políticos y económicos agazapados tras el poder legiferante. Ante esto, la respuesta jurídico penal no permanece indemne. La mediatización y selectividad en la aplicación del derecho punitivo se convierte en una situación cierta. Empero, no se puede dejar de lado el ius puniendi cuando la perspectiva de una solidaridad planetaria del Hombre con la Biósfera, se toca inalcanzable. Como anota BARRERO NAVIA “En términos políticos jurídicos el asunto en cuestión de garantizar el ejercicio pleno de los derechos ambientales. El compromiso es con la defensa de las condiciones básicas que permiten la vida y por ende, el ejercicio de los restantes derechos humanos económicos y políticos”.2 La preocupación del hombre por la conservación de su entorno es muy antigua, sin embargo como disciplina científica en términos estrictos, el Derecho Ambiental es de reciente creación y data de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano. En esta oportunidad la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, aprobó la declaración de Estocolmo, en 1972, sobre el entorno humano, cuyo Principio 1 establece: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.... “
En este sentido RAMOS ARIAS advierte del peligro de caer en el no infrecuente defecto político criminal de huir hacia el derecho penal, criminalizando simbólica -no realmente- una conducta o conjunto de conductas sin que tan aparente y rotunda solución tenga luego eficacia. Cfr., Derecho Penal y protección del medio ambiente, Ed. Colex, Madrid, 1992, p: 386. 2 Política criminal ecológica, ¿alternativa o reincidencia?...p. 41. 1
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En consecuencia, estamos hablando de un Derecho prácticamente nuevo para todos los autores de la juridicidad ambiental, por tal razón la doctrina discute actualmente sobre su contenido, naturaleza y hasta su correcta denominación. El surgimiento del Derecho del Ambiente dentro de nuestra legislación y en las legislaciones del resto de países del mundo, es relativamente nuevo, y nace de las amenazas constantes que sufre el medio ambiente y de la toma de conciencia por parte de la humanidad de una mejor protección a nuestras condiciones de vida. El Derecho del Ambiente se ocupa principalmente de combatir los peligros que amenazan nuestras vidas, esto es, nuestro equilibrio natural, en virtud de que nosotros como seres humanos formamos parte de un gran conjunto que es el Ambiente y su entorno. El nacimiento del Derecho Penal dentro de este campo se debe a la insuficiencia práctica de las incriminaciones clásicas de carácter general tales como el homicidio, lesiones, destrucción, daños a bienes, etc. En virtud de que especialmente en lo que se refiere a algunos tipos de contaminación como por ejemplo la del aire, las pruebas de esta infracción pueden ser borradas o eliminadas, de tal forma que no se logre una relación de causalidad entre un acto individual determinado y el daño o peligro para la salud del individuo o la colectividad. El Derecho del Ambiente tiene una íntima relación con el Derecho Administrativo, tanto es así que algunos autores lo consideran como una derivación de éste. Pero la relación entre el Derecho Penal para con el Derecho del Ambiente, es considerada como accesoria o supletoria, en virtud que el Derecho Penal dentro de la rama ambiental se acciona única y exclusivamente cuando el daño producido al Ambiente es de tal magnitud que se necesita una acción más severa para sancionarlo.
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I.
CONSIDERACIONES PROCESO PENAL
AMBIENTALES
SOBRE
EL
Resulta interesante advertir en la experiencia comparada latinoamericana «la presencia de órganos especializados dentro de vías procesales penales ordinarias, tales como fiscalías, cuerpos policiales e incluso juzgados especializados», así como comprobar que en esta región se viene dando el mayor auge del procesal penal ambiental —sin obviar su desarrollo sustantivo al amparo de su base constitucional 3—, con lo que se ha revertido la tradicional imagen de copiar los institutos y normas de las legislaciones europeas. Es más, destaca el caso particular de México, donde se viene discutiendo un proyecto de ley para establecer una jurisdicción especializada en lo penal ambiental4. Una mirada en términos de sistema o subsistema respecto del derrotero normativo penal ambiental de nuestro país nos deja una cierta desazón, ante lo incompleto, en términos jurídico-institucionales. Si bien es cierto que se ingresó a una reforma sustantiva en materia penal ambiental a fines del año 20085, esto no ha sido correspondido en lo que concierne al desarrollo orgánico institucional de las agencias penales pertinentes. Esto se puede observar en la implementación, aún parcial e insuficiente, de fiscalías penales ambientales4; la inexistencia de jueces penales ambientales; una agencia policial ecológica sin una reinstitucionalización seria que la convierta en una policía nacional ambiental rezagada, y la carencia de peritos penales ambientales.
1.1.
CODIFICACIÓN COMPARADA
O
TIPIFICACIÓN
PENAL
AMBIENTAL
La normativa penal ambiental comparada nos ofrece diferentes tratamientos en cuanto a política legislativa. En buena cuenta, el desarrollo de la legislación secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio ambiente se puede encuadrar en cuatro vías o modelos que se expresan mediante6:
A continuación se presentan algunos textos constitucionales comparados sobre justicia penal ambiental: Brasil (1988). Artículo 255 - 3: Refiere que los infractores, sean personas jurídicas o naturales, que realicen conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente están sujetos a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados. Colombia (1991). Artículo 277: «El procurador General de la Nación […] tendrá las siguientes funciones: 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente». España (1978). Artículo 45- 3. «Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales, o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado». Paraguay (1992). Artículo 8. «El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar». 4 Arce Guillén, Mario y Mariana Herrera Ugarte. «Costa Rica: rumbo a un proceso penal ambiental». Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, 2009, p. 301-302.En http://iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/tesis/2009/tesis%20proceso%20penal%20ambiental.pdf>. 5 La ley 29263, publicada en el diario El Peruano, modificó el Código Penal y la Ley General del Ambiente de tal forma que los delitos contra el medio natural serán sancionados con pena privativa de libertad entre dos y diez años. Véase al respecto Peña Cabrera Freyre, Alonso R. Los delitos contra el medio ambiente. Lima: Rodhas, 2010, p. 563. 6 Véase El acceso a la justicia ambiental en América Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible, del doctor Raúl Brañes Bruñesen, en especial el capítulo «La justicia penal». En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Ciudad de México, 26 al 28 de enero de 2000. Capítulo IV: «Justicia Penal». México, ALDA. 3
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Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos naturales. En el Perú era el caso de la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), el Código Sanitario (1969, derogado en 1997 por la Ley General de Salud) y la Ley sobre Camélidos y Delfines.
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Leyes generales ambientales. Decreto legislativo 613 Cmarn (capítulo «De los delitos y las penas», vigente hasta noviembre de 1991, derogado por el decreto legislativo 757).
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Códigos penales como el peruano (decreto legislativo 635 de 1991), el colombiano7, el alemán8 y el español9. En relación con la criminalización penal ambiental alemana, es aleccionadora la pauta del jurista chileno Jean Pierre Matus Acuña cuando refiere: Por su parte, la legislación alemana reunió (18 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994, 31 Ley de Reforma del Derecho Penal) en el actual Capítulo 29 de su Código penal, bajo el epígrafe «Delitos contra el medio ambiente», la mayor parte de los hechos de contaminación punibles que recaen sobre los «medios del ambiente», estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la protección de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo lo dicho por Tiedemann «la nueva política criminal alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Código Penal común», pues «son los delitos incluidos en el Código Penal los que interesan no sólo (y en cuanto tales) al público sino especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por los jueces y por la doctrina penal», como una forma de hacer patente «la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta» 10.
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Leyes penales ambientales especiales: 1. Brasil. Ley 9.605 (1998) sobre crímenes ambientales.
7 Código Penal Colombiano (1980): Explotación y tráfico de recursos naturales. Agravante por especie en vías de extinción (artículo 242). Ocupación ilícita de reserva forestal o parque nacional (artículo 243). Explotación ilícita de yacimiento minero (artículo 244). Transmisión y propagación de daño a recursos vivos (artículo 245). Destrucción, inutilización o desaparición de recursos naturales (artículo 246). Contaminación ilícita del ambiente (artículo 247). 8 Código Penal Alemán (1980). Título 28. Parágrafos: (324) Contaminación del agua; (325) Contaminación del aire y ruido; (326) Eliminación de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones; (328) Manipulación no autorizada de combustible nuclear; (329) Puesta en peligro de zonas necesitadas de protección; (330) Grave puesta en peligro del ambiente; (330a) Grave puesta en peligro a través de la emisión de veneno; (330b) Arrepentimiento activo; (330c) Comiso; (330d) Definiciones. 9 Código Penal Español (1995). Título XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Capítulo I. De los delitos sobre la ordenación del territorio. Artículos 319 al 320. Capítulo II. De los delitos contra el patrimonio histórico. Artículos 321 al 324. Capítulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Artículo 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Artículo 325 (in fine): Agravamiento por la salud de las personas. Artículo 326: Circunstancias cualificantes. Artículo 327: Medidas judiciales del Artículo 129. Artículo 328: Tipo residual (depósitos o vertederos). Artículo 329: Prevaricación específica. Artículo 330: Cualificación por afectación de espacio natural protegido. Artículo 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Capítulo IV. De los delitos relativos a la protección de la flora y fauna. Artículos 332 al 337. Capítulo V. Disposiciones comunes. Artículo 338: Supercualificación por afectación de espacio natural protegido. Artículo 339: Consecuencias jurídicas del hecho: «Restauración del equilibrio ecológico perturbado». Artículo 340: Consecuencias jurídicas del hecho: Atenuante calificada de reparación del daño. Revísese el estudio de Jesús-María Silva Sánchez titulado Delitos contra el medio ambiente. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. 10 Véase Matus Acuña, Jean Pierre. «Análisis dogmático del Derecho penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones contraídas por Chile en el ámbito del Derecho internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva protección penal del medio ambiente en Chile». En . Página | 8
2. Venezuela. Ley Penal del Ambiente (1992)11. 3. Paraguay. Ley que sanciona delitos contra el medio ambiente. Ley 716 (1996). 4. Nicaragua. Ley 559, Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales (2005)12.
Ley Penal del Ambiente de Venezuela (1992): Título I: Disposiciones generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3) Requisitos de las sanciones a personas jurídicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6) Sanciones a personas naturales. 7) Definición de salario mínimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo. Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15) Atenuante. 16) Obligación de orden público. 17) Prelación. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripción de acciones. 20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligación del Ministerio Público. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas jurídicas. 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daños. 26) Contenido de la sentencia. 27) Sentencia conminatoria. Título II: De los delitos contra el ambiente. Capítulo I. De la degradación, envenenamiento, contaminación y demás acciones o actividades capaces de causar daños a las aguas. 18) Vertido ilícito. 29) Alteración térmica. 30) Cambio de flujos y sedimentación. 31) Extracción ilícita de materiales. 32) Contaminación de aguas subterráneas. 33) Daños a las defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilícitas. Capítulo II. Del deterioro, envenenamiento, contaminación y demás acciones o actividades capaces de causar daño al medio lacustre, marino y costero. 35) Descarga de contaminantes. 36) Construcción de obras contaminantes. 37) Degradación de las playas. 38) Contaminación por fugas o descargas. 39) Omisión de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilícita. Capítulo III. De la degradación, alteración, deterioro, contaminación y demás acciones capaces de causar daño a los suelos, la topografía y el paisaje. 42) Actividades y objetos degradantes. 43) Degradación de suelos, topografía y paisaje. Capítulo IV. Del envenenamiento, contaminación y demás acciones capaces de alterar la atmósfera o el aire. 44) Emisión de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminación por unidades de transporte. 47) Degradación de la capa de ozono. Capítulo V. De la destrucción, contaminación y demás acciones capaces de causar daños a la flora, fauna, sus hábitats o a las áreas bajo régimen de administración especial. 48) Incendio de plantaciones. 49) Incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetación natural. 51) Negativa de colaboración. 53) Destrucción de vegetación en las vertientes. 54) Difusión de gérmenes. 55) Difusión de enfermedades. 56) Obligación del Ministerio del Ramo. 57) Propagación ilícita de especies. 58) Actividades en áreas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y destrucción en áreas especiales o ecosistemas naturales. 60) Daño a monumentos y yacimientos. Capítulo VI. De las omisiones en el estudio y evaluación del impacto ambiental. 61) Omisión de requisitos sobre impacto ambiental. Capítulo VII. De los desechos tóxicos o peligrosos. 62) Gestión de desechos tóxicos. 63) Introducir desechos tóxicos. Título III. Disposiciones finales y transitorias. Capítulo I. Disposiciones finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Capítulo II. Disposiciones transitorias. 66) Exención de penas para campesinos. 67) Régimen de excepción indígena 68) Disposiciones complementarias de la Ley. 69) Vacatio legis. 12 Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales 559, 21 de noviembre de 2005. Capítulo 1. Disposiciones generales. Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Competencia. Artículo 3. Definiciones. Artículo 4. Normas Técnicas. Artículo 5. Medidas cautelares. Capítulo II. Delitos contra el ambiente. Artículo 6. Contaminación del suelo. Artículo 7. Contaminación de aguas. Artículo 8. Contaminación atmosférica. Artículo 9. Contaminación por ruido. Artículo 10. Transporte de materiales y desechos tóxicos, peligrosos o contaminantes. Artículo 11. Almacenamiento, manipulación o derrame de sustancias tóxicas, peligrosas o contaminantes. Artículo 12. Desechos degradables o no biodegradables. Artículo 13. Aumento de las penas. Artículo 14. Penas para empleados o funcionarios públicos. Artículo 15. Violación a lo dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Artículo 16. Información falsa al EIA. Artículo 17. Funcionario que permita información falsa al EIA. Capítulo III. Delitos contra los recursos naturales. Artículo 18. Aprovechamiento ilegal de recursos naturales. Artículo 19. Desvío de corrientes de aguas. Artículo 20. Impedir aprovechamiento de las aguas. Artículo 21. Pesca en época de veda. Artículo 22. Trasiego de pesca o descartes en alta mar. Artículo 23. Pesca sin dispositivos de conservación. Artículo 24. Pesca con explosivos. Artículo 25. Pesca con bandera no autorizada. Artículo 26. Captura de especies de la biodiversidad. Artículo 27. Caza de animales en peligro de extinción. Artículo 28. Comercialización de fauna y flora. Artículo 29. Incendios forestales. Artículo 30. Tala rasa y veda forestal. Artículo 31. Talas en vertientes y pendientes. Artículo 32. Corte, transporte y comercialización ilegal de madera. Artículo 33. Corte o poda de árboles en casco urbano. Artículo 34. Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Artículo 35. Comercio ilegal de minerales. Capítulo IV. Otros delitos. Artículo 36. Lotificación, urbanización y construcción. Artículo 37. Daños físicos o maltrato a animales. Artículo 38. Incumplimiento de pago de canon o multas. Artículo 39. Introducción de especies invasoras, agentes biológicos o bioquímicos. Artículo 40. Alteración del entorno o paisaje natural. Artículo 41. Escala de intensidad de sonidos. Capítulo V. De la responsabilidad civil. Artículo 42. Cuantía de daños. Artículo 43. Reparación del daño. Artículo 44. Responsabilidad solidaria. Artículo 45. Indemnización. Artículo 46. Sanciones penales y administrativas. Artículo 47. Garantía financiera. Capítulo VI. De las multas. Artículo 48. Sentencia motivada. Artículo 49. Pago de multas. Artículo 50. Destino de las multas. Capítulo VII. Disposiciones comunes. Artículo 51. Decomiso. Artículo 52. Suspensión de la pena de prisión. Artículo 53. Reparación voluntaria. Artículo 54. Suspensión de licencias o permisos. Artículo 55. Atenuantes. Artículo 56. Dictámenes técnicos. Artículo 57. Perímetro para corte de árboles. Capítulo VIII. Disposiciones finales Artículo 58. Incorporación al Código Penal. Artículo 59. Previa difusión. Artículo 60. Vigencia. 11
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1.2.
LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO GENERAL
La acepción de «justicia ambiental» que se ha venido planteando durante los últimos tiempos en la región13, en realidad proviene de la experiencia norteamericana de los años ochenta, cuando un estudio demostró que tres de cada cuatro depósitos de desechos peligrosos se localizaban en comunidades afroamericanas, lo que hizo saltar a la palestra la discusión sobre la desigualdad (discriminación) respecto del riesgo ambiental 14 . En nuestro país, se quiso consagrar esta denominación —aunque no bajo tales consideraciones críticas— en un título sobre justicia ambiental en la discusión de la reforma del derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, que al final quedó bajo la acepción convencional de «responsabilidad por daño ambiental» en el Título IV de la Ley General del Ambiente (ley 28611) y una mención en el artículo de su título preliminar. En resumen, hoy día tanto en el escenario internacional como en el Derecho comparado y nacional se legitima el concepto de «acceso a la justicia ambiental». Los aspectos conceptuales y básicos de este tema los hemos abordado en el estudio anterior15.
Brañes, Raúl. El acceso a la justicia ambiental en América Latina… Ob. cit. El primer estudio de «racismo ambiental» (1987) encontró que la composición racial del vecindario era el mejor predictor de dónde se ubicaría un depósito de sustancias tóxicas en Estados Unidos, más allá de otras variables medidas como ingreso, valor de la propiedad y proximidad a los mercados). Goldman, Benjamin. «What is the future of environmental justice?» En Antipode 28, 2, 1996, pp. 122- 141. Tomado de . Véase también Bryant, Bunyan (editor). Environmental justice. Issues, policies, and solutions. Washington DC: Island Press, 1995. 15 Véase Foy, Pierre. «Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurídico peruano». En Ensayos jurídicos contemporáneos. Nuevo testimonio de una huella académica. Lima: ARA, 2008, p. 121-149. 13 14
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II.
MARCO TEÓRICO
2.1.
PROBLEMAS AMBIENTALES GLOBALES
Un problema ambiental es la percepción de una situación o estado no satisfactorio con respecto a una parte o a la totalidad del medio ambiente. Es el empeoramiento cualitativo del entorno causado por la actividad antrópica como la industrialización, la urbanización, la explotación irracional de los recursos, la presión demográfica, etc. o por factores naturales. Los problemas ambientales pueden ser de carácter global, regional, nacional y local atendiendo a la extensión de su impacto. -
Un problema ambiental global es aquel de alcance planetario por sus causas o manifestaciones y que sólo pueden ser resueltos por la acción mancomunada de las naciones.
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Los de carácter regional son aquellos que afectan a varios países, a veces continentes enteros o una parte significativa de ellos, como la contaminación transfronteriza o masas de agua que abarcan a varios países de América Latina y el Caribe.
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Los problemas nacionales como su nombre lo indica son los que producen afectaciones en un territorio considerable de un país.
2.1.1. DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL Antes de iniciar el estudio de las Contravenciones y Delitos Penales Ambientales consagrados en nuestro ordenamiento penal, es necesario traer a conocimiento que entienden y como definen los tratadistas al Derecho Penal Ambiental. El “derecho” es el “orden social justo”. Todo Estado de Derecho busca satisfacer el bien común, es decir: el bienestar de la población sobre la base de la “justicia”, entendida como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” conf. Ulpiano. Tal como apuntan los Maestros Dres. Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino” y Luis Jiménez de Asúa en “Tratado de Derecho Penal”, las normas (preceptos justos y estables) del derecho llevan dos prescripciones, ello en contraposición a las de la moral (prolongación de la ética hacia el fuero interno del hombre) que lleva una sola prescripción. Las normas del derecho primeramente prescriben un hacer o un no hacer en cuanto a acción se refiere y posteriormente prescriben aquello que debe hacerse cuando lo primeramente prescrito no se lleva a los hechos. Así, Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino. Tomo 1 pág. 3” nos enseña: “una norma de derecho es una norma penal cuando su sanción asume carácter retributivo”. “Derecho penal es la parte del derecho compuesto por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”. Conforme Liszt- Schimidt: “Es el conjunto de reglas jurídicas del Estado por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia jurídica”. Para Beling, “El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe alguien sufrir una pena”. La noción de “tipología” es otra de las brillantes interpretaciones doctrinarias de Beling. “Tipo” es la forma de descripción, figura o esquema, por ello la “adecuación típica” se produce cuando el obrar humano concuerda con el obrar establecido en la norma penal, por ejemplo: “el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas” conf. Art. 200 C.P. Argentino ó “El que ilegalmente tale o roce los montones donde existan vertientes que provean de agua las
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poblaciones aunque aquellos pertenezcan a particulares. ...” conf. Art. 364. 1era parte C.P. Venezolano. Según el autor Peruano Diethell Columbus Murata, en se ensayó Sobre la Naturaleza Jurídica de los Delitos Ambientales, establece que “El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio.” El tratadista español Muñoz Conde, define al Derecho Penal Ambiental como: “El mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la flora y fauna, y las condiciones ambientales de desarrollo de esas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales“ Ramírez Ramos “ El derecho penal ambiental es secundario , en el sentido que corresponde a las normas no penales el papel primario en su protección , y accesorio en cuanto a que su función tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa administrativa que de modo principal y directo, regula y ampara la realidad ambiental. El Doctor José Santos Ditto, en su obra Derecho Ambiental, dice Como podemos notar en las definiciones citadas anteriormente se considera al Derecho Penal Ambiental, como un derecho auxiliar de las penales únicamente en aquellos casos en los cuales, o bien no es suficiente la tutela que puede ofrecer otro ordenamiento jurídico, o bien es necesario por la gravedad del daño causado. Pero también encontramos teorías contrarias, como la del autor Blossier Hume, que opina que no es secundaria la naturaleza del Derecho Penal en rama Ambiental, puesto que aún cuando defienda bienes jurídicos o instituciones pertenecientes a otras ramas del derecho; no se limita a enumerar sanciones meramente protectoras de diferentes realidades jurídicas, sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores a tales penas. Por tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada totalmente a lo que disponen leyes no penales; se resalta que el derecho penal es tan autónomo como las más tradicionales disciplinas jurídicas. 2.1.2. EL EFECTO INVERNADERO El efecto invernadero es el fenómeno que consiste en la retención de la energía solar en la atmósfera como consecuencia de la absorción selectiva de la radiación que recibe. La parte de energía solar correspondiente a la radiación de longitud de onda corta no es absorbida por los gases de la atmósfera, por lo que llega hasta el suelo donde contribuye a elevar su temperatura. El suelo, a su vez, emite una radiación de longitud de onda larga que, después de ser absorbida por el vapor de agua y el anhídrido carbónico del aire, regresa a tierra. Los gases atmosféricos actúan, pues, como las paredes de un invernadero, que sólo permiten el paso de la radiación visible y de la ultravioleta, pero retienen la radiación infrarroja emitida por el suelo con lo que la temperatura en su interior es superior a la temperatura del medio que los rodea.
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El aumento del CO2 en la atmósfera es una de las grandes preocupaciones de los científicos en la actualidad; constituye un efecto macro climático que desde luego tiene repercusiones globales, es decir afecta las condiciones climáticas del planeta en general. Este se puede considerar como el problema medioambiental más serio que afecta al Planeta. Otros gases que provocan el efecto de invernadero son: metano y CFCs (clorofluorocarbonos). Los efectos que provocaría un cambio de temperatura global en la atmósfera de la Tierra son: la extinción de los bosques, las tormentas violentas y sequías, el deshielo de los casquetes polares, el aumento del nivel del océano mundial, la disminución de las tierras emergidas, el hundimiento de ciudades litorales, etc. 2.1.3. LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA Es la emisión a la atmósfera de sustancias contaminantes. Se distinguen tres tipos de consecuencias de la contaminación atmosférica natural o social: -
Posible alteración de equilibrios naturales globales, provocada por gases como los NOx y clorofluorocarbonos o CFC (riesgo de radiaciones UV perjudiciales) y por una emisión de CO2 (y otros gases) a un ritmo superior al de absorción de este gas por vegetales y cuerpos de agua lo que altera el clima.
-
Efectos dañinos sobre organismos vivos y materiales en escala local y regional, debido a que varios contaminantes primarios (SOx, NOx, compuestos orgánicos volátiles) reaccionan entre sí y con los gases del aire para dar sustancias secundarias tóxicas y corrosivas (lluvia ácida, smog fotoquímico).
-
Difusión de tóxicos de acción radiactivas por el viento y la lluvia.
acumulativa
(DDT,
plomo)
y
sustancias
Consecuencias globales de la contaminación atmosférica: -
-
Smog, palabra de origen inglés formada por la unión de smoke (humo) y (niebla) que se usa para designar a las nieblas compuestas contaminantes sólidos de las ciudades, industrias y tubos de escape de vehículos. Son tormentas de humo que se forman por reacciones químicas ocurren en determinadas condiciones físico - geográficas.
fog por los que
El smog es propio de las ciudades donde la industria y el transporte lanzan al aire polvo y gases que se mezclan en determinadas condiciones meteorológicas, como son inversiones de temperaturas próximas a la superficie del suelo donde se forman sustancias peligrosas por sus propiedades químicas, así se forman los SO2, NO2 que a su vez se convierten en H2SO4 (ácido sulfúrico) 2HNO3 (ácido nítrico), además de hidrocarburos volátiles, sales de amonio y otros ácidos minerales, que al desplazarse con el agua en suspensión que es la nube de baja cota, provoca la niebla que va quemando la vegetación que encuentra a su paso, acidifica el suelo y las aguas con las que entra en contacto. Las lluvias ácidas, los principales contaminantes que provocan las lluvias ácidas son SO2 y NO2. Otros contaminantes son las sales de amonio y otros ácidos minerales. Estos óxidos de S y N se transforman en ácidos mediante complicadas reacciones químicas en las que intervienen la temperatura, humedad, radiación solar y otros. Los ácidos permanecen disociados en la atmósfera y se precipitan con la niebla, lluvia o nieve y llevan acidez a las áreas donde caen. Las lluvias ácidas son transportadas por los vientos a lugares distantes. Página | 13
Efectos de las lluvias ácidas, incremento de la acidez del agua de los lagos, ríos embalses etc., que provocan daños al hombre, a la biodiversidad, destrucción de los bosques, corrosión de los materiales de construcción, irritación de las mucosas. 2.1.4. LA DESTRUCCIÓN DE LA CAPA DE OZONO En la capa de la atmósfera comprendida desde la superficie hasta los 60km. hay O3, que surge como resultado de la disociación de las moléculas de O2 y la redistribución de sus tomos. En las capas inferiores de la atmósfera, el O 3 aparece ocasionalmente (descargas de tormentas eléctricas, oxidación de algunas sustancias orgánicas). En las capas más altas se forma por efecto de la radiación ultravioleta (UV) del Sol. La capa de O3, absorbe toda la radiación UV, hasta la longitud de ondas de 0,29 micrones, mortífera para los animales y plantas; la parte insignificante de rayos UV que pasa a través de esta capa, mata ciertos microorganismos e influye beneficiosamente en el hombre y los animales superiores. Además el O 3 retiene en gran medida, la radiación térmica del planeta y protege a su superficie contra el enfriamiento. Los CFCs constituyen el contaminante mayor para la destrucción del O 3, que puede mantenerse y durar en la atmósfera inferior (tropósfera), hasta 100 años y necesita alrededor de una década para llegar hasta la capa de ozono (estratósfera). La presencia de CFCs en la atmósfera, es la causa principal del agotamiento del O 3. Los CFCs utilizados como aerosoles o impulsores entre otros objetos, al desintegrarse al entrar en contacto con la fuerte radiación UV-B en las zonas superiores de la atmósfera, liberan el cloro; y cada átomo de cloro puede destruir 100 000 moléculas de ozono. Se estima por los científicos que una reducción del 15 % de O 3, originaría el aumento de un 30% de radiaciones ultravioleta (UV) que provocaría desastres tales como, cambios de temperatura en la superficie terrestre (aumento), consecuencias en la circulación atmosférica cambios climáticos globales, inhibición en el desarrollo del fitoplancton, cáncer en la piel, quemaduras, aparición de cataratas y daños del sistema inmunológico. 2.1.5. LA DEFORESTACIÓN El concepto de deforestación se aplica a todas las acciones y efectos que tienen como consecuencia la destrucción de las masas boscosas que cubren la Tierra. Los árboles son fundamentales para el bienestar ecológico de la tierra; limpian el aire, conservan los suelos, mantienen su fertilidad, almacenan agua, proporcionan un hábitat para la vida salvaje, desempeñan un papel vital en la regulación del clima y proveen al hombre de alimentos, fibras, leña y madera. Su desaparición pone en peligro el equilibrio medioambiental. La gravedad del problema de la deforestación es tal que en la Cumbre de Río de 1992 se aprobó una Declaración de Principios sobre los Bosques que, a modo de antecedente, persigue la negociación de un acuerdo global sobre la administración, conservación y desarrollo sostenible de todo tipo de bosques. Por lo general se sostiene que la pobreza, el exceso de población y la ignorancia son los principales desencadenantes de la deforestación. Las causas principales incluyen, la transformación de zonas forestales en zonas de cultivo, el cultivo migratorio con barbecho corto, el uso excesivo de leña y carbón vegetal, la recolección excesiva de forraje, la extracción incontrolada de madera, la transformación de zonas forestales en zonas de cultivo, la industrialización y el Página | 14
crecimiento de las zonas urbanas. 2.1.6. LA PÉRDIDA DE LA BIODIVERSIDAD La pérdida de la diversidad biológica del planeta, se ha convertido en uno de los problemas más importantes a nivel mundial. Cuando se habla de la pérdida de la biodiversidad, no solo se hace referencia a la pérdida total de especies, sino también a la reducción a la diversidad genética dentro de cada especie, así como la pérdida del conocimiento de sus características, comportamiento y formas de aprovechamiento y conservación. La extinción de las especies es un fenómeno natural del proceso evolutivo. No obstante debido a las actividades del hombre la amenaza que se cierne sobre las especies y los ecosistemas es hoy mayor que nunca. Estas pérdidas no sólo son una tragedia ambiental sino que también tienen profundas repercusiones en el desarrollo económicosocial. El mundo actual atraviesa por una crisis ecológica en la que el continuo deterioro de la biodiversidad de los géneros, las especies y los ecosistemas debilitan el proceso hacia una sociedad sostenible. Por eso el problema de la pérdida de biodiversidad ocupó un lugar preponderante en la Cumbre de Río en la que fue firmada la Convención sobre la diversidad biológica que ofrece un marco jurídico para la conservación y utilización de la biodiversidad donde se destaca la importancia de crear la capacidad para conservar, proteger y utilizar la biodiversidad como medio para reducir el hambre y la pobreza.
2.2.
EL CAMBIO CLIMÁTICO
El clima de la Tierra está cambiando a un ritmo acelerado por la acción humana. Los efectos del aumento de la temperatura global son evidentes en todo el planeta, e incluso mayores de los que preveía la comunidad científica. El cambio climático es el mayor problema que enfrentará la humanidad, no sólo por sus impactos directos sino además porque agudizará otros problemas ya existentes, como la pobreza, el hambre, la violencia, las desigualdades de género, el control territorial, la soberanía alimentaria, el acceso al agua y saneamiento, entre otros. El cambio climático constituye por tanto, una amenaza contra los elementos básicos de la vida humana en distintas partes del mundo: acceso a suministro de agua, producción de alimentos, salud, uso de las tierras y medio ambiente. El actual sistema económico y político, así como el comercio, finanzas e inversiones que respaldan niveles exagerados de consumo, son las principales causas del aumento de la concentración de gases de efecto invernadero, originado mayoritariamente por la quema de combustibles fósiles (carbón, petróleo, gas natural y otros) para la producción de energía y para el transporte que sostiene el modelo actual de desarrollo, así como la deforestación, la agricultura industrial y la industria extractiva a gran escala, entre otras. El Cambio Climático afecta y afectará a miles de millones de personas, violando sistemáticamente todos los Derechos Humanos Civiles, Culturales, Económicos, Políticos y Culturales, podemos definir el Cambio Climático como Crimen de Lesa Humanidad. Asimismo, por su gravedad y sistematicidad, consideramos que los crímenes contra los derechos de la naturaleza pueden constituirse lo que podría denominarse como un “Crimen de Lesa Naturaleza”. Se ha vulnerado los derechos humanos que constituyen la base para una vida digna de Página | 15
los pueblos: derecho a la vida y a la seguridad, derecho a la salud, derecho al agua, derecho a la alimentación, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la subsistencia, derecho a la libre determinación, derecho a un medio ambiente sano, derechos de los Pueblos Indígenas, etc. Se ha podido evidenciar que el Cambio Climático magnifica y profundiza injusticias existentes, incluyendo en particular, la discriminación contra los pueblos y naciones indígenas y las mujeres. Hay urgencia de dar respuesta a los problemas ocasionados por el Cambio Climático, porque de esto depende la vida de muchas comunidades y pueblos, así como el bienestar del planeta Tierra. Se constata entonces, la necesidad de dar respuesta a una ausencia de normas, mecanismos e instituciones que sancionen los incumplimientos del Protocolo de Kioto y de otros compromisos de obligatorio cumplimiento de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), así a como los responsables de los crímenes climáticos a cuyos extremos se ha llegado en estos tiempos. 2.2.1. LEY SOBRE EL CAMBIO CLIMATICO El ex vicepresidente norteamericano, Al Gore recomendó en el congreso estadounidense, a que se inste a aprobar una ley sobre el cambio climático, destacando que es un "paso clave" para resolver la crisis del clima. Al Gore, que ganó el premio Nobel de la Paz en el 2007 por sus esfuerzos para combatir el calentamiento del planeta, dijo que es vital que el Congreso trate de aprobar una ley a fin de combatir el cambio climático: Estados Unidos debe tener un papel vital y para poder desempeñarlo, el presidente tiene que tener la capacidad de ir a las Convenciones marcos sobre cambio climático con una posición creíble de negociación. El paso clave para resolver la crisis climática es hacer que el Senado federal apruebe una Ley del Cambio Climático ahora, que pondrá por primera vez un “precio” al CO 2 en Estados Unidos y fijará una reducción de las emisiones del 17% al 2020 y del 83% al 2050. El Presidente Obama, mencionó que “Esta ley es extraordinariamente importante para el país. Hemos estado hablando sobre esto durante décadas ¡Ha llegado el momento de actuar!”. Por otro lado, el Reino Unido, legisló sobre la “Ley del Cambio Climático”, la primera en su tipo en el mundo, establece un marco en el camino para convertirse en una economía con menor uso de carbono, por medio de metas claras y obligatorias para la reducción de emisiones de carbono en, por lo menos, 60% para el año 2050, en comparación con los niveles de 1990. Además de establecer metas claras, esta Ley presenta una ruta para lograr dichas reducciones a través de un sistema de presupuestos de carbono a cinco años establecidos con quince años de anticipación, mismos que darían a inversionistas y diseñadores de políticas la certidumbre y dirección necesarias. En América Latina, se estableció la primera “Ley de Cambio Climático” en el Estado Federal de Amazonas en Brasil, considerando un mecanismo para preservar este pulmón del planeta, reducir emisiones de gases con efecto invernadero por la deforestación y remunerar a sus pobladores por su labor de guardianes del bosque. La ley crea un Fondo que buscará inversiones en el creciente mercado de créditos de carbono y crea una “bolsa selva” o “beca del bosque” para remunerar a los pueblos de Página | 16
la selva por su trabajo de preservar su hábitat y reducir la deforestación. 2.2.2. CREACIÓN DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA CLIMÁTICA La Justicia Climática se basa en el entendimiento que, mientras el cambio climático requiere acciones globales, la responsabilidad histórica de haber emitido la mayor parte (80%) de gases de efecto invernadero en los últimos 250 años es de los países industrializados del Norte. La energía barata -en forma de petróleo, carbón y gas natural- ha sido el motor para su rápida industrialización y crecimiento económico, sin reconocer la deuda ecológica, social, financiera e histórica con los pueblos del Sur y la naturaleza, que han generado. Las comunidades del Sur así como las comunidades con ingresos bajos del Norte industrializado han llevado la carga tóxica de extraer combustibles fósiles, su transporte y producción. Ahora, estas comunidades están enfrentando los peores impactos del cambio climático. Aunque esta tarea no ha sido confiada por ninguna autoridad jurídica formal constituida en el mundo, los países megadiversos como el Perú tienen la responsabilidad en nombre del género humano y en defensa de la civilización y la Tierra. Existe una necesidad de dar respuesta a una ausencia de mecanismos e instituciones que sancionen los crímenes climáticos a cuyos extremos se ha llegado en estos tiempos, no tendrá un carácter estatal vinculante, pues su constitución y funcionamiento no se originará en el poder judicial sino en la sociedad civil ambiental organizada. Sus resoluciones serán implicaciones éticas, morales y políticas y se proyectan a construir la fuerza necesaria que interpele a los gobiernos y las entidades multilaterales a asumir sus responsabilidades en el marco de la equidad y la justicia climática. Su espíritu se basa en las iniciativas de los pueblos para establecer Tribunales Éticos de Opinión, como el Tribunal Russell (1967), establecido para juzgar y condenar los crímenes de guerra cometidos por los Estados Unidos en Vietnam y que luego (19741976) enjuició los crímenes y violaciones a los derechos humanos cometidos por las dictaduras en América así como, en su continuidad, el Tribunal Permanente de los Pueblos, creado en 1979 y en otros tribunales independientes como el Tribunal Internacional de los Pueblos sobre la Deuda y el Tribunal del Agua. Todos ellos buscan visibilizar y calificar aquellas situaciones en las que la violación masiva de los derechos fundamentales no encuentra reconocimiento ni respuestas institucionales y encuentran su legitimidad en la voluntad soberana de los pueblos. El Tribunal de Justicia Climática, tendrá la capacidad de: -
Exigir a los gobiernos de los países industrializados, la reparación de la deuda climática y ecológica que han venido acumulando históricamente, sobre la base de los reclamos y propuestas aquí planteados y por los reclamos que se han ido generando entre los pueblos afectados.
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Exigir con urgencia a los gobiernos, la promoción y adopción de medidas cautelares que puedan incidir en la no-repetición de los crímenes aquí denunciados, incluyendo: la no-mercantilización de la vida y de la naturaleza y la aplicación del principio de precaución en relación a las “falsas soluciones” al cambio climático.
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Suspender la participación en la Convención Marco de las Naciones Unidas Página | 17
sobre el Cambio Climático (CMNUCC) de las Instituciones Financieras Internacionales así como de otros mecanismos financieros que han exacerbado el cambio climático e incrementado la deuda ecológica. -
A todos los Gobiernos que asumen la propuesta presentada en las negociaciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), al reconocimiento y pago de la Deuda Climática a través de una fuerte y rápida reducción de emisiones en los países industrializados, y el cumplimiento de su obligación a cubrir con recursos y el acceso a tecnología, los costos de adaptación y mitigación.
2.3.
LA CONSTITUCIÓN Y EL MEDIO AMBIENTE
Estamos tomando prestado hoy lo que pertenece a los jóvenes y niños que nacerán en el Perú que deberán también tener lo necesario para su bienestar. No basta con que la Constitución reconozca como valor social el Ambiente para que conlleve automáticamente el recurso al derecho penal, sino que habrá que analizar si es necesario que el bien-valor “medio ambiente” sea penalmente protegido como bien jurídico. Es decir, si tiene entidad suficiente para dar ese salto cualitativo, que lo transforme de mera realidad a situación socio-penalmente valorada. La doctrina considera que el bien “medio ambiente” si tiene entidad suficiente para dar ese salto cualitativo. 2.3.1. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1933 El 2 de setiembre de 1930 el presidente Luis Sánchez Cerro, convocó por Decreto Ley del 8 de noviembre una Asamblea encargada de dictar la nueva Carta Política, que fue promulgada el 18 de enero de 1933. El Título II referido a las Garantías Constitucionales, Capítulo I de las Garantías Nacionales y Sociales, el Art. 37° menciona que “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares. 2.3.2. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1979 Por Decreto Ley del 4 de octubre de 1977, el gobierno revolucionario, del General Francisco Morales Bermúdez convocó a elecciones de la Asamblea Constituyente, las que se realizaron el 4 de junio de ese año, concluyendo sus funciones el 12 de julio de 1979, día en que se promulgó la constitución, ratificada por el presidente constitucional Fernando Belaúnde Terry el 28 de julio de 1980. En nuestro país, esta protección se hace evidente a nivel constitucional desde 1979 cuando se regula por primera vez el Capítulo II. De los Recursos Naturales: Art. 118°: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento de los particulares. Art. 119°: El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta su racional aprovechamiento.
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Art. 120°: El Estado impulsa el desarrollo de la Amazonía. Le otorga regímenes especiales cuando así se requiere. Una institución técnica y autónoma tiene a su cargo el inventario, la investigación, la evaluación y el control de dichos recursos. Art. 121°: Corresponde a las zonas donde los recursos naturales están ubicados, una participación adecuada en la renta que produce su explotación, en armonía con una política descentralista. Art. 122°: El Estado fomenta y estimula la actividad minera. Protege la pequeña y mediana minería. Promueve la gran minería. Actúa como empresario y en las demás formas que establece la ley. La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real, sujeto a las condiciones de ley. Art. 123°: Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental. 2.3.3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 Las normas de protección del medio ambiente se han incorporado en el nivel más alto del ordenamiento jurídico, es decir, en las constituciones de muchos países. Nuestro país no ha sido ajeno a esta evolución. La carta política de 1993. En ella por primera vez se incorpora en el Art. 2° Toda persona tiene derecho: numeral 22 “…a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida", dentro de los derechos fundamentales. La protección del medio ambiente y los recursos naturales están regulados dentro del régimen económico del Capítulo II. Del Ambiente y los Recursos Naturales: "Art. 66°.- Los recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento." Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Art. 67°.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Art. 68°.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Art. 69°.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.
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3.
DERECHO ECOLOGÍA Y AMBIENTE
3.1.
