JEAN DABIN
Doctrina general del Estado Elementos de filosofía política Traducción HÉCTOR GONZÁLEZ URIBE JESÚS TORAL MORENO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO ELEMENTOS DE FILOSOFÍA POLÍTICA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 123 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Wendy Vanesa Rocha Cacho Formación en computadora y elaboración de PDF: D. Javier Mendoza Villegas
JEAN DABIN
DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO ELEMENTOS DE FILOSOFÍA POLÍTICA Traducción HÉCTOR GONZÁLEZ URIBE
JESÚS TORAL MORENO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2003
Título de la primera edición francesa, de 1939: Doctrine générale de L’État. Eléments de philosophie politique
Primera edición: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0235-7
CONTENIDO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXXVII Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. El Estado aquí considerado es el Estado moderno . . . . . .
3
2. Diversidad de puntos de vista en que podríamos situarnos: no hay sino uno fundamental, a saber: el punto de vista político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Necesidad de la filosofía en el estudio de la política . . . . .
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PARTE GENERAL CAPÍTULO ÚNICO VISIÓN SINTÉTICA DEL ESTADO 4. Definición vulgar del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5. Acerca de la palabra “ Estado” . . . . . . . . . . . . . . . .
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6. Una acepción inadmisible: el Estado en el sentido de gobierno
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Sección I. Los elementos anteriores al Estado . . . . . . . . . . .
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7. Cierto número de hombres, un territorio limitado . . . . . .
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1. EL ELEMENTO HUMANO I 8. El hombre, ser racional y persona . . . . . . . . . . . . . .
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9. Acerca del número de hombres que se requieren para formar un Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
10. Las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 11. Los diversos principios de repartición de las poblaciones entre los Estados: Estado nacional y Estado de clase . . . . . .
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12. a) Variadas concepciones (unas, más carnales; más espirituales, las otras) de la idea de nacionalidad . . . . . . . . .
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13. La nación, como tal, no es una institución-persona . . . . .
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14. La coincidencia entre el Estado y la nación, que de hecho no siempre existe, no se impone necesariamente en derecho . .
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15. Problemas que plantea el dualismo de nación y Estado . . .
21
16. La tesis de la “ desnacionalización” del Estado . . . . . . .
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17. b) La concepción marxista del Estado internacional de clase
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2. EL ELEMENTO TERRITORIAL 18. Determinado territorio, elemento indispensable para el Estado
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19. Las dos funciones del territorio: a) negativa, como límite de competencia respecto de los otros Estados. b) Función positiva, como sede del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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20. Naturaleza del derecho del Estado sobre su territorio: un “ derecho real institucional” . . . . . . . . . . . . . . . . .
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21. El territorio, simple instrumento material, no es más que un medio al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección II. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . .
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22. En relación con la sociedad subyacente, el Estado representa un nuevo principio: el principio político . . . . . . . . . . .
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23. El Estado queda incluido en la categoría de las sociedades, no de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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24. Rasgos específicos de la sociedad estatal: el bien público temporal y la autoridad pública . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
IX
1. EL FIN DEL ESTADO: EL BIEN PÚBLICO TEMPORAL 25. Institución humana, el Estado no podría carecer de fin . . .
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I 26. Distinción entre “ bien común” , fin de toda sociedad, y “ bien público” , fin de la sociedad estatal . . . . . . . . . .
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27. a) El “ público” , sujeto-beneficiario del bien que persigue el Estado, es la masa total de los individuos y grupos integrados en el Estado. Bien público y bien particular; bien nacional y bien internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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28. b) Los elementos formales del bien público: el orden y la paz por la justicia, la coordinación de las actividades particulares, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada . . . . . .
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29. Carácter a la vez impersonal e intermediario de los elementos del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 30. La materia del bien público: todas las necesidades humanas del orden temporal, específicamente políticas, económicas, intelectuales, morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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31. a) En qué sentido conviene entender el principio de la “ separación entre la economía y la política” . . . . . . . . . .
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32. b) De qué manera debe el Estado interesarse en los valores de orden intelectual y moral . . . . . . . . . . . . . . . . .
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33. Lugar de los valores nacionales (en el sentido étnico) entre las preocupaciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . .
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34. c) La distinción de lo espiritual y lo temporal, y las relaciones entre la Iglesia y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . .
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35. Bien público temporal y filosofía general . . . . . . . . . .
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36. Carácter relativo de las aplicaciones de la idea de bien público
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X
CONTENIDO
2. LA AUTORIDAD O PODER PÚBLICO I 37. Más que cualquiera otra sociedad, el Estado exige una institución gobernante: la ilusión de la cooperación libre . . . .
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38. Las dos tareas de la autoridad pública: la gobernación de los hombres y la administración de los servicios públicos . . .
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II 39. Gobierno entraña esencialmente dirección por vía de mando y, en consecuencia, poder de emitir el derecho general o particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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40. Ese poder no compete a los súbditos como tales, sino a los que detentan la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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41. Pero el derecho no es creado en todas sus partes por el Estado. Los datos previos y la actualización, política y técnica .
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42. La fuerza material no constituye ni la realidad ni la esencia del poder, pero es su auxiliar indispensable . . . . . . . . .
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43. La coacción no reemplaza, sin embargo, a la libre adhesión
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44. Subordinación del poder militar al poder civil . . . . . . . .
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III 45. Noción general de la administración, y en qué se distingue del gobierno aun la alta administración . . . . . . . . . . .
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46. Clasificación de los servicios que atañen a la administración: a) Servicios de gobierno propiamente dicho . . . . . . . . .
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47. b) Servicios de ayuda y de suplencia a las actividades privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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48. c) Servicios de personal y de material . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
XI
IV 49. Carácter “ funcional” de los derechos de la autoridad, que están al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . .
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50. De aquí, entre otras, estas consecuencias: “ separación entre la fiscalidad y el poder público” . . . . . . . . . . . . . . .
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...exclusión de toda política partidarista . . . . . . . . . . .
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51. Naturaleza de las relaciones que ligan a los gobernantes con el Estado y el poder público: teoría de la representación... teoría de los “ órganos” representativos . . . . . . . . . . .
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52. Semejanzas con ciertas concepciones modernas: a) Los juristas clásicos definen al Estado por la autoridad y el poder, pero queda entendido que tal poder está al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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53. b) Kelsen reduce el Estado a un orden normativo, pero la norma no es todo ni nos indica el fin del Estado . . . . . . .
80
54. c) Duguit analiza al Estado como un hecho de poder de los gobernantes, que encuentra su límite en la “ regla de derecho” , pero no es difícil reconocer, bajo esta fórmula, los rasgos de la doctrina tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
55. d) Carácter francamente revolucionario de la doctrina nacional-socialista del Estado, pero lo que aquí decide es la Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. EL PROBLEMA FILOSÓFICO DEL ORIGEN DEL ESTADO 56. Enunciado del problema: el Estado (en general) ¿es producto de una exigencia de la naturaleza humana o creación de la libre voluntad de los individuos? . . . . . . . . . . . . . . . I 57. Tesis del “ contrato social” de Rousseau: el paso del estado de libertad, que es el natural del individuo, al estado de suje-
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CONTENIDO
ción política, lógica y moralmente sólo puede provenir de un libre acuerdo entre los hombres . . . . . . . . . . . . . . .
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58. Mas la libertad no es el estado natural del hombre y, por otra parte, Rousseau reconoce implícitamente que el pacto social era exigido por una necesidad de naturaleza . . . . . . . . .
89
II 59. Parte del elemento voluntario en la formación del Estado: la voluntad actualiza la tendencia natural y funda históricamente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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60. Libertad de todo individuo particular para cambiar de nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 61. Tesis de Hauriou sobre el “ consentimiento consuetudinario” como fundamento jurídico del Estado . . . . . . . . . . . .
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Crítica de esta tesis, que no afronta la dificultad profunda .
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Sección III. Los caracteres del Estado . . . . . . . . . . . . . . .
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62. Los tres rasgos que derivan de la definición de Estado: personalidad moral, soberanía y sumisión al derecho . . . . . .
99
1. EL ESTADO, PERSONA MORAL 63. Opiniones propuestas e interés práctico del problema . . . .
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I 64. La tesis de la personalidad como ficción útil: sólo el individuo humano es persona, pero la “ personificación” de los cuerpos tiene una virtud simplificadora en cuanto permite referir al Estado actos efectuados a nombre y en vista del fin del Estado, y también explicar la unidad y perpetuidad de éste . . .
101
CONTENIDO
XIII
65. De la autoridad competente para crear la ficción, cuando se trata del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
103
66. Tesis de Duguit sobre la inutilidad y peligro de la ficción, en cuanto es apoyo de un derecho subjetivo de soberanía . . .
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II 67. Crítica de las teorías negadoras de la personalidad moral como realidad: a) el Estado no es sólo la suma de los individuos que lo componen; es un ser realmente distinto. b) este ser distinto que es el Estado tiene todos los títulos para que se le reconozca como persona, pero la personalidad no es más que moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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68. Los grados de la personalidad moral . . . . . . . . . . . . .
109
III 69. Además, el Estado es naturalmente persona jurídica (en el plano del derecho positivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
110
70. La persona del Estado es única, no obstante una dualidad de actividades y regímenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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71. La “ personificación” de los diversos servicios, simple procedimiento técnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
2. LA SOBERANÍA DEL ESTADO 72. Transición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de él forman parte . . . . . . . . . . .
115
74. La soberanía es esencialmente interna . . . . . . . . . . . .
116
XIV
CONTENIDO
II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la noción de soberanía: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberanía, que en realidad proviene de la naturaleza .
117
76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberanía, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nación, ni aun el Estado, pues la soberanía no tiene sujeto: es intrínseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . .
119
77. c) Las objeciones sacadas de la descentralización regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberanía y sumisión al derecho. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
79. Crítica de la construcción de Duguit, que reemplaza la idea de soberanía con la de “ función” de los gobernantes ligados por la “ solidaridad social” . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberanía es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
81. Pero su soberanía es esencialmente relativa, limitada al bien público temporal. La cuestión de los conflictos de competencia
127
IV 82. Crítica de la teoría de Hauriou sobre las “ tres formas de soberanía” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
128
3. LA SUMISIÓN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradicción entre la idea de soberanía y la de sumisión al derecho: la soberanía no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
CONTENIDO
84. La explicación de la sumisión del Estado al derecho por la idea de autolimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XV
134
II 85. En realidad, hay límites racionales, objetivos, a la soberanía del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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86. Límite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo público, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
136
87. Norma positiva: La realización del bien público, lo cual entraña para el Estado, ora obligaciones de abstención más o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a sí mismo del modo más adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus límites . . . . .
136
88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .
138
III 89. El problema de la determinación efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminación del concepto de soberanía, reemplazado por una “ regla de derecho” indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de órdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .
141
91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carácter “ inactual” y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
142
92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza política: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . .
144
93. d) ...Repartición entre varias instituciones, órganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . .
145
XVI
CONTENIDO
94. e) Otras, de índole jurisdiccional: los defectos del método judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
146
IV 95 Ineluctable imperfección de todas las soluciones técnicas . .
148
96. En qué medida entrañan autolimitación . . . . . . . . . . .
149
97. En qué sentido debe hablarse de la sumisión del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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98. La solución última: el derecho de resistencia . . . . . . . .
152
PARTE ESPECIAL CUESTIÓN PRELIMINAR: EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RÍGIDAS 99. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . .
157
I 100. En el sentido material, y hasta jurídico y formal, todo Estado tiene una Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
157
101. En el sentido propiamente técnico, el régimen constitucional se caracteriza por la existencia de un sistema de reglas denominadas constitucionales, elaboradas por un poder especial, llamado poder constituyente, conforme a un procedimiento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
160
II 102. La rigidez constitucional, que tiende a asegurar la estabilidad de las bases de la vida política, se justifica o no según las contingencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
161
103. Observancia de precauciones en el empleo del procedimiento .
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CONTENIDO
XVII
104. El “ falseamiento” de las Constituciones . . . . . . . . . . .
164
105. La sanción del procedimiento. Remisión . . . . . . . . . . .
164
CAPÍTULO PRIMERO LA ORGANIZACIÓN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. Necesidad de un poder estatal, que queda por organizar . . .
167
107. Problemas que examinar y plan del capítulo . . . . . . . . .
168
Sección I. Los titulares del poder o el problema del “ régimen político” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
108. Distinción entre el problema de la autoridad y el de sus titulares, o sea del régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
109. Aquí se trata de los gobernantes, y no de los simples agentes
170
1. DE LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GOBIERNO I 110. Las soluciones de derecho divino: el derecho divino sobrenatural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
170
El derecho divino providencial . . . . . . . . . . . . . . . .
171
La monarquía de derecho divino . . . . . . . . . . . . . . .
172
II 111. La selección de los titulares de la autoridad pertenece a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado . . . .
173
112. Discusión de la teoría de la ocupación . . . . . . . . . . . .
174
113. El buen ejercicio del poder de hecho ¿constituye título suficiente de legitimidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
114. ¿Qué debe entenderse por pueblo? . . . . . . . . . . . . . .
176
Formas variadas del consentimiento popular . . . . . . . .
177
XVIII
CONTENIDO
115. La teoría del “ pacto de sujeción” . . . . . . . . . . . . . .
178
III 116. El pueblo, que tiene derecho a designar al soberano, por derecho no es él mismo el soberano . . . . . . . . . . . . . . .
179
117. Crítica de la tesis de la soberanía popular alienable, ya a título facultativo, ya a título de necesidad . . . . . . . . . . .
181
118. Crítica de la tesis de la soberanía popular inalienable: los argumentos deducidos a) de la libertad e igualdad naturales
183
b) Del derecho común de las asociaciones . . . . . . . . . .
185
119. La tesis que niega la soberanía popular de derecho ¿no está en contradicción con la que reconoce al pueblo el derecho de escoger el régimen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
187
2. LAS FORMAS DE GOBIERNO I 120. Los dos principios determinantes de una clasificación: primeramente, el número de los gobernantes . . . . . . . . . .
188
121. ...Después, el carácter directo del gobierno . . . . . . . . .
191
II 122. a) El gobierno de uno solo o monarquía (en el sentido etimológico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
192
La alteración del principio en los regímenes de monarquía moderada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193
123. b) El gobierno de un pequeño número o aristocracia . . . .
194
124. c) La democracia (en el sentido político y en cuanto a la forma del poder): crítica de las tesis de la “ soberanía nacional”
CONTENIDO
XIX
y de la “ soberanía popular” ; la soberanía detentada por los individuos titulares como una función . . . . . . . . . . . .
195
III 125. a) Democracia directa y democracia semidirecta (referéndum, etcétera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
197
126. b) Democracia indirecta, representativa, electiva . . . . . .
199
127. Las dos concepciones de la representación: ¿delegación o representación libre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
200
128. La democracia representativa moderna no es la democracia, hablando con propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
201
129. Dominio limitado de la elección, que no se extiende a todos los titulares del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
130. La participación, aun relativa y restringida, del pueblo en el gobierno, basta para especificar al régimen democrático . .
205
IV 131. Legitimidad del régimen democrático y defensa del principio: a) desde el punto de vista de la competencia . . . . . .
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132. b) Desde el punto de vista del equilibrio y de una evolución pacífica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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c) Desde el punto de vista del ideal humano . . . . . . . . .
212
133. La fórmula del príncipe en sus consejos y el pueblo en sus Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
212
V 134. En cuanto a las modalidades del régimen: crítica de la forma directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
213
135. Apreciación del procedimiento electivo, en sí y relativamente .
215
136. Crítica del sistema de la delegación . . . . . . . . . . . . .
215
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CONTENIDO
VI 137. Las derogaciones al principio electivo: la monarquía hereditaria y sus ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
218
138. Consideración a las preferencias sentimentales de la opinión, así como al régimen establecido . . . . . . . . . . . . . . .
221
3. EL SUFRAGIO POPULAR EN EL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO
139. Precisión de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
222
I 140. Relaciones entre el cuerpo electoral y la nación: crítica de la idea de representación de ésta por los electores . . . . . . .
223
II 141. a) Quien tiene calidad para votar es el ciudadano miembro del Estado, haciendo abstracción de cualquiera otra determinación extrapolítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
225
Una concepción inexacta de la representación de la nación, en que lo político está absorbido en lo social . . . . . . . .
227
142. La objeción del “ ciudadano abstracto”
. . . . . . . . . . .
227
143. b) Crítica de las diversas fórmulas de representación de los intereses (Estado corporativo, Parlamento corporativo). Sin contradecir necesariamente a la democracia, la representación de los intereses contradice la idea de lo político . . . .
228
144. c) Crítica del principio del sufragio familiar considerado como sufragio de cuerpo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
233
145. Sólo el individuo, en cuanto hombre, es capaz de elevarse hasta el nivel de lo político . . . . . . . . . . . . . . . . . .
234
CONTENIDO
146. d) Repartición de los electores, sobre la base de la habitación, en secciones territoriales . . . . . . . . . . . . . . . .
XXI
235
III 147. Los titulares del derecho de sufragio político: las teorías clásicas del derecho y de la función . . . . . . . . . . . . . . .
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148. La concepción de Hauriou sobre el sufragio-asentimiento .
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149. El sufragio que es elección tiene el carácter de una función pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240
IV 150. La justificación del principio del sufragio universal o derecho a la función electoral sin acepción de categorías . . . .
242
151. El problema del sufragio plural y del voto suplementario del padre de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección II. Las funciones del poder y el problema llamado de la “ separación de poderes” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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152. Evocación de la distinción entre el gobierno de los hombres y la administración de los servicios . . . . . . . . . . . . .
247
153. El problema de las funciones del poder es el de los diversos modos de actividad del poder y de las relaciones entre estos modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
248
1. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PODER 154. Precisiones terminológicas: funciones del poder y funciones del Estado; funciones, poderes, órganos . . . . . . . . . . .
249
I 155. Las tres funciones tradicionales: a) la función gubernativa, singular por los actos, universal por la competencia y la presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250
XXII
CONTENIDO
156. b) La función legislativa (sensu lato), que procede por vía de reglas preestablecidas; justificación del procedimiento . . .
252
157. c) La función jurisdiccional, en las relaciones entre particulares y en las relaciones en que está mezclado el Estado . .
254
158. Controversias suscitadas por la función jurisdiccional: ¿habrá dejado de ser función política? . . . . . . . . . . . . . .
257
¿no constituirá una función distinta? . . . . . . . . . . . . .
258
¿será sólo una de las ramas de la ejecutiva? . . . . . . . . .
259
II 159. La cuestión de la jerarquía de las funciones: por qué motivos no puede ser la primera la legislativa... ni la función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
El primado corresponde a la función gubernativa . . . . . .
264
160. En qué sentido la Revolución francesa y la ideología procedente de ella postulan la primacía de lo legislativo . . . . .
265
III 161. La teoría de los poderes en el sentido de operaciones de voluntad de la potestad pública, según Hauriou . . . . . . . .
267
162. Crítica de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
268
2. EL PROBLEMA LLAMADO DE LA “ SEPARACIÓN DE PODERES”
I 163. Posición del problema: suponiendo la multiplicidad de los titulares del poder, las diversas funciones ¿serán ejercidas por todos conjuntamente, salvo delegación, o repartidas entre instituciones y órganos distintos? . . . . . . . . . . . . . .
272
CONTENIDO
XXIII
164. Situación aparte, generalmente reconocida, de la función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
273
165. El régimen “ convencionista” , tipo de la confusión de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
274
II 166. Las aparentes ventajas del sistema de concentración de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
275
167. En realidad, el sistema es inconveniente para el propio poder, porque no permite la especialización de las funciones .
276
168. ...y peligroso para los derechos y libertades legítimas de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
278
III 169. Demostración de la tesis referente a la acumulación objetiva: a) La absorción de lo gubernamental por lo legislativo . . .
280
b) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . .
282
170. c) La absorción de lo legislativo por lo gubernativo . . . . .
283
d) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . .
285
171. Toda fórmula de “ delegación de poder” es contraria al principio de la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
286
172. Hipótesis del cúmulo subjetivo, que entraña dependencia absoluta del personal de una de las funciones respecto de los titulares de otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
288
IV 173. Las subseparaciones en el seno de cada función, particularmente dentro del legislativo (ley constitucional, ley ordinaria, reglamentos); las “ leyes-marcos” . . . . . . . . . . . .
290
174. Las segmentaciones de órganos . . . . . . . . . . . . . . .
293
XXIV
CONTENIDO
V 175. Como el principio de la separación sólo tiene valor de medio, es susceptible de excepción, en los tiempos normales .
293
176. ...En las circunstancias anormales . . . . . . . . . . . . . .
295
177. Que se trata en verdad de excepciones, contra lo que sostiene Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
296
VI 178. Pero la separación en modo alguno impide las relaciones entre órganos y poderes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297
a) La dependencia inevitable de los órganos frente a aquel de entre ellos de quien obtienen la existencia (normalmente, el legislativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297
La designación (normalmente por el gubernativo) de las personas llamadas a integrar los órganos de las diferentes funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
298
179. El principio de la separación no está contrariado por la participación de ambos órganos, administrativo y legislativo, en los actos de la misma función, sea legislativa, sea gubernamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
300
180. La concepción “ separatista” de la separación de poderes, tal como se encuentra en América . . . . . . . . . . . . . . . .
302
181. El sistema del gobierno de gabinete, tipo de gobierno a base de separación de funciones y de colaboración de órganos . .
304
182. ¿Es el gobierno parlamentario negación de la separación de poderes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
307
VII 183. Conclusión sobre la teoría de los poderes y de sus recíprocas relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
308
CONTENIDO
XXV
Sección III. La descentralización (sensu lato) . . . . . . . . . . .
313
184. Definición del problema y división . . . . . . . . . . . . .
313
1. EL PRINCIPIO DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y SUS APLICACIONES CON BASE TERRITORIAL
I 185. Rasgos característicos de la descentralización . . . . . . . .
314
186. Evitar confusiones entre: a) descentralización política y descentralización administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . .
315
b) Descentralización y desconcentración . . . . . . . . . . .
315
c) Descentralización y democracia . . . . . . . . . . . . . .
316
187. La idea de descentralización y la idea de Estado . . . . . . .
318
188. Motivos justificantes de la descentralización: aplicación del principio de la división del trabajo; escuela de educación política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
320
II 189. El tipo de descentralización con base territorial: nueva situación de las colectividades locales después del advenimiento del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
322
190. Armonías y contradicciones entre el bien público general y el bien público local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
323
191. Algunos inconvenientes de la descentralización local . . . .
325
192. Los derechos de potestad pública de las colectividades locales
326
193. Diferencias entre las colectividades locales y el Estado . . .
327
III 194. El Estado federal, hipótesis de descentralización con base territorial: la forma federal afecta al gobierno más bien que al Estado mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
328
XXVI
CONTENIDO
195. Carácter complejo del sistema federal y comparación entre los Estados-miembros y las colectividades descentralizadas
329
196. Ventajas e inconvenientes del federalismo . . . . . . . . . .
332
2. LOS OTROS TIPOS DE DESCENTRALIZACIÓN: NACIONALITARIA (DE BASE NACIONAL) Y BASADA EN LOS INTERESES
I 197. La descentralización con base nacional: definición de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
333
198. Imprecisión del criterio de la nacionalidad . . . . . . . . . .
334
199. De por sí, la nacionalidad no engendra un agrupamiento capaz de tornarse sujeto de un derecho de participación en la potestad pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
334
200. Pero el Estado puede, fuera de la propia solución de desconcentración, organizar la descentralización sobre la base de la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
336
201. Determinación de las respectivas competencias de los grupos nacionales descentralizados y del poder central . . . . .
338
202. La protección del Estado a favor de los derechos del hombre, por una parte, y de los derechos de la comunidad política superior, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
339
II 203. La descentralización a base de intereses (sensu lato): definición de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
341
204. Justificación del derecho de los intereses a gobernarse por sí mismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
342
205. Necesidad de una previa organización de los intereses . . .
342
206. Deficiencias relativas de esta organización en la realidad de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
343
CONTENIDO
XXVII
207. Deber que se impone al Estado de tomar en cuenta esas deficiencias en la coordinación de los poderes representativos de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
344
208. El problema de la conciliación del bien de los intereses con el bien público general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
345
209. El freno de las solidaridades ineluctables . . . . . . . . . .
348
CAPÍTULO SEGUNDO EN EL INTERIOR: EL ESTADO, EL INDIVIDUO Y LOS GRUPOS 210. El problema del estatuto del individuo y de los grupos dentro del Estado es diverso al del régimen político . . . . . . .
351
211. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
352
Sección I. El derecho individual y el Estado . . . . . . . . . . . .
353
1. VALOR DEL INDIVIDUO Y DERECHO INDIVIDUAL I 212. Posición fundamental del individuo humano frente al Estado y, de una manera general, la colectividad (sociedad, pueblo, nación, humanidad): crítica de las tesis “ totalitarias” . . . .
353
213. Las dos partes en el individuo humano: una pública, ordenada a la comunidad política, sobre la que tiene derechos el Estado; la otra, privada, cuyo señorío y libre disposición conserva el individuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
357
214. Delimitación del campo reservado: los derechos de la personalidad, que no sólo se refieren a los valores de plano eterno, sino también, en cierta medida, a los valores del orden temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
358
215. La objeción de la “ contribución de sangre” . . . . . . . . .
360
216. La alienación, en provecho de la comunidad, de los derechos de la persona, en el sistema del “ contrato social” de Rousseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
361
XXVIII
CONTENIDO
II 217. Las aplicaciones del principio del derecho individual: a) la vida, las diferentes libertades . . . . . . . . . . . . . . . . .
363
218. b) ...la propiedad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
364
219. La Revolución francesa tuvo razón para proclamar los “ derechos del hombre” , pero erró al concebirlos de modo individualista y voluntarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
366
III 220. Los rasgos generales característicos de los derechos individuales: a) derivan de la naturaleza, independientemente de toda concesión del Estado o de la colectividad . . . . . . .
369
221. b) En qué sentido son universales . . . . . . . . . . . . . .
370
222. c) Derechos innatos y derechos adquiridos . . . . . . . . .
372
2. MISIÓN DEL ESTADO RESPECTO DEL DERECHO INDIVIDUAL 223. Al Estado incumbe definir y garantizar el derecho individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
373
I 224. Definición del derecho individual en las relaciones de los individuos entre sí: respectivos papeles de la ley de los acuerdos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
373
225. Definición del derecho individual frente a las exigencias del bien público: necesidad de una conciliación o adaptación, que no podrá llegar, empero, hasta la supresión del derecho
374
226. El apoderamiento del Estado sobre el derecho individual so pretexto de colaboración positiva al bien público . . . . . .
377
CONTENIDO
XXIX
II 227. La garantía del derecho individual: contra los ataques de terceros; contra las usurpaciones del Estado y de sus órganos
378
228. Diversos sistemas de garantía: a) las “ declaraciones de derechos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
379
229. b) Las garantías generales, derivadas del régimen democrático... de las separaciones de poderes . . . . . . . . . . . . .
380
230. ...del principio de legalidad... de ciertas libertades preservativas y protectoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
382
231. c) Las garantías especiales: el derecho de seguridad individual... los medios de defensa y recursos contra los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383
232. Los remedios propuestos en lo que atañe a los ataques que emanan del poder legislativo, especialmente el control de la constitucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . .
385
233. Con todo, la tarea del Estado no se reduce a la protección de los derechos, sino, dentro del marco del bien público, a la promoción de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . .
387
Sección II. El Estado y los grupos privados . . . . . . . . . . . .
389
234. ¿Qué se entiende aquí por grupos privados? . . . . . . . . .
389
Planteamiento del problema y distinción entre la familia y las asociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
390
1. EL ESTADO Y LA FAMILIA I 235. Se trata aquí de la familia propiamente dicha, es decir, de la agrupación que tiende a la perpetuación de la especie humana y se compone esencialmente del hombre y la mujer, unidos por el matrimonio, y de los hijos nacidos de esa unión . 236.
390
XXX
CONTENIDO
Análisis de la institución familiar y de las dos series de relaciones que la constituyen: entre marido y mujer; entre padre e hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
391
II 237. Las leyes naturales del matrimonio, normas de la legislación del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
393
238. La libertad de no casarse y la plenitud del consentimiento en el matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
395
239. La libertad de casarse y el régimen de los impedimentos de matrimonio, en especial por causa eugenésica . . . . . . . .
397
240. El problema de la secularización del matrimonio a los ojos de la conciencia católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
399
III 241. La educación de los hijos compete a los padres . . . . . . .
400
242. Papel del Estado en materia de educación . . . . . . . . . .
401
243. Consagración de la autoridad del padre de familia, sin perjuicio de reprimir los abusos de poder . . . . . . . . . . . .
402
244. La política de ayuda a la familia, especialmente a la familia numerosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
403
245. La familia, que no es persona moral, no exige la “ personificación jurídica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
403
2. EL ESTADO Y LAS ASOCIACIONES 246. La asociación con la mira de realizar ciertos fines comunes responde a una exigencia de la naturaleza del hombre y de la naturaleza de las cosas, y esto señala su deber al Estado . .
404
CONTENIDO
XXXI
I 247. Desde luego, el Estado está obligado a reconocer a los individuos el derecho de asociarse . . . . . . . . . . . . . . . .
405
248. Poco importa el objeto de la asociación, aunque esté en estrecha relación con el bien público . . . . . . . . . . . . . .
407
...y sea cual fuere la fuerza de la asociación . . . . . . . . .
408
249. No cabe exceptuar ni a los grupos con fines de defensa de intereses particulares (sindicatos) . . . . . . . . . . . . . .
409
250. ...ni a las asociaciones y partidos políticos . . . . . . . . . .
411
251. Pero el Estado no sólo conserva el derecho de prohibir las asociaciones cuyos medios o fines sean contrarios al bien público, sino el de reglamentar la libertad de asociación para el efecto de proteger el orden público o los legítimos intereses de los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
413
La garantía del derecho de asociación contra las empresas ilegítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
414
II 252. Además, el Estado debe respetar la autonomía de las asociaciones: crítica del “ corporativismo de Estado” . . . . . . .
415
253. La sumisión de las corporaciones al Estado en todo lo que atañe al bien público: crítica de la tesis del pluralismo radical y de la igualdad del Estado y las asociaciones . . . . . .
418
III 254. Finalmente, el Estado debe consagrar los derechos de la asociación como cuerpo: en el interior, respecto de sus miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
421
255. ...en el exterior, para la defensa de sus derechos morales y pecuniarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
423
256. La concesión de la personalidad jurídica no es el único medio de procurar este resultado . . . . . . . . . . . . . . . .
424
XXXII
CONTENIDO
Sección III. El estatuto de miembro del Estado (estatuto cívico) . .
427
257. Noción de estatuto cívico: el estatuto del individuo en cuanto miembro de la sociedad política . . . . . . . . . . . . . . .
427
1. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS PARA CON EL ESTADO I 258. La categoría de los deberes del ciudadano, materia de la justicia llamada legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
428
259. a) El concurso al Estado mismo como institución: prestaciones personales, especialmente el servicio militar . . . . . .
429
260. El impuesto y el principio de que “ el impuesto debe ser consentido” La justicia del impuesto. La iniciativa gubernamental en materia de egresos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
430
261. b) La sumisión a las órdenes de la autoridad, bajo reserva de la justicia de éstas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
433
II 262. La categoría de los deberes del Estado hacia sus miembros: la distribución equitativa de los beneficios sociales, así como de las ventajas y cargas inherentes a la vida social (justicia distributiva o igualdad civil) . . . . . . . . . . . . . . . . .
435
263. Existencia de un derecho subjetivo a la justicia distributiva o igualdad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
436
2. DE LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA O IGUALDAD CIVIL
264. Siendo los ciudadanos a la vez iguales por naturaleza y diversos por desigualdades accidentales, ¿serán sometidos a un tratamiento de igualdad matemática o de igualdad proporcional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
437
CONTENIDO
XXXIII
I 265. Repulsa de toda discriminación odiosa, sobre todo cuando intervienen los derechos de la persona . . . . . . . . . . . .
438
266. Desigualdades derivadas del estado y capacidad de las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
440
267. Las otras desigualdades, particularmente de orden económico y social: concepción liberal del derecho común y concepción pluralista de los estatutos especiales . . . . . . . . . .
440
268. Las objeciones contra el pluralismo: el bien común, el carácter general de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
443
269. El principio de la igualdad proporcional . . . . . . . . . . .
444
270. El sistema de la igualdad abstracta atemperada por el “ favor” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
446
271. Los escollos del régimen pluralista: la “ legislación de clase” ... la confusión de los géneros... las dificultades de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
446
272. Aun así, la justicia distributiva queda dominada por las exigencias del bien público, a menudo deplorables en sí . . . .
449
II 273. La política del Estado ante las desigualdades sociales: aceptación de las desigualdades ineluctables, a reserva de otorgar un tratamiento proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . .
451
274. Contra las desigualdades derivadas de la injusticia o de la ausencia de organización social, lucha por todos los medios adecuados y honestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
452
3. EL PROBLEMA DE LA ASISTENCIA PÚBLICA 275. Las tesis que se enfrentan: a) tesis liberal individualista, hostil a la asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
453
XXXIV
CONTENIDO
b) Tesis de Hauriou sobre el favor administrativo . . . . . .
455
c) Tesis solidarista o socialista . . . . . . . . . . . . . . . .
455
276. En realidad, el deber de asistencia deriva del sistema general del Estado: no sólo peligra la paz pública, sino que el miembro del Estado tiene, estatutariamente, derecho al socorro de la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
456
277. Con todo, la asistencia sólo incumbe al Estado subsidiariamente, en defecto de la familia y de la asistencia privada . .
458
278. La determinación y custodia, por el Estado, de las reglas de la justicia distributiva y de la asistencia pública . . . . . . .
459
CAPÍTULO TERCERO EL ESTADO EN EL PLANO INTERNACIONAL 279. En sentido amplio, el plano externo no comprende únicamente las relaciones interestatales, sino las relaciones entre Estados y grupos privados internacionales . . . . . . . . . .
463
280. Notas sobre la particular posición de las iglesias . . . . . .
464
281. Limitación del presente estudio a las relaciones estrictamente interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
465
1. EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDEN INTERNACIONAL PÚBLICO
282. Cómo se define el problema internacional . . . . . . . . . .
466
I 283. Exposición de la tesis de la soberanía absoluta de los Estados, sólo restringida por la igual soberanía de los otros Estados y por la regla Pacta sunt servanda . . . . . . . . . . .
468
284. Crítica de la tesis: a) Por razón de las dos limitaciones que la acompañan, es ilógica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
470
CONTENIDO
XXXV
Exclusión de estas limitaciones por algunos teóricos (Lasson, C. Schmitt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
471
285. b) La teoría clásica está contrariada por la práctica internacional, tal como se manifiesta en el sistema del derecho de gentes positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
472
286. c) Es radicalmente falsa en su punto de partida individualista
474
II 287. Sobre todo en nuestros días, hay sitio para una sociedad natural de Estados, reclamada tanto por el interés de cada pueblo como por el de los Estados mismos . . . . . . . . . . .
474
288. Análisis de la noción de “ bien público internacional” , fin de la sociedad de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
477
289. Sujetos de la sociedad internacional siguen siendo los Estados, no los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
478
290. Los elementos formales del bien público internacional . . .
480
III 291. La existencia de un bien público internacional postula una organización societaria, que falta constituir . . . . . . . . .
481
292. El régimen de gobierno de la sociedad de Estados parece que debe ser la democracia directa, lo cual, por otra parte, no exige un régimen de igualdad absoluta . . . . . . . . . .
482
293. Ojeada sobre la realización actual de la idea de sociedad de los Estados: la Sociedad de las Naciones y las instituciones que de ella dependen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
484
2. DERECHO SUBJETIVO DE LOS ESTADOS Y SOCIEDAD DE ESTADOS 294. El problema de las respectivas competencias de la sociedad y de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . .
486
XXXVI
CONTENIDO
I 295. Justificación de la conservación del derecho subjetivo de los Estados, cosa que no excluye la existencia de órganos internacionales distintos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
487
296. Carácter esencialmente “ funcional” del derecho de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
489
297. El derecho subjetivo de los Estados, consecuencia del derecho de los individuos que los integran . . . . . . . . . . . .
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298. El principal derecho subjetivo: el derecho a la existencia; sus elementos, sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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299. De qué modo la existencia de los Estados, y en especial el derecho de soberanía que les pertenece sobre sus súbditos, es conciliable con la idea de una sociedad de Estados . . . .
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II 300. La subordinación de los derechos subjetivos de los Estados a las exigencias del bien público internacional, no solamente en las relaciones de cada Estado con la sociedad, sino también en las relaciones entre los Estados miembros . . . . . .
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III 301. Distinción entre el derecho de los Estados a la existencia y el derecho de los pueblos a la independencia política . . . .
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302. Pero, al igual que el derecho de los Estados constituidos, el derecho de los pueblos está sometido a las supremas exigencias del orden público internacional . . . . . . . . . . . . .
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Doctrina general del Estado. Elementos de filosofía política, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 3 de abril de 2003 en los talleres de Ediciones del Lirio, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kg. para los forros; consta de 1000 ejemplares.
PREFACIO Jean Dabin nace en Lieja el 9 de julio de 1889 y fallece en Lovaina en 1971. En 1911 obtiene el doctorado en derecho por la Universidad de Lieja y en 1920 el doctorado especial en derecho civil por la misma Universidad. En 1922 es profesor de la Universidad de Lovaina; en 1947 miembro de la Academia Real de Bélgica. Doctor honoris causa de las universidades de París, Estrasburgo, Burdeos, Nancy, Mont Pellier, Dijon y Lyon, Aix-Marseille, Leiden, Utrecht, Nimega y Friburgo (Suiza), entre otras. Miembro de la Unión Internacional de Estudios Sociales (Malinas), miembro honorario del Instituto Argentino de Filosofía del Derecho, miembro honorario de la Sociedad Italiana de Filosofía del Derecho, gran oficial de la Orden de Leopoldo, comendador de la Orden de San Silvestre, caballero de la Legión de Honor. Formado en la escuela de los grandes clásicos, Jean Dabin ama el buen sentido de las ideas que se expresan claramente. En su fecunda vida se publicaron de él más de 100 artículos y libros, entre ellos se incluyen traducciones a varios idiomas, como la traducción japonesa de su Teoría general del derecho. De su extensa bibliografía se pueden citar las siguientes relevantes obras, que tuvieron resonancia mundial: La teoría de la causa (1919); La filosofía del orden jurídico positivo (1929); La técnica de la elaboración del derecho positivo (1935); Doctrina general del Estado (1939); Teoría general del derecho (1944); El derecho subjetivo (1952); El Estado y la política (1957). En 1963, con motivo de su jubilación como profesor de la Universidad de Lovaina, se publica en Francia una monumental obra en dos tomos en homenaje al jurista belga,1 fruto de la colaboración de cincuenta eminentes juristas de tres continentes, entre los que cabe destacar los nombres de Hans Kelsen, Georges Burdeau, Giorgio del Vecchio, Joseph L. 1 Mélanges en l’ honneur de Jean Dabin, Établissements Émile Bruylant, París-Bruselas, Éditions Sirey, 1963.
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Kunz, Paul Roubier, Miguel Reale, N. Hazard, E. Wolf, Georges Renard, entre otros muchos. Como ha escrito uno de los discípulos del profesor Dabin: “ En el pleno sentido del término se puede decir que cada una de sus obras lleva la marca de una obra maestra” . Su Doctrina general del Estado es la confirmación contundente de esta aserción. Tal es el título que Jean Dabin le da a la obra que nos ocupa, lo mismo que Alessandro Groppali, y no el de teoría general del Estado, como le denominan a la disciplina otros clásicos, como Jellinek, Kelsen o Heller, aunque este último la llama simplemente teoría del Estado. En una cierta acepción la palabra teoría se contrapone a doctrina, aun cuando muchas veces se les emplea como sinónimas. Así, hablando con rigor, teoría es siempre una consideración objetiva, imparcial de los hechos y de las verdades, en cambio doctrina implica ya una toma de posición frente a esos hechos y verdades, una decisión de la voluntad basada en la aceptación de ciertas categorías axiológicas. Tanto en la teoría como en la doctrina hay juicios existenciales y juicios de valor, pero en la segunda esos juicios deontológicos dan su matiz definitivo a los hechos y verdades que se exponen. En el fondo podría decirse que la teoría prepara y sirve de fundamento a la doctrina aun cuando no desemboque necesariamente en ella.2 Para Jellinek, en cambio, el fundamento de todo conocimiento teórico del Estado lo forma una doctrina general del mismo, y cualquiera investigación que no descanse en este fundamento general habrá de llegar a resultados incompletos o inexactos.3 Creemos que la expresión doctrina la utiliza Dabin en el primer sentido mencionado, pues en el propio prólogo de su trabajo señala que “ se trata aquí de doctrina y, por consiguiente, de principios” , y puntualiza que si bien “ los principios, en materia política, deben forzosamente permanecer en contacto con la tierra, se remontan, al mismo tiempo, lo suficientemente alto para que pueda considerárseles en sí mismos, separados de ciertas modalidades de actualización” . De aquí que subtitule su obra como Elementos de filosofía política. A partir de esa premisa, Dabin emprende una profunda reflexión de los principios y de los valores del Estado y de la política, que no excluye los datos que aporta la ciencia política. En ese reexamen de los valores, para 2 3
Cfr. González Uribe, Héctor, Teoría política, 6a. ed., México, Porrúa, 1987, p. 49. Jellinek, George, Teoría general del Estado, México, Oxford University Press, 1999, p. 6.
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Dabin es irrelevante que los grandes valores y principios sean nuevos o viejos, lo importante es que sean verdaderos. Más allá de la posible distinción o sinonimia entre doctrina y teoría del Estado, ambas, como se pone de manifiesto en la obra de Dabin, tienen como objeto de su estudio el Estado propiamente dicho, o sea la entidad que existe bajo ese nombre, independientemente de la ideología en que se inspire, y, como lo precisa Herman Heller, “ tal como se ha formado en el círculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento” .4 Podríamos añadir en este primer acercamiento a la Doctrina general del Estado de Jean Dabin, que es un verdadero tratado, amplio y profundo acerca del Estado, con un enfoque predominantemente filosófico y jurídico, que se inscribe en la tradición histórica del jusnaturalismo, pero en el que se toman en cuenta también —con hábil criterio seleccionador— los datos históricos y sociológicos. En su obra, Jean Dabin pone de manifiesto cómo la filosofía neoescolástica constituye un sistema organizado y coherente de pensamiento, pero a la vez singularmente abierto al diálogo con otras filosofías, y de ese modo muy en la esfera de las preocupaciones contemporáneas. De ahí que haya ejercido una gran influencia entre los cultivadores mexicanos de la teoría del Estado, en la misma línea del pensamiento neoescolástico, como Héctor González Uribe, Agustín Basave Fernández del Valle, Francisco Porrúa Pérez, entre otros. El primero de ellos, el doctor Héctor González Uribe, con la colaboración del distinguido jurista Jesús Toral Moreno, fue quien tradujo por primera vez al castellano la Doctrina general del Estado de Jean Dabin, cuyas dos primeras y únicas ediciones hasta ahora, en 1946 y 1955, respectivamente, fueron publicadas bajo el sello de la benemérita Editorial Jus. Y justo es recordar también que el propio González Uribe (1918-1988) escribió un excelente libro sobre teoría del Estado —al que denominó Teoría política—, que es editado por Porrúa desde 1972, y que —como señala el maestro Héctor Fix-Zamudio— es “ un libro pionero en el que expone sistemática y metódicamente la materia” .5 Texto que, en opinión de otra insigne cultivadora de la materia, la doctora Aurora Arnaiz Amigo, “ merece ser elevado a la consideración de un clásico a la altura de un Jellinek,
4 5
p. 174.
Heller, Herman, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 43. López Fernández, Ana María E., Héctor González Uribe. Vida y obra, México, Porrúa, 1992,
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de un Carré de Malberg, Maritain, Dabin, tanto por la hondura de su pensamiento como por el rigor de su exposición científica” .6 Al atisbar —no otra cosa intentaremos, sino atisbar— en el pensamiento político de Jean Dabin, se manifiesta inmediatamente que está centrado en la persona humana. Para él, la concepción del Estado es inseparable de la concepción del hombre. El conocimiento del Estado debe estar sustentado en el conocimiento del hombre, de otra manera no podría ser un conocimiento verdadero. Por ello, la primera afirmación con la que inicia su obra, que después recibirá un desarrollo amplio y sistemático, es adelantar una definición “ de primera intención” del Estado, desde un punto de vista formal, como la “ agrupación política por excelencia” , y a continuación añade otro dato: “ suprema” . Es decir, la agrupación política suprema. Pero, agrupación ¿de qué? De hombres, o sea, de seres racionales y libres que poseen una eminente dignidad. Para Dabin, el Estado es, ante todo, una agrupación de hombres, o sea, de seres racionales y libres, dotados de un destino individual propio que trasciende al de cualquier colectividad. O, como lo diría Maritain, el hombre vive en el Estado pero trasciende el Estado por el misterio inviolable de su libertad y por su vocación de bienes absolutos. Esta afirmación, que parece tan sencilla y obvia, es de capital importancia para la teoría política, y se logró como un triunfo del Cristianismo sobre la concepción de la antigüedad pagana, que veía en la comunidad política un fin supremo. Por ello, nuestro autor insiste en subrayar que toda doctrina negadora de la personalidad humana tiene su repercusión necesaria en el campo del Estado, ya sea que se quiera poner la organización estatal al servicio de la masa hipostasiada, llámesele humanidad, pueblo, nación, clase —como lo fueron los Estados totalitarios fascista, nacionalsocialista y comunista del siglo XX— o que el Estado mismo se erija en fin supremo de su propia actividad y de la de sus miembros, que es la concepción de la antigüedad clásica, magistralmente estudiada por Fustel de Coulanges en La ciudad antigua. Con el rigor metodológico que caracteriza toda su obra, el antiguo profesor de la Universidad de Lovaina observa y analiza la vida intensa, rica y compleja del Estado y va identificando los elementos que contribu6
Idem.
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yen a formar su esencia —no todos en la misma forma y en la misma proporción— y considera como elementos previos o anteriores al Estado, el elemento humano —la población— y el elemento territorial; y como elementos constitutivos, el fin del Estado —el bien público temporal—, y la autoridad o poder público. De estos elementos obtiene una definición del Estado que le permite atribuir a éste tres caracteres fundamentales: la personalidad moral, la soberanía y la sumisión al derecho. Del estudio de los elementos del Estado —previos y constitutivos— se desprende que éste es, como lo precisa el tratadista belga, una sociedad jerarquizada al servicio del bien público temporal. Y de esta definición se derivan también, de una manera inmediata y necesaria, como se ha indicado en el párrafo precedente, los tres caracteres esenciales de una sociedad de tal naturaleza, que están estrechamente vinculados entre sí y que no pueden darse el uno sin el otro. El Estado, por su organización y fines, es —tiene que ser— una persona moral, sujeto de derechos y obligaciones. Por la superioridad de sus fines y medios frente a cualquier otra entidad social, el Estado es soberano. Pero como agrupación que está al servicio de un fin superior, en el orden valorativo, el Estado está sometido al derecho. La norma racional y objetiva que limita su acción es el bien público temporal; pero esa norma debe ser traducida en disposiciones positivas —Constitución, leyes, reglamentos— para que su observancia sea efectiva. Es de llamar la atención —siguiendo con el análisis de Dabin— que cuando éste se refiere al elemento o aspecto teleológico del Estado, o sea el bien específico de la comunidad política, que la tradición filosófico-política del pensamiento occidental ha llamado el bien común, Dabin lo llama bien público temporal. “ El bien común —escribe el jurista belga— será particular o público según que se relacione de manera inmediata con intereses particulares o con el interés público. He aquí por qué, tratándose del Estado, la expresión bien público es preferible a la de bien común, porque indica con precisión que el bien común en juego es el bien común público” ;7 y añade en otra parte de su obra que “ el bien público cubre la universalidad de los bienes humanos... nada de lo que interese al hombre le es extraño” .8 Es indudable, por otro lado, que esta concepción del Estado como agrupación humana orientada al bien común, o bien público temporal, tie7 8
Dabin, Jean, Doctrina general del Estado. Elementos de filosofía política, p. 37. Ibidem, p. 45.
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ne como trasfondo el imperecedero texto con el que Aristóteles principia La política: Todo Estado es, evidentemente, una asociación, y toda asociación no se forma sino en vista de algún bien, puesto que los hombres, cualquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de lo que les parece ser bueno. Es claro, por lo tanto, que todas las asociaciones tienden a un bien de cierta especie, y que el más importante de todos los bienes debe ser el objeto de la más importante de las asociaciones, de aquella que encierra todas las demás, y a la cual se llama precisamente Estado y asociación política.9
Para Dabin, el bien público implica la inadmisibilidad de la razón de Estado: “ El bien público sanamente comprendido —anota el jurista belga— debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo que excluye todo argumento de ‘razón de Estado’ o de bien público opuesto a la ley humana por excelencia, que es la ley moral” .10 Por ello el bien público temporal es un límite objetivo de la soberanía del Estado. No puede decirse, por tanto, que el Estado se autolimite, como si esto proviniera de una decisión de su voluntad. Ya está intrínsecamente limitado, por su propia esencia y por su finalidad. De aquí que no pueda desligarse nunca la soberanía del fin del Estado, porque devendría en un poder omnímodo y arbitrario. Para una sana teoría política que busca los contenidos valorativos de justicia y bien, el binomio soberanía-fin es algo totalmente indisoluble. La una no se da sin el otro. Por tal razón, como lo anota muy bien Jean Dabin,11 hay límites racionales y objetivos en la soberanía que están contenidos en la regla del bien público temporal y forman el derecho al que el Estado está naturalmente sometido y fuera del cual deja de ser Estado para constituirse en un fenómeno de fuerza incontrolada. Soberanía no significa, pues, voluntarismo puro, sin acatamiento a ninguna regla de fondo o de competencia; en una palabra, arbitrariedad. El bien público temporal, que justifica la soberanía del Estado, determina, por ello mismo, su sentido y su límite. No se incurre, desde luego, en ninguna contradicción lógica al plantear el principio de una soberanía limitada a un determinado orden de relaciones y condicionada por cierta finalidad. 9 Aristóteles, La política, trad. de Patricio de Azcárate, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1941, colección Austral, p. 25. 10 Dabin, Jean, op. cit., p. 139. 11 Ibidem, pp. 135 y ss.
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Queda, no obstante, viva la interrogación: ¿quién y cómo va a limitar la soberanía del Estado? Las soluciones tendrán que venir, obviamente, de la organización jurídica y social, tanto interna como internacionalmente. Así lo reconoce acertadamente el autor, y divide las posibles soluciones en dos grupos: de orden supranacional y de orden nacional o interno, que desarrolla lúcidamente, y cuyo estudio —nos parece— sería de una gran utilidad en el planteamiento de las cuestiones de globalización, soberanía y órganos supranacionales en la problemática del mundo de nuestros días. Y ya referido a nuestro medio nacional, cabría llamar la atención sobre una condición que parece esencial y que afecta al problema de la soberanía y del bien público temporal, y que tiene que ver con la responsabilidad del Estado de derecho en el ejercicio de su autoridad legítima, y que Dabin expresa en los siguientes términos: “ Si la fuerza no es la justificación ni la realidad del poder, que es de esencia espiritual, es por lo menos su auxiliar indispensable” . En consecuencia, el gobierno que por debilidad o por principio practicase la teoría de no resistencia al mal, descuidando reaccionar contra las faltas a la disciplina, faltaría a su deber, que es realizar en la práctica el ordenamiento prescrito para el bien público. De esto se infiere que el gobierno está obligado a armarse de tal suerte que, en el grupo, ningún individuo, corporación o partido esté en actitud de contrarrestar su propio poder. Por ello, como dice nuestro autor, “ enérgicamente reprimidas desde el principio, las faltas aisladas no corren el riesgo de extenderse por contagio para determinar poco a poco un estado general de anarquía al que la fuerza no podría ya poner remedio en lo sucesivo” .12 No hacer uso oportuno y prudente del ejercicio de la fuerza, cuando lo exige el bien común, es abdicar de la autoridad legítima. Y en otro lugar de la obra que comentamos añade lo siguiente: “ Si se permite a los súbditos comenzar por rehusar la obediencia a las medidas que no les placen, toda autoridad queda abolida, la arbitrariedad de los gobernados se substituye a la de los gobernantes y se llega a la anarquía” .13 Debe, pues, desecharse el equívoco de que hacer valer la autoridad es sinónimo de reprimir. El mismo Kelsen ha puesto en evidencia cómo la antinomia entre el derecho y la fuerza sólo es aparente, como lo explica en el siguiente texto: “ El derecho es, sin duda alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohíbe el uso de la fuerza en 12 13
Ibidem, p. 67 Ibidem, p. 153.
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las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser entendidos como absolutamente incompatibles entre sí. Aquél es la organización de ésta” . Otros de los temas a los que conviene prestar especial atención y que pueden ayudar a iluminar nuestras nuevas e inéditas circunstancias políticas se refieren a los partidos políticos, al sufragio popular y a la condición de los gobernantes. Los partidos, como observa Dabin, que agrupan a los ciudadanos electores según las diversas maneras de concebir y de realizar el bien público, olvidan con frecuencia que existen para la política, en el sentido elevado de la palabra, y no para el partido. El espíritu de partido engendra los prejuicios tenaces, las rivalidades personales y las discusiones estériles, en detrimento del fin lógico de los partidos, que debería identificarse con el fin del Estado mismo, o sea, el bien público. Y, citando a Hauriou,14 señala que: “ No se debe gobernar para el partido; se llega al poder con el partido, pero debe gobernarse para el bien público” . En cuanto al voto, le asigna una triple dimensión: es una función, un deber y un derecho. Pero niega —a fuer de auténtico demócrata— que la sola ilustración superior —y de ello tenemos una buena prueba en México— sea garantía de aptitud electoral. “ La instrucción superior, afirma Dabin, que no es patrimonio de todo el mundo, no corresponde a un grado superior de aptitud electoral. Más valen el buen sentido, la prudencia y la virtud, que se encuentran en todas las clases de la población y que forman el verdadero criterio, inaplicable por desgracia técnicamente, porque es rebelde a la identificación en cada caso” .15 Podríamos decir —sin hipérbole— que no ha sido infrecuente en nuestra vida pública el caso de personas sencillas con una gran conciencia de sus responsabilidades ciudadanas, y doctores en derecho o en otras disciplinas que son analfabetos políticos. Y previene el jurista de Lieja contra la proclividad de los gobernantes de hacerse pagar muy altos sus servicios a la comunidad. Desde luego, considera que es legítimo que los detentadores del poder público cuenten con el salario merecido. Pero lo que no es legítimo es el abuso que se genera cuando la realización del servicio público está subordinado al pago de altas remuneraciones como compensación del servicio rendido. 14 15
Dabin, Jean, op. cit., pp. 75 y 76. Ibidem, p. 244.
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“ Los gobernantes —dice Dabin— hacen entonces negocio con su poder, exactamente como un particular que presta servicio y, en ese caso, muy pronto se sentirán tentados de exagerar sus pretensiones y exigir a sus súbditos más de lo debido” .16 Podríamos añadir que menos justificables son, desde la perspectiva de la ética política, los ingresos desmesurados que se asignan los representantes populares y los altos funcionarios del gobierno en países con un gran índice de pobreza y de desempleo. Pero el autor aclara —contra la idea muy extendida de que la política por su naturaleza es corruptora— que “ si, a veces, la política se torna corruptora, esa no es culpa suya, pues, por su esencia misma, es amiga del progreso y de la humanidad. Los responsables no pueden ser más que los hombres, que degradan la política, la alteran y la prostituyen para fines extraños” .17 Parafraseando a Eduardo Couture podríamos añadir que la política puede ser la más noble de todas las profesiones o el más vil de todos los oficios. En suma, se puede afirmar que para Dabin, la razón profunda del Estado es, pues, en definitiva, el bien común o bien público temporal. El Estado es necesario, en cuanto instrumento necesario de realización de ese bien necesario que es el bien público. Y esta razón es la que explica que después de tantos siglos, muchos Estados se han desplomado, y, sin embargo, el Estado nunca ha muerto, sino que se ha reconstruido siempre bajo distintas formas. No podría zozobrar sino como un retorno de la humanidad a la barbarie. El ilustre maestro de la Universidad de Lovaina elaboró su Doctrina general del Estado en forma sincrónica a “ la reforma del Estado” belga de 1938, y en el mismo prólogo de su obra escribió estas palabras que —mutatis mutandi— pueden aplicarse a la tan ansiosamente anunciada como diferida “ reforma del Estado” mexicano: La reforma del Estado es, seguramente, un problema de gran actualidad, pero, si no nos equivocamos, es ante todo un problema moral, que implica una reforma de las costumbres tanto de los gobernantes como de los gobernados, y sólo secundariamente político, en el sentido de que la reforma debe afectar no tanto las líneas esenciales de la construcción cuanto los detalles de la organización, cuya importancia práctica es a menudo más considerable que la de aquéllas.18 16 17 18
Ibidem, p. 75. Ibidem, pp. 97 y 98. Ibidem, p. 1.
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Hasta aquí algunos rasgos del caudaloso pensamiento político del eminente autor de la Doctrina general del Estado. Constituye un señalado acierto del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México la decisión de publicar esta obra clásica de Jean Dabin, con lo cual refrenda nuestra internacionalmente prestigiada institución su vocación inquebrantable de estar abierta a todas las corrientes del pensamiento jurídico —jus filosófico y jus político— y difundirlas generosamente para ensanchar el progreso de ese campo del conocimiento de inconmensurable trascendencia. Por mi parte, agradezco profundamente que se me haya confiado la honrosísima encomienda de elaborar el prefacio de la obra —sin tener mérito alguno que lo justifique— y que acepté sólo para corresponder a una invitación que, de tan generosa, me fue imposible rehusar. Raúl GONZÁLEZ SCHMAL
PRÓLOGO No hay que buscar en esta obra lo que no hemos querido poner en ella. Nos referimos, desde luego, a consideraciones acerca de “ la reforma del Estado” , y especialmente del Estado belga de 1938. La reforma del Estado es, seguramente, un problema de gran actualidad, pero, si no nos equivocamos, es ante todo un problema moral, que implica una reforma de las costumbres tanto de los gobernantes como de los gobernados, y sólo secundariamente político, en el sentido de que la reforma debe afectar no tanto las líneas esenciales de la construcción cuanto los detalles de la organización, cuya importancia práctica es a menudo más considerable que la de aquéllas. Hay, por ejemplo, muchas maneras de practicar el régimen parlamentario: unas son excelentes y eficaces, otras mediocres o detestables. El contraste se explica, en un setenta y cinco por ciento, por una diferencia de espíritu, y en un veinticinco, por una diferencia de pura reglamentación, que traduce en realidad la primera. Sea lo que fuere, se trata aquí de doctrina y, por consiguiente, de principios, y si los principios, en materia política, deben forzosamente permanecer en contacto con la tierra, se remontan, al mismo tiempo, lo suficientemente alto para que pueda considerárseles en sí mismos, separados de ciertas modalidades de actualización. Esto no quiere decir, empero, que esos principios fundamentales de la vida política no sean discutidos. Por el contrario, asistimos en nuestros días a una revolución profunda en los conceptos que, desde hace muchos siglos, se encuentran en la base de la filosofía del Estado. ¿Acaso no es para prevenir el éxito de esta revolución por lo que tantas personas prudentes preconizan una “ reforma del Estado” ? Mas, puesto que hay discusión, se impone una revisión, o mejor, un reexamen de valores. Precisamente el resultado de ese trabajo de reflexión es lo que se encontrará consignado en las páginas de esta obra, trabajo realizado con entera buena fe, sin gran aparato de erudición y de acuerdo con un plan más bien positivo que crítico. 1
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PRÓLOGO
Si, en definitiva, los valores tradicionales salen del análisis confirmados, poco importará al autor no haber “ aportado nada nuevo” . Los grandes principios de la civilización humana y cristiana no son nuevos. Tampoco son viejos. Se contentan con ser siempre verdaderos, a pesar de sus enemigos decididos, que oponen doctrina a doctrina; y a pesar también de los relativistas de toda especie, que se figuran que la ciencia digna de ese nombre excluye necesariamente la doctrina. Lovaina, 1o. de agosto de 1938.