DERECHO Y ECOLOGÍA
Los cambios que tan vertiginosamente se han presentado en el mundo a partir de la Revolución industrial han hecho que el ser humano se preocupe por la situación que guarda el ambiente. En poco más de 200 años, el hombre ha logrado afectar de manera notoria las constantes físicas del planeta y la existencia de las especies que habitan en él. Por ello surge en el ser humano la necesidad de dar atención a los problemas ambientales que se presentan en el lugar que habita. Como respuesta a tal necesidad surge la ecología, la cual desempeña el papel de ciencia que sirve como medio para conocer los sistemas de vida, su crecimiento y desarrollo en la naturaleza así como las relaciones de los organismos entre sí y entre éstos y el medio ambiente. La palabra ecología proviene de las raíces griegas oikos, que significa casa, y logos, que alude a ciencia o tratado. Este término aparece por primera vez en 1868, cuando el biólogo alemán Ernst Haeckel, en su obra Historia de la creación natural, propuso designar con dicho nombre una disciplina que se derivaría de la zoología y que tendría como finalidad investigar tanto las relaciones entre todos los organismos que viven juntos en la misma localidad, como las adaptaciones a sus ambientes. En el campo de las ciencias naturales, la ecología empieza a ganar terreno a principios del siglo xx; sin embargo, hasta la década de 1960 el término empezó a hacerse presente en el vocabulario general. El estudio de la ecología, ciencia que explica la relación de los seres vivos con su ambiente, correspondió en primer término al campo de las ciencias naturales; no obstante, con los graves daños que el hombre ha ocasionado a su entorno, esta ciencia trascendió su ámbito originario para convertirse también en objeto de preocupación por parte de las ciencias sociales. En este punto cabe mencionar que desde 1978 Eugene P. Odum señalaba que la ecología es el vínculo entre las ciencias naturales y sociales. Para este autor, desde la década de 1970, la ecología ha sido ampliada por la demanda pública; a medida que la humanidad ha llegado a estar más consciente de los abusos y limitaciones del medio ambiente, los alcances del pensamiento de la gente y el tema que trata la ecología se han extendido. A decir de Odurn, concediendo que la palabra ecología suele ser mal empleada como sinónimo de medio ambiente, la popularidad del tema ha tenido el efecto de centrar la atención en el hombre como una parte de, más que parte de, sus alrededores naturales. En un sentido real, la ecología se ha convertido de esta forma en una disciplina integradora fundamental que vincula a las ciencias físicas, biológicas y sociales.16 En el campo de las ciencias sociales, la importancia de la ecología es evidente si consideramos que el hombre, al actuar de manera intelectiva, puede quebrar los mecanismos de preservación natural de los ecosistemas y desconocer las consecuencias inevitables de las leyes ecológicas.17 En este sentido, la relación entre la ecología y las ciencias sociales es clara. Como menciona Ramón Martín del Campo, "... siendo el hombre un componente de ecosistemas a los que puede influir y alterar, es preciso
Eugene P. Odurn, Ecologú: el vínculo entre las ciencias naturales y las sociales. Editorial Continental, México. 1989. pág. 11. citado por María del Carmen Carmona Lara, en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, "Enciclopedia Jurídica Mexicana", t VIII. ed., UNAM· Editorial Porrúa, México, 2002. Pág. 387. 17 Ramón Martín del Campo, Derecho ambiental, 1a ed., Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid. 1977. pág. 10. 16
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condicionar conductas individuales y sociales para evitar la introducción en el medio de perturbaciones a la lógica ecológico-natural."18 En este marco, el derecho se muestra como el medio para determinar y hacer valer el "deber ser" en lo tocante a las relaciones entre el hombre y el ambiente. En efecto, la ecología se presenta como una ciencia que se refiere al "ser" de estas relaciones; sin embargo, no despliega lo que "debe ser" en el ámbito del comportamiento humano que se considera necesario o deseable para la preservación del ambiente19. En tal aspecto, la injerencia de las ciencias naturales es nula, de ahí la necesidad de acudir al derecho como la única vía para exigir al ser humano determinado comportamiento acorde con la necesidad preponderante de proteger la vida en la Tierra. El derecho se presenta de esa manera como el camino para lograr la observancia constante y generalizada de ciertas conductas humanas tendientes a proteger el ambiente. Por medio de la norma y la coacción, el derecho resulta ser una respuesta social viable para detener la destrucción voraginosa del ambiente por el ser humano 20. Así, el vínculo entre derecho y ecología será necesario si deseamos que nuestros esfuerzos en la lucha por preservar el ambiente sean bien encauzados.
3.2.
CONSIDERACIONES FILOSÓFICAS ACERCA DEL AMBIENTE
La noción de ambiente ha existido en la mente del ser humano desde tiempos remotos. De modo consciente o inconsciente, el hombre ha tenido una relación simbiótica con su ambiente, pues su dependencia de los recursos naturales es indiscutible; sin embargo, esta relación, se ha ido complicando con el paso del tiempo. En la medida en que el hombre ha alterado su hábitat, las reflexiones acerca de las cuestiones ambientales han cambiado. En un principio, el impacto humano no trascendía de manera importante en el medio natural. Entonces, la idea que se tenía de la relación del hombre con su entorno era distinta; es más, debemos mencionar que antes del siglo XIX no existía el término ambiente en el sentido que ahora lo conocemos y sólo se hablaba de la naturaleza. Así, ésta fue considerada en primer término el principio de vida y de movimiento de todas las cosas existentes. Cabe señalar también que el ser humano. En su afán por encontrar respuestas a las interrogantes que rondaban su pensamiento. Desarrolló distintas religiones. En gran parte con el propósito de explicarse diversos fenómenos naturales. A decir de la maestra Silvia jaquenod "... al evolucionar las diferentes religiones de Afro Asía, aparecieron numerosas dicotomías importantes entre las que surgían en Asia Occidental (cristianismo. Judaísmo e islamismo) y las que lo hacían en Asia Oriental y Central (hinduismo, budismo, confucionismo y taoísmo)". En este sentido, las religiones orientales, especialmente el taoísmo, destacan sobre todo la idea de que el hombre debe esforzarse para vivir en armonía con la naturaleza. Por su parte. la religión occidental asumió un punto de vista muy distinto respecto a la relación entre el hombre y el medio natural, que queda sintetizado quizá en Génesis 1-28, donde se afirma "... y los bendijo Dios, diciéndoles: ‘Procread y multiplicaos y henchid la tierra; sometedla y dominad sobre los peces del mar. Sobre las aves del cielo y sobre los ganados y sobre todo cuanto vive y se mueve sobre la tierra ...” Como vemos, las concepciones acerca de la naturaleza y de su relación con el hombre han variado con el transcurrir de los años, propiciando la creación de nuevas teorías y 18
Ibídem. pág. 11.
19
Véase en este sentido Jesús Quintana Valtierra. Derecho ambiental mexicano. Lineamientos generales, 1a ed. Editorial Porrúa, México, 2000, pág. 9. 20 ibídem, págs. 10 Y 11. Página | 21
posturas ideológicas al respecto. En este tenor, Geoffrey Sto Hilaire incluye en el vocabulario común, en 1835, el concepto de medio ambiente. Desde el punto de vista filosófico. Tal expresión se refiere al conjunto de relaciones entre el mundo natural y los seres vivientes, que influye en la vida y el comportamiento del ser vivo. De este concepto puede inferirse que el influjo de las condiciones físicas trasciende en muchas ocasiones el ámbito de las ciencias naturales y se centra en las relaciones sociales. En tal sentido. "el positivismo del siglo XIX atribuyó al ambiente físico y biológico el valor de causa determinante de todos los fenómenos estrictamente humanos, desde la literatura hasta la política". La obra literaria y filosófica de Taine, por ejemplo, "contribuyó a la difusión de esta tesis, según la cual el ambiente físico, biológico y social determina necesariamente todos los productos y los valores humanos y los explica". Como podemos inferir de dicho razonamiento, la noción del ambiente en la filosofía del siglo XIX aporta a este concepto un valor determinante. Según tal concepción, todo lo hecho por el ser humano tendrá una relación con el ambiente en el que éste se desenvuelve. Por otra parte, en el mundo contemporáneo la noción de ambiente permanece fundamentalmente en las ciencias biológicas, antropológicas y sociológicas, pero se ha transformado poco a poco, ya que la relación entre el ambiente, el organismo, el hombre o el grupo social no se entiende según un esquema mecánico, o sea, como una relación de determinismo causal absoluto. Esta relación se cambia por una postura que atribuye al ser humano una facultad selectiva que éste ejerce en el ambiente. Sin embargo, esto no significa que el ambiente no pueda obrar efectivamente sobre la vida y las creaciones de los hombres, sino que resulta la condición de la causa. Ahora bien, de forma paralela a esas digresiones en torno al ambiente, se ha desarrollado un debate filosófico relacionado más que con cuestiones abstractas con el daño que el hombre ha causado al medio donde vive. Pareciera que la idea de que el ser humano convive con la naturaleza se ha cambiado por aquella que expresa que ésta es un mero instrumento al servicio del hombre. Silvia Jaquenod afirma de manera clara que “…el ascenso del hombre a la dominación, parece atribuible al hecho de que fue el único animal terrestre que se propuso someter su medio en lugar de adaptarse a él. Últimamente, el dominio del planeta Tierra por el hombre se ha convertido en algo tan intenso, que altera el hábitat de todas las criaturas con vida, incluyéndose a sí mismo". En este punto, la autora en cuestión hace referencia a la sutil ironía del filósofo Reinhold Niebuhr, quien manifiesta: "El hombre siempre ha sido su propio problema más irritante". Asimismo, Jaquenod nos recuerda la concisa expresión de Ortega y Gasset: "Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo". Por tanto, como indica la maestra española, el hombre es conforme se encuentra su circunstancia, es con ella y en función de ella. Actúa e interactúa inmerso en la contingencia que ésta le depara, y colabora para que la situación que le rodea lo beneficie o perjudique. Teniendo en cuenta estas ideas llegamos a la conclusión de que las consideraciones que puedan hacerse en torno al ambiente deben tener un cambio radical. No ha de pensarse únicamente en la preservación del ambiente como una forma de conservar el hábitat en el que el hombre se desarrolla, sino tener en cuenta que, debido a la relación simbiótica que existe entre el ser humano y su ambiente, la conservación de éste es un presupuesto para la existencia de aquél. Así, la protección del ambiente es necesaria -sino indispensable- para que la especie humana pueda sobrevivir.
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3.2.1. ÉTICA AMBIENTAL Los cambios que el ser humano ha ocasionado al ambiente en los últimos años al punto de poner en peligro la vida en la tierra, han tenido como consecuencia una transformación en la idea que había de la ética, la cual no estaba ligada a los aspectos referentes al ambiente. Entendida en palabras llanas como el estudio de las razones filosóficas por las cuales las personas deben comportarse de tal o cual manera, la ética se quedaba en el ámbito de lo social y no tenía, en ninguna forma, relación con el medio natural. Sin embargo, a partir de mediados del siglo xx, con la capacidad que adquiere el hombre mediante el desarrollo científico y tecnológico para romper la relación constante y sin altibajos que tenía con la naturaleza, se ha modificado sensiblemente este panorama. Como hemos mencionado, las intervenciones del hombre en la naturaleza eran en principio esencialmente superficiales e incapaces de dañar su equilibrio permanente; por tanto, el dominio tradicional de la ética estaba circunscrito a la relación entre los hombres en la ciudad. La vida humana, como menciona Carlos Osorio... transcurría entre lo permanente y lo cambiante: lo permanente era la naturaleza; lo cambiante, sus propias obras. La más grande de éstas fue la ciudad, a la que (el hombre) pudo otorgar cierta permanencia con las leyes que para ella ideó y que se propuso respetar. La naturaleza no era objeto de la responsabilidad humana; ella cuidaba de sí misma y cuidaba también del hombre. Frente a la naturaleza no se hacía uso de la ética, sino de la inteligencia y de la capacidad de invención. De esa manera, las relaciones entre las viejas cuestiones del ser y el deber ser, la causa y el fin, la naturaleza y el valor, que son dominio de la ética, habían estado circunscritas a un ámbito en el que el tema ambiental era relegado; no obstante, en décadas recientes este tema ha adquirido gran importancia. Hemos descubierto que la naturaleza es vulnerable; por esta razón, el plano ético no puede alejarse de las relaciones entre el hombre y el ambiente. Así, surge la ética ambiental, como una concepción nueva de los deberes morales que deben existir en las relaciones del ser humano con su entorno. En la época actual "... ya no es un sinsentido preguntar si el estado de la naturaleza humana -la biósfera en su conjunto y en sus partes, que se encuentra ahora sometida a nuestro poder- se ha convertido precisamente por ello en un bien encomendado a nuestra tutela y puede plantearnos algo así como una exigencia moral, no sólo en razón de nosotros, sino también en razón de ella y por su propio derecho, ahora es imperativo tomar en cuenta que la forma de actuar del ser humano puede tener consecuencias desastrosas en el futuro. En este punto, según Osorio, aparece el principio de responsabilidad como el elemento base para considerar una nueva ética. Esa nueva ética tendrá como base la reflexión de que el hombre debe hacer las cosas con la diligencia del deber cumplido. De lo que se trata es que [el ser humano] las haga con responsabilidad, teniendo en cuenta la existencia de la naturaleza y pensando no sólo en las consecuencias inmediatas, sino también en los efectos que el obrar del hombre produzca en las generaciones futuras. En este escenario, la incertidumbre en el futuro se posa como la ineludible condición de la responsabilidad. En la actualidad -sobre todo si se consideran los procesos irreversibles de degradación del ambiente que se han gestadoen una idea admitida definitivamente es que el desarrollo científico y tecnológico ilimitado no constituye una causa necesaria de progreso humano, sino más bien de problemas éticos y sociales en torno al origen del desequilibrio ecológico.
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Tal situación exige sin duda una nueva clase de imperativos éticos. En principio, la moral, como objeto de estudio de la ética, tendrá que invadir el ámbito de la producción económica -de la que se mantuvo alejada-en la forma de política pública. La concepción utilitarista que se dio en principio al ambiente deberá transformarse para adoptar políticas públicas que partan de la base de una ética ambiental que beneficie a las generaciones futuras. Esta adopción repercutirá significativamente en varios ámbitos. Si ya mencionamos que la moral tendrá que invadir el ámbito económico, esto no significa que dicha invasión sea perjudicial. Con la puesta en marcha de políticas públicas que obliguen a las empresas a adoptar medidas tendientes a conservar el ambiente, se beneficiará a la sociedad en su conjunto: por un lado, las empresas, al adoptar tecnologías para reducir las emisiones incrementarán su competitividad, mejorarán el precio de sus productos y la imagen que la sociedad tiene de ellas; por el otro, no sólo se reducirán los efectos negativos asociados a los daños sobre la salud, sino ‘también al deterioro del ambiente' y se mejorarán las relaciones de las empresas con las comunidades aledañas, Así, parece que el viejo precepto "el tema ambiental afecta el crecimiento de manera negativa" tiene más excepciones que buenos ejemplos. Estas reflexiones nos hacen ver que la ética ambiental proyectada con políticas públicas se manifiesta como uno de los caminos más apropiados para hacer posible la conservación del ambiente. Esa nueva idea de la ética con carácter ambiental permitirá cumplir con el principio de equidad intergeneracional, que tiene como objetivo no comprometer el ambiente de las generaciones futuras. Es indudable que el riesgo de disminuir el disfrute de un ambiente adecuado por las generaciones venideras, nos hace pensar en este principio como una posible solución para prevenir los daños que se causarían a generaciones posteriores. En la actualidad nos enfrentamos a una realidad, con nuevos alcances de nuestras acciones, el mundo entero y la aparición de consecuencias para el hombre y la naturaleza rebasan actualmente las barreras de nuestro tiempo; por ello, se impone encontrar una cultura que equilibre el desarrollo científico y tecnológico con una salvaguarda ética que resulte capaz de dar una nueva responsabilidad. Es nuestra obligación tener presente que debemos responder por las acciones que realicemos y que pudieran causar daño no sólo a los seres humanos actuales, sino también al medio ambiente y a las generaciones futuras. Asimismo, es menester tomar en cuenta que existen consecuencias emergentes de nuestros actos que pueden manifestarse tardíamente, Por tanto, debemos anticiparnos a las consecuencias de nuestras acciones que pueden afectar a sujetos indeterminados, individualizados sólo cuando se manifieste algún daño en el futuro. En síntesis, la ética ambiental será imprescindible para fomentar una cultura de respeto a la vida y restituir al hombre el control de sus propias acciones, librándolo, según Eduardo A, Pedace, de un peligroso estado de pasividad moral, superficialmente justificada por la satisfacción generada por las grandes conquistas de la ciencia y de la técnica.
3.3.
NATURALEZA DEL DERECHO AMBIENTAL
Desde el punto de vista teórico, se ha discutido mucho acerca de la naturaleza del derecho ambiental. En primer término, se ha originado un debate acerca de si éste es una ciencia informativa, una disciplina académica o una rama autónoma del derecho; además, se ha generado polémica en torno al lugar que debe ocupar. En opinión de algunos autores, el derecho ambiental constituye una rama del derecho público, mientras que para otros corresponde al derecho económico. Sin embargo, a pesar de que estas dos posturas son las más fuertes, la pertenencia del derecho ambiental a alguna de ellas no ha sido la única.
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Se ha dicho también que el derecho ambiental rebasa en muchas ocasiones la perspectiva ius publicista y se coloca en el ámbito de las relaciones privadas, por lo que en cierto modo, también corresponde al derecho privado. Esas digresiones, aunque pueden parecer una cuestión teórica y de escasa repercusión práctica, son necesarias si se quiere dar una visión general de los debates que ha propiciado la materia que tratamos. Con esta idea en mente, expondremos de manera sucinta algunas de las razones que se esgrimen para determinar la naturaleza del derecho ambiental. 3.3.1. DERECHO AMBIENTAL COMO CIENCIA INFORMATIVA Algunos estudiosos de la ciencia jurídica consideran que el derecho ambiental es sólo una ciencia informativa. Entendiéndolo en este sentido, tal disciplina se presentaría únicamente como una amalgama de normas que inciden en un mismo tema y que con ánimo informativo se reagrupan con la denominación Derecho. En este caso, el derecho ambiental se proyectaría como una rama del derecho carente de sustantividad. 3.3.2. DERECHO AMBIENTAL COMO DISCIPLINA ACADÉMICA Si consideramos al derecho ambiental como una disciplina académica, haremos alusión simplemente al reconocimiento de la necesidad de impartir en la enseñanza universitaria el sector ambiental dentro del ordenamiento jurídico. Esto supone un avance respecto al nivel informativo y va ligado a las demandas de la sociedad, que en un momento dado pueden exigir una formación especial de sus operadores jurídicos en sectores específicos del ordenamiento. En ese sentido, la naturaleza jurídica del derecho ambiental se limitaría a considerarlo una rama del derecho que proyecta una necesidad de tipo académico que, en cierto momento, puede trascender en las relaciones sociales y hacer patente la necesidad de incluir determinados operadores jurídicos en sectores perfectamente señalados dentro del marco normativo existente en nuestro país. 3.3.3. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA AUTÓNOMA DEL DERECHO Algunos autores consideran que el derecho ambiental es una rama autónoma del derecho, debido a que cumple con los requisitos que suelen apuntarse como necesarios para considerar que una disciplina es autónoma. Estos requisitos, según Jesús Jordano Fraga, son los siguientes: • Presencia de principios propios. • Que existan técnicas jurídicas propias. • Referencia a determinada categoría de personas, de objetos o de relaciones. Para este grupo de doctrinarios, de una observación atenta al derecho ambiental se llega a la conclusión de que éste puede considerarse una disciplina autónoma. Todos los requisitos que se exigen para clasificar a un sector del ordenamiento jurídico como rama autónoma se cumplen con mayor o menor intensidad en el caso del derecho ambiental. En primer término, para quienes defienden la autonomía del derecho ambiental, en esta disciplina existen principios propios que incluso han recibido consagración legislativa. Por ejemplo, la Declaración de Río -que analizaremos en el siguiente capítulo- contiene una serie de principios retomados por la legislación interna de diversos Estados, que se han convertido de esta manera en derecho vigente. Por otra parte, se dice que en el derecho ambiental existen técnicas jurídicas propias, como la evaluación del impacto ambiental o los marketables permits del derecho norteamericano. Página | 25
Asimismo, para defender la referencia a determinada categoría de personas, se ha argumentado que, aún, cuando el derecho ambiental está dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos, encuentra un sustrato social directamente implicado. Podría decirse entonces que el derecho ambiental se dirige a las personas privadas en cuanto sujetos detentadores o agresores del medio ambiente como bien jurídico. Las personas públicas pueden aparecer también como sujetos capaces en función de su obligación de defender y restaurar el ambiente. La administración pública ocupa, en este orden de ideas, un primer plano en cuanto sujeto público, autor y destinatario, al mismo tiempo del derecho ambiental. Por tanto, este requisito es cumplido también por la disciplina jurídica de la que nos ocupamos. Cabe señalar también que, ubicándonos en esta postura teórica, el derecho ambiental se refiere además a un objeto propio que, en este caso, constituiría el medio ambiente como bien jurídico por tutelar. Finalmente, el derecho ambiental cumpliría el último de los requerimientos para determinar la autonomía de una rama del derecho, ya que regula relaciones jurídicas específicas. Según Jordano Fraga, si entendemos una relación jurídica como una situación de poder y deber concretos que vincula a sujetos determinados, de modo que alguno de ellos puede exigir a otro una determinada conducta que éste ha de observar y a cuya observancia le compete el ordenamiento, es claro que el derecho ambiental regula una relación jurídica propia. Esto es así porque la relación jurídica ambiental crea derechos subjetivos protegidos por las leyes (por ejemplo, el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado). 3.3.4. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA DEL DERECHO PÚBLICO El derecho público se compone del conjunto de normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinando y creando el órgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse. "En este tenor, el derecho ambiental ha sido colocado por diversos autores en el campo del derecho público, debido a la relevancia que el Estado tiene en la regulación del comportamiento del hombre en relación con el ambiente”. En efecto, al encontrarse el Estado en una relación de supra-subordinación con los particulares en lo que se refiere a la materia ambiental, se ha establecido que el derecho ambiental debe situarse dentro del derecho público. Tal afirmación se refuerza si tomamos como base la teoría de los intereses en juego que pretende fundar la división del derecho en público y privado de acuerdo con el beneficio particular o colectivo que procura la norma. En este sentido, si el derecho ambiental tiene como fin regular las conductas humanas que pueden influir de manera significativa en el ambiente para evitar la degradación de éste y así hacer posible que las futuras generaciones disfruten de un ambiente adecuado, nos damos cuenta de que esta disciplina tiene como finalidad proteger intereses colectivos. Situándonos entonces en una postura ius publicista, no cabe duda que, al buscar la protección de los derechos de la colectividad (no sólo presente sino también futura), el derecho ambiental puede ser considerado como una rama del derecho público. 3.3.5. DERECHO AMBIENTAL COMO RAMA DEL DERECHO ECONÓMICO Otra tendencia en torno a la naturaleza jurídica del derecho ambiental es situarlo como una rama del derecho económico. Al respecto, Zarkin señala que el derecho económico se concibe como un derecho de síntesis o reagrupamiento que se asocia a la idea de derecho de protección al ambiente, concebido como una rama de este nuevo derecho a partir de las distintas lecturas que el sistema jurídico permite en sus diferentes ramas.
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Dentro de esta visión, se establece también que el objeto de estudio del derecho económico se nutre tanto de las ciencias que estudian el ambiente como de las económicas, las cuales condicionan el modelo de desarrollo que subyace a los regímenes económicos que pretenden ser regulados por un sistema jurídico. Así el derecho ambiental es considerado por algunos como una rama del derecho económico. 3.3.6. DERECHO AMBIENTAL COMO PARTE DEL DERECHO PRIVADO El derecho privado ha sido definido como el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa en dichas relaciones investida de autoridad estatal. Con esta definición podríamos deducir que el derecho ambiental no forma parte del derecho privado; sin embargo, si bien es cierto que el derecho ambiental siempre tiene presente los intereses colectivos, sucede también que aparecen implicados en las relaciones que regula intereses y derechos individuales, para cuya defensa el derecho privado ofrece cauces específicos. De esa manera, no sólo debe catalogarse al derecho ambiental como parte del derecho público, sino también se ve involucrado en aspectos que corresponden al derecho privado. Por ejemplo, de forma colateral el ordenamiento civil puede concurrir a la defensa del ambiente en cuanto que si consigue modificar conductas, aunque sólo sea en función de los perjuicios ocasionados a un particular, la colectividad se verá beneficiada a la postre. Entonces, el apoyo que el derecho ambiental toma del ordenamiento privado constituye un recurso estimable y frecuentemente imprescindible para el resarcimiento de daños localizables en patrimonios particulares. Con tales bases podemos decir que el derecho ambiental en muchas ocasiones sale del campo del derecho público para situarse en el del derecho privado, por lo que, de alguna forma, también puede considerarse parte integrante de las normas ius privatistas. De las reflexiones vertidas en este apartado acerca de la naturaleza del derecho ambiental, podemos darnos cuenta de que tratar de encuadrar esta disciplina en una categoría es una tarea sumamente compleja. Silvia Jaquenod señala en este sentido que "...sería aventurado afirmar que el derecho ambiental se perfila como una rama autónoma del ordenamiento jurídico, puesto que éste es un sistema de normas que no admite la existencia de regímenes totalmente separados; por tanto, adquiere relevancia en la medida en que se integra a un circuito de normas, a una interconexión progresiva de preceptos cuyo principio y fin es la construcción". Además, señala la maestra Jaquenod, tampoco podría decirse que forma parte de una rama especial del derecho público, ya que es difícil mantener la tradicional separación entre el régimen jurídico público y el privado debido a la infiltración de las instituciones jurídico-públicas en el régimen que rige las relaciones entre los particulares, y a una privatización de las reglas que presiden la organización y funcionamiento del Estado y sus instituciones.
3.4.
ANÁLISIS SECTORIAL Y TRANSECTORIAL
La palabra sectorización tiene que ver, según el maestro Raúl Brañes, con "... aquella característica de la administración pública que consiste en su división en sectores definidos. Entre estos sectores están algunos que tradicionalmente han ejercido funciones respecto de determinados elementos ambientales. De esta manera, el derecho ambiental puede ser objeto de un análisis sectorial, pues existen leyes que se refieren al uso, protección, conservación y aprovechamiento de determinados recursos naturales.
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No obstante, algunas actividades estatales como la gestión administrativa del ambiente, presentan ciertas características especiales y determinan la necesidad de establecer estructuras jurídico-administrativas para el conjunto de la gestión estatal. Esta exigencia, a decir de Brañes, resulta de que “... el ambiente debe ser entendido principalmente como un sistema donde se organizan los elementos que hacen posible la existencia y el desarrollo de los organismos vivos”. En consecuencia, la gestión ambiental no puede concebirse únicamente como referida a cada uno de los elementos del ambiente por separado, sino que además, y preferentemente, referida a todos los elementos en su conjunto y en sus procesos de interacción. De allí nace entonces la necesidad de una estructura jurídico-administrativa distinta de la tradicional. Ante esta necesidad, el derecho ambiental no se puede quedar relegado; por tanto, en muchas ocasiones adquiere un carácter transectorial que no guarda ninguna relación con los criterios sectoriales que habitualmente adquiere la organización jurídicoadministrativa del Estado. Existen actos propios del derecho ambiental que deben traspasar las barreras de la sectorización administrativa para adquirir un carácter transectorial que se refiera al conjunto de los elementos ambientales y tenga en consideración todos los procesos de interacción entre estos elementos; por tanto, el derecho ambiental debe analizarse tanto desde el punto de vista sectorial como transectorial. Y es que en muchas ocasiones la sectorización da paso a un análisis que rebasa sus límites ante los requerimientos de ciertos actos que deben ser integrales, con lo que resulta necesario también un análisis desde el punto de vista transectorial.
3.5.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
El derecho ambiental reúne una serie de características que le son propias y que permiten determinarlo como tal. En este sentido, Ramón Martín Mateo señala las siguientes: • Sustratum ecológico El Sustratum ecológico del derecho ambiental se refiere a su carácter sistémico. Esto significa que la regulación de conductas por el derecho ambiental no se realiza aisladamente; sino, teniendo en cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las interacciones determinadas en ellos como consecuencia de las actuaciones del hombre. • Especialidad singular La especialidad singular del derecho ambiental consiste en la globalidad o el alcance internacional de los problemas ambientales, circunstancia que rompe con los dispositivos organizatorios generales. Los imperativos ecológicos, dice Martín Mateo, hacen que el ámbito espacial de las actuaciones administrativas venga dado en función de un marco más o menos impreciso en que tienen lugar los mecanismos de emisión-transporteinmisión. Este ámbito puede ser mayor o menor según los subsistemas que se acoten dentro del sistema general, delimitándose así los contornos imprescindibles para que la acción administrativa sea eficaz. • Énfasis preventivo Para Ramón Martín Mateo, aunque el derecho ambiental se apoya a la postre en un dispositivo sancionador, sus objetivos son fundamentalmente preventivos. Esto se debe a que en la disciplina que tratamos, la coacción a posteriori resulta ineficaz; por un lado, en cuanto que de haberse producido las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral pero difícilmente compensará graves Página | 28
daños, quizá irreparables, lo que es válido también para las compensaciones impuestas de forma imperativa. • Componente técnico-reglado Como característica del derecho ambiental, el componente técnico-reglado alude a la intervención que se hace por parte del Estado con base en módulos y parámetros previamente fijados a escala nacional, ya sea con carácter general para todo el país, para zonas especiales o para situaciones excepcionales. La normativa del derecho ambiental, señala Martín Mateo, incluye prescripciones rigurosamente técnicas que determinan y cifran los niveles de emisión o de inmisión, la altura de las chimeneas, las características de los motores, etc. Estas prescripciones marcan sobre todo límites y umbrales, a la vez permiten modulaciones y apreciaciones cuando se entrecruzan factores diversos que se resisten a un planteamiento puramente científico y matemático. • Vocación redistributiva La vocación redistributiva es la aspiración internalizadora de los costos que suponen para la colectividad la transmisión de residuos y subproductos a los grandes ciclos naturales. El derecho ambiental entonces sólo podrá lograr resultados aceptables si consigue canalizar recursos para compensar en último extremo a los perjudicados, y para financiar el establecimiento de instalaciones que eviten la contaminación. • Primicia de los intereses colectivos Esta característica significa, para Ramón Martín Mateo, que el derecho ambiental es un derecho sustancialmente público que no excluye, sin embargo, el concurso del ordenamiento privado tanto en lo que respecta a las relaciones de vecindad como a la posible exigencia de compensaciones y reparaciones en caso de culpa contractual o extracontractual. Por su parte, Silvia Jaquenod agrega como caracteres a la disciplina que nos ocupa las siguientes: • Multidisciplinar Según la maestra Jaquenod, el derecho ambiental suele ser el resultado parcial de regulaciones puntuales y dispersas. Por ello, una nueva vertiente del derecho debe imponerse la obligación de considerar los problemas del ambiente en forma global, pluridisciplinar, es decir, abarcar integralmente las diferentes relaciones que interactúan en la realidad y que generan el carácter sistémico. El derecho ambiental permitirá avanzar en la protección integral del ambiente y sus procesos naturales, apoyando los proyectos a largo y mediano plazo en aquellas medidas transitorias adoptadas para paliar la crisis presente. Además, agrega Jaquenod, un auténtico derecho ambiental considerará la problemática del entorno de modo interdisciplinar, impulsándose en cada norma la protección, conservación y mejoramiento del medio en forma integral. El derecho ambiental entonces “... es interdisciplinar puesto que en él se yuxtaponen una serie de disciplinas más o menos relacionadas. La interdisciplinariedad del derecho se articula dentro de un marco de importación de conceptos y paradigmas directrices, aplicándose técnicas de un campo y adaptándolas a otros, ajustando a las necesidades que reclaman la intervención de otras ciencias; es decir, confluyen procesos de diferentes áreas y se asimilan recíprocamente. Los problemas ambientales Página | 29
actuales se presentan dentro de un perímetro interdependiente, integrador, multi y pluridisciplinar que requieren el estudio y el conocimiento de la realidad objetiva mediante procesos de gestión y planificación” • Mixtura normativa de lo antiguo y de lo nuevo Este carácter hace referencia a “…la fusión transitoria del caudal normativo pretérito con el actual; es decir, el viejo derecho no ambiental se constituye en norma provisoria del derecho ambiental''. Además, al ser circunstancial esta combinación, se descubre el espíritu dinámico del ordenamiento jurídico que se adecua a la realidad en la que tiene vigencia y a la cual regula. Por ello, según la maestra Jaquenod, la combinación correcta de ambos tiempos del derecho permite que la normativa ambiental sea la regulación más próxima y precisa de los problemas actuales del medio. • Transnacional Esta característica mencionada por Silvia Jaquenod hace referencia a que los problemas ambientales, en muchos casos, rebasan las fronteras nacionales, porque en el sistema natural los diferentes elementos, fenómenos y procesos no conocen fronteras y, por tanto, alcanzan el ámbito internacional donde es imperativo conocer los distintos comportamientos dentro y fuera de cada ecosistema.
3.6.
DEFINICIÓN DE DERECHO AMBIENTAL
Respecto a la definición de derecho ambiental se han hecho muchas consideraciones. En primer término, no es una postura adoptada por toda la doctrina que esta disciplina deba denominarse de tal forma. Algunos estiman que el nombre adecuado para esta rama del derecho es derecho ecológico, mientras que otros prefieren llamarla derecho del entorno. Este debate es abordado por el maestro Raúl Brañes de manera excepcional. Para él, las expresiones derecho ambiental, derecho ecológico y derecho del entorno son utilizadas para designar, por lo general, lo mismo. Haciendo alusión a lo señalado por Ramón Martín Mateo en su obra Derecho ambiental, Brañes indica que la expresión derecho ecológico puede ser excesivamente amplia, mientras que el término derecho del entorno tiene evocaciones urbanísticas. Por ello, dicho autor prefiere el uso de la expresión derecho ambiental para designar la disciplina que tratamos. Para el propio Brañes, la materia de que se ocupa esta rama del derecho no es la ecología, como lo sugiere la expresión derecho ecológico, sino el ambiente. Por tanto, el término derecho ecológico le parece a este autor equivocado y no porque parezca excesivamente amplio. Por el contrario, en la medida en que la expresión derecho ecológico nos remite a la idea de "ecología" y ésta a su vez puede remitirnos a la de "ecosistemas naturales", dicho vocablo representa incluso el peligro de llegar a asumir un sentido más bien limitado. Por otra parte, Brañes señala, que el uso de la expresión derecho del entorno no es justificado, pues no existe ninguna razón para que una palabra de uso actual (ambiente) sea sustituida por otra en desuso (entorno). Según el autor referido, la palabra entorno ha sido calificada por la Real Academia de la Lengua de "anticuada" o "antigua", prefiriendo esta institución el término contorno. En este tenor, el maestro Brañes señala también que, aunque esta última palabra pudiera parecer más castiza que la primera, la verdad es que ambas son igualmente castizas, ya que provienen de la lengua española. En consecuencia, el empleo de una palabra en Página | 30
desuso -que es el recurso extremo del casticismo para evitar la utilización de un extranjerismo, no cabe en este caso. Asimismo, el vocablo entorno o, más modernamente, contorno tiene una connotación de proximidad física, que no corresponde de manera estricta a la idea de ambiente. Una vez abordado lo referente al debate acerca de la denominación que se debe dar a la materia que nos ocupa, continuaremos con la definición de esta rama del derecho. Para Silvia Jaquenod, el derecho ambiental es definido como la “…disciplina jurídica que investiga, estudia y analiza las diferentes relaciones entre los bienes naturales y la actividad antrópica, orientando la regulación jurídica de las conductas y actitudes humanas respecto al uso, explotación y aprovechamiento de recursos naturales, conservación de la naturaleza y protección del ambiente". Por su parte, Jesús Quintana Valtierra-" al referirse a la definición del derecho ambiental, señala que en un primer intento..... “quizás la forma más sencilla de definir al derecho ambiental sea refiriéndolo al conjunto de reglas que se encargan de la tutela jurídica de aquellas condiciones que hacen posible la vida en todas sus formas", Además, continúa dicho autor,... “si el derecho ambiental tiene que ver con la continuidad de la vida sobre la Tierra, no es del todo aventurado pensar que el acervo de normas jurídicas que están dirigidas a la salvaguardia de la biósfera es lo que se denomina derecho ambiental". Por otro lado, este autor señala que… al quedar ya destacada la importancia que tiene para la subsistencia de la vida el mantenimiento del equilibrio ecológico, se puede pensar también que el derecho ambiental es el grupo de reglas que se encarga de la protección jurídica del equilibrio ecológico". Como vemos, Quintana Valtierra aborda el concepto de derecho ambiental desde diversos ángulos, sin por ello perder de vista que dicha disciplina jurídica no debe segregarse. Esto es, si la función del derecho ambiental es la tutela de las condiciones que hacen posible la vida en todas sus formas, tales condiciones no deben ser consideradas de forma estática, sino como se presentan en la realidad, es decir, de manera dinámica. Ahora bien, otra forma de abordar el concepto de derecho ambiental es la que adopta Jesús Jordano Fraga, quien señala que para formular un concepto de esta disciplina jurídica se puede partir de dos facetas: • Desde una perspectiva teleológica o funcional del derecho. • Desde una perspectiva que responda a un análisis estructuralista y jurídicoconstitucional. Situándonos en la primera de tales perspectivas, si existe un conjunto de normas dispersas que directa o indirectamente encuentran un punto de unión en su objetivo de pretender la defensa, restauración y promoción del medio ambiente, entonces el derecho ambiental será el referido al medio ambiente, el derecho del medio ambiente o el derecho para la protección del medio ambiente. En esa perspectiva, según Jordano Fraga, en la doctrina norteamericana se sitúa Bodgers, autor que concibe a esta rama jurídica como el derecho del gobierno planetario. Asimismo, en posición parecida se ubican Pérez, Moreno y Martín Mateo. El primero concibe el derecho ambiental como… el ordenamiento que garantiza y disciplina el goce colectivo inherente a los bienes ambientales, velando por su integridad natural; mientras que el segundo señala que el derecho ambiental es el derecho que incide en conductas individuales y sociales para prevenir y remediar las perturbaciones que alteran el equilibrio del ambiente. Página | 31
Visto desde la segunda perspectiva que señala Jordano Fraga, el derecho ambiental tendría que ser estudiado a partir de la Constitución. Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho ambiental, desde esta perspectiva estructuralista y jurídicoconstitucionalista, se presentaría como el derecho que concede la garantía individual prescrita en el artículo 40, que consagra el derecho que toda persona tiene a disfrutar de un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Otro de los conceptos que sin duda vale la pena señalar es el del maestro Brañes, para quien el derecho ambiental puede definirse como "... el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos". Este concepto, en opinión de Raquel Gutiérrez Nájera, se encuentra limitado en sus alcances cuando alude a "conductas relevantes" y "modificación significativa", ya que, para dicha autora, estos calificativos no deberían emplearse, debido a que existen conductas causales y no significativas pero que modifican, por su reiteración, el ambiente. Entonces, para Gutiérrez Nájera, tomando en cuenta el objeto de su especificidad al margen de las modificaciones significativas o no que el mismo pueda entrañar, el derecho ambiental "... es el conjunto de normas que tienen por objeto regular las conductas que inciden directa o indirectamente en la protección, preservación, conservación, explotación y restauración de los recursos naturales bióticos y abióticos". Por otra parte. Gutiérrez Nájera indica también que, a partir de su especificidad como ciencia jurídica, el derecho ambiental puede ser definido como "el conjunto sistemático y ordenado de leyes que regulan la protección, conservación, preservación y utilización de los recursos naturales y del equilibrio ecológico del hábitat.
3.7.
SUJETOS DE DERECHO AMBIENTAL
Al referirnos a los sujetos de derecho ambiental, debemos tener en cuenta el ámbito de aplicación de la normatividad ambiental en relación con los individuos o entidades que tienen algún tipo de derecho, obligación, atribución o función derivada de este conjunto normativo. De esta manera, podremos saber quiénes están obligados en materia ambiental y cómo se presenta el régimen de protección y respeto de sus derechos. Con estas bases, podemos colegir que los sujetos públicos de derecho ambiental pueden ser:
La Federación, proyectada como el Estado mexicano. Las entidades federativas. Los municipios. Los organismos descentralizados. Los organismos desconcentrados. Los organismos internacionales públicos. En general, todos aquellos organismos del sector público que tengan injerencia en materia ambiental.
Por su parte, los sujetos privados de derecho ambiental, en la medida en que realicen actividades reguladas por esta disciplina jurídica, pueden ser:
Personas físicas. Personas morales. Organismos no gubernamentales. Organizaciones sociales. Universidades. Página | 32
Centros de Investigación. Organismos y fundaciones internacionales.
En principio, esos serían los sujetos que contemplaría el derecho ambiental; sin embargo, en la actualidad se ha gestado una nueva teoría que atribuye un interés legítimo en las relaciones jurídico-ambientales a los grupos sociales. Esta teoría es la del interés difuso, la cual podría decirse que ha sido adoptada por el ordenamiento jurídico.
3.8.
RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y MEDIO AMBIENTE
Desde el punto de vista económico, el medio ambiente ha sido siempre una fuente vital de insumos para la producción de bienes y servicios, que en bruto o transformados han representado importantes satisfactores y bienestar para la humanidad; sin embargo, el hombre se ha percatado a lo largo de los siglos que esa fuente no es infinita y que los recursos que provee la naturaleza se agotan. En ese sentido, los bienes y servicios ambientales adquieren un valor específico -atendiendo a su cantidad, a su capacidad de reproducción o recuperación, seguir siendo una fuente constante de satisfactores, a los problemas que con ellos se atienden y al bienestar que proporcionan. Durante los últimos dos siglos, los modelos económicos de los países poderosos han definido y determinado la forma y los métodos de explotación de los recursos naturales, orientando diversas corrientes y doctrinas de desarrollo. Las ciencias económicas y las jurídicas han jugado un papel fundamental en la ejecución y justificación de dichos modelos mediante la propiedad, el mercado, el comercio, la distribución de la riqueza y el bienestar común. Ahora que esos modelos de desarrollo (económico, político, social y cultural) están siendo seriamente cuestionados por la sociedad, las ciencias económicas y jurídicas brindan valiosos elementos de solución a la crisis de agotamiento de los recursos naturales y de la contaminación ambiental en que dichos modelos los colocaron. En 1992 surgió una teoría económica que trata, bajo un enfoque distinto al construido históricamente, "... la relación entre crecimiento y medio ambiente y la consideración de éste último como límite a la acumulación del capital". De acuerdo con Aimée Figueroa Neri, "el avance más significativo, desde la visión económica, fue que el medio ambiente adquiriera la categoría de capital..., “pues no es sólo la tierra la que crea valor, sino la naturaleza y el medio ambiente global". De tal manera, a decir de algunos autores, los temas ambientales pueden ser definidos en términos económicos; es decir, desde la perspectiva de la teoría económica, siendo su contribución bastante completa, pues va desde identificar la degradación y destrucción ambiental hasta la aplicación de los Instrumentos y herramientas económicos para alcanzar metas como la reducción y el control de la contaminación.
3.9.
COMERCIO Y MEDIO AMBIENTE
El comercio es una de las actividades más antiguas del hombre y, sin duda alguna, es una de las que mayor impacto y presión han ejercido en el medio ambiente. El intercambio de mercancías ha generado durante siglos diversos mercados sostenidos en la extracción, explotación y transformación de bienes que proporciona 'la naturaleza: maderas preciosas, especies exóticas de animales y plantas, pieles, telas multicolores, marfil, metales, hidrocarburos, generación de energía, etc., son algunos ejemplos de bienes que para ingresar al mercado o, mejor dicho jurídicamente, para ser objetos de comercio (mercancías) exigen del ambiente su mejor disposición. La economía del siglo XXI se basa en la globalización de todos los mercados del orbe; tal globalización es llamada coloquialmente apertura comercial, en la cual los países acuerdan abrir sus fronteras de manera amplia a las mercancías producidas en ellos
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mediante la desgravación, desregulación y libre acceso en las fronteras, siendo éstas las medidas más significativas de todo mercado globalizado. El comercio de bienes y servicios entre países ofrece grandes ventajas para la satisfacción de sus necesidades internas. Para lograr un Flujo comercial ad hoc a esta visión mercantilista de desarrollo económico existen instrumentos eficaces para establecer las liberaciones, condiciones y restricciones que ello requiere, nos referimos a los tratados comerciales internacionales, la Organización Mundial de Comercio (OMC), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), en ellos se establecen una serie de derechos y obligaciones que los países participantes deben observar y cumplir en el establecimiento y desarrollo tanto de sus leyes como de sus políticas. Si bien las aperturas comerciales entre países originan expectativas de bienestar, también generan competencia en la generación de bienes y servicios que, aunados a la gran cantidad de personas que los requieren y las necesidades que se deben satisfacer, ocasionan que las actividades productivas, industriales y comerciales se tornen agresivas con el ambiente y sus recursos naturales, destruyendo ecosistemas que la naturaleza ha tardado edades geológicas en construir. De esa manera, no sólo la extracción y explotación de los recursos naturales se traducen en degradación del medio ambiente, sino también los procesos de transformación de dichos recursos en bienes y servicios se convierten en una tensión que está rebasando los límites de soporte de la naturaleza. Además, los avances científicos y tecnológicos de los últimos 150 años han permitido que el hombre explote con mayor facilidad los recursos naturales, a un costo mucho menor al que le genera la utilización de los métodos tradicionales. Así las máquinas para arar y las de producción en serie, los aviones, los pesticidas, los fertilizantes, el descubrimiento del ADN y otros más; le han dado al comercio y a las formas convencionales de realizarlo un giro sin precedentes; sin embargo, en contraposición, también han modificado el ambiente en mayor medida al beneficio obtenido. Ante tal situación, los países determinaron que el comercio debe tener límites cuando se comprometa la salud de los seres humanos y/o el estado del medio ambiente en condiciones que permitan su aprovechamiento actual y futuro; por ello, como excepción a la regla, pueden establecer medidas que impidan la entrada de las mercancías que consideren perjudiciales tanto para la salud de las personas como para los recursos naturales y el entorno en general. No obstante, desde el punto de vista del desarrollo sustentable, los agentes que originalmente causaron los problemas ambientales pueden ser también parte de la solución, Efraín Pérez señala que en la Agenda 21 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo -mejor conocida como Cumbre de Río- se establece en el tema de comercio y medio ambiente, que un sistema mercantil multilateral abierto permitirá el aprovechamiento y distribución más eficiente de los recursos; el consiguiente incremento de la producción y los ingresos reducirá la presión sobre el ambiente y habrá más recursos disponibles para el crecimiento económico y para una mejor conservación del medio ambiente. De la misma manera, la ciencia y la tecnología desempeñan un papel fundamental en el logro del desarrollo sustentable, pues en diversos tratados e instrumentos jurídicos internos se les ha reconocido como proveedoras de “…conocimientos que permitan una mejor formulación de políticas ambientales y desarrollo en el proceso de la toma de decisiones".
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Es evidente que los problemas de un ambiente contaminado no pueden ser resueltos sólo por medio del derecho, sino que se requieren herramientas que únicamente la ciencia y la tecnología pueden brindar para ser aplicadas a los recursos y elementos naturales que lo necesiten. En otras palabras, el derecho formaliza los medios, instrumentos y técnicas a emplearse para la protección, recuperación y/o restauración de nuestro entorno; la ciencia y la tecnología los concretan en una realidad deseable y benéfica para todos.
3.10. MOVIMIENTOS ECOLOGISTAS Los movimientos ecologistas surgieron en el mundo desarrollado con las marchas de protesta en 1968; sin embargo, sus antecedentes son más lejanos, pues las primeras organizaciones interesadas en proteger la naturaleza se fundaron en la primera mitad del siglo xx. En ese periodo nacieron dos organizaciones destacadas: el National Trust británico, que ha salvado varios parajes naturales en Gran Bretaña, y la Liga Suiza para la Protección de la Naturaleza presidida por Paul Sarazin quien, en 1913, convocó a la primera Conferencia Internacional para la Protección de la Naturaleza que se celebró en Berna, y que más tarde sería la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de sus Recursos (UICNR), la cual agrupa a centenares de organizaciones públicas y privadas. Durante esa etapa, varios acontecimientos históricos originaron el surgimiento de movimientos y manifestaciones sociales en pro de la defensa del ambiente, así como de sus recursos y del hombre mismo. Analicemos los más representativos: 1948: Publicación de Nuestro planeta saqueado. El impacto de la tecnología y las actividades industriales sobre los recursos naturales preocupó a ecólogos ambientales y originó la ecología política. Fairfield Osborn publicó ese año una obra pionera en la materia, en la cual plasmó sus estudios sobre las consecuencias catastróficas que ocasionará la malversación de los recursos naturales. 1953: La enfermedad de Minamata. Esta enfermedad se detectó entre los pescadores de la aldea ele Minamata, en la isla de Kyushu, Japón, y fue declarada una epidemia. El equipo médico del hospital de Kunamoto diagnosticó la causa de tal enfermedad: envenenamiento del sistema nervioso central provocado por mercurio orgánico, metal que posteriormente fue encontrado en las cloacas de una fábrica química de la empresa Chísso, instalada cerca de la aldea de Minamata. Fue a finales de 1965 (12 años después que aparecieron los primeros brotes) cuando se llevaron a cabo medidas concretas; tuvieron que pasar otros tres años para que dicha empresa reconociera, en secreto, la utilización de mercurio orgánico con el fin de no revelar el proceso de fabricación de sus productos. 1956: Publicación de El papel del hombre en el cambio de la faz de la Tierra. Esta obra fue el resultado de un interesante trabajo de W. L. Thornas, referente al impacto cada vez mayor de la actividad humana sobre la naturaleza y sus elementos. 1962: Se publicó primavera silenciosa. Obra elaborada por la bióloga y escritora estadounidense Rachel Carson, en la cual utilizó un estilo cercano a la ciencia ficción para analizar las consecuencias de los pesticidas según las recomendaciones del Departamento de Agricultura de Estados Unidos (USOA). SU conclusión fue la desaparición total de aves (pájaros) y un profundo desequilibrio en la naturaleza, la cual fue criticada por unos y apoyada por otros; sin embargo, debido al éxito editorial obtenido logró que el USOA revisara su política de pesticidas y que el DDT fuera prohibido en la legislación estadounidense. Página | 35
1963: El gran apagón. Los inicios del movimiento ecologista en Estados Unidos, tienen lugar con el gran apagón, en noviembre de 1963, el cual dejó sin electricidad a gran parte de la costa este y sur de Canadá. 1966: Peligroso a cualquier velocidad. La paralización de proyectos considerados antiecológicos tuvo en Ralph Nader a uno de sus mejores representantes. Realizó un estudio titulado Peligroso a cualquier velocidad, con el cual logró que el gobierno estadounidense obligara a la empresa General Motors a realizar algunas transformaciones técnicas al modelo del coche Corvair, por ser excesivamente inseguro. Ese resultado ocasionó que se incrementaran las organizaciones de consumidores en las cuales militaban numerosos ecologistas. 1967: El naufragio del superpetrolero Torrey Canyon. Una de las catástrofes ecológicas que acapararon la atención mundial sucedió el 18 de marzo de 1967, cuando se hundió el buque petrolero Torrey Canyon, el cual chocó contra los arrecifes de Seven Stones en el archipiélago de Scilly, al sudoeste de Cornualles frente a las costas de Bretaña, provocando en pocos días una inmensa marea negra al derramar al mar 120 000 toneladas de petróleo. 1967: Se publicó el libro Ciencia y supervivencia. El uso de la energía nuclear por los países industrializados como nueva fuente de energía, dio vida a movimientos y organizaciones antinucleares. Uno de los pioneros de tales movimientos fue el prestigioso profesor de bioquímica de la Universidad Washington de San Luis, Barry Commoner, quien escribió esta obra clásica del ecologismo. 1968: La Universidad de Berkeley. Esta universidad de Estados Unidos fue la cuna del primer grupo ecologista, el cual estuvo relacionado con los movimientos de protesta estudiantil, la lucha por los derechos civiles y la contestación a la guerra de Vietnam. 1968: Se publicó La bomba de la población. El biólogo Paul R. Ehrlich escribió esta obra, con la cual obtuvo gran popularidad por su análisis de los graves problemas originados por la explosión demográfica. También impulsó, junto con su esposa Ann, el movimiento "Crecimiento demográfico cero", el cual promovió técnicas de control natal y de esterilización. 1969: Friends of the Earth. David Browner fundó Friends of the Earth (Amigos de la Tierra), una de las primeras organizaciones ecologistas a nivel mundial que dio pie, un año más tarde, para que funcionaran en Estados Unidos más de 3 000 organizaciones ecologistas y ambientalistas. 1969: Los recursos y el hombre. La National Academy of Sciences (Academia Nacional de Ciencias) de Estados Unidos publicó el informe titulado "Resources and Man" (Los recursos y el hombre), el primero que surgió de la comunidad científica para alertar sobre la limitación de los recursos y la explosión demográfica. 1970: Bohlen y Stowe. Los matrimonios Bohlen y Stowe, en febrero de 1970, trataron de impedir la explosión nuclear estadounidense en Arnchitka, Alaska, prevista para 1971, y para lograr ese cometido fundaron la organización "No hagan olas". El 15 de septiembre de 1971, para llevar a cabo su protesta utilizaron un barco llamado "Greenpeace", del cual surgió el nombre y el enfoque de esa conocida organización ecologista. 1970: El día de la Tierra. Se llevó a cabo en Estados Unidos el 22 de abril de 1970, en el cual millones de personas participaron en el "Earth Day", La conciencia ambientalista de la sociedad norteamericana comprometió a su gobierno para que fundara la Environmental Protection Agency (Agencia de Protección Ambiental), mejor conocida como EPA. Página | 36
1971: Central nuclear de Fessenheim. El 12 de abril de 1971 centenares de personas manifestaron su desacuerdo por la construcción de la central nuclear de Fessenheim, Alsacia, originando un gran movimiento antinuclear francés. 1971: El Mensaje Menton. El 11 de mayo de 1971, poco más de 2 000 científicos de todo el mundo enviaron a la ONU un mensaje llamado el Mensaje Menton, en el cual alertaron sobre la degradación del medio ambiente y proclamaron "... vivimos en un sistema cerrado, totalmente dependientes de la tierra y unos de otros, y eso durante toda nuestra vida y durante la de las generaciones que vendrán". 1972: El informe del Club de Roma: Apareció el primer informe del Club de Roma acerca de los límites del crecimiento. 1972: "United Tasmania Group" y "Values Party": Se funda en abril de ese año en Tasmania, Australia, el primer partido ecologista: "United Tasmania Group", al cual le siguió un mes más tarde "Values Party", en Nueva Zelanda. 1972: Declaración de Estocolmo. En junio de 1972 se celebró en Estocolmo, Suecia, la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, la cual generó una serie de principios independientes, manifestados en la Declaración de Estocolmo y la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 1972: La base militar Larzac. El 14 de julio de 1972, numerosas personas se opusieron a la ampliación de la base militar de Larzac, en Francia; esa manifestación fue el punto de referencia que reunió al movimiento ecologista y pacifista francés. 1975: La central nuclear de Whyl. En febrero de 1975, cientos de activistas antinucleares invadieron los terrenos donde se pretendía construir la central nuclear de Whyl, cercana a la ciudad de Friburgo, en la entonces República Federal Alemana. La policía intentó desalojarlos, pero la ocupación de dichos terrenos se prolongó por un periodo de ocho meses. Un tribunal paralizó las obras el 21 de marzo del mismo año y el 14 de mayo se descartó la construcción de dicha central, iniciando con ello el movimiento alemán antinuclear. 1975: La central nuclear Browns Ferry. El 22 de marzo de 1975 se produjo el primer accidente grave conocido en una central nuclear, ocurrió en Browns Ferry, Alabama, en Estados Unidos. A partir de ese año el movimiento ecologista antinuclear se fortaleció al lograr paralizar los programas nucleares en varios países industrializados. 1976: Seveso. El 10 de julio de 1976 una espesa nube de dioxinas contaminó la zona de Seveso, en Italia, la cual intoxicó a muchas personas y obligó a desalojar una amplia zona del norte de Milán. 1978: Feminismo y medio ambiente. En junio de 1978 se celebró en Albany, Estados Unidos, el Congreso de Mujeres sobre el Medio Ambiente, en el cual el feminismo se acercó a los problemas ecológicos. 1981: El agujero de la capa de ozono. Científicos británicos anunciaron que desde 1970 se observa cada primavera, sobre la Antártida, un agujero en la capa de ozono el cual es causado por los gases clorofluorocarbonos (CFCs). En 1990 se confirmó la presencia de otro agujero sobre el Polo Norte. 1984: La desertización. En mayo de 1984, el PNUMA alertó acerca de los procesos de desertización ocasionados por la acción humana.
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1984: Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. En octubre de 1984 se reunió por primera vez la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la cual fue creada por la Asamblea General de la ONU durante la presidencia de la Primera Ministra noruega Gro Harlem Brundtland. 1984: Bhopal. El 3 de diciembre de 1984 se efectuó una fuga de gas tóxico en la empresa Unión Carbide, en Bhopal, India, la cual provocó la muerte inmediata de 2 000 personas y lesionó de consideración a otras 200 000; tal suceso puso en evidencia las crecientes dificultades que originan las actividades industriales de alto riesgo en los países industrializados y la estrategia de las compañías transnacionales de trasladarse a países del tercer mundo, los cuales son menos estrictos en sus leyes y controles respecto a dichas actividades. 1986: Chernóbil. El 16 de abril de 1986 el cuarto reactor nuclear de la central de Chernóbil, en Ucrania, estalló debido a que se fundió el núcleo del reactor, lo cual obligó a evacuar a 140 000 personas. En 1990 se atendió y controló a poco más de 600 000 personas afectadas por las emisiones radiactivas a las que estuvieron sometidas. 1987: Informe Brundtland, Los trabajos efectuados por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo arrojaron el informe titulado "Nuestro futuro común", más conocido como Informe Brundtland, el cual propone adoptar un programa a nivel mundial para lograr un desarrollo sostenible. 1988: La NASA y el efecto invernadero. En junio de 1988 la NASA presentó pruebas sobre las primeras consecuencias del efecto invernadero. 1992: La Cumbre de la Tierra. En junio de 1992 se efectuó en Río de Janeiro, Brasil, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, a la cual asistieron jefes de Estado de varios países, simbolizando la preocupación de la opinión pública sobre el deterioro del medio ambiente.
3.11. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO AMBIENTAL Para comprender mejor el derecho ambiental, es necesario precisar una serie de conceptos básicos que se presentan constantemente en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina. Con tal objeto, analizaremos algunos conceptos imprescindibles para entender esta materia. Ambiente El ambiente es definido por Silvia Jaquenod como el "...sistema de diferentes elementos, fenómenos, procesos naturales y agentes socioeconómicos y culturales; que interactúan condicionando en un momento y espacio determinados, la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los componentes inertes, en una conjunción integradora, sistémica y dialéctica de relaciones de intercambio. Por su parte, el Consejo Internacional de la Lengua Francesa entiende por ambiente el "conjunto en un momento dado de los agentes físicos, químicos, biológicos y de los factores sociales susceptibles de tener un efecto directo e indirecto, inmediato o aplazado sobre los seres vivos y las actividades humanas” A su vez, la Directiva de la Comunidad Económica Europea, número 85/337/CEE, se refiere al ambiente como “…el sistema constituido por diferentes variables de estado y flujo, es decir, por el hombre, la fauna, la flora, el clima, el aire, el suelo, el agua y el paisaje, la interacción entre los ítems anteriores, los bienes materiales y el patrimonio cultural".
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Otra definición a la que vale la pena mencionar es la del Tribunal Constitucional español, el cual ha sostenido: En la Constitución y en otros textos, el medio, el ambiente o el medio ambiente es, en pocas palabras, el entorno vital del hombre en un régimen de armonía que une lo útil y lo grato. En una descomposición factorial analítica, comprende una serie de elementos o agentes geológico, climático, químico, biológico y social que rodean a los seres vivos y que actúan sobre ellos para bien y para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y más de una vez su extinción, desaparición o consunción. Contaminación La contaminación es definida por Florelinda Chávez Salomón y José Icaza López como "la inclusión de un factor externo, ya sea un producto químico, una forma de energía, un ente biológico o un ente pictórico en un ambiente adecuado para el hombre o escogido por el hombre, trastocándolo y mermándolo en sus cualidades”. Por su parte, Silvia Jaquenod al referirse al término contaminación, dice que éste alude "... a la adición de cualquier tipo de energía o materia residual al entorno, que por su sola presencia o actividad provoca directa o indirectamente, en el corto, mediano o largo plazo, y de forma reversible o irreversible, pérdida de la calidad en las características y condiciones generales del ambiente." Como vemos, tales conceptos tienen como punto de encuentro la inclusión de un factor externo en el ambiente que da como resultado una merma o disminución en sus cualidades originales. De esta forma también se define a la contaminación en la LGEEPA, la cual preceptúa que la contaminación es "la presencia en el ambiente de uno o más contaminantes o de cualquier combinación de ellos que cause desequilibrio ecológico" Para entender este concepto legal, debemos atender dos términos a los que hace referencia la misma ley. El primero de ellos es el de contaminante, que la LGEEPA define como "toda materia o energía en cualesquiera de sus estados físicos y formas, que al incorporarse o actuar en la atmósfera, agua, suelo, flora, fauna o cualquier elemento natural, altere o modifique su composición y condición natural”. El otro término al que tenernos que acudir para comprender el concepto jurídico de contaminación es el de desequilibrio ecológico, que en ese mismo ordenamiento legal se define como: "La alteración de las relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente, que afecta negativamente la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos". Con esos dos conceptos, podemos comprender de manera integral el concepto de contaminación que brinda la LGEEPA. Ecosistema Según lo señala María del Carmen Carmona, "... la evolución del concepto de ecosistema se inicia desde que Forbes en 1887 enunció el concepto de microcosmos y los ecólogos comenzaron a buscar una unidad de estudio de la ecología que integrara la estructura, la función y la organización de la naturaleza. Esa unidad fue concebida por el botánico inglés A. Tansley, quien introdujo el término ecosistema y lo definió como "un sistema total que incluye no sólo complejos orgánicos, sino también al complejo total de factores que constituyen lo que llamamos medio ambiente".
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Después de hacer un análisis acerca de los antecedentes del término ecosistema, María del Carmen Carmona dice que éste "es una unidad estructural funcional y de organización, que consiste en organismos (incluido el hombre) y las variables ambientales (bióticas y abióticas) de un área determinada. Por su parte, la LGEEPA alude al concepto como "la unidad funcional básica de interacción de los organismos vivos entre si y de éstos con el ambiente, en un espacio y tiempo determinados". Desarrollo sustentable A este concepto nos referiremos constantemente. Algunas personas lo denominan desarrollo sostenible y otras, desarrollo durable. De cualquier manera, la idea principal permanece en las tres formas que se utilicen -aunque es más aceptable emplear el término desarrollo sustentable ya que se encuentra reconocido expresamente por la Constitución política en su art. 25 y por la LGEEPA, la cual lo define en forma específica, y proviene del documento titulado "Nuestro futuro común", conocido como Informe Brundtland, publicado por primera vez en Londres en abril de 1987 y presentado oficialmente ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el mismo año por la presidenta de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Gro Harlem Brundtland -de ahí su nombre-, entonces primera ministra de Noruega. En ese informe se considera el desarrollo tanto en función del hombre como de su entorno, y se define como durable -o sustentable o sostenible- una evolución que permita satisfacer las necesidades de la generación actual sin perjudicar las de las futuras generaciones. Este concepto se encuentra integrado por dos principios fundamentales: • El de equidad intergeneracional. • El del uso equitativo de los recursos naturales. El principio de equidad intergeneracional refleja la idea de satisfacer las necesidades de la generación actual, sin comprometer las de futuras generaciones. Por su parte, el principio del uso equitativo de los recursos naturales tiene como objetivo el que la explotación de éstos se efectúe de forma prudente, racional, apropiada y respetuosa con el ambiente. Este espíritu es adoptado por la LGEEPA, que define al desarrollo sustentable como "el proceso evaluable mediante criterios e indicadores del carácter ambiental, económico y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se funda en medidas apropiadas de preservación del equilibrio ecológico, protección del ambiente y aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras". Conservación La LGEEPA no contiene ninguna definición del vocablo conservación. Eso se debe a que sus disposiciones aluden tanto a la preservación y restauración del equilibrio ecológico como a la protección del ambiente -de acuerdo con el contenido y alcances establecidos en el art. 73, fracc XXIX-G, constitucional- y no en un sentido restringido o prohibido, generalmente asociado a posturas de "no tocar", que en la práctica obstaculizan el aprovechamiento de los recursos naturales y, por ende, el desarrollo económico y social de un lugar, de una región o incluso de un país.
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Preservación Jurídicamente, la preservación es definida en la LGEEPA, en la fracc XXIV del art. 30, como "el conjunto de políticas y medidas para mantener las condiciones que propicien la evolución y continuidad de los ecosistemas y hábitat naturales, así como conservar las poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y los componentes de la biodiversidad fuera de sus hábitat naturales." Prevención La LGEEPA define el término prevención como "el conjunto de disposiciones y medidas anticipadas para evitar el deterioro del ambiente." Protección En la LGEEPA (art. 30, fracc XXVI) se define la protección como "el conjunto de políticas y medidas para mejorar el ambiente y controlar su deterioro". Restauración La LGEEPA define la restauración como "el conjunto de actividades tendientes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales". Equilibrio ecológico Este vocablo encuentra su definición jurídica en la fracc XIV del art. 30 de la LGEEPA, entendiéndose por tal "la relación de interdependencia entre los elementos que conforman el ambiente que hace posible la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos". Recurso natural La LGEEPA define la voz recurso natural como "el elemento natural susceptible de ser aprovechado en beneficio del hombre." Biodiversidad Biodiversidad es de hecho, lo es. forma parte, es Naciones Unidas
una voz que ha sido empleada como sinónimo de diversidad biológica y, Uno de los tratados importantes en materia ambiental y del que México el Convenio sobre la Diversidad Biológica, concebido en el seno de las en 1992,
Ese tratado internacional define la diversidad biológica, y proporciona formalmente sus elementos para que los Estados incorporen el concepto en sus respectivas legislaciones. Fauna silvestre La LGEEPA, en su art 30, fracc XVII, establece la definición de fauna silvestre como "las especies animales que subsisten sujetas a los procesos de selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo sus poblaciones menores que se encuentran bajo control del hombre, así como los animales domésticos que por abandono se tornen salvajes y por ello sean susceptibles de captura y apropiación".
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Flora silvestre El concepto de flora silvestre se precisa en la fracc XVIII del art. 30 de la LGEEPA como "las especies vegetales que subsisten sujetas a los procesos de selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo las poblaciones o especímenes de estas especies que se encuentran bajo control del hombre." Impacto ambiental Tanto en la LGEEPA como en la Ley Ambiental del Distrito Federal, se incluye la definición jurídica del término impacto ambiental como la "modificación del ambiente ocasionada por la acción del hombre o de la naturaleza". Material peligroso El legislador federal define en la LGEEPA el material peligroso como los "elementos, sustancias, compuestos, residuos o mezclas de ellos que, independientemente de su estado físico, representen un riesgo para el ambiente, la salud o los recursos naturales por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológicoinfecciosas". Residuo De conformidad con el art. 30, fracc XXXI, de la LGEEPA, se entiende por residuo "cualquier material generado en los procesos de extracción, beneficio, transformación, producción, consumo, utilización, control o tratamiento cuya calidad no permita usarlo nuevamente en el proceso que lo generó." Residuo peligroso La LGEEPA, en su art. 30, fracc XXXII, define los residuos peligrosos como "todos aquellos residuos en cualquier estado físico, que por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico infecciosas, representen un peligro para el equilibrio ecológico o para el ambiente". En ese apartado vale la pena hacer una reflexión respecto al tratamiento que se da a los materiales y residuos peligrosos. Tanto unos como otros comparten las mismas características fisico-quimicas que los convierten en contaminantes del ambiente: su corrosividad, reactividad, explosividad, toxicidad, inflamabilidad o las biológicoinfecciosas, conocidas para mayor facilidad e identificación como características CRETlB. Sin embargo, para efectos jurídicos, los primeros generan riesgos al ambiente, a la salud y a los recursos naturales; mientras que los segundos representan un peligro para el equilibrio ecológico o el ambiente. Esa "pequeña" diferencia no es trivial, pues orienta la regulación que merecen en la ley general y en las leyes locales. El peligro es "...la propiedad intrínseca o inherente a los materiales y residuos que les confiere la posibilidad de ocasionar efectos adversos en la salud humana y en el ambiente, por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico-infecciosas”. En cambio, el riesgo de los materiales y residuos peligrosos se define como "...la probabilidad de que produzcan un efecto adverso o dañino en función de la explosión, que depende de la cantidad de ellos que entra en contacto con los posibles receptores, de la dosis que alcanzan dentro de los organismos vivos, del tiempo que dura dicha exposición y de la frecuencia con la que se repita". El peligro es, entonces, la propiedad del material, de la sustancia o del residuo que, por lo mismo, deben ser manejados de manera tal que no ocasionen efectos adversos en la Página | 42
salud humana y/o en el medio ambiente, y para que la posibilidad de que dichos efectos se presenten, por el peligro intrínseco que conllevan, sea controlada. Por otra parte, el riesgo está asociado a los efectos adversos provocados por la explosión de esos materiales y residuos, de acuerdo a la cantidad, dosis, tiempo y frecuencia.
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4.
TUTELA DEL AMBIENTE
4.1.
DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO
Por todos es conocido el itinerario del discurso de los derechos humanos. De manera formal, inicia como conclusión de los lamentables hechos de violencia ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial. En su día, en el atribulado año de 1948, los representantes de los países firmantes y la intelectualidad mundial se dan cita para la firma de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta primera generación del discurso de los derechos humanos, se estructura sobre el concepto de dominio que el hombre debe ejercer sobre los bienes, porque precisamente de la carencia de ese derecho es que, en la perspectiva de los redactores del texto, está el origen de las desavenencias y de la violencia. El documento que resultó de esas amargas experiencias de guerra es de profundas raíces liberales 21 , en consecuencia, se propuso otorgar reconocimiento y protección a los derechos de propiedad de las personas, de los desposeídos, frente a los permanentes abusos por parte de quienes hasta ese momento ejercían el poder sobre una masa sufriente de la población. Una segunda generación de derechos humanos surgió ya avanzado el siglo XX. El objetivo de esta nueva versión del documento fue incidir en las condiciones de igualdad y participación de los individuos en el ámbito de los intercambios de bienes; de esta manera quedaron contenidos los derechos del trabajo, del salario, de la vivienda y del descanso retribuido; como reconocimiento de aquellas prerrogativas inherentes a la posesión y disfrute de los bienes a la que en principio todos los hombres están llamados. Hacia el último tercio del siglo XX se formula una tercera versión del documento, nos referimos a los derechos humanos de la tercera generación. En esta tercera versión de los derechos humanos, quedan incluidos, entre otros, el derecho a la paz, al desarrollo, a la salud y al medioambiente. Como podemos observar, estos derechos se proponen incidir en la responsabilidad personal y social de los habitantes del planeta respecto al uso y explotación de los bienes naturales, donde diversos factores ambientales, de implicaciones planetarias, han hecho evidente que ciertamente no se trata de bienes invulnerables, ilimitados o inagotables 22. Surge entonces el conjunto de reflexiones que dan ocasión a este escrito y que tienen que ver precisamente con la tutela jurídica del medio ambiente. La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de 1988, define el ―ambiente como “El conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinados”.23 Desde la perspectiva que sostendremos en este escrito, se advierte que el objetivo común que comparten estos derechos tiene que ver con la calidad de vida que producen los habitantes del planeta con ocasión del uso o abuso que hacen de los bienes naturales. Las reflexiones que siguen se proponen generar ocasiones de pensamiento que superen la comprensión simplista, no únicamente de valorar al resto de los seres del planeta como semejantes a nosotros, y por lo tanto, como seres con derechos; sino también reflexionar sobre el medio ambiente, no sólo bajo una perspectiva meramente Por liberalismo, entendemos a grandes rasgos: ―La doctrina que asume la defensa y la realización de la libertad en el campo político. Cfr.: ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía. 3° ed., México: FCE, 1999. p. 737-738. Aunque aquí nos referimos principalmente a su vertiente iusnaturalista y contractualista. 22 Según el artículo 4°, párrafo 5° de la Constitución Mexicana (ya que el 1° párrafo fue derogado), dice que: ―Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación: 27 de septiembre de 2004. 23 Definición tomada de CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 871. 21
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cuantitativa, que asocia la calidad de vida de los seres humanos a la cantidad de recursos naturales a los que tiene acceso; —opinión común de juristas y filósofos— no, la calidad de vida de los hombres no se asocia tanto a los recursos económicos sino más bien a “la capacidad de los hombres para dirigir su propia vida24. En las páginas siguientes proponemos un acercamiento al problema de la relación entre el hombre y su medio ambiente; debido a que coincidimos con Carbonell en que: “el hecho de que el medio ambiente haya sido constitucionalizado no ha generado una visión teórica unánime respecto a su entendimiento” 25. Es decir, pensamos que en primer lugar es necesario entender las relaciones del hombre con el resto de la naturaleza, para después proceder a una adecuada legislación en materia ambiental. Para introducirnos con provecho en este problema teórico, suponemos una comprensión del hombre como ser racional dependiente de otros hombres, presentes o por venir y del resto del mundo natural, generando forzosamente complejas redes de causalidad sincrónicas y diacrónicas, de manera que es necesario comprender al derecho ambiental como una obligación solidaria de administrar de manera austera y responsable los bienes naturales para evitar los daños irreversibles que hoy hacen evidente la falta de esa conciencia solidaria y planetaria, tal como lo muestra Narciso Sánchez en su libro titulado Derecho ambiental: “en la segunda mitad del siglo XX, empezaron a tener fuerza mundial en los rubros legislativo, administrativo y doctrinal los temas relativos al medio ambiente, ante los estragos que fueron registrándose en diversas partes del planeta tierra, como resultado del crecimiento demográfico, del desarrollo industrial, la destrucción, y contaminación de algunos recursos naturales; sin perder de vista que dichos fenómenos negativos tienen precedentes anteriores como una consecuencia lógica del propio surgimiento y avance de las actividades industriales y comerciales”. 26 Adicionalmente a estos fines loables por evitar los desastres ecológicos y proteger así la naturaleza; la preocupación por una legislación ambiental debe tomar en cuenta principalmente, el cuidado responsable de esos recursos; en el fondo esto supone un contenido humanitario, porque de este cuidado depende la calidad de vida de nosotros mismos y, sobre todo, la justa relación entre los seres humanos presentes y futuros, ya que desde ahora construimos las posibilidades de desarrollo de futuras generaciones humanas.
4.2.
EL HOMBRE Y EL MEDIO AMBIENTE
Desde la antigua Grecia, 27 el hombre comenzó a especular acerca del mundo que le rodeaba. Así es como se preguntó acerca del origen o naturaleza del mundo y de todo lo NUSSBAUM, M; SEN, A. La calidad de vida. México: FCE, 2002. p. 15. […] los filósofos han debatido durante algún tiempo sobre los méritos de medir la calidad de la vida humana en términos de la utilidad (ya sea que se le entienda como felicidad o como la satisfacción de deseos y preferencias). Algunos filósofos continúan defendiendo este enfoque general […] y producen utilitarismos con restricciones complejas y sutiles sobre la naturaleza de las preferencias que pueden ser tomadas en cuenta. Otros han concluido que debe rechazarse todo enfoque utilitarista […]‖.op. cit., p. 17. 25 CARBONELL, Miguel…, op. cit., p. 873. Aquí también se menciona que, según Raúl Canosa, hay tres perspectivas para explicar el derecho al medio ambiente: 1) como derecho subjetivo fundamental (como en España y Portugal), 2) en la categoría de bienes difusos (como en Italia) y, 3) como fin del Estado. 26 SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso. Derecho ambiental. México: Porrúa, 2001. p. 1. 27 La naturaleza se presenta en un doble sentido, o bien como principio germinal de las cosas, como aquello que el que engendra da al engendrado (como principio de cambio o generador); o bien como el mismo ser engendrado en su totalidad (como aquello ya acabado, aquello que guarda unidad, la cual, permanece al cambio). Una cosa posee physis por su capacidad de hacer nacer, y análogamente, el resultado de esa producción es también physis. Así, la naturaleza como el resultado de la producción es physis mientras que la naturaleza como principio es arché. La physis presocrática, a pesar de esta multiplicidad de sentidos, conservó como característica fundamental ser algo muy concreto y muy real. La physis no es la unidad de una definición lógica, sino la unidad viviente que manifiesta propiedades o cualidades diversas; y es que, en el fondo, es inseparable del movimiento, del cambio, es el problema del devenir. Será el principio real del orden que unifica las propiedades que surgen del interior de un ser; será el elemento permanente que sobrevive al devenir. Tal sobrevivir asegura la unidad del ser. Así pues, la physis presocrática agrupó el conjunto de fenómenos naturales del universo, con la materia primitiva de la que aquellos surgían, contando, además, de una manera primordial, el devenir de las cosas materiales. Éste es el problema principal de la cosmología: explicar el devenir de las cosas, hallar la 24
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existente, ya que todo se le presentaba como un continuo devenir. Por esta razón, durante el siglo VI a.C., surgió una corriente filosófica de los llamados ―físicos o ―naturalistas. Dentro de esta corriente, es relevante para estas reflexiones el pensamiento de Anaximandro, quien expone por vez primera la idea de cosmos como un todo ordenado y organizado por la ―eterna justicia, dentro del cual se encuentra también el hombre: “El mundo se revela como un cosmos, o, dicho en castellano, como una comunidad de las cosas, sujetas a orden y a justicia.” 28 Esta breve referencia acerca de los orígenes de la antigua filosofía griega y su estrecha relación con el mundo y la naturaleza, nos puede ayudar a comprender mejor la relación del hombre y su medio ambiente y, por lo tanto, a entender mejor los fundamentos del derecho ambiental. El concepto de cosmos es el principal antecedente de lo que actualmente entendemos por ecología: “Ecología es el estudio de las relaciones entre el organismo vivo y su ambiente, que constituye parte fundamental de la biología; o bien el estudio de las relaciones del hombre como persona y su ambiente social, que constituye parte de la sociología.”29 En este estudio nos concretamos al segundo sentido, es decir, a esclarecer la relación del hombre con su medio ambiente. El derecho a un ambiente adecuado, según lo indica la tercera generación de los derechos humanos, exige hacerse cargo de las obligaciones que posibilitan ese derecho, es decir, parece tratarse de un conjunto de deberes equivalentes, que hacen necesario a los seres humanos optar por estilos de vida austeros, comprendiendo que los bienes naturales son inalienables, es decir, constituyen el patrimonio de todos los seres humanos, presentes y futuros. Esta preocupación por los recursos o bienes naturales tiene sus raíces en la misma naturaleza del hombre, que por ser también un ser material, necesita de recursos para su supervivencia, tal como comenta el Aquinate: “El hombre es por naturaleza un animal social que para vivir, tiene necesidad de una cantidad de cosas que por sí mismo no podría procurarse, consecuentemente, el hombre es por necesidad parte de una multitud, de la que recibe la asistencia necesaria para vivir convenientemente.” 30 En consecuencia, los bienes naturales no deben mirarse como simples objetos de consumo y de comercio, frecuentemente referidos a algunos hombres con gran poder económico que arbitrariamente, y frente a la indiferencia o la ignorancia colectiva, se los adjudican, como si se tratara de un trozo de su patrimonio o de un interés exclusivo, sino como recursos que en principio están a la disposición de todos los hombres. Una genuina propuesta de tutela jurídica de los derechos ambientales, debe advertir la necesidad de generar espacios de reflexión que nos permitan responder eficazmente y prevenir antes que intentar curar o lamentarnos de las atrocidades cometidas y que irremediablemente nos acercan a la extinción como especie; dice Leonardo Polo: “[…] el hombre y el universo no son dos totalidades separadas; el hombre guarda una estricta relación con el universo. Porque su naturaleza, en gran parte, está constituida por elementos del mismo; porque el universo es el gran teatro donde se desarrollan las actividades del hombre, y, por tanto, es integrante de nuestros proyectos, en cuanto se característica que permite a las cosas ser y no ser, cambiar, moverse. Todo sin dejar de ser. Historia del pensamiento I, libro para profesores, cap. 1 ―Grecia, México, Universidad Panamericana, 2001, p. 9. 28 ―[…] El concepto del cosmos ha sido hasta nuestros días una de las categorías más esenciales de toda concepción del mundo, aunque en sus modernas interpretaciones científicas haya perdido gradualmente su sentido metafísico originario. La idea del cosmos representa, con simbólica evidencia, la importancia de la primitiva filosofía natural para la formación del hombre griego. JAEGER, Werner. Paideia. México: FCE, 2000. p. 159. 29 ABBAGNANO, Nicola…, op. cit. Voz: ecología. p. 359. Por otra parte, resulta también esclarecedora la definición que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (XXI ed.), que dice: ecología (Del griego oixo- ―casa, ―morada, ―ámbito vital y –logía). Ciencia que estudia las relaciones de los seres vivos entre sí y con su entorno. Parte de la sociología que estudia la relación entre los grupos humanos y su ambiente, tanto físico como social. Cfr: p. 786. 30 AQUINO, Tomás de. Comentario a los libros de la Ética. Lib. I. Cap. I, n. 4. Página | 46
realizan en él, y porque además el mundo acogerá nuestro cuerpo al final de nuestro existir.”31 La propuesta ética medioambiental o ecológica presente en estas reflexiones, está vinculada con la obligación de asumir una postura personal de responsabilidad frente al uso que hacemos de los bienes naturales, que finalmente, son parte de nuestra propia vida. Por estas razones, para algunos estudiosos de los problemas de la relación hombre y naturaleza y, por tanto, sobre la tutela jurídica del medio ambiente, el concepto de responsabilidad personal es inseparable de la ética ecológica, no sólo porque atiende a las consecuencias previsibles y aún imprevisibles del obrar personal, es decir, del resultado concreto de esas acciones y de cómo impactan en términos de conservación o de destrucción del medio ambiente; sino también es un tema ético, principalmente porque en el uso de los recursos naturales que pertenecen a todos los hombres, está en juego la relación entre los mismos hombres, ya que para bien o para mal, todo uso de los recursos necesariamente tiene un impacto social. Esto se ve reflejado, sobre todo, en el progreso de la ciencia experimental, que ha servido para una mejor comprensión del mundo exterior y para un mejor aprovechamiento de sus recursos. En palabras de Mariano Artigas: “el progreso científico nos proporciona una abundancia creciente de medios que son extraordinariamente útiles para muchos fines prácticos. Al mismo tiempo, también plantea nuevos retos que deben ser afrontados con una responsabilidad creativa, especialmente cuando representan situaciones nuevas que tienen un impacto importante en la vida humana”.32 Esta manera de entender las relaciones de los hombres entre sí y con su entorno, es consecuencia de un desarrollo científico y técnico concebido como una capacidad limitada de producir cambios significativos en el mundo, donde los impactos de las acciones realizadas en el pasado no mostraron consecuencias negativas en el corto plazo, de modo que en un principio pudieron considerarse éticamente correctas. Ocurre que el poder que ejerce el ser humano sobre sí y sobre la naturaleza se está ampliando velozmente por el influjo y las aplicaciones técnicas y científicas 33 , de esta manera aumentan proporcionalmente los riesgos asociados a ese progreso y las posibilidades de su uso destructivo. Esto supone que si la realidad planetaria puede ser vulnerable y estar sometida a los deseos de algunos seres humanos con poder, en tanto éstos pueden alterar los equilibrios ambientales, entonces el discurso de la ética sobre la ecología requiere una profunda revisión, en consecuencia, el actuar prudente adquiere otra dimensión, ya que el aumento del poder del hombre, como expresión del dominio sobre los bienes naturales, pone en evidencia los efectos insospechados de cualquier acción particular en tiempos y lugares remotos, volviendo difícilmente previsibles sus consecuencias. De este modo, “si la acción humana se impone sobre el objeto técnico, puede alcanzar su finalidad; pero si el objeto técnico, por su magnitud, se impone sobre la acción humana, el hombre no puede asumir su finalidad y queda subordinado a la manera de ser de la técnica.” 34 En esta cita de Leonardo Polo comprendemos que es imprescindible que el hombre dirija racionalmente los adelantos científicos y tecnológicos, de lo contrario, el hombre puede terminar siendo un medio para la técnica y la ciencia y no como debe ser, la ciencia y la técnica como medios para el desarrollo del hombre, precisamente porque
POLO, Leonardo. Presente y futuro del hombre. Madrid: Rialp, 1993. p. 129 y 130. ARTIGAS, Mariano. La mente del universo. Pamplona: Eunsa, 1999. p. 398. 33 Es preciso distinguir la ciencia de la tecnología aunque casi siempre se toman en cuenta como un conjunto inseparable debido a una visión desde el punto de vista de la ciencia experimental. La ciencia es todo conocimiento riguroso sobre los principios y causas de la realidad; mientras que la tecnología se refiere más a los medios utilizados para llevar a cabo investigaciones de carácter experimental, tal como lo muestra Artigas en la siguiente cita: ―Aunque sabemos que la tecnología debe complementar a la ciencia con medios tecnológicos que no son proporcionados sólo por la ciencia, la tecnología actual está basada, sin duda, en la ciencia, y sería completamente imposible sin un fundamento científico‖. op. cit. p. 397. 34 POLO, Leonardo. Presente y …, op. cit., p. 135. 31 32
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los riesgos potenciales rebasan las expectativas de filósofos y juristas, de esta manera lo que está en juego es la viabilidad del planeta y sus habitantes presentes o futuros. Algunos científicos afirman que la naturaleza no sanciona a priori ningún proceder técnico y, por lo tanto, todo les está permitido. Desde su perspectiva, la naturaleza está dispuesta para ser explorada hasta sus últimas consecuencias. Este modo de razonar es característico de una postura que en el fondo pretende desconocer los valores éticos contenidos en la ciencia, lo cual significa, hasta cierto punto, desconocer la ciencia misma. Como dice Mariano Artigas: “si reconocemos que la objetividad científica es un valor importante en sí mismo, y no sólo porque nos lleva a obtener resultados importantes desde el punto de vista técnico, entonces estamos admitiendo la búsqueda de la verdad como un valor ético, y esto es difícilmente compatible con la perspectiva cientificista que considera que la ciencia experimental es la „única fuente de verdad auténtica […]”.35 Esta postura que favorece la implicación de valores éticos dentro de la labor científica, está lejos de ser una postura que ponga en peligro su autonomía porque: “la ciencia está libre de valores en el sentido de que posee una autonomía que debe ser respetada; pero la existencia misma de esta obligación indica que la ciencia incluye algunos valores éticos, y por eso es digna de respeto.” 36 Sin embargo, a pesar de que en el desarrollo de la ciencia estén implícitos diversos valores éticos, los avances científicos y tecnológicos suponen una peculiar dinámica, y debido a que proceden del hombre, éstos pueden devenir en efectos favorables y desfavorables, lícitos o ilícitos. Así, frecuentemente, la acción científica se le escapa de las manos al artífice para proseguir su itinerario de acuerdo con intereses que, en ocasiones, son adversos; precisamente en este sentido la responsabilidad ecológica adquiere un carácter previsor, que evite, o por lo menos mitigue, el riesgo de que habiendo salido de control, la ciencia y la técnica se vuelvan imposibles de regresar al dominio del autor, tal como ocurrió con los males al abrir la caja de Pandora 37: “desde luego, se puede objetar que este progreso va acompañado con frecuencia por conductas incorrectas desde un punto de vista ético; pero las conductas negativas son una manifestación de la ambivalencia ética de las consecuencias tecnológicas del progreso científico”.38 Con los avances científicos y tecnológicos ocurre como con el conductor de un automóvil que al hacerlo a gran velocidad actúa irresponsablemente, asumiendo para él y sus acompañantes un peligro innecesario, el conductor tiene respecto del trayecto una responsabilidad que ordinariamente no le corresponde en relación con esas personas, así entendido, el ejercicio del poder sin la observancia del deber es irresponsable, la omisión o negación de la responsabilidad es una forma de irresponsabilidad que lesiona derechos. No obstante, a pesar de que la investigación científica, básica o aplicada, es siempre riesgosa, precisamente porque se propone la modificación del mundo, debe ser objeto de reflexión ética, ya que el saber es capaz de extenderse en acciones eficaces, donde el conocimiento se vincula con el hacer y el poder39. En consecuencia, no corresponde a la ciencia o a la técnica guiar el desarrollo de la humanidad, por muy poderosos que sean, ARTIGAS, Mariano…, op. cit., p. 344. Ibidem, p. 348. 37 De Pandora, primera mujer según el mito griego, que abrió una caja que contenía todos los males y éstos se derramaron sobre la tierra. Cfr: Diccionario de la Real Academia Española de la lengua. XXII ed. En línea. http://buscon.rae.es/draeI/. 38 ARTIGAS, Mariano… op. cit., p. 400. 39 Por lo demás, la ciencia, bien utilizada es fuente de valores y de muchos avances para la humanidad, tal como dice Artigas: ―Por su propia naturaleza, la ciencia experimental favorece el aumento de los valores asociados con ella. La búsqueda de la verdad, decir la verdad, honestidad al informar los resultados, integridad, tratar honestamente la evidencia, objetividad, rigor, cooperación, modestia intelectual y libertad de investigación son valores científicos institucionales que corresponden a lo que podríamos denominar ―ética de la objetividad. […] Por otra parte, la ciencia experimental es una fuente importante de medios para mejorar las condiciones de la vida humana, aunque, como sucede de ordinario con los recursos humanos, los medios que proporciona el progreso científico pueden ser utilizados bien o mal desde el punto de vista ético. ARTIGAS, Mariano…, op. cit., p. 400. 35 36
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sólo son un instrumento ambivalente de gran poderío para la definición del futuro de la humanidad, pero sí corresponde, en cambio, a la ética y al derecho señalar el rumbo del orden social.