INTRODUCCIÓN Conviene precisar, en primer lugar, el tema del presente trabajo y, después, el punto de vista desde el cual se le va a estudiar. 1. Por Estado pueden entenderse, en el sentido más amplio, todas las formas de agrupación política que revela la historia. Es la posición de los filósofos y de muchos otros, sociólogos e incluso juristas, tales como Duguit, quien escribe: “ Aun precisando mucho, no se encontrará ninguna diferencia de naturaleza entre el poder de un jefe de horda y el de un gobierno moderno compuesto de un Jefe de Estado, de Ministerios, de Cámaras... Hay una diferencia de grado, pero no de naturaleza” .1 Así, el clan y la tribu, la ciudad antigua y la baronía feudal —en la medida en que esas agrupaciones tienen un carácter político— constituirían Estados con el mismo título que el Estado de la época moderna o contemporánea. Sin entrar en la discusión de esta tesis, no se considerará aquí más que el Estado propiamente dicho, o sea, la entidad que existe hoy bajo este nombre, independientemente de la ideología en que se inspire: sólo este Estado, con exclusión de las entidades políticas primitivas y de los grupos puramente locales, realiza de una manera suficientemente clara y completa el concepto de lo político, por lo menos en el estado actual de la humanidad.2 No se hará, evidentemente, el estudio de Estados particulares o de formas particulares de Estado, más que a título de ilustración, o bien cuando esas manifestaciones traduzcan una determinada filosofía del Estado, pues se trata de desprender una doctrina, y esta doctrina, en relación con el tipo de agrupación escogida, sólo puede ser general, válida para todos los Estados.3 1 Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3a. ed., t. I, pfo. 49, p. 537. Véase también pp. 538 y 539, y pfo. 62, pp. 657-660. 2 Comp., acerca de este punto de vista, Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, p. 78; J. Barthélemy y P. Duez, Traité de droit constitutionnel, nueva edición, París, 1933, p. 284; G. del Vecchio, Justice, droit, état, París, 1938, pp. 307-310; L. Febvre, De l’État historique à l’État vivant, Introducción general al tomo X de la Encyclopédie Francaise, consagrado al Estado, 10.08-1 y ss. 3 En lo que respecta a la cuestión de saber si existe una ciencia general del Estado, véase M. de la Bigne de Villeneuve, Traité général de l’État, prefacio de Louis Le Fur, París, 1929, t. I, pp. 176-181.
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2. Se discute igualmente la cuestión de saber el punto de vista en que es preciso situarse para considerar y definir al Estado. Se pretenden distinguir, y aun a veces separar y oponer, puntos de vista múltiples.4 Así, según M. de la Bigne de Villeneuve, el Estado podría ser considerado: desde el punto de vista histórico, si se investiga la evolución del concepto de poder público entre los diversos pueblos; desde el punto de vista económico, si se quiere hacer del Estado el vigilante, el regulador y casi el dispensador de la riqueza social; desde el punto de vista más específicamente político, en el sentido estricto de la palabra, si el investigador se ciñe a determinar las reglas teóricas y prácticas del mejor gobierno; desde el punto de vista jurídico, en suma, si lo que se quiere poner de relieve son las reglas de derecho a las que está sometida la actividad del Estado y los medios de derecho que puede tener a su disposición para obtener por la fuerza la obediencia de los gobernados.5 Actualmente, observa el mismo autor, el conflicto se plantea entre dos tendencias: en unas, las más numerosas, las preocupaciones jurídicas han sobrepasado decididamente a todas las demás hasta el punto de convertirse a veces en exclusivas, definiéndose al Estado como un organismo puramente jurídico; por el contrario, los anglosajones en general, y un pequeño número de escritores de nacionalidad diferente, casi no retienen más que el aspecto político del Estado.6 Doble error, piensa M. de la Bigne de Villeneuve, para quien el Estado es un organismo conjuntamente moral, histórico, político, económico y jurídico. Su acción debe inspirarse en las reglas de lo útil, que corresponden a la noción de lo político, y revisar en seguida las soluciones adquiridas a la luz de las reglas de lo justo, es decir, del derecho. Una teoría general del Estado debe combinar todos estos elementos: el bien, el interés general y los intereses particulares legítimos. Se trata, pues, de una ciencia mixta, mezcla de política y de derecho y de algunas otras ciencias accesorias (economía, historia...). Esencialmente, la teoría del Estado es materia de derecho político.7 Muchas cosas merecen aprobarse en esta exposición, y especialmente la condenación de todo exclusivismo en el punto de vista. Pero quizá los puntos de vista que se trata de reconciliar no estén tan distantes como parece a primera vista. 4 5 6 7
Véase, por ejemplo, Duguit, t. I, pfo. 49, p. 538, que cita a Jellinek, Seidler y Kelsen. M. de la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 4 y 5. Ibidem, pp. 6 y 7. Ibidem, pp. 14 y ss.
INTRODUCCIÓN
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Hagamos por de pronto a un lado el punto de vista de la historia, que es legítimo, evidentemente, y aun necesario, pero que se sitúa en un plano distinto. Por instructiva que sea la historia de las concepciones relativas al Estado, sobre todo por el empleo del método comparativo, esta historia deja intacto el problema de la concepción verdadera del propio Estado, que continúa planteándose a pesar de la variedad de opiniones. Pasa lo mismo con otros puntos de vista, especialmente el económico. Hablando con rigor, es imposible considerar al Estado desde el punto de vista económico, porque no es una realidad o noción económica; el Estado tiene tan sólo relaciones con la economía. Considerar al Estado desde el punto de vista económico no puede, pues, significar más que un estudio del papel y de las funciones del Estado en materia económica. Ahora bien, es claro que ese papel y esas funciones deberán ser determinadas sin duda de acuerdo con las exigencias de la materia económica, pero también, y sobre todo, conforme a las exigencias de la política, que es el punto de vista propio del Estado. Más equívoca aún es la relación establecida entre el derecho y el Estado, o más exactamente entre lo jurídico y lo político. ¿Qué quiere decir estudiar al Estado desde el punto de vista jurídico? Sin duda puede concebirse, para un país determinado, una teoría del Estado deducida exclusivamente de los datos del derecho positivo, entendiendo por tal los textos, las jurisprudencias y las costumbres. Tal es, por ejemplo, la posición de Carré de Malberg, en su gran obra.8 Por el contrario, si por derecho se entiende no precisamente el derecho positivo, sino el derecho puro y simple, es decir, los grandes principios a que se apela para regir al Estado en su ser y su actividad, entonces, una vez más, el derecho del Estado no podría concebirse sino en función de su materia misma. Tal es, en efecto, el problema esencial, y por consiguiente, el único punto de vista: se pregunta qué es el Estado. Pues bien, al lado de ese problema, que es el problema político, no hay lugar para un problema distinto, que sería el problema jurídico del Estado. En una palabra, una doctrina general del Estado es necesaria y exclusivamente una doctrina de la política. Es verdad que la palabra “ política” ha tomado, en el lenguaje como en los hechos, un sentido a la vez práctico y utilitario que permite evocar, por antítesis, una regla a la cual la política así comprendida debería su8 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français, 2 vols., París, 1921, y la nota 1 de la p. 1 del t. I.
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INTRODUCCIÓN
bordinarse y que se llama derecho. Pero, por una parte, esta concepción de la política, reducida a una acción concreta y empírica, es, por definición, rebelde a toda síntesis doctrinal; y, por otra, la norma a que se hace alusión no será legítima y válida sino en tanto que sea conforme a la noción ideal de lo político. Teoría de derecho político, se dice. Más vale hacer hincapié en el elemento político: el derecho normativo de la política, lejos de ser exterior a ésta, está extraído de la política misma, pero de la política sanamente concebida, de acuerdo con las leyes de su ser propio. Inmutables en cuanto a los primeros principios, esas leyes son, por lo demás, susceptibles de determinaciones y aplicaciones variadas, según las contingencias de tiempos y lugares, de donde resulta la variedad de políticas practicadas y de los derechos positivos de la política (derecho público, administrativo, fiscal, etcétera). Pero manteniéndose en el terreno de los primeros principios, el punto de vista político y el punto de vista jurídico se confunden: hay identidad entre el punto de vista de la filosofía política y el punto de vista del derecho natural político. 3. Asimismo es necesario, si se quieire comprender al Estado, remontarse hasta los primeros principios y no atenerse a los fenómenos. En el plano de los fenómenos, lo jurídico y lo político parecen, en efecto, distintos: el fenómeno jurídico se expresa en textos que se estiman como exactos en la enseñanza de lo que es justo; el fenómeno político se perfila en determinadas realizaciones o actitudes que representan lo útil. Pero es imposible construir una teoría, y a fortiori una doctrina del Estado, sobre la base de esas apariencias. Para que el jurista y el político se pongan de acuerdo es menester que lo hagan —a menos de suponer una contradicción entre la política y el derecho—, están obligados, uno y otro, a penetrar más hondamente en su tema, a meditar acerca del Estado, su naturaleza, su fin, su papel; en una palabra, a tratar de extraer una filosofía del Estado. El estudio quizá no sea “ científico” , en el sentido de ciencia positiva que se limita a constataciones de hecho; será científico en el sentido completo de la palabra, si es verdad que la ciencia no se limita a constatar hechos, sino a comprenderlos y, puesto que se trata de hechos humanos, a comprenderlos desde el punto de vista de las necesidades o de las aspiraciones del hombre. ¿Por miedo a “ filosofar” , se dejará a las potencias irracionales el empeño de resolver los problemas ineluctables que se plantean constantemente y que, de una manera o de otra, encuentran siempre su solución afortunada o desafortunada?
PARTE GENERAL CAPÍTULO ÚNICO VISIÓN SINTÉTICA DEL ESTADO 4. Definición vulgar del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5. Acerca de la palabra “ Estado” . . . . . . . . . . . . . . . .
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6. Una acepción inadmisible: el Estado en el sentido de gobierno
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Sección I. Los elementos anteriores al Estado . . . . . . . . . . .
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7. Cierto número de hombres, un territorio limitado . . . . . .
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1. EL ELEMENTO HUMANO I 8. El hombre, ser racional y persona . . . . . . . . . . . . . .
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9. Acerca del número de hombres que se requieren para formar un Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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10. Las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 11. Los diversos principios de repartición de las poblaciones entre los Estados: Estado nacional y Estado de clase . . . . . .
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12. a) Variadas concepciones (unas, más carnales; más espirituales, las otras) de la idea de nacionalidad . . . . . . . . .
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13. La nación, como tal, no es una institución-persona . . . . .
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14. La coincidencia entre el Estado y la nación, que de hecho no siempre existe, no se impone necesariamente en derecho . .
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15. Problemas que plantea el dualismo de nación y Estado . . .
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16. La tesis de la “ desnacionalización” del Estado . . . . . . .
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17. b) La concepción marxista del Estado internacional de clase
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PARTE GENERAL
CAPÍTULO ÚNICO VISIÓN SINTÉTICA DEL ESTADO 4. De primera intención, puede definirse el Estado, desde un punto de vista formal, como la agrupación política por excelencia. En esta trilogía, el término agrupación designa el género, el término política, la especie; y como hay agrupaciones políticas de rangos diversos, el Estado representa la agrupación política suprema, al menos a reserva de lo que diga el porvenir. Aunque preliminar y provisional, esta definición no es dada a priori: es un hecho que existen agrupaciones u organizaciones humanas que responden al concepto que se acaba de delimitar. Se tratará tan sólo de precisar el contenido del concepto y de justificar sus términos: ¿a qué tipo de agrupación hace referencia la agrupación estatal? ¿Cuáles son el fin y la función de “ lo político” ? ¿En qué y cómo es suprema la agrupación estatal? La respuesta a estas esenciales interrogaciones constituye la materia del presente capítulo. 5. Por sí misma, la palabra Estado (status, situación) no da ninguna luz. En el siglo XVI, Jean Bodin habla de “ Estat” tanto en el sentido de “ república” como en el régimen o forma de gobierno (monarquía, “ estat aristocratique” , “ estat populaire” ).1 Pero el uso, que es el gran maestro en materia de lenguaje, ha consagrado la palabra Estado para significar el concepto de agrupación política suprema.2 Todavía precisa tener en cuenta, para ser del todo exactos, que aun en nuestros días, ese uso no es universal. Así sucede que expresiones tales como “ el Estado” , “ la nación” , “ el dominio nacional” , “ los poderes del gobierno” , no son corrientes en la ley inglesa.3 Pero, ¿qué quiere esto decir? Lo que se explica inmediatamente: que “ la propiedad y el poder del gobierno nacional son la propie1 Bodin, Les six livres de la République, París, edición Jacques du Puys, 1577, en la tabla onomástica, véase Estat y las referencias. 2 Acerca de la palabra Estado, véase L. Febvre, “ De l’État historique à l’État vivant” , Encyclopédie Francaise, t. X, L’État moderne, 10.08-2. Véase también De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 116. 3 Sir M. Amos, La Constitution Anglaise, trad. de P. de Lapradelle, París, 1935, p. 107. Véase también p. 132.
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dad y los poderes del rey ‘en los derechos de la Corona’, lo que significa que de ellos están investidos la persona de Su Majestad y los agentes que la representan, para ser ejercitados en las condiciones y límites indicados por la ley y los usos constitucionales, en interés supremo del público” .4 De esta explicación resulta que el Estado inglés existe incontestablemente como realidad, ya que no en la construcción y en las palabras. 6. Es erróneo el empleo que se hace a veces de la expresión Estado como sinónimo de gobierno (sensu lato). Se encuentra ciertamente un gobierno del Estado, que es, en efecto, una parte esencial del mismo. Pero si el Estado no debiese comprender más que el gobierno, ¿en dónde colocar a los gobernados y qué nombre dar al sistema por el cual y en el cual los gobernados se ligan con el gobierno? De igual modo, no bastaría representar al Estado como una simple organización técnica al servicio del pueblo, el pueblo debe necesariamente entrar en el Estado, representar allí un papel, aunque no sea más que a título de súbdito obligado a someterse a las exigencias de la organización. Así, el concepto de Estado debe necesariamente abrazar, al lado del gobierno o de la organización, a los individuos sometidos a ese gobierno o a esa organización, que es el gobierno o la organización del Estado. El análisis de la definición propuesta sugiere en seguida una distinción entre elementos anteriores al Estado y que éste viene a determinar (naturalmente en función de su propio sistema) y elementos determinantes, únicos verdaderamente constitutivos de la esencia y de la noción del Estado.5
4 Ibidem, p. 107. Comp. Hauriou, Précis de Droit Constitutionnel, 2a. ed., pp. 17 y ss., 216, 224, 230-232. 5 Comp. M. de la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 193, quien distingue entre las condiciones “ de orden externo” necesarias para la formación del Estado (elementos del ambiente estatal) y las condiciones “ de orden interno” (elementos constitutivos del Estado).
Sección I Los elementos anteriores al Estado 7. Los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto número de hombres, que forman la materia de la agrupación estatal; después, un territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupación. Acerca de estos elementos previos, nos contentaremos con nociones enteramente sumarias. 1. El elemento humano I 8. El Estado agrupa hombres, es decir, seres racionales y libres, dotados de una vida y de un fin personales, y no de fragmentos individualizados de una especie: humanidad, pueblo, nación, clase o colectividad cualquiera.6 Esto, aparentemente, ya ni se discute, desde que existe una filosofía y sobre todo desde el advenimiento del cristianismo. Mas conviene subrayar desde ahora que la concepción del Estado es inseparable de una concepción del hombre y que toda doctrina negadora de la personalidad humana tiene su repercusión necesaria en el campo del Estado, ya sea que se quiera poner la organización estatal al servicio de la masa hipostasiada (humanidad, pueblo, nación, clase...) o que el Estado mismo se erija en fin supremo de su propia actividad y de la de sus miembros (concepción de la Antigüedad clásica).7 Evidentemente, los hombres, que constituyen los elementos del Estado, no son iguales en todas partes: se diferencian por particularidades físicas, morales, económicas, de orden individual o colectivo. Pero esas diversidades, que pueden influir grandemente sobre las modalidades es6 Comp. Hauriou, Précis, p. 87, quien situándose, es verdad, en el terreno de la historia, afirma: “ El poder del Estado se ha originado como gobierno de hombres libres (políticamente) y gobierno de hombres libres ha seguido siendo” . 7 Habrá ocasión de volver a tratar este problema fundamental: véase infra. núm. 210.
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tructurales del Estado, carecen de interés en lo que toca al principio de la agrupación estatal: ésta vale para todos los hombres sin distinción, desde el momento en que han llegado a determinado grado de la evolución de las sociedades humanas. 9. Segundo rasgo: un hombre o algunos hombres no bastan para formar un Estado. El número es la condición necesaria de toda agrupación, pues ésta, a diferencia de la fundación, implica no sólo una idea servida por uno o varios órganos, sino una reunión de hombres que aportan a la idea un concurso personal. Los hombres así agrupados en el Estado pueden, por lo demás, ser numerosos, muy numerosos o poco numerosos: determinados Estados son ricos en hombres, otros pobres o muy pobres. No por ello dejan de tener, unos y otros, la naturaleza del Estado. Es preciso, sin embargo, para que el Estado aparezca, que haya un número bastante considerable de hombres, porque si no, la necesidad específica que tiende a satisfacer esta forma social carecería del único medio que puede darle nacimiento. Se tendrá entonces una agrupación, de carácter político quizá, pero inferior, por ejemplo una ciudad, aun cuando lleve el título de Estado en el sentido del derecho de gentes positivo.8 Sociológicamente, el Estado supone, en efecto, una determinada cifra de población y, por vía de consecuencia, una determinada división del trabajo y una determinada variedad en las condiciones de vida, que requieren un organismo superior de coordinación que es precisamente el Estado. Sin embargo, sería erróneo creer, con los antiguos, que partían de una concepción más bien teórica, o con ciertos gobiernos modernos, que obedecen a un móvil de defensa, que el Estado, por lo menos el perfecto e ideal, postule una autarquía, es decir, aptitud de la población a bastarse a sí misma, especialmente desde el punto de vista económico.9 La autarquía no sólo es, en cierto modo, contraria a la naturaleza y, además, peligrosa, sino que contiene en germen una limitación al progreso: entre más crecen las necesidades de los hombres, más difícil, dispendiosa, y hasta cierto punto irrealizable se vuelve la satisfacción autárquica de las mismas. Agreguemos que la vida en el Estado requiere, entre los individuos que lo componen, un determinado acercamiento en el espacio, condición facilitada hoy día, a pesar de las distancias, por el recurso de los medios de comunicación. Así se realizará el concepto de “ población” , que evoca Comp. J. de Clercq, Les petites souverainetés d’Europe, Gembloux, 1936. Véase, por ejemplo, en este sentido, G. del Vecchio, Leçons de Philosophie du Droit, trad. de J. A. B., París, 1936, p. 283. 8 9
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la idea de un contacto material, si no corporal, indispensable a toda colaboración. Pero si el Estado implica reunión y concentración de hombres, no es de su naturaleza reunir en una formación única a todos los miembros de la humanidad. En la actualidad el mundo está repartido entre múltiples Estados y, a consecuencia del principio de las nacionalidades, el fraccionamiento se ha acentuado por obra de los tratados consecutivos a la gran guerra. De tal suerte que el Estado único, universal, con cualquier nombre que se le llame —super-Estado o Esatados Unidos del mundo— no figura en el número de las realidades de hoy ni, a lo que parece, de las eventualidades de mañana. 10. A pesar de su calidad de personas humanas individuales, los hombres agrupados en el Estado no son, con relación a los demás, seres aislados. Antes de ingresar en la formación estatal,10 están unidos entre sí por toda suerte de vínculos, de orden físico, moral, económico, social, religioso...; vínculos de solidaridad, por semejanza o por contacto; de intercambio, por división del trabajo; vínculos de integración, como en el caso de las sociedades propiamente dichas; o, de manera más concreta, vínculos de familia y parentesco, de lengua y de religión, de vecindad y de municipio, de profesión y de clase, de relaciones de negocios comerciales, corporativas, sindicales;11 en suma, el fenómeno de la interdependencia social bajo sus múltiples formas.12 La prueba de esto es que ciertos filósofos y sociólogos quieren poner en la base del Estado, como elementos primarios o unidades componentes, a las agrupaciones: el Estado ya no sería una reunión de individuos, sino una federación de grupos y especialmente de familias, constituyendo la familia la “ célula” de la sociedad y por consiguiente del Estado.13 Pero esta fórmula no tiene sentido preciso, o significa que el Estado no entraría en relación directa sino con las familias y los grupos, no estando incorporado el individuo particular al Estado sino a través de unas y otros. En 10 Se adopta aquí el punto de vista lógico, si no el cronológico, pues no se trata de suscitar una discusión acerca de si siempre y en todas partes la formación política ha sucedido a la familia, aunque ciertamente haya motivo para pensarlo, sobre todo en lo que respecta a la formación del Estado. 11 Comp., R. Maunier, Essai sur les groupements sociaux, París, 1929. 12 Es la constitución social, anterior a la constitución política, de que habla Hauriou. Véase también E. Martin Saint-León, Les sociétés de la nation. Estudio de los elementos constitutivos de la nación francesa, París, 1930. 13 Así, por ejemplo, M. de la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 195-199. Comp. L. Le Fur, Précis de Droit International Public, 2a. ed., núm. 128; L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, 2a. ed., t. II, pfo. 2, p. 8.
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todo caso, esta construcción more geometrico de agrupaciones escalonadas y superpuestas, olvida la trabazón compleja de la realidad social. Para no hablar más que de la familia, es desde luego un error imaginar al grupo familiar como una entidad simple, revestida de personalidad, desde el momento en que el concepto de familia engloba una síntesis de relaciones personales, entre el marido y la mujer por una parte (grupo conyugal, según la expresión de la Escuela), entre el padre y la madre y los hijos, por otra (grupo paterno).14 Observemos, en seguida, que la función de procreación y de educación a la que está ordenada en primer término la institución familiar es esencialmente temporal, y que la familia, considerada en el plano de esta función principal, está llamada a disolverse desde el momento en que los hijos lleguen a la mayor edad. ¿Además, no existen individuos sin familia, por lo menos actual, huérfanos o célibes, que el Estado debe, sin embargo, admitir entre el número de quienes directamente dependen de él? En fin, para estar autorizado a substituir, a título de unidades componentes del Estado, las familias a los individuos, sería preciso estar en aptitud de demostrar, previamente, que el fin del Estado se encuentra en el prolongamiento exclusivo de los fines biológicos, morales y económicos de la familia, pues si el Estado es un compuesto de familias, no podría tener, como toda federación de grupos, otro fin último que el del grupo elemental. Ahora bien, cualquiera que sea para el individuo la importancia de los fines familiares, lo cierto es que éstos no agotan la totalidad de los fines de la vida humana. De allí resulta que al lado de los fines propios de la familia, el Estado, que tiene, como lo veremos, la carga del bien general de los ciudadanos, debe también preocuparse de los fines humanos extrafamiliares. En definitiva, puesto que todas las instituciones y todos los grupos están, en planos diversos y entrecruzados, al servicio de los individuos humanos, más vale sostener que en la base del Estado, como de la familia, se encuentran individuos o, si se quiere, personas, sujetos y beneficiarios inmediatos de la agrupación.15 No cabría, por lo demás, deducir de esta tesis, que, en el Estado, el individuo debe ser considerado de una manera abastracta, desligado de las determinaciones sociales múltiples que lo afectan con anterioridad a la deter14 Para la demostración, véase J. Dabin, “ Sur le concept de famille” , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 229 y ss., Roma, 1935 (Analecta Gregoriana, vol. X). 15 Véase, en el mismo sentido, J. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la Politique, núm. 94, pp. 374-376. Sobre las consecuencias prácticas de esta concepción, véase infra núms. 141 y ss.
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minación política: determinaciones familiares, de esposo, de padre y de madre, de hijo, de jefe de familia; determinaciones del oficio y de la profesión, de la región y de la clase, del grupo religioso, lingüístico, cultural... Todas estas determinaciones que el individuo lleva consigo a la comunidad política y que en ella conserva y tiene derecho de cultivar, se imponen respecto del Estado mismo, obligado a salvaguardarlas y promoverlas, a conformar a ellas sus propias instituciones, las leyes y toda su política.16 II 11. Pero, puesto que no existe un Estado único que englobe a todos los habitantes de la tierra, ¿de acuerdo con qué principio, racional o empírico, se clasificarán las poblaciones entre los diversos Estados que se dividen el mundo? Teóricamente, son concebibles varios criterios, unos a base de contigüidad territorial —la habitación en un mismo círculo geográfico, lo que supone poblaciones sedentarias—, otros a base de afinidades personales de diversas especies, o incluso una combinación cualquiera de uno y otro principio, territorial y personal. En la práctica, y en nuestros días, es el principio nacional, aunque entendido de muy diversas maneras, el que se propone generalmente como el criterio racional, natural, de la agrupación de los individuos en el Estado: éste no debe comprender, hasta donde sea posible, más que a los nacionales y, si es posible, a todos los nacionales... El problema de las relaciones entre la nacionalidad y el Estado es así resuelto por la idea de la coincidencia del Estado y la nación. Es el famoso derecho de los pueblos a disponer de sí mismos que, salvo divergencias de interpretación sobre el principio y sobre las modalidades, es reconocido en todas partes, en Francia, en Alemania, en Inglaterra, en Italia, en América. Al lado de este criterio se debe señalar otro, concurrente, cuya importancia práctica es mucho menor, pero que, sin embargo, representa una idea-fuerza: el principio del Estado de clase, entiéndase que de la clase proletaria, instrumento de revolución, precursor de la sociedad universal sin clases. Analicemos sumariamente estos dos principios. 16 Habrá ocasión, con diversos motivos, de volver sobre este problema importante, especialmente en los capítulos de la descentralización y de la justicia distributiva: Véase infra núms. 184-185 y 264 y ss.
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12. a) La nacionalidad, base de la agrupación en Estado: antes de emitir un juicio cualquiera acerca de esta tesis, convendría entenderse respecto del concepto de nacionalidad y del concepto, lógicamente posterior, de nación. Es, en efecto, la nacionalidad la que hace la nación y no a la inversa. Ahora que, como se ha dicho, el acuerdo realizado en las palabras ya casi no existe en las ideas: hay una concepción francesa, una concepción alemana, una concepción inglesa de la nacionalidad y de la nación. De suyo, la nacionalidad no podría designar más que un determinado carácter que afecta a los individuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese carácter común, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, marcados con un carácter diferente. ¿De dónde deriva el carácter nacional? ¿Cuál es su elemento determinante? Aquí es donde las opiniones se contraponen y se diversifican casi al infinito. Se han propuesto sucesivamente, según las tendencias y los intereses, la sangre,17 la lengua, la religión, las costumbres, la vida en común sobre el mismo suelo, los recuerdos vividos en común, la voluntad de realizar juntos grandes empresas... Y, sin duda, todos esos factores intervienen en proporción variable según el caso.18 Sin embargo, aunque la nacionalidad brota quizá más de la carne que del espíritu, sería conveniente, a nuestro parecer, combatir en pro de una espiritualización del concepto, haciendo prevalecer, sobre los criterios propiamente étnicos, el argumento humano de un querer vivir colectivo, fundado sobre una consideración objetiva de las realidades geográficas, históricas, económicas, políticas que, de buen o mal grado, condicionan la vida en el Estado. Pues, en definitiva, la nacionalidad, para las masas como para los individuos particulares, es no sólo cuestión de ser, en el sentido de una determinación física tomada; es también cuestión de voluntad: no obstante las diferencias étnicas, pueden establecerse a la larga semejanzas, que resultan de haber adoptado un partido de colaboración en el culto de un ideal común, aunque sea de un ideal específicamente político como, por ejemplo, el amor a la independencia y a la libertad. ¿No es el caso de 17 Véase especialmente, acerca de la concepción de raza en la doctrina nacional-socialista, R. Bonnard, “ Le droit et l’État dans la doctrine nationale-socialiste” , Revue de Droit Public, 1936, pp. 217 y ss.; H. Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, ses doctrines et leurs réalisations, París, 1937, t. I, núms. 16-26, pp. 19-31. 18 Acerca de la nacionalidad, véase, entre otros, a juristas como Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 2, pp. 200-205; Del Vecchio, Leçons de philosophie du droit, París, 1936, pp. 283 y 284; a sociólogos como J. Delos, La société internationale et les principes du droit public, París, 1929, pp. 7-30; a moralistas como E. Baudin, Cours de Philosophie Morale, París, 1936, pp. 404 y ss.
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Suiza,19 o inclusive de Bélgica, a pesar de una tendencia a la autonomía que no suprime la voluntad de vida en común para los grandes asuntos? Porque si flamencos y valones pertenecen a grupos étnicos diferentes, basta, para que exista una nacionalidad belga, que unos y otros se den cuenta de la solidaridad que los une en muchos otros puntos de vista esenciales, y de la imposibilidad en que estarían de guardar su originalidad, aun nacional y cultural, viviendo separados o incorporados a Estados distintos. No está prohibido, pues, concebir y desear el advenimiento de un nacionalismo a base de razón política o de razón a secas, desprovisto de las exageraciones de un nacionalismo basado exclusivamente sobre la raza o la lengua. Tanto más cuanto que este acontecimiento no sería más que un renacimiento: la concepción “ primitiva” y en cierto modo fisiológica del nacionalismo es reciente, y no es ella la que ha contribuido a la formación de las nacionalidades más homogéneas, tales como la francesa. 13. En cuanto a la nación, ella significa sin duda la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas marcadas con el mismo carácter nacional.20 ¿Podría irse más lejos y reconocer en la nación como tal, independientemente del Estado, una institución, o más aún, una persona moral? Es una posición adoptada muy frecuentemente en política, en sociología y en derecho.21 Se presta, sin embargo, a graves objeciones. Una nación puede ciertamente tener su carácter, su fisonomía, y, en este sentido, su personalidad propia. Más exactamente: este carácter es el de los individuos que la componen22 y puesto que, por hipótesis, es común a éstos, crea entre ellos una comunidad que se llama la nación y de la que resulta entre los individuos, miembros actuales y futuros de la misma nación, un conjunto de derechos y deberes recíprocos.23 Pero es 19 Existe, según parece, una nacionalidad suiza, común a los tres grupos étnicos y que resulta de su voluntad decidida de compartir la misma suerte política bajo el pabellón helvético: fusión de la idea nacional en la idea política. 20 En otro sentido más bien técnico (el del derecho público francés), la nación es entendida en el sentido de la nación-persona, titular de la soberanía, encarnada en el cuerpo electoral. Véase, acerca de ese punto, Carré de Malberg, t. I, núm. 2, texto, p. 2 y nota 2. Por lo demás, se encontrará nuevamente este concepto: véase infra, núms. 75-78. Además, respecto de la noción jurídica y de la noción étnica de la nación, R. Bonnard, op. cit., Revue du droit public, 1936, pp. 215-217. 21 Véase, por ejemplo, G. Renard, La Théorie de l’Institution, París, 1930, pp. 152-155; E. Baudin, Cours de Philosophie Morale, París, 1936, pp. 413-416. 22 Como dice el nacional-socialismo, siguiendo a Hitler, la nación “ es la comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura física y espiritual” (véase Mankiewicz, t. I, núm. 92, p. 94). Se trata, pues, de semejanzas individuales. 23 Esos derechos y deberes dan lugar a una “ moral de la nación” , como los derechos y deberes familiares dan lugar a una “ moral de la familia” .
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difícil asignar a cada nación, considerada siempre aparte del Estado, un fin, una misión o una “ vocación” cualquiera, como también descubrir en ella los órganos indispensables para el cumplimiento de esa pretendida vocación. Un carácter común, aunque sea fuertemente sentido, aunque genere obligaciones, no basta para dar nacimiento a un ser real distinto, dotado de “ individualidad objetiva” y menos aún a un ser dotado de individualidad subjetiva, en suma, a una persona moral. Para alcanzar el grado de institución-persona se requiere la reunión de estos dos elementos indispensables: una idea directriz incorporada en una organización; pues bien, uno y otro elementos hacen falta en el caso de la nación, a pesar de la solidaridad que une a los individuos nacionales en el espacio y en el tiempo. La idea nacional que se trata de salvaguardar o promover puede ciertamente (a pesar de lo vago del concepto) proporcionar el principio de una institución: así en la teoría que pone a la institución-Estado al servicio de la idea nacional. Pero la nación misma no es más que un hecho social, respetable sin duda, pero no una institución sujeto de derecho.24 Sucede exactamente lo mismo con la humanidad: los partidarios de la nación-persona se esfuerzan por demostrar que la humanidad no es una persona. Con toda justicia hacen valer que “ la humanidad no es una sociedad en el sentido propio del término. No existe sociedad en general, no existe organismo que no tenga un fin propio que alcanzar, y la sociedad de todos los hombres no puede tener finalidad propia, es decir, fines que no se resuelvan en fines individuales” .25 Estas razones valen a la vez contra la sociedad-humanidad y contra la sociedad-nación: la nación no tiene más fin propio que la humanidad. Si la argumentación es verdadera, claro es que vale a fortiori para grupos nacionales, minoritarios o inclusive mayoritarios, que no reúnen más que a una fracción de los nacionales: con menos razón que la nación completa, las ramas desgajadas de la nación, que existen en el seno de diversos Estados, no constituyen por sí mismas, en el plano sociológico, personas morales distintas.26 24 Comp. J. Delos, op. cit., pp. 31-49; F. Perroux, “ Vocation chrétienne et vocation nationale” , La vie intellectuelle, t. LII, núms. 2 y 3, 31 de octubre y 15 de noviembre de 1937, especialmente las páginas 221 y 374 (a propósito de la vocación de una persona colectiva). 25 A Rocco y F. Carli, Rapport au Ille. Congrès Nationaliste, celebrado en Milán, en mayo de 1914, citado por M. Prélot, L’Empire Fasciste, París, 1936, núm. 29, pp. 126 y 127. 26 Nada impide, sin embargo, que el Estado se organice de acuerdo con un principio de descentralización territorial o incluso específicamente nacional y que reconozca la calidad de personas morales de derecho público a los grupos nacionales. Mas esa es una hipótesis distinta que se volverá a encontrar más adelante: véase infra núms. 197-202.
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14. De hecho muchos Estados realizan la coincidencia con la nación, en el sentido de que todos sus súbditos son, al mismo tiempo, connacionales.27 Es el caso, en los actuales momentos, de Francia, Inglaterra, los Países Bajos, Italia y Alemania, por lo menos en su conjunto; igualmente, si se mantiene el criterio de un querer vivir colectivo, el caso de los Estados Unidos de América, de Suiza y de Bélgica. Esto no quiere decir que, en la hipótesis de la coincidencia, la Nación haya sido siempre anterior al Estado. La vida política común puede ser generadora de una nacionalidad nueva, superior, en la cual vienen a fundirse y unificarse grupos nacionales anteriormente distintos. ¿Qué decir del papel del Estado francés —el de los reyes como el de la Revolución— en la formación de la nación francesa, nacida de la fusión de provenzales, normandos, bretones, franceses de l’Ile de France... en la comunidad política francesa? Claro que no siempre se presenta este caso, ya que, aunque el Estado, por su política, está en aptitud de influir sobre el nacimiento y consolidación de la nacionalidad, sucede, con mayor frecuencia aún, que la nacionalidad engendra al Estado, provocando la erección, en una comunidad política distinta, del grupo nacional preexistente (actualmente, en la práctica, por vía de secesión o de incorporación). Sin embargo, la fusión del Estado y de la nación está lejos de realizarse en todas partes. Muchos Estados tienen como súbditos a individuos de nacionalidades diversas: así sucede en los Estados de población mixta o de minorías nacionales, sea cual fuere, por lo demás, el tratamiento particular de que gocen los diversos individuos o grupos, en el plano interno o en el internacional. Mas lo que precisa subrayar es que la coincidencia que no existe de hecho, tampoco se impone en derecho.28 En primer lugar, no siempre es practicable. En las hipótesis, muy frecuentes, en que los grupos nacionales están mezclados entre sí sobre el mismo suelo, el Estado nacional no podría nacer por falta de base territorial propia. Después, la vida en Estado exige la reunión de determinadas condiciones de viabilidad, muy diversas según las contingencias, pero no podrían ser suplidas por la unidad de nacionalidad. Admitiendo que las imposibilidades materiales sean descartadas, la exigencia moral entra en juego. Allí donde la nación forma parte de un Estado ya constituido, es necesario tener en cuenta los derechos y legítimos intereses de los conciu27 Si la nacionalidad es, ante todo, cuestión de espíritu y de voluntad, es preciso no excluir de ella a los optantes y a los naturalizados. 28 Comp., acerca de las relaciones entre la nación y el Estado, Le Fur, “ La Nation et l’État” , Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-8-10.
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dadanos de otra nacionalidad agrupados en el mismo Estado, así como las repercusiones eventuales de una ruptura sobre los demás Estados y sobre la comunidad internacional.29 De igual modo, nada impide que los derechos estrictamente nacionales reciban plena satisfacción en el seno de un Estado compuesto de varias naciones. ¿Qué exige, en efecto, la nación? Vivir y desarrollarse; más exactamente, ver mantenido y fortificado el carácter nacional de sus miembros, así como la solidaridad que los une. La realización de este fin pide, sin duda, de parte del Estado, una actitud y un conjunto de medidas favorables, o, lo que es lo mismo, una política consecuente, mas no podría afirmarse a priori que semejante política no pueda ser practicada, de manera competente y comprensiva a la vez, por un Estado que no fuese exclusivamente nacional.30 ¿Se dirá que la experiencia ha hablado y que en todo caso el Estado nacional ofrece mayor garantía, para la ejecución de un programa nacional, que un Estado extranjero o sin nacionalidad determinada? A esto puede responderse que por sí sola, la conquista de esta garantía no podría justificar una modificación del orden establecido, tanto menos cuanto que los derechos del hombre —entre los que figuran, en su rango, los derechos nacionales— gozan de hecho de la solicitud que les es debida. Existen, por lo demás, fuera de la independencia política, otros medios de salvaguardar esos derechos, ya sea en el plano interno (recursos jurisdiccionales, soluciones de federalismo o de descentralización),31 o en el plano internacional (protección de las minorías o protección internacional de los derechos del hombre). Tales son, brevemente esbozados y sin entrar en detalle, los motivos que recomiendan el rechazo del principio de las nacionalidades (o incluso el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos),32 por lo menos concebido de una manera absoluta, sin consideración de las contingencias ni de las posibilidades, y sin respeto a las situaciones adquiridas o a la paz del mundo. Aunque el caso fuese perfectamente claro, y suponiendo que se tratase de un grupo nacional distinto y homogéneo, la independencia política del grupo no podría erigirse en derecho incondicionado, trascendente, Habrá ocasión de volver a tratar este último punto: Véase infra, núms. 301-302. Véase, en lo que concierne a la antigua monarquía austro-húngara, A. Von Verdross, “ État et nation, État national et État plurinational” , Annales de droit et de sciences politiques, Bruselas, 1936, pp. 338 y ss. 31 Volverán a estudiarse las soluciones de federalismo y de descentralización: véase infra, núms. 189 y ss. 32 Acerca de esta distinción, véase G. Scelle, Précis de droit des gens, segunda parte, París, 1934, pp. 264-267. 29 30
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aun cuando la reivindicación no debiese buscarse sino por vías pacíficas. Todo individualismo es condenable: lo mismo el de los grupos nacionales que el de los Estados o individuos particulares.33 15. Es innegable, por lo demás, que la vida común, en el seno del Estado de población mixta, ofrece mayor dificultad que en el seno del Estado nacional. Si el contacto de las nacionalidades en el cuadro de un Estado único es susceptible de proporcionar a la comunidad total, gracias al intercambio de culturas, un enriquecimiento precioso, entraña también, casi fatalmente, pugnas y malos entendimientos; a veces, inclusive, luchas fratricidas. Pero ¿no es deber de los hombres moderar sus pasiones, comprendiendo en ellas sus pasiones nacionales, y no es el papel del Estado armonizar los intereses y arbitrar los conflictos con imparcialidad? Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que ningún empeño de simplificación podría legitimar la supresión del dualismo por una de estas soluciones extremas: de parte del Estado, una política de asimilación forzada que vulneraría los derechos nacionales; de parte de las nacionalidades, una política de independencia que desconocería los derechos del Estado. Las complicaciones que suscita la vida no están hechas para ser eliminadas por la violencia, sino para ser resueltas mediante la conciliación de los derechos respectivos. También es verdad que puede presentarse un caso (y en nuestros turbados tiempos no es raro) en que la distinción entre la nación y el Estado entrañe un inconveniente mayor: es aquel en que el Estado plurinacional34 entrase en conflicto con el Estado de una de las nacionalidades en disputa. Por un lado, el nacional está obligado al deber de lealtad hacia el Estado a que está sujeto; por el otro, está unido por el lazo de la solidaridad y de la devoción nacionales a los súbditos del Estado adverso. Penoso caso de conciencia, seguramente, cuya solución, por lo demás, no es dudosa: si es necesario escoger, el deber de lealtad vence, precisamente porque el Estado plurinacional es legítimo, lo que le permite exigir de todos sus súbditos, sin distinción de nacionalidad, una obediencia leal, aun en la hipótesis de dicho conflicto y sobre todo en ella. Insistamos, pues: la mejor fórmula de las relaciones sociales no es necesariamente la que deba suprimir todo caso de conciencia. Hay casos de conciencia inevitables: son los que provienen de los hechos de la vida y que nadie puede suprimir.
Comp., respecto del principio de las nacionalidades, E. Baudin, Philosophie Morale, p. 516. Esta última palabra está empleada en sentido etimológico y no en el sentido orgánico en que es empleado en los países germánicos. 33 34
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16. Pero de que la coincidencia entre el Estado y la nación no sea de derecho, no cabría concluir, en sentido inverso, en una disociación necesaria. Es la tesis, sostenida por ciertos ingleses, de la “ desnacionalización” del Estado o, partiendo de la nación, de la “ despolitización” de la nación.35 Según este punto de vista, los asuntos que interesan a cada nación deberían ser dejados a la competencia de cada grupo nacional, mientras que el Estado, separado de las naciones, no tendría que preocuparse más que del orden propiamente político.36 Pero en teoría y de hecho, esa separación parece imposible. De suyo, lo político y lo nacional tienen estrechas relaciones, porque la nacionalidad determina los individuos súbditos del Estado y éste no puede tomar a los individuos más que como son, es decir, determinados por su carácter nacional. Por otra parte, cualquiera que sea el margen de autonomía que se deje a las nacionalidades para el arreglo de sus asuntos nacionales, esta autonomía tiene como límite necesario el interés superior, representado y apreciado por el Estado: la armonía entre los diversos grupos nacionales y el bien de la comunidad política entera. De allí, precisamente, la impaciencia de muchos nacionalismos que no se contentan con una autonomía relativa y aspiran a una independencia política completa. Lo que es exacto, en la idea de no-solidarización, es que el Estado no tiene derecho a encastillarse en una de las naciones que lo componen, aunque sea la más numerosa. Aquí, como tratándose de las clases sociales, la no-solidarización no puede significar más que imparcialidad, es decir, respeto a la justicia distributiva debida a cada una de las naciones, no desinterés o abdicación. 17. b) A la concepción del Estado nacional, que descansa sobre determinadas afinidades nacionales, entendidas de una manera más o menos materialista (tal como la concepción racista de la nacionalidad), pero sin acepción de categorías sociales, se opone, desde el Manifiesto comunista de 1848, la idea de un Estado de clase, que agrupa a los trabajadores de todos los países sin distinción de nacionalidad, con la sola exclusión de la burguesía, considerada no como extraña al Estado, sino como sometida a la “ dictadura del proletariado” . Naturalmente este régimen de lucha no sería más que transitorio, en espera de la abolición de las clases —conseVéase Le Fur, “ La Nation et l’État” , Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-8 y 9. No es por una fortuita coincidencia por lo que esta concepción ha encontrado favorable acogida en Inglaterra. Inglaterra reina sobre numerosas naciones, muy diferentes unas de otra y que es imposible reducir a un común denominador nacional. Toda política imperial requiere, de parte del Estado-imperio, una cierta reserva respecto de cuestiones propiamente nacionales. 35 36
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cutiva al aniquilamiento de la burguesía— y de la desaparición del Estado mismo en sentido político, cuya presencia no tendría otra razón de ser que la de mantener bajo el yugo al proletariado explotado. Se encuentra un curioso esbozo de realización de ese programa en las Constituciones de los Estados de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, especialmente la Constitución de la R. S. F. S. R. de 1925,37 en la que figuran principios como éstos: “ La República rusa es un Estado socialista de obreros y de campesinos” (artículo 2o.); los que no trabajen, o vivan del trabajo de los demás, no tienen ni derechos políticos ni derechos públicos, ni el “ derecho honorífico de defender la Revolución con las armas” (artículo 10); no gozan más que de libertades individuales y de derechos patrimoniales incluidos en la noción de economía privada, consecuencia de la N. E. P. (nueva economía política inaugurada tras de las experiencias radicales y desastrosas de principios de la Revolución). Este poner fuera de la ley a la clase burguesa, salvo en la medida en que se le necesita, parece ciertamente equivaler a ponerla al margen del Estado.38 Se dirá quizá que el fenómeno del Estado de clase no es contemporáneo de la ideología marxista, que en las sociedades en que reina la esclavitud y aun en los regímenes exclusivamente patricios el Estado no es en el fondo más que un Estado de clase. Pero hay muchas diferencias. Se concibe que el esclavo no sea miembro del Estado, puesto que se le considera como una cosa, no como un hombre: no es la idea de clase o de categoría social la que está en juego, es la calidad de persona sujeto de derecho la que se niega al esclavo. Los regímenes patricios representan sin duda la dominación de una clase en el Estado; pero si la plebe está privada de derechos políticos y aun de determinados derechos de la vida civil, no está excluida del Estado:39 es la forma de gobierno más que la composición del Estado la que aquí importa. Pero el rasgo característico del Estado de clase marxista y que lo opone radicalmente a las formas de Estado de clase que se puedan encontrar en la historia, es la concepción internacional de la clase y del Estado de 37 El texto de esta Constitución está publicado como apéndice a la obra de B. Mirkine-Guetzevitch, La théorie générale de l’État soviétique, París, 1928. 38 La nueva Constitución de la U.R.S.S., de 5 de diciembre de 1936 (Bruselas, Ediciones Germinal, 1937) repite que la Unión es “ un Estado socialista de obreros y de campesinos” , pero da como cierto el hecho de que la burguesía ha sido destruida (véase el informe de Stalin, Ediciones Germinal, pp. 26-27 y 51-53). 39 Acerca de la entrada de la plebe en la ciudad, en Roma, se encontrarán algunos relatos sucintos en J. Declareuil, Rome et l’organisation du droit, París 1924, pp. 45-56.
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clase. El Estado marxista no sólo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a título de “ la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones” , a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos políticos, públicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solución inscrita en el artículo 11, párrafo 2, de la Constitución precitada, que establece, es verdad, esta condición: que el extranjero trabaje en territorio de la República. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la división horizontal substituída a la división vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teoría y la práctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la política interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicológicos, de la concepción del Estado de clase, en las luchas “ ideológicas” que se desarrollan ante nuestros ojos: la primacía del punto de vista nacional cede ante la consideración de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora habían sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se establecía entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los “ frentes” , sin consideración para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenómeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si está permitido concebir, en teoría, un Estado internacional que reúna a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qué ideal de organización humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante fórmula sería la negación misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su función, supone esencialmente la unión, la colaboración de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupación, un determinado número de hombres. El elemento territorial no interviene más que 40 Véase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, “ Statut civil des étrangers” , en Eliachevitch, Tager y Nolde, Traité de droit civil et commercial des Soviets, París, 1930, t. I, núm. 49, p. 287; núm. 54, pp. 292 y 293.
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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo más, de limitar una agrupación que podría llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones más o menos autónomas del grupo total: así pasa, por ejemplo, en la Iglesia Católica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en sí mismas o en sus miembros principales, ninguna condición de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones políticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no sólo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, así, su patria (terra patrum),41 sino que la formación estatal misma supone un territorio sin el cual no podría haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporación territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado,43 por una preocupación de “ desmaterializar” al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hipótesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestión no es de “ desmaterializar” las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espíritu; depende del espacio y del suelo y, además, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades políticas nómadas e igualmente el de la Iglesia Católica. Pero comparación no es razón: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misión y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en sí de toda contingencia territorial,44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, está llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nómadas, si bien pueden 41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nación, véase, en diversos sentidos, Delos, op. cit., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale, pp. 428 y 429. 42 Véase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, “ Du territoire dans ses rapports avec l’État” , Revue générale du droit international public, 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, París, 1932, pp. 75 y 76. 44 En sí, decimos. De hecho, es útil que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no esté sometida a ningún poder temporal: es la garantía de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Véase infra, núms. 280 y 281.
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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organización política (así: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razón misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida política. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que se trata de hacer aquí un estudio sintético del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales países, haciendo abstracción de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lógicas de hoy o de mañana. Poco importa, además, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeño; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso marítimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, régimen hidrográfico...) La extensión del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias políticas y económicas, condiciones más o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la noción de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequeña dimensión, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes.45 Es que, a pesar de cierta concepción “ geopolítica” , el Estado es ante todo formación política y no expresión geográfica o unidad económica. Agreguemos que la noción de territorio comprende no sólo la superficie del suelo, sino también lo que está debajo (subsuelo) y el espacio atmosférico que cubre el suelo; eventualmente, además, las extensiones marítimas (puertos, bahías, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qué sentido o de qué manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera función —negativa— del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un régimen de Estados múltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, señalar los límites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una región determinada del globo, el límite más preciso es el límite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un 45 Se vuelve a encontrar aquí, bajo el punto de vista del territorio, la cuestión de la autarquía, considerada más arriba (núm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la población. 46 Véase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la noción de frontera, véase A. de Lapradelle, op. cit., pp. 10.12-1 a 3.
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límite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradiría, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene así su circunscripción territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relación a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo demás, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus súbditos más allá de sus fronteras: el derecho internacional público y privado —por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo— limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jamás casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida, tratándose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado...48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que sólo él tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qué autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos límites territoriales —cada Estado en virtud de su soberanía o un órgano superior de derecho de gentes—49 el tema excede el cuadro de la tesis aquí formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminación en la materia justifican por sí solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la función del territorio no se limita a dotar al Estado de una línea-frontera que trace una área de competencia. A esta función negativa se añade otra, positiva, que es más discutida en nuestros días,50 quizá por razón de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misión, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción delimitada del suelo, de 48 Acerca de esos diferentes casos, véase L. Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 720-738. 49 Véase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, véase L. Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 711-715.
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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coacción. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fácil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasión, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Además, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no sólo los trabajos públicos) implican una determinada utilización del suelo o del espacio por parte del poder público; de los “ resortes territoriales” en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una línea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasión. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado está en aptitud de durar; desde el momento en que es “ arrojado fuera” , se desploma, no sólo porque ha perdido el límite de su competencia, sino porque está privado del fundamento sólido en que apoyaba su acción. Así, de la posesión del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus súbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de allí resulta que goza, con relación al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a título de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realización de su obra. ¿De qué naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa —el territorio—, erróneamente se le llamaría derecho de soberanía (imperium) porque la soberanía, que es autoridad, no puede ejercerse más que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresión soberanía territorial encierra un equívoco: toda soberanía es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del territorio.55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podría ser, pues, más que un Comp. Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 555. Véase, acerca de esta función del territorio, A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Además, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Précis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 4; Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52. 51 52 53
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derecho de dominio (dominium), que se traducirá, por ejemplo, en el derecho de expropiación por causa de utilidad pública o en el derecho de devastación para los fines de defensa nacional (teoría llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio público. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pública, no alcanza más que a partes determinadas del territorio; no entraña plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan sólo ciertas facultades determinadas de utilización. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que está destinado a la satisfacción de fines egoístas (en el sentido etimológico del término), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carácter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razón de ser y su límite en el interés público, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misión. Y por estar así limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y está circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un “ derecho real de derecho público” ; podría hablarse quizá de un derecho real institucional.56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad más que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo señalan esos autores, el poder de utilización del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiación, de devastación...) que se abstengan de toda resistencia a la utilización proyectada: caso de soberanía personal, de imperium por consiguiente. Pero ¿no pasa siempre así cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definición, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que están obligados a respetarlo. De allí resulta también que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstención, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, sí al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusión, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 244-249; Le Fur, “ La Nation et l’État” , Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Véase, especialmente, L. Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed. por L. Trotabas, París, 1932, t. II, núm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.
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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el interés público está de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. ¿Podría irse más lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estaría compuesto de hombres y territorio a la vez? (teoría llamada del territorio-sujeto).58 La conclusión parece excesiva. No se llegará a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impediría toda modificación de fronteras, pues el territorio aquí considerado, a título de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variación.60 Pero aun así interpretada, la conclusión no podría ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrás los límites de lo verosímil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazón de éste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparación con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es más que una producción poética: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene más que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el “ precedente” de la fundación, en que el patrimonio sería el principio y el soporte de la personalidad.61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significación de un patrimonio, el análisis es erróneo: en la fundación, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundación misma y servida por el patrimonio. Así en el Estado se verá que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institución estatal, a saber, el bien público, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los demás instrumentos del Estado. En una palabra, el 58 Véase, en este sentido, G. Jellinek, L’État moderne et son droit, edición francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine.
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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es más que un medio al servicio del Estado. Es indudable que “ en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la pérdida de su territorio entraña su completa extinción” .63 Pero de que “ el territorio es una condición de existencia del Estado” 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condición de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No sólo ofrece esta distinción un interés filosófico: justifica el otorgamiento de una primacía, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, más que instrumental.
62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado con su territorio: véase, en sentido contrario, Carré de Malberg, t. I, núm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.
2. EL ELEMENTO TERRITORIAL 18. Determinado territorio, elemento indispensable para el Estado
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19. Las dos funciones del territorio: a) negativa, como límite de competencia respecto de los otros Estados. b) Función positiva, como sede del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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20. Naturaleza del derecho del Estado sobre su territorio: un “ derecho real institucional” . . . . . . . . . . . . . . . . .
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21. El territorio, simple instrumento material, no es más que un medio al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . .
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clase. El Estado marxista no sólo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a título de “ la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones” , a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos políticos, públicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solución inscrita en el artículo 11, párrafo 2, de la Constitución precitada, que establece, es verdad, esta condición: que el extranjero trabaje en territorio de la República. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la división horizontal substituída a la división vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teoría y la práctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la política interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicológicos, de la concepción del Estado de clase, en las luchas “ ideológicas” que se desarrollan ante nuestros ojos: la primacía del punto de vista nacional cede ante la consideración de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora habían sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se establecía entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los “ frentes” , sin consideración para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenómeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si está permitido concebir, en teoría, un Estado internacional que reúna a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qué ideal de organización humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante fórmula sería la negación misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su función, supone esencialmente la unión, la colaboración de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupación, un determinado número de hombres. El elemento territorial no interviene más que 40 Véase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, “ Statut civil des étrangers” , en Eliachevitch, Tager y Nolde, Traité de droit civil et commercial des Soviets, París, 1930, t. I, núm. 49, p. 287; núm. 54, pp. 292 y 293.
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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo más, de limitar una agrupación que podría llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones más o menos autónomas del grupo total: así pasa, por ejemplo, en la Iglesia Católica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en sí mismas o en sus miembros principales, ninguna condición de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones políticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no sólo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, así, su patria (terra patrum),41 sino que la formación estatal misma supone un territorio sin el cual no podría haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporación territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado,43 por una preocupación de “ desmaterializar” al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hipótesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestión no es de “ desmaterializar” las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espíritu; depende del espacio y del suelo y, además, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades políticas nómadas e igualmente el de la Iglesia Católica. Pero comparación no es razón: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misión y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en sí de toda contingencia territorial,44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, está llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nómadas, si bien pueden 41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nación, véase, en diversos sentidos, Delos, op. cit., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale, pp. 428 y 429. 42 Véase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, “ Du territoire dans ses rapports avec l’État” , Revue générale du droit international public, 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, París, 1932, pp. 75 y 76. 44 En sí, decimos. De hecho, es útil que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no esté sometida a ningún poder temporal: es la garantía de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Véase infra, núms. 280 y 281.
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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organización política (así: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razón misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida política. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que se trata de hacer aquí un estudio sintético del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales países, haciendo abstracción de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lógicas de hoy o de mañana. Poco importa, además, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeño; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso marítimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, régimen hidrográfico...) La extensión del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias políticas y económicas, condiciones más o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la noción de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequeña dimensión, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes.45 Es que, a pesar de cierta concepción “ geopolítica” , el Estado es ante todo formación política y no expresión geográfica o unidad económica. Agreguemos que la noción de territorio comprende no sólo la superficie del suelo, sino también lo que está debajo (subsuelo) y el espacio atmosférico que cubre el suelo; eventualmente, además, las extensiones marítimas (puertos, bahías, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qué sentido o de qué manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera función —negativa— del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un régimen de Estados múltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, señalar los límites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una región determinada del globo, el límite más preciso es el límite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un 45 Se vuelve a encontrar aquí, bajo el punto de vista del territorio, la cuestión de la autarquía, considerada más arriba (núm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la población. 46 Véase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la noción de frontera, véase A. de Lapradelle, op. cit., pp. 10.12-1 a 3.
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límite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradiría, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene así su circunscripción territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relación a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo demás, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus súbditos más allá de sus fronteras: el derecho internacional público y privado —por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo— limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jamás casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida, tratándose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado...48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que sólo él tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qué autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos límites territoriales —cada Estado en virtud de su soberanía o un órgano superior de derecho de gentes—49 el tema excede el cuadro de la tesis aquí formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminación en la materia justifican por sí solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la función del territorio no se limita a dotar al Estado de una línea-frontera que trace una área de competencia. A esta función negativa se añade otra, positiva, que es más discutida en nuestros días,50 quizá por razón de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misión, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción delimitada del suelo, de 48 Acerca de esos diferentes casos, véase L. Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 720-738. 49 Véase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, véase L. Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 711-715.
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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coacción. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fácil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasión, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Además, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no sólo los trabajos públicos) implican una determinada utilización del suelo o del espacio por parte del poder público; de los “ resortes territoriales” en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una línea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasión. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado está en aptitud de durar; desde el momento en que es “ arrojado fuera” , se desploma, no sólo porque ha perdido el límite de su competencia, sino porque está privado del fundamento sólido en que apoyaba su acción. Así, de la posesión del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus súbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de allí resulta que goza, con relación al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a título de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realización de su obra. ¿De qué naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa —el territorio—, erróneamente se le llamaría derecho de soberanía (imperium) porque la soberanía, que es autoridad, no puede ejercerse más que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresión soberanía territorial encierra un equívoco: toda soberanía es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del territorio.55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podría ser, pues, más que un Comp. Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 555. Véase, acerca de esta función del territorio, A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Además, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Précis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 4; Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52. 51 52 53
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derecho de dominio (dominium), que se traducirá, por ejemplo, en el derecho de expropiación por causa de utilidad pública o en el derecho de devastación para los fines de defensa nacional (teoría llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio público. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pública, no alcanza más que a partes determinadas del territorio; no entraña plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan sólo ciertas facultades determinadas de utilización. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que está destinado a la satisfacción de fines egoístas (en el sentido etimológico del término), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carácter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razón de ser y su límite en el interés público, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misión. Y por estar así limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y está circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un “ derecho real de derecho público” ; podría hablarse quizá de un derecho real institucional.56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad más que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo señalan esos autores, el poder de utilización del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiación, de devastación...) que se abstengan de toda resistencia a la utilización proyectada: caso de soberanía personal, de imperium por consiguiente. Pero ¿no pasa siempre así cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definición, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que están obligados a respetarlo. De allí resulta también que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstención, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, sí al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusión, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 244-249; Le Fur, “ La Nation et l’État” , Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Véase, especialmente, L. Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed. por L. Trotabas, París, 1932, t. II, núm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.
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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el interés público está de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. ¿Podría irse más lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estaría compuesto de hombres y territorio a la vez? (teoría llamada del territorio-sujeto).58 La conclusión parece excesiva. No se llegará a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impediría toda modificación de fronteras, pues el territorio aquí considerado, a título de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variación.60 Pero aun así interpretada, la conclusión no podría ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrás los límites de lo verosímil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazón de éste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparación con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es más que una producción poética: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene más que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el “ precedente” de la fundación, en que el patrimonio sería el principio y el soporte de la personalidad.61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significación de un patrimonio, el análisis es erróneo: en la fundación, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundación misma y servida por el patrimonio. Así en el Estado se verá que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institución estatal, a saber, el bien público, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los demás instrumentos del Estado. En una palabra, el 58 Véase, en este sentido, G. Jellinek, L’État moderne et son droit, edición francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit., Revue générale de droit international public, 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, “ Le territoire” , Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine.
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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es más que un medio al servicio del Estado. Es indudable que “ en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la pérdida de su territorio entraña su completa extinción” .63 Pero de que “ el territorio es una condición de existencia del Estado” 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condición de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No sólo ofrece esta distinción un interés filosófico: justifica el otorgamiento de una primacía, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, más que instrumental.
62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado con su territorio: véase, en sentido contrario, Carré de Malberg, t. I, núm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.
Sección II. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . .
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22. En relación con la sociedad subyacente, el Estado representa un nuevo principio: el principio político . . . . . . . . . . .
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23. El Estado queda incluido en la categoría de las sociedades, no de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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24. Rasgos específicos de la sociedad estatal: el bien público temporal y la autoridad pública . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. EL FIN DEL ESTADO: EL BIEN PÚBLICO TEMPORAL 25. Institución humana, el Estado no podría carecer de fin . . .
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I 26. Distinción entre “ bien común” , fin de toda sociedad, y “ bien público” , fin de la sociedad estatal . . . . . . . . . .
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27. a) El “ público” , sujeto-beneficiario del bien que persigue el Estado, es la masa total de los individuos y grupos integrados en el Estado. Bien público y bien particular; bien nacional y bien internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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28. b) Los elementos formales del bien público: el orden y la paz por la justicia, la coordinación de las actividades particulares, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada . . . . . .
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29. Carácter a la vez impersonal e intermediario de los elementos del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 30. La materia del bien público: todas las necesidades humanas del orden temporal, específicamente políticas, económicas, intelectuales, morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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31. a) En qué sentido conviene entender el principio de la “ separación entre la economía y la política” . . . . . . . . . .
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32. b) De qué manera debe el Estado interesarse en los valores de orden intelectual y moral . . . . . . . . . . . . . . . . .
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33. Lugar de los valores nacionales (en el sentido étnico) entre las preocupaciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . .
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34. c) La distinción de lo espiritual y lo temporal, y las relaciones entre la Iglesia y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . .
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35. Bien público temporal y filosofía general . . . . . . . . . .
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36. Carácter relativo de las aplicaciones de la idea de bien público
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Sección II Los elementos constitutivos del Estado 22. A la colectividad de hombres, de la misma nacionalidad o no,1 establecidos sobre su territorio2 y unidos ya por los lazos de múltiples solidaridades, orgánicas unas, inorgánicas otras3 —colectividad que puede llamarse, si se quiere, la nación, en el sentido de la sociedad en general— el Estado añade una formación nueva, unificadora, y en cierta manera superior, constitutiva de una sociedad jerarquizada, que tiene por fin específico un bien que se denomina público y, de manera más precisa (desde la distinción cristiana de los dos poderes, espiritual y temporal) el bien público temporal. Antes de emprender la justificación detallada de esta tesis, conviene presentar dos observaciones fundamentales, destinadas a aclarar y en cierto modo a iniciar la discusión. En primer lugar, en lo que concierne a la relación del Estado y la sociedad en general, se cometería un error al considerar al Estado simplemente como una superestructura que viniese a rematar o coronar una estructura anterior del mismo orden.4 En realidad, el Estado aporta un principio original —el principio político— generador de una estructura sui generis cuya materia previa y estructura, en este sentido, es la colectividad humana, organizada en grupos sociales diversos. Esto no quiere decir, por lo demás, que la estructura política tenga como misión eliminar o absorber la estructura social: se demostrará, por el contrario, que el Estado está al servicio de la sociedad, de los individuos y de los grupos, y que su papel es dar a la misma un bien que le falta y, en este aspecto, completarla. Ahora bien, completar es respetar el ser y la autonomía; no es desAcerca de la nacionalidad y del Estado, véase, supra, núms. 11-16. Acerca del elemento territorial, véase supra, núms. 18-21. Respecto de esas solidaridades, familiar, profesional, nacional, etcétera, véase, supra, núm. 10. Comp. E. Baudin, Cours de philosophie morale, p. 466: “ El Estado está subordinado a la nación cuya estructura social precede, prepara y priva sobre la superestructura política que se le añade” . Véase también, p. 403. En el mismo sentido, Pereira Dos Santos, La Constitution sociale et politique portugaise, París, 1935, pp. 20 y 21. 1 2 3 4
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truir ni reemplazar. De allí resulta que el Estado, encarnación del elemento político, representa un sistema distinto y específico con relación al sistema social anterior, “ apolítico” ,5 al que trata como materia suya y al que organiza según su propio principio.6 23. Destinado a “ la empresa del bien público” , el Estado se coloca en la categoría de las sociedades. No podría asimilársele al tipo de la fundación. Lo que caracteriza, en efecto, a la fundación, es que la obra establecida por el fundador es administrada por hombres de confianza sin ninguna participación, ni activa ni pasiva, de los beneficiarios o destinatarios. Por el contrario los individuos, beneficiarios de la obra del Estado, son llamados a colaborar en su organización primero, por el impuesto, el servicio militar, eventualmente por el ejercicio del derecho electoral...; en su funcionamiento después, por la obediencia a las leyes y a las órdenes de la autoridad. Es, pues, un error creer que la idea de sociedad implica, de parte de los miembros, una participación activa, por vía de autoridad, en la gestión de la cosa común, a falta de la cual se caería en la categoría de la fundación.7 Basta una participación pasiva, desde el momento en que hay una aportación personal de libertad o de bienes. Es esta aportación la que forma la sociedad, aun en casos en que, como en Inglaterra, la empresa del bien público no es cargada en la cuenta del Estado8 sino en la de la Corona, pues ésta no está en aptitud de realizar la empresa sino con la ayuda y el subsidio del público. Se debe decir más: así como los soldados realizan materialmente la victoria, sólo los ciudadanos, es decir, el público, están en aptitud de realizar el Estado y el bien público. El papel de los gobernantes llamados responsables, como el de los jefes militares, no puede ser otro que la dirección. El Estado es, en consecuencia, una sociedad en que todo el mundo está asociado en la empresa por el lazo de una colaboración positiva. Pero no sociedad de iguales, puesto que precisamente los individuos y los grupos integrados en el Estado tienen necesidad de una dirección. Esta es asumida, en el Estado, por una autoridad a la que se da el nombre de poder o gobierno —los ingleses dicen: Su Majestad— sobre el que descansa, a título profesional, el cuidado del Estado y del bien público, y que, para este fin, ordena a Expresión tomada de la literatura nacional-socialista. Comp. la crítica nacional-socialista de las “ dos Constituciones” , en el sentido sociológico y en el sentido jurídico, en Mankiewicz, op. cit., t. I, núm. 178, pp. 176-178. 7 Comp. respecto de la distinción entre un Anstaltstaat (Estado-fundación) y un Körperschatstaat (Estado-sociedad), L. Michoud, La théorie de la personalité morale, 3a. ed., por L. Trotabas, t. I, pp. 224-227. 8 Véase, supra, núm. 5, notas 3 y 4. 5 6
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los ciudadanos (imperium) y, para obtener la obediencia, dispone de la fuerza (potestas). 24. Seguramente que ni el principio de autoridad, aun llevado al grado de la potestas, ni la idea de bien público, son absolutamente propias del Estado.9 Por una parte, la autoridad se encuentra en todas las sociedades en que, por razón del gran número de asociados, o a causa de la complejidad del fin, se impone una dirección a efecto de unificar y, por consiguiente, de hacer eficaces los esfuerzos que sin ella serían incoherentes. Sólo que cuando esta autoridad se llama poder o gobierno, está revestida de caracteres especiales: goza del “ monopolio de la coacción” y, en tanto que está al servicio del bien público, es superior a cualquiera otra. Por otra parte, antes de la aparición del Estado moderno, existían, ciertamente, organizaciones o esbozos de organizaciones políticas (clanes, tribus, civitates, demos, municipios...) que perseguían cierto bien que puede llamarse público.10 Esas organizaciones, empero, estaban encerradas en una área estrictamente local, mientras que el Estado, que sobrepasa y engloba las colectividades políticas primarias, se enfrenta a un bien público más amplio que el bien público local, a saber, el bien público nacional o general.11 Volvamos ahora, con apoyo en las explicaciones, a los dos elementos esenciales del análisis que precede: la noción de bien público, causa final del Estado (apartado primero) y la noción de gobierno, de poder o de potestad pública, causa formal del Estado (apartado segundo), terminando por el examen del problema del origen del Estado, que evoca la idea de causa eficiente del Estado (apartado tercero). 1. El fin del Estado: el bien público temporal 25. Siendo el Estado una empresa, una institución humana, no podría dejar de tener un fin. Es imposible, a pretexto de ciencia positiva, de método histórico-empírico, querer hacer abstracción de todo finalismo. A lo más, el sociólogo tiene derecho de adoptar este punto de vista y estudiar 9 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 74, 78, 79, 82 y 83, según el cual no habría ningún criterium jurídico ni siquiera racional del Estado, sino tan sólo características del Estado, características que, por lo demás, serían únicamente de orden material y de orden histórico-político. 10 Véase, acerca de este punto, Hauriou, Précis, pp. 83 y 87. Comp. Duguit, op. cit., 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535-539. 11 En cuanto a la centralización del poder del Estado, véase Hauriou, pp. 115 y 116.
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al Estado como una “ cosa” , sin preguntarse a qué fin está ordenado, ni siquiera si está ordenado a un fin. En efecto, el fin perseguido es incontestablemente uno de los signos que permiten reconocer la forma socialEstado entre las demás formas sociales; y es evidente, además, que los hombres que componen el Estado, los súbditos y sobre todo los gobernantes, se proponen un fin. Si esto es así, es porque el Estado, como cualquiera otra institución humana, es, sin duda, una “ cosa” , pero esencialmente una “ cosa que tiene un fin” . En materia de institución, el fin es, en efecto, el principal especificador y animador de toda la organización formal. He aquí por qué no hay medio de representar, inclusive científicamente, una institución, sin abordar el problema de su fin: quien dice institución, dice finalidad.12 Aunque desde el punto de vista del fenómeno sea la organización formal la que salte primero a la vista —así en el Estado, bajo su aspecto de poder— es el alma del sistema la que es preciso comenzar a analizar, si se quiere comprender el sentido mismo de la organización y las modalidades de su estructura. Por una parte, en efecto, es el fin el que determinará las atribuciones y la competencia material del organismo; por otra, en función de las atribuciones y de la competencia, previamente reconocidas, es como serán ordenados los órganos. El fin proporciona así la razón última del Estado y de todo lo que entra bajo este concepto. Se admite, con gran frecuencia, que el fin del Estado es el bien público.13 Muchos dicen: el interés general, pero sin intención de entender otra cosa con esta frase. Cualquiera que sea la fórmula utilizada, la idea sigue siendo vaga, no sólo en sus aplicaciones concretas, lo que es natural, sino en sus líneas generales y hasta en su principio, cosa que es lamentable. Conviene, pues, hacer un esfuerzo de esclarecimiento. I 26. Cuantas veces se agrupan los hombres con miras a un fin —lo que corresponde al concepto de sociedad propiamente dicha—, hay bien común, consistente en este mismo fin, querido y perseguido en común, 12 Véase, acerca del error mecanicista en sociología (Durkheim), Schwalm, Leçons de Philosophie Sociale, París, 1910, t. II, pp. 378-385. 13 Comp., respecto de la idea de la “ cosa pública” , Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 86, al principio, 90, 91 y 97.
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así como en todos los medios ordenados a él.14 En este sentido genérico, la sociedad que se entrega a una actividad industrial o comercial, el sindicato que vela por los intereses de la profesión, la congregación religiosa dedicada al perfeccionamiento de sus miembros, implican bien común con el mismo título que el municipio, la provincia o el Estado. Pero ese bien común será particular o público según que se relacione de manera inmediata con intereses particulares o con el interés público. He aquí por qué, tratándose del Estado, la expresión bien público es preferible a la de bien común, porque indica con precisión que el bien común en juego es el bien común público. Por lo demás, es menester no confundir fin de interés particular y fin de interés egoísta (por ejemplo el de las agrupaciones de fin lucrativo, que en el fondo tienden a obtener beneficios): un fin puede ser de interés particular, aunque sea altruista, desde el momento en que mira al bien particular de los demás (por ejemplo el de las agrupaciones de fin no lucrativo que se consagran al bien particular de los pobres). En sentido inverso, es claro que fin de interés público no se confunde con fin de interés altruista o desinteresado, puesto que el público somos nosotros mismos y, en final de cuentas, el bien público está destinado a aprovechar a los individuos particulares, miembros del grupo público. 27. a) ¿Qué es, pues, lo que distingue el interés o el bien particular, del interés o del bien público? No bastaría responder, con ciertos autores formalistas —Carré de Malberg o Jèze— que el interés público es todo interés cuya satisfacción está a cargo del Estado, pues se trata precisamente de averiguar el título o la razón que justifica esa manera de proceder del Estado. Poco importa, pues, para nuestro punto de vista, la calidad privada o pública de la agrupación que interviene: el bien particular y el bien público deben definirse por su naturaleza propia, independientemente de sus agentes de realización.15 El bien particular es el que, de manera inmediata, concierne a cada individuo o grupo; el bien público es el que concierne a la masa total de individuos y grupos integrados en el Estado —bien de la “ multitud” (Aristóteles y Santo Tomás), bien de la “generalidad” (según la expresión 14 Comp. J. Th. Delos, “ Qu’est-ce que la société” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 201 y ss. 15 Comp., respecto de los criterios propuestos por los juristas para hacer la distinción entre las personas morales de derecho público y las personas morales de derecho privado, Michoud, op. cit., 3a. ed., t. I, núms. 86 y ss., pp. 242 y ss.
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de la Edad Media), bien de la “ nación” (en el lenguaje de la Revolución), bien del público (Hauriou)—.16 Formalmente definido, por su sujeto o beneficiario, el bien público se separa así del bien propio de un individuo determinado, de una clase, de una confesión, de un partido, de una nación (en el sentido étnico), de una región... de una categoría social cualquiera, en suma. El bien público es, de manera inmediata, el bien del público en general, en su diversidad y complejidad, sin acepción de individuos o grupos,17 comprendiendo en él, además, no sólo a los vivos, sino a las generaciones futuras, pues el público y su bien se despliegan a la vez en el espacio y en el tiempo.18 Pero si lo público se distingue de lo individual concreto, no podría tampoco ser equivalente a la suma matemática de los individuos presentes y futuros, aunque se hiciese abstracción de su nombre. El público no es la suma de individuos anónimos “ a quienes no se conoce y no se quiere conocer individualmente” :19 no se les conoce y no se les quiere conocer precisamente porque se trata de hacer abstracción, no sólo de sus nombres, sino de sus personas individuales, para considerar ese sujeto ideal, el público, que es, a la vez, todo el mundo en general y nadie en particular. O, por lo menos, si se rechaza como irreal esta noción del público, el bien público corresponde a aquel bien que es el bien de todo el mundo y el bien de nadie, bien cuya existencia o concepto no se podría poner en tela de juicio, puesto que es el fin propio, indispensable e irreemplazable del Estado. En efecto, el bien particular, que persiguen los individuos y los grupos (el de ellos o el de los demás), no cae, por lo menos directamente, dentro de la esfera de competencia del Estado: es asunto de cada individuo o grupo. Estando el individuo humano constituido de tal manera que posee los medios naturales de perfeccionarse, gracias a sus propios esfuerzos o, eventualmente, recurriendo a la ayuda privada de sus semejantes, la ley de economía de fuerzas exige que cada uno vigile y provea, en la medida de los medios que están a su alcance, a la 16 Comp., en lo que toca a la noción de bien público, Schwalm, Leçons de Philosophie Sociale, t. II, pp. 427-433. 17 Acerca de la noción de lo “ público” , comp. Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 90 y 91, que entiende en realidad la palabra en un sentido más político que social, pero que subraya el carácter complejo de lo público. Además, respecto de la opinión pública, Hauriou, op. cit., pp. 159 y ss. 18 Véase, respecto de este elemento de la duración, Hauriou, op. cit., pp. 76 y 91. 19 R. Bonnard, Précis de Droit Administratif, Partie générale, París, 1935, p. 70: el interés general será simple y sencillamente la suma de los intereses individuales, pero anónimos: intereses de individuos a quienes no se conoce ni se quiere conocer individualmente.
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satisfacción de sus necesidades. No toca al Estado dispensar al individuo de la ley del trabajo y reemplazarlo en una tarea que le ha sido atribuida por la naturaleza misma. “ Ayúdate, que Dios te ayudará” es una máxima que se verifica con mayor razón para la “ providencia” del Estado que para la providencia divina, pues no entra en la naturaleza del Estado prever y proveer, en descargo de los individuos y grupos. El Estado no entra en contacto con el bien particular sino indirectamente, en cuanto el bien público es la condición del bien particular, y también cuando la realización del bien particular es, en determinadas circunstancias excepcionales, la condición del bien público.20 Sin embargo, el individuo no está en aptitud de perfeccionarse más que en cierta medida. Haga lo que haga, hay necesidades, sobre todo en un grado avanzado de civilización, a las que no podría subvenir por sus propios medios, ni siquiera con la ayuda benévola de sus semejantes. Es en este momento cuando interviene, a título de medio complementario del bien particular, la idea de un bien público destinado a beneficiar a todo el mundo sin distinción y justificando la agrupación de todos en una formación nueva, que es precisamente el Estado. Evidentemente, el “ público” cuyo bien se discute, es, para cada Estado, el público de sus miembros, no el público de los miembros de los otros Estados o de la humanidad: es la consecuencia lógica de la multiplicidad de Estados. Mas precisa añadir, de inmediato, a reserva de volver más tarde sobre el punto,21 que entre el bien público nacional y el bien público extranjero o internacional no podría haber separación, ni menos aún contradicción. En efecto, el bien público nacional postula, sobre todo en nuestros días, relaciones internacionales, privadas y públicas, de tal suerte que, aun colocándose en un punto de vista egoísta, fuera de toda idea de solidaridad humana, el mal público extranjero o internacional obra necesariamente de manera desfavorable sobre el bien público nacional de cada país. Pasa lo mismo con la autarquía, que es la ausencia de comercio internacional (económico o de otra naturaleza) por el repliegue de la comunidad sobre sí misma: jamás llegará a encontrar un pueblo en sus propios recursos materiales o espirituales con qué satisfacer las necesidades de la humanidad que en él vive. La autarquía puede apenas pasar como un medio de defensa para uso de los pueblos amenazados en su existencia, medio que constituye ciertamente un mal, en razón de las pri20 21
Respecto de este último caso, véase supra, núm. 29. Véase supra, núm. 287.
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vaciones que supone —en el orden material y en el orden espiritual— sin que la contrapartida favorable que se da por descontada esté asegurada, por el contrario. 28. b) Los elementos del bien público, tales como los revelan la historia y el análisis filosófico a la vez, pueden ser reducidos a tres, que corresponden a tres clases de necesidades públicas, es decir, de necesidades experimentadas por la masa del público, y que el Estado, comunidad pública, va a trabajar por satisfacer, en lo que le concierne, de manera cierta y continua, merced a un sistema de reglas y de instituciones apropiadas: necesidad de orden y de paz; necesidad de coordinación (que es también orden, pero desde otro punto de vista); necesidad de ayuda, de aliento y, eventualmente, de suplencia de las actividades privadas. El orden y la paz: son el elemento más urgente, el que se descubre en el origen de la mayor parte de los Estados de la historia. Aun por simple definición, los intereses particulares, especialmente los de orden material y económico, están llamados a entrar en lucha. Lo “ particular” divide, ya que cada uno busca tener su parte y más que su parte de las riquezas o de los medios de vida (competencia por los mercados, por las materias primas...). Ahora bien, esta situación de lucha corre el riesgo de degenerar en desórdenes y violencias dañosos para todos. Donde reina la violencia —y las pasiones de deseo desenfrenado, de ambición, de goce... que la inspiran— reina la inseguridad, la miseria, la barbarie. Por consiguiente, hace falta, por encima de los individuos y de los grupos prestos a combatir, una institución de fuerza pública, la policía (primera exigencia de la polis), que proscriba la violencia en todas sus formas, vindicativa u otras, y monopolice la coacción, y una institución de justicia, que colme las diferencias y diga el derecho, siguiendo en lo posible una norma prefijada, de origen consuetudinario o legal, que es la institución de la regla de derecho. En este sentido, en tanto que el orden, condición elemental del bien público, supone la justicia, es decir, la definición exacta de los derechos de cada uno por el juez y por la ley, puede admitirse, con Duguit, que el Estado tiene como fin la “ realización del derecho” .22
22 L. Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 63, p. 678: los autores modernos distinguen tres fines del Estado: 1) el mantenimiento de su propia existencia, 2) la realización del derecho; 3) la cultura, es decir, el desarrollo del bienestar público y de la civilización intelectual y moral. Sin embargo, para Duguit, la realización del derecho engloba todos esos fines, puesto que éstos se reducen a la solidaridad social; y realizar la solidaridad social es realizar el derecho (p. 679).
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Pero la necesidad de orden y de paz no se manifiesta solamente en el interior. Individuos y grupos pueden ser solidarios en el mantenimiento de valores o de intereses materiales y espirituales que les son comunes frente a otros grupos diferentes, animados a veces de tendencias hostiles o imperialistas. De allí la necesidad, sentida en el público, de un sistema de protección militar y diplomática que exige la unión de fuerzas de una agrupación más amplia y más concentrada, que es el Estado. Cierto que la fundación de ciudades respondía ya a esas preocupaciones de orden, de paz, de justicia, de defensa común, pero las ciudades mismas constituían otros tantos sistemas particulares independientes, susceptibles de entrar en conflicto. Podía, por ello mismo, aspirarse a una organización política suprema, capaz de instaurar el orden y la paz en el país entero, entre las diferentes ciudades, por una parte, y entre las ciudades y los campos, por otra. Hay otra forma de anarquía menos brutal, menos esencial, pero más dañosa, no obstante, al público: es la que resulta de la falta de coordinación de las actividades particulares, ya en el orden económico, ya en el dominio de los valores superiores, intelectuales y morales. Por naturaleza, las actividades individuales se ejercen en forma dispersa y, aun cuando no entren en lucha, se contrarían o convergen sobre una misma materia, lo que entraña desequilibrios, lagunas, desperdicio de fuerzas. Aquí hay plétora, allí hay falta;23 y si a veces la libertad se ofrece para remediar los vicios de la libertad y restablecer el equilibrio, con frecuencia ya es demasiado tarde y después de que el mal se realizó. Una “ racionalización” , una política de coordinación se impone en interés mismo de la masa, de la población, del público. Nada impediría, es verdad, que las actividades privadas se disciplinaran y se coordinaran por sí mismas; pero, en primer lugar, no quieren o no pueden siempre hacerlo, por falta de desinterés o de alteza de miras; en todo caso, su poder no pasa de un radio limitado, que es el de su especialidad. He aquí por qué tienen siempre necesidad de cierto impulso de fuera, que estimule las voluntades perezosas o vacilantes, que defina las perspectivas y marque los niveles. Sin duda, en este aspecto también, la obra de coordinación comenzó en las ciudades. Pero entre más ciudades englobe el grupo, más aumentarán las posibilidades
23 Ciertos productos, por ejemplo, existen con sobreabundancia, en tanto que otros son escasísimos; ciertas carreras son encumbradas y socorridas (profesiones liberales, comercio, industria, etcétera) en tanto que otras serían abandonadas (la agricultura, el trabajo manual, etcétera).
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de coordinación, con sus ventajas. La centralización, obra propia del Estado, es un factor eminente de coordinación racional.24 En suma, el “ público” reclama que el Estado venga en ayuda de las actividades individuales en los diversos campos en que pueden tener necesidad de emplearse (economía, moralidad, ciencias y artes, caridad...). Ayudar no significa en manera alguna reemplazar y es muy lógico que se pida a las agrupaciones públicas la ayuda de su fuerza para facilitar a los individuos y a los grupos privados el cumplimiento de sus tareas propias. Esta ayuda se traducirá en la prestación de toda clase de servicios (trabajos, enseñanzas, subsidios...) puestos a disposición del público, de los beneficiarios. Nada impide, sin duda, que esos servicios auxiliares sean establecidos y administrados por la iniciativa privada. Pero precisamente donde la iniciativa privada sea débil o insuficiente, toca a la colectividad pública “ suplirla” organizando el servicio. Y hay que hacer notar nuevamente que entre más amplia sea la colectividad mayor será su poder y más eficaz su socorro; en esto es en lo que el Estado es superior a la ciudad. Entre esos distintos elementos del bien público, hay, evidentemente, un orden de importancia y conveniencia. Por ejemplo, la paz y la justicia son más indispensables que la ayuda a las actividades particulares, tanto más cuanto que ésta supone un Estado ya más perfeccionado y suficientemente equipado para prestar servicio. Sin embargo, no hay que tratar de ser demasiado absoluto: en la elección entre los valores, hay que tener en cuenta no sólo el orden de la intención sino también el de la ejecución. Determinado servicio, secundario en sí, puede quizá ver que se le atribuya la preferencia, porque constituye la condición para la realización de un interés público superior, o, simplemente, más urgente. Por otra parte, si es muy cierto que el Estado no tiene el monopolio de la administración del bien público y que su papel, aun en esta materia, 24 Tal es, por lo menos, la teoría. Por una parte, la razón indica que una cierta coordinación —prudente y flexible— se impone; por la otra, nada hay en la naturaleza de las cosas que se oponga a esta coordinación. Mas para que la coordinación se realice, es preciso que los interesados colaboren en ella. Rehusándose a colaborar, faltan a su deber y desprecian la razón; pero por culpable e irrazonable que sea su actitud, el Estado es incapaz de realizar solo, o por el empleo de la coacción, la coordinación deseada. En esta resistencia, hay un hecho que el Estado, a su vez, sería culpable de querer ignorar. ¿No es éste todo el drama de las modernas tentativas de organización de la economía? Por ignorancia, por interés o, muy a menudo, por efecto de una justificada desconfianza respecto de ciertas segundas intenciones, aquellos que deberían organizarse o colaborar en la organización se niegan a ello. Y el Estado pretende prescindir de ellos.
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no es más que supletorio,25 conviene reservar al Estado la obra fundamental, política por excelencia, del orden y de la paz, y los “ gendarmes suplementarios” 26 no aparecerán más que al llamado de la autoridad o para ayudar a la insuficiencia de la fuerza pública. O, si no, se vuelve a la anarquía preestatal, en que los individuos y los grupos se hacían justicia a sí mismos en medio de la confusión y los excesos.27 29. Como se habrá notado, esos bienes del orden, de la coordinación y de la ayuda que el Estado tiene como misión procurar, son bienes eminentemente comunes, impersonales, que no conciernen a ningún individuo o grupo en particular y que corresponden al público en general, es decir, a todo el mundo indistintamente. Es indudable que cuando para asegurar el orden se preocupa el Estado por dar a cada quien lo suyo, es decir, la justicia, el Estado mismo toma en consideración el bien particular de los que la reclaman. Pero como esta satisfacción está distribuida entre todos y, además, el respeto del derecho de cada quien, condición del orden, representa en realidad al bien de todos, sigue siendo cierto que este elemento del bien público: el orden por la justicia, no es el bien particular concreto de nadie. A pesar de ciertas apariencias, pasa lo mismo con el elemento de ayuda a las actividades privadas. Cuando el Estado viene en ayuda, por sus servicios públicos, de los industriales, de los sabios, de los viajeros... no toma en cuenta el bien particular de nadie, ni siquiera el bien particular de la categoría de los industriales, de los sabios o de los viajeros. Estima tan sólo que el bien del público está interesado en que la industria, la ciencia, las comunicaciones sean ayudadas, con una ayuda general e indirecta, accesible a todas las personas que llenen las condiciones requeridas sin descargarlas, por tanto, de su tarea propia. Es verdad que en nuestros días los Estados realizan con mucha frecuencia, aun fuera de los casos de crisis, intervenciones de carácter personal, en beneficio de determinados individuos o empresas, a los que conceden subvenciones o primas. Esas intervenciones, que toman aspecto de asistencia, tienen incluso su estatuto regulado, con las instituciones y ser25 Comp. Hauriou, Précis de droit administratif, 6a. ed., 1907, p. 44: “ El Estado no tiene el monopolio de lo que es público, ni de utilidad pública ni del bien público, ni de los servicios públicos, de tal suerte que el desarrollo de la vida pública no significa necesariamente el desarrollo de la administración del Estado” . Habrá ocasión para volver sobre este punto: véase infra, núm. 248. 26 Expresión usada por los polemistas de la Action Française. 27 No hay que confundir la justicia privada, hoc sensu, en que cada uno se hace justicia a sí mismo, con la justicia privada en el sentido de una justicia emanada de un árbitro o de un juez privado. Esta última, desde el momento en que ofrece garantías de buena justicia, es perfectamente compatible con la vida en el Estado: véase infra, núm. 157.
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vicios correspondientes. Pero una de dos: o tales intervenciones son ilegítimas, o bien, en la práctica seguida, tanto en la intención como en los hechos, deben, en final de cuentas, beneficiar al público.28 Es que, dada la complejidad de las relaciones modernas, el bien público depende a menudo, estrechamente, del bien particular, sobre todo cuando se trata del bien particular de los poderosos —individuos o grupos— que tienen en su clientela amplias capas de la población (dadores de trabajo, de crédito o de productos de primera necesidad). En tal caso, la asistencia prestada por la comunidad pública a una empresa particular encuentra su justificación en la idea que es el fin y la razón de ser del Estado, a saber, el bien público. Reconozcamos, sin embargo, que esta situación no es normal; que, en la aplicación, se presta a abusos (favoritismo, parcialidad, tráfico de influencia...) y que sería conveniente modificar el régimen económico y social a la sombra del cual puede nacer.29 Del análisis que precede resulta que el bien público, en sus diversos elementos, no representa, en relación con el bien de los individuos y de los grupos, más que un bien simplemente intermediario, que, a decir verdad, no realiza el bien propio, sino lo condiciona, procurando a cada quien el medio de guardar, de conquistar o de perfeccionar lo que es su bien propio. En otros términos, el bien público significa el medio de instituciones y de servicios favorables para la expansión de las personas y de las obras privadas, término de toda vida social. En ese bien público los individuos no son llamados a participar más que por vía de distribución, siguiendo la regla de una determinada justicia, llamada distributiva, y que tiende a instaurar, entre los titulares de derechos, una igualdad proporcional tanto a sus méritos como a sus necesidades.30 II 30. Si después de haber considerado el bien público en su esencia, se le aprecia en su materia, en ella se encontrará, sin duda, en primer lugar (en el orden de la ejecución), el bien del Estado mismo, en cuanto institución política, lo que comprende: su existencia y su conservación, que se Véase infra, núm. 272. Comp., en cuanto a la “ politización” de la economía y el sistema del Wohlfahrtsstaat, la crítica nacional-socialista, en Mankiewicz, t. I, núms. 148-159, pp. 152-157. 30 Acerca de la justicia distributiva o principio de igualdad civil, véase infra, núms. 262-272. 28 29
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tratan de garantizar contra todos los enemigos interiores y exteriores, su feliz “ constitución” , la buena administración y el funcionamiento regular de las instituciones, servicios y rodajes que, en cualquier grado, dependen de él (como la institución de la moneda nacional). Aun se puede incluir bajo este punto de vista propiamente político (aunque lo precede y lo excede), el bien de los elementos de base que contribuyen a la fuerza del Estado, a saber, el número, la calidad, la unión moral de la población, la extensión y riqueza del territorio (metrópoli y colonias). Sin embargo, el Estado no es más que un instrumento; y si existe un bien público específicamente político, éste está al servicio del fin que persigue el Estado, a saber, el bien público puro y simple. No podría, pues, reducirse el bien público al solo bien del Estado, como si el Estado fuese a la vez el sujeto y el objeto del bien público, como si el Estado fuese por sí mismo su propio fin. Estando el Estado al servicio del público, el bien del Estado no puede constituir más que uno de los elementos —y un elemento-medio— del bien que reclama el público. En cuanto a los intereses que protege el bien público y que forman, por así decirlo, su materia, es preciso observar que el bien público cubre la universalidad de los bienes humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinación de esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule. En este sentido, el bien público es general: nada de lo que interese al hombre le es extraño. Gracias a esta preocupación de humanidad completa, el Estado es el más humano de los grupos sociales y, desde este punto de vista, el más próximo al individuo,31 pues aun en aquellos casos en que un grupo privado se propone un fin de interés general, es decir, útil al público, ese fin no deja de ser, en todo caso, especial, circunscrito a su objeto, mientras que el Estado, encargado del bien público, lleva sobre sí la preocupación de todos los fines que en el plano temporal interesan a la humanidad.32
31 Comp., acerca del carácter humano de lo político que, en efecto, se extiende a todo lo humano y debe, por consiguiente, respetar las jerarquías de lo humano, Hauriou, Précis, p. 108. 32 De ese carácter de generalidad del bien común Aristóteles deducía que el bien común es “ más divino” que el bien privado (I, Ethic. c. I), por encubrir mayor variedad y riqueza. Aristóteles, empero, era pagano. Basta decir que el bien común es más humano que el bien perseguido por los otros grupos privados.
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31. a) Por consiguiente, no se podría aceptar, interpretándola en un sentido “ liberal” y propiamente separatista, la tesis de la “ separación” de lo político y de lo económico.33 Sin duda, el papel propio del Estado no es realizar funciones económicas, producir riquezas, hacerlas circular, proceder a reparticiones de salarios, de provechos o intereses. Esas tareas, con las competencias y responsabilidades consecutivas, incumben a los individuos, aislados o agrupados en las sociedades, sindicatos, cooperativas y asociaciones económicas de toda especie. Es la solución normal, puesto que las necesidades y las facultades económicas recaen, en primer lugar, en el individuo; es la solución prudente, porque la libertad económica es la garantía de la libertad lisa y llana. Pero en economía, como en todos los dominios en que el hombre se consagra a actividades externas, el bien público manifiesta sus exigencias más o menos imperiosas según los tiempos, los lugares, las materias. Es entonces cuando entra en escena la función política: el Estado adquiere competencia, debe tener una política económica para el interior y para el exterior.34 ¿En qué consistirá esta política? Según la regla habitual, el Estado deja la economía en manos de los individuos, aislados o agrupados; pero en economía, como en lo demás, el Estado está llamado a mantener el orden, a introducir armonía, a prestar ayuda y eventualmente a suplir, que es el punto de vista específico del bien público. ¿Dónde es más necesario y al mismo tiempo más delicado el orden emanado de la justicia y generador de la paz, que en la esfera de las relaciones económicas, entre patronos y obreros, productores y consumidores, concurrentes nacionales y extranjeros? ¿No se confunde en gran parte la paz económica con la paz social, y aun, a menudo, con la paz internacional? Indispensable también es una determinada dosis de coordinación de las actividades que se han 33 Es la fórmula empleada por Hauriou (Précis, pp. 104-108), que la entiende, por lo demás, en un sentido enteramente aceptable y en modo alguno “ liberal” . Sin embargo, la crítica nacional-socialista tiene razón en protestar contra la fórmula de “ separación” (Trennungsdenken): véase Mankiewicz, t. I, núm. 177, p. 176, nota 6 y anexo II: El concepto de lo político, p. 233. 34 No se sale aquí del plano propiamente económico. Mas se deben tener en cuenta, además, las necesidades económicas del Estado mismo, especialmente en lo que respecta a la defensa nacional, necesidades que pueden justificar por este solo título, ciertas intervenciones del Estado en la economía. Hauriou (Principes de droit public, 2a. ed., 1916, pp. 374 y ss.) va más lejos. Estima que incluso desde el punto de vista de su defensa en el interior, el Estado debe tener, con respecto a la iniciativa privada, una cierta fuerza económica que debe permitirle equilibrar los poderes económicos privados (véase también G. Renard, L’Organisation rationnelle de l’État, que aparece como apéndice a La Théorie de l’Institution, primer volumen, París, 1930, pp. 556 y ss.).
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dejado libres, de modo de llegar a un equilibrio más o menos aproximado entre la oferta y la demanda, entre las diferentes ramas de la producción, entre la exportación y la importación... La ayuda, en suma, que bajo las múltiples formas de la organización del crédito y de los mercados, de la política comercial, de los trabajos públicos... aparece cada vez más útil y, eventualmente, en la carencia de servicios de interés general, el reemplazo de la desfalleciente iniciativa privada por las oficinas y administraciones públicas. Evidentemente, en economía, como en lo demás, los interesados se esforzarán por llenar ellos mismos, por medio de las instituciones apropiadas, esas funciones de orden, de coordinación, de ayuda... y el Estado los alentará y a veces aun los obligará a ello. Mejor todavía, asociará su propia tarea, por un proceso de juiciosa descentralización, a los cuerpos dedicados a la realización de un determinado orden en su sector particular.35 Pero si los intereses permanecen inertes o incapaces de obrar, será preciso entonces que, de manera directa, el Estado intervenga, como ultimum remedium de una situación de anarquía perjudicial al público.36 Se ve entonces en qué sentido conviene entender la “ separación de lo político y de lo económico” . La política se inserta en la economía como una consecuencia de la idea de bien público y de sus elementos formales. Con el mismo título que la moral (aunque de manera más contingente), la política representa un punto de vista o, si se quiere, una norma llamada a regir, a informar una materia preexistente, en concreto la materia de las actividades económicas. En el dominio de la economía, el papel del Estado es el de hacer prevalecer la norma del bien público económico, norma subordinada, a su vez, a la del bien público general y humano, sin especificación.37 ¿Bautizaremos este sistema con el nombre de “ economía dirigida” ? No precisamente, ya que si no hay que tener miedo de las palabras, hay que temer siempre los equívocos, y la palabra “ economía dirigida” es equívoca y puede cubrir realidades muy diversas. El Estado no debe diri35 Se insistirá más adelante, al tratar de la forma en que se ejercita el poder público, en la cuestión de la descentralización en general, y de la descentralización económica y profesional en particular: véase infra, núms. 203-209 36 Es sobre todo en el orden económico en el que vale la importante observación presentada en páginas anteriores, num. 28, nota 13, en referencia con la coordinación por el Estado de las actividades privadas. 37 Acerca de las relaciones entre lo político y lo económico en la crítica nacional-socialista del Estado liberal, véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 142-176, pp. 147-171. En cuanto a la doctrina fascista, véase M. Prélot, L’Empire fasciste, París, 1936, núm. 29, pp. 120127, y núms. 54 y 55, pp. 242-253.
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gir la economía, si por ello se entiende una estatización de la economía, es decir, un régimen en el que, cualquiera que sea la etiqueta o la fórmula, el Estado tuviese de hecho la iniciativa y la responsabilidad de la economía o de uno de sus sectores. Cuando el Estado “ dirige” la producción, la circulación, la distribución, el consumo, se constituye no solamente en agente efectivo, sino en dictador de la economía, y los particulares son completamente desposeídos de la función económica, preludio de la privación de sus demás libertades. Pero si, aun conservando la autonomía en la gestión de sus empresas, los particulares son obligados por medio de reglas que tratan de salvaguardar la justicia en las relaciones económicas, especialmente por la protección de los débiles, y aun a asegurar un mínimo de coordinación racional entre las fuerzas económicas independientes, entonces tal intervención no excede los límites de la competencia del Estado encargado del bien público y, con cualquier nombre que se le bautice, es algo que resulta de la función política. Entre la tesis del liberalismo económico que arroja al Estado del dominio de la economía, confiando en los “ mecanismos naturales” , en el juego de las leyes económicas, para instaurar o restaurar el orden, y la tesis socialista que, so pretexto de dirección o de “ plan” , pretende organizar la economía como un servicio público, centralizado o no, pero funcionarizado,38 cabe una solución intermedia que mantiene a cada quien en su esfera: para los particulares, la economía misma con la libertad y la responsabilidad; para el Estado, una política económica apta para remediar, en la medida de lo posible, los inconvenientes de la libertad. Ese justo medio, sin duda, es difícil de alcanzar, porque de hecho es insensible el descenso de la política económica a la economía estatizada, pues el camino del intervencionismo, bajo el impulso de los intereses, es muy resbaladizo. Puede observarse, igualmente, que la práctica de una política económica aun moderada —sobre todo moderada— supone una ciencia y una experiencia de la economía que son muy raras entre los políticos. Pero esas observaciones no podrían conducir más que a una consigna de prudencia, no de abstención sistemática: en cada caso, se tratará de poner en la balanza los riesgos de la intervención y los perjuicios del “ laisser 38 Se sabe que en la tesis socialista ortodoxa (que descansa en la supremacía de lo económico) la estatización de la economía tendría, incluso, como consecuencia, hacer inútil el Estado político que no es necesario más que en un régimen de economía privada para asegurar por la coacción las ganancias de la clase capitalista. La “ administración de las cosas” substituiría al “ gobierno de los hombres” y bajo el nombre de Estado económico funcionaría la economía estatizada.
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faire” ; para decidir y luego de acuerdo con la razón, sin prejuicio doctrinario. 32. b) Por el mismo motivo, es decir, por el carácter general de la idea, sería otro error el querer encerrar el bien público y, por consiguiente, la competencia del Estado, en la esfera de los valores materiales y sensibles, con exclusión de los valores más elevados, de orden intelectual y moral. Evidentemente, el espíritu, que es interior y a base de espontaneidad, no se pliega, como la materia, a la disciplina relativamente rígida del bien público y de las instituciones que éste abarca. Pero no se trata, so pretexto de bien público, de sujetar a un conformismo o a un “ confesionalismo” decretado por el Estado las ideas y las costumbres de los ciudadanos: éstas emanan no sólo del orden particular individual, sino, más aún, del orden privado, substraído al dominio del público.39 Se trata solamente de que el Estado prepare el medio propicio, de que aporte una ayuda orgánica al trabajo de la inteligencia, al progreso de las costumbres, a la educación de las masas, y de que salvaguarde contra ciertas licencias los valores de la civilización constitutivos del patrimonio común. Tarea delicada, que exige a la vez discernimiento y tacto. Por una parte, el Estado no puede reducirse al papel de gendarme, de “ vigilante nocturno” (Lasalle), de dispensador de un orden puramente material que es, en verdad, la condición preliminar y normal de toda actividad humana; por la otra, el Estado debe abstenerse de imponer un sistema de pensamiento y de conducta cuyo regulador o inspirador sería él, porque, por su naturaleza, “ el espíritu sopla por donde quiere” . Por lo mismo, la misión de civilización o de cultura del Estado se encuentra orientada en el sentido de una colaboración externa, diligente y previsora, ciertamente, pero respetuosa del espíritu, el cual tiene derecho a conservar, sin menoscabo del orden público, la plena libertad de sus derroteros y de sus obras. De allí se sigue, por ejemplo, que no pertenece al Estado “ dirigir” la enseñanza o la educación, ni siquiera en el dominio de las cosas cívicas, pues el Estado como tal no tiene ninguna competencia, ni de hecho ni de derecho, para formar las inteligencias y los caracteres. Cuidadoso del bien íntegro de sus miembros, el Estado vigilará para que la enseñanza y la educación sean impartidas a todos; en caso de necesidad, ayudará con 39 Habrá ocasión de volver a tratar acerca de esta distinción: véase infra, núm. 81, y sobre todo núms. 213 y ss.
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su dinero. Pero ni en sus propias escuelas debe profesarse ninguna doctrina de Estado, porque la verdad es independiente de la voluntad del Estado, es decir, en realidad, de la voluntad individual y privada de sus dirigentes.40 33. Entre los bienes de civilización y de cultura a los que debe atención el Estado, figuran, en el lugar que les corresponde en la jerarquía de los valores, los valores nacionales, entendiendo la palabra nacional en el sentido étnico del término.41 Existe, sin duda, una manera demasiado exclusiva o excesiva de poner de relieve esa clase de valores: la que asigna como fin al Estado, en lugar del bien público (o so pretexto de bien público), el mantener y favorecer la comunidad nacional, es decir, la solidaridad de las maneras de ver, de sentir, de reaccionar que une a los miembros de la misma nación, así como la conciencia cada vez más clara de esa solidaridad. El individuo humano, en verdad, tiene otras preocupaciones, aun en el orden temporal, además de la de su nacionalidad y su nación. Bajo la especificación nacional, comparte con todos los miembros de la humanidad ciertas necesidades específicamente humanas que, de suyo, son universales y trascienden toda idea de nacionalidad, que ésta puede a veces contradecir cuando el tipo nacional se aparta del ideal humano.42 Por consiguiente, el Estado no tiene derecho a limitar su atención a los solos intereses nacionales del pueblo que le está confiado, ni a concederles, en sus preocupaciones, el primer lugar. El ideal humano domina al ideal nacional en el sentido de que el hombre debe ser servido antes que lo nacional y, en caso de contradicción, de preferencia a lo nacional.43 Pero esto no quiere decir que el Estado pueda descuidar el lado nacional del perfeccionamiento de sus súbditos, pues éstos son, al par que hombres, miembros de una determinada nación, y tanto el bien individual como el bien público correspondiente deben ser procurados en cuanto sea posible, y a reserva de enmiendas en nombre del ideal humano, en la línea natural del carácter nacional de aquéllos. Si la población que compone el Estado es de una sola nacionalidad, casi no presentará dificultades la 40 Habrá ocasión de volver a tratar acerca de los papeles respectivos del Estado y de la familia en el dominio de la educación: véase infra, núms. 241 y 242. 41 Acerca del fenómeno de la nacionalidad, véase supra, núms. 11 y ss. 42 La nación no es perfecta: sus conceptos y sus costumbres pueden ser, con respecto al ideal humano, imperfectos e incluso francamente condenables. 43 En lo que concierne a la doctrina nacional-socialista, que es en sentido contrario, véase infra, núm. 55.
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realización de una política de bien público concebido nacionalmente. Si, por el contrario, la población está repartida entre nacionalidades diversas, más o menos fraccionadas, la tarea del Estado, con relación a esa diversidad de valores nacionales que debe salvaguardar, promover o conciliar, se vuelve más delicada,44 sin que cese por ello, pues toca, en principio, al Estado, adaptarse y adaptar su política a las particularidades, aun variadas, de la masa humana a la que tiene la misión de servir y no a la inversa. El pueblo, por su parte, deberá dar pruebas de moderación e imponerse los sacrificios que son el contra inevitable de la vida política común. O, si no, el bien de tal o cual fracción nacional tendrá que prevalecer sobre el bien público, que es el bien de la comunidad total, superior a cualquier categoría, incluso la nacional.45 34. c) Mas he aquí que en el prolongamiento del orden intelectual y moral aparece un orden nuevo, que se denomina de ordinario espiritual (por oposición a otro, llamado temporal), que designa, en concreto, no ya los valores del espíritu, que, de suyo, son temporales, sino los valores religiosos y los valores morales, en cuanto éstos asignan a la moral un fundamento religioso. Es conocido el sentido general de la distinción de lo espiritual y de lo temporal.46 Salvo para los sostenedores del materialismo —filosófico o histórico— el destino del hombre no está encerrado en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres. Dotado de una alma inmortal, el ser humano tiene una vocación de eternidad. A esa vocación se vincula un bien eterno, divino, cuya conquista y posesión son procuradas por la religión, término intermedio entre el alma y Dios. Ahora bien, desde que se pronunció la frase histórica: “ Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” , el bien eterno o religioso, conforme, por lo demás, a un principio natural de especialidad, ha dejado de pertenecer a la competencia del Estado.47
Véase supra, núm. 15. Se encontrará nuevamente la cuestión de las nacionalidades en el capítulo de la descentralización: véase infra, núms. 197-202. 46 Acerca de las relaciones entre lo espiritual y lo temporal, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 109 y 110. 47 Aquí no se hace historia, por lo menos historia detallada: véase, a este respecto, L. Sturzo, L’Eglise et l’État, Etude de sociologie historique, trad. del italiano por J. Bertrand, París, 1937. Si la Antigüedad conoció y aun practicó a veces la distinción de lo religioso y lo profano, es históricamente cierto que el principio debe al Cristianismo su plena actualización como base constitutiva del orden social. 44 45
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No quiere esto decir que toda idea de bien público deba ser excluida, como heterogénea, del orden propiamente espiritual: es la tesis, psicológicamente inexacta, del individualismo religioso. En todas partes y siempre, hasta en el orden espiritual, el hombre sigue siendo un animal social, llamado a vivir en comunidad, en público con sus semejantes. Por consiguiente la realización del bien religioso, el encuentro del alma con Dios, por íntimas que sean las relaciones consideradas, se operará, en cierta medida, socialmente, por la mediación de un bien que puede llamarse asimismo público: el bien público religioso.48 Pero el cuidado de ese bien público religioso ya no incumbe al Estado. Es asumido por una institución nueva, propia y exclusivamente religiosa, y transnacional además, la Iglesia. La Iglesia, sociedad pública religiosa, es quien ha recibido el mandato de procurar al alma religiosa el ambiente favorable, el conjunto de medios y de condiciones de orden religioso que le permitirán alcanzar a Dios, su fin último y su bien eterno. Aquellos que, aun admitiendo la religión, recusen a la Iglesia o su mandato, se esforzarán por alcanzar a Dios directamente, por sus solas fuerzas privadas, aisladas o asociadas, pero no se dirigirán al Estado, encargado de valores perecederos, a menos que lo hayan previamente deificado (o al ideal temporal servido por el Estado), substituyendo la religión del verdadero Dios por religión del Estado (o de este ideal).49 Pero distinción no significa separación, como si lo temporal y lo espiritual no debiesen jamás unirse. Se tocan, por el contrario, en el hombre mismo, que es su sujeto único e indivisible y que está llamado a realizar en el tiempo y por el tiempo, conjuntamente, sus fines temporales y su fin de eternidad, pues, lejos de oponerse a esa eternidad, el tiempo es su principio terrestre, su prefacio y su prueba. En primer lugar, el hombre no poseerá a Dios, su bien eterno, en el más allá, si no ha comenzado a entrar desde acá abajo en relación con Él, para conocerlo, amarlo y servirlo. En este sentido, la religión es ya asunto temporal, puesto que debe ser practicada por los hombres durante el tiempo de su estancia en la tierra y no sólo en privado, en la intimidad de la conciencia, sino al exterior, a través de las realidades e instituciones de la 48 Véase, respecto del carácter social del hombre, incluso en el dominio religioso, A. D. Sertillanges, L’Eglise, 3a. ed., París, 1919, 2 vols. 49 Acerca del Estado y la religión en la doctrina nacional-socialista, véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 43 y ss., pp. 47 y ss.
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vida pública temporal, social y política.50 De ese contacto que se realiza en el tránsito por la tierra, nace, especialmente, el problema de las cuestiones llamadas mixtas, como las del culto o de la escuela, en que lo temporal y lo espiritual se combinan en proporción más o menos variable. Pero esto no es todo. El servicio de Dios no consiste únicamente en la exacta observancia de los deberes del hombre para con Dios, cosa que es objeto de la virtud de religión propiamente dicha. Dios no está plenamente servido y la religión no está satisfecha sino en cuanto el hombre respete, en todas sus acciones, inclusive en las del orden específicamente temporal —de cualquier naturaleza que sean: intelectuales o culturales, económicas o políticas, humanas o profesionales, privadas o públicas...—, la ley moral, natural o revelada, que tiene a Dios por autor. ¿Cómo podrá la criatura humana alcanzar su fin último si hace un uso indebido de sus facultades naturales o de las cosas exteriores, si desprecia al prójimo y viola sus derechos; si desconoce, en suma, sus propios deberes en el tiempo? Lo temporal se convierte así, no ya tan sólo en el cuadro cronológico, en el ambiente histórico en que se inserta lo espiritual, sino, en cierta medida, en su materia misma, subordinada al “ punto de vista” de la eternidad (sub specie aeternitalis) sujeta a la norma del orden moral y religioso. De lo cual se sigue que la sociedad religiosa, en cuanto tiene competencia para determinar el bien moral y religioso del hombre, está investida de la facultad necesaria para intervenir en los negocios temporales, al menos cada vez que los deberes morales del hombre o de los derechos de Dios están de por medio (cuestión del poder indirecto de la Iglesia). ¿Se hablará, con este motivo, de confusión, de absorción de lo temporal por lo espiritual, de teocracia, de “ clericalismo” ? La verdad es que si el predominio recae en lo espiritual precisamente donde éste se halla vinculado con lo temporal, queda, para la autonomía de lo temporal, el campo inmenso de las técnicas, no sólo materiales (físicas o mecánicas), sino sociales y políticas. En sí mismas, es decir, si se hace abstracción de los fines a los que están necesariamente ordenadas así como de las circunstancias de su actuación, esas técnicas obedecen a leyes que les son propias y escapan de primer intento al imperio de lo espiritual. Es preciso notar, además, que aun en las materias que no son específicamente técnicas, que escapan a la competencia de la moral y, por consiguiente, del orden espiritual, 50 La teoría de la religión como “ asunto privado” , que debería quedar encerrado en el fuero interno, procede, en efecto, de una falsa concepción de la religión y de un desconocimiento de la psicología humana.
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éste, muy a menudo, se concreta a señalar límites, a lo más a prescribir directivas que, en el cuadro trazado, dejan a la acción un gran margen de libertad. De esta manera, al lado de determinada solución condenada por lo espiritual, se pueden hallar otras muchas perfectamente lícitas; y siguiendo la línea del principio impuesto, son posibles una multitud de determinaciones o modalidades, entre las cuales tendrá libertad de elección la autoridad encargada de lo temporal.51 Sin embargo, si el Estado no tiene por qué ocuparse del bien propiamente espiritual de sus miembros, ni siquiera la creación del ambiente espiritual favorable (tarea que pertenece a la Iglesia), no hay que creer que tenga el deber o inclusive el derecho de desinteresarse de él, precisamente porque el destino eterno del hombre se labra en las condiciones del tiempo y éstas son susceptibles de influir grandemente en el buen éxito de la empresa. En consecuencia, el Estado colaborará con la Iglesia en el perfeccionamiento moral y religioso de los ciudadanos por medio de la creación de un ambiente temporal favorable a ese trabajo de perfeccionamiento que, en sí, es obra de los individuos mismos, ayudados por los medios espirituales de la Iglesia. En la medida de sus fuerzas y teniendo en cuenta las oportunidades, impedirá el escándalo y la explotación del vicio; alentará la acción, recta, leal, virtuosa, no sólo en el dominio de la moral social, que toca más de cerca al bien público, sino también en cuanto a todos los deberes morales sin excepción. Practicando tal política, el Estado no se inmiscuye en lo espiritual: lo ayuda sin abandonar los cauces de lo temporal. El ambiente que crea, los medios que establece, siguen siendo temporales, aunque adaptados a un fin espiritual. En definitiva, el problema de las relaciones entre el Estado, guardián del bien público temporal, y la Iglesia, responsable del bien espiritual, público y privado, se resuelve, ciertamente, por una distinción de los dominios y de las competencias respectivas, pero también por una mutua ayuda jerarquizada en vista de la realización del bien total, espiritual y temporal, de los individuos miembros de las dos sociedades. 35. De igual modo, el último rasgo que debe subrayarse en este análisis de la noción del bien público es que sería ilusorio pensar que se podría
51 Véase, acerca de ese problema de las relaciones entre la moral y la política, la controversia entre G. de Broglie (Recherches de science religieuse, 1928, pp. 553-593; 1929, pp. 5-42; 1932, pp. 125 y ss..) y J. Vialatoux (Morale et Politique), en la colección de Cuestiones disputadas, París, 1931; Chronique sociale de France, Lyon, 1933, pp. 183-218 y 755-767.
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formar una representación estrictamente científica, filosófica e inclusive teológicamente neutra, de la idea del bien público temporal. Lo mismo en teoría que en la práctica, esta tentativa es imposible. En primer lugar, porque el bien público forma parte, en su rango intermedio, del bien humano; y el bien humano no podría definirse haciendo caso omiso de una concepción concreta del hombre, de su naturaleza y de su fin, del lugar que ocupa en el universo creado y con relación a Dios creador. En seguida, porque sólo una concepción del hombre permite introducir una jerarquía entre los valores de especies diversas, que corresponden a las diferentes necesidades del hombre y que integran el conjunto del bien público temporal. Sea lo que fuere lo que se pretenda y se desee, la primera cuestión, preliminar y fundamental, es siempre la de saber qué vale el hombre y por qué vale. ¿El hombre vale algo en sí mismo o no es más que un instrumento o la parte de un todo? ¿Qué es lo que constituye el verdadero valor —definitivo y último— del hombre: la carne o el espíritu, el cuerpo o el alma? Según la respuesta, variarán la concepción del bien público y su actuación: materialista, panteísta, espiritualista. Jamás será neutra o agnóstica. So pena de no actuar, el Estado debe optar entre las diversas filosofías del mundo y de la vida; como el hombre de Pascal, está “ comprometido” .52 En vano se pretendería rechazar pura y simplemente, para escapar a la necesidad de la opción, la idea de bien público.53 ¿Cómo prescindir cuando se trata de institución y de acción (el Estado es institución y la política es acción) de los conceptos de bien y de fin? Hay, ciertamente, el paliativo de los “ fines intermedios” 54 acerca de los cuales pueden ponerse de acuerdo todas las personas de buen sentido: por ejemplo, la necesidad de un orden externo que ponga un dique a la violencia. Pero sin contar con que existen teorías anarquistas, y héroes de la violencia como generadora del progreso, los fines intermedios no conducen muy lejos y
52 Comp., acerca de la necesidad, según la doctrina nacional-socialista, de una Weltanschauung, H. Mankiewicz, Le National-socialisme allemand, t. I, núms. 117 y 118, pp. 118-122; núm. 143, pp. 147 y 148. 53 Tal es, en general, la posición de los sociólogos: véase, por ejemplo, R. Hubert, “ Sur quelques faits caractéristiques de differenciation juridique” (preámbulo del estudio) en los Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, París, 1936, cuaderno doble, núms. 1-2, pp. 8 y 9. Relaciónese, sin embargo, la p. 14, en donde está subrayada la importancia del problema de la moralidad en sí. 54 Acerca de esos “ fines intermediarios” , véase, entre otros, F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. II, núm. 77, pp. 43 y ss.; núm. 114, p. 190; núm. 164, pp. 362 y ss.
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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los más altos principios. No basta con reducir el bien público a los elementos del orden, de la coordinación, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacías de contenido. Es preciso todavía llenarlas con una tendencia, asignarles una orientación, lo que supone una filosofía e incluso una posición teológica. Sólo “ combinaciones” ingeniosas, sugeridas por el arte político, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pública, separan a los adeptos de doctrinas tan antinómicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad científica prohíbe que se admita el engaño y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario añadir que así como la idea de bien público se inspira siempre en principios superiores muy determinados, así también dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologías populares y de civilizaciones, y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo. El “ ambiente” que constituye el bien público debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien público es bien intermedio, es lógicamente una función de las circunstancias. Más aún: puede suceder, según el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que esté en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien público temporal, que permanezca en los límites de su derecho teórico de intervención. Es que, en definitiva, y puesto que el bien público es medio, sólo el resultado importa y el valor concreto de un método se encuentra a merced de mil elementos de hecho, más o menos imponderables, que toca a la perspicacia del político descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder público I 37. La obra del bien público temporal no podría ser realizada por los esfuerzos espontáneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestarían su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correrían el
2. LA AUTORIDAD O PODER PÚBLICO I 37. Más que cualquiera otra sociedad, el Estado exige una institución gobernante: la ilusión de la cooperación libre . . . .
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38. Las dos tareas de la autoridad pública: la gobernación de los hombres y la administración de los servicios públicos . . .