4.3.
LA TUTELA DEL AMBIENTE
Al referirnos a la Tutela del Ambiente nos estamos refiriendo a la Tutela Jurídica del mismo, vale decir, la regulación o dosificación que tiene que hacer el Derecho sobre las actividades propias del ser humano; actividades que pueden tener una influencia negativa o impacto sobre la naturaleza y diversos elementos culturales, tal como afirma Bustamante Alsina en su Tratado de Derecho Ambiental. Esta regulación jurídica de las actividades humanas con respecto al ambiente son de suma importancia, debido a que en la actualidad el hombre ha sobreexplotado sus recursos y generado un terrible deterioro ambiental ajeno a las consecuencias que tendrá en el futuro, en consecuencia una regulación jurídica sobre este tema es muy importante debido a que pondrá coto a las desmedidas ambiciones económicas del hombre. Recordemos que el Columbus Céspedes, en su tratado de Economía Ambiental, afirma que los problemas ambientales que han surgido en el último siglo, son de carácter meramente económico, ya que el hombre ha sobreexplotado sus recursos con la única finalidad de satisfacer sus ambiciones pecuniarias, y en este proceso ha generado el deterioro ambiental de nuestro planeta; todo esto, por no tomar las medidas de seguridad necesarias. Asimismo, el citado tratadista adiciona que es de capital importancia generar en el hombre una conciencia social sobre los problemas que ha generado su ciega ambición y de esta manera se tome las medidas necesarias para preservar el ambiente en equilibrio, a través de los diversos Instrumentos de Tutela Ambiental. La tutela ambiental, como ya se ha visto busca la regulación jurídica de las actividades propias del hombre, con el fin de evitar los impactos negativos sobre el ambiente. Nos referimos en este caso a impactos negativos, en cuanto que su efecto es el de destruir o deteriorar por contaminación las condiciones naturales que son indispensables para la existencia normal del hombre sobre la tierra. Bustamante Alsina, sostiene que no todos los factores naturales deben estar sometidos a la tutela específica del Derecho Ambiental. Sólo aquellos que tengan una decisiva importancia para el hombre. Concordamos con lo señalado por Bustamante Alsina; puesto que el Derecho Ambiental no puede tutelar todos los factores naturales existentes, debido a que esto sería prácticamente imposible, es por tanto, que esta rama del Derecho solo regulará los factores que tengan una trascendencia vital para la subsistencia del hombre, para lo cual dichos factores deberán contar con los siguientes caracteres:
Relación directa para la existencia de vida, esto es en cuanto dichos factores naturales tienen que ser requisito para que pueda existir vida, tal como el oxígeno, el agua, etc.
Dinamismo, o comportamiento dinámico como lo denominan algunos otros autores. Es decir que existen factores naturales en distintos sistemas que se relacionan e interactúan entre sí, y si en algún caso faltará uno el otro se vería perjudicado.
Énfasis preventivo y subsidiariamente represivo y compensador.
El Derecho Ambiental está llegando a avanzar más por su dimensión innovativa de instrumentos de tutela que por la premisa del conocimiento y ordenación de su objeto Página | 49
jurídico indeterminado, es decir, el ambiente. La consecuencia es que el estudio de los instrumentos de tutela se ha convertido en el núcleo de ese nuevo conjunto normativo, que queda estructurado desde tal perspectiva determinante. Buena prueba de ello es que en el mismo programa del I Congreso Internacional sobre Derecho Ambiental; el análisis de algunos instrumentos de tutela está distribuido en varias Ponencias (principios y medidas económicas y fiscales, derecho de acceso a la información, delito ecológico, ordenación del territorio, espacios naturales, seguros ambientales, etc.). La distribución de esas materias consideradas -a veces difusamente por la doctrina- como instrumentos de protección es una medida metodológica muy acertada, y a la par nos permite dar a este tema sobre “Instrumentos de Tutela Ambiental” un enfoque quizás más sustantivo en un intento de inducir una teoría general sobre los mismos. En suma, consideramos que la tutela “efectiva” del ambiente, encargada principalmente a las entidades propias de la Administración, debe darse desde dos enfoques; el primero, establecer un ordenamiento positivo, claro, concreto y acorde con nuestra realidad ambiental y segundo, estrechar los vínculos entre la Administración y la sociedad civil (organizada o no), para conseguir una interacción, necesaria, entre todos los agentes de nuestra sociedad. Solo así se conseguirá una verdadera tutela del ambiente, con la finalidad de lograr lo que algún ambientalista señaló, la evolución de la sociedad global desde la actual etapa del Estado Social al siguiente, el Estado Ambiental.
4.4.
FUENTES DEL DERECHO PENAL
a) La Constitución Política Es la fuente primogénita, pues de ella derivan el derecho a la protección de la salud, como una garantía individual y social que pretende preservar y acrecentar la formación integral de la personalidad humana en sus aspectos físico y mental, art. 2; así mismo que toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, véase que se trata de otro derecho público subjetivo, fundamental para la protección de la vida humana, previsto en el capítulo II art. 66 al 69. b) La Ley Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa estable y suficientemente promulgada. Dentro de la ley se deben ubicar los tres tipos de leyes ambientales que existen: . Legislación casual . Legislación de relevancia ambiental . Legislación ambiental propiamente tal c)
Costumbre
Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme y con aprobación social. No existen disposiciones específicas al respecto. d) La Jurisprudencia Es la interpretación de la ley que hacen los tribunales judiciales y administrativos, como consecuencia de las controversias citadas entre particulares o entre estos y el estado.
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e) Principios Generales Relacionados a la ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual. f)
Los Tratados Internacionales
Se refieren a los acuerdos de voluntades celebrados entre estados soberanos, regidos por el derecho internacional público. Sus principios fundamentales se encuentran en la conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente, que se llevó a cabo en Estocolmo, Suecia, del 5 al 6 de Junio de 1972 y en Río de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de Junio de 1992, cuyas reglas se refieren al deber de los estados de velar porque las actividades que se realicen dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al ambiente de otros estados o de zonas internacionales. g) La Doctrina Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
4.5.
TUTELA JURISDICCIONAL AMBIENTAL
EFECTIVA
EN
MATERIA
El Derecho Ambiental constituye una disciplina jurídica autónoma que atiende a la protección o la preservación del medio ambiente; haciendo posible o efectivo el ejercicio de un deber de precaución de la vida y la ecología sana. El Derecho Ambiental es de interés general, de orden público, es decir intangible, y así está establecido en los Tratados Internacionales. Ello significa que no es un derecho de conciliación o de concertación o negociable; es un Derecho indisponible; es un Derecho de Protección. Si bien es cierto el Derecho del Medio Ambiente tiene como objeto la protección de la ecología, la fauna, la flora, la biodiversidad y el desarrollo equilibrado de la vida humana en un hábitat saludable; como de evitar la destrucción progresiva de la naturaleza y la vida y que dicha disciplina, proporciona los mecanismos legales para la protección del medio ambiente y la naturaleza, contra las acciones destructivas y contaminantes de los seres humanos; y el Derecho Procesal Ambiental, los mecanismos procesales para garantizarlo y hacerlos efectivos, ello no viene ocurriendo en nuestro país como lo demuestra el derrame de petróleo por la empresa plus petrol; como el desprendimiento de la presa de relaves de la empresa caudalosa. Por lo que los Gobiernos Locales, Regionales, Nacionales, debieran ser los encargados de dirigir y supervisar el correcto uso del medio ambiente; formulando planes integrales de prevención y desarrollo; todo ello en una coordinación estrecha con el ministerio del medio ambiente. El Derecho del Medio Ambiente está constituido por todo el conjunto de preceptos que tienen como finalidad el uso adecuado del medio ambiente, evitando la contaminación, destrucción, y desequilibrio; y procurando la armonía del interés individual con el interés público y la protección del ecosistema. En Europa y Estados Unidos ha evolucionado en forma notable. En América Latina se trata de un derecho en formación; a la fecha no es suficientemente conocido, ni menos aplicado por autoridades y ciudadanos. Así en Ancash son múltiples los conflictos sociales de este tipo: pobladores de Ticampampa - Minera Alianza; pobladores de Aija –Minera Artesanales de la Zona; pobladores de Cátac – Planta Concentradora Mesapata,
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pobladores de Jangas: Planta Concentradora Santa Rosa; por lo que es necesario que las facultades de Ing. ambiental y derecho deben capacitar en los Centros Educativos, Municipios y ciudadanía en general de las diversas regiones del país. Una de las características principales del Derecho del Ambiente, es su dimensión científica, porque se sustenta en las ciencias naturales, la biología y la tecnología, lo que lo hace fuerte y eficaz por tales disciplinas. El Derecho del Medio Ambiente se desarrolla mejor, en el Derecho Procesal del Medio Ambiente; que norma los diversos procesos que pueden ser atendidos por los jueces de la especialidad. En suma el derecho medio ambiental, que contiene doctrina, principios, normas, estudios y tratados, es el instrumento jurídico que sirve para preservar el ecosistema; sin embargo sin buena voluntad, conciencia ambiental y acción creativa, de todas las autoridades y ciudadanos, dicho instrumento no es del todo efectivo. Es necesario que el Ministerio Público, las organizaciones no gubernamentales, y los ciudadanos, empleemos todas las formas de lucha legal, para contribuir a salvar nuestro planeta. El doctor: Edgardo Torres López establece las vías para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva en materia ambiental que pueden ser las siguientes: 4.5.1. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL Es una vía efectiva, para el caso de delitos ecológicos, que vulneren el bien jurídico tutelado de medio ambiente sano, y la prohibición general de no contaminar, ni afectar a la naturaleza en forma irracional. El principio de intervención mínima penal, en cuanto a asuntos de medio ambiente, se relativiza por la gravedad del delito; cuando el hecho genera daño ecológico algunas veces irreversible y se ven afectados una área natural, biodiversidad y número indeterminado de seres humanos, no se debe exigir que el tipo penal ambiental sea preciso; cuando por la naturaleza y gravedad del hecho, tenga un carácter delictivo. El derecho penal ambiental puede ser un factor de cambio; pero no sólo mediante leyes penales o procesos judiciales; se requiere algo más; como la creación de nuevas formas de reparación; no sólo imposición de las penas, multas e indemnizaciones tradicionales. A nuevas realidades corresponden nuevas respuestas jurídicas; exigencia no sólo de indemnización, sino de restauración, resarcimiento y mejora del área ecológica dañada, tal y como lo hacen los chilenos. 4.5.2. EL DERECHO CIVIL Uno de los ámbitos principales para la defensa de derechos subjetivos lesionados, es la vía civil, para la pretensión de intereses de tipo patrimonial, es decir pago de indemnizaciones por daños y perjuicios. Sin embargo el interés que prima en estos casos, no es el económico, sino la defensa del medio ambiente, la salud y la vida humana; la preservación de la naturaleza y la salvación de nuestro planeta. Por ello, en la vía civil puede exigirse no sólo pretensiones indemnizatorias, sino también restitutorias y restauradoras. 4.5.3. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La vía adecuada, para su defensa es el proceso de amparo constitucional; salvo que existan vías ordinarias igualmente satisfactorias. Esta regla general debe ser complementada con una regla particular, según la cual, en aquellos casos en los que el derecho del medio ambiente resulte amenazado o vulnerado, procede la acción de tutela como mecanismo constitucional de protección urgente.
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El principio de la protección efectiva de los derechos fundamentales que inspira el procedimiento de tutela de amparo, entraña la preponderancia del derecho fundamental amenazado o violado sobre los demás aspectos que componen la acción procesal. 4.5.4. EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL El derecho ambiental internacional, prefiere el interés general de la humanidad, al interés particular de los individuos o de los estados. Las consecuencias de la violación del derecho al medio ambiente, exceden el ámbito local, regional nacional o internacional; alcanza ámbitos globales. Temas como la explosión de una planta de extracción de petróleo en México; la tala indiscriminada de bosques de la amazonía y la explotación minera en zonas de biodiversidad y sensibles a la presencia del hombres como el proyecto Pascua Lama en Chile, donde en pleno glaciar se pretende explotar oro, son temas mundiales; la globalización, exige que todos los estados se pongan a la altura de las circunstancias y se cree con prontitud, decisión y esperanza la Corte Internacional de Justicia del Medio Ambiente. Actualmente se sabe que la Corte Internacional de Justicia de la Haya, ha constituido una Sala, para atender asuntos del Medio Ambiente. Dicha Sala, puede ser la base, de la futura Corte Internacional de Justicia del Medio Ambiente; tan necesaria ante los cada vez mayores casos de conflictos ambientales.
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V.
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
El Derecho internacional del medio ambiente se desarrolla a partir de la segunda mitad del s. XX, cuando nos hacemos conscientes de que el medio natural forma una unidad a escala mundial y que los daños al entorno trascienden las fronteras nacionales. En este punto, el desarrollo de instrumentos internacionales de protección medioambiental se hace inevitable. Los instrumentos internacionales que se desarrollarían a partir de entonces se construirían sobre la base de un postulado que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho internacional ambiental desde la Conferencia de Estocolmo: “los Estados ostentan el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos naturales pero, al mismo tiempo, tienen la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas bajo su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. Por tanto, se busca un equilibrio entre dos elementos: por una parte, el derecho soberano de los Estados sobre sus recursos - que hace que a estos competa la responsabilidad de su protección, y por otra, la obligación que todo Estado, tiene de no dañar el medio ambiente de otros Estados o de los espacios comunes del planeta. Esto último, es en definitiva, lo que otorga a la Comunidad internacional un título de intervención para promover y regular en alguna medida la protección de los recursos que conforman el ecosistema. Este particular equilibrio es el que explica que muchos de los instrumentos utilizados no revisten carácter obligatorio. Son declaraciones o principios de Soft Law (o Derecho blando) que pretenden armonizar o aproximar el Derecho interno de los Estados. No obstante, si existen ámbitos en que las normas internacionales resultan obligatorias o jurídicamente vinculantes, aunque se limitan a los espacios comunes del planeta, como es el caso de la regulación de alta mar, los fondos marinos o la Antártida. Sin embargo, en la actualidad se están desarrollando intentos por establecer regulaciones obligatorias y vinculantes en otros ámbitos, en ámbitos que antes se dejaban en manos de la regulación nacional, como es el caso de la protección de la capa de ozono (Protocolo de Kyoto, Protocolo de Montreal).
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5.1.
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE.
En el desarrollo del Derecho internacional del medio ambiente podemos diferenciar cuatro períodos: a)
El primer período se inicia a finales del s. XIX y concluye con la creación de organizaciones internacionales en 1945 (ONU). En esta etapa se intentan desarrollar algunas reglas de protección internacional destinadas a la protección de la vida salvaje y de espacios naturales vírgenes, ríos y ámbitos marinos.
b)
Un segundo período va desde la creación de la ONU y sus agencias especializadas hasta la Conferencia de Estocolmo de 1972. Durante esta época, gracias al impulso de la ONU, se adoptaron un número importante de convenios internacionales relativos a ámbitos como el medio marino, las aguas terrestres y las zonas húmedas. Durante esta época se fue construyendo un cuerpo de normas internacionales y las organizaciones internacionales acometían actuaciones para la protección del medio ambiente. Sin embargo, el rasgo más destacable es que tanto las normas como las instituciones operaban de forma fragmentaria y sectorial. No existía una estrategia para desarrollar una política coherente a nivel internacional. Uno de los acuerdos más importantes que se adoptó en esta época es el Convenio de Ramsar (Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, 1971) que constituye el primer instrumento aprobado para la protección de un tipo específico de ecosistema. El objetivo de la convención es la conservación y el uso racional de los humedales mediante acciones a nivel nacional y la cooperación internacional. A tales efectos el convenio establece algunos mandatos, como la inclusión en la lista de Humedales de Importancia Internacional, asegurando el mantenimiento de sus características ecológicas, su uso racional y la protección de las aves acuáticas creando reservas naturales en los humedales.
c)
El tercer período se ubica desde la Conferencia de Estocolmo de 1972 hasta la Conferencia de Río de Janeiro de 1992. En 1972 se celebró la Conferencia Mundial sobre el Medio Humano (Conferencia de Estocolmo), que constituye el germen de las Cumbres de la Tierra. La importancia de la Conferencia de Estocolmo radica en que constituye un punto de inflexión respecto a la protección del medio ambiente: se supera la visión sectorial y fragmentaria de los problemas ambientales, y se adopta un concepto de defensa global y sistemática del medio ambiente. Una idea importante es que los acuerdos que se adoptaron no establecían obligaciones vinculantes, se trata de Recomendaciones y Declaraciones, pero a partir de ellos se ha construido el moderno derecho ambiental internacional (en el que ya encontramos instrumentos vinculantes o con miras a serlo). De los documentos aprobados, tres son los más relevantes: i.
La Declaración de Estocolmo (Declaración de principios para la preservación y mejora del medio humano): la declaración marca el punto de partida del Derecho ambiental moderno, al establecer los criterios y principios que deben presidir la actuación internacional y nacional en materia de protección del medio ambiente;
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ii.
El Plan de Acción para el Medio Humano, que comprende más de 100 recomendaciones que abarcan un grupo diverso de sectores de actuación ambiental;
iii. La Recomendación sobre la creación de instituciones ambientales y de fondos para proporcionar financiación a los programas ambientales, conforme a la cual la Asamblea Gral. de la ONU creó el Programa de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA), con la finalidad de promover e implementar programas de cooperación internacional para la protección del medio ambiente. La Conferencia de Estocolmo dio paso a un grupo importante de instrumentos internacionales entre los que cabe destacar tres: i. La Convención de la UNESCO de 1972 para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, que pretende reforzar la protección de los parajes naturales o culturales que representan un interés excepcional de que se conserven como patrimonio mundial de la humanidad. A tales efectos se creó el Comité del Patrimonio Mundial que establece, actualiza y publica la lista del patrimonio mundial (los bienes que se consideran del patrimonio cultural y natural de la humanidad), con base a los inventarios presentados por los Estados. ii. La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre de 1975, que pretende regular el comercio internacional de especies amenazadas mediante un sistema de permisos, que permite determinar si una especie ha sido adquirida de forma legal o no, a efectos de controlar su tráfico. En definitiva, tiene por finalidad velar por que el comercio internacional de especímenes de animales y plantas silvestres no constituya una amenaza para su supervivencia. A tales efectos, el comercio de especies amparadas por la Convención debe autorizarse mediante un sistema de concesión de licencias. Cada Estado designa las Autoridades Administrativas que administran el sistema de concesión de licencias y Autoridades Científicas para prestar asesoramiento acerca de los efectos del comercio sobre la situación de las especies. Las especies amparadas se incluyen en tres Apéndices, según el grado de protección que necesiten: en el Apéndice I se incluyen todas las especies en peligro de extinción, cuyo comercio se autoriza solamente bajo circunstancias excepcionales; en el Apéndice II se incluyen especies que no se encuentran necesariamente en peligro de extinción, pero cuyo comercio debe controlarse a fin de evitar una utilización incompatible con su supervivencia; y En el Apéndice III se incluyen las especies que están protegidas al menos en un país, que ha solicitado la asistencia de otras Partes para controlar su comercio. El convenio exige que se adopten medidas administrativas y penales para castigar y la posesión y el comercio ilegal de especies amenazadas, en las que se incluyen más de 30 000 especies. iii. El Protocolo de Montreal para la reducción de las sustancias que agotan la capa de ozono (aprobado en 1987, en vigor desde 1989), que impone en algunos casos la reducción progresiva y en otros la eliminación de sustancias agotadoras de la capa de ozono (SAO), como es el caso de los clorofluorocarbonos utilizados como refrigerantes. El Protocolo es uno de los Acuerdos internacionales que más éxito ha tenido en el mundo industrializado, que ha llevado a prohibir la producción y el comercio de
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CFC. No obstante, el principal problema que se plantea respecto a estas sustancias es el comercio ilegal. Por otra parte, también durante este período se aprobaron instrumentos programáticos e informes que influyeron en el desarrollo del Derecho internacional ambiental: i. En el seno de la ONU se adoptó la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), que estableció diversos principios que evidencian la superación de la visión antropocéntrica de la protección del medio ambiente, y se adopta como perspectiva la protección de la naturaleza como un fin en sí mismo. También durante esta época se publicó el Informe Brundtland (Informe “Nuestro Futuro Común”), en el cuál se acuñó el objetivo fundamental de la acción ambiental: el desarrollo sostenible, que el informe define como “el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. Según el informe, la consecución del desarrollo sostenible debe ser: un proceso solidario, que permita alcanzar niveles mínimos de desarrollo a quienes vivan por debajo de las necesidades humanas y que exija una contención del crecimiento a quienes viven por encima de los medios ecológicamente aceptables; un proceso ilustrado, que saque el mejor partido ambiental a la evolución tecnológica y que tenga en consideración que la evolución demográfica debe ser armónica con el potencial productivo del ecosistema; y, un proceso equitativo, que garantice a todos la capacidad de acceso a los recursos naturales restringidos y que asegure a las generaciones futuras la disponibilidad de recursos no renovables y la pervivencia de las especies vegetales y animales. Quizá el principal problema para dar cumplimiento a los postulados que exige el desarrollo sostenible es la necesidad de llevar a cabo una reforma de los principios que sustentan el modelo económico occidental. d)
Un cuarto período, se extiende desde la Primera Cumbre de la Tierra (la Conferencia de Río de 1992) hasta la actualidad. Este período se inicia con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (Conferencia de Río de Janeiro) que intenta imprimir un nuevo impulso al Derecho internacional del Medio Ambiente, articulándolo alrededor del desarrollo sostenible. Los Tratados adoptados en Río conforman el marco actual del Derecho internacional ambiental, siguiendo una estructura evolutiva. Esto es, en primer lugar se establece un Convenio que constituye el marco normativo básico, que posteriormente será desarrollado por otros instrumentos vinculantes denominados Protocolos, o por medio de programas o directrices que establecen objetivos de futuro (no obligaciones en sentido estricto). Los principales instrumentos adoptados en la Conferencia de Río son los siguientes: i. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que establece los principios fundamentales que rigen el Derecho internacional ambiental; ii. El Programa contiene un finalidad de económico y
global para el desarrollo sostenible en el siglo XXI (la Agenda 21), programa de acción dirigido a la Comunidad Internacional con la que los poderes públicos adopten un plan de desarrollo social, medioambiental con miras a lograr el desarrollo sostenible. Es decir, Página | 57
para transformar el modelo de desarrollo actual hacia otro que permita alcanzar el desarrollo sostenible. A efectos de controlar y promover la aplicación del plan de acción establecido en la Agenda XXI, se creó la Comisión para el Desarrollo Sostenible en el seno de la ONU. iii. El Convenio sobre Diversidad Biológica, que se dirige hacia la preservación integral de la diversidad biológica, estableciendo como objetivos la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que deriven de la utilización de los recursos genéticos. Respecto a los logros de este Convenio, el primer objetivo (conservar y frenar la pérdida de la diversidad biológica para 2010 – la denominada Meta Biodiversidad 2010) se encuentra muy lejos de cumplirse. Respecto al segundo objetivo (la participación justa y equitativa en los beneficios que deriven de la utilización de los recursos genéticos) se está impulsando la implantación a nivel internacional de un sistema de acceso a los recursos genéticos y de reparto de beneficios que compense a los pueblos y países que aportan recursos biogenéticos y conocimientos tradicionales por la explotación realizada por las empresas y terceros países. En el marco de este Convenio se adoptó el Protocolo sobre Bioseguridad-15, en el año 2000 (también denominado Protocolo de Cartagena), que con fundamento en el principio de precaución –que luego estudiaremos- tiene como objetivo asegurar niveles adecuados de seguridad adecuados en los movimientos transfronterizos de Organismos Modificados Genéticamente (OMG) y de Organismos Vivos Modificados. iv. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático-16 (aprobada en 1992, en vigor en 1994), tiene como objetivo combatir el cambio climático mediante la adopción de medidas tendentes a estabilizar las emisiones de gases de efectos invernadero entre las que destaca la adopción en 1997 del Protocolo de Kyoto-17. Durante este período también se celebró la segunda Cumbre de la Tierra, también denominada Cumbre de Johannesburgo de 2002, que no obstante, culminó sin mayores logros, limitándose a fomentar o apoyar los instrumentos internacionales ya existentes. EL PNUMA Resulta apropiado realizar en esta parte un análisis más detallado del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente –PNUMA- aludido arriba. Finalizada la reunión de Estocolmo, la cuestión ambiental se trasladó a la XXVII sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU de ese mismo año. Así, el 15 de diciembre emitió una serie de resoluciones vinculadas a la problemática, que dieron origen al Programa. Las más citadas son las siguientes: Resolución nº 2994: En sus considerandos reafirma “la obligación de la comunidad internacional de tomar medidas para proteger y mejorar el medio […]” en un contexto de colaboración permanente entre los gobiernos. La resolución toma nota con satisfacción de las conclusiones de la Conferencia de Estocolmo (1) y requiere la atención de los distintos gobiernos y del Consejo de Administración del PNUMA, al cual se delega la adopción de medidas en el marco del Plan de Acción (2). En tal dirección convoca a los Página | 58
gobiernos a aplicar en los ámbitos nacionales las recomendaciones de la Conferencia (3). Por último fijó el 5 de junio para celebrar el Día Mundial del Medio Ambiente, que coincide con la fecha de inauguración de reunión de Estocolmo (4) y apoya la convocatoria a una nueva cumbre mundial, que será luego la de Río de Janeiro. Resolución nº 2995: Que giró sobre los principios 20, 21 y 22 de la Declaración de Estocolmo, referidos a la investigación, al desarrollo científico y el libre intercambio de información, al conflicto entre el derecho soberano de explotar los recursos naturales y el medio ambiente en los países en vías de desarrollo y a la obligación de indemnizar por los daños causados en estados vecinos, respectivamente. Se estableció entonces que, en las tareas de exploración y explotación de tales recursos, los estados no deben causar perjuicios sensibles en zonas situadas fuera de su jurisdicción nacional (1). Asimismo, sobre la base del principio de cooperación internacional, reconoce que -para el respeto de los principios 21 y 22- los gobiernos deben dar “conocimiento oficial y público de los datos técnicos” relativos a cada emprendimiento nacional para evitar esa clase de perjuicios. Resolución nº 2996: Aborda la siempre difícil cuestión de la responsabilidad internacional de los estados en relación con el medio ambiente, en función de los mencionados principios 21 y 22 de Estocolmo, cuya vigencia se preserva de cualquier disposición en contrario emitida en el marco de la XXVII sesión de la AG. Cabe recordar que el Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional, incluye en el art. 19 (“Crímenes y delitos internacionales”), inc. 3 que “[…] un crimen internacional puede resultar, en particular […] d) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y protección del medio humano, como las que prohíben la contaminación masiva de la atmósfera y los mares”. Resolución nº 2997: Sin duda la más importante de toda la zaga, ya que establece los órganos del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente. El capítulo I instituye un Consejo de Administración compuesto por 58 miembros elegidos por la Asamblea General por un término de tres años, en función de una equilibrada distribución geográfica: 16 puestos para estados de África, 13 para Asia, 6 para Europa Oriental, 10 para América Latina y 13 para Europa Occidental y otros estados (1); prevé la presentación de un informe anual al ECOSOC (3). El párrafo 2 enumera las atribuciones propias de un órgano principal que fija y ejecuta las políticas del Programa, según lo remarca el inc. b: “Trazar las directrices generales para la dirección y coordinación de los programas relativos al medio ambiente”. Su misión consiste además en “recibir y examinar los informes periódicos del Director Ejecutivo del programa” (inc. c), o tener bajo su consideración los problemas ambientales de todo el mundo (inc. d); estimular los estudios científicos relacionados al medio ambiente en todo el mundo (inc. e) y examinar y aprobar la utilización de los recursos del Fondo para el Medio Ambiente (inc. g). El capítulo II a su vez crea “una reducida secretaría” a cargo de un Director Ejecutivo del PNUMA, que tendrá por función coordinar las actividades relacionadas con el medio ambiente dentro del sistema de la ONU. Principalmente la Secretaría coordina los programas relativos al PNUMA de acuerdo con las instrucciones recibidas del Consejo, las supervisa y evalúa (inc. b); asesora sobre temas de su competencia tanto al Consejo de Administración como a los organismos intergubernamentales del sistema de la ONU (inc. c); debe conseguir la cooperación de la comunidad científica internacional (inc. d), eleva al Consejo planificaciones para mediano y largo plazos (inc. f), le llama la atención ante cualquier situación que involucre al medio ambiente (inc. g) administra bajo la autoridad del Consejo, el Fondo (inc. h) y le presenta los informes que hagan falta (inc. i).
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El capítulo III aborda el Fondo para el Medio Ambiente. Se trata de un fondo voluntario destinado a la financiación adicional de programas relativos al medio ambiente, a partir del 1 de enero de 1973, que puede extenderse a la cooperación con organizaciones que no pertenezcan al sistema de Naciones Unidas (6). El párrafo 2 propone que la financiación total o parcial con cargo al Fondo por parte del Consejo debe contemplar las nuevas iniciativas dentro de lo previsto en el Plan de Acción para el medio humano, “con especial atención a los proyectos integrados”. El párrafo 3 autoriza la utilización de recursos sea “para financiar programas de interés general, tales como los sistemas de vigilancia continua, de evaluación y compilación de datos a nivel regional y mundial […]” y cualesquiera otros programas que el Consejo decida en beneficio de los países en vías de desarrollo. Dispone un tratamiento especial a los países en vías de desarrollo de modo de no interferir sobre sus prioridades pero sí sometiendo a examen constante sus planes de desarrollo a medida que se les suministren recursos financieros adicionales (4). El capítulo IV está dedicado a la Junta de Coordinación para el Medio Ambiente, presidida por el Director Ejecutivo del PNUMA dentro del marco del Comité Administrativo de Coordinación (1). Es un órgano no permanente y debe coordinar la ejecución de los programas previstos entre todos los órganos interesados en el tema (2). Convoca todas las organizaciones del sistema de la ONU y a otras organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales a prestar apoyo y colaborar con Naciones Unidas (4 y 5), a la vez que insta a los gobiernos a que sus órganos nacionales específicos coordinen las tareas nacionales e internacionales con la Junta (6).
5.2.
LEGISLACIÓN COMPARADA EN EL TEMA AMBIENTAL EN LA REGIÓN
ARGENTINA: Unidad Fiscal de Investigación en Materia Ambiental (UFIMA), Resolución PGN Nº 123/2006, por acuerdo entre Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y Ministerio Público Fiscal. Actúa a nivel nacional con fiscales ubicados en diferentes regiones (enlaces). Funciones: 1. 2. 3. 4.
Colaborar con jueces y fiscales que lleven investigaciones vinculadas a delitos contra el medio ambiente y la salud pública. Iniciar investigaciones para combatir los delitos ambientales. Recibir denuncias por casos de afectación ambiental. Relevar doctrina y jurisprudencia. Capacitar a peritos.
Delitos ambientales: Ley 24.051, Residuos Peligrosos; Ley 22.421, Conservación Fauna Silvestre; C.P. art. 200-207, Delitos contra la Salud Pública; C.P. art. 248-253; Violación de deberes de los funcionarios públicos. BRASIL: Las Capitales o mayores Ciudades tienen fiscales que actúan en cuestiones ambientales. Posee centros de apoyo. El Ministerio Público desde los 80 tiene legitimidad para interponer: acción penal y tutelar intereses supraindividuales, individuales homogéneos e individuales indisponibles, promover acciones de cesación y/o recomposición del daño ambiental.
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Esfera civil: - “Inquérito” (investigación/averiguación) Civil: recurso administrativo preprocesal, de exclusividad del Ministerio Público recolección de pruebas, investiga sin intermediarios. Acción Civil Pública: defensa de intereses difusos, mandato constitucional. Posibilidad de medidas de urgencia: cautelares, anticipación de tutela. Compromiso de Ajustamiento de Conducta: instituto “sui generis” para ajustar conducta lesiva a proposición de Ministerio Público o instituciones legitimadas para interponer acción civil pública y órganos ambientales. Delitos Ambientales: Ley Nº 9605/98, De Crímenes Contra El Ambiente. BOLIVIA: No posee organismos especializados Delitos Ambientales: Contenido en leyes sectoriales y de código penal como delito ambiental CHILE: No posee organismos especializados. Delitos ambientales: Contenido en leyes sectoriales y del Código penal no como delito ambiental propiamente. COLOMBIA: Recientemente han sido creados los jueces administrativos para conocer en primera instancias de estos temas. Desde el 23.06.2008 con el Nuevo Procedimiento Sancionatorio Ambiental, el Ministerio Público en materia ambiental se ejerce por el Procurador General de la Nación, a través del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y 30 Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios. Dos de los Procuradores Ambientales y Agrarios designados tienen competencia en todo el territorio nacional. Funciones: velar por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política, las leyes, decretos, actos administrativos y demás actuaciones relacionadas con la protección del medio ambiente y utilización de los recursos naturales. Las autoridades que adelanten procesos sancionatorios ambientales deberán notificar personalmente a los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios. Delitos Ambientales: Código Penal – TITULO XI COSTA RICA: Fiscalía Ambiental (Ministerio Público): 4 Fiscales Ambientales, 3 Fiscales (jurisdicción nacional) y 1 Fiscal (Circuito Judicial de Golfito), Procuraduría Agraria y Ambiental (representa al Estado en sede judicial). Tribunal Ambiental Administrativo como órgano desconcentrado del MINAE. Delitos Ambientales: Código Penal – Ley 7788 CUBA: No poseen órganos especializados. Delitos Ambientales: No poseen, se aplican supletoriamente los delitos contra la salud. Página | 61
ECUADOR: El Ministerio Público lleva adelante la investigación penal, existen algunas fiscalías ambientales, en el caso de una denuncia ambiental, si existen evidencias concluyentes, se prosigue con el proceso penal. Delitos Ambientales: Están tipificados, gran predominio de delitos penales en blanco con referencia a normas administrativas. EL SALVADOR: Unidad de Medio Ambiente de la Fiscalía General de la República (ejerce la persecución penal) y la Policía de Medio Ambiente (realiza la investigación en dirección funcional de la FGR). Hay 3 Fiscalías ordinarias-ambientales, 1 para la zona occidental, 1 para la zona central, 1 para la zona oriental. Delitos Ambientales: Ley del Medio Ambiente, Capítulo XII y Sanciones del Código Penal. GUATEMALA: Fiscalía de Delitos contra el Ambiente, Juzgado de Primera Instancia de Delitos Contra el Ambiente. La Fiscalía de delitos contra el ambiente cuenta con un fiscal de distrito, el cual tiene fiscales de sección y fiscalías en el interior del país. Los juzgados son de primera instancia que están adjuntos a los penales y de narcoactividad. Delitos Ambientales: Ley del Ambiente que contiene delitos contra el ambiente y Código Penal y sectoriales. La ley 68-86 contiene penalización a los proyectos, obras o industrias por no contar con instrumento ambiental que autorice la actividad. HONDURAS: Posee 5 Fiscales ambientales (Sólo ejercen la acción penal en representación de la sociedad), y una Procuraduría del Ambiente (representa los intereses del Estado con facultades exclusivas de ejercer las acciones civiles, criminales e iniciar las administrativas). Delitos Ambientales: Ley Nº 104/93 General del Ambiente Decreto Nº 85 “Ley Forestal” – Acuerdo Nº 1088-93 MÉXICO: Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Ambientales (FEPADA). Existe una Unidad especializada de delitos contra el ambiente y previstos en leyes especiales. Conoce delitos que afecten el medio ambiente, en específico alguno de los contemplados por las Leyes Ambientales o en el Título XXV del Código Penal, e incluso quien conozca de dicho delito (Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, cualquier ciudadano) puede llevar a cabo la denuncia ante el Ministerio Público Federal. Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, y se encarga de recibir, investigar, atender y canalizar las denuncias recibidas en materia ambiental, así como verificar el cumplimiento de la legislación ambiental; inicia procedimientos administrativos en caso de incumplimiento de las disposiciones jurídicas aplicables. Delitos Ambientales: En el Código Penal Federal y en algunos Estados en un capítulo especial. Página | 62
NICARAGUA: Fiscalía Ambiental (encargada de perseguir delitos ambientales) Procuraduría Ambiental (representa al Estado). Delitos ambientales: Ley 559/05 Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales. PANAMÁ: Fiscalía 5ta, 11º y 12º de Circuito Penal. La División de Delitos Ambientales de Dirección de Investigaciones Judiciales. Además de presentar la acción penal el Ministerio Público eleva solicitudes que acrediten la responsabilidad civil derivada por el delito ambiental (función mixta adjetiva). Además debe promover acciones populares frente a actos administrativos que violan las normativas ambientales en general. Un fiscal está legitimado para promover las diligencias o pruebas anticipadas. Asimismo, puede promover las diligencias exhibitorias o pruebas anticipadas incluso con carácter cautelar. Delitos Ambientales: Ley 5/05 Que adiciona un título Delitos contra el Ambiente al código Penal. PARAGUAY: UFEDA – 1999 Unidad Fiscal de Delitos Ambientales (9). Dirección de Investigación. Importante actividad preventiva, trabajo con herramientas de teledetección satelital, etc. Delitos Ambientales: Código Penal, Ley 7788. PERÚ: Fiscalías Ambientales especializadas recientemente creadas (13 de Marzo de 2008). Competencia para prevenir e investigar delitos ambientales, funcionarán en los distritos Judiciales de Tumbes, Piura Lambayeque, Loreto, Cajamarca, Amazonas y San Martín, igualmente en Ucayali, Junín y Huánuco, Arequipa, Tacna y Moquegua, Cuzco y Madre de Dios, Puno, Ayacucho, Huancavelica, Apurímac y Lima. Fiscalía Provincial de Prevención de Delitos Especializada en los Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio Ambiente y Tala Ilegal (puede recomendar y exhortar a quien corresponda la realización de acciones que contribuyan a la prevención del delito) Delitos Ambientales: Código Penal (arts. 304-314) y en la Ley General del Ambiente. REPÚBLICA DOMINICANA: Procuraduría para la defensa del Medio Ambiente. Vigila y promueve el cumplimiento de la Legislación Ambiental y de los Recursos Naturales, mediante la realización de actos de autoridad (Inspección, Verificación y Vigilancia), así como calificar y aplicar sanciones sobre actos ilícitos en la materia y estimular el cumplimiento voluntario de la Legislación Ambiental que permita una mejor vida para todos. Ejerce las acciones previstas en la Ley General de Medio ambiente y complementarias. Pone en movimiento la acción pública cuando se causen daños al ecosistema. Delitos Ambientales: Ley 64-00. Los artículos 176 y 183 URUGUAY: No poseen fiscalías especializadas. Página | 63
Delitos Ambientales: No existen delitos Ambientales, artículos del código penal. VENEZUELA: Posee 18 Fiscalías con Competencia Ambiental, Dirección General del Medio Ambiente que dirige y coordina las actuaciones en materia ambiental con los representantes del Ministerio Público. Delitos Ambientales: Ley 716/96. Código Penal 197 al 202. Por su parte, el desarrollo europeo del derecho penal ambiental se ha confinado estrictamente a la parte sustantiva, pero cuenta, para efectos de la responsabilidad de procesar los tipos penales, con las jurisdicciones penales ordinarias. Así, se puede observar que el espacio europeo no es una expresión de desarrollo en materia procesal penal ambiental. Es, por el contrario, en la experiencia latinoamericana donde se aprecia una interesante tendencia procesal penal ambiental.
5.3.
PREOCUPACIONES EN MATERIA PROCESAL DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL
En nuestra opinión, los temas recurrentes que se suelen considerar en la perspectiva procesal penal ambiental están relacionados con la especialización de los agentes del sistema y del proceso, lo que, en realidad, nos remite a una consideración y reflexión más estructural. Es decir, ¿cuáles son las razones para la existencia de la especialización judicial en asuntos tales como el narcotráfico, el terrorismo, el contrabando y la corrupción? Es evidente que se parte de una lectura político-criminal acerca del impacto de tales conductas, y el conjunto de componentes sociales adscritos a ellas, que conducen a que el sistema se oriente, tendencialmente, a la especialización en la persecución de tales conductas. ¿Por qué la criminalidad ambiental no es considerada un fenómeno relevante y es relegada hacia el sistema punitivo administrativo bajo el argumento de la intervención en última ratio, cuando otros escenarios o ámbitos merecen una intervención de prima ratio? Al respecto, es importante considerar propuestas como la experiencia costarricense en términos de políticas de persecución penal ambiental, estructuradas en tres grandes temas:
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Políticas de interpretación y aplicación de los delitos - Contienen la interpretación oficial sobre los alcances normativos y los parámetros específicos de aplicación de cada delito por parte de los fiscales del Ministerio Público. - Además, define las prioridades en la persecución de la delincuencia penal ambiental según la importancia y escasez del recurso a proteger. - En vista de que en Costa Rica, en 2005, existían once leyes que contienen, aproximadamente, 66 delitos ambientales, se desarrollaron políticas para casi todos ellos y solo algunos de muy poca aplicación quedaron fuera. - La mayoría de tales delitos sancionan conductas que atentan directamente contra bienes ambientales (aunque algunos no fueron concebidos para ello, sino para tutelar otros bienes jurídicos como la salud, la vida, la propiedad, el dominio público, etcétera). No obstante, estos otros protegen en forma indirecta el ambiente, lo que ha permitido adaptarlos a las exigencias de los tiempos modernos y utilizarlos en su defensa.
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Políticas procedimentales Grupo de políticas que ordena todo lo relativo a la aplicación de las salidas alternas en materia ambiental, que incluye políticas para la aplicación de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, los planes reparadores y la aplicación de otros institutos como el criterio de oportunidad, las medidas cautelares, etcétera. Con este segundo documento, se tienen por actualizados los lineamientos de política criminal que contenía la circular 2.99, que queda derogada.
Políticas de investigación y dirección funcional - En este grupo, se diseñó una serie de protocolos de actuación que regulan la actividad de los fiscales en sus relaciones funcionales con otras instituciones, para lograr una mejor comunicación y coordinación de investigaciones, denuncias, operativos, etcétera. Se desarrollaron aquí siguientes instrumentos: -
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Protocolo para Decomiso, Custodia, Donación y Comiso de Bienes en Materia Ambiental. Protocolo para el Manejo de las Usurpaciones y Coordinación Policial. Protocolo para el Manejo de Casos de Contaminación Hídrica. Protocolo para la Valoración del Daño Ambiental, Manejo de la Acción Civil con la Procuraduría General y Aplicación de Medidas Cautelares Atípicas.