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II 39. Gobierno entraña esencialmente dirección por vía de mando y, en consecuencia, poder de emitir el derecho general o particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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40. Ese poder no compete a los súbditos como tales, sino a los que detentan la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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41. Pero el derecho no es creado en todas sus partes por el Estado. Los datos previos y la actualización, política y técnica .
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42. La fuerza material no constituye ni la realidad ni la esencia del poder, pero es su auxiliar indispensable . . . . . . . . .
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43. La coacción no reemplaza, sin embargo, a la libre adhesión
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44. Subordinación del poder militar al poder civil . . . . . . . .
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III 45. Noción general de la administración, y en qué se distingue del gobierno aun la alta administración . . . . . . . . . . .
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46. Clasificación de los servicios que atañen a la administración: a) Servicios de gobierno propiamente dicho . . . . . . . . .
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47. b) Servicios de ayuda y de suplencia a las actividades privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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48. c) Servicios de personal y de material . . . . . . . . . . . .
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IV 49. Carácter “ funcional” de los derechos de la autoridad, que están al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . .
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50. De aquí, entre otras, estas consecuencias: “ separación entre la fiscalidad y el poder público” . . . . . . . . . . . . . . .
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...exclusión de toda política partidarista . . . . . . . . . . .
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51. Naturaleza de las relaciones que ligan a los gobernantes con el Estado y el poder público: teoría de la representación... teoría de los “ ó rganos” representativos . . . . . . . . . . .
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52. Semejanzas con ciertas concepciones modernas: a) Los juristas clásicos definen al Estado por la autoridad y el poder, pero queda entendido que tal poder está al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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53. b) Kelsen reduce el Estado a un orden normativo, pero la norma no es todo ni nos indica el fin del Estado . . . . . . .
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54. c) Duguit analiza al Estado como un hecho de poder de los gobernantes, que encuentra su límite en la “ regla de derecho” , pero no es difícil reconocer, bajo esta fórmula, los rasgos de la doctrina tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . .
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55. d) Carácter francamente revolucionario de la doctrina nacional-socialista del Estado, pero lo que aquí decide es la Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los más altos principios. No basta con reducir el bien público a los elementos del orden, de la coordinación, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacías de contenido. Es preciso todavía llenarlas con una tendencia, asignarles una orientación, lo que supone una filosofía e incluso una posición teológica. Sólo “ combinaciones” ingeniosas, sugeridas por el arte político, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pública, separan a los adeptos de doctrinas tan antinómicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad científica prohíbe que se admita el engaño y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario añadir que así como la idea de bien público se inspira siempre en principios superiores muy determinados, así también dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologías populares y de civilizaciones, y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo. El “ ambiente” que constituye el bien público debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien público es bien intermedio, es lógicamente una función de las circunstancias. Más aún: puede suceder, según el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que esté en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien público temporal, que permanezca en los límites de su derecho teórico de intervención. Es que, en definitiva, y puesto que el bien público es medio, sólo el resultado importa y el valor concreto de un método se encuentra a merced de mil elementos de hecho, más o menos imponderables, que toca a la perspicacia del político descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder público I 37. La obra del bien público temporal no podría ser realizada por los esfuerzos espontáneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestarían su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correrían el
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riesgo de contrarrestarse. Se requiere, pues, la conjugación obligatoria de los esfuerzos de todos, sin distinción de especie (sexo, clase, profesión, religión, partido, región...) pues cada uno en su rango es apto para colaborar, sin posibilidad de excepción o de excusa, ya que siempre que el bien público plantea sus exigencias, nadie tiene el derecho de desentenderse. Se comprende, por ello, que la empresa del bien público revista la forma de una sociedad a la vez universal y necesaria, que agrupa como asociados, en el cuadro del territorio, a todos los individuos sin excepción —hombres y mujeres, capitalistas y trabajadores, citadinos y hombres de campo...— cuyo concurso es indispensable para la obra común. Sin embargo, esta sociedad universal y necesaria, el Estado, no podría ni existir ni alcanzar su fin, sin una autoridad. Si la mayor parte de los grupos que tienen un fin especial, definido, son ya capaces (la experiencia lo demuestra) de dirigirse hacia su fin y aun de perseverar en su ser por el solo movimiento espontáneo de sus asociados voluntarios, ¡con cuánta mayor razón no será necesaria una autoridad en una agrupación como el Estado, que no descansa en el consentimiento voluntario de cada quien y cuya misión, general y superior, consiste precisamente en poner orden en las actividades de la vida social!55 Recordemos, además, que el bien público postula una ayuda y, eventualmente, una suplencia a la iniciativa privada en los diversos dominios en que se manifiestan las necesidades humanas,56 y que el cumplimiento de todos esos fines, de orden y de armonía, de ayuda y de suplencia, exige otros tantos servicios u oficinas que se trata de establecer y de hacer funcionar. De allí se desprende que la empresa del bien público requiere no sólo una diferenciación, una división del trabajo, en que una minoría de profesionales-especialistas tenga que determinar, para la masa del pueblo, las exigencias del bien público, sino una autoridad verdadera que, después de haber reflexionado, decida e imponga su voluntad: gobernantes, en suma, o, aún, una institución gubernamental. De esta manera la noción misma del Estado y especialmente el fin que éste persigue excluyen de sí un régimen de igualdad entre los asociados, régimen que no podría parar sino en la anarquía y en la negación del bien público. No se llega al orden por vías de dispersión y de desorden. El orden implica una determinada convergencia de acción como necesidad impuesta por una autoridad. Evidencia es ésta tan bien reconocida, 55 56
Acerca de la misión de orden que incumbe al Estado, véase supra, núm. 28, nota 13. Acerca de la misión de ayuda y de suplencia, véase supra, núm. 28, nota 14.
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que muchos autores, y no sólo juristas sino también sociólogos, no quieren ver al Estado más que bajo su aspecto de poder, como si los gobernados, aun en el momento en que son gobernados, no fuesen más que puros súbditos y no asociados.57 La simplificación sobrepasa la medida, ciertamente, pero no traduce más que el exceso de una verdad, que es la de que, en el sistema del Estado, el gobierno es un elemento esencial. La necesidad o la legitimidad del Estado ha podido ser discutida: el problema será examinado en su lugar, pero58 una vez aceptado el Estado no se podría, sin contradicción, negarse a admitir la necesidad y la legitimidad del gobierno. Poco importa, en este momento, la cuestión del modo de designación de los gobernantes: el problema de los titulares del poder es distinto del poder mismo.59 Verdad es que determinados teóricos entreven una era de cooperación libre en que todo gobierno habrá desaparecido, por la substitución del Estado político del presente por un Estado exclusivamente económico. Se conoce la fórmula socialista de la administración o gestión de las cosas reemplazando al gobierno de los hombres. Pero, sin contar con que el dominio de la economía no es el único que interesa a la humanidad y, por consiguiente, al Estado,60 es una ilusión creer que ese Estado económico, que sería en realidad una organización de la economía, podría mantenerse y funcionar por el solo juego de la libertad. Más que ninguna otra materia, en razón de la concurrencia de intereses, la economía, si se le quiere organizar, reclamará la intervención de una autoridad, no sólo durante un periodo inicial de transición, sino a título permanente, mientras exista una economía y no cambien los hombres de naturaleza. En cuanto a esto, la experiencia soviética es concluyente; no hay Estado más político, ni más policiaco inclusive, que este Estado de socialismo ortodoxo.61 Bajo la cubierta del Estado económico, so pretexto de administración de las cosas, habrá necesidad siempre de un gobierno, que pueda llamarse “ económico” por cuanto se constriña a la economía, pero que no dejará de ser un 57 Respecto de esta manera de concebir las relaciones entre gobernantes y gobernados y para la crítica, véase infra, pp. 76 y 77 (a propósito de la definición de los juristas clásicos), pp. 79 y 80 (a propósito de Duguit). 58 Véase infra, núm. 56. 59 Se estudiará ese problema más adelante, núms. 108 y ss. 60 Acerca del carácter general de la idea de bien público, véase supra, núm. 30. 61 Esto es verdad tanto bajo el régimen de Stalin como bajo los regímenes anteriores, de la N. E. P. y de los comienzos de la Revolución. Véase, respecto de este punto, S. Trentin, La crise du droit et de l’État, París, 1935, pp. 159-161, y notas 9-12, pp. 197-200.
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órgano de autoridad que procede y está obligado a proceder por las mismas vías que los gobiernos llamados políticos. 38. Precisa, empero, examinar más de cerca en qué consiste la tarea de la autoridad encargada de presidir el Estado y el bien público y por medio de qué actividades formales se manifiesta esta autoridad. Se trata de saber, en una palabra, qué es eso de gobernar el Estado.62 Hagamos a un lado el plano de las relaciones exteriores, en que la autoridad gobernante es la facultada naturalmente para representar al grupo, para tomar en sus manos los derechos e intereses de la comunidad, como tal, y de sus miembros, ut singuli; para asumir igualmente, con respecto a las demás comunidades y sus miembros, las obligaciones de la vida internacional. Gobernar es, en primer término, afán interno, que abarca a los miembros del Estado y sus relaciones recíprocas, pues no es procedente una acción exterior sino en tanto que existe en el interior una comunidad, con un gobierno para mantenerla. Ahora bien, a este respecto, la autoridad pública, por definición, y como cualquiera otra autoridad, está capacitada para dar órdenes. Puesto que el orden y la coordinación, elementos primarios del bien público,63 no podrían ser obtenidos sin el concurso efectivo de los ciudadanos miembros del Estado, toca a la autoridad definir y prescribir las actitudes positivas y negativas, susceptibles de conducir a la realización del fin. Y puesto que, por hipótesis, el cumplimiento de las órdenes importa para la conservación del Estado y la conquista de sus fines, es lógico que la autoridad llamada a mandar tenga el derecho de hacerse obedecer y de obligar a los recalcitrantes. Pero el papel de la autoridad pública no se limita a poner orden determinado en la conducta de sus súbditos y, en consecuencia, a dar órdenes. Esta tarea requiere ya la organización de una serie de servicios públicos esenciales que se pueden agrupar bajo el nombre de servicios jurídicos. Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene competencia para ayudar y suplir a los individuos en todas las materias temporales, van apareciendo otros servicios públicos, múltiples y diversos, cuya carga incumbe igualmente a la autoridad pública. Por consiguiente, la tarea de ésta es 62 No se necesita decir que las palabras gobernantes, gobernar, gobierno son entendidas aquí sin referencia a la teoría de la separación de poderes, que gira en torno de la organización del poder público y que será examinada a su tiempo (véase, más adelante, pp. 262 y ss.). Estas palabras están tomadas en un sentido general, que comprende todas las funciones de la autoridad pública. 63 Acerca de la jerarquía de las “ funciones” del bien público, véase supra, núm. 28.
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doble: dirigir a los súbditos en el sentido del bien público bajo todos sus aspectos (a esta tarea corresponde la idea de gobierno propiamente dicho); organizar los servicios públicos, de dirección, de ayuda y suplencia (a esta tarea corresponde la idea de administración).64 Conviene, por lo demás, hacer notar desde luego que así como el gobierno es imposible sin administración, es decir, sin la administración de los servicios de gobierno, de la misma manera la administración requiere un gobierno que tenga en sus manos los servicios. Por ello es inexacto definir el Estado, con Duguit y M. Jèze, por la sola idea de “ cooperación de servicios públicos” , aun añadiendo que los gobernantes están obligados a organizar y controlar los propios servicios.65 De hecho, los servicios públicos no existirán, no funcionarán y no “ cooperarán” , sino en tanto se instituya una autoridad para vigilarlos,66 ya que si, por otra parte, con los mismos autores, se colocan, entre los servicios públicos, los de legislación y de jurisdicción, la idea de gobierno se restablece, puesto que legislar y juzgar son, primordialmente, menesteres gubernamentales. Volvamos nuevamente a las dos funciones de la autoridad pública: el gobierno propiamente dicho y la administración. II 39. El gobierno es, esencialmente, la acción por la cual una autoridad impone una línea de conducta, un precepto a individuos humanos. Las personas que en el Estado están sujetas a esta acción de dirección son, en primer lugar, los ciudadanos, miembros de la comunidad estatal; en seguida, en determinados aspectos (donde el bien público local o territorial lo exige), los particulares extranjeros, residentes o de paso en el territorio. No se habla aquí de los funcionarios, que, por una parte, están sujetos a una disciplina y que, por la otra, dependen en final de cuentas de la autoridad gubernamental, pero que están ligados directamente a la administración más que al gobierno.67
64 Comp., en lo que concierne a la clasificación de los derechos del poder público, Michoud, 3a. ed., t. II, núms. 203 y 204, pp. 68-71. 65 Véase, por ejemplo, L. Duguit, Traité, 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54. 66 Véase, en el mismo sentido, Hauriou, Précis de Droit Administratif, 1927, prefacio, pp. VII y XV. 67 Para la demostración de esta tesis, véase infra, núm. 45.
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a) La autoridad ordena, decimos. Le es posible, sin duda, proceder por vía de sugestión y recompensar a los que sigan sus consejos. Tal método puede justificarse según los tiempos, las circunstancias y los casos. No podría, empero, constituir la regla, porque si los consejos tienen a veces eficacia, los súbditos conservan la libertad de contradecirlos. Por otra parte, hay una manera autoritaria e inoportuna de ejercer la autoridad. No basta que una decisión sea justa en su fin o en sus medios, abstractamente considerados. Es preciso también que no suscite, en el medio en que se aplica, una reacción tal que se quede sin efectos. Es cuestión de tacto político. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, a menudo, una solución media o aproximada será preferible a un tratamiento radical, quizá acorde a su objeto, pero no a las facultades intelectuales o morales de los súbditos. Con reserva de la “ manera” , el dominio de los mandamientos gubernamentales se extiende a todas las materias que, de cerca o de lejos, en el orden de los fines como en el de los medios, tocan al bien público temporal, ya se trate de las relaciones de los individuos particulares entre sí, personales, familiares, sociales o económicas —por lo menos en la medida en que no son propiamente privadas y en que están sustraídas, en consecuencia, a la jurisdicción de lo “ público” —68 o de las relaciones del orden político y administrativo, entre el Estado y sus servicios por una parte, y los ciudadanos y administrados, por otra. El ordenar, que es el medio de acción de la autoridad, cubre normalmente todo el campo delimitado por el fin de la agrupación. Las órdenes que emanan de la autoridad pública pueden revestir, por lo demás, formas variadas. Ora son generales, dictadas a priori para todos o, por lo menos, para categorías abstractas de individuos y elaboradas según el procedimiento, definido igualmente a priori, de las diversas fuentes formales del derecho positivo estatal (leyes, reglamentos, jurisprudencia y aun costumbres y opiniones de autores...);69 ora particulares —jussa de singulis concepta— dirigidas a individuos determinados: por ejemplo las sentencias, en las que la decisión del juez contiene un mandato al perdidoso, de que éste respete el fallo; las decisiones administrativas que conceden o niegan determinadas autorizaciones; las decisiones de natura68 Habrá ocasión de volver sobre esta reserva capital del dominio “ privado” , al estudiar las relaciones entre el Estado y el individuo: véase infra, núm. 213. 69 Corresponde a la autoridad del Estado definir las fuentes del derecho positivo: esta cuestión no es tan sólo materia de ciencia y, por consiguiente, de doctrina, sino ante todo de derecho y, por consiguiente, de legislación. Comp., en sentido contrario, F. Gény, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, 2a. ed., París, 1919, t. I, núms. 88-90, pp. 222-226.
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lización, de gracia... Las órdenes generales mismas, ya sean concebidas en forma flexible, ya formuladas en forma precisa (distinción de standars y de reglas), ya impuestas de manera absoluta a pesar de cualquier convenio en contrario, o bien dictadas a título supletorio, para el caso en que los interesados no las hubiesen derogado (distinción de las leyes imperativas y de las leyes supletorias).70 Como se ve, la tarea gubernamental (en el sentido estricto del gobierno de los hombres, no de la administración de las cosas) se confunde, hasta el presente, con la tarea del derecho positivo ampliamente entendido, que engloba reglas generales y decisiones concretas, jurisdiccionales o administrativas. Afirmar que el gobierno tiene el derecho y el deber de dar órdenes, es lo mismo que decir, en palabras equivalentes, que está en aptitud de crear el derecho positivo. No se considera, por lo demás, más que el derecho positivo de la sociedad estatal, pues es cierto que toda autoridad social, en el cuadro de la competencia del grupo que dirige, da órdenes a sus subordinados y, por consiguiente, crea derecho positivo corporativo. Ahora bien, lo que importa subrayar es que lo mismo en la sociedad política que en las demás sociedades, el derecho de fijar reglas o de tomar decisiones recae, no en los súbditos, ni aun siquiera en la masa como tal, sino en los detentadores de la autoridad. 40. Si el derecho de mandar debiese pertenecer a los súbditos o a la masa, ya no habría necesidad de autoridad ni aun de sociedad, pues se admitiría, por hipótesis, que el fin que se persigue en la sociedad sería susceptible de realización espontánea por las solas fuerzas individuales. Si los individuos se agrupan en el Estado, es precisamente con la mira de encontrar, en las órdenes de una autoridad mejor informada, los medios de alcanzar el fin que se proponen. Eso no significa que los súbditos no deban estar asociados, de una manera o de otra, al ejercicio del poder: ese problema atiende a la forma de la autoridad y no a su principio.71 Pero sea cual fuere la parte de autoridad reconocida a los súbditos asociados, incluso en un régimen de democracia directa, la distinción perdura: las órdenes, el derecho positivo, derivan de la autoridad instituida, y los súbditos, como tales, no tienen más que el papel de la obediencia que no es 70 Véase, acerca de la noción del derecho positivo estatal en cuanto regla general, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, spécialement dans les rapports de droit privé, París, 1929, núms. 9 y ss., pp. 34 y ss. 71 Volverá a tratarse este punto más adelante, al estudiar la organización del poder público: infra, núm. 120.
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ciega, sino razonable. Con esto no se quiere dar a entender que la costumbre, que emana de abajo, de la masa de los gobernados, carezca de título para constituir una fuente de derecho en el Estado. Pero cualquiera que sea la opinión que se tenga acerca de la esencia y el lugar que ocupa la costumbre en el sistema de las fuentes del derecho positivo estatal, parece a ciencia cierta que en caso de conflicto no podría admitirse que la costumbre prevaleciera, no ya necesariamente contra la ley formal (solución que no es aceptada unánimemente), sino por lo menos contra la voluntad expresa de la autoridad, única calificada para decidir en última instancia, aunque sea contra la costumbre.72 41. No se trata de que, en el Estado, la autoridad tenga que crear, en todas sus partes, el derecho positivo. Así pasa, más o menos, en las sociedades con un fin especial, profesional o técnico, en que las reglas y las órdenes revisten un carácter principalmente positivo. El derecho de esas agrupaciones es entonces elaborado, no de manera arbitraria, puesto que está sometido a la norma del fin social, pero sin referencia a ningún otro sistema de reglas, ni exterior ni superior. No pasa lo mismo con el derecho dictado por el Estado.73 El fin que persigue el Estado tiene, sin duda, un carácter específico e inclusive técnico, puesto que se refiere al bien del público en todo el dominio temporal. Sin embargo, como el bien público es una parte o un aspecto del bien humano en general, la ordenación en vista del bien público —que es la definición misma del derecho positivo estatal— se ve llevada, de manera necesaria, a buscar sus principios en las normas que rigen la conducta humana, especialmente desde el punto de vista moral. ¿Cómo hará la autoridad que reinen el orden y la paz, elementos primarios del bien público, si no comienza por concebir las relaciones de los hombres entre sí sobre la base de los principios de justicia y de caridad definidos por la moral social?74 Podrá ciertamente abstenerse de reproducirlos en forma idéntica en su derecho positivo, por razones de política 72 Acerca de la costumbre, véase F. Gény, Méthode d’interpretation, t. I, núms. 119 y ss., pp. 317 y ss.; A Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé, tesis, París, 1932. 73 Respecto de los principios que, en el fondo, rigen la elaboración del derecho positivo, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, París, 1929, núms. 26 y ss., pp. 96 y ss.; id., La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement du droit privé, Bruselas-París, 1935, pp. 11-35; “ Règle morale et règle juridique” , Annales de droit et de sciences politiques, Lovaina, 1936, p. 130. 74 Se habla de ordinario, a este respecto, de “ derecho natural” . Siendo equívoca la expresión, la excluyo. Mas se entiende que la moral social, en cuanto a sus primeros principios, es deducida de las exigencias de la naturaleza, del hombre primero, de la sociedad después.
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social o de técnica jurídica de la que sólo ella es juez: en esto consiste la autonomía relativa del derecho positivo. Sin embargo, no tiene derecho a contradecirlos; y si se abstiene, será preciso, incluso, que esta abstención esté justificada positivamente. Asimismo, al margen de la regla moral, sobre el plano de los datos psicológicos o técnicos —de técnica social, económica, política, financiera...— existen leyes de un determinismo más o menos riguroso, cuya consideración se impone a los que dirigen el Estado y definen el derecho. Sin embargo, todos esos datos de la moral, de la psicología, de las diversas técnicas, requieren una explicación, una especificación y una actualización que son labor propia del derecho positivo. El ordenamiento debe precisar hipótesis, indicar medios, prever sanciones; si se trata de ordenamientos particulares (decisiones judiciales, administrativas o de otra índole) es preciso resolver el caso dando la solución conforme a la regla positiva preestablecida o, en defecto de tal regla, de acuerdo con la norma más incierta del bien público temporal. La cuestión, tan frecuentemente debatida —porque los términos de la misma se han planteado erróneamente—, de las relaciones del Estado y del derecho parece resolverse así de manera muy sencilla. En tanto que el derecho es la ordenación, general o particular, pero concreta, destinada a procurar en las mejores circunstancias el bien público temporal, el derecho es innegablemente creación del Estado en el sentido de que la autoridad pública es soberana apreciadora de los elementos de hecho que condicionan la ordenación, así como de la conveniencia de las soluciones con relación al bien público. Toda la parte prudencial —de prudencia política— y técnica del derecho necesita así de la competencia específica de la autoridad. Pero en tanto que el bien público temporal, medida y fin de la actividad del Estado en el dominio jurídico como en todos los demás, comprende determinadas directivas morales o técnicas dotadas de un valor permanente y universal, la autoridad que crea la ordenación está evidentemente obligada a respetarla, so pena de crear una ordenación mala, contraria a la naturaleza del hombre, de la sociedad o de las cosas.75 42. b) Pero eso no es todo. Como el bien público temporal y el Estado, su instrumento, deben realizarse de manera necesaria y desde esta tierra, se comprende que la autoridad tenga no sólo el derecho sino el deber 75 Véase, respecto de todos esos puntos (distinción del derecho positivo y del derecho natural, del donné y de construit) J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 39 y ss., pp. 152 y ss.; id., La technique de l’elaboration du droit positif, pp. 11-56.
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de velar por el cumplimiento de sus mandatos. A veces trata de inclinar las voluntades reacias dando una ventaja cualquiera a la obediencia, una desventaja o un riesgo a la desobediencia.76 Sin embargo, cuando el mandato es imperativo, procede ella, ora por vía de ejecución forzada sobre la persona o sobre los bienes, ora a título de subsidiario, por vía de satisfacción o de sanción. Es el círculo de la acción material, aunque regulada, del gobierno de los hombres. Los embargos, por una parte, las penas y las medidas de seguridad por la otra, ofrecen, en nuestros días, los casos más típicos de esta intervención de la fuerza pública al servicio de la disciplina social impuesta por el Estado.77 Quien dice autoridad dice poder. Sin duda la doctrina alemana clásica se equivocaba cuando definía al Estado por el poder material (Staat ist Macht): el Estado es, esencialmente, sociedad en vista del bien público y el poder sólo viene a continuación, a título de adyuvante. Por igual motivo no se podría aceptar la fórmula equívoca de Duguit conforme a la cual los gobernantes serían los detentadores de la mayor fuerza en el Estado.78 Es posible que, a menudo, los más fuertes lleguen al gobierno, sobre todo si por fuerza se entiende, con Duguit, no sólo la fuerza material, sino la fuerza económica, la fuerza del número o inclusive la fuerza moral. Es ésta una pura constatación de hecho, que hay que aceptar, por lo demás, con muchas reservas. Pero si nos colocamos en el punto de vista de los principios, no es la fuerza la que constituye el poder o la que, inclusive, justifica a alguien para mandar. El poder es cuestión de derecho que encuentra su razón de ser en la institución política misma y cuya utilización por sus detentadores actuales no es legítima sino en tanto que es ejercida en la línea de la institución. Lo que es exacto es que, para estar en aptitud de gobernar de manera efectiva y de imponer su voluntad, el poder debe estar acompañado por la fuerza, la fuerza material. Si la fuerza no es la justificación ni la realidad
76 Las ventajas son, a menudo, de orden fiscal: la ley fiscal participa así en fines de política general. Acerca de la legislación-riesgo, véase, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 12, pp. 48-50. 77 Acerca de la coacción jurídica y sus procedimientos, véase, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 15 y 16, pp. 54-63; id., La technique de l’élaboration du droit positif, pp. 64-76. 78 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3a. ed., París, 1927, t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 63, pp. 670 y ss. Volverá a tratarse más adelante acerca de la construcción de Duguit: véase infra, núm. 54.
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del poder, que es de esencia espiritual, es por lo menos su auxiliar indispensable. En consecuencia, el gobierno que por debilidad o por principio practicase la teoría de la no resistencia al mal, descuidando reaccionar contra las faltas a la disciplina, faltaría a su deber, que es realizar en la práctica el ordenamiento prescrito para el bien público. En consecuencia también, el gobierno está obligado a armarse de tal suerte que, en el grupo, ningún individuo, corporación o partido, esté en aptitud de contrarrestar su propio poder. En caso necesario desarmará o fundirá en sus organizaciones a las milicias particulares que pretendiesen intimidarlo. Es que la fuerza, en el Estado, no sirve sólo para asegurar el respeto de las órdenes dadas; constituye también la condición de la libertad de decisión de los gobernantes. Ahora bien, el gobierno será débil mientras no disponga de una fuerza capaz de vencer los obstáculos que en el interior se le podrían oponer. No quiere esto decir que la debilidad de los gobernantes sea, para los súbditos, un motivo de desligarse de la obediencia (a menos que ponga al Estado en peligro grave); pero esta debilidad es, según los casos, una falta y siempre un vicio.79 Es verdad que, sobre todo en nuestros días, fuerzas materiales distintas de la fuerza física o militar pueden pesar sobre el Estado y aun entrar en competencia con él: por ejemplo, las fuerzas económicas, financieras, sindicales... por la presión que tratarían de ejercer sobre los gobernantes para inspirarles una política necesariamente interesada, o sobre el público o una parte del público para que éste obtenga de los gobernantes esa política favorable a los intereses de ellas. Pero sea cual fuere la naturaleza de las fuerzas que se oponen al Estado o al gobierno del Estado, éste debe estar por encima de ellas y echar mano de los medios adecuados. ¿No ha llegado el mismo Hauriou, que era un liberal, hasta a preconizar una cierta estatización de la economía, no por razones económicas de mejor rendimiento o de mejor distribución, sino con miras a aumentar el poder político del Estado, al que una economía privada cada vez más concentrada pone en riesgo de tener a su merced?80 43. Claro que no se trata de sostener que la fuerza material, especialmente bajo la forma militar, baste para fundar de hecho la autoridad del Estado y de los gobernantes. La experiencia enseña que ningún gobierno se hace respetar por el solo prestigio de la fuerza, ya sea que se sirva de 79 80
Comp. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, París, 1932, pp. 23 y 24. Véase supra, núm. 31, nota 4.
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ella efectivamente, o que, según el consejo de Lyautey, se limite a hacer alarde de ella para no tener que utilizarla. Si la masa del pueblo, con razón o sin ella, se niega a colaborar, no es la fuerza, ni la más temible, lo que podrá forzarla a la obediencia: sólo las resistencias aisladas, en medio de la docilidad general, son reducibles por medio de la fuerza. Materialmente fuerte o débil, un gobierno está condenado a la impotencia cuando no goza de la adhesión gustosa o resignada de la mayoría de los súbditos. El ejemplo de las dictaduras no hace excepción a la norma: los dictadores no duran sino mientras aciertan a unificar las voluntades, si no del pueblo entero, por lo menos de sus elementos más activos, de ordinario encuadrados en el partido del “ jefe” . Ahora bien, la adhesión de los súbditos a los gobernantes y a sus órdenes resulta ante todo de la confianza, que nace de la simpatía o de la autoridad, en el sentido psicológico de la palabra. Por ello conviene organizar el gobierno de tal suerte que se permita el juego de estos dos factores que pueden, por lo demás, conjugarse: la correspondencia de los sentimientos entre el pueblo y sus dirigentes, y la competencia técnica y el valor moral de éstos.81 No es menos cierto que, según el temperamento particular de los individuos, todos los móviles de acción son susceptibles de intervenir, y que el argumento de la fuerza es capaz de retener a los débiles en el camino de la obediencia. Enérgicamente reprimidas desde el principio, las faltas aisladas no corren el riesgo de extenderse por contagio para determinar poco a poco un estado general de anarquía al que la fuerza no podría ya poner remedio en lo sucesivo. 44. Añadamos que una exacta concepción de las cosas exige la subordinación del poder militar, es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza, al poder civil, o sea a la autoridad gobernante.82 La fuerza pública no debe estar más que al servicio de aquellos que estén capacitados para dar órdenes, sin que pueda portarse como organismo independiente o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar, soldado o gendarme, se reduce a servir. A los detentadores del poder político corresponde el mando, no a los técnicos del instrumento militar. Esto no significa, por lo demás, que el poder civil y el poder militar no puedan 81 Comp., acerca del elemento de autoridad (en sentido moral), en relación con el elemento de dominación, Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 25 y 26. Además, respecto al consentimiento en política, H. Laski, Grammaire de la politique, trad. de Racher, París, 1933, capítulo VI, pp. 141 y ss. 82 Véase, acerca de la “ separación del poder civil y del poder militar” , Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 110-115.
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estar jamás reunidos en unas solas manos, ya sea de un civil o de un militar, en cuyo caso, necesariamente, lo político, aun ejercitado por un militar, prevalecerá sobre lo militar: significa tan sólo que las atribuciones son distintas y que, en la hipótesis de que se compartan, el personal militar está sometido normalmente al personal político.83
III 45. Pero el papel de la autoridad llamada a presidir en una sociedad que es al mismo tiempo una empresa —en concreto la empresa del Estado y del bien público— no se limita a gobernar a los hombres, es decir, a dirigir, en el sentido de los fines sociales, la actividad de los súbditos asociados. Implica, además, una parte muy importante de administración. Administrar, es decir, prever, por medio de servicios, a la satisfacción de los intereses que se consideran incluidos en la esfera del Estado y del bien público. Ahora bien, la tarea de la administración así concebida comprende una serie de maneras de proceder. En primer lugar, de modo previo, hacer la elección de los intereses que merecen ser administrados. Después, organizar los servicios encargados de administrar, estimular, controlar esos servicios y su funcionamiento. Establecer, en fin, entre los diversos servicios avocados a distintos intereses la coordinación requerida tanto por la solidaridad de esos intereses como por la unidad del fin último del Estado, o sea del bien público puro y simple. En cuanto a los servicios mismos, cualquiera que sea el nombre con que se les designe —ministerio, oficina, comisión, consejo o simplemente servicio—, cualquiera que sea su estatuto o su forma jurídica, se componen siempre de este doble elemento: un conjunto de personas ligadas entre sí por el vínculo del servicio y sometidas a la disciplina del mismo; y un conjunto de bienes —instalaciones, créditos...— afectos al uso del servicio.84 Entendida de esta manera elevada y sintética, es claro que la administración está estrechamente vinculada con el gobierno, pues para la autoridad pública se trata, más que de administrar ella misma, de dominar un Véase, respecto de los procedimientos de “ acantonamiento” de la autoridad militar, idem. Comp., respecto de las cosas que son los instrumentos del poder, Hauriou, ibidem, pp. 118, 175 y 184. 83 84
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conjunto de servicios que constituye el organismo propiamente administrativo. Administrar, en el sentido preciso del término, evoca, en efecto, las dos ideas de detalle y de técnica. Los intereses no son administrados, por lo menos con suficiencia, cuando no se satisfacen las mil naderías que supone toda gestión de negocios y según las reglas especiales de la materia. Estos detalles y esta técnica escapan, como tales, a la competencia de los gobernantes, para recaer en la administración, cuerpo intermedio entre los administrados y la autoridad, no siendo ésta responsable más que de la marcha general de los servicios. Sería un error, sin embargo, confundir esta “ alta administración” con el gobierno propiamente dicho. No hay más gobierno verdadero que el de los hombres. Velar por los intereses, por eminentes que éstos sean y por alto que se coloque quien ha de protegerlos, no es, propiamente hablando, gobernar. Es verdad que los servicios están en sí mismos constituidos por las actividades coordinadas de determinados hombres, los funcionarios, obligados a obedecer los mandamientos de sus jefes inmediatos en el orden administrativo y, en último término, de su jefe supremo, el ministro, que es, al mismo tiempo, detentador de una parte de la autoridad gubernamental. Pero del hecho de que los funcionarios estén obligados a obedecer, no cabría concluir que ellos sean gobernados, por lo menos con el mismo título y en las mismas condiciones que los súbditos. En tanto que la autoridad se comunica directamente con los súbditos, personas individuales independientes, por la promulgación de sus órdenes generales o particulares (en eso consiste el gobierno propiamente dicho), no se hace sentir a los funcionarios sino a través de la administración de que forman parte y por el cauce de la jerarquía administrativa. El funcionario no existe fuera de la administración y, más todavía, no conoce más de la administración. En sentido inverso, salvo en el momento en que lo nombra o en que revoca su nombramiento, la autoridad no entra en contacto con el funcionario. Es la administración quien recibe las directivas superiores y quien las transmite a sus miembros “ por la vía de las órdenes” , en sus instrucciones y notas de servicio. Así, en el caso de la administración, la autoridad gubernamental se ejerce con respecto a la entidad administrativa, al cuerpo de funcionarios —“ del personal” —, más que con respecto a cada uno de los funcionarios considerados separadamente. Ahora bien, como el gobierno no se concibe sino en relación con personas libres e independientes, conviene incluir en la función administrati-
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va de la autoridad todo lo que concierne al cuidado de los intereses, aunque éstos no pueden ser administrados sino por hombres sometidos a una regla, la regla del servicio, y en virtud de directivas trazadas de acuerdo con las exigencias específicas del servicio y del bien público. Regla y directivas vienen a encuadrarse, a título de medios, en la noción de administración. El análisis sigue siendo verdadero, subrayémoslo, sea cual fuere el régimen jurídico aplicado a la administración. Que ésta goce en el Estado de un estatuto particular privilegiado (sistema llamado del “régimen administrativo” ),85 o que esté sometida al derecho común aplicable a todas las actividades que se ejercitan en el Estado, la diferencia no influye en nada sobre esta observación de que la función de administrar no es la función de gobernar, porque la administración se refiere a intereses, es decir, a cosas, mientras que el gobierno se refiere a hombres, es decir, al espíritu.86 46. Las clases de servicios que pertenecen a la función de administración se dividen en varias categorías.87 Se encuentran, en primer lugar, los servicios de gobierno propiamente dicho o jurídicos, requeridos por el ejercicio de la función gubernamental, que consiste en dar órdenes y hacer reinar el derecho. No es contradictorio, después de haber distinguido entre gobierno y administración, hablar de una administración del gobierno. Como toda idea destinada a ser puesta en práctica, la idea gubernamental reclama servicios encargados de administrarla. Los gobernantes dictan las leyes, pronuncian las sentencias o las decisiones generales; en una palabra, dan órdenes. Pero esas órdenes, si así puede decirse, es preciso confeccionarlas, después ponerlas en conocimiento del público; proceder, en una palabra, a su ejecución. En teoría nada impide que los gobernantes mismos, que han podido concebir las órdenes y haber tenido la idea de las mismas, asuman personalmente la carga de su realización material. Pero, desde hace ya mucho 85 Véase, acerca del “ régimen administrativo” , los manuales de derecho francés, especialmente Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, pp. 718-725; R. Bonnard, Précis de droit administratif, Partie générale, París, 1935, pp. 2 y 3. Además: G. Renard, La théorie de l’institution, pp. 169 y ss. 86 Véase, respecto de una distinción entre personal político y personal de funcionarios, representante éste de la cosa pública, Hauriou, op. cit., pp. 91-94 y 117 (rel. p. 27, texto y nota 14). Pero este análisis no parece exacto. Por una parte, el personal político, como el de funcionarios, está sometido a la idea de cosa pública; por la otra, en la administración de la cosa pública, los funcionarios tienen que obedecer las directivas del personal político. 87 Comp. con la clasificación propuesta por Duguit, Traité, 2a. ed., t. II, pfo. 8. Véase también De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la separation des pouvoirs, París, 1934, pp. 109 y 122.
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tiempo, se ha introducido una división del trabajo basada sobre un sistema de servicios particulares, que los gobernantes administran, ya sea solos, ya sea con el concurso de expertos, funcionarizados o no. No es éste el lugar para estudiar la organización moderna del poder público. No se trata, por el momento, más que de poner de relieve el papel de administración que pertenece a los gobernantes. Ahora bien, si se parte de la división clásica de los poderes,88 se da uno cuenta de que la gestión de la “ cosa” legislativa, realización de una parte esencial de la idea gubernamental, se confía a una categoría de gobernantes instituidos en poder (o servicio) legislativo, que “ hacen” las leyes siguiendo un procedimiento definido y, más frecuentemente, con la colaboración de servicios legislativos auxiliares (oficinas del ministerio de la justicia, consejos de legislación...); que la gestión de la “ cosa” judicial está atribuida a una categoría de gobernantes erigidos en poder especial dotado de su organización propia, que redactan las sentencias y administran la justicia con el concurso de los servicios auxiliares de la misma (la barra, el cuerpo de escribanos, el cuerpo de abogados); que la gestión de la “ cosa” administrativa (se trata aquí de decisiones de administración general) está atribuida a una categoría de gobernantes, los ministros, asistidos por una multitud de “ oficinas” , de comisiones y de consejos que efectúan el trabajo de elaboración de las medidas; en fin, que la ejecución de las órdenes gubernamentales de toda especie está confiada, en caso de resistencia de los súbditos, a organismos especiales, policiacos y militares, que actúan bajo la dirección y la responsabilidad de los gobernantes, sin que éstos, de ordinario, intervengan en la ejecución... Todos los servicios que se acaban de enumerar pueden ser llamados esenciales en tanto que corresponden a la función esencial del gobierno y al fin primario del Estado, que es ordenar las relaciones sociales, públicas y privadas, en interés de todos. 47. Pero, más allá de esos servicios esenciales, hay otros que corresponden a la idea de ayuda y de substitución de las actividades privadas,89 cuyo carácter es más especial y que se definen por la especie de interés al que están afectados: por ejemplo, los servicios públicos de comunicaciones, de trabajos, de la higiene, de la economía, de los cultos, de la enseñanza, de las bellas artes, de la asistencia y de la previsión sociales... La 88 89
Acerca del problema de los “ poderes” , véase infra, núm. 152. Acerca de este aspecto del bien público, véase supra, núm. 28.
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enumeración no es limitativa ni podría serlo. Por una parte, es imposible determinar a priori la lista de las necesidades humanas susceptibles de interesar al público en general y que, por ese título, entran con justicia en la competencia del Estado: esta lista varía según los tiempos y los lugares. Puede notarse solamente que presenta una tendencia a acrecentarse con el aumento de la población y los progresos de la civilización. Por otra parte, aun tratándose de un interés de carácter público, la intervención del Estado no se justifica más que cuando es necesaria, o sea, en general, cuando las fuerzas privadas son insuficientes,90 y esa capacidad de las fuerzas privadas difiere según los países, las épocas, el temperamento y la educación del pueblo. Notemos, por lo demás, que la intervención del Estado, a título de servicio público, no excluye necesariamente la gestión por los particulares del interés considerado. En realidad, científicamente, hay servicio público desde el momento en que es instituida una administración por la autoridad pública con la mira de servir, directa o indirectamente, una cosa de interés público. Puede hablarse así de los servicios públicos de la agricultura, de la economía o de la enseñanza, aunque la agricultura, la economía y la enseñanza sigan estando en manos de los individuos o de las agrupaciones privadas. En tal caso, el servicio público tiene simplemente por objeto ayudar, promover, sostener, defender, una rama de la actividad que interesa, en cierto modo, al público. Pero como incluso esta ayuda a la libertad implica servicio, es decir, un personal y oficinas, bien puede decirse que se está en presencia de un servicio público. Otras veces, la autoridad no se limita a ayudar, sino que suple las actividades privadas impotentes o desfallecientes y erige en servicio público el interés descuidado.91 Así en el caso del servicio de la enseñanza pública (y ya no del servicio público de la enseñanza privada) o en el caso del servicio de los caminos públicos o de los trabajos públicos. En esos casos, la autoridad toma a su cargo un interés que tiene, en realidad, valor de medio o de ayuda a los particulares, en tanto que su realización contribuye al desarrollo y al éxito de las actividades privadas. 48. En fin, para alimentar todos esos servicios, gubernamentales o propiamente administrativos, en funcionarios, en material, en dinero, es 90 En general, decimos, para reservar el caso (véase supra, núm. 42, nota 14) en el que la intervención se justificaría por el empeño de reforzar el poder político del Estado. 91 Sea cual fuere, por lo demás, el modo de ejecución del servicio público: administración en que se perciben los impuestos, concesión, establecimiento público, etcétera.
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necesaria una nueva serie de servicios públicos: servicios del personal, de los patrimonios reales, de las finanzas públicas, ya sea que esos servicios nuevos estén vinculados en todo o en parte con los servicios preexistentes (así para los servicios del personal judicial o militar, incluidos en la administración de la justicia o del ejército), o que constituyan servicios distintos (como la administración general de las finanzas). Atendiendo a esos servicios que condicionan a los demás,92 la autoridad pública administra, el Estado mismo actúa, considerado en su ser instrumental. Observemos, a este respecto, que siendo siempre tomados los elementos constitutivos de los servicios (personal, patrimonio, dinero...), de la comunidad, la suma de gastos efectuados por el Estado para su propio servicio y el de la comunidad debe ser proporcionada a la riqueza de la nación. Si, por virtud de la multiplicación de los servicios públicos, la comunidad es privada de los hombres y de los capitales indispensables para el ejercicio de las actividades individuales, el Estado sofocará a la nación, esperando que muera por sí misma de inanición. Además, esta hipertrofia de la función administrativa corre el riesgo de distraer la atención de los gobernantes de su función primaria, que es la de gobernar. En todo caso, el gobierno es más indispensable que el servicio. En rigor, los servicios pueden ser prestados por la iniciativa privada, pues muchos de ellos son susceptibles de capitalización. El gobierno, en cambio, es irreemplazable, pues su ausencia es sinónimo de anarquía y si los hombres se agrupan en Estados es precisamente para salir de la anarquía y llegar a un orden superior que armonice las fuerzas sociales. IV 49. Siendo estas las tareas que quedan comprendidas bajo el concepto de autoridad política, resta aún hacer hincapié en que los derechos de mandar, de obligar por la coacción y de administrar no existen para los gobernantes mismos93 como derechos subjetivos de los que pudieran aprovecharse personalmente, sino que deben ser puestos por sus titulares 92 Es interesante observar que, en el orden de la intención, el servicio de las finanzas públicas es el último: el dinero no es más que el último de los servidores; pero en el orden de la ejecución, recobra la primacía: nada efectivo se hace sin dinero. 93 Por gobernantes se entiende aquí de una manera general, sin otra especificación, los individuos, cuerpos de individuos o instituciones que, de una manera o de otra, directa o indirectamente, y sea cual fuere el régimen político, participan en el ejercicio de la autoridad pública. Se precisarán más adelante todas estas modalidades. Véase infra, núm. 106.
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al servicio del fin de la agrupación que presiden, a saber, el bien público. Derechos-funciones por consiguiente, o, si se quiere, simples competencias, con destino rigurosamente social, que excluyen todo “ desvío de poder” . Otra es, por lo demás, la cuestión de saber cómo serán prevenidos y reprimidos los desvíos: es cuestión de posibilidades prácticas y de técnica jurídica.94 Pero el poder público, como cualquiera autoridad o función, no puede ser concebido sino dependiente de la idea de servicio. Desvinculado de esta idea, el poder pierde no sólo toda legitimidad, sino toda significación: ya no es más que una manifestación de fuerza. A decir verdad, la palabra poder y la de dominación deberían ser tachadas del vocabulario de la ciencia política. Una y otra han sido puestas en circulación en una época en que designaban efectivamente una superioridad material —potestas, dominium— sobre las personas y sobre las cosas. Si han sido conservadas, especialmente con respecto al Estado y los gobernantes, es sin duda por una supervivencia del lenguaje; pero también por un efecto del despertar del espíritu pagano al declinar la Edad Media y en la época moderna.95 Los gobernantes tienen el derecho y el deber de ser materialmente fuertes; tienen el derecho y el deber de mandar; y, por ello, los súbditos no tienen el derecho de oponerles una autonomía que es inconciliable con la vida en común, con la existencia del Estado y la realización de su fin. Pero este poder y este derecho de mando no pueden ser usados por sus titulares sino para el bien público: imperium y potestas condicionados, por consiguiente, y esencialmente ordenados al fin de la cosa pública. Agreguemos que el lazo de subordinación funcional entre gobernantes y gobernados no destruye el vínculo preexistente de asociación que los une entre sí. Los gobernantes no forman una categoría o una clase exterior a la nación; son los coasociados, los conciudadanos de los gobernados. Todos juntos tienen un lugar en el interior del Estado y están llamados a trabajar en una obra común. Unos tienen el poder, los otros obedecen: el Estado es una agrupación jerarquizada. Pero cada uno en su rango colabora: los gobernantes, señalando las directivas del fin y de los medios; los Volverá a tratarse más adelante este problema: véase infra núm. 83. Son los legistas los que asimilaron el poder del príncipe a una propiedad. En la Edad Media se hablaba más bien de usufructo o de uso. La propiedad, sin duda, estaba concebida como una institución gravada con deberes, en especial el de ejercer el señorío en interés de todos. Mas esta reserva, de naturaleza enteramente moral, no impide que la concepción inicial sea falsa: el poder no es propiedad, ni aunque esté gravada con cargas; es, exclusivamente, oficio, en el cuadro del bien público, que es el alma de la institución del Estado. 94 95
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gobernados conformando su conducta a esas directivas. De allí se sigue que el oficio gubernamental debe ejercerse en una atmósfera de cooperación fraternal, como conviene entre asociados, por los caminos de la comprensión y de la armonía, más que por los de la pura autoridad. Siendo servidores, pues, del bien público, huelga decir que los gobernantes no tienen el derecho, por muy altos que estén colocados, de utilizar el instrumento del poder para fines de interés personal o dinástico, ya se trata de riquezas, de gloria o de prestigio. 50. Sin llegar hasta esta perversión radical, que fue frecuente en la historia, no se concibe siquiera que los gobernantes puedan sacar partido de su función haciendo pagar los servicios que rinden a la comunidad. Es lo que Hauriou llama la separación de lo económico y lo político, o de la fiscalidad y del poder público.96 Lo económico, la tributación es el nervio del gobierno en el sentido de que el gobierno no puede realizar sus fines sin contribuciones pecuniarias. Y entre los gastos a los que esas contribuciones están destinadas a hacer frente, es legítimo contar el salario merecido por los detentadores del poder público. Pero el abuso nace cuando ese poder es puesto al servicio de lo fiscal, es decir, cuando la realización de los actos del poder público está subordinada cada vez al pago de las remuneraciones que son la compensación del servicio rendido. Los gobernantes hacen entonces negocio con su poder, exactamente como un particular que presta servicio y, en ese caso, muy pronto se sentirán tentados de exagerar sus pretensiones y exigir a sus súbditos más de lo debido. Sabemos que el régimen feudal estaba fundado sobre ese sistema del do ut des. Pero, precisamente, las relaciones entre soberano y vasallo tenían un carácter personal, de protector a protegido: el Estado había desaparecido y no estaba aún reconstituido. Por el contrario, en el Estado moderno, los actos de gobierno y los servicios públicos son gratuitos, al menos en principio, y las necesidades financieras del Estado están aseguradas por la contribución general del impuesto. Servidores del bien público, los gobernantes ya no tienen el derecho de limitar sus servicios, abiertamente o no, en beneficio de una clase, de un partido, de una nación o de una región. El Estado de clase o el Estado de partido (en el sentido de Staatspartei) implica contradicción radical a la idea del bien público, que es el bien de todos los nacionales sin distinción de clase o de partido. “ No se debe 96
Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 104.
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gobernar para el partido; se llega al poder con el partido, pero debe gobernarse para el bien público” .97 Cuando un partido ha conquistado el poder —lo que es normal, en razón de la legitimidad de los partidos—98 los líderes del partido triunfante, convertidos en gobernantes, faltan a su deber si no se despojan de todo espíritu de partido para ejercer el gobierno de manera imparcial. A menudo ocurre, en épocas de crisis, que el partido vencedor se identifique con el Estado y lo confisque, a pretexto de que poseyendo la concepción más exacta de la cosa política, los miembros encuadrados en el partido son no solamente los más fieles, sino los únicos verdaderos servidores del bien público. Proceden entonces, ya sea por vía de exclusión en detrimento de los ciudadanos extraños al partido, o por vía de privilegios en favor de los miembros del propio partido.99 Pero la justicia distributiva no autoriza semejantes discriminaciones por delito de opinión. Sea cual fuere la opinión de los súbditos, aunque se trate de materia política, todos ellos tienen derecho, de parte de los gobernantes, a la misma solicitud, con tal de que se muestren respetuosos de las leyes y de la autoridad constituida.100 51. A la luz de estos principios conviene definir las relaciones que unen a los gobernantes —individuos, cuerpos de individuos o incluso instituciones— al Estado y al poder público. Durante mucho tiempo la doctrina en vigor fue la de la representación: los gobernantes representan a la persona-Estado como el tutor representa al menor.101 Pero la comparación es coja, pues mientras el tutor puede ciertamente representar al menor porque éste existe y vive fuera de toda representación, el Estado, por el contrario, no existe y no vive sino en tanto que está presidido por un gobierno. Los gobernantes, detentadores del poder público, forman así realmente parte del Estado. Sin ellos la idea del Estado puede ciertamente existir, pero el Estado mismo no está constituido. Y, además, es imposible concebir que los gobernantes, que son una parte del Estado, puedan representarlo, obrar en su nombre y en Idem. Volverá a tratarse más adelante la cuestión de los partidos políticos: véase infra, núm. 250. Véase M. Prélot, “ Les principes du gouvernement fasciste” , Archives de philosophie du droit, 1934, cuaderno doble, núms. 3 y 4, pp. 106-111. 100 Comp., acerca del concepto de lo “ político” según C. Schmitt (lo político equivale a la distinción entre amigo y enemigo públicos), Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 98, pp. 98 y 99, anexo II, pp. 222 y ss. 101 Véase, la exposición de esta tesis en Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 34, pp. 420-426. 97 98 99
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su lugar, cuando el Estado no existe más que por ellos. Para ser representado, del mismo modo que para poder representar, es preciso previamente existir. Es verdad que, en la doctrina clásica, pretende hacerse la distinción entre la persona-nación y la persona-Estado, de tal suerte que a falta de la persona-Estado los gobernantes podrían, por lo menos, representar a la persona-nación. Pero esta distinción, como se verá, no concuerda con la realidad.102 La teoría favorecida hoy día es la del órgano.103 Materialmente, el Estado es un organismo cuyos gobernantes (sea cual fuere, por lo demás, el régimen, democrático o no, representativo o no) son los órganos directores y administradores. Imposible separar el Estado y sus órganos, pues el Estado no existe en realidad y no actúa sino por medio de sus órganos. Que no se objete, con Duguit, el pretendido círculo vicioso de un Estado que actúa por medio de órganos que él mismo debería crear.104 Se responderá, con Michoud, que el órgano, parte integrante de la organización que constituye el Estado, no es, a decir verdad, creado por el Estado, sino que nace al mismo tiempo que el Estado, bajo la presión de fuerzas sociales que, poco a poco, engendran éste.105 Sin embargo, es preciso guardarse de asimilar los organismos morales, tales como el Estado, que tienen por materia prima, si puede decirse, a personas humanas, a los organismos físicos.106 El cerebro y las manos, por ejemplo, no existen fuera del cuerpo del que forman física, materialmente, parte. Los gobernantes, por el contrario, tienen una existencia personal independiente de la del Estado. Solamente actúan en nombre del Estado y, en ese sentido, lo representan. En verdad representan, no al Estado, puesto que éste no existe fuera de ellos, sino más bien la idea del Estado. Son órganos, pero en el momento en que representan y en la medida en que representan; cuando dejan de representar, dejan de ser órganos para convertirse de nuevo en personas privadas.107 Es así como los gobernantes pueden ser al mismo tiempo gobernados, sometidos a la disVéase infra, núm. 124, nuestra crítica de la tesis de la soberanía nacional. Véase la exposición de la teoría en Duguit, Traité, 3a. ed., t. I, pfo. 45, pp. 487-489; pfo. 58, pp. 612 y 613; 2a. ed., t. II, pfo. 35, pp. 427 y ss. 104 Duguit, t. I, pfo. 59, pp. 620 y 621; t. II, pfo. 35, pp. 437-439. Véase también Barthélemy y Duez, op. cit., p. 88. 105 Michoud, Théorie de la personnalité morale, 3a. ed., t. I, núm. 62, pp. 138 y 139. Igualmente De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 216-218; t. II, p. 103. 106 Comp. De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 122. 107 Comp. Jellinek, L’État Moderne et son Droit, trad. de Fardis, t. II, pp. 248 y ss., quien distingue entre el órgano y los hombres que cumplen las funciones, o soportes del órgano. 102 103
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ciplina del Estado que dirigen como gobernantes. De allí la noción, propuesta por Hauriou, de órganos representativos (del Estado), que señala la diferencia entre los órganos del ser moral y los órganos del ser físico: los órganos del ser físico son siempre y necesariamente órganos; los órganos del ser moral, que consisten substancialmente en hombres que nada distingue de los demás hombres, no son tales sino cuando se presentan en nombre del Estado, e inclusive, en principio, cuando su acción se desarrolla conforme a su papel y al fin del Estado, que es el bien público. Sólo entonces son gobernantes, revestidos del poder público y con calidad para mandar. O si no, en principio, no representan más que a sí mismos, es decir, nada.108 52. El análisis que se acaba de esbozar del Estado y de sus elementos constitutivos concuerda con el de la doctrina habitual. Generalmente se admite, no obstante la diversidad de terminologías y de puntos de vista, que el Estado constituye un grupo social sui generis, regido por una autoridad llamada gobierno o poder, sociedad cuyo fin es un cierto bien común a todos los miembros del grupo, el bien público. Cuestión distinta es la de saber si el Estado así definido se justifica: los enemigos del Estado —entre los cuales figuran los anarquistas, ciertos sindicalistas y los partidarios del Estado no-político— aseguran que no. Pero aunque la razón de ser de la institución parezca brotar de su definición misma,109 no se quiere retener por el momento más que el hecho, o sea, la existencia del Estado tal como ha sido descrito, como sociedad jerarquizada en vista del bien público. Distinta también es la cuestión de saber si todos los Estados de la historia han realizado la definición: ¿por qué negar que bajo el nombre y la cubierta del Estado han funcionado muchas empresas que no tenían nada de común con el bien público? Sin embargo, a pesar de los antecedentes históricos, no obstante ciertas doctrinas pesimistas que no ven en el Estado más que un instrumento de lucha en las manos de las clases sociales, no podría discutirse que la concepción aquí expuesta representa el tipo ideal del Estado, oficialmente confesado, si no practicado efectivamente siempre. No es de llamar la atención por ello, que esta concepción se haya impuesto a todo mundo, a la conciencia común y a los hombres de Estado lo mismo que a los teóricos, filósofos, moralistas y juristas. 108 109
Véase Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 212, texto y nota 45. Acerca de la necesidad del Estado, véase infra, núm. 56.
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a) Es verdad que, de ordinario, los juristas definen al Estado por la autoridad, el poder, la soberanía, que les parece el elemento verdaderamente constitutivo, la cualidad esencial del Estado.110 Semejante punto de vista, por parte de ellos, es muy natural: especialistas de la regla de derecho se sienten inclinados a considerar al Estado en relación con la regla de derecho. De allí la definición de ellos: el Estado es la autoridad soberana de donde procede la regla de derecho. Pero, por una parte, no dejan de sobrentender que esta autoridad forma parte de un sistema, el Estado, que es una agrupación social, y, por otra, tienen cuidado de indicar que esta autoridad, siendo pública, “ no debe ser jamás ejercida sino en interés de todos (los miembros del Estado)” .111 Reaparecen así, en definitiva, tras el elemento de poder, las dos ideas esenciales de sociedad y de bien público. Más vale, en todo caso, invertir el orden y, puesto que la soberanía no es en sí misma más que un medio al servicio de una agrupación que está, a su vez, al servicio de un fin, poner por delante, en la definición del Estado, el elemento de sociedad, que caracteriza todas las relaciones intraestatales, y el elemento de bien público, idea directriz de todo el sistema. En cuanto a la persona jurídica, titular del derecho de potestad pública, no viene más que en orden secundario, a título de consecuencia ulterior de la idea de bien público. Sin embargo, es preciso colocar aparte, en razón de su aspecto revolucionario, las dos concepciones de Kelsen y de Duguit. No que tengan semejanza: la concepción de Kelsen es rigurosamente formalista y jurídica, la de Duguit pretende ser exclusivamente realista y científica; pero una y otra caracterizan corrientes de pensamiento a la vez bastante claras y bastante divergentes para merecer un corto examen. Por lo demás, más que de negar el Estado, en el fondo se trata de “ construirlo” : de hecho, tanto Duguit como Kelsen aceptan el Estado; rompen tan sólo con la manera tradicional de representarlo.
110 Nos limitaremos a citar: A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel, 8a. ed., revisada por H. Nézard, París, 1927, t. I, p. 1: “ El Estado es la personificación jurídica de una nación; es el sujeto y el soporte de la autoridad pública” ; R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, París, 1920, t. I, p. 6: “ En suma y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento en el seno de una nación, de un poder público que se ejerce superiormente sobre todos los individuos que forman parte del grupo nacional o que residen tan sólo en el suelo nacional” ; G. del Vecchio, Leçons de philosophie du droit, 1936, p. 282: “ El Estado es el sujeto de la voluntad que realiza un orden jurídico, o mejor: el Estado es el sujeto del orden jurídico en quien se realiza la comunidad de vida de un pueblo” . 111 A. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 2 in fine.
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53. b) Para Kelsen, el Estado, como toda formación social, se reduce a un orden normativo.112 Ya se hable, en efecto, de agrupación estatal de poder público o de voluntad del Estado, esas expresiones no tienen sentido sino por referencia a una determinada reglamentación de las relaciones de los hombres entre sí, reglamentación consistente en un sollen válido en sí, independientemente de su eficacia real.113 Esta misma referencia es indispensable para establecer, entre los actos que, en su totalidad, emanan de los individuos personalmente, la discriminación entre los que cabe “ imputar al Estado” (actos estatales) y los que sólo tienen un alcance individual.114 Como, por otra parte, el orden normativo estatal se caracteriza por una organización de coacción pública,115 resulta de este análisis que el Estado es idéntico al orden jurídico.116 Desde ese punto de vista normativo debería explicarse todo en el Estado: así los elementos del Estado (poder público, territorio, pueblo), que son simplemente la validez del orden estatal en sí y su validez en el espacio y en cuanto a las personas —la teoría de los poderes, que tiene por objeto las etapas sucesivas de la creación del orden jurídico—, los órganos del Estado, que son factores de elaboración del derecho, etcétera.117 Por lo demás, por orden estatal, Kelsen entiende un orden puramente formal, siendo la cuestión del contenido legítimo del orden estatal del resorte de la política y o de la teoría general del Estado.118 Esta construcción nos parece que amerita un doble reproche. En primer lugar, es inexacto reducir el Estado al orden normativo coactivo, es decir, al sistema de reglas que, en el Estado, fijan las competencias, los hechos y obligaciones de los que forman parte del mismo a título de gobernantes o de súbditos. Sin duda el Estado, tanto como cualquier otro grupo social, no existe fuera de los individuos y no podría realizarse sino por un cierto ordenamiento de esos individuos, gobernantes y gobernados, ordenamiento que las normas jurídicas vienen a determinar y sancionar. Puede decirse inclusive que el Estado es en parte el amo de ese orden
112 Kelsen, Aperçu d’une théorie générale de l’État, trad. de Eisenmann, Revue du droit public et de la science politique, 1926, pp. 562 y 571. 113 Ibidem, pp. 562-567. 114 Ibidem, pp. 567-571. 115 Ibidem, pp. 572-576. 116 Ibidem, pp. 572, 573, 576 y 577. 117 Ibidem, pp. 577, 578 y 579-646. 118 Ibidem, p. 578.
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normativo, en la medida en que se trata del lado positivo de la reglamentación.119 Pero el orden jurídico, que es a la vez el instrumento y la obra del Estado, está lejos de agotar la realidad del Estado. El Estado no es solamente regla o sistema de reglas; es unión de esfuerzos, empresa en vista de un fin común. Reducir el Estado a la norma, es olvidar precisamente que la norma está al servicio del Estado y de su fin y, por consiguiente, que el Estado significa algo más que la pura norma. Precisa por ello preocuparse por investigar lo que significa el Estado, descubrir el fin al cual tiende la empresa. He aquí, ahora, el segundo reproche: partiendo de un punto de vista puramente formal, Kelsen se prohíbe toda investigación de ese género; sería caer en la política. Pero ¿cómo edificar una teoría general del Estado que no sea política? En realidad, es imposible esbozar un concepto del Estado en que no figure, en primera línea, el fin del Estado: éste gobierna todo el sistema estatal, comprendiendo el orden normativo estatal, que no podría tener otro fin que el del Estado mismo. Haciendo abstracción de este fin, Kelsen llega, por lo demás, a un callejón sin salida, puesto que el orden normativo que él identifica con el Estado es precisamente el que se encuentra establecido por el Estado. Surge entonces la cuestión de saber en virtud de qué principio, por aplicación de qué idea será elaborado ese orden positivo. Necesariamente se ve uno llevado a una idea anterior respecto a la cual el Estado es la institución organizada y la regla la realización, y que no es otra que el fin del propio Estado. En suma, la visión kelseniana del Estado origina una decepción. Se esperaba una teoría de filosofía política, en la que el factor jurídico normativo habría tenido, claro, su lugar. El autor no da más que una teoría del orden jurídico estatal puro, desvinculado de todas sus bases: en definitiva, la teoría del Estado está ausente.120 54. c) Muy diferente es el punto de vista de Duguit. Colocándose en el terreno de la observación pura, Duguit se pregunta “ cómo se nos presenta el Estado” .121 Y responde: el Estado aparece desde que existen, en un grupo dado, uno o varios hombres que, detentadores de una mayor fuerza —material, moral o numérica: la naturaleza de la fuerza dominante Véase, acerca de este punto, nuestras observaciones, supra núms. 40 y 41. Ha podido hablarse, con este motivo, de una Staatslehreohne Staat (Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, 1933, p. 6). 121 Es el título del pfo. 49 del t. I, 3a. ed. de su Traité, p. 534. 119 120
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depende de los tiempos, de los lugares, de las civilizaciones—, obtienen la obediencia de los demás hombres.122 El Estado, pues, es un fenómeno de poder, del poder de determinados hombres sobre otros hombres. Este poder no es más que un hecho; no constituye para nada el objeto de un derecho subjetivo, pues en primer lugar el derecho subjetivo no existe (no hay más que situaciones y funciones), y además no se descubren los titulares de ese pretendido derecho.123 El poder de hecho de los gobernantes encuentra, en cambio, un límite necesario en el derecho objetivo del grupo (regla de derecho),124 que se confunde con la ley de la solidaridad social.125 Esta ley, válida para todos, gobernantes o gobernados, se concreta, para los gobernantes, en la obligación de organizar y de controlar los servicios públicos.126 Muy revolucionario en su método y en sus postulados filosóficos, este análisis parece excluir, no sólo todo recurso a la metafísica, sino toda investigación de las ideas racionales que explican los hechos. El resultado del análisis, por su parte, parece igualmente radical: no solamente se encuentra eliminada la idea de una autoridad de derecho, elemento central de la concepción jurídica clásica,127 sino también la idea de bien público considerada como el fin y la razón de ser del Estado. En apariencia, inclusive, ya no hay Estado, en cuanto realidad distinta: éste desaparece tras de las dos nociones de poder de hecho de determinados hombres, llamados los gobernantes, y de regla de derecho, que obliga a aquéllos a organizar y a hacer funcionar las servicios públicos. El Estado se reduce, de esta manera, a una “ cooperación de servicios públicos” 128 cuya responsabilidad y carga incumben a los gobernantes. Sin embargo, si se penetra más allá de las fórmulas simplificadas pero vagas de que se sirve Duguit, no será difícil redescubrir todos los elementos componentes del Estado según la doctrina tradicional. En efecto, Duguit plantea en principio —como postulado, cosa que contradice su 122 Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 62, pp. 655 y 656; pfo. 63, pp. 670 y 671; 2a. ed., t. II, pfo. 1, pp. 2 y 3; pfo. 4, pp. 20 y ss.; pfo. 6, pp. 40 y ss. 123 Id., t. I, pfo. 50, pp. 541 y ss.; pfos. 55-59, pp. 592 y ss.; pfo. 61, pp. 649-654; pfo. 62, p. 655; pfo. 63, pp. 670-672; t. II, pfos. 31-35. 124 Id., t. I, pfo. 50, p. 550, initio; pfo. 63, pp. 672-674; t. II, pfo. 1, p. 4, initio; pfo. 5, pp. 35 y 36; pfo. 6, p. 43 initio. 125 Id., t. I, pfo. 63, pp. 674-680: “ No hacer nada contrario a la solidaridad social y cooperar en la medida de lo posible a su realización” (p. 679); t. II, pfo. 8, pp. 54 y 55. 126 Id., t. II, pfo. 1, p. 4, parte inicial; pfo. 54. 127 Acerca de esta doctrina véase supra, núm. 52. 128 Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54.
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método— que los hombres detentadores del poder deben poner éste al servicio, no de sus intereses, sino de la regla de derecho. Ahora bien, por ese medio, restaura el concepto de poder de derecho, pues si el poder de los gobernantes es función de la regla de derecho, se convierte, al servicio de la propia regla, es un deber sin duda, pero también en un derecho; en otros términos, los gobernantes tienen no solamente el deber, sino el derecho de poner su fuerza al servicio de la regla de derecho. Queda por saber lo que Duguit entiende por la regla de derecho, aplicada a la función de los gobernantes. De nuevo, por una reducción que casi no justifica, hace consistir la regla de derecho, para los gobernantes, en la obligación de organizar y de hacer funcionar los servicios públicos. ¿Bajo otra forma, no es esto el retorno a la idea de bien público, respecto de la cual los servicios públicos no podrían ser más que el medio de realización? Es claro, en fin, que las dos nociones de público (incluso en el concepto de servicios públicos) y de solidaridad nacional (colocada en la base de la regla de derecho según Duguit) evocan la idea de organización social pública y por consiguiente de sociedad. De tal suerte que, revolucionaria en su punto de partida, la construcción de Duguit conduce finalmente, en términos más ambiguos, a la doctrina clásica que define al Estado por estos tres rasgos: una sociedad; un fin: el bien público; un gobierno, que es de derecho.129 Bajo los hechos, que necesariamente requieren interpretación, Duguit reencuentra la idea explicativa, a la cual es preciso volver siempre cuando los hechos que se trata de interpretar pertenecen al dominio de las instituciones.130 La sola diferencia un poco profunda reside en que, en la presentación de Duguit, el poder de hecho de los gobernantes está limitado en cierto modo desde fuera por la idea de servicio público, mientras que, en la concepción tradicional, la idea de servicio público o de bien público anima positivamente todo el sistema: el poder de los gobernantes es un poder de hecho, justificado por la institución y legítimo solamente en el cuadro de la institución. Esta diferencia, empero, no es muy consecuente, pues en resumidas cuentas, si hay servicio público, esta idea debe dominar todo, y en primer lugar el poder de los gobernantes. 129 Véase, en el mismo sentido, en lo que concierne a la apreciación del sistema de Duguit, Gurvitch, La idea del derecho social, p. 622; S. Trentin, La crise du droit et de l’État, pp. 164-168 y las notas. 130 Véase la relación establecida por Duguit mismo, de su doctrina con la teoría institucional de Hauriou, Traité, t. II, pfo. 5, pp. 37 y ss.
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Añadamos que, desde el punto de vista lógico, la construcción de Duguit peca de ciertos graves defectos. ¿Qué significa, para un “ realista” , esta regla de derecho, esta ley de solidaridad social así establecida a priori? ¿Cómo explicar que los detentadores de la mayor fuerza estén obligados a poner esa fuerza al servicio de la solidaridad social? ¿Cómo explicar que la ley de solidaridad social, para los gobernantes, se traduzca justamente en el servicio público? Hay allí una serie de problemas que, es verdad, se refieren a la filosofía social y jurídica de Duguit más que a su concepto del Estado. Sea de ello lo que fuere, puede suscribirse parcialmente la conclusión de este autor: “ Así, si hay un poder público, es un deber, una función y no un derecho” .131 Que el poder público sea un deber, una función, ¿quién lo ha discutido jamás? ¿Esmein mismo no dice que la soberanía es “ en interés de todos” ? El error de Duguit es creer que el derecho subjetivo no podría existir más que en interés de su titular, cuando existen derechos subjetivos de poder —en la familia, en el Estado, en toda sociedad jerarquizada— que son de carácter funcional, altruista. 55. d) Pero si los sistemas de Kelsen y de Duguit no son, en el fondo, más que construcciones y maneras de representar el Estado, hay otras doctrinas más revolucionarias: por ejemplo, la concepción nacional-socialista. Según el nacional-socialismo, el Estado ya no es la sociedad nueva, específica, llamada a unificar y a ordenar, en el sentido del bien de todos, indistintamente, a los individuos y los grupos que componen el Estado. Antes de que se trate del Estado, la unidad está ya realizada bajo una forma orgánica y viviente en la comunidad popular, a cuyo servicio el Estado viene simplemente a ponerse. Lo que es, a la vez, primario y supremo, es el pueblo (Volk). “ Para el nacional-socialismo, el pueblo es el hecho primario, el que lo engloba todo. Es el centro del pensamiento de la creencia y de la vida” .132 El Estado considerado en sí mismo no es más que el instrumento, el aparato encargado de la protección del pueblo contra el enemigo interior y exterior. “ El Estado no es un fin en sí. No es más que un medio para llegar a un objetivo determinado. Ese objetivo es la defensa y la promoción de una comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura física y espiritual. He aquí la tarea y la función únicas del Duguit, t. II, pfo. 8, p. 57. Stuckart, citado por Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 96, p. 97. Véase también núm. 93, pp. 94 y 95. 131 132
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Estado” .133 Así, el Estado no es sociedad distinta del pueblo: es el pueblo mismo,134 organizado políticamente en vista de su propia defensa y de su propio perfeccionamiento.135 Pero ¿en qué consiste el pueblo? El pueblo no es el público en general y sin distinción: es el conjunto de los nacionales, de todos aquellos que, en el interior o en el exterior de las fronteras, pero sólo de éstos, comulgan en la misma sangre y en la misma Weltanschauung.136 Fruto del genio del pueblo, de su raza, de su pasado histórico, la Weltanschauung (manera de ver el mundo) no tiene nada de universal: ya que existen desigualdades entre los pueblos, siendo unos Kulturträger portadores y propagadores de cultura, mientras que los otros se limitan a recibir la cultura,137 cada pueblo tiene su Weltanschauung particular, verdaderamente incomunicable.138 Asimismo, la Weltanschauung no es fija, inmutable, pues todo en la naturaleza, mundo e ideas, están en perpetua evolución.139 Por el contrario, la Weltanschauung es totalitaria y exclusiva: nada se exime de su imperio, ni el pensamiento ni la acción, ni la vida privada ni la pública, ni el individuo ni el Estado,140 y no soporta ninguna contradicción ni concurrencia.141 En cuanto al contenido de la Weltanschauung, es, también, nacional, particularista y dinámico, en el sentido de que la Weltanschauung ve el mundo en función del destino de la comunidad nacional, que es vivir y desarrollarse según su propia ley. “ El pueblo alemán es una comunidad espiritual —formada por la sangre y el destino y que sobrepasa y engloba las generaciones— la cual, arraigada en el suelo y el espacio asignados por la naturaleza, encuentra su sentido en la salvaguarda y el desarrollo de la vida alemana” .142 Por otra parte, el pueblo no es la simple suma de los nacionales. Constituye una comunidad, más amigable que jurídica, en realidad, que adopta en las relaciones entre los miembros (Volksgenossen) la forma de camaradería, pero extremadamente estrecha y profunda. Con respecto a Hitler, en Mankiewicz, t. I, núm. 92, p. 94. Véase también núm. 93 y las notas; núm. 56, nota 52. Huber: “ Para el pensamiento nacional, el Estado es la forma viviente del pueblo. No es ni un fin en sí ni un simple instrumento. Es el pueblo mismo”, citado por Mankiewicz, núm. 93, p. 95, nota 7. 135 Acerca de la función de lo político, véase, Mankiewicz, t. I, núm. 98, p. 98 y Anexo II, pp. 220 y ss. 136 Acerca de la Weltanschauung nacional-socialista, véase ibidem, núms. 16-64, pp. 19-68. 137 Ibidem, núm. 26, pp. 29-31. Además, núm. 25, p. 28, nota 32. 138 Ibidem, núms. 19-25, pp. 23-28. 139 Ibidem, núms. 53-57, pp. 59-62. 140 Ibidem, núms. 27-42, pp. 32-45. 141 Ibidem, núms. 43-51, pp. 47-58. 142 Buurmann, citado por Mankiewicz, t. I, núm. 96, p. 97, nota 18. 133 134
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su pueblo, el individuo no cuenta, sino como miembro fiel y abnegado hasta la muerte; con relación al pueblo, no tiene más que deberes, ningún derecho:143 tal es, al menos, la teoría, demasiado excesiva para ser verdadera, aunque a menudo haya sido aplicada a la letra. A la cabeza de la comunidad, emergiendo del pueblo, se coloca el Führer, que interpreta y realiza de manera infalible la voluntad nacional: esta democracia es “ la verdadera democracia germánica, que consiste en la libre elección del Führer combinada con la absorción, por él, de la responsabilidad entera de todos sus actos” .144 Conductor de la comunidad, el Führer es naturalmente el jefe del Estado, que es el instrumento al servicio de esta comunidad. Es, al mismo tiempo, el jefe del partido que, guardián y depositario de la Weltanschauung alemana nacional-socialista, está encargado de hacerla penetrar en el pueblo alemán y en la organización del Estado.145 Así se articula, en el culto del mismo ideal y bajo una misma dirección, la “ trinidad” Estado-partido-pueblo.146 De este análisis somero resulta que tanto el fin del Estado como su naturaleza han cambiado. No solamente ya no es el Estado más que un aparato, siendo la verdadera sociedad la comunidad popular, sino que, como ésta, ya no tiene como fin más que al pueblo, en sentido racista. El pueblo, “ centro de todo” , alpha y omega del Estado, ha tomado el lugar del individuo-persona. En la concepción tradicional, el Estado quedaba en definitiva ordenado al bien de los individuos y sin distinción de raza: aunque su fin inmediato fuese el bien público, éste no era más que un bien intermedio, sujeto a distribución entre todos los individuos —miembros del Estado en vista del perfeccionamiento de sus personalidades bajo todos sus aspectos—.147 En adelante, el beneficiario primero y último de la actividad del Estado es el pueblo en sentido exclusivamente nacional cuyas exigencias vitales y obscuro destino interpretan el partido y el Führer. Es demasiado evidente que una tal concepción del Estado no podría encontrar su examen crítico en un trabajo relativo al Estado. La teoría nacional-socialista del Estado no tiene sentido más que en el cuadro de la Weltanschauung nacional-socialista. El problema que se plantea es el de la naturaleza del hombre, especialmente con respecto a su pueblo. Se volMankiewicz, núm. 97, pp. 97 y 98. Respecto a la idea de camaradería, véase anexo II, p. 238. Hitler, citado por Mankiewicz, t. I, núm. 112, p. 114. En lo que toca al papel del partido en el Estado y en el pueblo, véase Mankiewicz, t. I, núms. 58-64, pp. 63-68. 146 Acerca de esta Dreigliederigkeit, ibidem, núm. 100, p. 101, nota 2. 147 Véase supra, núms. 26-29. 143 144 145
2. LA SOBERANÍA DEL ESTADO 72. Transición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
114
I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de él forman parte . . . . . . . . . . .
115
74. La soberanía es esencialmente interna . . . . . . . . . . . .
116
II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la noción de soberanía: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberanía, que en realidad proviene de la naturaleza .
117
76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberanía, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nación, ni aun el Estado, pues la soberanía no tiene sujeto: es intrínseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . .
119
77. c) Las objeciones sacadas de la descentralización regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberanía y sumisión al derecho. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
79. Crítica de la construcción de Duguit, que reemplaza la idea de soberanía con la de “ función” de los gobernantes ligados por la “ solidaridad social” . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberanía es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
81. Pero su soberanía es esencialmente relativa, limitada al bien público temporal. La cuestión de los conflictos de competencia
127
IV 82. Crítica de la teoría de Hauriou sobre las “ tres formas de soberanía” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
128
3. LA SUMISIÓN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradicción entre la idea de soberanía y la de sumisión al derecho: la soberanía no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
84. La explicación de la sumisión del Estado al derecho por la idea de autolimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134
II 85. En realidad, hay límites racionales, objetivos, a la soberanía del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
86. Límite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo público, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
136
87. Norma positiva: La realización del bien público, lo cual entraña para el Estado, ora obligaciones de abstención más o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a sí mismo del modo más adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus límites . . . . .
136
88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .
138
III 89. El problema de la determinación efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminación del concepto de soberanía, reemplazado por una “ regla de derecho” indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de órdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .
141
91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carácter “ inactual” y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
142
92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza política: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . .
144
93. d) ...Repartición entre varias instituciones, órganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . .
145
94. e) Otras, de índole jurisdiccional: los defectos del método judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
146
IV 95 Ineluctable imperfección de todas las soluciones técnicas . .
148
96. En qué medida entrañan autolimitación . . . . . . . . . . .
149
97. En qué sentido debe hablarse de la sumisión del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
151
98. La solución última: el derecho de resistencia . . . . . . . .
152
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verá a encontrar su enunciado al principio del capítulo consagrado al derecho individual.148 3. El problema filosófico del origen del Estado 56. Es normal que después de haber tratado de definir al Estado en sus elementos esenciales, previos y constitutivos, se investigue el origen de la institución. Es el problema de la “ causa eficiente” del Estado. Pero la cuestión debe ser explicada, pues encierra un equívoco. No se trata aquí de estudiar las causas, de orden puramente fenoménico, que han engendrado los diversos Estados: esas causas son múltiples, confusas y variables. El esclarecimiento de esas causas requiere el trabajo del historiador y, desde otro punto de vista, las clasificaciones del sociólogo. Pero puede llevarse más lejos la investigación y, sin romper el contacto con la historia y la sociología, esforzarse por descubrir, bajo las causas fenoménicas, el juego de razones más profundas, capaces de explicar el nacimiento, no ya tan sólo de determinado Estado particular, sino del Estado en general. De manera precisa, se trata de saber si el Estado, siempre y en todas partes, encuentra su causa primera en una exigencia de la naturaleza humana, o si es el producto de la libre voluntad de los individuos. Aplicando al Estado el dilema planteado por M. Gény en lo que concierne al derecho positivo, se pregunta: ¿el Estado es dado o construido?149 (donné ou construit). El problema es así de orden filosófico, y no ya de filosofía de la historia o de sociología política, sino de filosofía social. Evidentemente, no se piensa negar la parte de la voluntad humana, del artificio y de la técnica, en la organización, es decir, en la estructura y el funcionamiento del Estado. En especial el Estado moderno del tipo clásico, parlamentario, es una construcción complicada, ingeniosamente equilibrada, cuya paternidad puede reivindicar la razón prudencial del hombre, ayudada por la experiencia. Pero el Estado mismo en su principio, en cuanto agrupación en vista del bien público —de un bien público que sobrepasa el de los municipios y de las ciudades— ¿era necesario, con una necesidad humana sin duda, pero querida por la naturaleza, o bien procede, no de un capricho, sino de un acto libre del hombre, que hubiese podido dejar de realizarlo sin contradecir a la naturaleza? Tal es 148 149
Véase infra, núm. 212. Véase F. Gény, Science et technique en droit privé positif, París, 1914-1925, 4 vols.
3. EL PROBLEMA FILOSÓFICO DEL ORIGEN DEL ESTADO 56. Enunciado del problema: el Estado (en general) ¿es producto de una exigencia de la naturaleza humana o creación de la libre voluntad de los individuos? . . . . . . . . . . . . . . .
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I 57. Tesis del “ contrato social” de Rousseau: el paso del estado de libertad, que es el natural del individuo, al estado de sujeción política, lógica y moralmente sólo puede provenir de un libre acuerdo entre los hombres . . . . . . . . . . . . . . .
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58. Mas la libertad no es el estado natural del hombre y, por otra parte, Rousseau reconoce implícitamente que el pacto social era exigido por una necesidad de naturaleza . . . . . . . . .
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II 59. Parte del elemento voluntario en la formación del Estado: la voluntad actualiza la tendencia natural y funda históricamente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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60. Libertad de todo individuo particular para cambiar de nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 61. Tesis de Hauriou sobre el “ consentimiento consuetudinario” como fundamento jurídico del Estado . . . . . . . . . . . .
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Crítica de esta tesis, que no afronta la dificultad profunda .
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verá a encontrar su enunciado al principio del capítulo consagrado al derecho individual.148 3. El problema filosófico del origen del Estado 56. Es normal que después de haber tratado de definir al Estado en sus elementos esenciales, previos y constitutivos, se investigue el origen de la institución. Es el problema de la “ causa eficiente” del Estado. Pero la cuestión debe ser explicada, pues encierra un equívoco. No se trata aquí de estudiar las causas, de orden puramente fenoménico, que han engendrado los diversos Estados: esas causas son múltiples, confusas y variables. El esclarecimiento de esas causas requiere el trabajo del historiador y, desde otro punto de vista, las clasificaciones del sociólogo. Pero puede llevarse más lejos la investigación y, sin romper el contacto con la historia y la sociología, esforzarse por descubrir, bajo las causas fenoménicas, el juego de razones más profundas, capaces de explicar el nacimiento, no ya tan sólo de determinado Estado particular, sino del Estado en general. De manera precisa, se trata de saber si el Estado, siempre y en todas partes, encuentra su causa primera en una exigencia de la naturaleza humana, o si es el producto de la libre voluntad de los individuos. Aplicando al Estado el dilema planteado por M. Gény en lo que concierne al derecho positivo, se pregunta: ¿el Estado es dado o construido?149 (donné ou construit). El problema es así de orden filosófico, y no ya de filosofía de la historia o de sociología política, sino de filosofía social. Evidentemente, no se piensa negar la parte de la voluntad humana, del artificio y de la técnica, en la organización, es decir, en la estructura y el funcionamiento del Estado. En especial el Estado moderno del tipo clásico, parlamentario, es una construcción complicada, ingeniosamente equilibrada, cuya paternidad puede reivindicar la razón prudencial del hombre, ayudada por la experiencia. Pero el Estado mismo en su principio, en cuanto agrupación en vista del bien público —de un bien público que sobrepasa el de los municipios y de las ciudades— ¿era necesario, con una necesidad humana sin duda, pero querida por la naturaleza, o bien procede, no de un capricho, sino de un acto libre del hombre, que hubiese podido dejar de realizarlo sin contradecir a la naturaleza? Tal es 148 149
Véase infra, núm. 212. Véase F. Gény, Science et technique en droit privé positif, París, 1914-1925, 4 vols.
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el problema filosófico del origen del Estado, problema cuya gravedad puede ser menor que lo que a primera vista parece, pero que no ha dejado de ser discutido en las escuelas, esperando que, por obra de J. J. Rousseau, el debate sea llevado a las asambleas y hasta a la plaza pública.
I 57. Examinemos, pues, rápidamente, la tesis de Rousseau, limitando nuestro estudio al solo Contrato social,150 y con un espíritu objetivo, desprovisto de toda animosidad polémica. Desde el principio de la obra151 expone el autor su designio: “ El hombre ha nacido libre y por todas partes está encadenado” [entiéndase que está sometido a una disciplina social]. “ ¿Cómo se ha operado ese cambio? Lo ignoro [entiéndase que no entra al examen de ese fenómeno]. ¿Qué es lo que puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión” .152 Así, descartando Rousseau toda consideración histórica, aun de historia hipotética, se pone a investigar el motivo que, con respecto a la razón filosófica y moral, permite explicar el paso del estado de libertad, supuesto como el estado natural de la humanidad, al estado de sujeción política.153 Y cree descubrir ese motivo de legitimidad en la idea de un pacto social, cuyas cláusulas “ se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos, a la comunidad” ,154 mediante la compensación de una libertad civil, más restringida, teóricamente, que la libertad natural, pero más eficaz, puesto que será garantizada por la voluntad general.155 Que ese pacto haya existido o no, de manera expresa o simplemente tácita, una vez más Rousseau no se preocupa de ello. Pero el convenio proporciona, a sus ojos, la condición lógicamente necesaria, moralmente justificativa del estado político, pues no podría concebirse que ningún hombre pudiese perder su libertad natural 150 No nos preocuparemos, especialmente de sus dos Discursos, acerca de las ciencias y las artes y el origen de la desigualdad, cuya conciliación con las tesis del Contrato social ofrece dificultades que, por lo demás, no parecen insolubles. 151 J. J. Rousseau, Du contrat social, 3a. ed., París, publicado por G. Beaulavon, 1922. 152 Ibidem, cap. I, p. 119. 153 Se trata, pues, de examinar, “ el acto por el cual un pueblo es pueblo” , cuestión que precede a la del acto por el cual un pueblo elige su gobierno, es decir, elige a las personas que ejercerán el poder (Contrat social, libro I, cap. V, p. 136). 154 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro I, cap. VI, p. 139. 155 Ibidem, libro I, cap. VI, p. 139 y cap. VIII, p. 148.
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sin haber dado su consentimiento. En cambio, si ha consentido, “ la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad” .156 Rousseau añade que sólo un convenio es capaz de constituir un pueblo, es decir, un cuerpo moral y colectivo, dotado de personalidad, ya que, de otra manera, no se trata más que de una agregación de individuos sujetos a un amo.157 Haciendo a un lado el contenido del pacto y la fórmula encontrada por Rousseau a efecto de salvaguardar el derecho del individuo,158 no retengamos por el momento más que la idea fundamental: el estado político resultaría de un libre acuerdo entre los hombres, no de la naturaleza. Lo que es natural, para Rousseau, es el estado de libertad (que no hay que entender, por lo demás, como un estado de salvajismo o aislamiento completo); el estado político, con las obligaciones que entraña y con la persona pública que supone, está necesariamente fundado sobre convenios. 58. Sin parar mientes, incluso, en el método puramente dialéctico, que puede prestarse a discusión,159 este sistema admite dos críticas, una que se refiere al estado de naturaleza, la otra al pacto social. En primer lugar, no es exacto que la naturaleza, tratándose del hombre, no conozca, fuera de la familia —“la más antigua de todas las sociedades y la única natural” —,160 más que la libertad individual. Esta libertad, nos dice Rousseau, “ es una consecuencia de la naturaleza del hombre. Su primera ley es velar por su propia conservación, sus primeros cuidados son los que él se debe a sí mismo; y tan pronto como se encuentra en edad de razón, siendo el solo juez de los medios propios para conservarla, se convierte por ello en dueño de sí mismo” .161 Pero de que el individuo tenga que conservarse a sí mismo y de que sea juez de los medios de su propia conservación, no resulta que el individuo humano no sea solidario de sus semejantes hasta en la obra de esa conservación. Más aún, es natural al hombre no sólo conservarse, sino perfeccionarse. Pues bien, bajo todos esos puntos de vista, el individuo humano se ve compelido a buscar la sociedad de los demás individuos humanos. Entre esas sociedades necesarias figuran, además de la familia, las diferentes formas de agrupación política: Ibidem, libro I, cap. VIII, p. 149. Ibidem, libro I, cap. V, pp. 135 y 136; cap. VI, pp. 141 y 142. Ibidem, libro I, cap. VI, pp. 137-142. El estudio de esta cuestión pertenece a la materia de las relaciones entre el Estado y el individuo: véase infra, núm. 216. 159 Véase, respecto de este punto del método, G. del Vecchio, “ Des caractères fondamentaux de la philosophie politique de Rousseau” , Revue critique de législation et de jurisprudence, París, 1914, y Justice, Droit, État, París, 1938, pp. 255 y ss. 160 J. J. Rousseau, op. cit., libro I, cap. II, p. 120. 161 Ibidem, p. 121. Véase también cap. IV, p. 129. 156 157 158
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las aldeas y ciudades, primero; después, en la misma prolongación, pero sobre un plano más amplio, el Estado. De igual modo ¿por qué se han visto obligados los individuos a celebrar el pacto social, sino porque se sentían inclinados a ello por una necesidad de su naturaleza? Rousseau mismo lo deja entender, en términos vagos, por otra parte, en el pasaje en que introduce la idea del pacto social: “ supongo a los hombres habiendo llegado a un punto en que los obstáculos que atentan a la conservación en el estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces ese estado primitivo ya no puede subsistir; y el género humano perecería si no cambiase su manera de ser” .162 De esta manera, “ el género humano perecería” ¿qué quiere decir sino que los hombres no eran libres de no celebrar el contrato social? Rousseau observa, además, que “ el tránsito del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio muy notable, substituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de que antes carecían... Por más que se prive en este estado de muchas ventajas que recibe de la naturaleza, gana otras muy considerables, sus facultades se ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplían, sus sentimientos se ennoblecen, su alma entera se eleva a tal punto que, si los abusos de esta nueva condición no lo degradasen a menudo por debajo de aquella que antes tenía, debería bendecir sin cesar el feliz instante que lo arrancó de ella para siempre y que, de un animal estúpido y limitado, le hizo un ser inteligente y un hombre” .163 ¿Qué quiere ello decir sino que el individuo humano no realiza su condición de hombre, que es sin duda su estado natural, sino en la sociedad política y, en consecuencia, que ésta es natural al hombre, como medio de perfeccionamiento necesario? Si no fuese por la concepción estrecha y falsa de la idea de naturaleza, reducida a lo individual puro y a lo primitivo, la posición de Rousseau no está tan alejada de la de Aristóteles: ¡Zoon Politikón! Sin duda que la necesidad propiamente política, consistente en el deseo de orden, de armonía, no apareció súbitamente: fue preciso, para que esa necesidad se hiciese sentir, el crecimiento y la diferenciación de las poblaciones, provocando el nacimiento de los grupos locales y, más tarde, después de un nuevo estadio, del Estado moderno. Pero no porque la sociedad política no haya nacido con el primer hombre, debe dejar de ser llamada natural: basta que responda a las exigencias de la naturaleza hu162 163
Ibidem, libro I, cap. VI, p. 137. Ibidem, libro I, cap. VIII, pp. 147 y 148.
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mana en ciertas condiciones de vida, que dependen del progreso de la humanidad, ya que ésta, por naturaleza, es progresiva, y todo lo que exprese esa tendencia al progreso debe lógicamente encontrar su lugar bajo el concepto de naturaleza. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que a los ojos de Rousseau, por ineluctable y bienhechor que sea el advenimiento del hombre al Estado político, este Estado no ha podido nacer legítimamente más que del consentimiento, por lo menos teórico, de los interesados, y que, en la hipótesis imposible de que se hubiesen negado a ello, el Estado político no habría encontrado ninguna justificación, ni aun en la exigencia de la naturaleza. Pero allí es donde radica el error. La voluntad del individuo no tiene derechos contra la naturaleza. Físicamente, el hombre es libre sin duda, e incluso es libre de no seguir a la naturaleza. En ese caso, huye de la humanidad y corre a su perdición, sin que ninguna libertad natural pueda legitimar esa actividad contraria a la naturaleza, pues la naturaleza no se contradice. Por el contrario, cuando la voluntad se conforma a la naturaleza, no hay fundamento para decir que sea creadora: se limita a traducir en acto una tendencia preexistente, que es la verdadera causa de la operación. Pacto si se quiere; pero pacto necesario, que da lugar a la constitución de una sociedad necesaria y no de una sociedad voluntaria que dependería de la pura voluntad de cada hombre constituir o no. II 59. ¿Quiere esto decir que la idea de un pacto social (que no fue inventada por Rousseau, sino que se encuentra en espíritus tan disímbolos como Aristóteles, Epicuro, San Agustín, Santo Tomás de Aquino, Suárez, Hobbes, Grocio, Bossuet, Locke...)164 esté desprovista de todo valor? No, por cierto. Se trata tan sólo de darle su verdadera importancia y, desde luego, no entenderla en un sentido demasiado estricto. He aquí, pues, cómo puede representarse la parte del elemento voluntario (es todo lo que precisa retener de la idea de pacto) en el proceso que conduce a la institución del Estado.
164 Véase, sobre los predecesores de Rousseau y sobre Rousseau mismo, P. L. León, “ Le problème du contrat social chez Rousseau” , Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1935, cuaderno doble, núms. 3 y 4, pp. 157 y ss.
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En primer lugar, existe en el hombre un instinto natural que lo impulsa, no sólo a entrar en relación con sus semejantes (sociabilidad natural del hombre), sino, de manera precisa, a formar con ellos la sociedad política.165 En la historia de la humanidad, o, más exactamente, de las comunidades humanas, llega un momento en que los hombres experimentan la necesidad vaga, indeterminada, de un bien que sobrepasa su bien particular inmediato y que, al mismo tiempo, sería capaz de garantizarlo y de promoverlo. Ese bien es el bien común o público, consistente en un régimen de paz, de coordinación de esfuerzos, de ayuda mutua organizada. Por su razón, el hombre se ha dado cuenta de que el medio de realizar tal régimen es la reunión de todos en una agrupación específica que tenga como fin el bien público. Así, la causa primaria de la sociedad política yace en la naturaleza humana, a la vez perfectible y razonable,166 sin contar los individuos particulares que no representarían el tipo de la especie: brutos o dioses, dice Aristóteles.167 Sin embargo, la tendencia debe transformarse en acto. Es la naturaleza la que impulsa al hombre a instituir la sociedad política; pero es la voluntad de los hombres lo que ha instituido las diversas sociedades políticas antiguas y modernas. El instinto natural no ha bastado; ha sido necesaria la “ industria humana” .168 Ésta ha revestido, por lo demás, formas contingentes, no sólo la forma del pacto explícito (hipótesis rara), sino también la del consensus implícito de la masa, la fuerza o el ascendiente de un grupo o de un jefe, o bien una negociación o un arreglo diplomático, o alguna combinación entre esos modos. La mayoría de las veces, la obra se ha constituido lentamente, con ocasión de acontecimientos diversos (por ejemplo, una invasión), gracias a colaboraciones múltiples y anónimas (por acción del hombre sobre el hombre): es el misterio de la generación de los Estados, que estudia concretamente el historiador y, de manera más sistemática, el sociólogo.
165 Para Aristóteles, el hombre es, en primer término, animal social, pero también animal familiar y animal político. Véase M. Defourny, “ L’Idée de l’État d’après Aristote” , Miscellanea Vermeersch, Roma, 1935, t. II, pp. 83-89. Otros autores, tales como el teórico fascista Pannunzio, hablan de un “ sentimiento del Estado, que constituye un dato inmediato de la conciencia” : véase M. Prélot, L’Empire Fasciste, París, 1936, núm. 17, pp. 72 y 73; núm. 19, pp. 80-83. 166 Comp. Santo Tomás de Aquino, Polit., t. I, lect. I: In omnibus hominibus inest quidam naturalis impetus ad communitatem civitates, sicut et ad virtutes (como en materia de virtud). 167 Santo Tomás de Aquino traduce: idiota o solitario contemplativo. 168 Santo Tomás de Aquino, Polit., I, lect. I: Sicut virtutes adquirentur per exercitium humanum, ut dicitur in Il Libro Ethicorum, ita civitates sunt institutas humana industria.
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Se ve, pues, que si la sociedad política es natural al hombre, cada sociedad política particular procede de un acto cualquiera de fundación169 y, por consiguiente, de la voluntad humana. Tal es la parte de verdad contenida en la idea o símbolo del contrato social: bajo una forma que no es necesariamente un contrato libre, la voluntad interviene para realizar, en concreto, una exigencia de la naturaleza. Las comunidades políticas: Francia, Alemania, Bélgica, etcétera no son creaciones de la naturaleza; son producto de la historia, y, en la medida en que la voluntad humana es factor de la historia, producto de la voluntad. Pero el Estado en general es querido por la naturaleza, por lo menos cuando se encuentran reunidas las condiciones de hecho que hacen posible y deseable esta forma superior de agrupación.170 Agreguemos que, cuando se ha fundado un Estado, no hay por qué volver sobre ese hecho adquirido para impugnar su legitimidad bajo el solo pretexto de que el acto de fundación adoleció de un vicio cualquiera del consentimiento. Sin contar con que la coacción (si no la astucia) podría ser, en cierta medida, legítima, pues los individuos no tienen el derecho, a nombre de su libertad natural, de rehusar a los demás su colaboración para constituir el Estado, hay que hacer notar que los medios ilegítimos utilizados en la fundación de un Estado determinado, no entrañan, de suyo, la ilegitimidad de ese Estado, precisamente porque, a diferencia de las asociaciones voluntarias, el Estado responde a una tendencia de la naturaleza humana. El vicio inicial se encuentra así, no justificado moralmente (el fin no justifica los medios), sino políticamente purgado por la virtud de la institución misma, que encuentra, en su conformidad con la naturaleza, la razón suficiente de su mantenimiento.171 Pero como, en el orden humano, nada se funda, en el sentido de un fundamento definitivo, sobre la sola coacción, la vida de un Estado, emanada de ella, corre el peligro de ser precaria. Para que el Estado, una vez nacido, se consolide, necesita de la adhesión del pueblo. Más aún: el Estado será tanto más sólido y alcanzará tanto mejor sus fines de bien público, cuanto repose sobre un consensus más unánime, más consciente y más entusiasta de todos aquellos que, por un título cualquiera y con un rango cualquiera, forman parte del Estado. Si no es indispensable, para que el Estado exista y sea legítimo, que todos hayan consentido, es cierto, psicológicamente, que el Estado no forma un 169 170 171
Comp., acerca de la fundación del Estado, Hauriou, pp. 78 y ss., 252, 253, 255 y 256. Comp., con las conclusiones de Schwalm, Leçons de Philosophie Sociale, t. II, pp. 440 y ss. Comp. G. Renard, La théorie de l’institution, pp. 160-162.
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“ cuerpo moral y colectivo” sino en tanto que es querido y que todos comulgan en él. En otros términos, si el Estado es sociedad necesaria, debe sin embargo esforzarse por realizar el tipo voluntario.172 Y ésta es quizá una de las partículas de verdad contenidas en la idea del “ contrato social” : cuando el Estado no es positivamente querido, deseado y amado, cuando la masa del pueblo se limita a sufrirlo como una necesidad aun natural, Rousseau tiene razón: “ es, si se quiere, una agregación, pero no una asociación; allí no hay ni bien público, ni cuerpo político” .173 60. Se habrá terminado de precisar la parte del elemento voluntario en la constitución del Estado cuando se haya hecho notar que, según la práctica moderna, los nacionales de un Estado determinado tienen siempre, en principio, el derecho de abandonarlo para hacerse naturalizar en otro Estado.174 El Estado es sociedad natural para el conjunto de la humanidad llegada a un cierto grado de desarrollo, pero no tal Estado determinado para tal individuo particular. Sin duda, de ordinario, cada individuo pertenece a un Estado determinado, que es un Estado natural y que no ha escogido. Pero, por una parte, esa pertenencia es en sí puramente contingente, resultado de los azares del nacimiento; y por otra, no es tan esencial al individuo-miembro o a sus conciudadanos, que escape completamente al imperio de la voluntad individual. Hay allí un correctivo aportado al carácter no voluntario de la adquisición de nacionalidad: sin haberlo querido, el individuo está adscrito a un Estado determinado, que es el de su familia o el del suelo en que ha nacido. Pero, salvo los derechos de control, o incluso de oposición, del Estado que pretende abandonar, y salvo también el acuerdo que debe obtener del Estado cuya nacionalidad reclama, el individuo es dueño, por hoy, de su destino nacional. Aun puede suceder que determinados individuos, por efecto de las circunstancias o por su voluntad, no pertenezcan a ningún Estado: es la hipótesis llamada de la apatridia o heimatlosat. Pero sería un error concluir de allí que la pertenencia a la sociedad política es, para cada uno, cuestión puramente voluntaria y, en consecuencia, que el Estado no es una sociedad natural y necesaria. Esos casos, desde luego, son poco numerosos, excepcionales, y por ello confirmarían más bien la regla; además, la apatridia es más jurídica que real: de hecho los apátridas forman, en cierta medida, Véase, en el mismo sentido, Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 299-301. J. J. Rousseau, op. cit., libro I, cap. V, p. 135 y cap. VI, p. 141. Véase, acerca de esta cuestión, desde el punto de vista filosófico, J. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la Politique, núm. 9, pp. 42 y ss. 172 173 174
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parte de los Estados en que viven, y si no tienen el estatuto de ciudadano, quedan sometidos a una regla social de naturaleza política. En resumen, si se admite: 1o., que el bien público, tal como ha sido definido, constituye, para la generalidad de los miembros de la raza humana, un medio indispensable de perfeccionamiento del bien de cada uno y de todos en el orden temporal; y 2o., que entre los procedimientos de realización de ese bien público, la agrupación de los interesados en asociación constituye la solución más conforme a la naturaleza del ser humano, que es persona, dotada de razón y de libertad, será preciso concluir, lógicamente, que el Estado, que es esta asociación y que está ordenado a este fin, constituye una institución natural, independiente de la voluntad arbitraria de los hombres. En una palabra, la definición del Estado en su fin y en su forma implica la necesidad del Estado. El Estado es necesario, en cuanto instrumento necesario de realización de ese bien necesario que es el bien público. No hay, por lo demás, contradicción alguna entre el concepto de asociación y el de necesidad. La asociación supone unión de esfuerzos en vista de un fin, sean cuales fueren la causa, el origen y el carácter de esta unión. Tan sólo ciertas asociaciones son libres, en el sentido de que depende de la voluntad, razonable ciertamente, de determinados hombres, el constituirlas o no, mientras que otras son necesarias, en el sentido de que la voluntad de los hombres, en general o en particular, no puede razonablemente substraerse al deber de establecerlas. En los dos casos, la razón interviene, porque siempre, aun frente a lo necesario, el hombre conserva su naturaleza de ser razonable; pero, en el primer caso, la razón es libre de decidir según sus conveniencias y las circunstancias, mientras que, en el segundo, encuentra la norma de su decisión en una exigencia de la naturaleza.
III 61. Tiene relación con estos puntos de vista, que son los de la filosofía clásica, la teoría de Hauriou sobre el “fundamento jurídico” del Estado.175 Ese fundamento, extremadamente sencillo, es, según Hauriou, el “ consentimiento consuetudinario” , que puede referirse ciertamente al Estado mismo o a una institución simbólica, como la Corona, a través de la cual 175
Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, pp. 94-97.
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el Estado sería, en todo caso, aceptado. Ese consentimiento es “ consuetudinario”, “porque se forma en las mismas condiciones que el consentimiento a las reglas de derecho consuetudinarias. En los dos casos, se lanza un precedente en el medio social por un poder fundador. Ese precedente es la organización de una institución o bien de una decisión judicial; a continuación, se produce en el medio social un usus communis de la institución, como se produce uno del precedente judicial. Al cabo de un cierto tiempo, ese usus communis engendra la opinio juris, es decir, el carácter jurídico” .176 Ese consentimiento consuetudinario, que se encuentra subyacente en los textos escritos, incluso constitucionales, y que es mucho menos efímero que ellos, se forma continuamente en el transcurso del tiempo, diferenciándose por ello de las formas de consentimiento que se reúnen en un acto, tales como la vereinbarung. “ Con esta concepción, la formación histórica del Estado es también jurídica, puesto que al mismo tiempo es consuetudinaria” .177 Por exacto que sea este análisis del modo de proceder del elemento voluntario en la génesis del Estado (felizmente relacionado con la génesis de la costumbre), no nos entrega la justificación profunda del Estado. El consentimiento, aunque sea consuetudinario, es decir, duradero y continuo, puede representar a lo más, para el jurista del derecho positivo, la razón última de las instituciones y de las reglas llamadas consuetudinarias; pero por sí mismo no funda nada, pues puede ser rehusado o retirado; en todo caso, queda por saber sobre qué está fundado el consentimiento al Estado. Hauriou se da cuenta de ello y dice: “ No puede hacerse a esta doctrina más que una objeción y es la de que hace descansar la existencia de los Estados sobre el consentimiento de los pueblos. ¿Pero se cree que con cualquiera otra doctrina podrían subsistir en contra de ese consentimiento?” .178 La cuestión no está allí. Es muy cierto que de hecho ni los Estados particulares ni el Estado en general podrían existir o subsistir a falta del consentimiento de los pueblos. Pero la cuestión es de derecho: se trata de saber si hay razones que obliguen a los pueblos a consentir. Hauriou añade que “ considerando al Estado como una institución en parte consuetudinaria, lo establecemos sobre el consentimiento conIbidem, pp. 94 y 95. Ibidem, p. 96. Además, pp. 4 y 14, nota 5, pfo. 5. Ibidem, p. 97. Además (pp. 4 y 5), Hauriou dice en términos textuales que “ esta explicación no proporciona una teoría exhaustiva del poder; es puramente práctica... De hecho, esta construcción jurídica basta para todas las necesidades” . Véase también p. 17, renglón 1. 176 177 178
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suetudinario, que es el más resistente de todos” .179 No cabe duda de ello, pero la posibilidad de que se rehuse el consentimiento no queda excluida, lo que deja el problema intacto. Sin embargo, al final de su razonamiento, Hauriou se encamina hacia la solución: “ Y después, es preciso contar con la idea de la cosa pública, que es el alma del Estado, que puede obrar sobre las inteligencias de los hombres y mantener sus voluntades. Los Estados perdurarán en tanto que los hombres comprendan todo lo que significa para el bien común la idea de la cosa pública y en tanto que crean en ella. ¿Qué más puede hacerse que obrar sobre las inteligencias y sobre las voluntades?” .180 La razón profunda del Estado es, pues, en definitiva, el bien público, tomado como punto de partida necesario del sistema, al servicio del cual se encuentra la idea de la cosa pública, que es el alma del Estado. Y el bien público, la cosa pública y el Estado —empresa de la cosa pública— son fines y medios que se imponen independientemente de la voluntad de los hombres. Precisa aún, dice Hauriou, que los hombres los reconozcan como tales, los comprendan y los acepten. Se responderá que su valor es independiente de este reconocimiento, que no es más que declarativo y que no se efectúa más que en razón de este valor previo. La experiencia misma lo prueba: después de tantos siglos, muchos Estados se han desplomado, y, sin embargo, el Estado nunca ha muerto, sino que se ha reconstruido siempre bajo distintas formas. No podría zozobrar sino con un retorno de la humanidad a la barbarie. ¿No es esta la mejor prueba de que más allá del consensus, aun siendo consuetudinario, y cualquiera que sea la voluntad actual de los hombres con respecto a una determinada sociedad política o incluso a la sociedad política en general, ésta se presenta como un hecho natural que responde a las necesidades de la vida humana que ha salido del estado de barbarie? De hecho, la experiencia misma lo enseña y la comprobación de ello está inscrita hasta en las palabras: la civilización, que no es más que el perfeccionamiento de la humanidad en todo el dominio de lo temporal, está ligada a la vida en la ciudad; ésta estimula el progreso por la creación y el mantenimiento de condiciones exteriores favorables, y, al mismo tiempo, por la disciplina que impone a los instintos, que les impide volverse contra la humanidad. Si, a veces, la política se torna corruptora, eso no es culpa suya, pues, por su esencia misma, es amiga del progreso y de la humanidad. Los responsables no pueden ser 179 180
Ibidem, p. 97. Idem.
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más que los hombres, que degradan la política, la alteran y la prostituyen para fines extraños. De las explicaciones que anteceden resulta que el dilema planteado por Hauriou como conclusión de lo que expone, no es ineluctable: “ Es preciso escoger, escribe, entre fundar el Estado sobre el consentimiento de los hombres o fundarlo sobre normas de origen trascendente” .181 Hay un término medio, y es la naturaleza del hombre, que ha sido creada, sin duda, por Dios, pero que, tal como ha sido creada, tiene sus exigencias propias, naturales, y de ninguna manera trascendentales, ante las cuales se inclinan y deben inclinarse las voluntades humanas, dando su consentimiento para la constitución del Estado. Con toda justicia, Hauriou insiste en la forma de ese consentimiento, que no es expreso, estrictamente individual y encerrado en un límite temporal determinado, como los contratos celebrados entre los individuos particulares. Es que el Estado no es contrato, sino institución: “ El vínculo del Estado es un vínculo institucional. Es ese consentimiento consuetudinario otorgado espontáneamente por los súbditos a las instituciones, como lo otorgan a las reglas de derecho. La fundación y la vida del Estado son jurídicas con el mismo título que la fundación y la vida de toda institución incorporada” .182 Mas si, prosiguiendo la comparación, Hauriou admite que el “ Estado tiene la primacía sobre las instituciones similares, no tan sólo por su estructura formal perfecta, sino por la actualización valiosa del orden individualista que encierra” ,183 comete un error quizá, al no señalar esta diferencia esencial, y lógica además si se atiende al fin del Estado, que es la de que éste es sociedad necesaria, postulada por las exigencias de la naturaleza humana, mientras que las “ instituciones similares” , en razón de su carácter privado y en tanto que siguen siendo privadas, se mueven sobre el plano de la libertad.
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Ibidem, p. 97, nota 10. Ibidem, p. 76. Ibidem, pp. 76 y 77.
Sección III. Los caracteres del Estado . . . . . . . . . . . . . . .
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62. Los tres rasgos que derivan de la definición de Estado: personalidad moral, soberanía y sumisión al derecho . . . . . .
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1. EL ESTADO, PERSONA MORAL 63. Opiniones propuestas e interés práctico del problema . . . .
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I 64. La tesis de la personalidad como ficción útil: sólo el individuo humano es persona, pero la “ personificación” de los cuerpos tiene una virtud simplificadora en cuanto permite referir al Estado actos efectuados a nombre y en vista del fin del Estado, y también explicar la unidad y perpetuidad de éste . . .
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65. De la autoridad competente para crear la ficción, cuando se trata del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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66. Tesis de Duguit sobre la inutilidad y peligro de la ficción, en cuanto es apoyo de un derecho subjetivo de soberanía . . .
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II 67. Crítica de las teorías negadoras de la personalidad moral como realidad: a) el Estado no es sólo la suma de los individuos que lo componen; es un ser realmente distinto. b) este ser distinto que es el Estado tiene todos los títulos para que se le reconozca como persona, pero la personalidad no es más que moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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68. Los grados de la personalidad moral . . . . . . . . . . . . .
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III 69. Además, el Estado es naturalmente persona jurídica (en el plano del derecho positivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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70. La persona del Estado es única, no obstante una dualidad de actividades y regímenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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71. La “ personificación” de los diversos servicios, simple procedimiento técnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección III Los caracteres del Estado 62. El Estado, sociedad al servicio del bien público, presenta tres caracteres que resultan inmediatamente de su definición misma. En primer lugar, como toda agrupación organizada en vista de un fin, y a título eminente, el Estado es persona moral. Después, a causa de la superioridad de su fin, el Estado es, en el orden temporal, la sociedad suprema, a la cual están subordinados todos los individuos y grupos que viven en el interior de sus fronteras: es el principio llamado de la soberanía. Sin embargo, como toda agrupación, aun suprema, está ordenada a su fin social, que constituye a la vez la regla de su acción y el límite de su competencia, el Estado está sometido a una norma objetiva, que será preciso traducir en términos de derecho positivo preciso y sancionado. La idea de bien público, convertida, bajo el nombre de cosa pública, en objeto de empresa de parte de la sociedad estatal, trae consigo esas consecuencias. Negar una de ellas es quebrantar la noción misma del Estado. No se concibe un Estado que no sea soberano, o cuyo poder sea arbitrario, o que no tenga la calidad de persona, titular de derechos y obligaciones. A falta de una de esas notas, la formación considerada no podría ser un Estado; o bien se ha cometido un error y el Estado no es la formación que se ha descrito. Constituyen, por consiguiente, otros tantos caracteres esenciales y no atributos más o menos accidentales. Así lo ha comprendido Duguit: todos los elementos del sistema del Estado son solidarios; rechazar la soberanía o incluso la personalidad, es rechazar el Estado.1 1 Se objetará quizá que al asentar lo anterior se toma partido por cierta concepción clásica, romana y continental de Estado, mientras que los ingleses, por ejemplo, no conciben el Estado como una persona moral distinta. Pero la cuestión —puramente filosófica— que se trata de elucidar es la de saber si el Estado, o la organización a la que se da ese nombre, no entraña, en razón de su naturaleza misma y especialmente de su fin, que es la cosa pública, los diferentes caracteres de que se habla en el texto.
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Es verdad que, en su concepto mismo, esos diferentes caracteres se prestan a discusión: ¿qué significa la personalidad moral?, ¿en qué consiste la soberanía?, ¿qué es la sumisión al derecho? ¿Cómo, sobre todo, es conciliable la soberanía con la sumisión al derecho? El examen de estos problemas será el objeto de la presente sección, y entiéndase bien que no se abandona el terreno de la filosofía y de la ciencia, y que las soluciones del derecho constitucional positivo, escrito o no, no podrán ser jamás invocadas sino a título de testimonio. 1. El Estado, persona moral 63. Quiere decirse con esto que, según la ciencia, el Estado constituye realmente una persona, de la categoría de las personas llamadas morales. Verdad es ésta obtenida por la sociología, con ayuda cierta de la filosofía, pero anterior a toda elaboración propiamente jurídica. Sin embargo, entre los sociólogos y los juristas, no todos aceptan la tesis de la realidad de la persona moral. Para unos, la personalidad del Estado, consagrada por el derecho positivo, no sería más que una creación técnica, que se justifica por los servicios que puede prestar, pero sin correspondencia con ninguna realidad propiamente científica. El punto de vista es, pues, pragmático. Para otros, más radicales, el concepto de personalidad sería no solamente falso, sino inútil, e inclusive, aplicado al Estado, positivamente peligroso, de tal suerte que será preciso proscribirlo completamente. De este modo, con relación al caso especial del Estado, es todo el problema de la personalidad moral el que está en juego, pues, en general, se considera que si la personalidad moral está dotada de algún valor científico o simplemente práctico, el Estado debe tenerla, en primer lugar.2 El interés de la controversia es el siguiente. Si el Estado no constituye realmente una persona, no podría ser titular de derechos y obligaciones. Se trata, entonces, de descubrir a los verdaderos titulares de los derechos y obligaciones que se le atribuyen o que son ejercitados a nombre suyo. Si la atribución al Estado de esos derechos y obligaciones no se realiza más que por un procedimiento técnico, y no porque él sea verdadero titular de ellos, la solución sólo tiene un carácter provisional: el día en que se descubra un procedimiento técnico mejor, 2 Véase, acerca del problema en general, L. Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed., París, L. Trotabas, 1932, 2 vols.
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más directo o más económico, la “ construcción” antigua cederá su lugar a una “ construcción” nueva, de naturaleza igualmente provisional. Mientras se espera, la atribución seguirá siendo incierta, fundada sobre las bases frágiles de un utilitarismo empírico; a merced de las opiniones del legislador y del público. Por el contrario, si el Estado es realmente persona, nada ni nadie podrá discutir su calidad de sujeto de derecho, fundada sobre la naturaleza de las cosas, ni pretender transferir a otros los derechos y obligaciones que son muy suyos. Mas es preciso ver si ese resultado ventajoso desde el punto de vista de la seguridad, está de acuerdo con las conclusiones del análisis científico, pues, en la hipótesis contraria, tal resultado no habrá sido adquirido sino por virtud de un procedimiento siempre discutible. I 64. Antes de exponer la tesis de la realidad de las personas morales, y especialmente del Estado-persona, conviene examinar las tesis negativas de la personalidad real. Todas estas tesis parten de la idea de que sólo el ser humano individual es apto para constituir una persona. En efecto, sólo él está dotado de razón y de voluntad, de una razón y de una voluntad que le pertenecen en propiedad, que provienen de él mismo independientemente de los demás y que él pone al servicio de un destino natural y sobrenatural que le es igualmente propio. El individuo humano constituye así una unidad substancial, a la vez distinta y completa,3 que lo califica desde luego para ser una persona, titular de derechos y de obligaciones. Pero fuera del individuo, de la persona física, no hay —se dice— ningún lugar para la idea de persona moral: una persona es física o no lo es, y no hay más persona física que la persona individual. Hablando en términos científicos, el concepto de persona moral sería contradictorio. De igual modo, ¿qué se encuentra —se pregunta— bajo el concepto de persona moral? En toda asociación, cualquiera que sea su naturaleza, no se percibe otra cosa que una suma de personas físicas, que quieren y actúan colectivamente por así decirlo, o sea, en conjunto, pero siempre individualmente, sin que surja de la reunión de esas personas físicas en la asociación ninguna persona nue3 Salvo, naturalmente, el perfeccionamiento que debe aportarle el contacto con sus semejantes y la vida social y política.
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va y distinta, dotada de una razón y de una voluntad propias.4 El Estado, que es una asociación, no constituye excepción a la regla: Bélgica es la suma de los belgas agrupados en el Estado belga, unidos entre sí por el lazo político; la voluntad de Bélgica es la voluntad de todos o de la mayoría (verdadera o supuesta) de esos individuos, que está unidos entre sí por el lazo político. Y cuando se habla de la voluntad del Estado, en el sentido de voluntad gubernamental, se trata siempre de la voluntad individual de las personas investidas del gobierno, y no de una voluntad distinta que sería la del “ gobierno” o del “ Estado” . Entonces, ¿por qué considerar al Estado como una persona que no es en realidad, y, literalmente, “ personificarlo” ? En razón de las ventajas prácticas de esta ficción, que no es —se dice— más que un procedimiento simplificador. La simplificación sería doble. Por una parte, distinguiendo, entre los actos de voluntad realizados por las personas físicas, miembros del Estado, y especialmente los gobernantes, aquellos que se refieren al Estado, a su fin y a su servicio, e imaginando que esos actos emanan de una persona distinta de aquellas de las que en realidad proceden, persona que sería el Estado y en cuyo nombre actuarían las personas físicas, se aclara una situación compleja y se llegan a separar puntos de vista y cualidades que no pueden ser confundidos. En lugar de decir que tales o cuales personas, previamente calificadas a título de gobernantes o de funcionarios, han querido y obrado, no en nombre y en provecho propio, sino en nombre y provecho del bien público, que es la razón de ser de la asociación política, se dice más sencillamente que el “ Estado” ha querido y obrado. El acto es imputado al Estado, en razón del fin perseguido, aunque tenga por autores, como todo acto humano, una o varias personas físicas individuales.5
4 Véase, por ejemplo, Vareilles-Sommières, Les personnes morales, París, 1902, p. 105: “ ...la colectividad de asociados no es, en sí misma, otra cosa que el número total de asociados, la totalidad de los asociados. Pues bien, el interés de todos los asociados no exige ni prueba más que la personalidad de los asociados. El interés colectivo de una pluralidad de hombres no es más que la suma de los intereses individuales de esos hombres” . En el mismo sentido, Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 36, nota 31; F. Gény, Science et Technique en droit privé positif, t. III, núm. 224, p. 224. 5 Comp. F. Gény, op. cit., núm. 224, p. 224: el concepto de persona moral permite extender la calidad de sujeto de derecho a “ ciertas combinaciones de intereses humanos, asociaciones y fundaciones a las cuales era útil atribuir una individualidad separada que respondiese a un centro propio de actividad jurídica” . Para Vareilles-Sommières, op. cit., pp. 224 y 225, la utilidad de la “ personificación” no es más que de orden artístico y pedagógico, ya que permite una exposición más clara.