Tampoco deja de importar el asunto de la legitimación de los sujetos en un contexto de esclarecimiento entre intereses difusos y colectivos aplicados al Derecho penal ambiental en razón a los intereses concernidos (tutelados) . El Código Procesal Penal (decreto legislativo 957) al referirse a la víctima, en especial al agraviado, señala: 20
ARTÍCULO 94. Definición.[…]. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la Página | 65
misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. Es ostensible en cierta literatura nacional la omisión de abordar consideraciones acerca del tema ambiental (difuso) o similares, como el caso del artículo 94-4. En realidad, una lectura del CPP en perspectiva ambiental nos conducirá a un redireccionamiento conceptual y pragmático para el juzgamiento de los delitos ambientales, como en el caso de la prueba en el proceso penal 22, donde, por ejemplo, se presentan dificultades sobre cómo articular los hechos para dar cuenta de la complejidad del daño ambiental en la sede penal. Encontramos la misma preocupación en relación con la intervención y actuación policial ambiental cuando, como se indicó, se carece de una adecuada organización policial sobre la materia que sólo funciona bien en determinadas experiencias23.
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VI. DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Planteados en síntesis, nuestros puntos de vista en los acápites que anteceden; a título de sustentación genérica de ellos, afirmamos que visto el problema desde un enfoque ecologista, el desarrollo técnico industrial alcanzado por la humanidad en la época contemporánea, ha significado la producción de daños irreversibles a los recursos naturales. Por esas vías se han cubierto cifras que ponen en grave riesgo la estabilidad ecológica de nuestro planeta. No debemos dejar de tener en cuenta que el medio ambiente en donde vivimos constituye un sistema complejo; integrado en una unidad que está siendo lesionada en forma reiterada por una diversidad de nuevos y poderosos agentes contaminantes producidos por el hombre. No existe discusión en cuanto al hecho de que la naturaleza constituye una totalidad integrada a la perfección dependiente de sus propias leyes. En ella se desarrolla la vida formando parte de ese sistema integrado y bajo la determinación de sus reglas. Desde el plano anotado y a partir de la forma como el hombre ha empleado la naturaleza para satisfacer sus necesidades, resulta sumamente aleccionador reseñar los aportes que sobre el particular produce PHILIPPE SAINT MARC, quien a título de cronograma agrupa históricamente la actividad del hombre en tres etapas: la agrícola, que alcanza hasta fines del siglo XVIII; la industrial, que se inicia en la primera mitad del siglo XX, caracterizada por el predominio de actividades económicas y erarán de reconocer la naturaleza, posibilitando la identificación de las leyes que la rigen. Finalmente, la etapa de la naturaleza, en la que tal como expresa ese autor ya no se trata de proteger al hombre de los embates de la naturaleza, si no a la naturaleza de este con la finalidad de evitar que se destruya como especie al proceder a devastarla. Es necesario anotar que en esta última etapa (marcada dramáticamente por la eclosión del capitalismo), el propósito de alcanzar elevadas ganancias atacando vitales fuentes de materias primas (sobre todo en las zonas atrasadas del mundo), origina altos índices de contaminación ambiental y trágica destrucción de los recursos naturales, que para algunos, son efectos considerados “consecuencia inevitable del desarrollo”. Los resultados de este desolador panorama se grafican a través del agujero detectado en la capa de ozono que se ubica sobre la Antártida; en el deterioro irreversible de los amplios sectores de la amazonía; en severos cambios de los climas que por acción directa de la mano del hombre se traducen en la extinción de vitales especies como las ballenas y la contaminación de ríos y mares. En el Perú En un país megadiverso como el Perú, se hace muy difícil pretender que la norma penal reconozca de forma explícita todas las conductas gravemente reprochables a la biodiversidad (30.000 especies de flora, 7.500 plantas endémicas, 4.400 plantas nativas utilizadas por la población, 2.000 especies de peces marinos y continentales, más de 1.800 especies de aves, 3.500 especies de mariposas y de éstas, 350 son endémicas, 1.600 especies de plantas ornamentales, 84 de las 117 zonas de vida del mundo, 28 de los 32 tipos de clima del mundo y un largo etcétera de riqueza natural); lo que no permite, siquiera, intentar introducir todas las conductas respecto de aquellas especies o paisajes que requieren protección.
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Gráfico Nº 1: Delitos Ambientales en el Marco del Código Penal Peruano
Fuente: elaboración propia. Gráfico Nº 2: Artículos de los Delitos Ambientales en el Marco del Código Penal Peruano Fuente:
Elaboración propia
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En consecuencia, los tipos penales que protegen la biodiversidad se remiten a las normas penales en blanco como mejor técnica legislativa para alcanzar su finalidad. Los tipos penales contenidos en los arts. 308°, 308°-A, 308°-B, 308°-C, 308°-D, 310° y 311° del Código Penal peruano, en los que a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a.
“productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre”
b.
“productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre”
c.
“bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones” y todas ellas, “legalmente protegidas” tienen una estructura propia de los tipos penales en blanco.
En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales en cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “legalmente protegido”, es decir, cuáles son esos bosques o formaciones vegetales especificando la ubicación de los mismos y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la legislación nacional. En ese contexto, el bien jurídico que se tutela penalmente en los delitos contra los recursos naturales, es el “ambiente natural” y la “biodiversidad” (flora y fauna). Gráfico Nº 3: Bien Jurídico Penalmente Protegido en el Marco del Código Penal Peruano
Fuente: Elaboración propia
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6.1.
TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA SILVESTRE PROTEGIDA (ART.308° DEL C.P.P.)
Y
FAUNA
Descripción Típica: Art. 308°: El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
Para el análisis vamos a partir de las siguientes definiciones: -
Fauna: es el conjunto de especies animales que habitan en una región geográfica, que son propias de un periodo geológico o que se pueden encontrar en un ecosistema determinado.
-
Fauna Silvestre: es un término que se refiere a los animales que normalmente no están domesticados (criados por el hombre). Ellos son un recurso vivo que muere y es reemplazado por otro de su especie.
-
Fauna doméstica, o fauna sometida a domesticación, está constituida por las especies domésticas propiamente dichas, es decir, aquellas especies sometidas al dominio del hombre, que se habitúan a vivir bajo este dominio sin necesidad de estar encerradas o sujetas y que en este estado se reproducen indefinidamente.
-
Flora: es el conjunto de especies e individuos cultivados, existentes en el territorio nacional.
-
Flora silvestre: es el conjunto de especies e individuos vegetales territorio nacional que no se han plantado o mejorado por el hombre.
-
Flora silvestre no maderable: r e c u r s o s excepción a los productos maderables
vegetales,
procedentes
de
silvestres
un
bosque
o del a
En ese contexto, el bien jurídico protegido penalmente es la “biodiversidad”, es la amplia variedad de “seres vivos” 40 sobre la Tierra y los patrones naturales que la conforman.
40
Según Withaker: 1969. Los seres vivos están integrados por los reinos: vegetal, fungí y mónera.
animal,
protistas,
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Para diagnosticar la situación real y actual de la biodiversidad global se considera los “puntos calientes de la biodiversidad”41, producto del efecto del cambio climático generado por las acciones humanas. La biodiversidad comprende igualmente la variedad de ecosistemas naturales y las diferencias genéticas dentro de cada especie de flora y fauna que permiten la combinación de múltiples formas de vida, y cuyas mutuas interacciones y con el resto del entorno, fundamentan el sustento de la vida sobre el planeta Tierra, es entendida como un inmenso formado por infinidad de piezas únicas e irrepetibles que se ensamblan unas con otras y evolucionan a lo largo de miles de años. El 15 de julio del año 2000 se promulgó la Ley N° 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre”, donde el Capítulo V prescribe la protección de los recursos forestales y de fauna silvestre, y el Art. 22° sustenta sobre la protección de la flora y fauna silvestre, del inventario y de la diversidad biológica.42 Gráfico Nº 4: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: elaboración propia El Gráfico N º 4 , menciona sobre bien jurídico protegido “Biodiversidad”, que debe ser aprovechado sosteniblemente sin generar su extinción, sin embargo el tráfico ilegal de biodiversidad está permitiendo que se incremente la tala ilegal indiscriminada de árboles o deforestación agravada a gran escala que colisiona con el delito de “lesa naturaleza”, y la caza indiscriminada de fauna silvestre ocasionando el incremento del cambio climático como producto de la transpiración y exhalación de CO 2 de los seres vivos de la esfera global. 41
El concepto de los “puntos calientes de biodiversidad” (hotspots) es una referencia sobre el estado de conservación de la biodiversidad mundial. Norman Myers: se trata de zonas del planeta donde se encuentran gran cantidad de especies endémicas, únicas de esa área, y cuyo hábitat natural se encuentra amenazado o en proceso de destrucción. Es pues una forma de evaluar los peligros que enfrenta la biodiversidad mundial. Myers quería que su concepto de puntos calientes sirvieran para identificar y ayudar a conservar zonas, especies y hábitats únicos. 42
Art. 22° numeral 1 de la Ley “27308: “El Estado adopta medidas especiales que garanticen la
protección
de
las
especies
de
flora
y
fauna
silvestre
que
de
acuerdo
al
reglamento
por
sus
características o situación de vulnerabilidad requieran tal tratamiento”. Página | 71
En la actualidad el tráfico ilegal de fauna silvestre, flora silvestre, y la introducción de especies no autóctonas amenazan de manera grave la biodiversidad mundial, sin embargo el tráfico ilegal se da por las siguientes acciones: el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, este delito ambiental, se convierte en el tercer mercado ilegal del mundo en cuando al dinero que maneja, solo por detrás del tráfico de drogas y el de armas, en ese contexto se debe incidir en la necesidad de concienciar de que “todos podemos hacer algo por la biodiversidad” El bien jurídico penal ambiental protegido por el Art. 308° del código penal peruano modificado mediante Ley N° 29263, la “biodiversidad” considera dos acepciones jurídicas: a.
La flora silvestre no maderable: Son todas las especies de plantas que habitan el medio natural, sujetas a las disposiciones del medio ambiente.
en
No dependen del cuidado del ser humano, e incluye a las siguientes plantas: −Plantas alimenticias y medicinales −Plantas ornamentales y artesanales −Plantas para la construcción −Plantas utilizadas como combustible −Plantas productoras de látex −Plantas utilizadas como tintes, curtiembre y biocidas Hay 40 millones de hectáreas de bosques con alta diversidad de especies alimentarias, medicinales, ornamentales e industriales, entre ellos: aguaje, castaña; sangre de grado, uña de gato, quina; orquídeas; fibras y otros. Para su comercialización legal debe contar con un permiso o certificado válido emitido por la autoridad competente (SERNANP), en caso contrario el delito de tráfico ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. b.
Fauna silvestre protegida: Es aquella que vive sin intervención del hombre para su desarrollo o alimentación. La flora silvestre no maderable y la fauna silvestre protegida, está constantemente amenazada por diferentes factores que destruyen, fragmentan o degradan sus hábitats, motivo por el cual el Estado peruano ha considerado legislar la biodiversidad, mediante la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 27308) y la Ley del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (D.S. N° 010-90-AG del 24/03/90). -
Ley General Forestal y Fauna Silvestre: que tiene por objeto normar, regular y supervisar el uso sostenible43 y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre del país, compatibilizando su aprovechamiento con la valorización
En concordancia con los Art. 66° y 67° de la Constitución Política del Perú, en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y los Convenios Internacionales vigentes para el Estado Peruano. 43
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progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación. - El Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE): es contribuir al desarrollo sostenible del país, mediante una gerencia eficaz, garantizando el aporte de sus beneficios ambientales, sociales y económicos a la sociedad, para acrecentar la conciencia nacional sobre la vinculación de las Áreas Protegidas por el Estado, con el desarrollo nacional44. La obligación de promover la conservación y la diversidad biológica en las Áreas Naturales Protegidas por el Estado, ha permitido suscribir los principales convenios internacionales, como el Convenio de Diversidad Biológica, el convenio de Humedales RAMSAR; entre otros. Por otro lado, la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), formada en 1975 y suscrita por 160 países con el objetivo de proteger esta biodiversidad, y que tienen en su lista unas 30.000 especies, que incluye animales disecados, pieles y otros objetos requisados por SERNANP (Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas) a través de las garitas de Control Forestal, que dan una idea de cómo se traslada las especies y el sufrimiento que se les infringe para hacerlas llegar al mercado nacional y extranjero. Según la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN), las Áreas Protegidas son una superficie de tierra y/o mar especialmente consagrada a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de las comunidades étnicas, campesinas y nativas, así como de la conservación de los recursos naturales, los recursos culturales asociados, y los recursos artificiales manejada y tutelada a través de normas jurídicas. El resultado típico de este delito viene concretado cuando el agente adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable (mediante la cosecha, su recolección o extracción de sus frutos o productos), y en la captura de fauna silvestre protegida (ya sea mediante la caza). Por lo tanto la consumación del delito depende de la concreta conducta realizada por el sujeto, siendo posible admitir la tentativa como forma imperfecta de ejecución en el caso por ejemplo de la colocación de trampas, la colocación de dispositivos necesarios para la recolección de las plantas, etc. TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS DE LA FLORA Y FAUNA PROTEGIDA (ART. 308°-A DEL C.P.P.)
SILVESTRE
Descripción Típica: Art. 308°- A: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Sin un permiso, licencia o certificado válido. 2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas. Está conformado por la red de áreas naturales protegidas que incluye los parques, reservas, santuarios y bosques nacionales. También, los santuarios históricos, las zonas reservadas, los cotos de caza, las reservas comunales y los bosques de protección. 44
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En el Perú se ha consagrado la protección de las especies de flora y fauna desde el nivel más alto del ordenamiento jurídico al incluir su regulación en la Constitución de 1979 y de 1993. Para su análisis, se puede partir de la manera siguiente: Especies acuáticas de flora silvestre: son todas las especies de plantas adaptadas a los medios muy húmedos (higrofitas) o acuáticos (hidrofitas), que habitan totalmente sumergidas, parcialmente sumergidas o con hojas flotantes Estas plantas pueden encontrarse tanto entre las algas como entre los vegetales vasculares: briofitos, pteropsidas y angiospermas (monocotiledóneas y dicotiledóneas. Especies acuáticas de fauna silvestre: aquella que vive sin intervención del hombre para su desarrollo o alimentación. Está constantemente amenazada por diferentes factores que destruyen, fragmentan o degradan sus hábitats. Esta corriente de protección jurídica de la biodiversidad al más alto nivel jurídico se puede comprobar en una breve revisión de la legislación comparada de varias constituciones contemporáneas, como es el caso de Cuba que protege la naturaleza que incluye la flora y la fauna tanto terrestre como acuática.45 Considerar como bien jurídico tutelado las especies acuáticas de “flora y fauna silvestre” protegida por la legislación ambiental, implica que se debe contar con el permiso, licencia o certificado valido emitido por la autoridad competente (Ministerio de Agricultura), excepto en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas. El Gráfico 5, indica el bien jurídico penal ambiental protegido por el Art. 308-A° la “flora y fauna silvestre acuática” protegidas por la legislación nacional y por los tratados internacionales. El comportamiento consiste en adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional sin un permiso, licencia o certificado válido, y en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas46.
Art. 27° de la Constitución de Cuba de 1976 “El estado protege la naturaleza, que incluye velar por que sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera y que se proteja el suelo, la flora y la fauna”. 45
Vedadas: es sinónimo de prohibir una cosa por ley o mandato. Las especies en veda se dan a través de un listado emitidas por la autoridad competente (SERNANP-Perú), y otras que se encuentran bajo algún grado de amenaza, además de aquellas que están protegidas por la convenciones internacionales que el Perú ha suscrito, como es el caso de: Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), y la inclusión de especies en los listados de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). 46
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Gráfico Nº 5: Bien Jurídico Tutelado en el Tráfico Ilegal de Especies Acuáticas de Flora y Fauna Silvestre
Fuente: Elaboración propia De esta forma, el carácter prohibido que tiene el lugar o la cantidad de especies obtenidas es un elemento esencial del tipo de injusto de este delito, por cuanto de él va a depender, en definitiva, la naturaleza típica o no de una conducta. En este delito necesariamente hay dolo, que debe abarcar el conocimiento de las especies que están legalmente protegidas por la legislación nacional, y sin el permiso, licencia o certificado válido, así mismo la voluntad de extraer especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre en épocas, cantidades, talla o zonas prohibidas o vedadas, usando procedimientos de caza y pesca prohibidos. En el caso de uso de trampas o los preparativos previos a la recolección de plantas o sus frutos deben considerarse ya como actos de tentativa, y no como actos preparatorios. De igual forma, el portar ya los instrumentos para proceder a utilizarlos, cuando estos están prohibidos por la ley, constituyen supuestos de tentativa. Su empleo efectivo representará la consumación del tipo. Se prevé una pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS (ART. 308°-B DEL C.P.P.) Descripción Típica: Art. 308°-B: El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, Página | 75
talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura de embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.
La extracción ilegal es un problema global generalizado tanto en las zonas tropicales como templadas que exige la coordinación de esfuerzos entre todas las partes interesadas a nivel nacional e internacional y la participación activa de la Sociedad Civil. En la descripción típica del Art. 308°-B, la expresión “extracción ilegal” lo entendemos con referencia a las actividades de extracción de especies de flora y fauna acuática que no se ajustan a las leyes ambientales de nuestro país. Las actividades ilegales desde la extracción en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura de embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos constituyen todos un acto ilegal. La extracción ilegal es un problema que debe tratarse. Se necesitan esfuerzos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional, y éstos deben coordinarse en el control y la detección de las actividades ilegales de extracción, deben participar diversos sectores, desde el gobierno hasta la sociedad civil ambiental. El CITES es el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora). Se trata de un acuerdo internacional entre gobiernos, redactado como el resultado de la resolución adoptada en 1973 en una reunión de los miembros de la "Unión Mundial para la Defensa del Medio ambiente" (World Conservation Union) (IUCN). Su propósito es asegurar que el comercio internacional de especímenes de fauna y flora silvestre no amenace su supervivencia en su medio natural. Los acuerdos de éste Tratado Internacional Ambiental incluyen varios grados de protección, y cubren a más de 30.000 especies de flora y fauna acuáticas y/o terrestres. La biodiversidad es la variedad de vida, la sumatoria de microorganismos, de flora y Página | 76
fauna, abarca las variaciones y características genéticas específicas dentro de las especies, así como la interacción de estas especies con los ecosistemas, Y en la actualidad se ha establecido una subdivisión según el nivel de aprovechamiento de los recursos para la vida humana. Se llama biodiversidad silvestre a la naturaleza que no ha sido domesticada por el hombre y tutelada como bien jurídico (flora silvestre y fauna silvestre) Gráfico 6: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia En ese sentido, el Gráfico 6, indica que el bien jurídico tutelado en la extracción ilegal de especies acuáticas es la “biodiversidad”, según el Art. 308°-B del Código Penal peruano. El surgimiento de nuevas demandas económicas que exigen medidas jurídicas de regulación es traducido, en el campo del derecho, por medio de la “creación” de nuevos “bienes jurídicos” como la biodiversidad acuática. Esto es lo que sucede con el conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad que, en virtud de su reciente valorización económica, ingresa en el mundo jurídico bajo el término de “bien jurídico”, y la “creación” de nuevos bienes jurídicos exige la constitución de “nuevos sujetos de derecho”. La protección de la biodiversidad acuática, es difícil por varias razones: - La mayoría de la superficie de los océanos está fuera de la jurisdicción de cualquier país. - Mucha gente tiene la idea incorrecta de que los mares son una fuente inagotable de recursos y pueden absorber cantidades casi infinitas de contaminantes y desechos. Página | 77
- La huella ecológica humana se expande tan rápido que es difícil hacer un seguimiento de sus impactos. - Gran parte de los daños hechos a los océanos y a otros cuerpos de agua (lagos, lagunas, etc.) no es visible para la mayoría de la gente. Por lo tanto, es un recurso con acceso libre, sujeto a la sobreexplotación debido a la llamada “tragedia de los comunes”47. La conducta típica consiste en las actividades ilegales y corruptas de extracción, en el empleo o uso de métodos prohibidos para la caza o pesca, haciendo uso de explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos constituyen todo un acto ilegal. Por lo tanto el objeto de la prohibición recae directamente sobre el sistema empleado en la caza o pesca o sobre los utensilios específicamente utilizados. La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años. DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ART. 308-C° DEL C.P.P.) Descripción Típica: Art. 308°-C: El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa
La protección jurídica de la depredación de la flora y fauna silvestre protegidas por el Art. 308-C° del código penal peruano y por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 27308) y su Reglamento D.S. 014 2001 AG, tienen por objeto la conservación de los recursos forestales (flora silvestre) y de fauna silvestre del país, en la caza, captura, colecta, extracción de productos, raíces o especímenes de especies de flora y fauna. Se entiende por “tragedia de los comunes” un supuesto problema que se popularizo a partir de un dilema descrito por Garret Hardin en 1968 y publicado en la revista Science. El dilema en cuestión describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el “interés personal” y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado – “el común” - aun cuando claramente es el caso que no es en el interés de ellos -ya sea como individuos o en conjuntoque tal destrucción suceda. 47
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En el caso de depredación de especies de flora y fauna, el Art. 149° de la Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente), se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, SERNANP, etc.) establezcan cuáles son los productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: - Si la especie de flora y/o fauna silvestre se encuentra legalmente protegida por una norma especial. - Si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción. Los bienes protegidos por la legislación nacional por el Art. 308°-C son los especímenes de flora y/o fauna silvestre, cuando no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente. Una de las formas más habituales de protección de la flora y fauna son las Áreas Naturales Protegidas por el Estado. A estas áreas protegidas se considera la zona de amortiguamiento alrededor del territorio para protegerlo, en la catalogación de especies de flora y fauna ocurre algo similar una legislación nacional para protegerlo. Además, es una forma de dar "valor" a esa especie. Las especies protegidas son especies amenazadas. Las amenazas pueden ser de diversa naturaleza: por una excesiva recolección o caza, porque su hábitat desaparece o se fragmenta, porque se ven amenazados por plagas, por competencia con otras especies introducidas, porque el que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente. Para este caso, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa. Además, el grado de amenaza puede ser distinto. Algunas especies tendrán amenazas más fuertes o sus poblaciones se reducirán más rápidamente. Incluso pueden darse casos en que la especie se conserva porque sí, aunque su amenaza no sea excesiva, son especies plus de los ecosistemas. El Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) es el conjunto de las áreas naturales protegidas bajo administración directa del gobierno central, orgánicamente, el sistema se encuentra bajo la jurisdicción del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), entidad bajo jurisdicción del Ministerio del Ambiente.
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El marco legal que rige las Áreas Naturales Protegidas tiene cuatro pilares: - Primer pilar: la más importante la Constitución Política de 1993, que reconoce la necesidad de la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas y la obligación del Estado de garantizarlo. - Segundo pilar: La Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley N° 26834), aprobada en 1997, para la gestión y conservación de las áreas naturales protegidas del país. En esta norma se define el concepto de área natural protegida, se diseña el SINANPE, se especifican los instrumentos de manejo y utilización sostenible y se describen los diferentes mecanismos de participación y de planificación. - Tercer pilar: El Plan Director (1999), da el marco conceptual, define las políticas y la planificación estratégica para la gestión del SINANPE. - Cuarto pilar: el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas en el 2001, que detalla y precisa las normas contenidas en la Ley de Áreas Naturales Protegidas. Así mismo, para septiembre de 2009, el SINANPE está integrada por 64 áreas naturales protegidas (19'179,035.09 ha, un 14.92% del territorio nacional). Las áreas protegidas del Perú pueden clasificarse: A. De acuerdo a su administración en tres grupos: • Las ANP que pertenecen al sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, administradas por el Gobierno Nacional. • Las áreas de conservación regionales (ACR), administradas por los Gobiernos Regionales. • Las áreas de conservación privadas (ACP), administradas particulares o empresas privadas en coordinación con el gobierno.
por personas
B. Según su condición legal, finalidad y usos permitidos: • Áreas de uso indirecto: son aquellas de protección intangible, en las que no se permite la extracción de recursos naturales y ningún tipo de modificación del ambiente natural. Estas áreas sólo permiten la investigación científica no manipulativa y actividades turísticas, recreativas, educativas y culturales bajo condiciones debidamente reguladas. Son áreas de uso indirecto: -
Parques Nacionales (PN): creados en áreas que constituyen muestras representativas de las grandes unidades ecológicas del país. En ellos se protege la integridad ecológica de uno o más ecosistemas, las asociaciones de flora y fauna silvestre, los procesos sucesionales y evolutivos, así como características paisajísticas y culturales.
-
Santuarios Nacionales (SN): áreas donde se protege el hábitat de una especie o una comunidad de flora y fauna, así como formaciones naturales de interés científico y paisajístico y de importancia nacional.
-
Santuarios Históricos (SH): áreas sobresalientes de la historia nacional.
donde
se
desarrollaron
hechos
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• Áreas de uso directo: son aquellas que permiten el aprovechamiento de recursos naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, bajo los lineamientos de un Plan de Manejo aprobado y supervisado por la autoridad nacional competente. Son áreas de uso directo: -
Bosques de Protección (BP): áreas que se establecen para proteger las cuencas altas o colectoras, las riberas de los ríos y de otros cursos de agua y, en general, para proteger contra la erosión a las tierras frágiles que así lo requieran.
-
Cotos de Caza (CC): son áreas destinadas al aprovechamiento de la fauna silvestre a través de la práctica regulada de la caza deportiva.
-
Refugios de Vida Silvestre (RVS): áreas que requieren intervención activa para garantizar el mantenimiento y recuperación de hábitats y poblaciones de determinadas especies.
-
Reservas Nacionales (RN): áreas destinadas a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible, incluso comercial, de los recursos de flora y fauna silvestre bajo planes de manejo.
-
Reservas Paisajísticas (RP): áreas donde se protege ambientes cuya integridad geográfica muestra una relación armoniosa entre el hombre y la naturaleza, albergando por ello importantes valores naturales, culturales y estéticos.
-
Reservas Comunales (RC): áreas destinadas a la conservación de la flora y fauna silvestre en beneficio de las poblaciones rurales vecinas las cuales, por realizar un uso tradicional comprobado, tienen preferencia en el uso de los recursos del área.
-
Zonas Reservadas (ZR): además de las categorías mencionadas, se establecen de forma transitoria en aquellas áreas que, reuniendo las condiciones para ser consideradas como áreas naturales protegidas, requieren la realización de estudios complementarios para determinar, entre otras cosas, su extensión y categoría.
El Gráfico 7, menciona a la “biodiversidad” como el bien jurídico protegido por la legislación nacional, toda vez que la diversidad biológica son bienes jurídicos ambientales protegidos fundamentales para la vida. Dichos recursos son inalienables, imprescriptibles, inembargables, sin perjuicio de los tratados. El libro rojo 48 de las plantas endémicas que debe contar con carácter de urgencia la Región Junín, va a ser una herramienta fundamental para determinar las medidas necesarias para la conservación de la flora y fauna. El término "vida silvestre”49, en realidad, es una frase que se origina por traducción literal de la palabra inglesa "wildlife"; la unión de dos términos: la vida y lo que es silvestre. En la actualidad, el concepto inicial de "vida silvestre" se ha ido ampliando para incluir BirdLife International (1992) Aves Amenazadas de las Américas. (Libro rojo de la IUCN-World Conservation Union) Cambridge, UK: BirdLife International 48
En español, el término silvestre está más asociado a plantas que a animales: plantas y flores silvestres, por ejemplo). La frase que, en español, más se aproxima a la idea de la palabra inglesa wildlife es la de “fauna salvaje”. 49
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no solamente la fauna sino también a la flora y ecosistemas (incluso paisajes). Gráfico Nº 7: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia -
Flora silvestre, es el conjunto de plantas que abarcan distintos territorios o ambientes (hábitats) que se desarrollan de manera natural sin intervención del hombre.
-
Fauna silvestre, es el conjunto de animales que no han recibido la domesticación o cría por los hombres o que posteriormente han adquirido la condición silvestre en escapes accidentales o por razón de programas de repoblación de fauna.
Cuando el bien jurídico penalmente protegido “biodiversidad” se encuentra expuesta a una excesiva recolección o caza, ocasiona la fragmentación de su hábitat, más aún cuando estos especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, en este caso inmediatamente debe intervenir en una sorpresiva actuación, el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNANP), en coordinación con la Fiscalía de la Nación y la Policía Ecológica y proceder a su decomiso por la dudosa procedencia de la flora y fauna silvestre protegida. La conservación de este bien jurídico “biodiversidad” por las normas nacionales, favorece el desarrollo sostenible de las poblaciones locales y de la región, mediante el manejo adecuado de los recursos naturales, el desarrollo del ecoturismo y la investigación.
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TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS (ART. 308°-D DEL C.P.P.) Descripción Típica: Art. 308°-D: El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa exporta o reexporta en forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Para analizar este tema definiciones siguientes:
nuevo
en
el
ámbito
jurídico
debemos
conocer
las
-
Recursos Genéticos: es todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor real o potencial y de utilidad real potencial.
-
Material Genético: Según el Convenio sobre Diversidad Biológica: "Es todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo, que contenga unidades funcionales de la herencia", y son los estados tienen la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos y está sometida a la legislación nacional.50
La norma nacional tutela los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de sus componentes intangibles, con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros. El Estado peruano mediante Ley N° 29263 modifica el Art. 308°-D del Código Penal peruano, donde protege la conservación de los recursos genéticos de las especies de flora y/o fauna silvestre, evitando su extinción y vulnerabilidad, los cuales son considerados como bien jurídico penalmente protegido, así mismo al agente que a sabiendas financia, dirige u organiza el tráfico ilegal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. Esta circunstancia, obliga al Estado peruano generar instituciones académicas de 50
Convenio sobre la Diversidad Biológica. Junio de 1992. Artículo 15. Acceso a los recursos genéticos. Página | 83
bancos de semillas, de propagación “in vitro” o micro propagación, que permitirá la clonación o multiplicación de plantas a partir de fragmentos muy pequeños del material original, de esta manera dar impulso a la biología molecular que permitirán realizar un seguimiento a nivel genético de las distintas poblaciones conservadas y garantizar así su conservación de la flora silvestre La diversidad genética es la base de la capacidad de los organismos para adaptarse a los cambios en su medio ambiente a través de la selección natural. Las poblaciones de flora y fauna silvestre con poca variación genética son más vulnerables a la aparición de nuevas plagas o enfermedades, contaminación, cambios climáticos y destrucción del hábitat debido a actividades humanas o a otros acontecimientos catastróficos. La incapacidad de adaptarse a las condiciones cambiantes aumenta mucho el riesgo de extinción. La ordenación de la conservación genética orientada a salvar la diversidad genética adaptable debe basarse en el conocimiento de la base genética de adaptación. El Gráfico 8, considera como bienes jurídicos tutelados los recursos genéticos de flora silvestre y los recursos genéticos de fauna silvestre (Art. 308°-D tráfico ilícito de recursos genéticos). Gráfico Nº 8: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia Conservar la diversidad genética de las especies silvestres tanto de flora y fauna, es una forma de mantener un reservorio de respuesta al ecosistema, que permita la adaptación y la supervivencia de las especies del sistema ecológico. Así entonces, la diversidad genética de las poblaciones naturales sensibles que poseen Página | 84
un alto grado de diversidad genética de flora y fauna garantiza la condición silvestre de maduración y crea un reservorio genético con gran diversidad para el país y genera los mecanismos de acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional deben asegurar la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica”51 Sin embargo, el tráfico ilegal de estos recursos genéticos atentan contra la estabilidad del ecosistema global, por eso el Código Penal Peruano en el Título XIII Art. 308°-D, establece los "Delitos sobre el tráfico ilegal de recursos genéticos", determina que "el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta en forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa”. Para que el delito se tipifique como delito penal, debe hacer referencia al uso o aprovechamiento ilícito (dentro de esto el comercio o el tráfico ilegal) de recursos genéticos de flora y fauna silvestre que hayan sido categorizadas o declaradas como amenazadas o en vía de extinción por la legislación nacional. El agente puede ser cualquier persona, pero también se puede presumir al servidor público quien a sabiendas financia, o coopera para el tráfico ilegal de los recursos genéticos, vulnerando así la legislación nacional. El Perú es el sexto país megadiverso del planeta y posee una gran biodiversidad que contiene recursos genéticos que son utilizados como materia prima en los procedimientos de investigación y desarrollo de una multiplicidad de campos e industrias como la agricultura, farmacéutica, biotecnología, entre otros. En 1996 se aprobó la Decisión 391-Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en el contexto de un fuerte debate internacional por diversos casos de biopiratería (entendida como la apropiación de recursos y/o conocimientos tradicionales de comunidades sin la autorización correspondiente). Dicha decisión estableció que para acceder a los recursos es necesario celebrar un contrato de acceso entre el interesado (usuario) y el Estado. Sin embargo, la falta de reglamentación interna ha impedido una aplicación efectiva. CONCORDANCIAS AL ART. 308°: Const.: art. 66 a 69; C.M.A.: art. 125 y 126; Ley N° 26689 art. 2; COMENTARIO52 1.
Generalidades
A nuestro entender, se ha mejorado la sistemática, pues los delitos contra el bien jurídico “medio ambiente” son, por lo general, delitos de peligro, dado que la especial naturaleza del bien jurídico, su fragilidad y trascendencia, no permiten esperar para su protección a que resulte lesionado, mientras que los delitos contra la flora y la fauna son, por lo general, delitos de lesión (aunque también se ponga en peligro la conservación de especies) no contra el medio ambiente, en cuanto tal, sino contra algunos de los seres vivos que en él tienen su hábitat. Declaración del Cusco, del grupo de países megadiversos afines, sobre acceso a recursos genéticos, conocimiento tradicional y derechos de propiedad intelectual cusco, 29 de noviembre de 2002 52 Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú 51
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En consecuencia, el bien jurídico protegido por este delito no es el medio ambiente en su sentido propio de “equilibrio de los sistemas naturales”, sino la flora y la fauna, desde la perspectiva de la conservación de las especies, o en definitiva lo que se ha denominado “biodiversidad”. Señala CASQUERO SUBIAS que “aquello que hasta hace poco constituía una inquietud para la comunidad científica o grupos minoritarios se ha convertido hoy día en un reto acuciante para la acción del hombre. La explotación económica incontrolada, el trance de extinción y desaparición en que se encuentran determinadas especies, el desarrollo del comercio ilegal de animales y plantas, casi tan lucrativo (sobre todo el primero) y menos peligroso que el de drogas o de armas, así como la progresiva degradación de hábitats y entornos naturales, son causa del agotamiento de estos recursos naturales, lo que obliga a admitir, sin discusión, que la política para su conservación debe de ser uno de los ejes rectores y uno de los principales cometidos de los poderes públicos". Las especies animales protegidas no son “géneros prohibidos” en sentido estricto, puesto que no lo considera así el Convenio de Washington, sino que se trata de animales que requieren la previa concesión y presentación de un permiso de exportación y de importación que únicamente se concede una vez satisfechos una serie de requisitos muy estrictos. El Convenio admite el comercio de especímenes, pero sometido necesariamente a unos rigurosos y formales requisitos muy estrictos. En el Convenio de Washington, en el artículo VIII, se indica solamente en este sentido que: “Las partes adoptarán las medidas apropiadas para velar por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especímenes en violación de las mismas. Estas medidas incluirán: a) sancionar el comercio, o la posesión de tales especímenes, o ambos, y b) prever la confiscación o devolución al Estado de exportación de dichos especímenes”. Traficar con los animales ha pasado a constituir un negocio de grandes proporciones económicas, que en su mayor parte es clandestino, y se ha convertido en un negocio tan poderoso como el de las drogas, aunque con menos riesgo. En todo caso, constituye la tercera clase de contrabando más rentable, después de las drogas y de las armas. Los países del Tercer Mundo, sucesivo punto de referencia de las especies protegidas más afectadas por este tipo de contrabando, ganan muy poco con el expolio de su fauna. En América del Sur, por ejemplo, se paga al cazador local 80 $USA por una piel de cocodrilo que se vende a un intermediario por un precio que oscila entre 400 y 800 dólares, y por último, en los mercados europeos se fabrican unas diez carteras de piel de cocodrilo, cada una de las cuales se vende a 2,000 dólares. Por otra parte, la demanda de especies exóticas supuso en 1990 la compraventa de más de 40,000 simios y primates en el mundo, la mayoría de los cuales tuvieron que ser previamente arrebatados de sus entornos tropicales, con un balance dramático, ya que por cada mono "situado" en Europa o en América por los traficantes, al menos siete congéneres más han tenido que morir en el transcurso de la captura , el transporte, a causa del estrés; la mala alimentación o, simplemente, la pena o melancolía, etc. La moda excéntrica y en auge de tener animales exóticos a "domicilio", para "mimados", y, por otro lado, el mercado de las muy diversas pieles "nobles" de los distintos animales salvajes, o el tráfico del marfil de los elefantes o el cuerno de rinocerontes, hace, efectivamente, que miles de animales se sacrifiquen por estas causas todos los Página | 86
años. Así, por ejemplo, en África existían 1,3 millones de elefantes en el año 1970, y en la actualidad sólo quedan 600,000 ejemplares escasos, habiendo incluso desaparecido al menos de ocho países del continente donde antes existían; lo mismo podríamos decir con los pájaros exóticos como los loros, o los rinocerontes, etc. En relación con estos últimos animales, de los más de 65,000 rinocerontes negros y varios miles de rinocerontes blancos que existían hace veinte años en África, actualmente sólo quedan en este continente aproximadamente 1,800 de la especie negra y 31 de la especie blanca, siendo la población mundial total de rinocerontes no superior a 6,000 ejemplares (entre África y Asia). Muchos rinocerontes se han exterminado como consecuencia del codiciado tráfico de sus apreciados cuernos (unicornios). Lo mismo podemos indicar de los tigres, ya que actualmente sólo quedan a nivel mundial 7,000 ejemplares. En la India, donde vive el 60 por 100 de la población mundial de tigres, debido a la caza furtiva y a la escasez de hábitats, se están diezmando estos majestuosos mamíferos a un ritmo que no se creía posible hace unos años. En relación con los chimpancés, según las últimas estimaciones, sólo existen unos doscientos mil ejemplares repartidos entre veintiún países africanos. Estos animales están amenazados tanto por la caza furtiva como por la destrucción de las selvas tropicales. Para conseguir un "bebé", los furtivos matan a la madre, venden su carne en los mercados locales y obtienen de los traficantes extranjeros unas ocho mil pesetas por la cría. Una vez en Estados Unidos o Europa, su precio puede ser de unos tres millones de pesetas, estimándose que a este ritmo dentro de unos cincuenta años no habrá un solo ejemplar de chimpancé, que comparten con los humanos el 90 por 100 de su patrimonio genético y que son por ello utilizados como últimos cobayos, sobre todo en experimentos relacionados con la obtención de una vacuna contra el S.I.D.A. En la reunión bianual de la conferencia C.I.T.E.S. Convention on Internatiónal Trade of Endangered Species celebrada en Ginebra (marzo de 1994) se puso en evidencia notoria que China, Corea del Sur y Taiwán son consumidores de productos de tigre y de rinoceronte. En China, por ejemplo, se elaboran medicamentos obtenidos de sus propios tigres. Por otra parte, la apertura de la frontera entre Rusia y China ha supuesto también el tráfico de los escasos tigres siberianos (de los que quedan solamente 200 ejemplares) y que los traficantes chinos pagan a precio de oro. Esta reunión de la CJ. T.E.S. terminaría sin la recomendación que pedían organizadores conservacionistas: sanciones comerciales a los principales países consumidores de productos del tigre y del rinoceronte (China, Corea del Sur y Taiwán), sanciones que, por ejemplo, Estados Unidos ya está dispuesto a llevar a cabo. El saqueo a nivel mundial no sólo afecta al halcón peregrino; también a otras rapaces. Así, por ejemplo, y según datos de la Oficina C.I.T.E.S.(reguladora del comercio internacional de especies protegidas), Japón importó más de 700 azores vivos procedentes de China, y Alemania 5,847 rapaces muertas procedentes también de este país asiático. El tráfico internacional de la fauna y flora silvestres es, por tanto, el causante de la disminución masiva de numerosas especies animales y vegetales. 53 Los principales países desde los que se produce actualmente la importación son Bélgica, Holanda y Argentina, que en muchos casos actúan, a su vez, como distribuidores a otros países.
53
FITTER: la flora y fauna, vitales para el hombre, en la revista El Correo, febrero de 1988. Página | 87
La protección penal de las especies amenazadas es importante, pero será sobre todo la concesión de ayudas económicas y subvenciones dé los países ricos a favor de los países africanos y asiáticos para que de esta manera se pueda proteger no sólo a las especies mismas, sino también a sus correspondientes e imprescindibles hábitats. El importante Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (C.I.T.E.S.), hecho en Washington el 3 de Marzo de 1973. Convention on International Trade oí Endangered Species: C.I.T.E.S. ha tenido como noble finalidad precisamente la protección de la fauna y de la flora silvestres que tienen un valor estético, científico, cultural, recreativo y económico - que constituyen elementos irremplazables de los sistemas naturales de la tierra, siendo consciente que la cooperación internacional en este ámbito es esencial para la protección contra su explotación excesiva mediante el comercio internacional y por tanto, paliar en lo posible la desaparición de las especies aludidas y lograr la supervivencia de las mismas. También es preciso tener en cuenta en este sentido los Convenios de Bonn de 23 de junio de 1979, sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Salvajes54, y el de Berna de 19 de septiembre de 1979, sobre la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural en Europa55. En el primero de ellos, es decir, el de Bonn, trata de conservar y cuando sea posible y apropiado, restaurar los hábitats que sean importantes para preservar dichas especies del peligro de extinción, así como prevenir, eliminar, compensar o minimizar en forma apropiada los efectos negativos de actividades o de obstáculos que dificultan seriamente o impiden la migración de las especies, etc. Según este convenio, las partes que sean Estados del área de distribución de una especie migratoria que figure en el Apéndice 1 prohibirán sacar de su ambiente natural animales de esa especie, estableciéndose como excepciones la captura con finalidad científica; cuando la captura esté destinada a mejorar la propagación o la supervivencia de la especie en cuestión, cuando la captura se efectúe para satisfacer las necesidades de quienes utilizan dicha especie en el cuadro de una economía de subsistencia y cuando circunstancias excepcionales la hagan indispensable. El Convenio de Berna tiene como finalidad garantizar la conservación de la flora y de la fauna silvestre y de sus hábitats naturales, y para ello se prohíbe cualquier forma de captura intencionada, de posesión y de muertes intencionadas, así como el deterioro o la destrucción intencionados de los lugares de reproducción o de las zonas de reposo, la destrucción o recolección intencionadas de huevos, donde se encuentre en la naturaleza, o su posesión, aunque estén vacíos. A nivel de la Unión Europea es preciso además citar el Reglamento 3626/1982, de 3 de diciembre, de aplicación a la Comunidad Europea del Convenio de Washington, con sus variadas modificaciones sucesivas56. En el Convenio de Washington se incluye a la fauna en tres Apéndices (I, II y II) 57 Convención de Bonn sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, hecha en Bonn el 23 de junio de 1979. 55 Convenio de Berna relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural en Europa, hecha en Berna el 19 de septiembre de 1979 56 Reglamento C.E.E. número 3626/1982, relativo a la aplicación en la Comunidad del Convenio sobre él comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (D.O.L. 348; 31 de diciembre de 1982; p. I). Se llama la atención que este Reglamento ha sufrido modificaciones sucesivas. Así, por ejemplo, en virtud del Reglamento 2295/1986, de 21 de julio. 57 Estos tres Apéndices han sido sucesivamente modificados y enmendados y son también sucesivamente sustituidos como consecuencia de las conferencias de las partes de esta Convención que se reúne periódicamente. 54
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distintos, o apéndices de tutela, a los efectos de su debida y más eficaz protección en orden a su exportación o importación respectiva, exigiendo una serie de requisitos que varían según que el concreto espécimen de que se trate esté comprendido en cada uno de los respectivos apéndices. Así, en el Apéndice I se incluyen todas las especies en peligro de extinción que son o pueden ser afectadas por el comercio. El comercio de estas especies deberá estar sujeto a una reglamentación particularmente estricta a fin de no poner en peligro aún mayor la supervivencia, y se autorizará solamente bajo circunstancias excepcionales. (En este Apéndice se incluyen, por ejemplo, los monos antropoides, los pandas gigantes, los guepardos, los leopardos, los elefantes asiáticos, los rinocerontes, etc.) En el Apéndice II se incluirá: a) todas las especies que, si bien en la actualidad no se encuentran necesariamente en peligro de extinción, podrán llegar a esta situación a menos que el comercio en especímenes de dichas especies esté sujeto a una reglamentación estricta a fin de evitar una utilización incompatible con su supervivencia, y b) aquellas otras especies no afectadas por el comercio, que también deberán sujetarse a reglamentación con el fin de permitir un eficaz control del comercio en las especies a que se refiere el subpárrafo a) del presente párrafo. (Se incluyen en este Apéndice, por ejemplo, los delfines, las nutrias, el cocodrilo, las marsopas, etc.). Finalmente, en el Apéndice III, se incluyen todas las especies que cualquiera de las partes manifieste que se hallan sometidas a reglamentación dentro de su jurisdicción con el objeto de prevenir o restringir su explotación, y que necesitan la cooperación de otras partes en el control de su comercio. El Convenio establece no la prohibición en sí, sino, por el contrario, una serie de requisitos muy estrictos en cada uno de los casos y según se trate de especímenes comprendidos en uno u otro apéndice. Voy a realizar un breve resumen de estos requisitos. Si se trata de un espécimen incluido en el Apéndice 1, se requerirá la previa concesión y presentación de un permiso de exportación, el cual únicamente se concederá una vez satisfechos los siguientes requisitos (art. III): a) Requisito de supervivencia Que la autoridad científica del Estado de exportación haya manifestado que esa exportación no perjudicará la supervivencia de dicha especie. b) Requisito de la no vulneración de la legislación interna del Estado de exportación Que una autoridad administrativa del Estado de exportación haya verificado que el espécimen no fue objeto de contravención de la legislación vigente en dicho Estado sobre protección de su fauna y flora. c)
Requisito de la integridad física en relación con el transporte Que una autoridad administrativa del Estado de exportación haya verificado que todo espécimen vivo será acondicionado y transportado de manera que se reduzca al mínimo el riesgo de heridas, deterioro en su salud o maltrato.
d) Requisito del previo permiso de importación Que una autoridad administrativa del Estado de exportación haya verificado que un permiso de importación para el espécimen haya sido concedido.
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El permiso de importación únicamente se concederá una vez satisfechos los siguientes requisitos: a) que una autoridad científica del Estado de importación haya manifestado que los fines de importación no serán en perjuicio de la supervivencia de la especie; b) que la autoridad científica del Estado de importación haya verificado que" quien propone recibir un espécimen vivo lo podrá albergar y cuidar adecuadamente, y c) que la autoridad administrativa del Estado de importación haya verificado que el especímen no será utilizado para fines primordialmente comerciales. Si se trata de un espécimen incluido en el Apéndice II los requisitos son iguales, a excepción del previo permiso de importación, que no se exige expresamente (art. IV). Si se trata de un espécimen incluido en el Apéndice III, los requisitos son también los mismos a excepción del requisito de la integridad física en relación con el transporte y del previo permiso de importación, ya que los requisitos para estos supuestos no se exigen expresamente (art. V). Tanto el Estado de exportación como el de importación deben, una vez comprobada la clase de espécimen, otorgar, en su caso y si así procede, la correspondiente documentación - documentación C.I.T.E.S. - para que la correspondiente especie protegida pueda ser exportada e importada. En el caso de que si hay controversias entre ambos Estados o interpretaciones dispares, a tenor de lo preceptuado en el artículo XVIII del propio Convenio, deberán resolverse mediante la negociación entre las partes.58 Establece el Convenio de Washington un régimen de "exenciones". La "exención" más importante es la que hace referencia a cuándo un especímen ha sido "criado en cautividad". El concepto de la "crianza en cautividad" tiene por sus consecuencias una gran importancia a estos efectos, porque entiende, con acierto, el Convenio de Washington que un animal, aunque se trate de una especie amenazada, por el hecho de criarse en cautividad, obviamente, tiene así una cierta garantía y protección, puesto que ha obligado a la persona humana, es decir, al hombre, a emplear medios técnicos muy costosos para recobrar y conseguir a ese animal, y porque se entiende que ese animal se seguirá perpetuando y no extinguiéndose, ya que el conseguirlo ha originado una enorme cantidad de tiempo y cuantiosos gastos económicos de toda índole. La "crianza en cautividad" de los animales se efectúa si la especie en cuestión se halla amenazada en su hábitat original y existe un programa de cría en cautividad viable desde todos los puntos. También puede existir "crianza en cautividad" sin que la especie esté amenazada. Muchos laboratorios de investigación, zoos, etc., siguen comprando, por ejemplo, jóvenes chimpancés que son considerados fraudulentamente, con posterioridad, como "crianza en cautividad". Presenta muchas dificultades, en verdad, el calificar jurídicamente a un animal cómo "crianza en cautividad", y pueden existir al respecto fraudes. Así, por ejemplo, el caso entre Holanda-España en 1993, en relación con un rinoceronte criado en Cautividad en Holanda y exportado a España para su exhibición en un circo. Holanda emitió, en principio, su documentación C.I.T.E.S. para exportar al citado animal, pero posteriormente indicó que si hubiese conocido que su destino era para un circo no hubiera emitido la documentación C.I.T.E.S. (la última decisión de Holanda es equivocada, porque, según el Convenio de Washington, si el animal ha sido criado en cautividad y se exhibe en un parque zoológico o circo, puede ser exportado) Por su parte, España expidió la correspondiente documentación C.I.T.E.S. a considerar, con acierto, que se trataba de un espécimen criado en cautividad y con destino a un circo. 58
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En este sentido, el Laboratorio de Inmunohematología de la Universidad Católica del Sagrado Corazón, en Roma, ha propuesto la técnica del D.N.A., que permite establecer el perfil genético de cada individuo y confirmar o desmentir, en su caso, los lazos de parentesco en el seno de un grupo de animales criados en cautividad (bastaría para ello solamente con algunos pelos del animal para realizar un análisis del material hereditario). En el artículo VII, número 5, del Convenio se preceptúa que cuando una autoridad administrativa del Estado de exportación haya verificado que cualquier especímen de una especie animal ha sido criado en cautividad o que cualquier espécimen de una especie vegetal ha sido reproducida artificialmente, o que sea una parte de ese animal o planta o que se ha derivado de uno u otra, un certificado de esa autoridad administrativa a ese efecto será aceptado en sustitución de los permisos exigidos en virtud de las disposiciones de los artículos III, IV o V. Asimismo, se indica en este mismo artículo VII, punto 7, que una autoridad administrativa de cualquier Estado podrá dispensar con los requisitos de los artículos III, IV y V y permitir el movimiento, sin permisos o certificados, de especímenes que formen parte de un parque zoológico, circo 59, colección zoológica o botánica ambulante u otras exhibiciones ambulantes, siempre que: a)
El exportador o importador registre todos los detalles sobre estos especímenes con la autoridad administrativa.
b)
Los especímenes están comprendidos en el número 2 o 5 del presente artículo.
c)
La autoridad administrativa haya verificado que cualquier especímen vivo será transportado y cuidado de manera que se reduzca al mínimo el riesgo de heridas, deterioro en su salud o maltrato.
Entiende pues, con acierto Convenio de Washington que los parques zoológicos y los circos son precisamente una parte importante para protección de las especies en vías de extinción. En el artículo VIII60 se dispone que las partes adoptarán las medidas adecuadas para velar por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especímenes en violación de las mismas. Estas medidas incluirán; a)
Sancionar el comercio o la posesión de tales especímenes, o ambos.
b)
Prever la confiscación especímenes.
o
devolución
al
Estado
de
exportación
de
dichos
El Convenio internacional, lógicamente, no especifica el tipo de sanción a imponer, es decir, si tiene que ser una sanción penal o una sanción administrativa.
El Convenio de Washington ha tenido en consideración, sin duda, a los animales que se exhiben y se presentan en los espectáculos de circo, posiblemente porque en Estados Unidos tradicionalmente actúa el muy prestigioso, influyente y célebre circo "Ringling Bros. And Bamum & Bailey", y además, sobre-todo, porque entiende el Convenio de Washington que los animales son en cierta manera protegidos ya en el circo. 60 En este número se establece que cuando la autoridad administrativa del Estado de exportación o de reexportación haya verificado que un espécimen fue adquirido con anterioridad a la fecha en que entraron en vigor las disposiciones de la presente Convención respecto a ese espécimen, las disposiciones de los artículos III, IV y V no se aplicarán a ese espécimen sin la autoridad administrativa expide un certificado a tal efecto. 59
Página | 91
2.
Bien jurídico
El bien jurídico tutelado es la biodiversidad, la conservación de las especies, como parte integrante de los recursos naturales sin los cuales, en muchos casos, el medio ambiente natural sufre alteraciones irreparables. Se busca conservar la vida de los seres vivos que tienen su hábitat en un medio ambiente equilibrado. Sin embargo, es necesario tener presente que el inciso 3 del art. 308 establece una circunstancia agravante destinada a tutelar no sólo la biodiversidad sino, también, el medio ambiente desde el momento en que castiga el uso de sustancias tóxicas para la caza, captura, recolección o extracción de especies de flora y fauna. 3.
Tipo objetivo
Sujeto activo El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, sin que se exija especialidad alguna. Sujeto pasivo El sujeto pasivo, como sucede por lo general en los delitos de este título, es la colectividad. Acción típica La acción típica consiste en cazar, capturar, recolectar, extraer o comercializar especies de flora o fauna que están legalmente protegidas. El objeto material del delito lo constituyen las especies de flora o fauna que estén protegidas legalmente. Para interpretar adecuadamente este tipo penal en blanco el juzgador habrá de remitirse a las normas administrativas que establecen qué especies se encuentran bajo un régimen especial de protección. La acción típica puede realizarse de varias formas. Para un mejor análisis pasaremos a definir cada una de ellas: Por cazar ha de entenderse el buscar o seguir a los animales para cogerlos o matarlos. Capturar debe entenderse como atrapar a un animal vivo. Recolectar es recoger semillas o productos derivados de ellas. Este verbo está referido a especies vegetales. Extraer: de acuerdo al arto 48 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (D. Ley N° 21147 del 13-05-1975) se establece: la extracción de los productos de la fauna silvestre comprende la acción de cazar o capturar animales silvestres, así como recolectar sus huevos o desechos. Comercializar: ha de interpretarse en el sentido de negociar con las especies protegidas con ánimo de lucro. 4.
Tipo subjetivo
Sólo se admite la comisión dolosa. El agente ha de tener el conocimiento de que la especie de flora o fauna que es objeto de su ilícita actividad está protegida legalmente. Página | 92
5.
Consumación
El delito se consuma desde el momento en que se lleva a cabo cualquiera de las actividades prohibidas (cazar, capturar, recolectar, extraer o comercializar) siempre y cuando tenga como objeto especies de flora o fauna legalmente protegidas. No se admite la tentativa. 6.
Circunstancias agravantes específicas
a)
El hecho se comete en periodo de producción de semillas o de reproducción o crecimiento de las especies: la razón de esta agravación radica en la actitud del agente que no repara en atacar los principales mecanismos de reproducción y regeneración de las especies de flora o fauna.
b)
El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción: Se busca preservar las especies de flora y fauna que ya han sufrido una depredación indiscriminada, por lo que se encuentran en peligro de extinción.
En el caso de las especies raras, estas no requieren encontrarse al borde de la extinción para que su caza, captura, recolección o comercialización sea castigada con mayor severidad. Se tutela en este caso su valor científico o su singularidad. El objeto del delito son las especies o subespecies de flora o fauna amenazadas. Las especies amenazadas se clasifican en: a) especies en peligro de extinción, categoría reservada para aquellas cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de su actual situación siguen actuando; b) especies (subespecies o poblaciones) sensibles a la alteración de su hábitat, referida a aquellas cuyo hábitat característico está particularmente amenazado, en grave regresión, fraccionado o muy limitado; c) vulnerables, categoría destinada a aquellas que corren el riesgo de pasar a las categorías anteriores en un futuro inmediato si los factores adversos que actúan sobre ellas no son corregidos; d) intensidad especial, categoría en la que se podrán incluir las que, sin estar contempladas en ninguna de las precedentes, sean merecedoras de una atención particular en función de su valor científico, ecológico, cultural o por su singularidad. -
El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas.
En este supuesto típico agravado se pretende evitar daños conexos a la depredación de las especies de flora o fauna. En otras palabras a la protección penal de la biodiversidad se suma el interés por preservar el medio ambiente de la contaminación. 7. 1.
Jurisprudencia Nacional Al no haberse probado que los procesados sean integrantes de una organización y autores de la caza de vicuñas en un número mayor a las que aparecen en las actas de hallazgo de incineración, es del caso modificar la pena disminuyéndola. Exp. N° 4407-97. Apurímac. 1ra Sala Penal Transitoria Corte Suprema de Justicia.
2.
Se encuentra fehacientemente acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal del procesado, quien pese a tener conocimiento de la prohibición de la venta de almejas comercializaba dicho producto. Exp. N°1999-98. Lima.
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6.2.
FORMAS AGRAVADAS (ART. 309° DEL C.P.P.)
Descripción típica: Art. 309°: En los casos previstos en los artículos 308º,308º-A, 308º-B, 308º-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. 2.
3.
4.
Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda Cuando un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o trasporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. Mediante el uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas
Para analizar el Art. 309°, es necesario considerar los casos previstos en los artículos 308º, 308°-A, 308°-B, 308°-C, del Código Penal peruano, en las siguientes consideraciones: a.
Considera como tráfico ilegal: Comercializar, negociar, particularmente con algo ilegal o de forma irregular, es decir el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta sin un permiso o certificado válido de la autoridad competente, especies de flora y fauna silvestre protegida (Art. 308° y 308°-B).
b.
Considera como extracción ilegal: a las actividades de extracción de especies de flora y fauna acuática que no se ajustan a las leyes nacionales del país, es decir las actividades ilegales y corruptas que pueden abarcar desde la extracción y el transporte hasta la industrialización y comercialización de la biodiversidad protegida (Art. 308°-B), bajo las siguientes circunstancias:
c.
-
Sin contar con el respectivo permiso de la autoridad competente.
-
Exceder el límite de captura por embarcación asignada por la autoridad competente.
-
Utiliza explosivos, medios químicos u otro medio prohibido o ilícito.
Considera como depredación: como una relación de explotación irracional e indiscriminada de flora y fauna silvestre protegida por la legislación nacional, y se produce cuando la especie humana se beneficia caza,, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización por la autoridad competente y en estas circunstancias la flora y fauna silvestre se perjudica o se elimina o se extingue (Art. 308°-C).
Las formas agravadas que menciona el Art. 309° del Código penal peruano, se dan bajo los siguientes supuestos: 1-A. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de áreas naturales protegidas de nivel nacional: Página | 94
El Perú cuenta con Áreas Naturales Protegidas administradas por el SINANPE (Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado), que de acuerdo a sus objetivos y tamaño, existen tres tipos categorías de áreas naturales: - Zonas Intangibles, las zonas intangibles son aquellas en las que se prohíbe todo uso directo de los recursos, es decir no se puede adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar, los recursos genéticos, excepto que sólo permite realizar investigación científica y turismo controlado y tenemos a los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos. - Zonas de Uso Controlado, se encuentran las reservas nacionales, reservas comunales y cotos de caza, y son aquellas áreas en las que se aprovecha los recursos genéticos de fauna silvestre de manera sostenida, bajo la supervisión del Estado, es decir el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, con el permiso, licencia o autorización de la autoridad competente en el marco de la legislación nacional vigente. - Zonas Reservadas, son aquellas áreas que están temporalmente protegidas mientras se define su categoría de uso más apropiada. 1-B. Zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre El tipo penal señala que el sujeto activo de este delito es aquel que: extrae especies de flora y fauna acuática (Art. 308°-B) protegida por la legislación nacional en épocas, cantidades, tallas y zonas que están vedadas, toda vez que ocasiona la disminución de la biomasa quebrando el equilibrio de la cadena alimenticia e impactando negativamente sobre actividades económicas de supervivencias de las poblaciones locales, constituye un daño ambiental grave en ecosistemas frágiles como las ANP, incluso en algunos casos puede existir pérdidas irreparables como es el caso de la erosión genética y los procesos evolutivos por la destrucción de especímenes sobresalientes. A ello debemos añadir el daño a la calidad de vida de las personas de la zona de amortiguamiento de un área natural protegida. 2.
Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.
En el Perú existen al menos diez pueblos indígenas en situación de aislamiento o situación de contacto inicial. Cinco de ellos cuentan con Reservas Territoriales ya creadas mientras otros cinco esperan largamente el reconocimiento del Estado que no ha invertido ningún recurso en cumplir con dicho mandato legal. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de éstas reservas intangibles se pone en peligro la vida y la integridad de los indígenas aislados o de contacto inicial, a los cuales se pone en grave e inminente riesgo la afectación de su territorio y del hábitat de su subsistencia, de ahí la importancia de conservar estas reservas para uso exclusivo de sus habitantes, más aún cuando la Constitución peruana establece en su Art. 2° una serie de derechos de los que gozamos los seres humanos y que son garantizados por el Estado. Además, el Estado peruano debe implementar su propia legislación para la protección de los pueblos indígenas aislados o de contacto inicial, en particular a sus derechos fundamentales plasmados en el Art. 2° de la Constitución Política del Perú:
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- Numeral 1: el derecho a la vida y la integridad moral, psíquica y física. - Numeral 2: el derecho a no ser discriminado por ningún motivo. - Numeral 9: a la inviolabilidad del domicilio. - Numeral 11: a la libertad de tránsito por el territorio, y - Numeral 19: a la identidad étnica y cultural. Por otra parte, se verifica un doble estándar en la protección de la naturaleza, por ejemplo, mientras el Parque Nacional contempla una zona de protección estricta intangible que asegura protección a los aislados al prohibir las actividades humanas, en las reservas territoriales a favor de los pueblos indígenas en aislamiento o de contacto inicial sí se permite el desarrollo de actividades humanas. 3.
Cuando un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.
El deber especial del servidor público de cumplir y hacer que se cumpla sus funciones, se refiere a observar en el ejercicio de sus correspondientes funciones la legislación nacional, esto es a no quebrantarlos por acción u omisión, es decir a no autorizar, aprobar o permitir la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos para sí mismo o para un tercero. La expresión "en el ejercicio de sus funciones", no delimita el campo de observancia al espacio y tiempo de trabajo de la persona que ejerce o presta una función pública, pues debe entenderse que esa obligación se extiende a un comportamiento por fuera de lugar y horario del trabajo, en cuanto se trate de acciones u omisiones que tengan relación directa con las funciones que tiene encomendadas. En la práctica este criterio significa que no puede estimarse inexistente la falta disciplinaria por no haberse cometido en el lugar y horario de trabajo. Por consiguiente, cualquiera otra acción u omisión del servidor público en relación con disposiciones constitucionales, legales o administrativas, que no esté expresamente tipificada como falta disciplinaria, se tendrá que juzgar y sancionar de conformidad con el Art. 309° cuya pena privativa de libertad será de no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con ciento ochenta a cuatrocientos días multa, sin que por ello sobrevenga necesariamente una acción administrativa. 4.
Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.
La figura es la siguiente, en la extracción ilegal de especies acuáticas: “cuando el agente utiliza explosivos, medios químicos u otros método prohibidos o declarados ilícitos en la extracción ilegal de especies acuáticas” Mediante el Art. 308-B° la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años, y el Art. 309° para el mismo tipo la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años, en este caso se da un concurso aparente de leyes penales. Es el caso en que una acción aparentemente vulnere varias normas penales, sin embargo un análisis más riguroso permite apreciar que sólo existe un delito.
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Es un problema de interpretación de leyes. Surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad sólo se puede aplicar uno. El conflicto es sólo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente. Los principios para resolver el concurso aparente de leyes son las siguientes: Principio de Subsidiaridad, Principio de Consunción, Principio de Especialidad. Principio de especialidad: Se aplica cuando los requisitos del tipo general se encuentran todos contenidos en la figura delictiva especial, conteniendo esta nuevas circunstancias, específicas que puedan agravar o atenuar la pena. Este principio tiene un criterio: lex specialis derogat lex generalis, que quiere decir, ley especial deroga ley general. En efecto, cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole además otras específicas el precepto más específico desplaza al más genérico. Ejemplo: Extracción ilegal de especies acuáticas Art. 308°-B y formas agravadas en el delito de extracción ilegal de especies acuáticas Art. 309°. EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS Art. 308°-B: El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso… utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años. LEY GENERAL
FORMAS AGRAVADAS EN EL DELITO DE EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS Art. 309°: En los casos previstos en los artículos 308º,308º-A, 308º-B, 308º-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos:… 4. Mediante el uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas. LEY ESPECIAL
LEY ESPECIAL
DEROGA
LEY GENERAL
Por lo tanto el artículo a aplicar es el 309°: • Bien jurídico tutelado: flora silvestre y fauna silvestre. • Sujeto activo: Cualquier persona natural o jurídica (la que realiza la acción). • Sujeto pasivo: es generación futura.
la
colectividad
o
la
sociedad,
la
generación presenta y la
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Pena: la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años. Con respecto al uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas, estos quedan igualmente prohibidos como métodos o sistemas para la extracción de especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, en ríos, arroyos, lagos y estanques en cualquier sitio del territorio nacional. Por medio de explosivos o de sustancias venenosas, tales como dinamita, cal, cianuro, etc., o sustancias tóxicas de cualquier origen que produzcan la muerte, u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos de la fauna acuática (308°-B y 309°), así mismo la pesca con armas de fuego y la pesca nocturna con lámparas o luz artificial (309°). En esta circunstancia la mayor gravedad del injusto radica en la peligrosidad de los medios empleados para llevar a cabo la conducta típica, los cuales pueden traer como consecuencia otros daños anexos al contemplado ya de por sí en el Art. 308°-B del Código Penal peruano, por ejemplo, incendios, contaminación del agua y aire, estragos, etc. CONCORDANCIAS AL ART. 309°: Const.: art. 66 a 69; C.M.A: arts. 125 y 126; Ley N° 26683: art. 2. COMENTARIO61 1.
Generalidades
Responde este delito a las reclamaciones efectuadas por un sector doctrinal y de Ambientalistas para que se sancionaran penalmente los supuestos más graves de extracción incontrolada de especies de flora o fauna acuática, con desastrosas consecuencias para el equilibrio biológico. Se trata con ello de preservar la conservación de las especies acuáticas, pero también y fundamentalmente, el equilibrio biológico que puede verse afectado por los cambios generados por la carencia de la especie alteración de su pureza genética, enfermedades, proliferación excesiva y hábitos alimentarios que pueden incidir sobre las poblaciones de otras especies, modificaciones en el hábitat, etc. Un sistema natural tiene un difícil equilibrio en el que la extracción incontrolada de una especie puede provocar alteraciones con repercusiones en elementos naturales muy diversos, gravemente perjudiciales para todo el sistemas ambiental. 2.
Bien Jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado es la biodiversidad como parte del sistema ecológico o medio ambiente. Se busca conservar las especies de flora y fauna acuáticas, que pueden verse afectadas por la alteraciones derivadas de la ruptura del equilibrio biológico provocadas por su extracción incontrolada.
61
Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú
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3.
Tipo objetivo
Sujeto activo Puede serlo cualquier persona. Sujeto pasivo Es la colectividad como titular del bien jurídico medio ambiente el cual tiene como uno de sus componentes la biodiversidad. Acción típica La acción típica consiste en extraer especies de la flora o fauna acuática en época, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o en utilizar procedimientos de pesca o caza prohibidos. El objeto material de la acción delictiva lo constituyen las especies de la flora o fauna acuática. Por ejemplo se castiga la pesca indiscriminada de la anchoveta como especie de la fauna acuática en épocas de veda. Asimismo, la extracción ilegal de las conchas de abanico en las zonas destinadas para su conservación. El artículo 309 contiene dos tipos delictivos por lo que analizaremos sus principales características por separado: a) Extraer especies de la flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas. El agente de este delito extrae u obtiene, de cualquier forma, ya sea pescando, cazando o recolectando, especies de la flora o de la fauna. Tal extracción, para que se configure el tipo, ha de ser efectuada en épocas, cantidades o zonas donde está prohibida la obtención de las especies. Consideramos que el legislador utiliza innecesariamente el término “vedadas” pues bastaba con que señalara que la extracción de las especies de flora o fauna acuática estaban “prohibidas” en la época, cantidades o zonas determinadas por la ley. Por tanto, la fijación de la época, la cantidad y la zona de extracción de las especies acuáticas se encontrará en la legislación administrativa sobre la materia. Se trata de un tipo penal en blanco que precisa para la determinación del supuesto de hecho la remisión a una norma de carácter administrativo. De esta manera el legislador procura resguardar la biodiversidad acuática reforzando penalmente el respeto de la legislación administrativa sobre la materia. Esta última, en muchos casos, tiene como máxima sanción la imposición de multas que pueden ser fácilmente pagadas por las grandes empresas pesqueras extractoras de nuestra riqueza marina. b) Extracción de especies de flora o fauna acuática utilizando procedimientos de pesca o caza prohibidos. Para que se configure el tipo, los procedimientos de pesca o caza deben estar prohibidos por ley. No se castiga, en este caso, la actividad extractiva de las especies en épocas, cantidades o zonas prohibidas, sino los medios utilizados para este fin. Por ejemplo, resulta evidente que la utilización de explosivos para la pesca de especies de la fauna acuática puede poner en riesgo la conservación de especies que se encuentran en veda o puede contaminar el mar ocasionando daños irreparables para la flora acuática. Página | 99
4.
Tipo subjetivo
Los dos supuestos típicos contenidos en el art. 309° sólo admite la comisión dolosa. En ambos casos el agente del delito debe saber que las especies de flora o fauna acuática que extrae se encuentran en épocas o en zonas de veda o que la cantidad que extrae es superior a la autorizada. Del mismo modo que ha de tener conocimiento que los utensilios y métodos utilizados para la extracción de las especies se encuentra prohibida por la ley. 5.
Consumación
El primer supuesto típico se consuma desde que el agente extrae efectivamente especiales de la flora o fauna en cantidad, lugar o época en que está prohibido. En el caso de la utilización de procedimientos de pesca o caza prohibidos, el delito se consumara desde que el agente los emplea efectivamente para tal fin. Si se halla premunido de implementos vedados para la caza o pesca, pero nos los llega a utilizar, solo habrá incurrido en tentativa.
6.3.
DELITOS CONTRA LOS BOSQUES BOSCOSAS (ART. 310° EL C.P.P.)
O
FORMACIONES
Descripción típica: Art. 310°: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, queme, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones.
La definición general de bosque, se refiere a los bosques naturales y a las plantaciones forestales. a.
Bosques naturales: son suelos con cobertura vegetal (o su grado equivalente de espesura) de más del 10% del área y una superficie superior a 0,5 ha. Los árboles deberían poder alcanzar una altura mínima de 5m a su madurez in situ. Están compuestos por árboles autóctonos, no plantados por el hombre. En otras palabras, son bosques que excluyen las plantaciones. Los bosques naturales se clasifican siguiendo los siguientes criterios: Página | 100
- Formaciones forestales cerradas, donde los árboles de diversos tamaños y sotobosque cubren gran parte del terreno o área. - Formaciones forestales abiertas, con una cubierta de vegetación continua donde la cubierta de copa sobrepasa el 10%. Dentro de la categoría de bosque se incluyen: rodales naturales, plantaciones establecidas para fines forestales, las áreas que están temporalmente desarboladas a consecuencia de la intervención del hombre o por causas naturales, pero que eventualmente volverán a convertirse en bosque, viveros forestales y huertos semilleros, caminos forestales, senderos talados, cortafuegos y otras pequeñas áreas abiertas; bosques que integran parques nacionales, bosques de protección, reservas de la naturaleza y otras áreas protegidas que sean de interés cultural, histórico o científico; cortavientos y cinturones de protección formados con árboles. b.
Plantaciones: son bosque cultivado, es el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o reforestación. Pueden estar formados: de especies introducidas (todos rodales plantados), o de rodales de especies nativas sometidos a manejo intensivo, que cumplen todos los requisitos siguientes: una o dos especies al momento de la plantación, clase etaria pareja y espaciamiento regular. Bajo esta circunstancia los bienes jurídicos penalmente protegidos por el Art. 310° del Código Penal peruano son los bosques o formaciones boscosas. El comportamiento típico consiste en destruir, quemar, dañar o talar en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones que están legalmente protegidos, sin permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por la autoridad competente (Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, SERNANP, etc.) •
La destrucción del bosque natural o de formaciones boscosas sean naturales o plantaciones, se entiende por la acción de desaparecer el valor propio de una especie forestal extinguiendo su materia, es decir termina con la integridad de los procesos ecológicos (los ciclos biogeoquímicos, las relaciones intraespecíficas e interespecíficas de sus componentes bióticos). Destruir: significa hacer desaparecer el valor innato de un bien, afectando tanto la materia (los bosques y formaciones boscosas) como la función que tenía como destino (captura de carbono).
•
La quema es el hecho de consumir con fuego ocasionando un daño irreversible a los bosques o formaciones boscosas generando una contaminación que pone en peligro a las futuras generaciones, su impacto ecológico es la destrucción de biodiversidad, el aumento de la desertificación o la disminución de la calidad de las aguas y la atmósfera. La biodiversidad experimenta cambios en su estructura y en su composición, las especies vegetales de tipo leñoso son sustituidas por otras que colonizan este hábitat, gramíneas en su mayor parte.
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Las especies de fauna propias de estas zonas boscosas dejan paso a otras adaptadas a espacios más abiertos. Además de perder parte de su hábitat, los bosques o formaciones boscosas fragmentados por los incendios generan problemas de conectividad. Los seres vivos ven peligrar su reserva genética viable y su supervivencia a largo plazo. El suelo se vuelve más impermeable e impide la penetración del agua en su interior. La actividad bacteriana y de los hongos, trascendentales en los procesos biológicos del suelo (biodegradación y biodeterioro), se ve también muy afectada. La sucesión de nuevos fuegos y lluvias torrenciales incrementa la erosión y la pérdida del suelo fértil, el manto vegetal desaparece, y con él, la barrera natural que retiene el agua y frena las inundaciones. Quemar, es abrasar o consumir con fuego generando la contaminación con gases tóxicos al medio ambiente (agua, aire y suelo), incrementando el cambio climático por la quema de bosques para utilizar las tierras para cultivo. •
La tala de árboles del bosque natural, es la acción de cortar de base las especies forestales, esto se considera tala ilegal, cuando no se cuenta con una concesión forestal o permiso para aprovechamiento forestal y genera una tala indiscriminada de árboles (deforestación) que es una amenaza para la vida del hombre en la Tierra. Desnudar el planeta de sus bosques y de otros ecosistemas como de su suelo, tiene un efecto similar al de quemar la piel de un ser humano. Los bosques ayudan a mantener el equilibrio ecológico y la biodiversidad, limitan la erosión de los suelos en las cuencas hidrográficas e influyen en las variaciones del tiempo y en el clima. Asimismo, abastecen a las comunidades rurales de diversos productos, como la madera, alimentos, combustible, forrajes, fibras o fertilizantes orgánicos. Talar, consiste en cortar por su base masas de árboles (La tala excesiva amenaza la salud del bosque de muchas maneras, y también amenaza el bienestar social y económico de los humanos, particularmente la tala total o “tala rasa”62, provoca la desfragmentación del bosque y conduce a la pérdida de biodiversidad).
•
El termino dañar comprende los anteriores verbos y permite evitar posibles lagunas de punibilidad, si se continúa con esta forma de delitos contra los bosques o formaciones boscosas estaríamos próximos a quedarnos sin biodiversidad, estaríamos vulnerando una de las funciones más importantes de los árboles es su capacidad para la evapotranspiración de volúmenes enormes de agua a través de sus hojas, este vapor asciende y se condensa para formar las nubes; posteriormente, la precipitación de lluvia permite el crecimiento de los árboles y de sus raíces.
•
Por otro lado, los desechos de las hojas se pudren en el suelo, determinando, su enriquecimiento; los nutrientes son reciclados rápidamente por las bacterias del terreno, cerrándose así el ciclo. Por lo tanto, si se eliminan los árboles, la lluvia cesará, pues ambos factores se encuentran estrechamente relacionados. Sin la lluvia, la tierra empezará a morir, se producirá una fuerte erosión y la zona de bosque se convertirá en un desierto.
Cuando la deforestación se produce por el sistema de tala rasa, es un método especialmente agresivo con el bosque o formaciones boscosas y que consiste en la tala sistemática de una zona. 62
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Dañar, se entiende toda disminución del valor de primordialmente la materia con que ha sido "Waldsterben" muerte o decadencia de los debilitamiento, hasta acabar en ocasiones con la nuevo fenómeno causado por la contaminación).
un bien comprometiendo hecho, se usa el término bosques que les genera vida de los árboles, (es un
La importancia sostenible de los bosques se concentra en: •
La importancia económica, está dada por los numerosos productos que se obtienen de ellos tanto maderables y no maderables.
•
La importancia social, está en la alta dependencia de grupos humanos de los recursos forestales tanto para la obtención de diversos productos (leña, plantas comestibles, plantas medicinales, alucinógenos fibras y frutos, etc.) como para su subsistencia cultural, como las comunidades indígenas amazónicas, que viven en y del bosque.
•
La importancia ambiental o ecológica, consiste en los servicios ambientales que prestan los bosques como la conservación del agua y de las cuencas de los ríos, la conservación de los suelos, la conservación de la diversidad biológica (especies de flora, fauna, microorganismos y recursos genéticos).
Desde hace muchos años, en el sector forestal peruano se aplicaron diversos incentivos en pos de fomentar la inversión en forestación y reforestación con la finalidad de evitar la exacerbación del cambio climático63, sin embargo, estas medidas no tuvieron la globalidad ni el marco legal propicio para alcanzar ese resultado. Una “Ley de inversiones para bosques cultivados”, es una norma estandarizada que no cuenta el Perú y no está en las condiciones de igualdad con Uruguay y Chile, que desde hace años cuentan con una reglamentación que favorece la inversión en el área y estimula el crecimiento con una serie de beneficios económicos y financieros. La Ley de Inversiones para Bosques Cultivados puede ser el pilar para convertir al Perú en una potencia forestal. Los suelos donde se desarrollará esta actividad deberán ser de baja productividad relativa para otros usos agropecuarios, así como tendrán que presentar un alto potencial para la actividad silvícola. Los grados de intervención humana naturales64, se definen en dos categorías:
sobre
las
funciones
de
los
recursos
Ley de cambio climático para la Amazonía: La ley crea un Fondo que buscará inversiones en el creciente mercado de créditos de carbono y crea una “bolsa selva” o “beca del bosque” para “remunerar a los pueblos de la selva por su trabajo de preservar su hábitat y reducir la deforestación. Empresas o países muy contaminantes podrán invertir en ese fondo recibiendo como contrapartida un crédito de carbono’ con la garantía de que no habrá deforestación, lo que significa carbono y agua almacenados para el resto del planeta. Es importantísimo que los habitantes de la Amazonía sean valorados por el papel de preservar la selva, y esta ley lo hace remunerando su servicio al medio ambiente local y mundial de mantener el bosque en pie. 64 Funciones protectivas: protección del suelo por absorción y desviación de las radiaciones, y vientos y precipitaciones; conservación de la humedad y del dióxido de carbono al reducir la velocidad del viento; hábitat natural, tanto para otras plantas como para los animales. Funciones reguladoras: absorción, almacenamiento y generación de dióxido de carbono, oxígeno y elementos minerales; absorción de aerosoles y sonidos; captación y almacenamiento de agua; absorción y transformación de energía radiante y termal. Funciones productivas: almacenamiento de la energía en forma utilizable por la fitomasa; autorregulación y proceso regenerador de madera, corcho, fruta; producción de químicos: resinas, alcaloides, aceites, látex, productos farmacéuticos, etc. 63
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•
Categoría I: Bosques naturales no alterados por el hombre Se trata de bosques u otras tierras boscosas donde se presenta una dinámica forestal natural como, por ejemplo, composición de especies naturales, presencia de árboles muertos, estructura etaria natural y procesos de regeneración natural, cuya superficie es lo suficientemente extensa como para mantener sus características naturales y donde no se conoce intervención humana alguna o donde la última intervención humana significativa tuvo lugar en una época tan remota, como para que ya se haya restablecido la composición de especies nativas o los procesos naturales.
•
Categoría II: Bosques naturales alterados por el hombre (bosques semi naturales) - Bosques primarios, alterados asociados con el aprovechamiento selectivo de variada intensidad. - Diversas formas de bosques secundarios, formados después del aprovechamiento de bosques primarios. Bosques manejados modificados por el hombre con la silvicultura y la regeneración asistida. Gráfico Nº 9: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia Por otro lado, el tipo legal hace referencia de la biodiversidad: los bosques o las formaciones boscosas, que incluye: el ambiente natural biótico (la flora, la fauna), sin embargo también se puede asumir los servicios ambientales que genera este bien jurídico legalmente tutelado la “biodiversidad” (Gráfico 9). El Art. 310° incluye como bien jurídico protegido los bosque u otras formaciones
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boscosas, sean naturales o plantaciones, lo que la doctrina denomina “delitos ambientales contra los recursos naturales” conductas destinadas a resguardar las formaciones forestales en relación a sus posibles utilidades para el hombre y el sustento sostenible de los componentes del planeta Tierra con la finalidad de mitigar el efecto del cambio climático. Las formaciones forestales es decir la “naturaleza”, desde el punto de vista del sistema legal, es definida como un objeto de derecho y no como un sujeto de derechos, considerándola consecuentemente, incapaz de tener derechos legales en la forma como se los otorga a las personas naturales y jurídicas. Y las actividades de destruir, quemar, dañar o talar, en todo o en parte, los bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones es vulnerar “el derecho de la naturaleza y de los ecosistemas en general, a existir, prosperar y mantener sus funciones evolutivas, es decir, su capacidad de regenerarse y vivir, esto implica transformar nuestra concepción de comunidad global hacia un colectivo llamado Ambiente Global, ésta propuesta implica cambios tanto para nuestro sistema jurídico como para nuestra percepción de ambiente”65. Las conductas descritas en el Art. 310° se concentran cuando el sujeto activo realiza la acción típica, esto quiere decir que estamos ante un delito de actividad cuando el sujeto sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, queme, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, y se tiene la producción del resultado: el “cambio climático” y de “Lesa Naturaleza” sinónimo de tala indiscriminada de árboles o deforestación, toda vez que esta concepción de naturaleza como sistema complejo y organizado, en el que no es posible la fragmentación y utilización parcelada de ninguno de sus componentes, de manera que el comportamiento del hombre debe estar de acuerdo con el nivel de conocimiento que se tiene del funcionamiento de la Biosfera y fundamentado en criterios deontológicos y axiológicos. El objeto material de la conducta resultan ser los bosques o las formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. a.
Bosques naturales Son ecosistemas imprescindibles para la vida. Son el hábitat de multitud de seres vivos, regulan el agua, conservan el suelo y la atmósfera y suministran multitud de productos útiles. En este caso, la conducta supone aquí un mayor desvalor de resultado, porque el bosque natural determina el tipo de clima, para los pobladores, y un mayor valor al bosque natural, no sólo por las actividades ecoturísticas, cuya demanda crece en todo el mundo, sino también por su aporte en la mitigación del cambio climático. Las entidades municipales deberían eximir o reducir el pago del impuesto predial a quienes conservan y tienen espacios verdes urbanos o rural, o cuentan con áreas para la protección de las cuencas, por los servicios ambientales que prestan a la colectividad, o por el secuestro de carbono, y apoyar a quienes con un adecuado programa de conservación generan beneficios a terceros, por conservación de fuentes de agua o biodiversidad.
Pomachagua P.J.E- : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009. ISBN: 978-9972-33-945-5. Pág. 91-97. 65
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b.
Bosques cultivados: sembrados o reforestados Ha sido plantado por el hombre y puede ser de una sola especie o una combinación de varias especies. Generalmente se utilizan especies que crecen rápido, ya que se puede desarrollar una industria sin chimenea y con tecnología limpia (los servicios ambientales) y evitar la corta del bosque nativo, o la tala ilegal e indiscriminada al margen de la legislación nacional. Estas plantaciones o bosques cultivados, son producto del manejo forestal con fines de protección o producción, los grandes beneficios que nos otorgan son los siguientes: -
Los servicios ambientales del bosque o las zonas boscosas, la fauna silvestre existente en su interior, amortiguando el impacto del cambio climático, y la generación de aire limpio.