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La “ personificación” tendría, por otra parte, esta segunda ventaja, igualmente simplificadora: que permitiría explicar de manera lógica, es decir, coherente, la unidad y la perpetuidad del Estado.6 Sin duda, tras del Estado no existen más que individuos personas físicas. Pero los individuos son múltiples; aun sumándolos unos a otros, “ coleccionándolos” , siguen estando físicamente separados. Más aún, están destinados a la muerte y su vida individual está encerrada en un corto espacio de tiempo. Tal es el hecho ineluctable, que vale lo mismo para los jefes de Estado, gobernantes y funcionarios, que para los simples ciudadanos. Ahora bien, el Estado, o mejor, los fines a los que está ordenada la formación estatal, no podrían acomodarse a ese hecho. Para que esos fines sean satisfechos, en el interior como en el exterior, el Estado, o la formación que se designe bajo ese nombre, debe ser considerado como una entidad única, a pesar de la multiplicidad de los individuos, y durable a la vez, no obstante la vida efímera de éstos. El concepto que ha parecido más apto para traducir esta doble idea de unidad y de perpetuidad es el de personalidad. Se “ personifica” al Estado para conferirle una unidad y una perpetuidad que no existen en la realidad de las cosas, puesto que la realidad no nos da más que individuos, pero que son postuladas por las exigencias mismas, de orden práctico, del sistema estatal. En virtud de ese procedimiento puede explicarse, por ejemplo, la permanencia necesaria de los compromisos adquiridos por los sucesivos gobiernos, especialmente en el orden internacional. Si se sostiene, conforme a la realidad estricta, que esos compromisos emanan de la voluntad de las personas físicas que ya no ejercen el gobierno, resultará imposible explicar cómo los gobernantes posteriores permanecen obligados por compromisos que no suscribieron. La dificultad lógica queda suprimida por la creación de este concepto: la persona-Estado, que sería la comprometida, y con respecto a la cual los gobernantes de la época no habrían sido más que sus representantes u órganos. 65. Queda por saber qué autoridad tiene competencia para crear de ese modo personas morales. Pues, desde el momento en que las personas morales no tienen existencia real que bastaría reconocer, sino que son inventadas en todas partes, utilitatis causa, por un procedimiento técnico de ficción, es necesario que esta ficción tenga un creador, juez, por lo me6 Véase, por ejemplo, Esmein, op. cit., t. I, p. 3; Le Fur, Précis de droit international public, 2a. ed., núm. 128.
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nos, de la oportunidad de su creación. En los tiempos de la Escuela de la Exégesis, en que se profesaba el principio de que sólo el legislador tenía poder para establecer ficciones, la creación de las personas morales dependían del Estado-legislador: es la tesis llamada de la ficción legal. Mas con respecto a la persona-Estado, esta solución peca de imposibilidad lógica. ¿Cómo podría el Estado, que por hipótesis no existe, darse a sí mismo la ficción de la existencia?7 Para engendrar personas, aunque sean ficticias, como para cualquiera otra operación, es preciso primeramente que exista el creador, y con una existencia real. Sin embargo, en la actualidad se decide con más frecuencia que la personificación del Estado se impone por sí misma, por razón de su valor práctico y antes que toda decisión del legislador: es la tesis llamada de la ficción doctrinal, según la cual pertenece a la doctrina, es decir, a la ciencia jurídica —ciencia que no es solamente especulativa sino práctica— crear todas aquellas verdades que se reconocen necesarias para la buena marcha de las relaciones humanas, comprendiendo entre ellas las ficciones. 66. La tesis que se acaba de exponer, aun negando la personalidad moral como realidad, la admite, empero, como ficción útil. Para Duguit, fiel a su método “ estrictamente positivo y realista” , las ficciones deben ser desterradas del campo de la ciencia: sólo lo verdadero es útil. Sin apoyo en lo real, la idea de personalidad moral sería no solamente redundante y superflua, sino peligrosa. No se concibe, desde luego, según Duguit, una colectividad dotada de conciencia y de voluntad. En cambio, no hay personalidad más que donde se encuentran conciencia y voluntad.8 “ El Estado es una pura abstracción. La realidad son los individuos que ejercen el poder estatal; ellos están sometidos a la acción del derecho como todos los demás individuos” .9 Mediante el mismo método rigurosamente “ científico” , Duguit condena, además, al mismo tiempo que la noción de personalidad moral del Estado o de las asociaciones, las nociones, más elementales, de sujeto de derecho, es decir, de persona a secas, y de derecho subjetivo. Siendo falsas, todas esas nociones son igualmente inútiles: en lugar de simplificar, las ficciones complican. Sería bastante el recono7 Comp., en el mismo sentido, Duguit, op. cit., 3a. ed., t. I, pfo. 59, pp. 620 y 621; 2a. ed., t. II, pfo. 9, p. 88; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 587, 588 y 590; Le Fur, Précis, núm. 129, in fine. 8 Duguit, op. cit., t. I, pfo. 59, pp. 618 y ss., con remisión al cap. IV; pfos. 45 y 46; pfo. 61, p. 651; t. II, pfo. 4, pp. 1 y 2; pfo. 5, pp. 32, 33 y 39; pfo. 9, pp. 68, 71 y ss. Véase, también, G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, París, 1932, pp. 9-13. 9 Duguit, Traité, t. I, pfo. 63, p. 672.
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cer la realidad y atribuir las actividades jurídicas a un fin y no ya a un sujeto. “ Lo que caracteriza la transformación que se ha realizado en el derecho moderno, es que la idea de regla (es decir, de derecho objetivo) se sustituye en todo a la idea de derecho subjetivo. Yo no digo que haya derechos sin sujetos; digo que no hay derechos (subjetivos)” .10 Además de inútil, la noción de Estado persona sería peligrosa, como razón de ser o incentivo de un derecho subjetivo de poder público o de soberanía que sería inconciliable con ese principio que precisa salvar a toda costa: la sumisión del Estado al derecho.11 II 67. Las tesis que niegan todo carácter científico a la idea de personalidad aplicada a las agrupaciones, especialmente al Estado, descansan según parece, sobre un doble error científico.12 El primer error consiste en no ver en el Estado más que la suma de individuos que, en su correspondiente sitio, de jefes o súbditos, componen lo que se llama Estado. Aun teniendo en cuenta la sucesión de generaciones, es decir, no sólo los ciudadanos actuales, sino los muertos y las generaciones futuras, hay, en el Estado, algo más que actividades y fines individuale adicionados, aunque sea a todo lo largo del tiempo. Hay actividades individuales al servicio de un fin social, orientadas hacia ese fin social, dispuestas y organizadas en vista de ese fin social.13 En otros términos, el Estado no es solamente una colección de personas individuales ligadas entre sí por vínculos de derecho y de obligación, de mando y de sujeción, que no tendrían, por lo demás, sentido alguno, en ese plano estrictamente individual; el Estado es comunidad de hombres, dominada por la idea de un fin superior que es la causa de su unión y que determina sus estatutos respectivos en el seno del sistema social. Es esta realidad nueva, en el orden psicológico, moral y jurídico, la que constituye el Estado. Seguramente que el Estado, como todas las asociaciones o combinaciones humanas, se compone de individuos: sin individuos no hay Estado; Duguit, t. II, pfo. 9, p. 75. Además, t. I, pfo. 46, pp. 504-508; pfo. 48, pp. 524 y ss. Id., t. I, pfo. 60, pp. 630 y ss; pfo. 67, p. 733. Comp., en el mismo sentido, J. T. Delos, “ Qu’est-ce que la société?” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 216-225. 13 En relación con nuestras observaciones referentes al bien público, que no es la suma de los bienes individuales, supra, núms. 26 y 27. 10 11 12
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sin actividades individuales no hay actividades sociales, de jefes ni de súbditos.14 Sin duda también, el Estado debe en última instancia ser provechoso a los individuos, por la participación de éstos en el bien público, medio complementario del bien particular individual. Pero de que los individuos son personas físicas que constituyen el punto de partida y que vienen siendo, en último término, los beneficiarios del sistema estatal, no se podría lógicamente deducir que, en el intervalo, es decir, en el momento en que el sistema es creado por ellos y para ellos, el Estado se identifique con los individuos componentes o con su suma. Individual el Estado por su origen y por su destino, la formación llega a ser, por su razón de ser, por su manera de ser, por su naturaleza, social. No basta, incluso, decir que, en el Estado, los individuos miembros están asociados entre sí: el Estado no es una pluralidad de relaciones inter-individuales; es adhesión, vinculación de todos a un fin común, y sólo indirectamente, por intermedio de ese fin común, es como se encuentran federados entre sí. Reducir lo social a lo individual cuantitativo, sin otro elemento cualitativo, es negar el fenómeno social, negar la sociología, que supone precisamente la especificidad de lo social con respecto a lo individual, aun múltiple. Reconocer esta especificidad no es caer en la ficción; ni siquiera es usar de la abstracción, “ realizar universales” ;15 es inclinarse ante un hecho tan real y tan susceptible de constatación científica como el hecho estrictamente individual. Verdad es que la realidad del Estado es una realidad moral, en tanto que la realidad del individuo es una realidad física. Pero no toda realidad es física, exclusivamente material. Es preciso también contar, entre las realidades, las ideas, psicológicas y morales, así como las “ realizaciones” consecutivas a esas ideas. Pues bien, el Estado es una realidad de esta especie: en su punto de partida, una idea experimentada, vivida, que responde a una necesidad y que está justificada además con respecto a la razón: la idea de bien público; luego, una ejecución de esta idea en una determinada organización de las relaciones humanas, cuyas manifestaciones caen bajo el dominio de la experiencia más directa.16 En resumen, no hay porqué esforzarse en evitarlas y desecharlas: la misma idea, la misma 14 En este sentido (pero solamente en este sentido), puede hablarse, con Edouard Julia, del “ Estado, esa nada” . 15 La expresión es de Vareillers-Sommières, op. cit., pp. 64 y 65. 16 Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 4, nota 9, y p. 50. Esmein comete el error de llamar ficciones a las realidades morales, lo que justifica el reproche de Duguit, t. II, pfo. 9, p. 71.
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organización se vuelven a encontrar bajo los conceptos de “ gobernantes” y de “ gobernados” , así como de “ servicios públicos” , que recubren también realidades morales y no físicas. El Estado, empero, no es solamente una realidad distinta de la suma de sus miembros individuales. Tiene todos los títulos para ser reconocido como persona, tanto en el plano de las relaciones internas, con respecto a los ciudadanos, como en el plano internacional. Aquí es donde aparece el segundo error de los negadores partidarios de la ficción, error que consiste en creer que no existe personalidad real más que en los seres dotados de conciencia y voluntad.17 De nuevo la dificultad se encuentra en las nociones fundamentales: antes se trataba del concepto de “ realidad” , ahora del concepto de “ persona” . Concedamos, desde luego, que el Estado, como tal, no tiene ni conciencia ni voluntad; únicamente los individuos particulares, personas físicas, están dotados de conciencia y de voluntad. Se rechaza, pues, salvo mejor opinión, la tesis de la conciencia colectiva distinta de la suma de las conciencias individuales, en el sentido de Durkheim y aun de G. Davy,18 e inclusive, si se quiere, la tesis del “ yo común” de J. J. Rousseau.19 Cuando varias voluntades se concentran en un mismo objeto, aunque tengan conciencia de esa concentración y estén deseosas de fundirse en una voluntad única, esta interpenetración no modifica el mecanismo psíquico, que sigue siendo individual: el pretendido yo común no es más que un nosotros, muy íntimo si se quiere, pero que no va hasta la absorción de las conciencias y de las voluntades individuales. Pero del hecho de que la conciencia colectiva distinta de la suma de las conciencias individuales no exista (o por lo menos no esté demostrada), no nace el derecho de concluir que no podría existir una persona colectiva distinta de la suma de las personas individuales, pues la personalidad no implica, necesariamente, una conciencia y una voluntad propias en la entidad que está revestida de ella. Para que se pueda hablar de personalidad, no sólo en derecho, sino científicamente, basta que se considere una entidad, aunque sea accidental, consistente en un grupo organizado de individuos humanos en vista de un fin específico que representa el 17 Véase, para Duguit, las referencias dadas antes, núm. 66, notas 7 y 8. Además, Renard, La théorie de l’institution, pp. 233 y ss., 260 y ss. 18 Véase, para Durkheim, Duguit, t. I, pfo. 12, pp. 135-139; pfo. 8, p. 98; Hauriou, Précis de Droit Constitutionnel, 1923, pp. 43-46; Para G. Davy, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 32 bis. 19 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro 1o., cap. VI, Beaulavon, 1922, p. 141.
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principio animador de ese grupo. No es necesario que la entidad misma esté dotada de conciencia y de voluntad, desde el momento en que posee a su servicio, es decir, al servicio del fin al que está ordenada, voluntades individuales conscientes del fin que se trata de alcanzar y de los medios que se requiere emplear para llegar a él.20 En definitiva, la realidad moral que procede de la comunión organizada y regulada de los miembros en el mismo fin (comunión que es la única interpretación admisible del “ yo común” ) requiere la personalidad moral, personalidad distinta de la física de los individuos por los cuales existe y vive el ser moral. La personalidad de los seres morales, sin duda, se diferencia de la personalidad del individuo humano. Desde luego no está dotada de los mismos derechos, pues si es erróneo no atribuir a los seres morales más que derechos pecuniarios, con exclusión de todos los derechos morales (el ser moral tiene, por ejemplo, un derecho a la vida, un derecho al honor), no se podría, evidentemente, reconocerle los derechos “ inseparables de las condiciones naturales del hombre” ,21 como son por ejemplo los derechos de familia (no obstante expresiones como madre patria, sociedad filial, etcétera). En el mismo orden de ideas, es claro que los conceptos de responsabilidad moral y, en cierta medida, penal22 no puedan ser transportados al dominio de la personalidad moral, precisamente porque esas responsabilidades suponen demérito y el demérito no puede afectar más que a los seres dotados de una voluntad propia y, en este sentido, personal. Pero, sobre todo, la personalidad de los seres morales no tiene el mismo valor absoluto que la personalidad del individuo humano, pues mientras el individuo humano encuentra su fin en sí mismo, en su propio perfeccionamiento, los seres morales no tienen personalidad y derecho sino para los individuos. Estas diferencias son innegables y justifican una distinción clara, radical, entre la personalidad moral y la personalidad física. No podría, sin embargo, conducir a negar a los seres morales toda personalidad ni a no reconocérselas más que ficticiamente, por asimilación a la personalidad de los seres físicos, pues el ser moral merece el calificativo de persona 20 Lo cual no quiere decir que no pueda haber divergencias en cuanto a las exigencias concretas del bien público y en cuanto a los medios de realizarlo. Esas divergencias, empero, no destruyen la comunión en el fin general del Estado. Además, la autoridad existe para decidir, y, cuando ha decidido, para imponer la obediencia. 21 Es la fórmula del Código Civil suizo, artículo 53. 22 En lo que toca a la responsabilidad penal de las personas morales, véanse las observaciones de Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 207, nota 42, pfos. 4 y 5.
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moral precisamente en razón de su naturaleza propia. Aunque distinta y, en suma, subordinada, la personalidad moral constituye una realidad con el mismo título que la persona física. Por sí mismo, directamente, el ser moral unificado e incorporado es sujeto de derecho.23 68. Precisa añadir que, según la realidad psicológica y sociológica, la personalidad de los grupos y, en particular, del Estado, es susceptible de grados. La persona moral perfecta, escribe Hauriou, es “ aquella en la cual el fenómeno moral de la responsabilidad de los órganos respecto a los miembros del grupo, se ha traducido en organizaciones formales. El tipo de esta persona moral perfecta es el Estado moderno de régimen representativo, constitución escrita, y sobre todo de régimen parlamentario; es, también, el de las sociedades mercantiles por acciones” .24 El mismo autor señala la diferencia entre el tipo de Estado parlamentario, que representa la persona moral perfecta, y el tipo del “ Estado francés del siglo XVII, con monarca absoluto responsable directamente ante Dios” ,25 que representa una personalidad moral menos evolucionada. Es excesivo, sin duda, ver en el Estado parlamentario la única fórmula posible de la persona moral perfecta, o incluso restringir esta perfección a la organización formal de la responsabilidad de los órganos hacia el grupo. Pero lo que sí parece cierto es que entre más participan, activamente, los miembros del cuerpo en la gestión de la cosa pública en la idea del Estado, más estrecha es la comunión moral y mejor alcanza el cuerpo la perfección de la personalidad. El Estado persona moral perfecta no es aquel en que los súbditos se limitan a obedecer a jefes más o menos responsables; es aquel en que, de una manera o de otra, toman parte en el gobierno. Así se consuma la integración: la obra del Estado, la empresa de la cosa pública se convierte verdaderamente en la obra de todos.
23 Acerca del problema de la personalidad moral, véase, entre otros autores, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 526-539 y 586-617 (además: Le Fur, Prefacio a la obra anterior, p. X); Hauriou, op. cit., pp. 202-209; J. T. Delos, “ La théorie de l’institution” , núms. 5-14, Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1-2, pp. 107-128; R. Clemens, Personnalité moraie et personnalité juridique, París, 1935. 24 Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 205. 25 Idem.
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III 69. Persona, como el individuo humano, pero persona moral, el Estado es, además, persona jurídica. De ordinario, los dos términos son usados como sinónimos, tanto por los juristas como por los moralistas y filósofos. Sin embargo, se trata de dos categorías distintas. Como lo hace notar Hauriou, “ la personalidad moral de los cuerpos constituidos es una institución social y moral, mientras que la personalidad jurídica no es más que una institución jurídica” .26 La personalidad moral es una conclusión de la ciencia social; la personalidad jurídica es una conclusión del jurista que elabora el derecho positivo. Puede suceder que una persona según la ciencia no sea reconocida persona según el derecho positivo, en virtud de razones propias del jurista: así, por ejemplo, en el caso del individuo humano que, a título de pena, haya sido privado de la calidad de sujeto de derecho; así también en el de grupos cuyos fines o actividades se juzguen contrarios al bien público. En sentido inverso, nada impediría que un ente no dotado de personalidad según la ciencia fuese reconocido, por razones de comodidad o de técnica, como persona jurídica: así, por ejemplo, las secciones de municipios,27 que no tienen fin ni organización propios, al igual que las fundaciones que están organizadas, ciertamente, en torno de una idea, pero no de manera corporativa. En semejantes casos la personalidad jurídica es “ pura creación legal y ficción” .28 Sin embargo, es preciso decir a continuación que, normalmente, la personalidad según la ciencia (es decir, la personalidad moral) reclama la personalidad según el derecho positivo (es decir, la personalidad jurídica). Es interés de todos —de la persona moral, de los asociados ut singuli y del público— que el ser dotado de personalidad pueda participar por sí mismo en el comercio jurídico sin tener que recurrir a intermediarios ni a procedimientos desviados. Es la solución más exacta y a la vez la más clara y sencilla.29 26 Hauriou, op. cit., p. 205. Véase también De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 541, 542 y 610-613; Renard, L’Institution, pp. 243-245; Clemens, op. cit. Es verdad que Hauriou habla de personalidad jurídica para el uso exterior, mientras que la personalidad moral sería para el uso interior, pero esta distinción no parece tener fundamento: desde el momento en que la comunión existe, existe también la personalidad moral, tanto en el plano interior como en el exterior. 27 Es el ejemplo dado por Hauriou, op. cit., p. 206. 28 Idem. 29 A menos que razones de oportunidad hagan que se descarte. Véase, acerca de ese punto, J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit positif, pp. 33 y 34.
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En lo que concierne al Estado, no hay lugar a dudas: persona según la ciencia, el Estado debe ser reconocido como persona según el derecho. Ninguno de los motivos que podrían justificar, con respecto a otras personas morales, la negativa de personalidad jurídica, se concibe en la realidad. A tal punto que, si el Estado no fuese verdaderamente una persona moral, sería preciso erigirlo en persona jurídica: así lo hacen, como hemos visto, los autores que, negando la realidad de las personas morales, las aceptan a título de procedimiento técnico simplificador. Es verdad que, según Duguit, la atribución de personalidad al Estado constituiría no solamente un error, sino un peligro, ya que abriría el camino a un pretendido derecho de soberanía que sería sinónimo de absolutismo. Pero aun admitiendo la pertinencia de la objeción referente a la persona-moral-Estado, falta ver en qué está fundada. Es lo que se examinará en los dos parágrafos siguientes. Es oportuno aclarar que la personalidad jurídica pertenece a todo Estado, sea cual fuere su régimen interior, y aun en el caso de que el Estado no realizara el tipo de la persona moral perfecta según la ciencia.30 El jurista no podría tomar en cuenta esos matices y dosificar la personalidad jurídica a la medida exacta de la personalidad moral. Pasa con los Estados lo que con los individuos: el grado de personalidad no es el mismo en todos, pero todos por igual están revestidos de la personalidad jurídica. En la medida en que ésta excede a la personalidad real, requiere una parte solamente de creación de hecho, motivada por las exigencias de la vida práctica. 70. Una última cuestión se plantea: la de saber si el Estado, persona moral y jurídica, es persona única. De acuerdo con determinada doctrina, sería preciso distinguir en el Estado dos personas: la persona pública, es decir, el Estado que manda, emanado del derecho público, y la persona privada o civil, es decir, el Estado que trata con los particulares y administra su propio dominio privado, regido por reglas de derecho privado. Hay quienes van más lejos. Consideran como otras tantas personas, en el Estado, los diferentes servicios del mismo, los diversos departamentos ministeriales. Tomándolas al pie de la letra, esas concepciones son falsas: ¿cómo podría un ser cualquiera, físico o moral, tener varias personalidades? ¿No se caracteriza la personalidad por la unidad? No hay que olvidar que los 30
Acerca de los grados de la personalidad moral, véase supra, núm. 68.
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psicólogos, cuando hablan de “ desdoblamiento de la personalidad” , se refieren a fenómenos que no alteran la unidad fundamental del individuo. Sin embargo, el problema amerita un corto examen. Desde luego, en cuanto a la dualidad de personas, pública y privada, el Estado no es ni podría ser sino una persona única, y siempre, por definición, un poder público, ya sea que dé órdenes, ya sea que participe en el comercio jurídico. En un régimen de economía privada, el Estado está obligado, ciertamente, a procurarse entre los particulares, nacionales o extranjeros, los servicios o los productos de que tiene necesidad para satisfacer sus funciones de Estado, pero al hacer eso, no cambia de naturaleza, puesto que su actividad no deja de inspirarse en la idea del bien público, que es su sola razón de ser. Así, por lo tanto, cuando el Estado solicita un empréstito, hace compras, o contrata mano de obra, lo hace necesariamente en su carácter de Estado y por cuanto administra el bien público.31 Lo que sucede en realidad es que la misma persona pública-Estado, que actúa siempre en vista del bien público, se ve obligada a realizar tanto actos de poder público, como actos de gestión patrimonial, semejantes a los que ejecutan los particulares. La misma doble situación se presenta, por lo demás, en la hipótesis de actos ejecutados por individuos revestidos de cargos, que tanto son privados, cuando les conciernen personalmente, como públicos, cuando se refieren a la institución. Pero de la naturaleza diversa de las actividades no se puede concluir fundadamente que haya una dualidad de los seres y de las personas. Lo que constituye la unidad de la persona-Estado es la unidad de su fin y, por lo tanto, todos los actos que en un grado cualquiera, directa o indirectamente, se refieran a ese fin, son atribuíbles a una sola y única persona. Eso no quiere decir que deban estar todos sometidos a un mismo régimen. Al contrario, y si por medio de la fórmula de la dualidad de las personas se quiere dar a entender tan sólo, de manera más enérgica, la dualidad de las actividades y de los regímenes, la tesis, en el fondo, parece difícilmente refutable. Sea cual fuere la opinión que se tenga sobre la idea de soberanía, es imposible dejar de advertir una diferencia de hecho entre el caso del Estado que dicta órdenes por vía legislativa, judicial u otra distinta, que realiza, en suma, su oficio de Estado, y el caso del mismo 31 Comp., en el mismo sentido, Laurent, Principes de droit civil, t. XX, núm. 419; Duguit, t. I, pfo. 59, pp. 622 y ss.; t. II, pfo. 9, p. 91; Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 109, pp. 306-311. Relacionar R. Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, 1935, pp. 47 y 48.
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Estado que, para subvenir a las necesidades de su propio organismo, adquiere bienes y contrae obligaciones.32 En el primer caso, quiérase o no, el Estado se encuentra por encima de los individuos, que tienen que obedecer sus órdenes; en el segundo, se encuentra, con relación a ellos, en un pie de igualdad. Pues bien, considerado en este aspecto de su actividad, en cuanto que entra en relaciones de negocios con los particulares, aunque éstos sean sus súbditos, el Estado está, en principio, sometido a la regla de la justicia conmutativa, como dicen los moralistas —a la regla del derecho privado, como dicen los juristas—, como si se tratase de relaciones entre dos particulares iguales e independientes. Esto es en principio: se necesita que la aplicación al Estado de la regla de la justicia conmutativa o del derecho privado, incluso en el círculo de las relaciones que se acaban de definir, no pueda poner trabas al cumplimiento por su parte de su misión final, a la que todas sus demás actividades están subordinadas, a saber, el bien público.33 De allí, a veces, que se hagan ciertas adaptaciones de las reglas del derecho privado a las exigencias propias de la vida estatal, en materia de propiedad, de contratos, de responsabilidad...34 Así, en caso de conflicto, lo privado cede siempre ante lo público, precisamente porque el Estado sigue siendo persona pública, aun en los casos en que participa en el comercio privado. 71. Tampoco puede admitirse, desde el punto de vista científico, que el Estado sea una suma, una federación de personas correspondientes a los diversos servicios públicos o departamentos ministeriales. Sean cuales fueren las distinciones de órganos y las divisiones de funciones establecidas en el interior del Estado, éste siempre es uno, porque los servicios públicos se refunden necesariamente en el servicio público. Para constituir una persona moral distinta es preciso representar una idea distinta y una organización corporativa distinta. Los servicios y departamentos, por su parte, no responden a ninguna de estas condiciones: no representan una idea distinta del Estado más que en cuanto constituyen otras tantas especializaciones, que no dejan de ser solidarias, de la idea general de bien público; no constituyen más que secciones, “ departamentos” de la 32 Admitiendo incluso que la discriminación es delicada en ciertos casos (véase, a este respecto, R. Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, pp. 47-49), ello no es motivo para rechazar el principio de la distinción o, por lo menos, su valor científico. Distintos son los puntos de vista del práctico en derecho y del filósofo social. 33 Véase, en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. II, núm. 210. 34 Es esta adaptación la que buscan los técnicos del derecho administrativo.
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organización del Estado.35 Si llega a acontecer (y el caso es bastante frecuente) que las secciones o departamentos sean erigidos en personas distintas, ello no puede ser más que en aplicación de la distinción, ya subrayada,36 entre la personalidad en sentido científico, de que carecen, y la personalidad en sentido jurídico, que les es atribuida por razones de utilidad práctica.37 Pero hay que tener en cuenta que, de suyo, la unidad de la personaEstado no impide que existan en el Estado personas morales privadas y aun personas morales públicas, tales como los municipios y las provincias, dotadas de una verdadera personalidad, en el sentido científico del término. El Estado no es más que una asociación más amplia, que se superpone a los individuos y a los grupos, para ordenarlos y regirlos, ciertamente, pero sin absorberlos ni absorber su personalidad. Integrados en el Estado, los grupos privados y públicos continúan viviendo como personas dotadas de autonomía, mayor en el caso de los grupos privados, menor en el de los grupos públicos. 2. La soberanía del Estado 72. Bien vistas las cosas, el problema de la personalidad del Estado no ofrece más que un interés muy teórico, por la sencilla razón de que se está de acuerdo, en general, en tratar al Estado como una persona. ¿Realidad o ficción? Hasta los mismos partidarios de la ficción se ven obligados a convenir, no sólo en que la “ personificación” no es arbitraria (puesto que es útil), sino en que encuentra un punto de apoyo en la realidad: a saber, las ideas de bien público y de cosa pública que constituyen el fin de toda la organización estatal y que justifican la erección en una “ individualidad separada” , en un “ centro propio de actividad” , de la organización destinada a ese fin.38 Duguit mismo no llega a disimular la realidad 35 Comp., en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 110; Carré de Malberg, t. I, núm. 15, nota 38, pp. 45 y 46; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 574-577; G. Renard, L’institution, pp. 245-256. 36 Véase supra, núm. 69. 37 Comp., acerca de este punto de los servicios públicos personalizados, Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 115. 38 Son las palabras mismas de M. Gény, en el texto a que se ha hecho referencia con anterioridad, núm. 64, nota 4. Comp. De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 537: “ ...el hecho de constituir un centro de atribuciones y de operaciones es un atributo reservado a los seres superiores que la filosofía llama personas” (además: pp. 604-607).
2. LA SOBERANÍA DEL ESTADO 72. Transición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de él forman parte . . . . . . . . . . .
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74. La soberanía es esencialmente interna . . . . . . . . . . . .
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II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la noción de soberanía: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberanía, que en realidad proviene de la naturaleza .
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76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberanía, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nación, ni aun el Estado, pues la soberanía no tiene sujeto: es intrínseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . .
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77. c) Las objeciones sacadas de la descentralización regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberanía y sumisión al derecho. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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79. Crítica de la construcción de Duguit, que reemplaza la idea de soberanía con la de “ función” de los gobernantes ligados por la “ solidaridad social” . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberanía es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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81. Pero su soberanía es esencialmente relativa, limitada al bien público temporal. La cuestión de los conflictos de competencia
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IV 82. Crítica de la teoría de Hauriou sobre las “ tres formas de soberanía” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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organización del Estado.35 Si llega a acontecer (y el caso es bastante frecuente) que las secciones o departamentos sean erigidos en personas distintas, ello no puede ser más que en aplicación de la distinción, ya subrayada,36 entre la personalidad en sentido científico, de que carecen, y la personalidad en sentido jurídico, que les es atribuida por razones de utilidad práctica.37 Pero hay que tener en cuenta que, de suyo, la unidad de la personaEstado no impide que existan en el Estado personas morales privadas y aun personas morales públicas, tales como los municipios y las provincias, dotadas de una verdadera personalidad, en el sentido científico del término. El Estado no es más que una asociación más amplia, que se superpone a los individuos y a los grupos, para ordenarlos y regirlos, ciertamente, pero sin absorberlos ni absorber su personalidad. Integrados en el Estado, los grupos privados y públicos continúan viviendo como personas dotadas de autonomía, mayor en el caso de los grupos privados, menor en el de los grupos públicos. 2. La soberanía del Estado 72. Bien vistas las cosas, el problema de la personalidad del Estado no ofrece más que un interés muy teórico, por la sencilla razón de que se está de acuerdo, en general, en tratar al Estado como una persona. ¿Realidad o ficción? Hasta los mismos partidarios de la ficción se ven obligados a convenir, no sólo en que la “ personificación” no es arbitraria (puesto que es útil), sino en que encuentra un punto de apoyo en la realidad: a saber, las ideas de bien público y de cosa pública que constituyen el fin de toda la organización estatal y que justifican la erección en una “ individualidad separada” , en un “ centro propio de actividad” , de la organización destinada a ese fin.38 Duguit mismo no llega a disimular la realidad 35 Comp., en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 110; Carré de Malberg, t. I, núm. 15, nota 38, pp. 45 y 46; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 574-577; G. Renard, L’institution, pp. 245-256. 36 Véase supra, núm. 69. 37 Comp., acerca de este punto de los servicios públicos personalizados, Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 115. 38 Son las palabras mismas de M. Gény, en el texto a que se ha hecho referencia con anterioridad, núm. 64, nota 4. Comp. De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 537: “ ...el hecho de constituir un centro de atribuciones y de operaciones es un atributo reservado a los seres superiores que la filosofía llama personas” (además: pp. 604-607).
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—moral— y la personalidad —moral— del Estado bajo la fórmula, sedicente realista, de los “ gobernantes” sometidos a la “ regla de derecho” , es decir, si se va al fondo de las cosas, obligados a gobernar en calidad de representantes o de órganos de la cosa pública y en vista del bien público.39 Por otra parte, el propio Duguit no ataca tanto la idea de personalidad por su falsedad o nocividad propia, como por su calidad de soporte de otra noción que es, para él, la principal y en la cual concentra toda su hostilidad, a saber, la noción de soberanía. I 73. ¿Qué quiere decir la soberanía del Estado? La expresión es ambigua y suscita muchas controversias. Se impone, por ello, hacer precisiones.40 Si se consulta la etimología, la soberanía evoca, en primer lugar, la idea de una superioridad. Superioridad, no desde el punto de vista de las cualidades físicas o morales, sino desde el punto de vista de una preeminencia jerárquica, que implica, de una parte, el derecho de dar órdenes y, de la otra, el deber de subordinación. Superioridad de autoridad, de poder, tratándose ciertamente de un poder de derecho y no de un poder material de imponer la voluntad, pues la superioridad jerárquica está fundada en motivos que la hacen legítima y, por tal título, respetable. Pero no todo poder legítimo es soberano. Es soberano el poder que está supra-ordenado respecto de todos los demás, existentes o posibles. A él pertenece la dirección suprema, sin que se pueda recurrir a una instancia superior que, por hipótesis, no existe ni puede existir. La soberanía es, pues, una superioridad no solamente relativa, de un poder respecto de otro, sino absoluta de un poder con relación a todos los demás poderes. Y no es esto todo. En el seno de cada orden de relaciones humanas organizadas existe una autoridad, o mejor, un órgano soberano que representa el más alto poder de este orden. Se encuentra así un órgano soberano en todas las sociedades, públicas o privadas, cuando, por lo menos, están suficientemente desarrolladas para que el gobierno, en el grupo, esté repartido entre órganos diversos de los que uno, con relación a los otros, será necesariamente soberano. De esta manera, el órgano soberano 39 Véase supra, núm. 54, el desarrollo de esta observación, sobre la cual habrá oportunidad aún de insistir: infra, núm. 79. 40 Respecto a la historia de la noción de soberanía y a las diversas acepciones del término, véase la exposición de Carré de Malberg, t. I, núms. 28-31, pp. 72-88.
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en la sociedad anónima es la asamblea general de accionistas; en el municipio (agrupación política), el consejo municipal o, si se quiere, el cuerpo electoral municipal. En una palabra, en cada grupo social, comprendiendo el Estado, hay un órgano supremo de autoridad. Sin embargo, cuando se habla de la soberanía del Estado, se quiere significar, no que exista, en el seno del Estado, un órgano supremo de la autoridad, sino que todo órgano, supremo o no, que esté facultado para hablar en nombre del Estado, es soberano con relación a los órganos incluso supremos de los demás grupos, privados o públicos, englobados en el Estado. En otros términos, esas autoridades no son soberanas en su grupo sino a reserva de la soberanía del Estado, que representa, con relación a ellas, un orden superior. No se inquiere, pues, cuál pueda ser, en el Estado, el órgano soberano del gobierno, que inclusive puede ser complejo y difícil de reconocer; se afirma tan sólo el derecho del Estado de imponer a los individuos y a los grupos que viven en su seno una norma a la cual están obligados a plegarse, sin posibilidad de apelación a ninguna otra autoridad superior fuera de él y de sus órganos.41 74. De estas explicaciones se desprende que la soberanía del Estado es esencialmente interna. De ordinario, empero, pretende hacerse la distinción entre la soberanía interna —en el interior del Estado, con respecto a los individuos y a los grupos, es el propio Estado quien tiene la supremacía— y la soberanía externa, que sería el mismo atributo considerado en el orden externo, en el plano de las relaciones entre el Estado y los demás Estados o personas de derecho internacional. A decir verdad, este análisis no es claro. Podría preguntarse, en efecto, qué es lo que justamente quiere decirse con la idea de soberanía externa: si se trata del derecho que pertenece al Estado de oponer a los demás Estados su soberanía interna sin que éstos tengan el derecho de intervenir, o bien del derecho que pertenecería al Estado de regular soberanamente sus relaciones con el exterior. En todo caso, no podría haber, propiamente hablando, soberanía externa: la idea de soberanía implica, de suyo, un poder superior y un poder inferior. En el plano internacional no hay, en cambio, entre los Estados, más relaciones que las de igualdad.42 No basta decir, con Carré de Malberg, que la soberanía ex41 En lo que toca a la necesidad de distinguir un problema de la soberanía del Estado y un problema de la soberanía en el Estado, véase Barthelemy y Duez, Traité de Droit Constitutionnel, nueva edición, París, 1933, pp. 51-53. 42 Haciendo reserva de la cuestión de ciertos Estados no soberanos, así como de la subordina-
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terna no es más que una “ consecuencia” o un “ aspecto” de la soberanía interna que es la verdadera soberanía.43 Entre Estados iguales, el concepto de soberanía no está en su sitio. Lo que se designa por soberanía externa es, a decir verdad, la autonomía de los Estados en el orden externo: en sus relaciones con el exterior, el Estado no obedece a nadie; allí se trata de independencia, no de soberanía. La soberanía es mando, poder de ordenar. Ahora bien, el Estado no manda, no ordena de manera soberana más que en el interior de sus fronteras, en las relaciones entre la sociedad política y los individuos y grupos subordinados.44 No obstante, como la distinción ha entrado en el uso corriente y la expresión es bastante cómoda, nada impide emplearla, siempre que se comprenda su exacto alcance. En todo caso, lo único que interesa por el momento es la soberanía interna: el Estado es soberano en el sentido de que constituye el grupo y, consecuentemente, el poder supremo en el interior. II 75. La idea de soberanía, sin embargo, es enérgicamente combatida por Duguit,45 y no tan sólo, como puede suponerse, la soberanía entendida como un derecho de mando supremo, sino la soberanía entendida como un derecho de mando cualquiera. Es, en el fondo, el principio mismo de autoridad el que critica Duguit, y aun cuando no sale del terreno del Estado, en el que se encuentra, en efecto, la aplicación más vigorosa de la idea, puesto que la autoridad del Estado se erige en suprema, es en realidad el concepto de la autoridad del hombre sobre el hombre, tanto en el Estado como fuera de él, el que se encuentra a discusión. Sea lo que fuere, Duguit hace al concepto de soberanía un doble reproche, que es el de suscitar una serie de problemas que a su modo de ver son irresolubles, especialmente en cuanto al origen y al titular del pretención de los Estados soberanos a un orden común internacional. Acerca de este último punto, véase infra, núm. 286. 43 Carré de Malberg, t. I, núm. 26, pp. 70-72. Véase, sin embargo, núm. 30, p. 80. 44 Véase, en el mismo sentido, Duguit, t. I, pfo. 67, pp. 714 y 719; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 457 y 458; Le Fur, Précis de droit international public, 2a. ed., núm. 135; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 81 y 82. Comp. Hauriou, p. 117. 45 Véase también Scelle, Précis, primera parte, pp. 13, 14, 77 y 78; H. Laski, “ La conception de l’État de León Duguit” , Archives de philosophie du droit, 1932, cuaderno 1-2, pp. 132 y 133, y Grammaire de la Politique, París, 1933, pp. 25 y ss. Además: A. Hoog, “ Les théories de Harold Laski et le pluralisme démocratique” , Archives de philosophie du droit, 1937, cuaderno 1-2, pp. 149-158.
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dido derecho subjetivo de soberanía, y sobre todo de contradecir el principio capital de que el Estado, como todo individuo o institución humana, está sometido al derecho.46 Examinemos uno a uno esos reproches, acompañándolos de algunas reflexiones críticas. Primer problema irresoluble, de acuerdo con Duguit: el del origen del derecho de soberanía. Si ese derecho existe, debe tener su explicación: ¿cómo es que determinados hombres tienen el derecho de imponer por la fuerza su voluntad a los demás (3a. ed., t. I, pfo. 51, p. 551)? Este problema no es susceptible de ninguna solución, porque para resolverlo precisaría, en efecto, poder demostrar que determinadas voluntades terrestres son de una esencia superior a las otras, y nada hay que permita afirmar tal cosa (pfo. 51, p. 552). Y he aquí condenadas, desde luego, las doctrinas democráticas de la soberanía nacional que descansan sobre este postulado (pfos. 52 y 53, pfo. 51, p. 555). O bien es preciso admitir la intervención terrestre de un poder supraterrestre (doctrinas teocráticas), lo que conduce fuera del dominio científico (pfos. 52 y 51, pp. 552 y 553). De antemano había concluido Duguit: “ Esta imposibilidad absoluta de explicar humanamente, por las vías positivas, la existencia de una voluntad soberana es la mejor demostración de las doctrinas que, como la nuestra, niegan pura y simplemente la soberanía” (pfo. 51, p. 553). A esta argumentación se responderá, desde luego, que hay una tercera solución posible, que es la verdadera. La soberanía no viene ni de Dios, por lo menos inmediatamente —pues jamás ha decretado Dios el principio de la soberanía ni investido a nadie de ella—, ni de ninguna voluntad humana, ni siquiera de la voluntad de la mayoría o de la nación, pues, efectivamente, el hombre no tiene en sí mismo ninguna cualidad o superioridad que le confiera el derecho de mandar a su semejante. La soberanía en realidad viene de las cosas. Si el Estado responde a una exigencia de la naturaleza humana47 y si no hay Estado viable sin autoridad que lo presida,48 la soberanía queda plenamente explicada: es de derecho natural, a título de consecuencia necesaria del Estado, sin que haya necesidad de recurrir a ninguna otra razón tomada del derecho positivo divino o del derecho positivo humano. Cabe agregar que si la naturaleza se encuentra en el origen de la soberanía como principio, no es la naturaleza 46 47 48
Duguit, t. I, pfo. 49, p. 541; pfo. 50, p. 542. Como ha tratado de demostrarse, núm. 56. Para la demostración de esta verdad de experiencia, véase supra, núm. 37.
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la que designa los titulares de la misma49 y que en todo caso la voluntad de los gobernantes no es físicamente de una “ esencia” diferente de la de los demás individuos humanos: nada más está calificada para ejercer el mando. 76. El segundo problema insoluble planteado por el derecho subjetivo de soberanía sería, según Duguit, el del sujeto de ese derecho. Como la soberanía, poder de dar órdenes, implica necesariamente un sujeto dotado de voluntad, es preciso, cueste lo que cueste, encontrar un ser investido de una voluntad consciente al que se pueda hacer sujeto, o soporte (Traeger) del derecho de soberanía. La cosa no es fácil: resulta, incluso, enteramente imposible (t. I, pfo. 55, pp. 592 y 593). El autor pretende demostrarlo analizando las tres soluciones que han sido propuestas. Se ha dicho, en primer lugar, que el sujeto del derecho de soberanía es el individuo o el grupo de individuos que, de hecho, detentan el poder (el príncipe, los gobernantes, el Herrscher). Es la vieja doctrina del Estado patrimonial según la cual el Estado es la cosa del soberano, doctrina que conduce al absolutismo y que ya nadie defiende (pfo. 55, p. 593; pfos. 56 y 59, pp. 616-618). De acuerdo con una segunda doctrina —que se encuentra en la base del derecho público positivo de los pueblos que han aceptado la tradición revolucionaria—, el titular —y el titular originario— de la soberanía es la nación misma personificada, es decir, el pueblo, la voluntad general. Solamente la nación delega el derecho a los cuerpos o individuos que la ejercen en su nombre y con los mismos efectos que si fuese la nación misma la que actuase (pfo. 55, pp. 593 y 594; pfo. 57, pp. 603-608; t. II, pfo. 3, pp. 16-18; pfo. 10, pp. 93 y ss.). A lo cual Duguit objeta: que la nación no podría ser sujeto de derecho o persona, porque las colectividades no tienen personalidad distinta de la de los individuos que las componen (pfo. 57, p. 609) —que es lógicamente incomprensible, en el caso de que la delegación sea entregada a una asamblea, que ésta pueda recibir el mandato, puesto que no está aún constituida (ya que, en la teoría del mandato representativo, el mandato es conferido en el instante mismo de la elección y, por consiguiente, en un momento en que el mandatario aún no existe (pfo. 57, pp. 609 y 610)—; que, en suma, esta construcción introduce en el Estado una dualidad de personas soberanas, la nación por una 49 Volverá a tratarse más adelante este problema, que concierne a la organización del poder público: véase infra, núm. 108.
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parte y el representante por la otra, sin que la naturaleza de sus relaciones esté determinada con justeza (pfo. 57, p. 610). De acuerdo con una tercera doctrina, llamada alemana, y que es defendida por Jellinek, Orlando, Esmein y otros, el sujeto de la soberanía es el Estado mismo, en su unidad e indivisibilidad, por cuanto los gobernantes son, no los representantes de la nación, sino los órganos del Estado persona soberana (pfo. 55, p. 594; pfo. 58, pp. 612-616; t. II, pfo. 10, pp. 93 y ss.). A lo cual Duguit objeta: al igual que la nación, el Estado no es una persona, por carecer de voluntad distinta de las de los individuos agrupados en él (pfo. 59, pp. 618-621) —que si el Estado es persona soberana, debe serlo siempre. Luego ¿cómo es posible que a menudo actúe como persona privada, como sucede en muchas relaciones con los particulares, en las que trata de igual a igual y no como soberano? Porque Duguit rechaza la pretendida dualidad de personas, pública y privada, en el Estado (pfo. 59, pp. 622-626; t. II, pfo. 10, pp. 97-100)—;50 que dos hechos arruinarían la concepción de la personalidad soberana, una e indivisible del Estado: el hecho de la descentralización por región, en que se ve a ciertas colectividades locales, tales como el municipio, dotadas de determinadas prerrogativas de la soberanía (poder de policía, poder de establecer y cobrar impuestos, poder de expropiar...); y el hecho del federalismo político, en que se ve a los Estados federados gozar de determinados derechos de poder público que deberían pertenecer al Estado federal (pfo. 59, pp. 626-629; t. II, pfo. 11, pp. 104 y 105; pfo. 12, pp. 110 y ss.; pfo. 13, pp. 124 y ss.). ¿Qué pensar de esta crítica? Que Duguit plantea mal el problema y confunde muchas cuestiones. Es muy cierto, desde luego, que ni el Herrscher, ni el pueblo o la nación, considerados aisladamente del Estado —del principio y de la organización que se denominan Estado— tienen cualidades para imponer su voluntad a cualquier hombre. La soberanía no es algo en cierta forma personal del gobierno, independientemente de cuál sea el régimen político considerado: monárquico (Herrscher) o democrático (pueblo o nación). La soberanía no existe más que en interés del Estado y del público, no en provecho de los gobernantes, individuo o pueblo. Toda concepción patrimonial, egoísta, que confundiese el Estado y la idea representada por él, con el bien particular o la voluntad particular de un individuo, de una mi50
Véase, acerca de esta dualidad, nuestras observaciones anteriores, núm. 70.
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noría de individuos o inclusive de la mayoría de los individuos, se encuentra de antemano descartada. Poco importa, además, la cuestión de saber cuál es el órgano —príncipe o pueblo— que, en el Estado, es el sujeto detentador de la soberanía. Ese problema concierne al régimen político, es decir, a la organización del gobierno del Estado y no al Estado mismo, a las modalidades de la soberanía y no ya al principio mismo de la soberanía. Sea cual fuere la dificultad de determinación de los sujetos u órganos de la soberanía en el Estado moderno,51 dificultad que deriva de la complejidad del mecanismo gubernamental y que no será suprimida con la supresión del concepto de soberanía,52 no podría ponerse en tela de juicio que existe en el Estado un órgano, simple o complejo, que está facultado para obrar en nombre del Estado y para administrar los negocios públicos. Y, por el momento, esta constatación basta. ¿Diremos, entonces, que la soberanía tiene por titular al Estado mismo? No, por de pronto; pues contrariamente a lo que cree Duguit en la forma en que plantea el problema, no es absolutamente indispensable asignar a la soberanía un titular, un sujeto dotado de voluntad, por lo menos en cuanto a aquello que se denomina el goce del derecho. Como lo dice M. G. Renard: “ La autoridad es intrínseca a la institución. Yo no digo que sea atributo, dotación, gaje de la misma... es su condición de existencia, es su manera de ser, es su comportamiento” . La soberanía es “ la manera de ser institucional de la nación. La autoridad está en la comunidad y, de la comunidad, redunda, en cuanto a su ejercicio, sobre los individuos que proveen, y en la medida en que proveen, al bien común” .53 Por lo cual la soberanía es presentada aquí como un carácter del Estado, inherente a su ser mismo, en tanto que es comunidad políticamente organizada. El Estado no tiene un derecho de soberanía, del que sería titular; por naturaleza, es soberano. Uno de los errores de Duguit, que en este punto se muestra muy jurista e incluso civilista, es querer a toda costa descubrir por doquiera sujetos de derecho. No encontrándolos en el lu51 Se tratará este problema en el capítulo siguiente, consagrado a la organización de la autoridad en el Estado: véase infra, núms. 108 y ss. 52 En Efecto, si se suprime el concepto de soberanía para dejar en su lugar el de “ gobernantes” , el problema sigue en pie: ya no se preguntará en dónde están los titulares o sujetos de la soberanía, sino que quedará por ver dónde están los gobernantes. Y el problema es también difícil. 53 G. Renard, La théorie de l’institution, pp. 314 y 315. Además, id., L’organisation rationnelle de l’État, en el apéndice a L’Institution, pp. 568 y 569. Comp. Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 287 y 288.
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gar en que equivocadamente los busca, niega el concepto. Pero hay sujetos de derecho y sujetos de derecho, como hay derechos y derechos. Hay derechos que se confunden con su sujeto hasta el punto de formar parte de él, de su ser mismo: así, por ejemplo, la soberanía en el Estado, y la autoridad, en cualquier grupo organizado.54 Claro que la soberanía entraña un derecho de mando supremo, que se tratará de ejercer, de poner en acción, y que no puede ser ejercitado sino por sujetos dotados de voluntad. El Estado mismo, aunque persona, no está dotado de voluntad; pero tiene a su servicio gobernantes que ejercen la soberanía y que tomarán en sus manos el mando, no como sesionarios de esta soberanía que es de suyo inalienable, sino como órganos representativos del Estado soberano, es decir, por cuanto sus actividades individuales están puestas al servicio del grupo estatal y de la idea que constituye el principio de ese grupo, o sea, la idea del bien público. De este modo, en cuanto al goce, la soberanía corresponde al Estado mismo como una de sus cualidades, y, en cuanto al ejercicio, corresponde a los gobernantes legítimos. O bien, si se prefiere una construcción más sencilla, la soberanía, entendida como ejercicio del mando, de las órdenes concretas que hay que dar, pertenece a los gobernantes, pero solamente en su calidad de gobernantes y para el bien del Estado y del público.55 77. Es inútil oponer, con Duguit, a esta concepción del Estado soberano, los fenómenos de la descentralización regional y del Estado federal que no son pertinentes. Si el municipio goza, en el seno del Estado, de una cierta autonomía, incluso desde el punto de vista del mando, no por ello es soberano, puesto que el campo de esta autonomía está determinado por el Estado, que sigue siendo así el poder más alto.56 Lo mismo pasa, a mi modo de ver, en el caso del Estado federal: los estados particulares gozan en realidad de una cierta autonomía y, en el cuadro de la misma, de un derecho de soberanía; pero en las materias llamadas federales, el derecho de decisión emana del poder federal, y, más aún, la competencia de la competencia, es decir, la determinación de lo que es materia federal y materia no federal, está atribuida normalmente al Estado federal.57 Por lo demás, todos esos problemas se derivan, una vez más, de una cuestión 54 Comp. con las ideas de Otto Mayer y las observaciones de Michoud, La Théorie de la personnalité morale, 3a. ed., t. II, núm. 207. 55 Respecto a las relaciones que unen a los gobernantes al Estado, véase supra, pp. 71 y ss. 56 Volverá a tratarse la cuestión de la descentralización: véase infra, núm. 184. 57 Véase, en el mismo sentido, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV (igualmente pp. XI y XII); G. Renard, L’Institution, p. 156, nota 1.
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de organización del poder político: en un régimen complejo como el del Estado federal, se trata de saber en quién reside el titular de la soberanía. Pero esta cuestión no afecta al principio mismo, sea cual fuere su procedimiento técnico. 78. El tercer problema insoluble suscitado por el concepto de soberanía, sería, a los ojos de Duguit, el de la conciliación de esta soberanía con el principio de que el Estado debe estar sometido al derecho. Soberanía y sumisión al derecho constituirían términos absolutamente antinómicos y habría que escoger entre ellos. Ahora bien, Duguit opta por la sumisión al derecho, que le parece la solución necesaria, so pena de negar el derecho y todo el orden humano, que sólo puede estar fundado sobre el derecho. Queda por ver, sin embargo, qué concepto tiene Duguit de uno y otro de esos términos que pone en oposición. La cuestión será examinada en el siguiente parágrafo, en el que se defenderá la tesis de que el Estado, aun siendo soberano, está sometido al derecho, de manera que la contradicción invocada por Duguit no es más que aparente.58 79. Habiendo eliminado la idea de soberanía, se llega a saber qué es lo que Duguit propone para reemplazar esta construcción pretendidamente irreal y falsa: el simple análisis de la realidad. Por una parte, “ el Estado es una pura abstracción: la realidad son los individuos que ejercen el poder estatal” ,59 es decir, los gobernantes; por la otra, esos mismos gobernantes no tienen ningún derecho de dar órdenes ni en su propio nombre, ni en el de la Nación o del Estado; tienen solamente el deber, en virtud de la regla de derecho que los liga como a todos los humanos, de usar de la fuerza y de obligar a los gobernados a la obediencia en todo lo que reclama la solidaridad social. De este modo, la obligación, la función que se tiene que cumplir se substituyen al derecho subjetivo de soberanía.60 Mas, nuevamente, ¿no se trata de una disputa de palabras? De hecho, los gobernantes dan órdenes y deben ser obedecidos. Duguit lo reconoce, o mejor, lo hace reconocer por el público: “ Este poder de obligar, desde el día en que se ha comenzado a reflexionar sobre él, ha parecido legítimo. Se ha comprendido, desde el primer momento, que era útil para la vida y el desarrollo del grupo, que sin él se descompondría o sería absorbido por otro. De que era útil, se ha concluido que era legítimo y que se Véase infra, núm. 83. Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 63, p. 672. Se encontrará en páginas anteriores —núm. 54— un análisis somero y una crítica del sistema general de Duguit en lo que concierne al Estado. 58 59 60
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imponía una obligación a los individuos miembros del grupo de obedecerlo, y que en caso de rehusarse, los detentadores de la fuerza podrían legítimamente usar de ella para imponer la obediencia” .61 Ahora bien, esta facultad de obligar, necesaria y legítima puesto que la reclama la vida del grupo, es lo que la doctrina tradicional llama la soberanía. Ello no obstante, las órdenes que dan los gobernantes no les atribuyen poder alguno para dictarlas sino en cuanto están investidos de la función de gobernar; más aún, esas órdenes no son respetables sino en cuanto forman parte de la función de gobierno, es decir, en cuanto entran en la competencia del Estado y están conformes con el fin que éste persigue. Es lo que se quiere expresar diciendo que la soberanía pertenece al Estado. Esta soberanía no es propia y personal de los gobernantes; ellos la ejercen en nombre del grupo, dentro de los límites del grupo y en interés del propio grupo del que son jefes, es decir, en definitiva, sus servidores. En otras palabras, hay hombres que disponen, organizan, imponen obligaciones, dan órdenes supremas: son los gobernantes, pero no dan órdenes en su nombre y para beneficio suyo; dan órdenes en nombre del bien público y para el bien público. Es tanto como decir que obran como órganos representativos del Estado, puesto que el Estado es la empresa organizada y jerarquizada del bien público.62 El error de Duguit, que siempre parte de la hipótesis individualista, es creer que una soberanía, un poder o una autoridad no podrían ser más que un poder de dominación, una propiedad atribuida al sujeto como a su término, cuando bien puede ser una función, un servicio en beneficio de otro o de una idea. En realidad, toda autoridad constituida, cualquiera que sea, está al servicio de la institución que representa y cuyos intereses gestiona. Como dice Hauriou, “la construcción jurídica del poder de derecho repugna el poder personal; ella conduce todo derecho al poder representativo, con la particularidad de que el jefe, primitivamente, no representa al grupo, sino a la institución gubernamental del grupo” .63 Duguit, t. I, pfo. 50, p. 542. Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 2: “ La autoridad pública, la soberanía no debe jamás ser ejercitada sino en interés de todos: es lo que se quiere lograr dándole por sujeto una persona ficticia (?), distinta de todos los individuos que componen la nación, distinta de los magistrados y de los jefes, así como de los simples ciudadanos” . 63 Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 18 y 19. Igualmente p. 20: “ Hay otra ventaja en el poder ejercido en nombre de una institución y mucho más grande: se encuentra en el hecho mismo de que el poder es ejercido en nombre de una obra a realizar y por consiguiente de una función que cumplir, encontrándose así constreñido por un deber y una responsabilidad” . 61 62
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Sin embargo, el siguiente pasaje de Duguit indica que en el fondo casi está de acuerdo. “ Yo niego la autoridad en cuanto poder superior de orden metafísico (?) perteneciente a un individuo o a una colectividad, pero jamás la he negado en cuanto es una función que realiza un grupo de hombres [los gobernantes] y que debe realizar ese grupo en razón del lugar que ocupa en el cuerpo social” .64 Nadie, desde el advenimiento del cristianismo, ha considerado jamás a la autoridad como “ poder superior de orden metafísico” perteneciente a un hombre, a la nación, o al Estado. Los hombres revestidos de la autoridad no poseen el derecho de dar órdenes sino en razón de su “ lugar en el cuerpo social” y de la función de dirección que les corresponde en el sistema del Estado. Sólo resta decir que la función engendra, si no en provecho de los funcionarios, por lo menos en su activo, derechos que se pueden llamar subjetivos, pero “ qualitate qua” , y que consisten precisamente en el poder de realizar todos los actos necesarios en el desempeño de sus funciones. III 80. De la noción que se ha dado de la soberanía, al comienzo de este parágrafo,65 resulta que tal noción es, a la vez, esencial al Estado y relativa a las cosas que conciernen al Estado. Esencial al Estado, en el sentido de que el Estado no podría dejar de ser soberano. Si el Estado no tiene el derecho de mando supremo, si está subordinado a otras órdenes o si debe compartir, con otros, todos o parte de los atributos del mando (lo que corresponde a la idea de soberanía una e indivisible), el concepto mismo de Estado desaparecería.66 Tal es por lo menos el derecho, si no siempre el hecho, pues la historia anterior ha conocido, y la de hoy conoce todavía, Estados o más bien dicho gobiernos que, lejos de regir a los grupos particulares, están directa o indirectamente dominados por ellos. Y es que no se puede decir que el orden político sea siempre simple. El Estado no se ha formado en un día ni de una sola plumada: es el resultado de un proceso de unificación y descentralización que parte de los grupos políticos locales (provincias, municipios...), incluDuguit, 2a. ed., t. II, pfo. 9, p. 77. Véase supra, núms. 73 y 74. No se pretende excluir con ello la hipótesis de una soberanía ejercida conjuntamente por dos Estados, como en el caso del condominium. Esta co-soberanía no entraña fraccionamiento de la soberanía. 64 65 66
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so a veces de grupos que han conservado el nombre y, en parte, los poderes del Estado (hipótesis del Estado federal). Pueden existir así jerarquías en el seno del orden político, e igualmente, entre las colectividades públicas componentes, combinaciones de autonomía y de jerarquía. Pero sean cuales fueren esos arreglos, que interesan a la organización interior de la soberanía,67 puede decirse con verdad que el sistema político figurado por el Estado, descentralizado o no, unitario o federal, ocupa, a semejanza de los sistemas no políticos, el punto más elevado de la jerarquía. Y no puede ser de otra manera, ya que la jerarquía de las órdenes está, en efecto, determinada por la jerarquía de los fines. El fin supremo entraña el derecho de orden y de mando supremos. Ahora bien, el fin del bien público es, por su naturaleza misma, supremo, puesto que tiende a elevarse por encima de otros fines, particulares o locales, para ordenarlos y armonizarlos. La idea de bien público contiene así en potencia la idea de soberanía: necesariamente, el grupo o el sistema que tiene por objeto procurar a los hombres la paz y la justicia, el orden y el equilibrio,68 debe estar facultado no solamente para imponer su ley, sino en caso de conflicto hacerla prevalecer. Representando en el interior, en la pluralidad de órdenes contractuales y corporativos en que se agrupan los individuos, el orden más elevado necesariamente debe privar y dominar.69 La filosofía tradicional expresa la misma idea por medio de la siguiente fórmula: el Estado, “ sociedad perfecta” .70 Una sociedad es perfecta en cuanto forma un sistema completo que le confiere plenitud de competencia. Por consiguiente, el Estado, encargado de proveer al bien público, tiene, en virtud de su fin, una competencia a la vez general y superior, de la que deriva su poder soberano.71 67 Por lo que toca al caso del Estado federal, véanse nuestras observaciones en páginas anteriores, núm. 77. 68 Acerca de los elementos formales del bien público, véase supra, pp. 38-41. 69 Habrá oportunidad de volver sobre este punto, a propósito de ciertas concepciones “ pluralistas” de la soberanía, al tratar de las relaciones entre el Estado y los grupos privados: véase infra, núm. 253. 70 Acerca de las “ sociedades perfectas” y las “ sociedades imperfectas” , véase Schwalm, Leçons de Philosophie Sociale, t. I, pp. 101 y ss. 71 Es eludir el problema decir, con G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, p. 79: “ Es inútil igualmente tratar de fundar el carácter especial de la competencia del Estado en el ‘fin’ que le sería propio, en el ‘fin legítimo y particularmente elevado’ que persigue. Todas las competencias tienen un ‘fin’ idéntico y de igual valor, que es la realización del derecho. Todas las colectividades tienen un fin propio y legítimo, tanto la familia como la ciudad, la Iglesia y el Estado, y, por consiguiente, el mismo valor social. No hay que olvidar, sin embargo, la preeminencia del bien público en su orden” .