-
El mantenimiento y la conservación de la secuestrando carbono y regulando el ciclo considerando como lo más importante.
biodiversidad, fijando y hidrológico puede ser
En cuanto a la biodiversidad, las plantaciones pueden proporcionar hábitat los efectos de las plantaciones sobre el ciclo hidrológico Otras contribuciones debatían el concepto de Triada, que se basa en la asunción de que la gestión forestal sostenible debe basarse en una combinación de reservas, bosques multifuncionales y plantaciones. Para implementar este concepto se están desarrollando herramientas para valorar la óptima localización de las plantaciones. En lo que respecta al marco político de las plantaciones, fue destacado que para mejorar la provisión de bienes y servicios del ecosistema, deben aplicarse distintos instrumentos. Aporte a la belleza escénica y áreas de recreación, recuperación de suelos erosionados, producción de oxígeno y disminución de anhídrido carbónico, disminución de la presión de corta sobre el bosque nativo, contribución a la regulación de cuencas, hábitat alternativo para la fauna silvestre, etc. TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS FORESTALES MADERABLES (ART. 310°-A DEL C.P.P.) Descripción típica: Art. 310-A°: El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo, el que realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus acciones estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean posteriormente declarados nulos o inválidos
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El bien jurídico principal “biodiversidad”, y el bien jurídico intermedio “los productos o especímenes forestales maderables” son vulnerados cuando tiene un origen ilícito o se puede presumir de su procedencia ilegal o al margen de la legislación nacional. Los productos maderables son probablemente la única materia prima renovable que se utiliza a gran escala y en la que su aprovechamiento no daña al medio ambiente, cuando procede de un bosque ordenado, que permite la corta periódica de árboles sin que por ello se extinga o deteriore. Solamente se corta el volumen de madera que ha producido la masa forestal en un año. Los bosques certificados o la certificación forestal es el proceso por medio del cual el desempeño de las operaciones forestales el transporte, la omercialización, la exportación y la reexportación, y de la cadena de Custodia, es evaluada en base a un grupo de estándares determinado. Si se encuentra que las operaciones forestales cumplen con los estándares del FSC (Forest Stewardship Council), se expide un certificado que permite al propietario llevar productos al mercado como la “madera certificada”, además de usar el logotipo de marca registrada del FSC (el logotipo del FSC identifica productos que contienen madera de bosques bien manejados o la Cadena de Custodia del proceso de la madera, de conformidad con los estándares del Consejo de Manejo Forestal). La compra de productos maderables provenientes de bosques bien manejados, sean plantaciones o naturales, es una acción sencilla y directa que un consumidor puede hacer para demostrar su compromiso con la conservación de los bosques. Por la estabilidad del ecosistema no se debería aprovechar madera de los bosques naturales, toda vez que muchas comunidades indígenas, dependen del bosque para su sustento económico. Por esto, es importante la certificación de manejo forestal, tanto a productores, como a empresas, a particulares y a comunidades, toda vez que los bosques se aprovechen sosteniblemente con la finalidad de mantener los recursos naturales para las futuras generaciones. La conservación y el aprovechamiento sustentable de los bosques y formaciones boscosas nos permiten tener las condiciones ambientales sustentables siguientes: - Proteger los recursos únicos y frágiles.
naturales: agua,
suelos,
aire,
paisajes
y ecosistemas
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- Mantener las funciones ecológicas y la integridad de su biodiversidad. - Proteger las especies amenazadas o en peligro de extinción. - Contribuir a preservar los ecosistemas forestales, fomentando el mantenimiento de los bienes forestales no maderables y de servicios ambientales como bosque natural. - Promover la tala legal para conservar su principio de equilibrio - Garantizar la producción de madera sostenible y renovable a largo plazo. El manejo y comercio forestal sostenible representan una estrategia de conservación positiva para los bosques naturales, donde la certificación independiente asegura que el bosque está siendo manejado según estándares internacionales de prácticas adecuadas basadas en Principios y Criterios validados científicamente. La Cadena de Custodia (CoC) permite el rastreo creíble del material certificado desde el bosque a través de todo el proceso de producción hasta minoristas y consumidores comprometidos, bajo el estricto cumplimiento de la legislación nacional, y evitar de ésta manera el tráfico ilegal de los productos maderables procedentes de los bosques. La certificación de Cadena de Custodia, es para empresas que fabrican, procesan o comercializan productos de madera o productos no maderables y desean demostrar a sus clientes que utilizan materia prima producida responsablemente. Gráfico Nº 10: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia En el Gráfico 10, el bien protegido por la legislación nacional es la “biodiversidad”, en la modalidad de protección de los productos forestales maderables, sin embargo en los delitos ambientales la actuación sobre “el que adquiere, almacena, transforma, Página | 108
transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, el bien jurídico merecedor de protección ambiental es la “estabilidad del ecosistema”, porque realmente no se protegen los productos maderables que constituyen meros objetos materiales del delito o valores instrumentales, funcionales ligados al bien jurídico-penal, y sino que al relacionarlo con su procedencia los bosques se vulnera la integridad de los ecosistemas. Cuando se adquiere productos maderables cuyo origen ilícito a sabiendas, se procede a una sanción y penal por haber cometido infracción ambiental, al ejercer la compra de madera y no portar documentos que lo acreditaran legalmente la procedencia. La sanción incluye señalamientos también por transporte, almacenamiento, transformación o posesión de materia prima forestal que se obtenga del aprovechamiento, sin documentos legales. Adquirir madera ilegal contribuye a la vertiginosa deforestación y la acelerada pérdida de los bosques y las selvas de nuestro país. Se debe establecer una política de apoyo a las comunidades que hacen un buen manejo de sus bosques, apoyos que tendrían que empezar por asegurarles a estas comunidades que las compras oficiales sólo incluirán productos de madera provenientes de bosques naturales que cuenten con una certificación que garantice que en esos bosques se realiza un manejo sustentable y que los beneficios se reparten en forma justa. Madera ilegal es aquella que ha sido talada, transportada, vendida o comprada incumpliendo la legalidad nacional. La tala ilegal en el mundo es un comercio ilícito, porque no se pagan tasas ni impuestos, lo que supone robar ingresos a los países productores. Y no sólo es un mercado negro, es también una práctica arriesgada que tiene impactos negativos sobre la economía a largo plazo, porque no es una gestión sostenible de los recursos naturales. En muchas zonas boscosas donde viven comunidades indígenas, las talas ilegales de gran magnitud suelen llevar aparejada también la destrucción y la desaparición de sus culturas, e incluso, como es el caso de la selva amazónica, supone además la pérdida de los territorios por parte de los indígenas En el Art. 310°-A, el tipo penal constituye un avance notable en la lucha contra el tráfico ilegal de madera y la tala ilegal pero a la vez implica implementar los órganos de control de la Policía Ecológica como son las garitas forestales, la vigilancia satelital, radios, rastreo digital de los árboles, etc. El tipo penal abarca toda la cadena de comercialización de madera, desde la procedencia de la madera si es de bosque certificado o no, la tala autorizada a través del Plan de Manejo, el almacenamiento, la transformación in situ, el transporte primario y secundario, la comercialización, la exportación, todo un tráfico de manera ilegal de los productos maderables, que se debe evitar el “blanqueo” de la madera y sólo bastará la presunción del origen ilícito de la madera para comprometerse con este delito. Ahora bien el tipo penal alcanza también al hombre de atrás (autor mediato) y al propio financista (que a sabiendas financia) de estas operaciones cuando señala: “la misma pena será aplicable para el que financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades de tráfico ilegal de madera, y asimismo al que las dirige u organiza”. Página | 109
Para todos estos casos la pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. El Tráfico ilegal de productos forestales maderables, es una tala ilegal y de crímenes forestales a la adquisición, almacenamiento, transformación, transporte, comercialización en violación de las leyes nacionales, esta actividad convive con otros crímenes como la corrupción de funcionarios públicos, el terrorismo y el tráfico de drogas. El Perú pierde al año 8.5 millones de dólares en la forma de pago de impuestos 66 . Los crímenes forestales impactan particularmente a los más pobres. Mientras que las actividades ilícitas pueden ser un medio de subsistencia a corto plazo, a largo plazo se traducen en un pobre desarrollo económico y una baja recaudación de impuestos que impactan en el declive de la salud y la educación. La deforestación causada por la tala ilegal conduce también a la pérdida de alimentos, de medicinas tradicionales y de leña vitales para la subsistencia de las poblaciones locales. Los taladores ilegales suelen desarrollar sus actividades en bosques que concentran una gran riqueza biológica. Las pérdidas de flora y fauna son altísimas. A nivel nacional ya hemos perdido 10 millones de hectáreas de bosques que antes eran el hogar de numerosas especies. La pérdida de hábitats y la creciente demanda de carne, debido a la presencia de campamentos ilegales, ha ocasionado que especies como el mono araña (Ateles belzebuth), el mono aullador (Allouata seniculus), el tapir (Tapirus terrestris), entre otros se encuentren en peligro de extinción. Los esfuerzos para acabar con la tala ilegal y los crímenes forestales sólo serán exitosos cuando los impactos sociales y económicos sean reconocidos por todos, (los gobiernos nacionales, regionales y locales, las industrias y los consumidores), al mismo tiempo, promover el mejor uso de herramientas existentes tales como la certificación, el manejo forestal responsable y técnicas para el rastreo de madera. Esto incluye la supervisión y la revisión independiente de las operaciones y de la “Cadena de Custodia” desde el bosque hasta el comprador del producto final, y por último mejorar la transparencia y la aplicación de las leyes existentes tanto en los países productores como en los consumidores de madera. OBSTRUCCIÓN DE PROCEDIMEINTO (ART. 310°-B DEL C.P.P.) Descripción típica: Artículo 310-B.- Obstrucción de procedimiento El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación, supervisión o auditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta, exportación, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años. La pena será privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones, en relación con actividades de extracción y la venta de productos o especímenes forestales maderables. (*)
66
WWF global. For a living planet-2008. Página | 110
(*) El presente Artículo entra en vigencia a partir del 1 de enero de 2009, de conformidad con la Segunda Disposición Final de la Ley N° 29263, publicada el 02 octubre 2008. CONCURSO DE DELITOS Código Penal: Artículos Nº 365 AL 367 (Modificatoria) Artículo 2 del Decreto Legislativo N ° 982, (2007) Violencia y Resistencia a la Autoridad FORMAS AGRAVADAS (ART. 310-C° DEL C.P.P.) Descripción Típica: Art. 310-C°: En los casos previstos en los artículos 310º, 310º-A y 310º-B la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes se afectan vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público. 4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional. 5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas. 7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales. La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de diez años cuando: 1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe o cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. 2. Si el autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto. CONCURSO DE DELITOS Código Penal: Artículos Nº 317, 376, 377 Las formas agravadas de este delito se sancionan con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años y son las siguientes: 1.
Si se comete el delito al interior de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. Esta agravante tiene como motivación la protección de la inversión extranjera en el ámbito de aprovechamiento de recursos forestales tanto para fines maderables como no maderables que puede verse afectada por la tala ilegal. Página | 111
El agravante de este delito reside en que la tala ilegal adicionalmente al daño del ambiente que causa está impactando negativamente en la vida de comunidades indígenas, alterando su calidad de vida y perjudicar los inversionistas de empresarios que detentan concesiones forestales. El carácter intangible o semi-intangible de las áreas naturales protegidas también está siendo resguardado, jurídicamente mediante la Ley del SINANPE y técnicamente a través de la construcción de la zona de amortiguamiento. Pensamos que junto con las áreas de conservación privada debió incluirse las áreas de conservación regional, áreas de conservación municipal y las propias Áreas de Manejo de Agro biodiversidad. 2.
Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes, se afectan vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. Se configura este delito cuando se afecta áreas de conservación municipal o comunal que tienen por objeto la conservación de micro cuencas, fuentes y nacientes de agua, establecida en las cuencas altas, donde la vegetación juega un papel preponderante en la captación del agua de lluvias y la regulación del régimen hídrico, para prevenir o disminuir el riesgo de escasez de agua y erosión del suelo. Se incluyen también las fuentes de aguas termo-medicinales, fuentes de agua con valor cultural, entre otras. La tala ilegal al ser depredatoria origina la erosión de los suelos y la pérdida de bosques de protección, ocasionando que el recurso hídrico retenido por estas formaciones boscosas se pierda, dando lugar a un progresivo desabastecimiento de agua en las poblaciones locales. Adicionalmente, la depredación irracional de las laderas convierte la zona en vulnerable a los desastres naturales: aluviones o huaycos. Tornados, inundaciones, etc.
3.
Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público La intención de la norma es clara, sancionar a funcionarios corruptos que promueven o permiten esta clase de delitos.
4.
Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional o los convenios internacionales. El daño que se hace al ambiente y a los estudios científicos cuando se tala un árbol que está siendo objeto de estudio puede ser irreparable (piense en los casos de recuperación de especies o de hábitats fragmentados) de allí que se justifique esta agravante.
5.
Si el delito se comete con el uso de armas, de explosivo o similar. La peligrosidad del delito aumenta si se utilizan armas, explosivo u objeto similares puesto con las mismas amedrentan a miembros de la comunidad indígena y campesina, colonos, concesionarios, guarda parque o a la Policía Ecológica. Página | 112
6.
Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas. La tala y comercialización ilegal de madera siempre entraña una red o banda que realiza esta actividad delictiva, esta agravante contribuirá a combatirlas.
7.
Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales. Una modalidad común utilizada por inescrupulosos concesionarios que trafican sus guías de remisión y de transporte, para “blanquear” madera, proveniente de zonas que no se encuentran en el ámbito de su concesión forestal.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando: 1.
El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. Uno de los principales defectos de los tipos penales ambientales modificados era que estaban pensados para el individuo que comete el delito ecológico, esto es para el último eslabón de la cadena delictiva, el – talador enganchado. Antes no se tenía clara la estrategia contra la organización delictiva que promovía la tala ilegal. La Ley Nº 29263 corrige el error, apuntando directo y franco a los dueños del negocio ilícito, esto es a los dirigentes de la organización delictiva, llámese jefe, contratante, habilitador, exportador u cualquier otro sujeto que tenga control sobre la organización delictiva. Un ejemplo puede ser más ilustrativo, los taladores ilegales son promovidos por inescrupulosos habilitadores y exportadores de madera.
2.
El autor causa lesiones graves o muerte, durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto Es bastante probable que se produzcan reyertas y balaceras en la captura de los comercializadores y taladores ilegales de madera.
CONCORDANCIAS AL ART. 310: Const.: arts. 66 a 69; C.P.: art. 275 inc. 1; C.M.A.: art. 125; Ley N° 26689 art. 2 COMENTARIO67 1.
Generalidades
Las diversas culturas humanas o modelos societales circunscritos en un espacio y un tiempo determinados han tenido y tienen formas diversas de operar con la naturaleza. A estas formas se les denomina, también, estilo de operación ambiental. Desafortunadamente, en la actualidad, tienen mayor preponderancia los estilos irracionales de operación ambiental antes que los conservacionistas. Los andenes prehispánicos constituyen, por ejemplo, un estilo de operación ambiental típicamente 67
Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú Página | 113
conservacionista de los recursos suelo yagua, con la añadidura de contribuir a la diversidad de especies y a la productividad ecológica. La depredación de los bosques naturales es, por el contrario, un típico ejemplo de estilo irracional de operación ambiental. Es innegable que los estilos de operación ambiental dependen de la forma como el hombre desarrolla su actividad económica, es decir, como aprovecha económicamente los recursos naturales con el fin de satisfacer sus necesidades. Así podemos explicar la depredación de bosques en la provincia piurana de Sullana. La madera que se obtiene de la tala ilícita es comercializada libremente en calles de esta ciudad. Esta actividad continúa a pesar de que la policía todas las semanas decomisa grandes cargamentos de "rajas" (pedazos o piezas) de leña de algarrobo que son transportados en camiones desde las zonas rurales de esta provincia. Específicamente de los distritos de Lancones, Tambo grande e Ignacio Escudero. La falta de fuentes de trabajo en la provincias piuranas de Sullana, Talara y Paita es una de las causas por las que la gente se dedica a la depredación de bosques, con el fin de obtener dinero que les ayude a sobrevivir. La figura descrita en el artículo 310 viene a reforzar penalmente las disposiciones administrativas destinadas a proteger los bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas. Sabido es que la depredación de los bosques y de las formaciones vegetales naturales o cultivadas altera el ecosistema en los lugares en donde se produce. Una de las principales consecuencias funestas de esta actividad ilícita es la erosión del suelo y la modificación de régimen climático, por lo que el codificador ha creído conveniente castigarla con mayor severidad (art. 310 inc. 2). 2.
Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado es el medio ambiente natural, concretado en la protección de los recursos vegetales (bosques, áreas cultivadas, etc). De esta manera se protege, también, las propiedades del suelo y el equilibrio del régimen climático. 3.
Tipo objetivo
Sujeto activo Puede serlo cualquiera. Sujeto pasivo Sujeto pasivo del delito es la colectividad, en cuanto titular del bien jurídico protegido. Acción típica La acción típica es destruir, quemar, dañar o talar, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que esté legalmente protegidos por la ley. Destruir es hacer desaparecer el valor innato de un bien, afectando tanto la materia como la función que tenía como destino. Quemar es abrasar o consumir en fuego. Dañar es disminuir el valor de un bien comprometiendo primordialmente la materia con que ha sido hecho. Talar consiste en cortar por su base masas de árboles. El objeto material del delito lo constituyen los bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que estén protegidas por la ley.
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Bosque es un concepto más restringido que formación vegetal. Así, se entiende que bosque es un terreno poblado por árboles y matas espesas, mientras que formación vegetal abarca a cualquier agrupación vegetal, tanto en su forma natural (v.gr. Selva) como en su forma artificial producto del cultivo (v.gr. zonas sembradas de eucaliptos, pinos o algarrobos). 4.
Tipo subjetivo
Es un delito exclusivamente doloso. El agente debe saber que los bosques o formaciones vegetales - naturales o cultivadas- que depreda están protegidas por la ley. 5.
Consumación
El delito se consuma cuando el agente efectivamente destroza, incendia, daña o tala los bosques o las formaciones vegetales legalmente protegidas. Se admite la tentativa. 6.
Circunstancias agravantes específicas
a) Del delito resulta la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático La figura típica descrita en el art. 310 se agrava en este caso, por el resultado pernicioso que ocasiona al medio ambiente o ecosistema del lugar donde se depredan los bosques o formaciones vegetales. Se castiga más severamente debido al mayor disvalor del resultado. Debido a que la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático son resultados que tardan años en manifestase claramente; consideramos necesario de lege ferenda 68- que el legislador modifique la redacción de esta agravante. La modificación debería ser con la siguiente redacción: "mediante el delito se pone en riesgo la estabilidad del suelo o del régimen climático así corno la cantidad de aguas naturales necesarias para la conservación de las especies vegetales". b) El delito se realiza en lugares donde existen vertientes que abastecen de agua a un centro poblado o sistema de irrigación En este caso, la agravación de delito estará dirigida a conjurar el peligro de desabastecimiento de agua en un centro poblado o sistema de irrigación.
6.4.
UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS (ART. 311° DEL C.P.P.)
Descripción Típica: Art. 311°: El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola.
68
Expresión latina que significa “para una futura reforma de la ley Página | 115
Si el bien jurídico “uso de tierra agrícola”, se enfoca por el bien jurídico el “suelo” se asume que se está vulnerando un elemento del componente ambiente natural, sin embargo parece que la conducta va más a la política estatal en el planteamiento de la utilización del suelo.69 En este caso, la conducta puede ser realizada por cualquier persona natural o jurídica (sujeto activo), pero el sujeto pasivo, siendo el interés tutelado la política urbanísticas estatal, el sujeto pasivo de la conducta debe ser el Estado, titular de la misma.
Gráfico Nº 11: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: elaboración propia
Sila Sánchez: Se suscitan dudas, en cambio, en cuanto al modo de afrontar la protección jurídico- penal de un objeto tan difuso como son, precisamente, las “propiedades del suelo”. 69
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En el párrafo del Art. 311°, el bien jurídico “Uso de tierras agrícolas con fines de expansión urbana”, que doctrinalmente el bien jurídico es tutelado como “delitos urbanísticos”, que es una conducta destinada a resguardar el ordenamiento territorial y la distribución adecuada del suelo en relación a sus posibles utilidades. El Gráfico 11, explica que el bien jurídico protegido doctrinalmente se denomina “delitos urbanísticos” Este bien jurídico, es vulnerado cuando el agente (cualquier persona natural o jurídica) sin la autorización de la autoridad competente, cambia el uso de las tierras destinadas a uso agrícola a zonas para la expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, o vende u ofrece en venta. Consiste en que el agente transgreda mediante actos comisivos el destino que una autoridad competente le otorga a un determinado territorio, que el estado salvaguarda para el uso agrícola con presencia de flora nativa, exótica o endémica y fauna silvestre y/o doméstica, constituye una conducta delictiva 70 , la del inculpado que intencionalmente da el bien un uso distinto al que la ley establece, esto es un uso urbano a tierras agrícolas. El Art. 311° referido al cambio de uso de las tierras destinada al uso agrícola, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años, en consideración a tres presupuestos: a.
Utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana
En primer lugar aparece el uso de tierras agrícolas con fines de expansión urbana, el objeto material de la conducta resultan ser aquellas tierras destinadas por la autoridad competente como de uso agrícola, por lo que debemos ocurrir a la integración con las decisiones de la autoridad administrativa correspondiente. Según nuestra normatividad y jurisprudencia, dicha autoridad resulta ser el de Agricultura, como representante del Estado71.
Ministerio
El verbo rector del supuestos es la utilización del objeto material (tierras de uso agrícola) con fines de expansión urbana Los mayores efectos de cambio de uso de tierra agrícola de primera calidad a causa de la urbanización o expansión urbana, son los grandes impactos ambientales72 que generan los proyectos de desarrollo urbano que modifica el entorno de la superficie de la tierra o que comprometan cantidades significativas de agua subterránea o superficial para varios usos humanos, los bosques, tierras húmedas y hábitat que contienen especies de flora y fauna y en peligro de extinción, etc., también en mayor o menor grado en el deterioro de los suelos o cambio de uso de las tierras como es el caso de la presencia de los asentamientos humanos, la expansión Código Penal peruano: Art. 12°: delito doloso y culposo: las penas establecidas por la ley se aplican al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. Art, 23°: El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Art. 29°: Duración de la pena de privativa de libertad: la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años. 71 Art. 66° de la Constitución del Estado Peruano: “los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. 72 Ley del Sistema de Evaluación de Impactos Ambientales. Ley N° 27446 y su Reglamento dado el 26 de setiembre del 2009 70
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urbana puede conducir al más fuerte cambio de uso del suelo; la sustitución de la cobertura vegetal por la cubierta asfáltica reduce la filtración de agua, afectando la cubierta vegetal aledaña y, con ello, acelerael proceso de degradación del suelo. b.
Utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos
El verbo rector del supuesto es la utilización del uso de tierra agrícolas con fines de extracción de materiales de construcción u otros usos específicos, que resulta muy ambigua que permita la inclusión de cualquier conducta que signifique uso de tierras con distintos fines al agrícola. Que, las tierras agrícolas zonificadas como tales no podrán ser utilizadas para la extracción de materiales de construcción (para la elaboración de adobes, ladrillos, etc.), en tanto no se hubiera obtenido, la autorización de cambio de uso o de zonificación por la autoridad competente. La legislación sobre intangibilidad no logró impedir el uso de tierras intangibles para la fabricación de materiales de construcción ni el crecimiento urbano sobre dichas áreas. Por el contrario, se generó un crecimiento desordenado de la ciudad, proliferando las habilitaciones urbanas clandestinas, que no consideraban áreas suficientes para parques y áreas verdes. Esta informalidad, evitó que se consolide el derecho de propiedad sobre las áreas habilitadas en forma irregular, originando además que dichas tierras fueran adquiridas por debajo de su valor real debido fundamentalmente a la falta de títulos de propiedad. La extracción o elaboración de materiales de construcción, en suelos agrícola con maquinaria pesada, origina excavaciones mecánicas, hasta 5m por debajo del nivel freático, provocando depresión y además permitiendo la contaminación del acuífero mediante el aporte de combustibles y lubricantes. También presenta severas pérdidas la extracción de materiales de construcción en tierras agrícolas sin autorización de la autoridad competente: -
Por arrastre en los terrenos de agricultura en sus riberas
-
Pérdida de terrenos hábiles para agricultura por usurpación
-
Contaminación sólida del cauce del río por los desperdicios transportados por los camiones extractores de agregados.
-
Sobreexplotación del cauce y las márgenes del río.
-
Rotura de la pendiente de equilibrio del río.
-
Contaminación combustibles.
-
Incremento de la cantidad de sólidos en aprovechamiento de las aguas debajo de la explotación.
-
Depresión del nivel freático en las tierras aledañas.
de
las
aguas
superficiales
y
subterráneas
con lubricantes y
suspensión,
limitado
el
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-
Erosión de las tierras agrícolas en los predios adyacentes.
-
Perdida de biológica.
-
Disminución de la calidad de vida de la población, aumento del desempleo y la migración al perderse la actividad agropecuaria.
la
vegetación
que
protege
los
ríos
y
garantiza
su estabilidad
Lo primero que hay que hacer es sacar inmediatamente a todas las empresas que se dedican a la extracción de agregados de la ribera y terrazas del río, que modifican y alteran las tierras agrícolas circundantes a los ríos, desalojar los asentamientos humanos que se han desarrollado en sus orillas, para lo que propone su reubicación en lugares más adecuados y sanos, disminuyendo así el alto nivel de desechos sólidos en el río, proceder a reforestar la zona, fomentando los viveros y buscar semillas específicas para dicho lugar. c.
Cuando el agente vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera tierras zonificadas como uso agrícola.
Este viene constituido por la realización de actos de oferta en venta de áreas agrícolas intangibles para fines urbanos u otros similares. El objeto material de la conducta resultan ser áreas agrícolas intangibles. La acción típica resulta ser la oferta en venta, a través de avisos en el propio terreno como a través de medios de comunicación social, para fines urbanos u otros similares. Es un delito de mera actividad, por lo que no se requiere la producción de algún resultado CONCORDANCIAS AL ART. 311°: Const.: art. 66 a 69; C.P.: art. 12 y 23; C.M.A.: art. 127; Ley N° 26689 art.2 COMENTARIO73 1.
Generalidades
Las tierras destinadas al uso agrícola forman parte de los recursos naturales necesarios para la subsistencia. Asimismo constituyen el medio natural en donde se preservan las especies vegetales cultivadas por el hombre y, por tal razón, forman parte del medio ambiente. Al utilizar las tierras de cultivo para fines de expansión urbana o para la extracción o elaboración de materiales de construcción el ser humano menoscaba, irreparablemente, el ambiente natural ocasionando su crisis. Tal situación es consecuencia, a su vez, y de modo general, de la forma de llevar a cabo la producción aunada a la irracional explotación de los recursos naturales. El ser humano desarrolla estilos de operación ambiental conservacionistas o irracionales. El delito descrito en el art. 311° castiga lo segundo, pues es necesario acudir al derecho penal para reforzar la legislación administrativa dirigida a resguardar los terrenos agrícolas. Es cierto que el hombre como parte del sistema ecológico global no puede dejar de utilizar la tierra para la satisfacción de sus necesidades y, de esta manera ocasiona, por 73
Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú Página | 119
el mismo hecho de su explotación, una alteración del ambiente, pero esto no debe dar pie a que su actividad productiva signifique una interposición perniciosa o dañina en la compleja cadena de efectos de espacio y suelo. La adecuada utilización de las tierras de uso agrícola debe formar parte de una planificación general del aprovechamiento de los recursos naturales. Tal planificación no debe recortar claro está la iniciativa privada sustentada en el ecodesarrollo. Como indica ALBIN, ESER, “la protección del ambiente a través de la actividad planificadora no sólo tiene que integrar cuestiones de utilización de superficies (a través de la planificación urbanística y ordenación de espacios), sino que se ocupará también en especial del aprovechamiento de recursos (agua, aire, vegetación y riquezas del subsuelo74). Ambos supuestos típicos se refieren a terrenos o áreas agrícolas intangibles. Consideramos que el codificador ya había incluido en el término de “utilizar” la venta de terrenos agrícolas. Por esta razón el segundo párrafo del artículo 311 del C.P. resulta innecesario. 2.
Tipo objetivo
Es el medio ambiente que sufre menoscabo al ser utilizados de manera indebida los terrenos de exclusivo uso agrícola. Así, se altera la producción o cultivo de las especies vegetales necesarias para el consumo humano. Sujeto activo Puede serlo cualquiera. Sujeto pasivo Es la colectividad, por ser la titular del bien jurídico vulnerado. Acción típica El artículo 311 describe dos supuestos típicos distintos. El primer párrafo castiga la indebida utilización de tierras de uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos. El segundo párrafo sanciona penalmente la acción típica de valerse de anuncios en el propio terreno a través de medio de comunicación social, ofreciendo en venta para fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles. Ambos supuestos típicos se refieren a terrenos o áreas agrícolas intangibles. Consideramos que el codificador ya había incluido en el término “utilizar” la venta de terrenos agrícolas. Por esta razón, el segundo párrafo del artículo 311° del C.P. resulta innecesario. 3.
Tipo subjetivo
El artículo 311 describe dos supuestos típicos que sólo admiten la comisión dolosa. En el primer supuesto el agente debe saber que las tierras de uso agrícola que utiliza indebidamente han sido destinadas por la autoridad competente para tal fin. En el segundo, el agente ha de tener el conocimiento de que los terrenos que ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, son áreas agrícolas intangibles. 74
. ESER, ALBBIN: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Ed. IDEMSA, Lima, 1998, p. 152. Página | 120
4.
Consumación
El primer párrafo del art. 311 describe un delito que se consuma desde que el agente utiliza indebidamente los terrenos de uso agrícola. La figura descrita en el último párrafo del artículo 311 precisa, para su consumación, que el agente anuncie en el propio terreno o en cualquier medio de comunicación social ofreciendo en venta, para fines indebidos, áreas agrícolas intangibles. No se precisa que el sujeto activo logre vender. Basta con el mero anuncio para la venta.
6.5.
AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES O USOS PREVISTOS POR LA LEY (ART. 312° DEL C.P.P.)
Descripción típica: Art. 312°: El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo 36º incisos 1,2 y 4.
El sujeto activo es el tipo de autorización o pronunciamiento favorable o indebida sobre proyectos urbanísticos para otra actividad no conforme con los planes de ordenamiento territorial bajo el amparo de las normas legales (Ley N° 28611. Ley General del Ambiente), está configurado como un tipo especial, pues solo puede ser ejecutado para quienes tengan la condición de funcionarios públicos o de profesionales dedicados a la asesoría en materia urbanística, mientras que el sujeto pasivo es el Estado. En los actos materiales muestra dos conductas diferenciables en función a la calidad del sujeto activo. a.
La conducta verificada por el funcionario público: Es la autorización de un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales.
b.
En cuanto a la situación del profesional: El tipo penal requiere que éste emita informe favorable para la autorización de un proyecto de urbanización para actividad distinta a la establecida en los planes o usos legales.
Página | 121
Entonces, el delito es doloso, a sabiendas, admitiéndose, en el supuesto referido “a” la autorización a través de la emisión de informe favorable, sólo el dolo directo “b”. Estamos frente a supuestos de mera producirá tan pronto como se autorice informe favorable, no se precisa urbanización ni que en virtud al informe se
actividad, por lo que la consumación se el proyecto de urbanización o se emita el de la materialización del proyecto de autorice el proyecto.
Con respecto a la pena, el ilícito es castigado con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al Art. 36° numeral 1,2 y 4 del Código penal peruano: La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: -
Numeral 1: privación de la función, cargo condenado, aunque provenga de elección popular
o
comisión
que
ejercía
el
Gráfico Nº 12: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: Elaboración propia -
Numeral 2: incapacidad para obtener mandato, cargo o empleo o comisión de carácter público
-
Numeral 4: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
CONCORDANCIAS AL ART. 312°: Const.: art. 40 y 66; Página | 122
C.P.: art. 36 incs. 1, 2 y 4; Ley N° 26689 art 2. COMENTARIO75 1.
Generalidades
El Derecho ha de asegurar no sólo las condiciones de vida social, sino que también debe preocuparse del bienestar subjetivo. A través de la protección del medio ambiente se busca asegurar no sólo la existencia, sino también el modo de ser del hombre. La destrucción ambiental trae como consecuencia, también, un empobrecimiento espiritual, moral y estético. Como indica Heydemann "tanto los sistemas ordenadores de la naturaleza como la estética de los objetos constituyen fundamentos de las vivencias psíquicas que -caso de su destrucción- hacen temer consecuencias psíquicas negativas para el género humano76. La autorización de proyectos de urbanización o para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales implica posibilitar el uso de suelos o utilización de superficies sin atender a las necesidades de armonía paisajística y Urbana. Se procura resguardar el derecho de todos los seres humanos gozar del equilibrio y armonía paisajística y arquitectónica de los lugares en donde habita. Por esta razón la protección del ambiente tiene que integrar cuestiones de utilización de superficies, a través de la planificación urbanística y ordenamiento de espacios. 2.
Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado es el medio ambiente. El delito pone en riesgo el derecho a gozar de una armonía paisajística y urbana. Del mismo modo y de manera mediata se refuerza penalmente el ordenamiento administrativo destinado a regular la utilización del suelo. 3.
Tipo objetivo
Sujeto activo Sólo puede serlo el funcionario público, facultado para conceder la autorización de proyectos de urbanización o de otra actividad, y el profesional (v.gr. arquitecto), a quien le corresponde informar favorablemente en los procedimientos administrativos de aprobación de tales proyectos. Sujeto pasivo Es la colectividad como titular del bien jurídico. Acción típica La acción típica consiste en: 1) Autorizar un proyecto de urbanización o para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales, y 2) Informar favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad. El primer supuesto típico es realizado por un funcionario público que abusa de sus funciones al autorizar, indebidamente, proyectos de urbanización.
75 76
Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú HEYDEMANN, P.: Naturschutz der Seele Zubiele, Natur, 1982, p. 30 y ss. Página | 123
Autorizar es facultar a otro a que haga algo, más concretamente, a que proceda con la ejecución de un proyecto de urbanización o de otra clase, como por ej., de trazado de carreteras, de tendido eléctrico etc77. Para interpretar esta figura es necesario remitirse a las disposiciones administrativas que establecen los planes de urbanización y demás dispositivos legales. Esto debe hacerse para determinar si la autorización dada por el funcionario público se concedió o no para la actividad que estaba prevista en dicho suelo. Tal remisión es necesaria porque nos hallamos ante un tipo penal en blanco. En el segundo supuesto típico el sujeto activo sólo puede ser el profesional (ingeniero, arquitecto) a quien le corresponde informar en el marco del proceso de concesión de autorizaciones sobre proyectos de urbanización. La acción del agente ha de consistir en informar, esto es, dictaminar sobre la procedencia o improcedencia del proyecto que se le somete a consideración. El dictamen debe ser favorable respecto a un proyecto urbanístico o de otra actividad que no cumple con las exigencias legales. 4.
Tipo subjetivo
Ambos supuestos típicos sólo admiten la comisión dolosa. 5.
Consumación
El primer supuesto típico se consuma desde que el funcionario autoriza-estando facultados para ello- el proyecto de urbanización o para otra actividad que vulnera las disposiciones legales. La segunda hipótesis típica se consuma desde que el profesional (v.gr. ingeniero o arquitecto) informa o dictamina favorablemente acerca del proyecto de urbanización o para otra actividad.
6.6.
ALTERACIÓN DEL AMBIENTE O PAISAJE (ART. 313° DEL C.P.P.)
Descripción Típica: Art. 313°: El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa
77
Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES GARCIA CANTIZANO, op. cit., p.614. Página | 124
La tutela penal se direcciona nuevamente a favor del “ambiente”, a través de diversos elementos como el ambiente natural, el paisaje urbano y rural, y la flora o fauna. El sujeto activo puede ser cualquier persona natural que realice la conducta típica, y el sujeto pasivo de la conducta es la colectividad generacional. Gráfico Nº 13: Bien Jurídico Tutelado
Fuente: elaboración propia El ilícito constituye un delito de resultado, pues se exige que la conducta del agente altere el ambiente natural, el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos todo ello contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente. Por
lo
tanto,
estamos
también
ante
una
norma
en
blanco,
como
todas
las
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disposiciones en materia de protección penal del ambiente, donde un elemento fundamental del comportamiento “contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, viene fijado por disposiciones no penales, a las que hay que remitirse para determinar el carácter típico o no de la conducta. La conducta típica viene dada por la construcción de obras o tala de árboles, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, para lo cual se requiere una remisión interpretativa que lleve a determinar con exactitud el ámbito de prohibición78. El objeto sobre el cual recae la conducta es el ambiente natural, el paisaje urbano o rural, o la flora o fauna, cuya armonía resulta dañada con el ilícito. En el Gráfico 1 3 , podemos observar que se mezclan distintos supuestos que tiene en común la lesión del bien jurídico “el ambiente”, pero la forma en la que ello se produce puede ser: -
Directa, es decir, afectando de manera principal sobre los elementos del componente “ambiente natural” que son: el biótico (la flora y la fauna), el abiótico (el agua, el aire y el suelo), el componente ambiente artificial (paisaje urbano y rural),
-
Indirecta, territorial.
mediante
una
mala
gestión
de
los
planes
de
ordenamiento
El comportamiento presenta dos modalidades: a.
Altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente
Por alterar se entiende el cambiar o transformar la esencia o forma de una cosa, en este caso, objeto material de esta modalidad del comportamiento típico es el ambiente natural o el paisaje urbano o rural. El ambiente natural viene constituido por los elementos: agua, aire, suelo, flora, fauna, es decir los recursos naturales que sustentan el sistema y la calidad de vida, en definitiva, bajo el concepto se engloba la totalidad del bien jurídico protegido. Frente a éste, se menciona también el paisaje urbano o rural, como sinónimo del conjunto que conforman los elementos del ambiente natural en unión de elementos del ambiente artificial, puestos por el hombre, y que determinan, un concreto hábitat o sistema de vida, ya sea en el medio urbano (de la ciudad), o el medio rural (el campo) Esta alteración ha de producirse contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, esto significa que no toda alteración constituirá el tipo, sino sólo aquellas que vayan contra las disposiciones legales. b.
Modificar la flora o fauna mediante la construcción de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente
El término modificar puede entenderse como sinónimo de alterar, en el sentido que supone dar un nuevo modo de existir al objeto. Erróneamente Bramont-Arias, estima que el Art. 313° del Código Penal peruano, presenta dos modalidades: la alteración del ambiente y la modificación de la flora y fauna, circunstancias que en realidad permiten verificar el resultado lesivo. Pág. 617 78
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De esta manera, dicha acción ha de recaer sobre la flora (conjunto de plantas de una determinada zona) o fauna (conjunto de animales de una determinada zona), que se constituyen así en el objeto material de esta modalidad del comportamiento típico. No obstante, se limitan los medios por los cuales puede modificarse la flora o fauna a dos: la construcción de obras y la tala de árboles, siempre y cuando dañe “la armonía de sus elementos”, esto es, la conservación de una perfecta proporcionalidad entre los elementos de la flora y fauna. Esta restricción a sólo estos dos medios nos resulta poco acertada en la medida en que limita en exceso las posibilidades de aplicación de este tipo, circunstancias que se agudiza aún más cuando ello se hace depender del daño que cause a la armonía de los elementos de la flora y fauna de la zona, con las graves consecuencias de inseguridad jurídica que ello representa. Por último, también es requisito indispensable que ello se realice contraviniendo las disposiciones legales correspondientes, en caso contrario, los hechos serían atípicos. Se requiere necesariamente el dolo, que ha de abarcar también el conocimiento de que se está actuando en contra de lo dispuesto legalmente. Las consecuencias jurídicas de la comisión del delito objeto de comentario son pena será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa. CONCORDANCIAS AL ART. 313°: Const.: art. 66 a 69; C.M.A.: art. 124; Ley N° 26689 art. 2 COMENTARIO79 1.
Bien jurídico
El bien jurídico protegido es el medio ambiente natural, concretado en la protección del paisaje urbano o rural y la armonía de los elementos de las especies de flora o fauna. 2.
Tipo objetivo
Sujeto activo Puede serlo cualquiera Sujeto pasivo Es la colectividad como titular del bien jurídico penalmente tutelado Acción típica La acción típica consiste en alterar el ambiente natural o al paisaje urbano o rural, o en modificar la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos, todo ello incumpliendo las disposiciones de la autoridad competente. Nos encontramos ante una norma penal en blanco en donde el elemento
79
Herrero Pons Jorge/Pineda Gavilán Willy, Derecho Ambiental, 2011, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú Página | 127
principal de la acción típica es determinado por una disposición extra penal, a la que es necesario remitirse para determinar la tipicidad o atipicidad de la conducta. Para mejor analizar el art. 313 del C.P. separaremos los supuestos típicos contenidos en su redacción:
a.
Alterar el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente:
Alterar es cambiar o transformar la esencia o forma de una cosa: el objeto material de la acción, esto es, lo que se altera, es el ambiente natural o el paisaje urbano o rural. El ambiente natural es el sistema constituido por diferentes variables de estado y flujo, es decir por el hombre, la fauna, el clima, el aire, el suelo, el agua y el paisaje, la interacción entre los ítems anteriores, los bienes materiales y el patrimonio cultural. Este concepto engloba la totalidad del bien jurídico protegido. El paisaje urbano o rural lo constituyen el conjunto que conforman los elementos del ambiente natural en unión dé elementos artificiales, puestos por el hombre.
b.
Modificar la flora o fauna, mediante la construcción de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente:
Modificar puede entenderse como sinónimo de alterar. El objeto material de la acción es la flora (conjunto de plantas de una determinada zona) o felina (conjunto de animales de una determinada zona). La modificación de la flora o fauna, para que sea castigada, sólo ha de realizarse mediante dos formas: construcción de obras y tala de árboles: Ambas actividades deben alterar, asimismo, la armonía de sus elementos. Al igual que el primer supuesto típico ya señalado, la figura que analizamos requiere la contravención de las disposiciones legales correspondientes. 3.
Tipo Subjetivo
Ambos supuestos típicos sólo admiten la comisión dolosa. 4.
Consumación
Las dos figuras bajo análisis se consuman mediante la alteración del ambiente natural o del paisaje urbano o rural y con la modificación de la flora o fauna, mediante la construcción de obras o la tala de árboles, respectivamente. Son delitos de resultado que exigen -en el primer supuesto típico-la efectiva modificación del medio ambiente y el daño en la armonía existente en la flora y fauna de la zona- en el segundo supuesto típico.
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VII. CASUÍSTICA El derecho a un medio ambiente sano y protegido en el marco jurídico nacional del Perú Contenido La Constitución peruana de 1993, en su capítulo I, referido a los derechos fundamentales de la persona reconoce, de manera expresa, (artículo 2 inciso 22) el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida: Art. 2: toda persona tiene derecho: 22. A la paz, la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. La Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611) dispone en el artículo I de su título preliminar el derecho irrenunciable de toda persona a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país (3) . Asimismo, en los artículos siguientes del mismo Título Preliminar, la indicada Ley desarrolla los aspectos referidos al acceso a la información ambiental y el derecho a la participación en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas públicas respectivas. Asimismo, reconoce el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva ante las entidades administrativas y jurisdiccionales en defensa del ambiente y de sus componentes (4). El Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece también como principio regulador el de la Prevención, con arreglo al cual se pretende prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Otro principio importante recogido por la ley es el principio Precautorio, conforme al cual cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe postergar la adopción de medidas que impidan la degradación del ambiente. Varios temas importantes quedaron excluidos de la regulación establecida en la Ley General del Ambiente. Uno de ellos es el de la inversión de la carga de la prueba, con arreglo al cual los medios probatorios, en caso de violaciones al derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado, continúan recayendo en los ciudadanos afectados. Otro de los aspectos deficitarios de la ley está relacionado con el hecho de que la norma no recogió el principio de aplicar los estándares internacionales de calidad ambiental establecidos por las instituciones de Derecho Internacional Público, en caso de no existir parámetros de control a nivel nacional. Esta situación favorece la impunidad, ya que impide que se determine cuándo es que se ha sobrepasado los límites aceptables y se está afectando la salud y el medio ambiente. El Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) establece como procedimiento idóneo para la defensa del derecho al medio ambiente, el recurso de Amparo. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444) estableció el marco mediante el cual las y los ciudadanos pueden formular denuncias ante la autoridad administrativa. Y, asimismo, integro en sus marcos normativos el derecho de éstos a la información y a la participación en los procedimientos administrativos relacionados con situaciones que les conciernen.
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En el Sector Minería, el mecanismo de denuncia por impactos negativos en materia ambiental se encuentra establecido en el Reglamento de la Ley de Fiscalización Minera. No obstante ello, pese a existir la posibilidad de reclamar por la vigencia del derecho a nivel administrativo, existe impunidad en tanto el sistema de fiscalización - tal como ha sido previsto por la ley - actualmente no funciona como tal. Cabe mencionar, además, que en relación con el ejercicio del derecho de participación ciudadana, las normas del sector Minería no permiten que el ciudadano ejerza una real influencia en la toma de decisiones referidas a lo ambiental. En materia civil, no existe tampoco disposición alguna en el Código Civil que reconozca el derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado, lo que impide invocar alguna norma material o de derecho sustantivo al momento de tratar de defender el derecho al medio ambiente, por lo que la defensa de este derecho debe asociarse a un interés que se reconoce como privado o particular. Así, si una persona o colectivo de personas sufre un daño ambiental solo podrá demandar una reparación en tanto demuestre la comisión de un daño en perjuicio de su patrimonio o a su salud, pero no lo podrá hacer argumentando la violación del derecho al medio ambiente adecuado y equilibrado. La protección penal del medio ambiente se regula de conformidad con las normas que el Código Penal ha formulado en materia ambiental. Tales normas configuran los siguientes delitos: -
Delito de Contaminación Ambiental (Artículo 304 del Código penal) Circunstancias Agravantes (Artículo 305) Supuestos de responsabilidad funcional (Artículo 306) Delito de Eliminación de Desechos (Artículo 307) Delito de Actividades Forestales Indebidas (Artículo 308) Delito de extracción de flora o fauna acuática (Artículo 309) Delito de daño forestal en áreas naturales protegidas (Artículo 310) Delito de utilización indebida de tierras agrícolas (Artículo 311) Delito de alteración de paisaje (Artículo 313)
El derecho a un medio ambiente sano y protegido en las Políticas Públicas Contenido El Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), creado por Ley Nº 26410, es la Autoridad Nacional Ambiental y como tal, es el organismo rector de la Política Nacional Ambiental. Lamentablemente, su composición y la falta de algunas competencias importantes, junto a un esquema de gestión ambiental sectorializado, ha hecho que su presencia sea muy débil y que hasta el momento el país carezca de una política ambiental coherente y sostenida, con objetivos claros, que responda a los problemas que afronta el país y el mundo. Por lo usual, en un sistema administrativo altamente sectorializado, los objetivos ambientales se supeditan a los objetivos propios de cada sector. En su tarea de poner las bases para una gestión ambiental adecuada, lo que a su vez tiene que ver con los instrumentos que son necesarios para un ejercicio efectivo del derecho a un medio ambiente equilibrado, el CONAM ha venido impulsando la constitución de Comisiones para la elaboración de estándares de calidad ambiental y límites máximos permisibles. No obstante, y pese a haber transcurrido bastante tiempo desde el inicio de este esfuerzo, hasta hoy solo se han fijado límites máximos permisibles para algunas sustancias contaminantes del aire, faltando que se establezcan límites para otros elementos expuestos a similares o peores tipos de contaminación, como es el caso, por ejemplo, del agua.
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El CONAM, asimismo, ha impulsado el establecimiento de Comisiones Ambientales Regionales (CARs), de carácter multisectorial e integradas por entes públicos, privados y de la sociedad civil. Su propósito es tener una visión descentralizada y compartida del desarrollo sostenible regional, con el fin de abordar de esa manera los principales problemas ambientales. Y junto a ello, se ha venido impulsando, también, en coordinación con los Gobiernos Regionales, Planes de Acción Regional Ambiental. En cuanto refiere a políticas de ordenamiento territorial que permita proteger áreas sensibles y dar un aprovechamiento sostenible a los recursos renovables, se han dictado normas cuestionables y se ha avanzado muy poco en el proceso. Hacia fines del 2003 se dio un nuevo reglamento para la elaboración tales planes de acondicionamiento territorial, pero el reglamento en realidad sirvió más bien para un recorte de las atribuciones municipales en la materia. El año 2004 se dictó una norma dirigida a la zonificación económica-ecológica que, manteniendo el enfoque sectorializado, ofreció la posibilidad a los sectores de elaborar planes de zonificación sectoriales. El derecho a un Jurisdiccionales Contenido
medio
ambiente
sano
y
protegido
en
las
decisiones
Según la Ley Orgánica del Ministerio Público (MP), este es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales, entre otras, la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, así como la representación de la sociedad en juicio, para defender, entre otros, el interés social. El MP es el titular de la acción penal pública, que se ejercita de oficio o a petición de parte o por acción popular. Frente a situaciones que impliquen delitos ecológicos, tipificados en el artículo 304 y siguientes del Código Penal vigente, así como de acuerdo con la Ley Nº 26331 que lo complementa, existe actualmente un requisito de procedibilidad que lamentablemente afecta el libre ejercicio de las funciones del Ministerio Público. Este consiste en la exigencia de un informe de la autoridad sectorial competente antes de que éste pueda ejercer la acción penal, limitando con ello las competencias del Ministerio Público e incluso del propio Juez Penal, y trasladándolas a un ente público administrativo, no jurisdiccional. En cuanto refiere a las decisiones del Tribunal Constitucional respecto al derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado, en varias de sus sentencias este ha resaltado su condición de derecho fundamental y el deber del Estado deber de hacer efectiva su plena vigencia. El Tribunal Constitucional ha subrayado que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para que las personas disfruten de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de manera natural y armónica. Ha señalado, asimismo, que este derecho no se refiere a cualquier entorno, sino "únicamente al adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad"; y agregado que la intervención del hombre, en caso de generar una alteración importante en la interrelación de los elementos que componen el medio ambiente, podría suponer una frustración en la capacidad de goce del derecho. El Tribunal Constitucional ha señalado, además, que el derecho al medio ambiente comprende: 1) el derecho a gozar del medio ambiente y 2) el derecho a que dicho medio ambiente se preserve (5). Respecto al derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado, asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que éste, además de obligar de manera Página | 131
especial al Estado, lo hace también respecto de la población en general y, con mayor razón, respecto de quienes cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en la conservación del medio ambiente.
7.1.
CASO NEXTEL DEL PERÚ S.A.
EXP. N.° 0964-2002-AA/TC - Sentencia contra la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., por violación de derechos a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado y adecuado al desarrollo. El Recurso Extraordinario interpuesto por Alida Cortéz Gómez de Nano contra la sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la acción de amparo de fecha 6 de febrero de 2001, presentada contra la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., buscaba revertir el fallo de la Corte Superior de Lima, que se había pronunciado a favor de la empresa, que había instalado una antena y equipos en el inmueble colindante con el de la demandada. Al respecto, el Tribunal Constitucional aclaró su papel frente al conflicto presentado, señalando que su atribución es velar estrictamente por el cumplimiento de los derechos constitucionales. Y, en ese sentido, le correspondía responder a una interrogante crucial para definir el caso: "¿Con la instalación de tales antenas y equipos, para la prestación del servicio de telefonía, puede amenazarse o vulnerarse un derecho constitucional?" La demandante alegaba que con la instalación de dichos equipos y antenas se amenazan sus derechos constitucionales a gozar de un medio ambiente sano y adecuado, a la paz y la tranquilidad, puesto que dichas instalaciones propagaban ondas electromagnéticas. Sobre el particular el Tribunal estableció un criterio fundamental para la plena vigencia del derecho a la salud y a un medio ambiente sano y adecuado, señalando que, si bien el tema de los daños que puede generar la propagación de ondas electromagnéticas científicamente no tenía consenso, sin embargo si había consenso en señalar que la legislación correspondiente debía establecer las precauciones necesarias para evitar que, ante la falta de información sobre los efectos que puede generar una actividad en la salud y en el medio ambiente, se terminaran generando problemas irreversibles en esta materia. En otras palabras, aplicó de manera concreta el "principio de precaución", puesto que en su criterio no era la instalación de por sí, sino el eventual inicio de las operaciones, lo que podría amenazar el derecho fundamental de la persona a un medio ambiente sano y adecuado.
7.2.
CASO MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA
EXP. N.° 0964-2002-AA/TC - Sentencia contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA, por violación de derechos a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso y a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado y adecuado para el desarrollo de sus vidas, entre otros derechos. En este caso el Colegio de Abogados del Santa interpuso una Acción de Inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MPS, emitida por la Municipalidad Provincial del Santa (Chimbote), que redujo el área del Parque Metropolitano de Villa María de 630 a 471.29 hectáreas. La demanda alegó que la referida norma había sido emitida violando, entre otros derechos, los derechos de las personas a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el Página | 132
desarrollo de sus vidas, garantizados en los artículos 2°, inciso 22), y 3° de la Carta Magna, ya que el parque constituía una zona recreacional y había sido convertido en una zona de comercio intensivo. El Tribunal, al referirse al medio ambiente, lo asumió como un sistema; es decir, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, armónicamente, y de esa manera hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. Sin embargo, en criterio del Tribunal, dicha armonía podría verse afectada por el propio Estado que con sus decisiones normativas o prácticas administrativas, sea por acción u omisión, en vez de fomentar la conservación del medio ambiente, puede más bien contribuir a su deterioro o reducción, afectando de esa manera el cabal goce y ejercicio de este derecho, en lugar de auspiciar la prevención contra el daño ambiental. En ese sentido, la sentencia afirma el papel del Estado, y de la propia población, en el mantenimiento de aquellas condiciones naturales del ambiente requeridas para garantizar que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas; incluyendo el deber estatal de conservar el ambiente equilibrado y prevenir los daños que este pudiera sufrir. Bajo estos supuestos se declaró fundada en parte la acción planteada, asumiendo que, en su papel de prevención, quien legisla - en este caso el Municipio demandado - estaba obligado a prevenir que el espacio del Parque Metropolitano no fuera objeto de reducción de su territorio, y más bien debió adoptar todas las medidas necesarias para su conservación.
7.3.
CASO SEDAPAL
EXP. N.° 2064-2004-AA/TC - Sentencia del Tribunal que favoreció a la empresa Servicios de Agua Potable y Saneamiento de Lima (SEDAPAL) y otros, frente al Recurso Extraordinario que presentara la Municipalidad Distrital de San Pedro de Lurín, por la ejecución del proyecto de perforación y tendidos de ductos para el vertimiento de los efluentes de la planta de tratamiento de San Bartolo al río Lurín. En este caso la Municipalidad de San Pedro de Lurín, perseguía que con la Acción de Amparo presentada se ordenara la paralización del proyecto de perforación y tendidos de ductos para el vertimiento de los efluentes de la planta de tratamiento de San Bartolo al río Lurín, (obra que se encontraba a cargo de SEDAPAL), puesto que ello constituía una amenaza para el ecosistema y la salud de los habitantes de la zona, ya que los estudios técnicos realizados no garantizaban la ausencia de un impacto negativo en el ecosistema y la población que lo habita. En primera instancia el Sexagésimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha 7 de mayo de 2003, declaró fundada en parte la demanda considerando que el proyecto no contaba con la certificación ambiental, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4° de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, requisito que era indispensable para emitir el Decreto Supremo que aprueba el estudio. En segunda instancia se revocó la apelada, declarando infundada la demanda, considerando que no se podía requerir la citada certificación ambiental "mientras se encontrara pendiente la emisión del Reglamento de dicha norma"; y, además, porque "dicha exigencia rige para los proyectos iniciados a partir de la vigencia de la norma, es decir desde abril de 2001, mientras que el proyecto en cuestión fue iniciado en 1999". La doctrina del Tribunal destaca que el derecho al medio ambiente está determinado, por un lado, por el derecho a gozar del mismo; y, por otro, por el deber de su preservación. En este caso, al haber un vacío legal, por la falta de un reglamento que permitiera la aplicación de una norma con el fin de contar con la certificación ambiental de la autoridad Página | 133
correspondiente, no se podía poner en riego los bienes ambientales y afectar las condiciones adecuadas con que este debía contar para hacer viable su disfrute, faltando de esa manera a la obligación del estado de preservar el bien.
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VIII. CONCLUSIONES
El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre – espacio.
La legislación ambiental, si bien es actualizada, es dispersa, situación que favorece a los depredadores del ambiente y los recursos naturales, es necesario buscar uniformidad, aunar esfuerzos, y lograr la eficiencia y eficacia de dicha legislación.
La constitución política tiene un valor normativo preponderante con respecto al resto del sistema jurídico, que implica que las decisiones de los operadores judiciales también quedan sometidas a ella. Por lo tanto, sus interpretaciones deben consultar los principios y valores constitucionales, entre los que se encuentra por supuesto el medio ambiente sano.
La comprensión del tipo penal de contaminación ambiental como tipo de resultado, dada la exigencia de protección del medio ambiente que a título de garante tiene el Estado, pues la manera de cumplir con la posición de garantía es la de prevenir cualquier daño al sistema ambiental.
El tipo penal de contaminación ambiental es de peligro, lo que significa que su realización no exige una relación causal de trasformación del mundo físico y menos la alteración efectiva del medio ambiente.
En los delitos de peligro no se exige la alteración o destrucción real o material del bien jurídico; basta con que este sea puesto en peligro, los delitos de peligro; aparecidos recientemente en el mundo jurídico, generan una situación de riesgo, una probabilidad de daño al bien jurídicamente protegido.
Concebir la contaminación ambiental como un delito de lesión, significa incumplir el mandato de garantía que hizo la Constitución pues esto significa que la intervención del derecho penal sólo es posible cuando ya ha sido causado un resultado dañino al medio ambiente.
El daño que puede resultar contraria a la constitución, es conveniente adoptar una interpretación acorde con la doctrina de los delitos de peligro abstracto-concreto, en los que se exige la idoneidad objetiva de la acción para alterar gravemente o dañar el bien jurídico tutelado; pues en este caso lo que se sancionaría seria la amenaza efectiva y real sobre el bien jurídico, que proviene de una acción que tiene probabilidades de producir un resultado de carácter dañoso o lesivo al medio ambiente.
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IX.
RECOMENDACIONES
Desarrollar programas de educación ambiental, en forma transversal, en los programas educativos formales y no formales de los diferentes niveles.
Promover incentivos a uso sostenible de los
Aplicación de los estándares internacionales de calidad ambiental, en caso de no existir parámetros de control a nivel nacional.
Apertura de un Juzgado Ambiental. Se debe revisar cuan necesario es que ciertas conductas sean llevadas a la categoría de delitos ambientales, para ello es imprescindible la fijación de criterios sobre los bienes jurídicos ambientales tutelados por la vía del Derecho Penal. Aquellas conductas que no revistan tanta gravedad deben permanecer dentro del ámbito de las infracciones administrativas con sanciones que no traspasen a las barreras del Derecho Criminal.
Se debe revisar el sistema de penalidades a las personas jurídicas y armonizarlo con el sistema procesal vigente teniendo en cuenta los derechos constitucionales y todos los sistemas jurídicos afectados y que eventualmente pueden intervenir o verse afectados por las decisiones del juez penal.
Difundir y profundizar la noción del principio de seguridad legítima por constituir una noción más progresista en relación al de situación jurídica ambiental penalmente protegida, ampliando así el ámbito de protección al imponer responsabilidad.
la participación ciudadana, en la preservación recursos naturales y el ambiente.
y
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BIBLIOGRAFÍA ALVARADO MARTÍNEZ, Israel, Doctor en Derecho por la UNAM, Catedrático del INACIPE. Vid. “Algunas consideraciones en torno a los delitos ambientales”, 21 Septiembre, 2006). ARA PINILLA, I.: "Los Derechos Humanos de Tercera Generación en la Dinámica de la Legitimidad Democrática", en El Fundamento de los Derechos Humanos, por MUGUERZA, J. y otros, Ed. Debate. BARRERO CÁCERES, José Daniel “La contaminación ambiental como delito de resultado” Estudios en Derecho y Gobierno. Bogotá (Colombia). Diciembre de 2008 BOTHE, M.: "Le Droit a la Protection de l´Environnement en Droit Constitución Alemán". Revue Juridique de l¹Environnement, 4/1994. BUSTOS RAMÍREZ, J., "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", Barcelona, 1986. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho penal del ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación, primera edición, Edit. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 260 CASABO RUIZ, J.R., "La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la protección penal del medio ambiente", Santiago de Compostela, 1981. DE CASTRO apunta a la existencia de esta cuarta generación de derechos humanos: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones, 1993. Pág. 136, en nota 6. ELSOM, D., "Contaminación atmosférica", Cátedra, Madrid, 1990 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., "El medio ambiente en la Constitución Española", Madrid, 1981. GÓMEZ DA SILVA, J.C.: "Human Rights in the Portuguesa Constitución". Revue Juridique de l¹Environnement, 4/1994. HERRERA PONS, PINEDA GAVILAN: Derecho Ambiental, Ediciones Jurídicas, 2011, Lima 01, Perú HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General, reimpresión de la segunda edición, Lima, 1987, p. 35; LOPERENA ROTA, D.: El Derecho al Medio Ambiente Adecuado. Ed. Civitas, 1994. Págs. 25 y ss. MARTÍN MATEO, R.: Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I, Ed. Trivium. Pág. 98-99; BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: De la Razón a... , op. cit. Pág. 270 y ss.; así como JORDANO FRAGA, J.: La Protección del Derecho a una Medio Ambiente Adecuado. Ed. J.M. Bosch, 1995. Pág. 132-134. MARTÍN MATEO, R.: El hombre una especie en peligro. Ed. Campomanes Libros. Madrid, 1993.
Página | 137
MIR PUIG, SANTIAGO. “Bien Jurídico y Bien Jurídico Penal como límites del ius puniendi”, en: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Edit. Ariel, Barcelona, pp. 159 y ss. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal y Control Social (sobre la función motivadora de la norma jurídica penal), en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor/ BOJORQUEZ PADILLA, Uldarico & Solís Camarena, Edgar. (Comp.). Derecho Penal. Parte General (Materiales de Enseñanza), primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1995, pp. 25 y ss. MUÑOZ CONDE, F., "La Reforma Penal de 1989", Tecnos, Madrid, 1989 PECCOLO, G.: "Le Droit a Environments dans le Constitution Italienne". Revue Juridique de Environments, 4/1994. POMACHAGUA P.J.: Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico sobre el Medio Ambiente. Libro. Hecho el Depósito legal en la Biblioteca nacional del Perú Nº 2009-02102. ISBN Nº 978-9972-33-945-5. Primera Edición. 130 p. QUERALT JIMÉNEZ, Joan, op. cit., pp. 552-553 RODRÍGUEZ RAMOS, L., "Delitos contra el medio ambiente", Madrid, 1985 SIOUTIS, G.: "Le Droit de l¹Homme Juridique de Environments, 4/1994.
a
l'Environnement
en
Gréce". Revue
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Protección penal del Medio Ambiente.
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ANEXOS VIDEOS DIGITALES 1. 2. 3. 4. 5.
Video Video Video Video Video
1: 2: 3: 4: 5:
MINAM, Delitos Ambientales Entrevista a Vanessa Veraud Decomiso 400 animales silvestres Incautación 400 toneladas de pescado Biodiversidad
ARCHIVOS DIGITALES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.
Artículo Delitos Contra el Medio Ambiente Contaminación Ambiental Huánuco Daños al Ambiente Escenario Peruano Delito Ecológico Glosario Jurídico Ambiental Peruano Minería Ilegal Huánuco Resolución 302 Loreto Resolución Ayacucho Resolución Cañete Resolución Delito Ambiental Huánuco Resolución Lauricocha Resolución Madre de Dios Resolución Minería Ilegal Huánuco Resolución Minería ilegal y Contaminación Huánuco Resolución Pasco
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ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS En el Perú existen 62 áreas naturales protegidas que cubren un total aproximado de 127 mil kilómetros cuadrados, lo que corresponde al 4,3% de la superficie del país. De acuerdo a sus objetivos y tamaño, existen tres tipos de categorías de áreas naturales: zonas intangibles, zonas de Uso controlado y zonas reservadas. Las zonas intangibles son aquellas en las que se prohíbe todo uso directo de los recursos y en las que solo se permite realizar investigación científica y turismo controlado: parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos. Dentro de las zonas de uso controlado se encuentran las reservas nacionales, reservas comunales y cotos de caza, y son aquellas áreas en las que se aprovecha la fauna silvestre de manera sostenida, bajo la supervisión del Estado. Por último, las zonas reservadas, son aquellas áreas que están temporalmente protegidas mientras se define su categoría de uso más apropiada. TIPOS DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS
Parque Nacional. Reserva Nacional. Santuario Nacional. Santuario Histórico. Zona Reservada. Bosque de Protección. Reserva Comunal. Reserva Paisajística. Coto de Caza.
Área generalmente extensa, donde existen diversos ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural del país, no alterada significativamente por la acción humana, capaces de auto perpetuarse y en que las especies de flora y fauna o las formaciones geológicas, son de especial interés educativo, científico o recreativo. Los objetivos que se pretende son la preservación de muestras de ambientes naturales, de rasgos culturales y escénicos asociados a ellos; la continuidad de los procesos evolutivos, y en la medida compatible con lo anterior, la realización de actividades de educación, investigación y recreación. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. B.
Bahuaja-Sonene Cerros de Amotape Cordillera Azul Cutervo Huascarán Manu Río Abiseo Tingo María Yanachaga- Chemillen RESERVA NACIONAL
Las reservas nacionales son áreas de protección destinadas a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos de flora y fauna silvestre, acuática o terrestre. En ellas se permite el aprovechamiento comercial de los recursos naturales bajo planes de manejo aprobados, supervisados y controlados por la autoridad nacional competente.
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Existen actualmente 4 reservas nacionales que ocupan un área de 3 221 376 hectáreas, equivalentes al 2,51% del territorio nacional. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. C.
Calipuy Junín Lomas de Lachay Pacaya - Samiria Pampa Galeras-Bárbara D'Achille Paracas Salinas y Aguada Blanca Tambopata Titicaca SANTUARIO NACIONAL
En el Perú tenemos hoy en día seis Santuarios Nacionales que abarcan un área total de 48 113,10 hectáreas, lo que representa el 0,037% del territorio nacional. Los santuarios nacionales son áreas donde se protege, con carácter intangible, el hábitat de una especie o una comunidad de la flora y fauna, así como las formaciones naturales de interés científico y paisajístico. 1. 2. 3. 4. 5. 6. D.
Ampay Calipuy Huayllay Lagunas de Mejía Manglares de Tumbes Tabaconas - Namballe SANTUARIO HISTÓRICO
Cubren un área de 41 279,38 hectáreas que representa el 0,032% del territorio nacional. Los santuarios históricos son áreas que protegen con carácter de intangible espacios que contienen valores naturales relevantes y constituyen el entorno de sitios de especial significación nacional por contener muestras del patrimonio monumental y arqueológico o por ser lugares donde se desarrollaron hechos sobresalientes de la historia del país. 1. 2. 3. 4.
Bosque de Pomac Chacamarca Pampa de Ayacucho Machu Picchu
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ESPECIES PERUANAS PROTEGIDAS ESPECIES EN PELIGRO CRÍTICO Una especie está en Peligro Crítico cuando enfrenta un riesgo extremadamente alto en estado silvestre en el futuro inmediato. Nombre Científico Nombre Común MAMÍFEROS: 001. Chinchilla brevicaudata Chinchilla 002. Melanomys zunigae Ratón arrozalero de Zúñiga 003. Platalina genovensium Murciélago longirostro peruano 004. Tapirus pinchaque Pinchaque 005. Tomopeas ravus Murciélago AVES: 006. Cinclodes aricomae Churrete real 007. Cinclodes palliatus Churrete de pecho blanco 008. Crax globulosa Paujil carunculado 009. Neochen jubata Ganso del Orinoco 010. Nothoprocta kalinowskii Perdiz de Kalinowski 011. Pelecanoides garnotii Potoyunco 012. Penelope albipennis Pava aliblanca 013. Podiceps taczanowskii Zambullidor de Junín 014. Pterodroma p. phaeopygia Petrel de Galápagos 015. Pterocnemia pennata Suri 016. Taphrolesbia griseiventris Picaflor de cometa ventrigris 017. Thalassarche eremita Albatros de Chattam REPTILES: 018. Crocodylus acutus Cocodrilo de Tumbes 019. Dermochelys coriacea Tortuga dorso de cuero 020. Peltocephalus dumerilianus Guacamayo charapa 021. Phyllodactylus sentosus Saltojo ANFIBIOS: 022. Batrachophrynus macrostomus Rana de Junín 023. Epipedobates planipaleae Rana
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ESPECIES EN PELIGRO Una especie está en Peligro cuando no está en peligro crítico, pero está enfrentando un muy alto riesgo de extinción en estado silvestre en el futuro cercano. Nombre Científico Nombre Común MAMÍFEROS: 024. Alouatta palliata Coto negro 025. Aotus miconax Mono nocturno 026. Arctocephalus australis Lobo fino 027. Ateles belzebuth Maquisapa vientre blanco 028. Dinomys branickii Pacarana 029. Lama guanicoe Guanaco 030. Lontra felina Nutria marina 031. Mormopterus phrudus Murciélago 032. Oreailurus jacobita Gato andino 033. Oreonax flavicauda Mono choro cola amarilla 034. Pteronura brasiliensis Lobo de río 035. Pudu mephistophiles Pudú 036. Saguinus labiatus Pichico de barriga anaranjada 037. Sturnira nana Murciélago frugívoro enano 038. Thomasomys pyrrhonotus Ratón montaraz de vientre rojizo 039. Thomasomys rosalinda Ratón montaraz rosalinda 040. Tremarctos ornatus Oso de anteojos 041. Trichechus inunguis Manatí AVES: 042. Agriornis andicola Arriero coliblanca 043. Ajaia ajaja Espátula rosada 044. Anairetes alpinus Torito pechicenizo 045. Atlapetes melanopsis Matorralero de anteojos 046. Aulacorhynchus huallagae Tucancito semiamarillo 047. Brotogeris pyrrhopterus Perico macareño 048. Eulidia yarrellii Colibrí de Tacna 049. Grallaricula ochraceifrons Tororoi frentiocrácea 050. Herpsilochmus parkeri Hormiguerito garganticeniza 051. Laterallus tuerosi Gallinetita de Junín 052. Leptasthenura xenothorax Tijeral cejiblanco 053. Leucopternis occidentalis Gavilán dorsigris 054. Loddigesia mirabilis Colibrí maravilloso 055. Mycteria americana Manchaco 056. Octhoeca piurae Pitajo de Piura 057. Pachyramphus spodiurus Cabezón pizarroso 058. Pauxi unicornis Paujil unicornio 059. Pelecanus thagus Pelícano peruano 060. Penelope barbata Pava barbada 061. Phalacrocorax bouganvilli Guanay 062. Phalacrocorax gaimardi Chuita 063. Phytotoma raimondii Cortarrama peruana 064. Poospiza alticola Dominiquí de cola plana 065. Poospiza rubecula Dominiquí pechirrufo 066. Rollandia microptera Zambullidor del Titicaca 067. Spheniscus humboldti Pingüino de Humboldt Página | 143
068. Sula granti 069. Sula variegata 070. Synallaxis courseni 071. Synallaxis tithys 072. Synallaxis zimmeri 073. Terenura sharpei 074. Thripophaga berlepschi 075. Vultur gryphus 076. Xenoglaux loweryi REPTILES: 077. Boa constrictor ortonii 078. Bothrops roedingeri 079. Caretta caretta 080. Chelonia mydas agassizzii 081. Dicrodon holmbergi 082. Eretmochelys imbricata 083. Geochelone carbonaria 084. Lepidochelys olivacea 085. Paleosuchus palpebrosus 086. Podocnemis expansa ANFIBIOS: 087. Atelopus peruensis 088. Batrachophrynus brachydactylus 089. Bufo corinetes 090. Cochranella saxiscandens 091. Cryptophyllobates azureiventris 092. Dendrobates mysteriosus 093. Eleutherodactylus cosnipatae 094. Telmatobius breviceps
Piquero de Nazca Piquero peruano Coliespina de Apurímac Coliespina cabecinegra Coliespina ventrirrojiza Hormiguerito lomiamarillo Rabiblando bermejo Cóndor andino Lechucita bigotona Boa de costa Sancarranca Tortuga boba Tortuga verde Cañan Tortuga carey Motelo, supay motelo Tortuga golfina Trueno lagarto, dirin Charapa Sapo Rana Sapo Rana Rana Rana misteriosa Ranita Rana
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ESPECIES EN SITUACIÓN VULNERABLE Una especie está en Situación Vulnerable cuando las mejores evidencias disponibles indican que afronta un alto riesgo de extinción en su hábitat natural. Nombre Científico Nombre Común MAMÍFEROS: 095. Agouti taczanowskii Paca de Taczanowski 096. Amorphochilus schnablii Murciélago 097. Ateles chamek Maquisapa 098. Blastocerus dichotomus Ciervo de los pantanos 099. Cacajao calvus Huapo colorado 100. Callicebus oenanthe Tocón 101. Callicebus torquatus Tocón de collar 102. Callimico goeldii Pichico de Goeldi 103. Chaetophractus nationi Armadillo de Nation 104. Chibchanomys trichotis Rata chibcha de oreja peluda 105. Cryptotis peruviensis Musaraña colicorta peruana 106. Dasypus pilosus Armadillo peludo 107. Eptesicus innoxius Murciélago 108. Hippocamelus antisensis Taruca 109. Lagothrix cana Mono choro 110. Lagothrix lagotricha Mono choro común 111. Lonchophylla hesperia Murciélago longirostro norperuano 112. Mazama chunyi Tanka taruka 113. Mazama rufina Venado 114. Monodelphis osgoodi Colicorto marsupial de Osgood 115. Myrmecophaga tridactyla Oso hormiguero 116. Neusticomys peruviensis Rata acuática peruana 117. Otaria byronia Lobo chusco 118. Oxymycterus hiska Ratón hocicudo 119. Priodontes maximus Armadillo gigante 120. Rhipidomys ochrogaster Rata 121. Sciurus pyrrhinus Ardilla rojiza 122. Sciurus sanborni Ardilla de Sanborn 123. Tapirus terrestris Sachavaca 124. Thomasomys apeco Ratón de Apeco 125. Thomasomys gracilis Ratón montaraz delicado 126. Thomasomys incanus Ratón montaraz incaico 127. Thomasomys kalinowskii Ratón montaraz de Kalinowski 128. Thomasomys macrotis Ratón montaraz 129. Thomasomys onkiro Ratón montaraz 130. Thomasomys pretor Ratón montaraz 131. Thomasomys taczanowskii Ratón montaraz de Taczanowski AVES: 134. Ara chloroptera Guacamayo rojo y verde Guacamayo verde de cabeza 135. Ara coulonii celeste 136. Ara macao Guacamayo rojo 137. Ara militaris Guacamayo verde 138. Asthenes huancavelicae Canastero colipálida 139. Attila torridus Atila ocráceo
Página | 145
140. 141. 142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190.
Buthraupis aureodorsalis Buthraupis wetmorei Carduelis siemiradzkii Columba oenops Conirostrum tamarugense Coryphaspiza melanotis Crypturellus casiquiare Crypturellus duidae Forpus xanthops Galbula pastazae Hapalopsittaca pyrrhops Harpia harpyja Heliangelus regalis Hemispingus rufosuperciliaris Hylocryptus erythrocephalus Incaspiza ortizi Jabiru mycteria Larosterna inca Lathrotriccus griseipectus Leptosittaca branickii Lipaugus uropygialis Mitu salvini Myrmeciza griseiceps Neopelma chrysocephalum Netta erythropthalma Notharchus ordii Nothoprocta taczanowskii Nyctibius leucopterus Oceanodroma markhami Onychorhynchus occidentalis Ortalis erythroptera Percnostola arenarum Phacellodomus dorsalis Phoebastria irrorata Phoenicoparrus andinus Phoenicoparrus jamesi Picumnus steindachneri Pithys castanea Progne murphyi Siptornopsis hypochondriacus Sterna hirundinacea Sterna lorata Synallaxis maranonica Syndactyla ruficollis Tangara meyerdeschauenseei Theristicus melanopis Tinamus osgoodi Touit stictoptera Wetmorethraupis sterrhopteron Xenospingus concolor Xipholena punicea
Tangara de montaña lomo dorado Tangara de montaña enmascarada Jilguero azafranado Paloma peruana Mielerito de los tamarugales Pinzón enmascarado Perdiz Perdiz de varillar Perico pachaloro Jacamar pechicobrizo Loro carirrojo Águila arpía Ángel del sol azul Hemispingo cejirrufa Rascahojas capuchirrufo Pájaro del inca aligris Jabiru Zarcillo Mosquerito pechigris Loro de mejillas doradas Silbador alicimitarra Paujil vientre blanco Hormiguero cabecigris Saltarín corona de oro Pato cabeza castaña Buco Perdiz de Taczanowski Ayamama patablanca Golondrina de tempestad oscura Atrapamoscas occidental Chachalaca cabecirrufa Hormiguero Espinero dorsicastaño Albatros de Galápagos Parihuana andina Parihuana de James Carpinterito pechijaspeado Hormiguero Golondrina peruana Colaespina grande Gaviotín sudamericano Gaviotín peruano Colaespina del Marañón Tico tico cuellirrufo Tangara gorriverde Bandurria Perdiz negra Periquito alipunteado Tangara gargantinaranja Fringilo apizarrado Cotinga purpúrea Página | 146
191. Zaratornis stresemanni 192. Zimmerius villarejoi REPTILES: 193. Batrachemys heliostemma 194. Bothrops andianus 195. Bothrops barnetti 196. Bothrops pictus 197. Ctenoblepharis adspersa 198. Dicrodon heterolepis 199. Melanosuchus niger 200. Podocnemis unifilis 201. Polychrus femoralis ANFIBIOS: 202. Atelopus pachydermus 203. Atelopus tricolor 204. Centrolene euhytrix 205. Centrolene hesperium 206. Ceratophrys stolzmanni 207. Gastrotheca ochoai 208. Phrynopus simonsii 209. Telmatobius arequipensis 210. Telmatobius culeus
Cotinga cachetiblanco Moscarete de Mishana Ashnacharapa Jergón Macanche Jergón de costa Lagartija Lagartija de cabeza colorada Caiman negro Taricaya Camaleoncito verde Sapo Sapo Rana Rana Rana Rana Rana Rana Rana
cornuda marsupial de Arequipa del Titicaca
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ESPECIES CASI AMENAZADAS Una especie se encuentra Casi Amenazada cuando ha sido evaluada en los criterios anteriores sin encajar en alguno de ellos, considerándosele en riesgo en un futuro próximo. Nombre Científico Nombre Común MAMÍFEROS: 211. Alouatta seniculus Mono coto 212. Lagothrix poeppigii Mono choro 213. Panthera onca Jaguar 214. Puma concolor Puma 215. Vicugna vicugna Vicuña AVES: 216. Aburria aburri Pava negra 217. Accipiter collaris Gavilán de collar 218. Amazona festiva Loro de lomo rojo 219. Andigena hypoglauca Tucaneta 220. Aratinga erythrogenys Loro de frente roja 221. Asthenes urubambensis Canastero 222. Atlapetes rufigenis Chacchara 223. Atlapetes terborghi Chacchara de Terborgh 224. Cacicus koepckeae Páucar de Koepcke 225. Campephilus guayaquilensis Carpintero 226. Campylopterus villavicensio Picaflor de Villavicensio 227. Campylorhamphus pucherani Trepador 228. Capito wallacei Barbudo franjiescarlata 229. Conothraupis speculifera Tangara blanco y negro 230. Crypturellus transfasciatus Perdiz pata colorada 231. Cypseloides rothschildi Vencejo 232. Deroptyus accipitrinus Loro cacique 233. Falco deiroleucus Halcón de pecho naranja 234. Falco peregrinus Halcón peregrino 235. Formicarius rufifrons Hormiguero 236. Fulica gigantea Gallareta gigante 237. Fulica rufifrons Gallareta de frente roja 238. Gallinago imperialis Becasina imperial 239. Grallaria blackei Hormiguero 240. Grallaria eludens Hormiguero 241. Grallaricula peruviana Tororori peruano 242. Heliodoxa gularis Colibrí 243. Hemitriccus cinnamomeipectus Atrapamoscas 244. Hemitriccus minimus Atrapamoscas 245. Hemitriccus rufigularis Atrapamoscas 246. Henicorhina leucoptera Cucarachero 247. Herpsilochmus gentryi Hormiguero de Gentry 248. Incaspiza watkinsi Pájaro del inca de Watkins 249. Laterallus jamaicensis Gallinetita negra 250. Leptasthenura yanacensis Tijeral 251. Leucopternis plumbea Gavilán plomizo 252. Melanopareia maranonica Pájaro del Marañón 253. Metallura odomae Colibrí de neblina 254. Mitu tuberosa Paujil Página | 148
255. Morphnus guianensis 256. Myiophobus lintoni 257. Myrmoborus melanurus 258. Nannopsittaca dachillae 259. Oreomanes fraseri 260. Otus marshalli 261. Phaethornis koepckeae 262. Phlegornis mitchellii 263. Phlogophilus harterti 264. Phlogophilus hemileucurus 265. Phoenicopterus chilensis 266. Pipile cumanensis 267. Pipreola chlorolepidota 268. Podiceps occipitalis 269. Pteroglossus beauharnaesii 270. Ramphastos ambiguus 271. Ramphastos toco 272. Saltator cinctus 273. Simoxenops ucayalae 274. Synalaxis cherriei 275. Tachycineta stolzmanii 276. Tangara phillipsi 277. Tinamotis pentlandii 278. Tumbezia salvini 279. Xenerpestes singularis REPTILES: 280. Callopistes flavipunctatus 281. Microlophus tigris 282. Paleosuchus trigonatus ANFIBIOS: 283. Altigius alios 284. Bufo spinulosus 285. Centrolene azulae 286. Cochranella ocellata 287. Colostethus elachyhistus 288. Dendrobates fantasticus 289. Dendrobates reticulatus 290. Epipedobates bassleri 291. Epipedobates cainarachi 292. Epipedobates parvulus 293. Epipedobates petersi 294. Epipedobates ruvibentris 295. Epipedobates simulans 296. Epipedobates smaragdinus 297. Epipedobates tricolor 298. Epipedobates zaparo 299. Gastrotheca excubitor 300. Telmatobius brevirostris 301. Telmatobius mayoloi
Águila monera Mosqueta Hormiguero Perico Pájaro de los queñuales Lechuza de bosques nublados Picaflor de Koepcke Chorlito cordillerano Colibrí Colibrí Parihuana Pava Cotinga Zambullidor blanquillo Tucán encrespado Tucán Dios te de pico negro Tucán toco Pepitero Pajarito pico curvo Coliespina Golondrina de Tumbes Tangara Francolina Tiránido de Tumbes Colagris ecuatorial Iguana marrón Lagartija Lagarto enano, dirin dirin Rana Sapo Rana Rana Rana Rana Rana rojita Rana Rana Rana Rana Rana Rana Rana Rana Rana Rana marsupial Rana Rana
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Comunidades indígenas del Perú En el Perú por su gran geografía e historia todavía tenemos variedad de comunidades indígenas, de las cuales muchas se han adaptado a vivir con la era moderna y otras tratan de mantener sus costumbres y formas de vidas lejos de las ciudades. El Convenio 169 de la OIT (ratificado por el Perú en 1993) define a los pueblos indígenas como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales económicas culturales y políticas, o parte de ellas. La situación de nuestros pueblos indígenas evidencia un estado de postración y en muchos casos abandono, con mayor énfasis en la sierra y la selva. Esta situación de desventaja se expresa en indicadores negativos de morbilidad y mortalidad del país, y también en menor grado de desarrollo. 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39
Achuar , Achual Amahuaca Amaiweri – Kisambaeri Amarakaeri Andoa – Shimigae Andoke Arabella (Chirupino) Arasaire Asháninka Ashéninka Awajun (Aguaruna, Aents) Bora (Miamuna) Cacataibo (Uni) Cahuarana (Morocano) Candoshi – Murato Capanahua (Junikuin) Caquinte (Poyenisati) Cashinahua (Junikuin) Chamicuro (Chamekolo) Chitonahua Cocama – Cocamilla Cujareño (Iñapari) Culina (Madija) Ese`Eja ("Huarayo") Harakmbut Huachipaire Huaorani (Tagaeri, Taromenane) Huitoto (incluye Murui, Meneca, Munaine) Iquito Isconahua (Icobakebo) Jebero (Shiwilu, Sewélo) Jíbaro Lamisto Machiguenga (Matsigenka) Mashco – Piro ("Mashco") Mastanahua Mayoruna (Matsé) Murunahua Nanti Página | 150
40 Nomatsiguenga 41 Ocaina (Ivo`Tsa) 42 Omagua 43 Orejón (Mai Huna, Maijuna) 44 Pisabo (Mayo, Kanibo) 45 Pukirieri 46 Quichua – Quíchua runa, Kichwa (i) 47 Resígaro 48 Sapiteri 49 Secoya (Aido Pai) 50 Shapra 51 Sharanahua / Marinahua (Onikoin) 52 Shawi (Chayahuita, Kanpunan, Kampu Piyawi) 53 Shipibo – Conibo – Shetebo 54 Shuar 55 Taushiro (Pinche) 56 Ticuna (Duüxügu) 57 Toyoeri 58 Urarina (Itukale, Shimaco, Kachá) 59 Wampis (Huambisa) 60 Yagua (Yawa, Nihamwo) 61 Yaminahua 62 Yanesha ("Amuesha") 63 Yine - Yami ("Piro") 64 Yora ("Nahua", "Parquenahua") 70 Otros grupos indígenas amazónicos 75 Aymara 76 Uro 77 Jaqaru, kawi (jaqi, cauqui) 78 Chancas 79 Chopccas 80 Q'eros 81 Wancas 82 Otros grupos quechuas del area andina (ii) 90 Afroperuano 91 Otros afrodescendientes (iii) 92 Asiático descendiente (iv) 93 Extranjeros (v) 99 Peruano que NO se considera incluido en ninguno de los grupos anteriores (se autodenomina "mestizo", "criollo", "cholo", "cusqueño", "piurano", "arequipeño", etc.) i.
Incluye a los pobladores quechuas pertenecientes a las comunidades indígenas amazónicas del Pastaza, Napo, Tigre, Madre de Dios.
ii.
Incluye todos aquellos que siendo quechua hablantes se consideran pertenecientes a otros grupos andinos no considerados en esta relación. Incluye todas las otras variantes lingüísticas del quechua del área andina.
iii.
Incluye a los afrodescendientes de otros países pero residentes permanentes en el Perú (afroamericanos, africanos, brasileros, haitianos, dominicanos, etc). No incluye los afrodescendientes en condición turista o con permanencia temporal, quienes serán codificados como "Extranjeros" (código 93).
iv.
Todo descendiente de padres asiáticos, nacido o no en el Perú, pero que reside permanentemente en el Perú. No incluye asiático descendiente en condición turista o con permanencia temporal a quienes se les codificará "Extranjeros" (código 93).
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v.
Extranjero, con residencia temporal o permanente en nuestro país y que reconoce no pertenecer a cualquiera de los grupos señalados en el presente listado.
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RECURSOS GENÉTICOS En realidad, se trata de cualquier material de origen animal o vegetal, microorganismos u otros que contengan unidades funcionales de herencia. Podría incluir genes, secuencias genéticas, moléculas, extractos biológicos, semillas, plasma, entre otros materiales. Su importancia radica, en primer lugar, en que a partir de estos recursos las diferentes formas de vida (animales, vegetales, microorganismos y otras) se diferencian entre sí y desarrollan sus características y propiedades particulares. En segundo término, los recursos genéticos constituyen la base para el desarrollo de nuevas variedades vegetales o de cultivos, permiten el desarrollo de nuevos productos y son la base material para la biotecnología moderna y sus múltiples aplicaciones (la minería, la biorremediación, la ingeniería genética, entre otras). La investigación sobre recursos genéticos permite el desarrollo de nuevos productos que combaten y alivian diferentes enfermedades que afectan al hombre, los animales y las plantas. En realidad, estos recursos no solamente son importantes para algunos campos como la medicina o la agricultura, sino también suponen nuevas opciones, como por ejemplo, nuevos tintes y colorantes, nuevas formas para el control biológico de las plagas, nuevas formas para conservar alimentos, nuevas alternativas para enfrentar los problemas de contaminación, nuevos cosméticos y fragancias. Además, forman parte de una nueva industria multimillonaria que se basa en estos recursos para su desarrollo.
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