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81. Pero si en razón de su fin, el Estado es y debe ser soberano, no tiene la soberanía más que dentro del marco de este fin, que señala los límites de su competencia. Fuera del bien público temporal, cuyo concepto se ha tratado de esbozar con anterioridad,72 el Estado ya no es soberano, porque ya no es competente. En ese caso, más que una limitación de soberanía, se trata de una ausencia radical de la misma. Sin duda, el fin del Estado, el bien público, es a la vez general y superior, pero no de manera absoluta. Desde luego, no engloba más que lo temporal, con exclusión de lo espiritual. Todo bien del orden espiritual, sea cual fuere, particular o público, escapa, desde luego, a la competencia del Estado.73 Además, aun tratándose del orden de lo temporal, el Estado no adquiere competencia sino en el caso de que el bien público esté en juego, no el bien particular de cada quien, y aun con la salvedad de cierto dominio que se puede llamar privado y que permanece cerrado a la jurisdicción de lo público.74 La soberanía del Estado resulta así, como toda soberanía, relativa; no existe, como dice Esmein, sino “ en cuanto a las relaciones que rige” .75 Sin embargo, si en teoría el principio de las limitaciones es verdadero (salvo para los mantenedores del Estado “ totalitario” , que absorben el espíritu en lo temporal y lo privado en lo público), concretamente, en el terreno de la aplicación, los límites son a menudo difíciles de reconocer. ¿Dónde comienzan y dónde terminan lo temporal y lo espiritual, lo privado y lo público? La vida es a la vez continua y compleja; procede por degradaciones insensibles y por superposiciones. De allí la posibilidad de conflictos de competencia entre los sistemas concurrentes. ¿Quién va a resolver esos conflictos? ¿Quién tendrá la “ competencia de la competencia” , es decir, la última palabra en materia de competencia? No será siempre el Estado. Si el debate concierne a la distinción entre lo espiritual y lo temporal y a las materias llamadas mixtas (que emanan conjuntamente de lo espiritual y de lo temporal), el Estado, sociedad soberana para lo temporal, se encuentra con la Iglesia, sociedad soberana por su parte para todo aquello Véase supra, núm. 25. Véase, acerca de esta distinción, lo que expusimos con anterioridad, núm. 34. Véase supra, núm. 32. Volverá a tratarse lo que respecta a esta noción del dominio privado, al tratar del derecho individual: véase infra, núm. 213. 75 Esmein, 8a. ed., t. I, p. 1: “ Esta autoridad, que naturalmente no reconoce ningún poder superior o concurrente en cuanto a las relaciones que rige, se llama soberanía” . Desgraciadamente, Esmein no precisa en modo alguno la naturaleza de “ las relaciones que rige” . 72 73 74
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que concierne a lo espiritual. En tales condiciones, ese conflicto de competencia entre dos sociedades, soberana cada una en su esfera, no podrá ser resuelto, a falta de un tercero que sea árbitro superior, más que por vía de acuerdo (“ concordato” ),76 o, si no, por la sociedad que representa al interés más elevado, de hecho en la sociedad religiosa. Ésta no podría, en efecto, abandonar a la potestad temporal la determinación de los dominios respectivos del tiempo y de la eternidad. Esto es una consecuencia necesaria de la “ primacía de lo espiritual” . Es verdad que la unidad de la sociedad religiosa se encuentra rota en nuestros días y que, inclusive, la competencia de las iglesias en materia espiritual es frecuentemente desconocida. Hay allí una situación de hecho que importa tener en cuenta. Sin embargo, jamás podría justificarse esta situación de hecho, ni por razones prácticas, con una doctrina de “ supremacía del poder civil” que sería la negación de los derechos de lo espiritual. En un mundo espiritualmente dividido, la única solución práctica es una solución empírica de armonía, respetuosa de los derechos de la conciencia y de la libertad.77 En cuanto a la distinción entre lo que no afecta más que al bien particular y lo que afecta al bien público, e incluso en cuanto a la determinación de los límites del dominio privado (en cuanto lo espiritual no esté en juego) parece racional atribuir al Estado, más que al individuo, la competencia de la competencia, sin lo cual el individuo, juez y defensor de su propia competencia, estaría en posibilidad de paralizar la acción del Estado y reducirla a la nada. Distinto es, por lo demás, el problema de saber si la decisión del Estado sobre el fondo de las soluciones, está sometida a reglas y, eventualmente, a un control: es el problema de las relaciones de la soberanía y el derecho, problema que se abordará en el parágrafo siguiente. IV 82. En la concepción que se acaba de exponer, la soberanía, definida de manera puramente jurídica, como el poder de mando supremo inherente al Estado, tiene un carácter simple, demasiado simple para el gusto de Véase A. Wagnon, Concordats et droit international, tesis, Lovaina, 1935. En Italia, se explica de ordinario por una idea de remisión o reenvío, la competencia reconocida por el legislador civil al derecho canónico, especialmente en materia de matrimonio (véase Del Vecchio, Philosophie du droit, p. 295). Mas esta explicación, que niega la competencia propia del derecho canónico en su dominio, es teóricamente falsa. 76 77
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los amantes de análisis delicados. No debe causar asombro, pues, que el espíritu sutil de Hauriou se haya esforzado por matizar la materia e introducir en ella puntos de vista diversos. Para el eminente autor, la soberanía sería, a la vez, una y compleja: “ una, en ciertas circunstancias, cuando sus diversas formas convergen en una misma acción; compleja y descomponible en varias formas, cuando se trata de analizar su naturaleza íntima” .78 De acuerdo con esta concepción, sería preciso distinguir en la “ soberanía global” tres formas de soberanía: una soberanía de gobierno (el poder), que significa el poder del gobierno central o poder público (es el elemento de coerción representado por el personal de funcionarios y militares); una soberanía de sujeción (la libertad), que será la de la nación (es el elemento consensual, la unidad espiritual de la nación); una soberanía de la cosa pública (el orden), soberanía de la idea del Estado, “ elemento ideal propio para polarizar los consentimientos, tanto de los órganos del gobierno como de los miembros de la nación” , y que estaría representado por el personal político.79 Más, en definitiva, es la soberanía de la cosa pública la que resulta esencial: “ Y sin embargo (a pesar de las distinciones) es la idea del Estado, cosa común y pública, la que va a convertirse en sujeto de la personalidad moral y jurídica; es el poder enteramente intelectual de esta misma idea el que se va a convertir en la forma más eminente de la soberanía: la soberanía del Estado en la cual vendrá a fundirse la soberanía de gobierno y la de sujeción, en todos los casos en que no hay ningún interés en oponer una a otra. De tal suerte que la unidad de la soberanía se refunde en la idea de la cosa pública, que es la de la empresa del Estado” .80 Este análisis es exacto en cuanto pretende encontrar los factores que componen el Estado: éste supone, en efecto, un gobierno revestido del derecho de coacción, una comunidad de hombres libres que consienten en el Estado, una idea —la idea del bien público— inspiradora y animadora de la empresa de la cosa pública que toca realizar al Estado. Pero el análisis es inexacto en cuanto pretende atribuir a cada uno de esos elementos 78 Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, p. 86. En esta obra se encuentra la fase más elaborada del pensamiento de Hauriou sobre la materia. Respecto de su pensamiento anterior, en el que distinguía simplemente entre la soberanía de gobierno o política y la soberanía nacional o jurídica (representada por el juez), véase Gurvitch, “ Les idées maîtresses de Maurice Hauriou” , Archives de philosophie de droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 182-189. 79 Hauriou, op. cit., pp. 86 y ss. 80 Ibidem, p. 91. Véase, en el mismo sentido, Renard, L’organisatión rationnelle de l’État, en el apéndice a L’institution, p. 568.
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constitutivos del Estado una porción de soberanía. En otros términos, estamos en presencia de un análisis del Estado, o, mejor aún, de las fuerzas que entran en combinación en la formación política y sociológica que se llama el Estado, pero no de un análisis del concepto de soberanía, que es un concepto moral y jurídico independiente “ en su naturaleza íntima” , de toda consideración de fuerza o de equilibrio. Puede hablarse sin duda, con algún atrevimiento, de una “ soberanía de sujeción” en el sentido de que el Estado no podría existir ni obrar si los súbditos rehúsan su colaboración,81 de donde resulta que, en las decisiones que hay que tomar, ellos tendrán, de una manera o de otra, participación. Pero no es ese el sentido propio del término soberanía, que implica un poder jurídico de decisión. Por otra parte, puede ciertamente hablarse de la “ soberanía de una idea” —en la práctica, la idea de la cosa pública, la idea del Estado— en el sentido de que esta idea debe razonablemente gobernar la actividad de todos aquellos que, por diversos títulos, de gobernantes o de gobernados, están al servicio del Estado. Pero, en el sentido propio de poder de decisión, la soberanía no podría pertenecer a una idea. Es preciso, por otra parte, que esa idea esté incorporada en un organismo que, sin duda, dará órdenes en nombre de la idea, pero que conserva el poder de mando, tanto de hecho como en derecho.82 No existe, pues, en final de cuentas, más que una sola soberanía: la que Hauriou llama la “ soberanía de gobierno” , comprendiendo en el gobierno no solamente el personal de funcionarios y militares, que, en derecho, está subordinado (sea cual fuere su influencia por el hecho de su permanencia), sino el personal propiamente político, que encarna, según Hauriou, la idea de la cosa pública, más bien que la idea gubernamental. Se atiende, por lo demás, que la soberanía de gobierno está puesta al servicio de la idea del Estado, cuyo órgano es el gobierno, de tal suerte que, en definitiva, la soberanía única y total descansa en el Estado.83 Tal es ciertamente la conclusión de Hauriou. Sin embargo, el autor nos confiesa que, en esta distinción entre las tres “ formas” de la comuni81 Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, pp. 317-319, que ve en la opinión pública la fuerza política primordial y necesaria, la “ soberanía de hecho a la que es lógico que corresponda la soberanía legal” . 82 Véase, en lo que respecta a que la soberanía no podría pertenecer a los “ principios” o a la razón, sino a los hombres, Esmein, t. I, pp. 52 y 53, y la respuesta de Duguit, t. II, pfo. 9, pp. 69-71. Además: Hauriou, op. cit., p. 25, texto y nota 12; P. Scholten, “ L’autorité de l’État” , Archives de philosophie de droit, 1934, cuadernos 3 y 4, p. 146. 83 Comp., para la crítica, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 363, nota 1.
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dad, pueden quizá encontrarse cosas interesantes, “ por ejemplo, el medio de limitar una forma de la soberanía por otra forma de la misma, lo que proporcionaría una solución elegante al problema, lógicamente insoluble, de la autolimitación de la soberanía” .84 Se trataría de esta manera, para evitar la omnipotencia, de desmembrar la soberanía en “ formas” que se harían contrapeso. Pero es preciso observar que esta distribución de la soberanía no impide que ésta sea única e indivisible: como confiesa Hauriou, el Estado y sólo el Estado, por el influjo de la “ forma de soberanía” preponderante, conserva el poder soberano. A decir verdad, la distinción, considerándola como válida, se referiría más que a la soberanía a la organización de la soberanía, con la misma razón, por ejemplo, que la separación de poderes, que no quebranta en modo alguno la unidad de la soberanía.85 Es preciso no confundir los problemas de la soberanía del Estado y la soberanía en el Estado.86 En cuanto al servicio que preste el sistema de contrapeso, falta ver si es siempre el elemento que merece la preponderancia, o sea, el interés de la cosa pública, el que prevalecerá de hecho, pues si es la “ soberanía de sujeción” la que debe prevalecer sobre la “ soberanía de gobierno” y sobre la “ soberanía de la cosa pública” , se llegaría a la disolución del Estado, en tanto que, en sentido inverso, el triunfo de la “ soberanía de gobierno” produciría la tiranía, que es la que se trata de prevenir. Asimismo, ¿para qué hablar de contrapeso —y de formas diversas de la soberanía— si la soberanía del Estado tiene la preponderancia? ¿No significa esta preponderancia que no existe más que una sola soberanía, tanto en la forma como en el fondo, y que las pretendidas formas de soberanía, fuera de la del Estado, no representan más que influencias, sin duda poderosas, pero no soberanías? 3. La sumisión del Estado al derecho I 83. El Estado está sometido al derecho, no tan sólo en el plano internacional, en sus relaciones con los demás Estados, que son sus iguales,87 Hauriou, op. cit., p. 86. Véase, respecto de este último punto, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 11, pp. 106 y 107. 86 Véase supra, núm. 73, nota 4. 87 Se estudiará más adelante la posición del Estado en el plano internacional: supra, núms. 279 y ss. 84 85
3. LA SUMISIÓN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradicción entre la idea de soberanía y la de sumisión al derecho: la soberanía no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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84. La explicación de la sumisión del Estado al derecho por la idea de autolimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 85. En realidad, hay límites racionales, objetivos, a la soberanía del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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86. Límite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo público, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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87. Norma positiva: La realización del bien público, lo cual entraña para el Estado, ora obligaciones de abstención más o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a sí mismo del modo más adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus límites . . . . .
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88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .
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III 89. El problema de la determinación efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminación del concepto de soberanía, reemplazado por una “ regla de derecho” indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de órdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .
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91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carácter “ inactual” y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza política: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . .
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93. d) ...Repartición entre varias instituciones, órganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . .
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94. e) Otras, de índole jurisdiccional: los defectos del método judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV 95. Ineluctable imperfección de todas las soluciones técnicas . .
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96. En qué medida entrañan autolimitación . . . . . . . . . . .
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97. En qué sentido debe hablarse de la sumisión del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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98. La solución última: el derecho de resistencia . . . . . . . .
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dad, pueden quizá encontrarse cosas interesantes, “ por ejemplo, el medio de limitar una forma de la soberanía por otra forma de la misma, lo que proporcionaría una solución elegante al problema, lógicamente insoluble, de la autolimitación de la soberanía” .84 Se trataría de esta manera, para evitar la omnipotencia, de desmembrar la soberanía en “ formas” que se harían contrapeso. Pero es preciso observar que esta distribución de la soberanía no impide que ésta sea única e indivisible: como confiesa Hauriou, el Estado y sólo el Estado, por el influjo de la “ forma de soberanía” preponderante, conserva el poder soberano. A decir verdad, la distinción, considerándola como válida, se referiría más que a la soberanía a la organización de la soberanía, con la misma razón, por ejemplo, que la separación de poderes, que no quebranta en modo alguno la unidad de la soberanía.85 Es preciso no confundir los problemas de la soberanía del Estado y la soberanía en el Estado.86 En cuanto al servicio que preste el sistema de contrapeso, falta ver si es siempre el elemento que merece la preponderancia, o sea, el interés de la cosa pública, el que prevalecerá de hecho, pues si es la “ soberanía de sujeción” la que debe prevalecer sobre la “ soberanía de gobierno” y sobre la “ soberanía de la cosa pública” , se llegaría a la disolución del Estado, en tanto que, en sentido inverso, el triunfo de la “ soberanía de gobierno” produciría la tiranía, que es la que se trata de prevenir. Asimismo, ¿para qué hablar de contrapeso —y de formas diversas de la soberanía— si la soberanía del Estado tiene la preponderancia? ¿No significa esta preponderancia que no existe más que una sola soberanía, tanto en la forma como en el fondo, y que las pretendidas formas de soberanía, fuera de la del Estado, no representan más que influencias, sin duda poderosas, pero no soberanías? 3. La sumisión del Estado al derecho I 83. El Estado está sometido al derecho, no tan sólo en el plano internacional, en sus relaciones con los demás Estados, que son sus iguales,87 Hauriou, op. cit., p. 86. Véase, respecto de este último punto, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 11, pp. 106 y 107. 86 Véase supra, núm. 73, nota 4. 87 Se estudiará más adelante la posición del Estado en el plano internacional: supra, núms. 279 y ss. 84 85
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sino también en el plano interno, en las relaciones con sus súbditos, individualmente o en conjunto, únicos con respecto a los cuales posee la soberanía.88 ¿No hay, empero, alguna contradicción entre la idea de soberanía y la de sumisión al derecho? Tal es la opinión de Duguit, que pretende encontrar en esa contradicción, en ese “ problema insoluble” , un nuevo argumento, más decisivo aún, puesto que es de fondo, contra el concepto de soberanía. “ En efecto, escribe Duguit, si la soberanía es por definición ese derecho de una voluntad que no se determina jamás como no sea por sí misma, esta voluntad no puede estar limitada por una regla de derecho, porque si lo estuviese, no podría ir más allá del derecho, toda vez que habría entonces un punto fuera del cual ya no se determinaría por sí misma y dejaría de ser, así, una voluntad soberana... O bien el Estado es soberano y entonces, no determinándose jamás, como no sea por su propia voluntad, no puede estar sometido a una regla imperativa que lo limite; o está sometido a una regla imperativa que lo limita, y entonces no es soberano” .89 Por lo tanto, puesto que el problema de la conciliación de la soberanía y de la sumisión al derecho es insoluble, y en caso de cualquier desacuerdo es el derecho el que debe quedar a salvo —porque de otra manera sería “ el aniquilamiento del individuo por el Estado” ,90 “ la negación del derecho público” —91 Duguit sacrifica la soberanía, noción de suyo irreal y ahora nociva, y se pone del lado del derecho.92 Mas el razonamiento peca por su base, puesto que procede de una concepción errónea y exagerada de la soberanía. Esta no es precisamente el derecho de una voluntad “ de no determinarse jamás como no sea por sí misma” , ni tampoco, como escribe Duguit en otro pasaje, “ de fijar ella misma el dominio de su acción” , “ de dar órdenes incondicionadas” .93 Soberanía no significa voluntarismo puro, sin acatamiento a ninguna regla de fondo o de competencia; en una palabra, arbitrariedad. Soberanía significa derecho de disponer por sí solo, en última instancia, pero no haciendo a un lado toda regla, sino por Acerca del carácter exclusivamente interno de la soberanía, véase supra, número 74. Duguit, Traité, 3a. ed., t. I, pfo. 60, pp. 631, 632, 640 y 641. Véase también Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 13, 14 y 80. 90 Duguit, t. I, pfo. 60, p. 641. 91 Ibidem, p. 642. 92 Ibidem, pfos. 60 y 61, p. 651. 93 Ibidem, pfo. 49, p. 543. 88 89
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aplicación y en virtud de una regla en contrario. Esta regla es la que rige al Estado y todas las actividades que están al servicio del mismo, es decir, el bien público temporal. El bien público temporal, que justifica la soberanía del Estado, determina, por ello mismo, su sentido y su límite. No pertenece, pues, al Estado “ fijar por sí mismo el dominio de su acción” : este dominio está prefijado por el fin del Estado, que no tiene ningún poder para extenderlo, restringirlo o rebasarlo. Tampoco tiene el Estado el derecho de “ dar órdenes incondicionadas” : sus órdenes no son legítimas sino en cuanto están condicionadas por su fin y permanecen fieles al espíritu de la institución. Y si puede admitirse que la voluntad del Estado tiene “ el derecho de no determinarse jamás como no sea por sí misma” , es siempre bajo la reserva capital, esencial, de que utilice su libertad de determinación en el cuadro y en función del bien público temporal. Se ha hecho ya notar que la soberanía o derecho de decisión suprema del Estado no existe más que relativamente a las cosas que entran en su competencia, o sean, las cosas públicas.94 Debe añadirse ahora que, aun en el cuadro de esta competencia, la soberanía con todos sus atributos no puede ser ejercitada legítimamente más que de acuerdo con las exigencias del bien público y no para el mal público o para el bien particular de algunos. Puesto que el Estado no es el todo para el hombre (aun cuando nada de lo humano le sea extraño, en el plano del bien público temporal),95 y puesto que es una institución de competencia definida y de finalidad específica, su soberanía, como cualquiera de sus derechos, no podría existir lógicamente más que dentro de esos límites, aun siendo, dentro de ellos, absoluta. M. Scelle ha criticado, sin embargo, como “ más inaceptable aún que el de soberanía pura y simple que, por lo menos, es lógico consigo mismo” , el concepto de soberanía limitada.96 En efecto, por una parte, consistiendo esa soberanía limitada en “ el derecho de decidir en última instancia sobre las cuestiones de su competencia” y en “ el monopolio de la coacción incondicionada” , no recubriría, en realidad, más que competencias, es decir, un poder objetivo determinado por un sistema jurídico superior a los sujetos de derecho, lo que conduce a viciar la idea misma de la soberanía; y, por otra, ninguno de los dos términos de la definición caracterizaría al Estado, ya que toda autoridad pública dotada de una com94 95 96
Véase supra, núm. 81. Acerca de la universalidad de la noción de bien público temporal, véase supra, núm. 30. G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, p. 81.
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petencia discrecional tiene el poder de decidir en última instancia, sobre las cuestiones de su competencia, incluyendo un alcalde de aldea; en cuanto al ejercicio incondicionado de la coacción, que no puede ser igualmente más que una competencia, que exige de suyo el recurso de la legalidad, sería preciso, si fuese verdaderamente incondicionada, admitir su existencia, no tan sólo en provecho de los gobernantes estatales, sino también en provecho de los no estatales, en lo que respecta a las facultades de coacción de que disponen.97 Ni una ni otra de esas objeciones, empero, puede prosperar. No se incurre, desde luego, en ninguna contradicción lógica al plantear el principio de una soberanía limitada a un determinado orden de relaciones y condicionada por cierta finalidad; por otra parte, si corresponde a toda autoridad, suprema en su orden, la decisión en última instancia de las cuestiones de su competencia, esto no quita que el bien público temporal, que es el fin específico del Estado, dé a éste facultad para intervenir e imponer su ley propia, superior, en todas las materias que corresponden al bien público. Soberana en su orden, cada autoridad está, sin embargo, subordinada al Estado, desde el momento en que en ese orden particular se manifiesten las exigencias del bien público. 84. Otros autores han tratado de resolver la pretendida antinomia entre la soberanía y la sumisión al derecho, recurriendo a un principio de auto-limitación.98 De suyo, la soberanía tendría un carácter absoluto; sin embargo, el Estado, sin estar obligado a ello, aceptaría limitar él mismo su poder soberano, dictando las reglas a las que se sometería. Esta construcción no es satisfactoria por un doble motivo. En primer lugar, si la soberanía del Estado es absoluta, no es explicable cómo el Estado tendría el derecho de volverla relativa por su sola voluntad. La soberanía no es una cosa de la que el Estado pueda disponer libremente. Constituye, en el sistema estatal, un elemento de esencia: es la manera de ser del Estado. Renunciando a su soberanía o limitándola en provecho de sus súbditos, el Estado se negaría a sí mismo, y los gobernantes que hubiesen consentido en esta limitación serían culpables de delito grave. No bastaría decir que después de la limitación el Estado conservaría la suficiente soberanía para cumplir sus deberes, porque una de dos: o la soberanía es absoluta, sin duda porque así debe ser, y el Estado tiene necesidad de una Ibidem, pp. 80 y 81. Acerca de la doctrina de la autolimitación (Ihering, Jellinek, Carré de Malberg), véase Duguit, t. I, pfo. 60, pp. 642-646. Respecto a la concepción alemana de la soberanía considerada como absoluta, véase Duguit, t. I, pfo. 58, pp. 515 y 516. 97 98
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soberanía de esa especie, o no es absoluta, pero no pertenece al Estado juzgar y decidir acerca de ello. Por otra parte, aun admitiendo una limitación voluntaria que el Estado sería libre de decidir o no, cabe preguntarse cómo semejante limitación podría significar sumisión al derecho. Por definición, una auto-limitación excluye la idea de sumisión al derecho, pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por su valor intrínseco, en tanto que la auto-limitación procede de una voluntad si no arbitraria, sí por lo menos libre de vínculos. ¿Podría decirse que el principio de limitación se encontraría en la obligación misma, asumida por el Estado, en virtud de la regla objetiva pacta sunt servanda? Mas si la soberanía es absoluta ab origine, no se ve cómo pueda ser restringida por ningún principio, ni siquiera por el del respeto de los compromisos. Por ello es que, de manera muy lógica, los partidarios de la auto-limitación no consideran al Estado ligado por su regla sino en tanto que no la haya abrogado expresa o tácitamente según las formas. En todo caso, como el Estado no estaría jamás obligado más que por virtud de una promesa, y sigue siendo libre de aceptar esa promesa y el contenido eventual de la misma, no podría verse en semejante limitación, simplemente consentida, otorgada, una restricción verdadera a la soberanía, pues una restricción de tal naturaleza no puede venir más que del objeto, de la realidad de las cosas, no de la libre determinación del sujeto.99 II 85. Hay, pues, límites objetivos de la soberanía del Estado, que derivan, como la soberanía misma, de la naturaleza del Estado, de su fin y de su misión. Precisamente el conjunto de esos límites es el que forma el derecho al que el Estado está sujeto y del que no puede apartarse sin renunciar a su ley constitutiva, esencial. Derecho sui generis, por consiguiente, tanto por el fondo como por la forma, que no es el derecho común de las relaciones inter-individuales, o sea, el derecho privado, sino el derecho propio del cuerpo y de la institución estatal, es decir, el derecho público o político. No se trata, en efecto, de someter al Estado a una norma exterior, “ apolítica” , sin relación con la materia misma a la que debe dedicar sus esfuerzos, sino a una norma directamente basada en las exigencias funcionales de lo político y que lo regula según su principio pro99
Comp., en el mismo sentido, Duguit, t. I, pfo. 60, p. 645; pfo. 61, p. 652.
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pio.100 De este modo, no sólo se concilia muy bien la soberanía estatal con la sumisión del Estado a un derecho objetivo, de naturaleza propiamente política, sino que no se comprende ni concibe sino mediante esta sumisión: el concepto de una soberanía absoluta del Estado o de sus órganos, haciendo abstracción del fin del propio Estado, destruye la idea misma de la agrupación estatal. Por alto que sea un poder, aunque sea soberano, permanece, por su naturaleza de poder, encadenado a su función, dominado por su fin. O, si no, deja de ser un poder de derecho para degenerar en un puro fenómeno de fuerza. Los límites objetivos de la soberanía, contenidos en la regla del bien público temporal, pueden clasificarse como sigue. 86. Por una parte, negativamente, un límite de competencia: el Estado no está facultado para rebasar los límites de lo “ temporal” y de lo “ público” , ni para inmiscuirse en dominios extraños a su fin o a sus medios de acción, o sea, en el dominio de lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados. Se ha visto, incluso, que no está facultado para resolver los conflictos de competencia, por lo menos cuando lo espiritual está a discusión.101 87. Por otra parte, un programa positivo: la realización efectiva del bien público en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales y morales, de fin o de medio. Es verdad que, acerca de este punto, más aún que con respecto a la cuestión de competencia, pueden surgir discusiones doctrinales, no en cuanto al principio mismo del bien público, sino en cuanto a sus condiciones y a la mejor manera de realizarlo de hecho. Unos, decidiéndose por una concepción liberal, estiman que fuera del establecimiento del orden y de la justicia, la mejor manera, para el Estado, de servir al bien público, la más económica y más fructuosa, es dejar su libre juego a las actividades individuales. Otros, menos confiados en la libertad, son partidarios de una amplia intervención, no sólo de sostén y de suplencia, sino también de control y de dirección. Hemos señalado con antelación esos conflictos de tendencias, aunque tomando partido por una línea media de intervencionismo o de liberalismo moderados.102 Sean 100 Es lo que olvida la crítica nacional-socialista cuando reprocha a la tesis de la sumisión del Estado al derecho que quiera “ privatizar” el derecho público. Véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 106, pp. 108 y 109. 101 Véase supra, núm. 81. 102 Especialmente en lo que toca a las relaciones entre la economía y la política, véanse nuestras observaciones anteriores, núm. 31.
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cuales fueren, en efecto, las divergencias, que a menudo son más teóricas que prácticas (salvo en los partidos extremos), es seguro que el bien público no podría resultar de una comprensión excesiva de las actividades individuales, y que un cierto margen de autonomía, que permita a los individuos dirigir libremente y bajo su responsabilidad todas sus empresas, aun de orden exclusivamente temporal, es la condición indispensable de la prosperidad general. A reserva de las exigencias que impone tal elemento de bien público de un valor superior, en sí o según las circunstancias, esta autonomía, igualmente relativa, merece por tanto figurar entre los principales límites de la soberanía del Estado a título de bien público. Mas es claro que el Estado no puede limitarse a respetar y a garantizar autonomías, en los casos en que éstas son provechosas para el bien público. Debe también actuar en el sentido de ese mismo bien, es decir, hacer todo y no omitir nada de lo que requiere, in casu, el servicio público. Si el Estado es soberano, no lo es únicamente para “ dejar hacer” . El mando supremo requiere órdenes, decisiones positivas en todos los dominios en que el bien público reclama la intervención. Así, la carga del bien público entraña para el Estado no tan sólo obligaciones negativas, que le imponen abstenciones, sino también obligaciones positivas, que le mandan cumplir ciertos actos.103 Entre esas obligaciones positivas, la más importante, por lo menos en el orden de la ejecución, es la que incumbe al Estado de organizarse y disciplinarse de tal suerte, que esté en aptitud de cumplir mejor su tarea. Desde este punto de vista, el deber del Estado soberano es, no ya proceder a anexiones y agrandar su territorio (salvo motivo legítimo), sino velar por su propia “ constitución” , por la buena conformación y el buen funcionamiento de sus órganos. Así lo requiere el bien público político, parte del bien público que se refiere al Estado, en cuanto éste es el promotor del bien público general.104 Y esta obligación, que concretamente se dirige a los gobernantes responsables del Estado y de su bien propio, tiene un doble fin: por un lado, asegurar el predominio y el libre juego de la soberanía del Estado y, del otro, impedir que los detentadores de la soberanía abusen de ella o la ejerciten mal, lo que es justamente realizar la sumisión de la soberanía al derecho. Todo ello es el objeto del derecho público y administrativo (comprendiendo en el derecho público el dere103 Véase, en lo que concierne al principio de esas obligaciones positivas, Duguit, 2a. ed., t. III, pfo. 95, p. 627. 104 Acerca del bien público propiamente político, véase supra, núms. 29 y 30.
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cho fiscal), materia que el Estado tiene como deber elaborar y traducir en forma de preceptos positivos. Sólo con esta condición, el Estado será un “ Estado de derecho” ,105 sujeto a normas definidas y garantizadas, sustraído al arbitrio, aun ilustrado o bien intencionado, de los gobernantes. No se trata, por lo demás, en una sana doctrina, de concebir esta organización del Estado y de su derecho en función únicamente de la libertad arbitraria de los individuos particulares.106 El problema de la limitación de la soberanía por el derecho no se plantea en esos términos individualistas; debe ser resuelto en función de todos los intereses que están a cargo del Estado, de la comunidad y del “ público” tanto como de los individuos.107 88. En suma, de una manera general, a título previo y dominando todas las demás limitaciones, el Estado está también ligado por los preceptos de la honestidad común. El Estado debe portarse como un “ hombre honesto” , no tan sólo por una razón ejemplar, sino porque, en cierta forma, es hombre y, por tanto, está sometido a las normas de conducta que gobiernan a la humanidad. Evidentemente que el Estado, como tal, no podría ser sujeto de la moral, pues aunque goza de la personalidad moral, la persona humana individual es la única susceptible de obligación moral.108 Pero el Estado es un sistema humano que se realiza por medio de actividades humanas individuales. En este sentido puede decirse que el respeto de la regla moral se impone tanto al Estado como a los particulares y que la mentira o el crimen de Estado no tienen mayor licitud que cualquiera otra mentira o crimen. Es indudable también que la posición del Estado con respecto a sus súbditos no es la misma que la que los particulares guardan entre sí: el Estado, porque es Estado y en razón de su fin, tiene el derecho de exigir de sus súbditos prestaciones y sacrificios que no serían obligatorios de particular a particular. A ese derecho del Estado corresponde, de parte de los súbditos, un deber que los moralistas designan con el nombre de justicia 105 “ Estado de derecho” es entendido aquí en el sentido moderno de Estado sometido al derecho. Kant, empero, entendía la expresión en el sentido de que el Estado debía proponerse como fin único el derecho, que era concebido de una manera individualista como sinónimo de libertad: véase Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 302 y 304. 106 Es el reproche nacional-socialista. Véase supra, núm. 85, nota 14. 107 Se volverá a encontrar más adelante el problema de la conciliación del bien público y del derecho individual: véase infra, núm. 212. 108 Así pues, cuando se habla de moral internacional, se trata de reglas que rigen a los individuos, gobernantes y ciudadanos, en el dominio de las relaciones internacionales, mientras que el derecho internacional tiene como sujeto a los Estados mismos.
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legal y que tiene por contrapeso, de parte del Estado, el deber de distribuir entre los ciudadanos, de manera equitativa, las ventajas de la vida común (deber llamado de justicia distributiva). Existe así un conjunto de derechos y de deberes morales que son propios de las relaciones del orden político, que engendran las mismas obligaciones de conciencia que todos los deberes morales.109 Pero este sistema especial, que enriquece a la moral general, no la contradice. Y la contradicción es inconcebible precisamente porque la política, arte humano, no podría contradecir las leyes fundamentales de la humanidad. El verdadero bien público, que tiene sus exigencias propias, generadoras de una moral propia —la moral política—, no podría jamás emanar de una actitud inmoral o injusta, ya sea de parte de los individuos particulares, o de parte de los gobernantes que actúan en nombre del Estado. El bien público sanamente comprendido debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo que excluye todo argumento de “ razón de Estado” o de bien público opuesto a la ley humana por excelencia, que es la ley moral. En una palabra, la moral política, es decir, la moral que rige las relaciones del orden político deja intacta la obra de la moral en política, es decir, la aplicación de las reglas de la moral humana a la materia política.110 Tales son los límites, de competencia y de fondo, del poder soberano del Estado.111 Son numerosos y graves, sin que sea posible precisarlos de antemano, especialmente en lo que concierne a la norma del bien público, cuyas exigencias concretas dependen de un elemento de variabilidad (materia) y de oportunidad (medio) irreductible a toda solución a priori.112 III 89. Mas he aquí que el problema se desplaza a un terreno distinto. Si, como acaba de decirse, los límites de la soberanía son generales e indeterminados, ¿qué autoridad tendrá facultad para determinar esos lími109 Habrá ocasión de volver a tratar acerca de los principios que gobiernan las relaciones entre el Estado y el individuo como miembro del Estado: véase infra, núm. 257. 110 Comp., acerca de la actitud del Estado-legislador frente al Estado-contratante (cuestión de los empréstitos del Estado) Barthélemy y Duez, pp. 764 y 765. 111 Relacionar con la exposición de De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 500 y ss. 112 Véase, sobre esta dificultad de precisar, J. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la politique, núm. 45, p. 216. Igualmente Renard, en el apéndice a L’Institution, p. 552, nota 3; Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 675 y 676; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 519-523. En un sentido más agnóstico, Barthélemy y Duez, p. 52.
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tes en el terreno de las aplicaciones? Cuando se trata de decidir acerca de la competencia y el Estado se encuentra frente a otra autoridad constituida que está obligado a reconocer, se entreve el medio de resolver la cuestión: será, o bien el acuerdo entre las autoridades, o bien el abandono de la solución a la autoridad que representa, en la jerarquía de los valores, el interés más elevado.113 Mas a falta de autoridad constituida, reconocida, o cuando el debate se plantea en el cuadro interior del bien público temporal, ¿quién va a decidir con respecto a las exigencias y conveniencias del bien público? El Estado, sin duda, por medio de uno u otro de sus órganos, en su derecho positivo general o particular: Constitución, ley, juez, administrador... Pero ¿quién apreciará si la solución adoptada por el Estado corresponde efectivamente a lo que exige el bien público? Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, de lugar, de caso, ¿tendrá el Estado la obligación de intervenir por medio de una disposición cualquiera, o será mejor que se abstenga? Admitiendo la política de la presencia, ¿en qué sentido debía producirse la intervención, de qué manera, directa o indirecta, mediante qué precauciones, bajo la garantía de qué sanciones? Muchos partidos se pueden tomar, en los que cabe la negligencia, el error, la prevaricación. Por otra parte, el Estado, facultado para decidir, ¿podrá hacerlo soberanamente, sin control organizado directo o incluso indirecto, y sin responsabilidad de ninguna especie? Para Duguit, si se concede al Estado el derecho de definir por sí mismo los límites de su competencia o las exigencias concretas del bien público, es inútil decir que su soberanía encuentra límites: limitada en derecho, esa soberanía se vuelve ilimitada de hecho. La limitación efectiva, empero, es la que cuenta y no una limitación teórica.114 Argumentación un poco brutal, pues no hay que hacer caso omiso de los principios ni de la declaración de principios: los principios siguen siendo los guías de la acción y, afortunadamente, tienen aún alguna influencia sobre la acción. Aunque no existiese más que un límite teórico proclamado, tanto los súbditos como los gobernantes estarían advertidos de que la soberanía del Estado no es absoluta, y que el Estado no puede hacerlo todo; al pasar a las conciencias, la idea de limitación se transformará en una fuerza social capaz de detener o de prevenir ciertos excesos.115 Es preciso convenir, sin embargo, en que esta consideración no suprime el problema, que consiste 113 114 115
Véanse, acerca de este punto, nuestras consideraciones anteriores, núm. 81. Comp. Duguit, t. I, pfo. 60, p. 633. Es lo que reconoce Duguit, en el t. III, pfo. 88, p. 550.
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en organizar de manera efectiva, contra toda ignorancia, incompetencia o mala voluntad, la sumisión del Estado a su ley. Problema delicado y que no es susceptible más que de una solución aproximada. 90. a) Notemos desde luego (no se ha insistido aún lo suficiente) que la dificultad no es eludida ni reducida, como lo cree Duguit, por la simple eliminación del concepto de soberanía.116 Aun substituyendo al concepto de la soberanía —limitada, se entiende— del Estado, el concepto del deber de los gobernantes de conformarse al “ derecho objetivo” , se tratará de saber en todo caso en qué consiste ese derecho objetivo en las circunstancias, y qué autoridad o instancia intervendrá para pronunciar a este respecto la última palabra,117 ya que el “ derecho objetivo” , o, como dice Duguit, la “ regla de derecho” , exige interpretación y decisión,118 tanto como la norma del bien público, que no es, por lo demás, sino una expresión distinta para designar el derecho objetivo de la agrupación estatal. Derecho o función, el problema no consiste en calificar la actividad del Estado o la de los que obran en su nombre; consiste en precisar el objeto y determinar el contenido concreto de ese derecho o de esa función. Ahora bien, por toda respuesta, no tenemos más que ésta, formulada por Duguit a propósito de la elaboración del derecho, o, mejor dicho, de acuerdo con su sistema, de “ la aparición del fenómeno de la regla de derecho” : “ Hay regla de derecho cuando la masa de individuos que componen el grupo comprende que una reacción contra los violadores de la regla puede ser socialmente organizada. Esta organización puede no existir, puede ser embrionaria y esporádica, poco importa, pero en el momento en que la masa de los espíritus la concibe, la desea y provoca su constitución, aparece la regla del derecho” .119 De este modo, tomando en cuenta la acción del Estado y el deber de los gobernantes, entre cuyas tareas esenciales se encuentra, sin duda, la elaboración de la regla de derecho, Duguit entrega el derecho de decisión suprema a la masa de individuos o de espíritus; en una palabra, a la opinión pública. Mas, sin contar con que esto significa restablecer una soberanía en provecho de un sujeto muy diVéase Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 672 y 673; t. II, pfo. 9, pp. 89-91. En el mismo sentido, Le Fur, prefacio a De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. XIX y XX. Como lo reconoce Duguit en el t. I, pfo. 63, pp. 674-680. Véase igualmente H. Laski, “ La conception de l’État de León Duguit”, Archives de philosophie du droit, 1932, cuadernos 1 y 2, pp. 126131; Scholten, “ L’autorité de l’État”, Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, p. 146. 119 Duguit, t. I, pfo. 8, p. 99 (además: t. III, pfo. 88, p. 550). Es verdad que en el pfo. 63, Duguit recurre, como criterio determinante de la acción de los gobernantes, a la idea de “ valor social” (p. 675), sin referirse a la opinión de la gran masa de los espíritus. Pero la vaguedad subsiste. 116 117 118
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fícil de precisar y quizá imaginario y en todo caso falible, no se ve que esta solución resuelva el problema práctico de la sumisión del Estado al derecho, puesto que nada impide a los gobernantes no someterse a la opinión pública, ignorarla, combatirla, o mejor aún, convertirla. La solución tampoco es proporcionada por “ la idea de un pluralismo jurídico, de una multiplicidad de órdenes equivalentes que entran en concurrencia y se limitan recíprocamente” ,120 pues aun admitiendo esta concepción de las relaciones entre el Estado y la sociedad, que hace del Estado el igual de los demás órdenes, sin distinción entre sus fines, espiritual o temporal, público o privado,121 ¿a qué puede conducir, ciertamente, la concurrencia entre fuerzas teóricamente iguales, sino al triunfo de aquella que, de hecho, sea en un momento dado la más poderosa? Y si el Estado que, según la doctrina pluralista, representa, en el conjunto de la vida social, el elemento político, es decir, el elemento de la dominación con su corolario, el monopolio de la coacción incondicionada, hace uso de la dominación y de la coacción incondicionada de manera arbitraria, ¿en qué se encontrará efectivamente ligado por el derecho? Sin duda, la potestad pública no es necesariamente la más fuerte y el Estado puede chocar con otras fuerzas: religiosa, económica, sindical... y sucumbir ante ellas. Pero ¿en qué se asemeja al “ combate por el derecho” esta pelea general, en que la victoria será alcanzada por los más fuertes o los más hábiles? Nada se saca con oponer soberanía a soberanía, poder a poder: este método, lejos de simplificar el problema de la sumisión del Estado al derecho, lo complica peligrosamente, multiplicando, en primer lugar, el número de los concurrentes, y después, y sobre todo, substituyendo al criterio superior del derecho, el principio de la mayor fuerza, cuando no es cierto que los más fuertes, consagrados por la vida, tengan siempre razón. 91. b) De cualquier manera, el problema queda en pie: ¿en dónde buscar la solución? Si se hace un recorrido de las soluciones existentes o posibles, podemos clasificarlas en dos grupos, unas situadas en el plano internacional o
120 Véase Gurvitch, “ Les idées maîtresses de M. Hauriou” , Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 188 y ss.; P. León, “ Une doctrine relativiste et expérimentale de la souveraineté” (H. Laski), Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 231 y ss. 121 Habrá ocasión de volver a tratar de esta concepción, a propósito de las relaciones entre el Estado y los grupos: véase infra, núm. 253.
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mejor dicho supra-nacional, las otra incluidas en el cuadro estrictamente nacional o interno. La solución supra-nacional consistiría en someter a juicio la conducta del Estado y, por consiguiente, en dejar a una instancia extraña a las partes en conflicto, es decir, extraña al Estado y a sus súbditos, el definir la norma que aquél deba seguir: instancia política, como una asamblea de Estados, o instancia jurídica, compuesta de jueces o de árbitros. Tal es, por ejemplo, el principio que inspira el régimen de protección de las minorías, asumida por la Sociedad de las Naciones, o, mejor aún, el sistema preconizado por los partidarios de un “ derecho común internacional” , especie de jus gentium de la colectividad humana, que comprende las facultades jurídicas esenciales de los individuos y de los grupos, interpretado y aplicado por tribunales internacionales.122 Mas sin contar con que, en estos últimos sistemas, la responsabilidad del Estado no se extendería más que a las decisiones en que se incurriera en violación de los derechos individuales, y no a todas las faltas, cualquiera que fuese su naturaleza, las soluciones internacionales ofrecen el inconveniente mayor de suprimir de un golpe, o, por lo menos, de amputar en parte la independencia del Estado sometido a juicio. Tocará, en efecto, a una autoridad exterior al Estado el decidir en última instancia de las cosas que corresponden a la competencia interior de éste. El Estado estará sometido al derecho, salvo en lo que toca a las sanciones; pero no hay que disimularlo: esto significa que la cosa se orienta hacia una formación política supra-estatal, y si bien es cierto que tal perspectiva no ofrece en sí misma nada de irracional ni de ilógico, puesto que el Estado nacional no es necesariamente la formación política suprema, se reconocerá que, en el orden de los hechos, esta perspectiva no es de actualidad y contiene, incluso, una dosis de utopía. Cabe preguntarse, por lo demás, en qué medida una instancia extraña a un grupo político determinado está en aptitud de juzgar de las exigencias y conveniencias del bien público particular de ese grupo, pues si el bien público tiene, incontestablemente, aspectos humanos, que desbordan del cuadro local y nacional, tiene igualmente un aspecto nacional, en razón de las contingencias propias de cada grupo político y especialmente del carácter nacional de los hombres que lo componen, y si no hay razón para dudar a priori de la imparcialidad de una instancia de la que formen parte jueces verdade122
Véase, por ejemplo, Scelle, Précis de droit des gens, segunda parte, París, 1934, pp. 15-41.
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ros, habituados profesionalmente al deber de imparcialidad,123 ¿quién puede garantizar la perspicacia y la penetración psicológica de esos jueces que, a pesar de todo, siguen siendo extranjeros, y poco conocedores de las particularidades nacionales del bien público en conflicto? Por todas esas razones, quizá convenga más mantenerse en el terreno firme de las realidades y no buscar, fuera del cuadro nacional, el medio de asegurar, en materia interna, la sumisión del Estado al derecho. 92. c) En este cuadro, se presentan sistemas muy diferentes, de naturaleza política unos y de naturaleza jurídica otros, que son, por lo demás, susceptibles de acumulación y combinación. Podría pensarse, desde luego, en sacar partido de una disociación entre los gobernantes de una parte y el grupo por la otra, y de hacer a los gobernantes responsables ante el grupo. El Estado constituye, sin duda, un sistema único en el que los gobernantes forman, por así decirlo, la cabeza, y los gobernados los miembros, y es, ciertamente el Estado mismo, en su entidad total y orgánica, el que es soberano. Sin embargo, como se trata, en definitiva, de garantizar los derechos e intereses de la persona de los gobernados contra las faltas que provienen de la persona de los gobernantes, se comprende que el control pueda ser objeto de una atribución directa a los gobernados contra los gobernantes. No hay más que objetar a esta solución que, al subordinar a los detentadores de la autoridad a quienes les deben obediencia, instaura la anarquía en el seno del Estado, pues el derecho de crítica no pertenece a los súbditos ut singuli, aislados o incluso coligados en sindicatos de protestantes; es concedido al grupo organizado de súbditos, llamados a participar en la autoridad gubernamental de la manera regulada por la ley del grupo (derecho escrito o no, constitucional u ordinario). En esta participación reside la garantía: el gobierno del Estado está condicionado de tal suerte, que el peligro de error o de dolo está, por lo menos, reducido. En este sentido está permitido hablar, con Hauriou, de una “ soberanía de sujeción” : no que en el Estado la soberanía perteneciera a los súbditos, ni siquiera en parte (la soberanía como tal no pertenece más que al Estado y en su totalidad), sino simplemente para designar el control de los súbditos sobre los detentadores actuales de la soberanía del Estado.124 123 En esta imparcialidad reside, en efecto, la superioridad de los órganos judiciales sobre los políticos. 124 Véase, acerca de esta idea de “ soberanía de sujeción” , nuestra exposición crítica, supra, núm. 82.
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Numerosos son los procedimientos instituidos para el efecto. El principal es el de la elección temporal: todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo electoral, escoge a los individuos que tendrán a su cargo todas o parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para la vigencia del “ mandato” , el pueblo reelige o no reelige.125 En este sistema de responsabilidad política de los titulares del gobierno hay un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor del elector es el principio de la sabiduría. Pero es un sistema de responsabilidad indeterminada: los gobernantes son juzgados en conjunto, respecto de su conducta general y no acerca de un acto determinado. Por el contrario, en las diversas clases de referéndum por ejemplo, los ciudadanos son invitados a pronunciar su decisión sobre una medida gubernamental precisa, de ordinario una ley o el principio de una ley, que ratifican o rechazan. El mismo control determinado funciona de manera más enérgica aún en el caso de iniciativa popular, en que los gobernantes reciben la orden de tomar una medida determinada, legislativa o de otra naturaleza, que no habrían tomado por sí mismos voluntariamente. Es verdad que esta participación del pueblo en el gobierno no puede ser llevada hasta sus últimas consecuencias ni en todos los dominios, por temor de arruinar la autoridad y hacer prácticamente imposible su ejercicio. Convendrá, pues, hacer del principio democrático una aplicación moderada y parcial,126 a riesgo de descontentar, en un sentido o en otro, a los espíritus lógicos, lo que no es más que un mal menor (ya que la vida es equilibrio y todo equilibrio está hecho de contradicción), o, lo que es más grave, de no cerrar completamente las vías por las que las faltas podrían deslizarse. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, hágase lo que se quiera, los mecanismo y los sistemas no suplirán jamás a la simple obligación para el hombre, gobernante o no, de cumplir su deber. 93. d) Por lo demás, hay otro medio útil y eficaz: es el de llevar la limitación al seno del poder, no ya por la participación del pueblo en ese poder, sino por la repartición entre varias instituciones, organismos o personas, de las múltiples funciones del propio poder.127 A esta idea general de equilibrio corresponden procedimientos tan diversos, en su contenido inmediato, como la separación de poderes, la responsabilidad ministerial, Respecto de la cuestión de la participación del pueblo en el poder, véase infra núm. 125. Respecto del carácter parcial de la fórmula democrática, véase infra, núms. 128 y 129. Comp., de una manera general, acerca de este procedimiento, Duguit, t. III, pfo. 88, pp. 551-556. 125 126 127
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el sistema de las dos cámaras, las Constituciones rígidas, la subordinación de los actos reglamentarios a las leyes o la organización jerárquica, por las vías de la apelación, de la administración o de los tribunales, etcétera. Estos no son más que ejemplos tomados al azar; se les encontrará más detalladamente en el capítulo consagrado a la organización del poder público.128 Es claro que al introducir en la masa compacta del poder, el número, la armonía y el control, se tiene alguna oportunidad de detener lo arbitrario. Tanto de hecho, como psicológicamente, el poder no contenido dentro de límites materiales tiende a desbordar de sus límites racionales, a menos que se mantenga en la ociosidad, en cuyo caso los límites, que implican concurrencia, le servirían de aguijón. Este doble papel de contención y de estímulo es realizado, en la práctica, por los titulares de los poderes vecinos, por los colegas, por los superiores, celosos todos de sus prerrogativas, animados todos de un espíritu de emulación. Naturalmente, si es necesario, se establecerán procedimientos para resolver los conflictos de competencia entre los poderes o funcionarios revestidos de una parte de la autoridad. 94. e) Sin embargo, la solución del fraccionamiento, o, mejor dicho, de la distribución del poder entre varios órganos, no da siempre los resultados esperados, en primer lugar porque la distribución no puede ser llevada a un grado tal que paralice el juego del poder, y después porque cada órgano conserva, a pesar de todo, en su esfera, una cierta libertad de omisión, siendo cierto también que los órganos divididos pueden unirse de nuevo y formar un bloque que dé lugar a injusticias. Por lo cual se ha podido pensar en un sistema, menos empírico y más seguro, que implica, ciertamente, fraccionamiento o distribución de poder (lo que le sigue dando a la solución un carácter político), pero en el que la facultad para conocer de las faltas cometidas sería conferida a un órgano jurisdiccional, competente precisamente para juzgar de los actos del poder y para censurarlos en nombre del derecho. Mas este sistema, que tiene todas las ventajas del procedimiento judicial, o sean, la precisión regulada y la imparcialidad, no deja de ofrecer los graves inconvenientes que se derivan de su uso generalizado en todas las materias y en todos los pueblos.
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Véase infra, núm. 163.
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Desde luego —y es el más leve inconveniente—, el órgano jurisdiccional no puede normalmente conocer más que de actos y no de omisiones puras, no obstante que el poder puede pecar también, y a veces de manera más grave, más por inacción que por abuso o arbitrariedad. ¿Cómo traer ante un tribunal al órgano legislativo que no hubiera elaborado tal ley, o la hubiera elaborado demasiado tarde (sin contar la mala elaboración, que pertenece al dominio del acto)? Esta objeción contra el sistema jurisdiccional se encadena, por lo demás, con las siguientes: por su conformación misma, por su espíritu, por sus métodos de trabajo, el órgano judicial supone, o por lo menos requiere, la regla positiva.129 Esta regla positiva no será necesariamente legal, Constitución o ley ordinaria; podrá ser y será a menudo consuetudinaria o jurisprudencial. Mas, si no existe, en una u otra forma, el tribunal la creará, sobre la base de su propia jurisprudencia, con todo el aparato conceptual y técnico que implica la positividad,130 y se atendrá a ella como a su norma, casi exclusiva. La necesidad de seguridad es, en efecto, resentida por todo juez, y no solamente por el juez judicial que aplica los métodos del derecho privado, puesto que la seguridad es esencial a todos los jueces, y, por consiguiente, a la administración de la justicia. Hay allí una necesidad que mira a la función de los jueces tanto como a su formación.131 Empero, las exigencias del bien público, diversas y cambiantes, no se acomodan siempre a esta elaboración en forma rígida, lo que explica, por lo demás, las frecuentes lagunas de la reglamentación. La regla positiva, legal o jurisprudencial, que forma la ley del juez, queda así rezagada ante la norma del bien público, que forma la ley del Estado y de la política. Por numerosas que sean sus disposiciones, jamás cubrirá la extensión del campo inmenso y siempre nuevo del bien público; por matizado y flexible que sea su método, jamás, a menos de abdicar y remitirse precisamente a la norma del bien público, igualará la plasticidad de ésta. De cualquier manera, el instrumento con el que el juez está llamado a trabajar, no es adecuado a la materia.
129 Comp., acerca de la “ privatización” de la vida y del derecho públicos, en la crítica nacionalsocialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 106, pp. 108 y 109. 130 Véase, respecto de los elementos técnicos que intervienen en el derecho positivo, J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit positif, passim. 131 Esta observación tiende a moderar el exclusivismo de ciertas concepciones de una jurisprudencia libre, más penetrada de sociología que de derecho, y preocupada únicamente por “ equilibrar los intereses” .
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Es este un defecto tanto más consecuente, cuanto que la solución jurisdiccional tiende a reconstituir, en provecho de la justicia, la unidad del poder. En la medida, en efecto, en que la justicia controla, la justicia gobierna, por lo menos de manera negativa, por vía de obstáculo. En tanto que ese control se ejerce sobre la base de una regla legal, detallada y precisa, puede decirse que la responsabilidad del control se remonta al órgano que instituyó la regla, es decir, el legislador, cuya voluntad es la que, en final de cuentas, aplica el juez. Pero en todas las demás hipótesis, es decir, en ausencia de regla positiva de cualquier clase, o cuando la regla es de origen jurisprudencial, o más aún, cuando la regla, incluso la legal, se refiere al poder de apreciación del juez, entonces el juez verdaderamente gobierna y es soberano, pues, de hecho, es llamado a decidir, en última instancia, respecto de las exigencias del bien público en tal o cual caso. Ahora bien, la mentalidad jurídica, suponiendo que el juez sea un jurista (caso habitual y afortunado, teniendo en cuenta las aptitudes judiciales del espíritu jurídico), no coincide con la mentalidad política. Esto no quiere decir que el derecho y la política sean necesariamente antinómicos. Por el contrario: una concepción verdadera de la política considera a ésta sometida a principios morales y, por consiguiente, en cierta medida, jurídicos; y una concepción verdadera del derecho, basada sobre la idea de bien común, se encuentra inmediatamente con la política, de la que el derecho, así interpretado, no es más que un departamento.132 La antinomia no se encuentra, pues, en el fondo de las disciplinas, sino en la forma. La idea de bien común entraña un elemento de oportunidad, y por consiguiente un coeficiente de variación, que repugna a la firmeza de los principios jurídicos. El jurista ama la certidumbre y la uniformidad; el político debe adaptarse a la complejidad y movilidad de la vida. En estas condiciones, el jurista, llamado a juzgar de la política, ¿hará buena política? Está permitido exigírselo. Mas cabe preguntarse, además, si al hacer política, buena o mala, no dejará de ser juez, juez imparcial e insospechable. IV 95. Como se ha visto por el breve análisis que se acaba de hacer, ninguna de las soluciones en que es posible detenerse, en el plano nacional, 132 Acerca de la subordinación del derecho a la política (en el sentido del bien público) véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 46, pp. 184-187.
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para garantizar la subordinación del Estado a su norma, ya sea de equilibrio o de control, política o jurídica, está al abrigo de la crítica.133 Agreguemos que aun acumulándolas y combinándolas, el sistema de garantía seguirá siendo siempre fragmentario. En un sistema completo, en efecto, todas las faltas del Estado o de sus agentes deberían caer bajo la sanción de alguno de los mecanismos de garantía: tanto las faltas positivas como las negativas, las que se originan por vía de disposición general como las que surgen por vía de decisión particular; las que afectan los derechos de la comunidad como las que lesionan los derechos individuales; las del Poder Legislativo y del Poder Judicial tanto como las del Poder Ejecutivo y el administrativo; las que se refieren a la norma general del bien público, como las que afectan a la legalidad positiva. Tal es la teoría; mas la teoría no se ha realizado y no es realizable. Por una parte, hay actos, que, por su naturaleza, son difícilmente compatibles con un control organizado y que no ponen en juego más que la responsabilidad política de sus autores, y ésta, a menudo, es lejana, incierta e imprecisa. Tales son los actos que unos llaman discrecionales, y otros, actos políticos o también actos de gobierno. Ni el criterio ni la lista de esos actos están bien determinados,134 mas es fácil darse cuenta de que un control demasiado estricto podría estorbar, a veces, la espontaneidad de la deliberación, o incluso dar pretexto a tentativas de desplazamiento de las responsabilidades. Por otra parte, es preciso tener en cuenta el control y admitir que, en cierto grado, el controlador no puede ser controlado. Quis custodiet custodem? En la cima del control se vuelve a encontrar, necesariamente, la irresponsabilidad jurídica y aun, con frecuencia, política del controlador en jefe, que conserva así el derecho soberano de resolver en última instancia. 96. Con el beneficio de estas reservas, y teniendo en cuenta las lagunas inevitables de todo sistema de garantía, ¿habría razón para oponer a las soluciones nacionales, tomadas del orden interno, la objeción de no aportar límites efectivos a la soberanía, por el motivo de que sería siempre el Estado, en definitiva, el que pondría el límite, tanto en el sistema del fraccionamiento de los poderes como en el del control jurisdiccional? 133 Empero, esta no es, evidentemente, una razón para sustraer al Estado a toda norma positiva, como lo quiere la doctrina nacional-socialista, so pretexto de libertad de lo “ político” : véase Mankiewicz, op. cit., t. I, núms. 102-107, pp. 102-109. 134 Duguit distingue así, claramente, entre tres especies de actos: discrecionales, políticos y de gobierno: véase t. II, pfo. 27, pp. 301-305; pfo. 25, pp. 245 y ss.; t. III, pfo. 99, pp. 685 y ss. Véase, también, R. Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, 1935, pp. 46 y 199.
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En apoyo del argumento, se haría notar que, de cualquier manera, es un poder o un órgano del Estado el que debe obrar sobre otro poder u órgano del Estado, lo que significa que el Estado se disciplina a sí mismo. Además, depende siempre del Estado no imponerse disciplina alguna, no balancear los poderes, no instituir órganos de control, o, después de que lo ha hecho, abolir una garantía que es obra suya. Se volvería así al círculo vicioso de la autolimitación en que el Estado no está ligado jurídica y políticamente, sino moralmente, porque él mismo quiere.135 La objeción es seria y, en cierta medida, irrefutable. Hay que tener en cuenta sin embargo, con Hauriou, que hay dos clases de autolimitación. Hay una autolimitación en cierto modo actual, por la cual el Estado toma la decisión de someterse a una norma que le es ajena, y hay una autolimitación institucional, por la cual el Estado se constituye de tal manera, que la limitación funciona desde dentro de él, por una cierta disposición de su organización interna. La autolimitación está, entonces, en el ser mismo del Estado y no ya en su acción. Sin duda que nada obligaba al Estado a esta autolimitación institucional, sino el deber moral de los gobernantes o de los constituyentes de hacer todo lo necesario para que el Estado pudiese realizar su soberanía sin exceder, a la vez, los límites de la misma.136 Pero si la autolimitación fue libre en su origen, engendró desde ese momento un estado de cosas constitucional —mecanismos, instituciones, reglas orgánicas— que ya no puede alterarse sin subvertir toda la construcción: el Estado está ligado, en lo de adelante, a fondo, y para renegar de sí le sería preciso tomar una figura distinta.137 Si se añade, considerando la solución del control jurisdiccional, que los órganos jurisdiccionales, aun en aquellos casos en que los nombramientos emanan del Estado, son, entre todos los órganos, los más independientes, los más externos al Estado en el sentido de que están, en primer término, al servicio de la justicia, hay derecho para concluir que los sistemas de autolimitación constitucional, a pesar de sus respectivas lagunas, realizan, en la práctica, una limitación eficaz a la arbitrariedad del poder.
135 Por lo que toca al sistema de auto-limitación, véase supra, núm. 84. Comp. Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 52 y 761. 136 Acerca de ese deber, que forma parte de las obligaciones positivas del Estado, véase supra, p. 134. 137 Respecto de las dos especies de autolimitación, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 5, 12 y 101.
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Sigue siendo cierto, sin embargo, que la autolimitación, aun siendo constitucional, está a merced del Estado, es decir, de las fuerzas que tienen la preponderancia en el Estado; que puede no existir o existir sólo en parte; que puede ser concebida y organizada de mala manera, por ejemplo sin garantía de independencia para los poderes ponderadores o controladores. Hay más: cuando el sistema de autolimitación entraña la posibilidad de una condena a cargo del Estado, es decir, en todos los casos de control jurisdiccional —ya sea que éste tenga por resultado una anulación, una restitución, o una obligación de dar, de hacer o de no hacer— el Estado conserva el pleno dominio sobre la ejecución. Esta anomalía resulta del hecho de que en el interior, el Estado es el único que detenta el poder de coacción y que si un órgano del Estado puede, ciertamente, ser obligado a condenar a otro órgano del Estado, sería inconcebible que un órgano, aunque fuese controlador, pudiese ejercer la coacción contra otro órgano, aunque éste hubiese cometido una falta. La coacción pública está al servicio del Estado y se encuentra en manos del poder gubernamental. El Estado se destruiría a sí mismo si cada poder jurisdiccional tuviese su servicio de coacción, o si la coacción pública pudiera ejercerse de poder a poder. De allí se sigue que si el Estado, condenado en uno de sus poderes, ejecuta la condenación es, sin duda, porque debe hacerlo, en razón de su organización constitucional y de las exigencias del bien público y no por una concesión liberal de su voluntad, y también porque acepta voluntariamente someterse a su ley. Si rehúsa hacerlo, ningún poder superior podrá obligarlo, puesto que él mismo tiene el monopolio de la coacción.138 97. De todas estas consideraciones resulta, a guisa de conclusión, que cuando se habla de someter al Estado al derecho, la fórmula necesita ser explicada. Si por derecho se entiende una norma superior que se impone al Estado en virtud de su valor propio (ya sea que se le dé el nombre de derecho natural, regla de derecho o, lo que es más preciso, bien público), el Estado está, sin duda, sometido al derecho. Pero si se considera una regla de derecho positivo, en el sentido en que la conciben los juristas, es decir, una regla que procede de una autoridad exterior, exactamente definida y sancionada, cuya aplicación se confía a un juez y su ejecución 138 Es lo que Duguit mismo reconoce: “ No se puede concebir un modo de sanción directa del derecho público que se ejerza contra el Estado” (t. I, pfo. 66, p. 710. Además: t, II, pfo. 33, pp. 417 y 418; t. III, 2a. ed., pfo. 88, pp. 549 y 550). Allí reside, según Duguit, el único motivo de distinción entre el derecho privado y el público (t. I, pfo. 66, pp. 702 y 713).
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efectiva a un gendarme, la sumisión del Estado al derecho ya no es más que imperfecta y relativa, precisamente porque todas esas condiciones están lejos de ser realizadas. Desde luego, por las razones que se acaban de exponer, no podría ser cuestión de gendarmes; en segundo lugar, el juez (por lo mismo que ha sido instituido por él) no se encuentra absolutamente inmune de la influencia del Estado; y, por último, la regla (precisamente porque la materia se presta a una definición categórica) tampoco se encuentra radicalmente separada del Estado. En una cierta medida, éste conserva siempre el poder supremo sobre las instituciones y los órganos encargados de ligarlos. Situación ineluctable es ésta, desde el momento en que las instituciones y órganos de limitación no son tomados del exterior del Estado. Sin embargo, a pesar de la lógica de los conceptos, por la virtud de los hombres —la buena voluntad de unos y la conciencia de los otros— la limitación interna por el procedimiento jurisdiccional puede dar resultados satisfactorios y sólidos: prueba de ello es el Consejo de Estado francés, sección de lo contencioso, cuyas decisiones han logrado imponerse respecto a todos, Estado, funcionarios y administrados. 98. Para terminar, no hay que dejar de señalar las garantías que, fuera del ejercicio del derecho electoral y de la utilización de las grandes libertades (especialmente la asociación y la prensa),139 pertenecen a los individuos mismos en caso de opresión o de desconocimiento grave de las exigencias del bien público, a saber, en orden creciente, los derechos de resistencia pasiva, después de resistencia activa, y por último de insurrección.140 Estas son, incontestablemente, soluciones que implican una garantía efectiva si no siempre eficaz (el éxito es una cuestión de fuerza, material o moral); pero son también soluciones de derecho, que encuentran su legitimación en el sistema mismo del Estado.141 Si los gobernantes actúan contrariando el fin del Estado o el de su tarea de gobernantes, ya no tienen derecho al título de tales y pueden ser descartados de su puesto incluso por la fuerza. Poco importa que la legislación positiva reconozca o no reconozca esos derechos naturales, a veces esos deberes de los súb-
Habrá ocasión de volver a tratar de estas garantías: véase infra, núm. 231. Acerca del problema de la resistencia a las leyes injustas, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 219 y ss., pp. 712 y ss. 141 Comp. Barthélemy y Duez, p. 248: “ No hay un derecho natural de resistencia, sino tan sólo ‘hechos de resistencia’ que podrán aparecer, bajo ciertas condiciones, como legítimos” . Mas, en este texto, la cuestión es considerada desde el punto de vista del derecho positivo. Claro que si la resistencia es “ políticamente legítima” , se vuelve objeto de un derecho natural. 139 140
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ditos: ¡de hecho como en derecho, el estadio del permiso legal es rebasado cuando se discuten derechos de resistencia y de insurrección! Pero, naturalmente, el ejercicio de esos derechos está subordinado a condiciones estrictas, de las que conviene retener tan sólo la siguiente, que es la única que afecta al problema de la soberanía: en caso de duda sobre la exacta aplicación de la idea del bien público temporal a una materia y en un medio determinados, debe presumirse que los gobernantes tienen razón, por lo menos hasta que haya prueba en contrario, administrada conforme a los procedimientos legales si los hay, y conforme a reglas impuestas por la prudencia, si no los hay. Es el beneficio de la “ obediencia previa” que es impuesta por las exigencias de toda vida en sociedad.142 Si se permite a los súbditos comenzar por rehusar la obediencia a las medidas que no les placen, toda autoridad queda abolida, la arbitrariedad de los gobernados se substituye a la de los gobernantes, y se llega a la anarquía.
142 Véase, acerca de la obediencia previa, Hauriou, Principes de droit public, 2a. ed., 1916, Apéndice, pp. 804 y 806, y la réplica de Duguit, t. II, pfo. 9, pp. 81 y 82. Igualmente, De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 521. Comp. Scholten, “ L’autorité de l’État” , Archives de philosopie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, pp. 151-153; Barthélemy y Duez, pp. 248-250.
PARTE ESPECIAL CUESTIÓN PRELIMINAR: EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RÍGIDAS 99. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 100. En el sentido material, y hasta jurídico y formal, todo Estado tiene una Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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101. En el sentido propiamente técnico, el régimen constitucional se caracteriza por la existencia de un sistema de reglas denominadas constitucionales, elaboradas por un poder especial, llamado poder constituyente, conforme a un procedimiento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 102. La rigidez constitucional, que tiende a asegurar la estabilidad de las bases de la vida política, se justifica o no según las contingencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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103. Observancia de precauciones en el empleo del procedimiento .
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104. El “ falseamiento” de las Constituciones . . . . . . . . . . .
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105. La sanción del procedimiento. Remisión . . . . . . . . . . .
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PARTE ESPECIAL
CUESTIÓN PRELIMINAR EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RÍGIDAS 99. Se ha hecho un estudio, desde el punto de vista filosófico, por las causas y los caracteres, del sistema del Estado. Era preciso comenzar por allí, porque el Estado no es una “ cosa” , sino una institución al servicio de una idea, la del bien público temporal, idea que responde, por lo demás, a exigencias reales —de tendencias y de necesidades— susceptibles de constatación científica. Se trata ahora de penetrar en la realización del sistema: de ver cómo debe ser organizada la autoridad gubernamental, de definir de manera más precisa la relación del Estado con el individuo, de señalar, por lo menos brevemente, el lugar que ocupa el Estado en el plano internacional. Toda esta materia, que agota nuestro programa, constituye el objeto de los capítulos siguientes. Pero ante todo se plantea una cuestión, relativa a la forma que ha de darse a las soluciones, cualesquiera que sean, aportadas a esos diversos problemas: ¿conviene que esas soluciones, por lo menos en lo que tienen de fundamental, de principal, estén contenidas en moldes más o menos rígidos, de suerte que no sean susceptibles de modificaciones más que por medio de un procedimiento especial, destinado a retardar los cambios? En una palabra, ¿conviene, con respecto a la ciencia política, que el Estado esté dotado de una Constitución? I 100. Expliquemos, desde luego, el sentido y el alcance de la cuestión. Todo Estado, evidentemente, desde el momento en que existe, tiene una Constitución en el sentido material de la palabra. Poco importa el contenido de esa Constitución: las modalidades del régimen no están a debate.1 Pero no 1 Nos separamos aquí de Hauriou, que encuentra la esencia del sistema constitucional en el carácter nacional de la Constitución (véase Précis, 2a. ed., pp. 215, 216 y ss. Comp. pp. 217, 242 y 247). Filosóficamente, empero, el problema de la Constitución no está ligado a un régimen determinado, y en especial al régimen democrático.
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se concibe que un Estado esté fundado, instituido, sin que tenga, por ese mismo hecho, un cierto estatuto más o menos completo, más o menos definitivo, que es su Constitución. Y, —subrayémoslo— esta Constitución, que es la Constitución del Estado, es exclusivamente de naturaleza política. Ciertos autores, siguiendo a Hauriou, distinguen entre la constitución social, que ponen en primer lugar, y la Constitución política de un país.2 Por constitución social, entienden las ideas y las reglas de organización que vivifican una sociedad determinada, sin tomar en cuenta lo que denominan la superestructura política, que es la del Estado en que esa sociedad está integrada. Esta distinción es justa en el fondo y en la forma, en tanto que se refiere a la distinción entre la sociedad y el Estado,3 queriendo significar que la sociedad no es ni debe ser absorbida por el Estado, pero debe entenderse que la actitud adoptada por el Estado respecto de los principios sociales, ya sea que los consagre o trate de trastocarlos o corregirlos, depende de la Constitución política. Así es como los derechos de los individuos y de los grupos, elementos de la constitución social de los pueblos modernos (al menos de los que guardan respeto a los derechos individuales), se convierten en elementos directos de la Constitución política, en el momento en que reciben la garantía del Estado, de su derecho y de sus tribunales. En otros términos, la Constitución política de un país no se limita a la materia de la organización del Estado, en el sentido de gobierno, sino que abarca también la materia de las relaciones de la sociedad-Estado con la sociedad en general. Por lo tanto, la Constitución del Estado no es ni puede ser más que política, toda vez que se refiere a las relaciones de los individuos entre sí en el Estado y a las relaciones de los individuos y de los grupos con el Estado. Pero no basta decir que todo Estado posee, en razón de su existencia, una Constitución política. Es preciso agregar que, de suyo, esta Constitución tiene algo de fijo, o, por lo menos, de continuo, y, por vía de consecuencia, tiende a imponerse como la ley superior del Estado, ligando a todos los detentadores de la autoridad, que de ella obtienen sus poderes.4 En otros términos, la Constitución del Estado no es solamente de hecho, sino también, en mayor o menor grado, de derecho, y se convierte, o está 2 Véase Hauriou, pp. 611-613; Pereira dos Santos, La Constitución politique et sociale portugaise, París, 1935, pp. 20 y ss. 3 De una manera general, acerca de esta última distinción, véase supra, núm. 22. 4 Acerca de la idea de que la Constitución organiza “ competencias” , véase Barthélemy y Duez, pp. 95 y ss. Comp. respecto de la idea (excesiva) de que la competencia no se presume, Hauriou, pp. 263 y 264.
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en trance de convertirse, en la norma constitucional. En efecto, salvo en el caso en que la Constitución de un país residiera precisamente en la arbitrariedad pura del poder —de un hombre, de un grupo o incluso de todo el pueblo— los principios que componen la Constitución no están sujetos a variaciones cotidianas, al capricho de las circunstancias. La parte estructural del Estado, aun cuando sólo se encuentre in fieri, encierra siempre elementos estables, obligatorios; lo mismo pasa con las ideas que presiden la vida política, las “ constantes” del régimen, en el interior y en el exterior. En este sentido puede hablarse de una Constitución del Estado fascista o del Estado nacional-socialista,5 aunque las Constituciones de los dos Estados no estén acabadas ni tampoco precisadas en todos sus detalles. Si falta esta regularidad —en el doble sentido, científico y jurídico— de la constitución, no habría Estado, pues cuando todo es cambiante, indeterminado y libre, el concepto mismo de formación social desaparece. Mejor aún, la Constitución política de un Estado determinado se traduce siempre al exterior, de manera más o menos clara, por aquello que se denomina, en lenguaje jurídico, las fuentes formales: usos a los que se ha dado el rango de costumbres, documentos de cualquier especie con valor oficial: carta otorgada, pacto celebrado entre el príncipe y sus súbditos, tratado de unión entre principados independientes, ley propiamente dicha. De tal suerte que, escrita o no, y cualquiera que sea su fuente, la Constitución tiene, no tan sólo el carácter de una norma obligatoria, sino el de una norma que conserva su validez hasta en tanto que la costumbre, el pacto o la ley (según el régimen) no intervengan para modificarla. Desde esos diversos puntos de vista, las “ leyes fundamentales del reino” ,6 o bien lo que Hauriou llama, por oposición al sistema de las “ Constituciones nacionales” , “ las instituciones y prácticas gubernamentales consuetudinarias” ,7 en Francia bajo el antiguo régimen como en Inglaterra todavía en nuestros días, representan incontestablemente elementos de Constitución política.8 No solamente está constituido el Estado, sino que tiene una Constitución, a la vez duradera y tangible, de carácter jurídico y con fuerza de ley. 5 Se habla de la Constitución real, no de la Constitución formal siempre en vigor. Estatuto de Carlos-Alberto o Constitución de Weimar. 6 Acerca de las “ leyes fundamentales del reino” , véase en especial Hauriou, pp. 222-246. Comp. Duguit, t. III, pfo. 96, pp. 642 y 643. 7 Hauriou, pp. 215 y ss. y 224. 8 Para Inglaterra, véase Hauriou, pp. 228 y 229.
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101. Sin embargo, en el sentido técnico del derecho moderno, el sistema constitucional implica una nota suplementaria.9 Las bases de la Constitución política, tal como están fijadas en las fuentes, cambian con éstas: la regla constitucional consuetudinaria evoluciona de acuerdo con la costumbre; la regla escrita se transforma por el pacto, el tratado o la ley. Y si el procedimiento consuetudinario no funciona de ordinario sino con cierta lentitud, basta una ley para destruir y reemplazar otra ley. Aquí reside la dificultad: esta relativa facilidad de cambio, cuando la materia que está en juego es la Constitución del Estado o los principios fundamentales del orden político, ¿no presenta ciertos peligros para el Estado mismo, para la continuidad de su existencia pacífica, para el cumplimiento regular de su tarea? Las exigencias de la vida en el Estado ¿no requieren que una norma constitucional, en razón de su mismo carácter —a fortiori una Constitución completa— no sea modificada sino con precaución? Pues bien, en aquellos casos en que se toman medidas materializando esas precauciones de prudencia, se dice que un Estado tiene una Constitución, entendiéndose la palabra en sentido técnico, es decir, que tales principios reconocidos como los más importantes, inscritos a ese título en el documento llamado constitucional, están sustraídos al procedimiento normal de la modificación de las reglas estatales, para gozar de un régimen especial de revisión, de ordinario previsto y organizado por el documento constitucional mismo.10 Esta revisión no será válida sino mediante la intervención de un órgano ad hoc, limitado a la tarea de revisión,11 y denominado poder constituyente, cuyo funcionamiento (convocación, deliberación, decisión) está sujeto a formas más complicadas que las formas ordinarias de la legislación. Poco importa la naturaleza de las materias consideradas como constitucionales y, por tal razón, sujetas a ese modo especial de revisión: algunas constituciones no contienen más que reglas más o menos completas de organización de los poderes, tales como la Constitución francesa de 1875; otras, las más numerosas, contienen también la enumeración de los derechos y a veces de los deberes del hombre en el seno de la sociedad 9 Comp., respecto de lo que se expondrá a continuación, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 607 y ss.; Duguit, 2a. ed., t. III, pfo. 96, pp. 639 y ss.; Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 246 y ss.; Barthélemy y Duez, nueva edición, pp. 184 y ss. 10 Véase, para el caso en que el procedimiento no está previsto Barthélemy y Duez, pp. 236-239. 11 Respecto de la no acumulación de las funciones legislativa ordinaria o ejecutiva por el poder constituyente, véase Hauriou, p. 251, texto y nota 5.
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política;12 las más recientes enuncian, además, ciertos principios que se refieren a la vida internacional.13 Poco importan también los modos de composición del poder constituyente y los ritos del procedimiento de revisión: son extremadamente variables, a veces más solemnes y complicados, otras más sencillos, teniendo en cuenta, por lo demás, ciertas distinciones, según que se trate de la revisión parcial, de la revisión total o del establecimiento de la Constitución.14 Lo que existe siempre es un mecanismo excepcional de producción de las reglas llamadas constitucionales, lo que justifica la terminología, introducida por Bryce, de constitucionalismo rígido, por oposición al constitucionalismo flexible. Si todos los Estados, llegados a la plenitud de su existencia, tienen un estatuto constitucional, no todos practican, en cambio, el sistema de la Constitución rígida o Constitución en el sentido técnico. A decir verdad, en su forma específica, este último sistema es relativamente reciente.15 Se explica por una multitud de razones que no son tan sólo de teoría política, sino también de orden histórico, psicológico e incluso filosófico. Es un determinado ambiente histórico, de hechos e ideas, el único que permite dar una explicación del constitucionalismo rígido, americano o francés, así como del constitucionalismo flexible de Inglaterra; sin embargo, el siglo XIX y el periodo de la posguerra han marcado una preferencia muy clara por el sistema rígido.
II 102. Si fuera preciso hacer una apreciación sobre uno y otro sistema, se dirá que, en teoría, la rigidez de la Constitución de los Estados corresponde a una preocupación justa, sobre todo en los regímenes en que la fuente primaria de creación del derecho es la ley: la de garantizar contra 12 No se hace aquí distinción alguna entre las declaraciones de derechos insertadas en las Constituciones y las declaraciones de derechos propiamente dichas. Volverá a tratarse más adelante (núm. 228) de las declaraciones de derechos sensu lato. 13 Acerca del contenido posible de las Constituciones, véase Hauriou, pp. 246 y 247. Además, respecto de las “ tendencias” internacionales de las Constituciones recientes, Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., París, 1936, pp. 54-80. 14 Para el establecimiento, véase Hauriou, pp. 248-251. Para la revisión, véase Hauriou, pp. 256 y ss.; Mirkine-Guetzevitch, op. cit., pp. 166-184. Además: Esmein, t. I, pp. 608-615; Barthélemy y Duez, pp. 233-239. 15 Véase, sin embargo, en lo que toca a los antecedentes, Duguit, t. III, pfo. 96, p. 642; Barthélemy y Duez, pp. 188-191.
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cambios demasiado frecuentes y bruscos, a veces inconsiderados, la estabilidad de la institución política. Racionalmente, no está permitido tocar las bases de la vida del Estado más que en caso de necesidad grave que se manifiesta por una crisis16 y, en cuanto sea posible, de manera limitada, por vía de enmienda más que por la de revisión total.17 En cambio, como lo hace notar Hauriou, el legislador ordinario es un “ poder político que está demasiado continuamente en acción para no ser peligroso” .18 El mecanismo legislativo es puesto en movimiento de una manera a la vez tan habitual y tan fácil, que es preciso señalarle una esfera de competencia y de autonomía de la que le será prohibido salir. Tal es la idea inspiradora, que se explica perfectamente. Mas, en la aplicación, todo depende de la prudencia con la cual, de hecho, en un pueblo determinado, es realizada la función legislativa. En los países en que la actividad del legislador —monarca, Parlamento o pueblo— está sólidamente refrenada por las costumbres, y en que los principios considerados como esenciales están arraigados en el espíritu público, no hay necesidad de un procedimiento técnico que, por lo demás, no es infalible,19 para remediar el peligro de inoportunos desmanes. En derecho, la ley lo puede todo, pero de hecho está obligada a ser prudente, y sólo con temor, y con un temor reverencial, toca al estatuto del Estado. ¿Será preciso citar el ejemplo de Inglaterra, que no conoce la Constitución rígida, en la que “ el rey en su Parlamento” es todopoderoso, y en la que, sin embargo, nadie puede afirmar que no exista el bien de la estabilidad constitucional?20 103. En cambio, aun en los países en que, a causa del temperamento nacional o del clima político, el sistema rígido parece rendir los mejores servicios, hay que señalar otro peligro, en sentido inverso, que es el del exceso de rigidez en el mecanismo. La estabilidad constitucional es necesaria, ciertamente, pero las sociedades cambian, económica y espiritualmente, y las Constituciones políticas no pueden permanecer indiferentes a la evolución social. Aun dominando lo social, por la naturaleza de su principio, lo político está determinado por lo social, en la medida en que la materia limita necesariamente la forma. Es así como el régimen polítiVéase Hauriou, p. 257. Ibidem, pp. 258 y 259. Ibidem, p. 217. El poder constituyente es, en efecto, susceptible también de ser arrastrado. Véanse, acerca de este punto, las consideraciones optimistas de Hauriou, pp. 254 y 255. 20 Comp., de una manera general, respecto de las ventajas y los inconvenientes de los dos sistemas, Esmein, t. I, pp. 617 y 618. 16 17 18 19
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co depende esencialmente del grado de madurez política de los súbditos; como los límites del derecho individual están sujetos a variar en concordancia con una serie de factores, tales como el factor demográfico; y como el Estatuto del Estado, desde el punto de vista internacional, se encuentra en función del grado de desarrollo de las relaciones internacionales. Ahora bien, un mecanismo de revisión tan pesado que bloqueara de hecho las adaptaciones indispensables,21 correría el riesgo de crear un divorcio fatal entre la sociedad y el Estado. La sociedad triunfará sin duda y el obstáculo constitucional terminará por ceder, pero no sin perjuicio para el principio de legalidad y para el Estado mismo, quebrantado en su fundamento. Hay, pues, un grado de rigidez que no es posible sobrepasar: el sistema debe realizar el papel de freno, no de barrera. Conviene también hacer una elección y no insertar en las Constituciones más que las reglas que lo ameritan, es decir, las que en sí o en un Estado determinado, son fundamentales, pues las otras, más contingentes, requieren mayores cambios. De otra manera la labor de reforma sufriría intolerables trabas.22 Es verdad que disposiciones que nada tienen de “ constituyente” o de fundamental son elevadas a veces al rango de normas constitucionales con el solo fin de ligar al legislador ordinario; pero, en tal caso, será preciso que la urgencia de la disposición le confiera, en razón de las contingencias, un valor eminente, por lo menos en el orden de la ejecución, ya que de otra manera se desvirtuaría la significación legítima del procedimiento. En sentido inverso, se encuentran con bastante frecuencia principios realmente constitucionales, que no figuran en la Constitución en sentido formal, lo que justifica la observación de Duguit de que la distinción entre las leyes constitucionales rígidas y las leyes ordinarias es puramente formal.23 La lógica ordenaría sin duda que las reglas constitucionales “ por lo que ve al fondo del derecho” 24 estuviesen revestidas del carácter rígido y solamente ellas.25 Sin embargo, las circunstancias pueden decidir de diversa manera: hay principios constitucionales que no tienen necesidad de la garantía formal de la rigidez, en tanto
21 Tampoco se toma en cuenta la solución de una inmutabilidad absoluta, principio que no sería razonable: véase, respecto de este punto, Barthélemy y Duez, pp. 228-232 y 236. 22 Comp., sobre este punto, Esmein, t. I, pp. 618 y 619. 23 Véase Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 64, pp. 689 y 690; 2a. ed., t. III, pfo. 96, pp. 641 y 650. 24 Expresión de Hauriou, p. 227, initio. 25 Habrá ocasión de volver a tratar respecto de este punto: véase infra, núm. 173.
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que otros, menos esenciales, pero más expuestos, requieren el refuerzo de un mecanismo protector. 104. ¿Será preciso añadir que fuera de la hipótesis de la revolución, que rompe las Constituciones más rígidas,26 y fuera del estado de necesidad que justifica a veces su suspensión temporal,27 el sistema rígido no preserva, en manera alguna, del “ falseamiento” de las Constituciones?28 La Constitución es “ falseada” cuando, con o sin la ayuda de una interpretación deformadora, es aplicada en sentido contrario al de sus disposiciones, ya sea que éstas acaben por caer en desuso, o que se establezca un uso contrario. La hipótesis es clara en los casos de la Constitución escrita, pero se presenta también en el de la Constitución consuetudinaria, desde el momento en que toda costumbre nueva comenzó con el falseamiento de la costumbre antigua. Hay tan sólo esta diferencia, y es que para la Constitución escrita, el falseamiento es, desde el primer momento, contrario al derecho, mientras que, para la costumbre, está legitimado por el sistema mismo, que implica modificación por el uso. Precisamente por esto el sistema rígido no puede funcionar más que con respecto a las Constituciones escritas. 105. Como resultado del sistema de las Constituciones rígidas, la ley ordinaria no tiene competencia para proceder a modificar el texto constitucional, porque obrando de tal suerte incurriría en un exceso de poder y su disposición sería nula. Otra hipótesis más práctica es aquella en que, sin pretender erigirse en órgano constituyente, el legislador ordinario dictaría una disposición que, de hecho, conscientemente o no, violaría la Constitución: en tal caso la ley es simplemente inconstitucional. Mas no es este el lugar para examinar, de una manera general y abstracta, los medios susceptibles de garantizar eficazmente el monopolio del poder constituyente así como la supremacía de las reglas instituidas por él. Por una parte, esos medios deben necesariamente variar según la naturaleza del principio constitucional violado: regla relativa a la organización de los poderes y de las competencias, regla relativa a los derechos de los individuos ciudadanos, regla relativa al derecho internacional. Por otra, en raVéase, acerca de esta hipótesis, Barthélemy y Duez, pp. 227 y 228. Véase, acerca de esta hipótesis, ibidem, pp. 240-245. Además: Duguit, t. III, pfo. 59, pp. 696 y ss.; Esmein, t. II, pp. 88 y ss.; Hauriou, pp. 704 y ss. Volverá a tratarse el punto relativo a la aplicación de la idea de necesidad al caso del principio de la separación de los poderes: véase infra, núm. 176. 28 Véase, acerca de esta hipótesis, Hauriou, pp. 260 y 261. 26 27
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zón misma de esa variedad, la materia es demasiado especial, demasiado técnica, para figurar en una teoría general del Estado. Sin embargo, se examinará a su tiempo29 una de las sanciones posibles, a saber, el control jurisdiccional de la constitucionalidad, por lo menos en lo que concierne a los derechos individuales garantizados por la Constitución.
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Véase más adelante, núm. 232. Además, núms. 173 y 174.
CAPÍTULO PRIMERO LA ORGANIZACIÓN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. Necesidad de un poder estatal, que queda por organizar . . .
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107. Problemas que examinar y plan del capítulo . . . . . . . . .
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Sección I. Los titulares del poder o el problema del “ régimen político” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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108. Distinción entre el problema de la autoridad y el de sus titulares, o sea del régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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109. Aquí se trata de los gobernantes, y no de los simples agentes
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CAPÍTULO PRIMERO LA ORGANIZACIÓN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. No hay Estado sin una autoridad, un poder, un gobierno que presida el Estado mismo y vele por el bien público. El poder es querido por la naturaleza en el sentido de que la sociedad política, que corresponde al impetus naturalis de los individuos humanos,30 no podría ni existir ni cumplir su misión sin un gobierno director. Omnis potestas a Deo: es Dios, autor de la naturaleza, quien en definitiva es la fuente de la autoridad, en el Estado y en cuantas partes sea necesaria la autoridad.31 La autoridad está inclusive más indicada en el Estado que en los otros grupos, a causa del fin específico del mismo, que es, en primer lugar, establecer el orden en las relaciones entre los hombres. De allí arrancan los dos sentidos de la palabra ordenar: en sentido positivo y primario, establecer el orden; en sentido derivado, para establecer el orden, dar órdenes, mandar. Como se ha hecho ya notar,32 es una ilusión creer que el orden pudiera resultar alguna vez del juego espontáneo de las actividades individuales y que vendrá un día, más o menos lejano, en que el poder público —el Estado “ político” — dejará de ser necesario. La ilusión procede de un doble error. Se olvida que existirán siempre, entre los hombres, pasiones rebeldes al orden, ya que éste requiere sacrificios de egoísmo, de pereza, de ambición...; que aun en el caso de que todos los hombres estuviesen prestos a someterse, el orden perseguido por el Estado domina desde tan alto a los individuos y los grupos, que éstos no están en aptitud de discernir sus exigencias. De allí la necesidad de un poder que indique la conducta que se debe observar, procure la realización efectiva del orden y, además, asegure el funcionamiento de los servicios públicos.33 Agreguemos que la necesidad de poder se hace sentir intensamente en la sociedad actual en raAcerca del problema del origen del Estado y de su carácter necesario, véase supra, núm. 56. Acerca de la institución divina del poder, véase Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 486 y ss. 32 Véase supra, a propósito del poder público como elemento esencial del Estado, pp. 54-56. 33 Respecto de las tareas y operaciones del poder, véase supra, pp. 58-71. 30 31
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zón de la creciente complejidad de la vida, que trae consigo una extensión paralela de las responsabilidades y de las tareas del Estado ordenador. Mas es preciso construir y organizar ese poder estatal. La nación reclama una autoridad en el Estado y, evidentemente, una autoridad a la altura de su papel; sin embargo, ella casi no precisa cómo debe ser organizada la autoridad. Esto es cuestión sobre todo de “ industria humana” , de política práctica. Sin duda las determinaciones concretas del régimen dependerán de las contingencias de tiempo, de lugar, de civilización y, por consiguiente, procederán inmediatamente del arte de la política. Sin embargo, se observan en la materia ciertos “ casos regulares” o “ reglas constantes” que se desprenden de la experiencia de los hombres y de las sociedades humanas (psicología individual y colectiva, “ leyes” de la historia política...). Así se explica que se pueda pensar en una teoría general que comprenda no solamente el principio del poder considerado en sus bases filosóficas, sino también las modalidades o maneras de ser del poder, teoría que depende de una ciencia, la ciencia política, naturalmente llamada a regir el arte político. 107. Empero, como el tema es vasto, se concretará el estudio a tres problemas de capital importancia: Primer problema: el de los titulares o personas a quienes se atribuye el poder. ¿Quiénes son? ¿Quién las nombra? A ese problema se ligan las cuestiones de la legitimidad del poder (en lo que respecta a sus titulares actuales), de las formas de gobierno y de la libertad política; Segundo problema: el de las funciones del poder y de sus relaciones recíprocas. Gobernar, aun independientemente de la administración,34 implica diversos géneros de actividad o funciones múltiples. ¿Esas funciones serán reunidas en las mismas manos o entregadas a órganos diferentes? Esto es, esencialmente, la cuestión llamada de la “ separación de poderes” ; Tercer problema: el de la centralización. ¿Todas las tareas de bien público que incumben a la sociedad política serán realizadas por el Estado mismo, o conviene dejar una parte a autoridades delegadas o subordinadas (cuestiones de la descentralización local, cultural, corporativa... y del federalismo)?
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Acerca de la distinción entre gobernar y administrar, véase supra, núm. 45.
Sección I Los titulares del poder o el problema del “ régimen político” 108. La autoridad, en sí misma, es un principio y este principio es inmanente al Estado: es el Estado, en cuanto institución, el que goza de la autoridad y de la soberanía.35 De aquí se sigue que la autoridad, que significa el derecho de mandar y de obligar (con el deber correlativo de la sumisión) no depende de la libre voluntad de ningún hombre, ni siquiera de la voluntad de los individuos miembros del Estado, aunque fuesen la mayoría o incluso la unanimidad. En este sentido la soberanía no emana ni del pueblo ni de la nación; no es creada o decidida por nadie. Donde haya hombres agrupados en Estado, la autoridad debe existir, sea cual fuere, a este respecto, la voluntad de los individuos, del pueblo o de la nación. Si no fuera así, el Estado moriría en la anarquía. El Estado, empero, debe vivir, puesto que es requerido por la naturaleza humana; y la función política que realiza es, a la vez, inevitable e irreemplazable. Sin embargo, la autoridad no permanece en estado de principio. Está llamada a encarnarse en instituciones y personas que traduzcan los deberes y asuman las responsabilidades de la misma. Bien entendido, como se ha explicado,36 los hombres, depositarios de la autoridad, no la ejercen ni en su nombre ni para ellos mismos: la ejercen en nombre del Estado y para el bien público; no son más que los órganos representativos del Estado, en quien reside el motivo de la autoridad, o, para emplear la fórmula de Hauriou, “ la propiedad y el goce (en sentido de beneficio) de los poderes de gobierno” .37 Resta saber de qué manera el principio de autoridad va a tomar cuerpo en los funcionarios-órganos, problema que se descompone de la siguiente manera: como cuestión previa, ¿por quién y cómo serán designados los depositarios de la autoridad?38 Después, ¿la autoridad será ejercida por un 35 Véase, por lo que respecta a la soberanía, que no es más que la autoridad del Estado considerada como superior a las autoridades de otros órdenes, nuestras explicaciones anteriores, núms. 76 y 77. 36 Véase supra, núms. 49, 51 y 76. 37 Hauriou, Précis, p. 117. Además: pp. 164, 165, 174 y 175. 38 Se denomina a menudo este problema: “ problema del origen del poder” , intitulado elíptico y
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titular único (régimen monárquico) o por titulares múltiples (aristocracia, democracia más o menos amplia, más o menos directa)? 109. Precisemos, ante todo, que por titulares o depositarios del poder, se entienden los gobernantes, sea cual fuere su función (propiamente gubernamental, legislativa, judicial...), no los simples agentes públicos, cualquiera que sea su grado en la jerarquía administrativa, por ejemplo, un prefecto o un gobernador de provincia. La distinción es a veces delicada, pero sin entrar en el examen a fondo del problema, puede decirse que lo que caracteriza a los agentes o funcionarios propiamente dichos es que, en el cumplimiento de sus funciones, están sometidos a las órdenes de los gobernantes, controlados por ellos y responsables ante ellos. Les falta la libre iniciativa, por lo menos en cuanto agentes del poder central, y no tienen responsabilidad política.39 Existe, sin duda, un problema de los funcionarios: el de su estatuto con respecto al Estado y al público, que es, ciertamente, un problema de organización política, pero no concierne, por lo menos en forma directa y a reserva de ciertas concepciones de sindicalismo extremo, al régimen de gobierno o régimen político, que es el único que aquí interesa. 1. De la determinación del régimen de gobierno
I 110. Al considerar el problema de la designación de los titulares de la autoridad o de la elección del régimen, se encuentran, en primer lugar, en el orden cronológico como en el orden lógico, las soluciones llamadas de derecho divino, que revisten formas múltiples y muy matizadas.40 equívoco, puesto que se trata de las condiciones legítimas de adquisición del poder en lo que toca a sus titulares actuales. Comp. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la Politique, núm. 56, pp. 236 y 237. 39 Véase, acerca de esta distinción y en este sentido, Hauriou, Précis, pp. 212 y 213. Comp. Duguit, t. II, pfo. 33, pp. 416 y ss.; pfo. 34, pp. 423 y ss; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, p. 18. 40 Duguit (3a. ed., t. I, pfo. 52) habla de doctrinas “ teocráticas” . Mas, como se ha hecho observar (Leclercq, op. cit., pfo. 56, p. 238), la palabra teocracia se usa para calificar a determinado régimen en que lo espiritual domina de manera excesiva o absorbe a lo temporal, sin hacer referencia a la cuestión del origen del poder.
1. DE LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GOBIERNO
I 110. Las soluciones de derecho divino: el derecho divino sobrenatural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El derecho divino providencial . . . . . . . . . . . . . . . .
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La monarquía de derecho divino . . . . . . . . . . . . . . .
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II 111. La selección de los titulares de la autoridad pertenece a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado . . . .
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112. Discusión de la teoría de la ocupación . . . . . . . . . . . .
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113. El buen ejercicio del poder de hecho ¿constituye título suficiente de legitimidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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114. ¿Qué debe entenderse por pueblo? . . . . . . . . . . . . . .
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Formas variadas del consentimiento popular . . . . . . . .
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115. La teoría del “ pacto de sujeción” . . . . . . . . . . . . . .
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III 116. El pueblo, que tiene derecho a designar al soberano, por derecho no es él mismo el soberano . . . . . . . . . . . . . . .
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117. Crítica de la tesis de la soberanía popular alienable, ya a título facultativo, ya a título de necesidad . . . . . . . . . . .
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118. Crítica de la tesis de la soberanía popular inalienable: los argumentos deducidos a) de la libertad e igualdad naturales
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b) Del derecho común de las asociaciones . . . . . . . . . .
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119. La tesis que niega la soberanía popular de derecho ¿no está en contradicción con la que reconoce al pueblo el derecho de escoger el régimen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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titular único (régimen monárquico) o por titulares múltiples (aristocracia, democracia más o menos amplia, más o menos directa)? 109. Precisemos, ante todo, que por titulares o depositarios del poder, se entienden los gobernantes, sea cual fuere su función (propiamente gubernamental, legislativa, judicial...), no los simples agentes públicos, cualquiera que sea su grado en la jerarquía administrativa, por ejemplo, un prefecto o un gobernador de provincia. La distinción es a veces delicada, pero sin entrar en el examen a fondo del problema, puede decirse que lo que caracteriza a los agentes o funcionarios propiamente dichos es que, en el cumplimiento de sus funciones, están sometidos a las órdenes de los gobernantes, controlados por ellos y responsables ante ellos. Les falta la libre iniciativa, por lo menos en cuanto agentes del poder central, y no tienen responsabilidad política.39 Existe, sin duda, un problema de los funcionarios: el de su estatuto con respecto al Estado y al público, que es, ciertamente, un problema de organización política, pero no concierne, por lo menos en forma directa y a reserva de ciertas concepciones de sindicalismo extremo, al régimen de gobierno o régimen político, que es el único que aquí interesa. 1. De la determinación del régimen de gobierno
I 110. Al considerar el problema de la designación de los titulares de la autoridad o de la elección del régimen, se encuentran, en primer lugar, en el orden cronológico como en el orden lógico, las soluciones llamadas de derecho divino, que revisten formas múltiples y muy matizadas.40 equívoco, puesto que se trata de las condiciones legítimas de adquisición del poder en lo que toca a sus titulares actuales. Comp. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la Politique, núm. 56, pp. 236 y 237. 39 Véase, acerca de esta distinción y en este sentido, Hauriou, Précis, pp. 212 y 213. Comp. Duguit, t. II, pfo. 33, pp. 416 y ss.; pfo. 34, pp. 423 y ss; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, p. 18. 40 Duguit (3a. ed., t. I, pfo. 52) habla de doctrinas “ teocráticas” . Mas, como se ha hecho observar (Leclercq, op. cit., pfo. 56, p. 238), la palabra teocracia se usa para calificar a determinado régimen en que lo espiritual domina de manera excesiva o absorbe a lo temporal, sin hacer referencia a la cuestión del origen del poder.
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Según la concepción radical, llamada del derecho divino sobrenatural,41 Dios intervendría de manera especial para conferir el poder a un titular único elegido en determinada familia, convertida así en soberana, y cuyo título se transmitiría por herencia sin el concurso del pueblo. “ El rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada” : tal era la doctrina de la antigua Francia. Podrá, por lo demás, si lo quiere, asociar a sus súbditos al ejercicio del poder, o incluso “ otorgarles” una carta por la cual les “ concedería” derechos políticos. Pero esas concesiones a la “ hipótesis” (o al infortunio de los tiempos) dejan intacto el derecho originario del soberano. Verdad es que de acuerdo con lo que sostiene VareillesSommières, la teoría sobrenatural no habría sido “ sostenida jamás por nadie, como no fuera por los aduladores y los oscuros legistas de algunos príncipes” .42 Sea lo que fuere de la exactitud de ese punto histórico, que no es, por lo demás, dudoso más que para Francia y los países de Occidente, la tesis, evidentemente, carece de valor.43 No puede apoyarse más que sobre una exégesis inexacta y tendenciosa de la máxima Omnis potestas a Deo, que significa que el fundamento de la autoridad o, si se quiere, el derecho de gobernar y de hacerse obedecer, viene de Dios, pero no que Dios mismo designe a las personas —individuo o familia— investidas de la autoridad.44 Otra forma de la tesis del derecho divino es la que se encuentra expresada en ciertos pasajes de J. de Maistre y de De Bonald, tesis llamada del derecho divino providencial, y que Vareilles-Sommières resume en estos términos: “ Dios determina el sujeto del poder, no por una manifestación sobrenatural de su voluntad, sino por la dirección providencial de los acontecimientos y de las voluntades humanas” .45 O bien la Providencia “ hace surgir un hombre extraordinario, dotado de cualidades eminentes, en quien irradia una especie de carácter sagrado y cuya superioridad 41 Seguimos aquí la exposición de Vareilles-Sommières, Les principes fondamentaux du droit, París, 1889, p. 398. 42 Ibidem, pp. 398 y 399. Véase, también, De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 276 y 277. 43 Precisa hacer excepción tratándose de los reyes hebreos Saúl y David, que fueron objeto de una designación directa. 44 San Juan Crisóstomo, Homilía, 23, sobre la Epístola a los Romanos: “ No hay poder que no venga de Dios. ¿Qué decís? ¿Luego todo príncipe ha sido instituido por Dios? No digo eso. Yo no hablo de los príncipes, sino de la cosa misma, es decir, del poder. Es preciso que haya gobiernos y que no se encuentre todo entregado a la anarquía y al azar: he aquí lo que atribuyó a la Sabiduría Divina. Asimismo, el Apóstol no dice: todo príncipe viene de Dios, sino que dice, hablando de la cosa misma: todo poder viene de Dios” . 45 Vareilles-Sommières, op. cit., p. 400.
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revela su derecho” ,46 o bien la misma Providencia “ hace germinar insensiblemente (el gobierno), como una planta, por el concurso de una infinidad de circunstancias que nosotros llamamos fortuitas” .47 Ese gobierno providencial puede, por lo demás, ser “ monárquico” o “ republicano” . Esta teoría, empero, ve las cosas de demasiado alto y roza tangencialmente el problema. La Providencia, sin duda, se interesa por el curso de las cosas humanas, de las políticas como de las otras; sin duda, también, “ el hombre propone y Dios dispone” , pero la libertad del hombre queda intacta. Inmediatamente, es el hombre el que actúa y el “ derecho divino providencial” se refiere a una serie de acciones humanas que se desarrollan en un complejo de circunstancias más o menos fortuitas. Además, la misma Providencia que elige a los príncipes, permite a veces que éstos caigan: ¿cómo entonces admitir el principio del “ legitimismo” , desde el momento en que el poder no deja de pertenecer al príncipe destronado?48 Existe, por último, la tesis de la monarquía de derecho divino, según la cual el régimen monárquico sería el único conforme a las leyes de la naturaleza y, por consiguiente, a la voluntad divina.49 Esta tesis difiere de la del derecho divino sobrenatural en que no llega hasta hacer intervenir a Dios para designar el titular de la autoridad monárquica: sólo toma partido por un régimen. Difiere también de la tesis del derecho divino providencial, en que excluye y condena los regímenes distintos de la monarquía, aunque de hecho la tesis providencial haya sido invocada la mayoría de las veces en favor de la monarquía. Se perciben sin dificultad las consecuencias, muy ventajosas para el príncipe, que se desprenden con toda naturalidad de estas teorías: designado por Dios directa o indirectamente, el príncipe no es responsable de su gobierno más que ante Dios y de ninguna manera ante sus súbditos, que no tienen ni derecho de control ni derecho de amonestación. Conservan, tan sólo, en caso de tiranía, el derecho de resistencia, aplicación a la materia del derecho público de los principios de la legítima defensa. Pero la verdad es que ni Dios ni la naturaleza designan de antemano, directa o indirectamente, ni la forma de gobierno ni sus titulares. Tal designación no existe más que en la sociedad doméstica, en que la naturale46 47
Ibidem, resumiendo a J. de Maistre, p. 409. J. de Maistre, Etude sur les souverainetés, libro 1, cap. VII, citado por Vareilles-Sommières,
p. 410. 48 49
Acerca del principio “ legitimista” , véase Leclercq, L’État ou la politique, núm. 58, p. 247. Acerca de la monarquía de derecho divino, véase Vareilles-Sommières, pp. 419 y ss.
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za y, por consiguiente, Dios, señala como jefe al padre, y en la Iglesia de Cristo, en que la monarquía del Papa es de institución divina: es Pedro quien, en su persona y en la de sus sucesores, ha sido investido del primado. En la sociedad política, en el Estado, por el contrario, nada hay de indicado o preindicado. Cierto es que la naturaleza (o mejor dicho, la razón) designa para el gobierno a los más aptos, a los más experimentados. Pero, ¿quién distinguirá a los más aptos? La naturaleza no los marca con un signo absolutamente cierto que permita reconocerlos: esto es todo lo que se quiere decir.50 II 111. A falta de indicación que venga de Dios o de la naturaleza, toca a los hombres escoger tanto el régimen como los titulares de la autoridad. Y como, de nuevo, nadie está especialmente designado para esta función de elector, la elección no puede, a lo que parece, pertenecer sino a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado. ¿A qué otra solución llegar? Es ésta la que se admite en toda sociedad: la elección del régimen es dejada a la masa de interesados. ¿Por qué habría de hacerse una excepción tratándose del Estado? ¿Porque el Estado es sociedad pública y, además, necesaria,51 o porque el individuo tendría menos sentido del interés público que del interés privado?52 Quizá. Pero una de dos: o bien el Estado se constituye por voluntad de todos, obedeciendo al impetus naturalis que los impulsa a agruparse en Estado, y entonces hay razón para creer que la elección del régimen y de los titulares de la autoridad será ejercido inteligentemente y en consideración del interés público. O, por el contrario, el Estado es formado por la energía de uno solo (o de una minoría) contra la hostilidad o la apatía de todos (o de la mayoría), y entonces se comprende que la masa, que no ha querido el Estado y que sigue no queriéndolo en el momento en que se regula el régimen, no sea admitida (y además se rehúse) a colaborar en la determinación del gobierno. Es preciso, pues, tener en cuenta las circunstancias, pero cuando el nacimiento del Estado se produce en la calma y en el orden (no se dice 50 Véase, respecto de este último punto y en lo que concierne a los “ patriarcas” en el Antiguo Testamento, Schwalm, op. cit., t. II, pp. 500 y 501. 51 Es la objeción de Vareilles-Sommières, pp. 368-370. 52 Según Vareilles-Sommières (p. 371) el pueblo no estaría en aptitud de elegir soberano, por no tener la calidad necesaria para ello.
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normalmente, pues lo más frecuente es que la gestación de los Estados sea laboriosa), conviene reconocer al pueblo, a falta de solución más clara o mejor, el derecho de elegir o, por lo menos, de aceptar el régimen bajo el cual vivirá. Cualquier otra solución, que permitiera el establecimiento de un régimen antipático a la población, correría el riesgo de causar daño al Estado, privándolo, desde el principio, del concurso activo y solícito de los súbditos. 112. Es verdad que ciertos autores han criticado la lógica de este razonamiento. Según Vareilles-Sommières, sería preciso argumentar en estos términos: puesto que nadie es designado para ejercer el poder ni para elegir a quien lo ha de ejercer, el poder debe recaer sobre el primer ocupante, que puede ser, por lo demás, un individuo, la masa o la mayoría de los ciudadanos.53 Esta manera de plantear y de resolver el problema suscita varias objeciones. Desde luego, es imposible tratar el poder, aun cuando de ordinario esté dotado de medios materiales,54 como una cosa sujeta a apropiación. El poder no es una res nullius de la que se pueda uno apoderar. El poder es una función, que supone un título de competencia y, por consiguiente, para desprender esta competencia, un procedimiento más o menos satisfactorio de designación. De otra manera, se cae en las doctrinas de la fuerza, que suprimen el problema de la legitimidad y reconocen por legítimo, en materia de poder, el derecho del más fuerte, del más atrevido, del más hábil.55 ¿Se dirá que son precisamente esa fuerza, ese atrevimiento o esa habilidad los títulos previos y suficientes que legitiman el derecho del ocupante y lo designan para el gobierno?56 Sin embargo, las cualidades necesarias para apoderarse del gobierno no son siempre las cualidades necesarias para gobernar bien, ni siquiera para mantenerse en el gobierno.57 Nada indica, además, que el ocupante ejercerá mejor su función que el electo por el pueblo. Esta lección tiene por lo menos la ventaja de constituir un título jurídico formal, que consagra al régimen; traduce, por otra 53 Vareilles-Sommières, pp. 209-211, 297, 345 y ss. Comp. De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 320; t. II, pp. 180-186 y 244-248. 54 Respecto de los medios materiales que son los instrumentos del poder (instalaciones civiles y militares, tesoro, armas, etcétera...) véase Hauriou, pp. 118, 175 y 184. 55 Hay que recordar que, para Duguit, los gobernantes son los más fuertes (por sí mismos o por la fuerza del número), pero que deben gobernar según el derecho: acerca de la tesis de Duguit, véase supra, núm. 54. 56 Véase, en este sentido, siguiendo a muchos otros, Vareilles-Sommières, pp. 211, 212 y 366. 57 Es lo que reconoce De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 313, in fine.
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parte, el consentimiento del pueblo o de la mayoría del pueblo, lo que es una garantía de éxito para los gobernantes. Mas, de nuevo, las circunstancias pueden obstaculizar la aplicación de la teoría: si, como sucede con mucha frecuencia, el pueblo no está en estado de elegir o duda, el individuo o los individuos que son puestos en posesión del poder tienen el derecho de conservarlo, no a título de ocupación, sino porque el Estado, una vez fundado, tiene necesidad de ser gobernado. Frente a esta necesidad primaria de un gobierno, toda impugnación respecto de la legitimidad de la toma del poder por determinado individuo debe cesar. Así lo requiere el bien de la institución, que es la ley suprema de los derechos, de los deberes y de las funciones en el Estado.58 Precisa, empero, ir más lejos. Un gobierno, aun siendo ilegítimo en sus comienzos (es la hipótesis de una revolución injustificada o de una conquista injusta), debe llegar a encontrar su legitimidad en el momento en que se consolide por efecto del tiempo y en que, además, gobierne según el bien público. Es el juego normal de la prescripción en la vida social, reforzado por la idea de que el peor mal, para un Estado, consiste en la ausencia de gobierno.59 113. De esas discusiones en que el hecho y el derecho se mezclan tan íntimamente, se ha querido a veces deducir que poco importaría la manera como fuese adquirido el poder, desde el momento en que existiera efectivamente un poder y su titular hiciera un buen uso de él. El ejercicio de hecho del poder según el bien público, constituiría así el título de legitimidad de los detentadores actuales del poder.60 Pero esta tesis confunde dos cosas distintas: el buen uso del poder no entraña, por sí solo y desde luego, el derecho al poder, ya que de otra manera el poder estaría a merced del que primero viniese, que podría alegar siempre que se esperase a ver la obra para atacar su derecho. Es que el título previo, consistente en la elección popular, es por sí mismo una garantía del ejercicio apacible y útil del poder, en razón de la simpatía que hace presumir, entre el pueblo y el régimen electo.
58 Véase, en este sentido, Leclercq, núm. 66, pp. 282-284, quien habla de “ necesidad” ; mas la necesidad traduce las exigencias internas de la institución del Estado. Igualmente Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, p. 23. 59 Véase también Leclercq, núms. 66 y ss., pp. 282 y ss. Comp. Hauriou, p. 14, nota 5, 2o.; pp. 29-33 (acerca del poder de hecho y los gobiernos de hecho). 60 Véase, acerca de esta tesis, que son más bien tendencias, Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la Politique, núm. 60, pp. 250 y ss.
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Sin embargo, este título previo no basta. Todo poder, aun siendo legítimo en cuanto a su origen y aprobado por el pueblo, pierde su legitimidad cuando es ejercido de manera ilegítima, es decir, contrariamente a la ley de su función, que es el bien público. Tal es, en efecto, el objeto final, esencial, al que ninguna condición previa podría suplir, o sea, el buen ejercicio del gobierno. Hace falta, empero, para que la ilegitimidad aparezca, un uso sistemáticamente malo, por acto o por omisión, no bastando la existencia de abusos aislados. Por el mismo motivo, el poder pierde también su legitimidad cuando los que están investidos de él llegan a ser incapaces de ejercerlo sin que haya medio de remediar esta incapacidad: así por ejemplo, en el caso de locura incurable del príncipe e incluso en el caso de una revolución victoriosa. En esta última hipótesis, el acontecimiento ha demostrado que los gobernantes no estaban a la altura de su tarea: el primer deber de un gobierno es, en efecto, contener la sedición desde su inicio.61 Observemos, por lo demás, que la ilegitimidad del poder, ya sea de origen, ya por mal uso, no trae consigo, desde un principio, el derecho de resistencia, es decir, la negativa de obediencia de parte de los súbditos. Esta es una cuestión distinta cuya solución depende, ante todo, de las exigencias del bien público, de un balance de los inconvenientes respectivos, para la comunidad, de la revuelta, por lo desconocido, y del statu quo aguantando y esperando.62 114. Sea lo que fuere de esas distinciones, si se considera el poder en su origen, y salvo el caso de imposibilidad material o de necesidad, parece cierto que el solo título que puede legitimar un régimen es la elección del pueblo llamado a obedecer a este régimen. Conviene, sin embargo, explicar lo que es preciso entender por estos dos términos: pueblo y elección. Por pueblo (nación o multitud),63 debe entenderse no un cuerpo dotado de personalidad jurídica (personalidad cuyos elementos no están reunidos), sino simplemente el conjunto de individuos agrupados en el Estado, ya constituido o en vía de formación. A falta de unanimidad, hay que contentarse con una mayoría: es la única solución posible en el caso de que haya hombres que deban decidir juntos y que no se pongan de acuer61 Acerca de este punto y en el mismo sentido, véase Leclercq, núm. 68, pp. 291-293; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 23 y 24. 62 Acerca de esta cuestión (ya tratada con anterioridad, núm. 98), véase Leclercq, núm. 69, pp. 293 y ss. 63 Véase, acerca de este problema y en diversos sentidos, Vareilles-Sommières, pp. 372 y 373; Schwalm, t. II, pp. 498 y 499; Leclercq, núm. 67, pp. 288-290.
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do. De ese derecho de elegir el régimen, la naturaleza o la razón no impone excluir más que a los individuos incapaces de elección, es decir, los niños y los incapaces. Las mujeres, en realidad, no podrían, por razón de su sexo, ser descartadas del escrutinio: el Estado y la política no son necesariamente el monopolio del sexo masculino.64 Sin embargo, si la naturaleza no impone ninguna exclusión a priori, sí se conforma con todas las limitaciones del derecho positivo inspiradas en las costumbres y en las circunstancias. De hecho sucede que sólo ciertas categorías de la población se interesan por la política o están preparadas para las tareas de esa índole; será normal, en ese caso, que se les reserve el derecho de elegir el régimen.65 Precisa también guardarse, cuando se habla de sufragio, de escrutinio o de elección, de hacer una relación muy íntima de esas actividades con el procedimiento de las operaciones electorales modernas. La elección del régimen puede revestir formas múltiples, desde el voto rigurosamente definido y contado, directo o indirecto (por una Asamblea constituyente electa),66 hasta la aclamación en reunión pública. Una elección expresa no es siempre necesaria, a más de que no siempre es posible.67 La mayoría de las veces la elección se reduce a un consentimiento tácito ex postfacto, por aquiescencia a un régimen o a un titular que se habría impuesto desde el principio. ¿Se dirá, por ello, que se vuelve, a través de un rodeo, a la tesis de la ocupación?68 De ninguna manera, si esta ratificación es necesaria para legitimar el hecho consumado y purgar el vicio inicial de una toma de posesión sin título. Se vuelve aquí a la teoría del “ consentimiento consuetudinario” (Hauriou), aplicada esta vez al régimen político, a los titulares del poder y no ya al Estado y al poder mismo.69 Mientras que el Estado y el poder, en razón de su carácter necesario, prescinden de la adhesión libre de los ciudadanos, toca a éstos dar o rehusar su confianza a aquellos que se presentan para gobernarlos.70 Como el consentimiento en la cos64 Estamos aquí en la fase de la elección del régimen. Examinaremos más adelante las condiciones del electorado en la hipótesis en que el régimen elegido fuese el régimen democrático: véase infra, núm. 140; especialmente en lo que concierne al sufragio femenino, véase núm. 150. 65 Véase, acerca de este último punto, Leclercq, núm. 67, p. 289. 66 Véase, acerca de esos diferentes modos, Hauriou, pp. 248-251. 67 Respecto de las manifestaciones de la voluntad popular, véase Leclercq, núm. 67, p. 290. 68 Es la objeción de Vareilles-Sommières, p. 372. 69 Acerca de la teoría del “ consentimiento consuetudinario” , véase supra, núm. 61. 70 Resulta, además, que tienen el deber moral de otorgar su confianza a los que gobiernan de hecho. Mas si esto es así no es porque estos últimos tengan algún derecho, derivado del hecho de que están en posesión del gobierno, sino por razón de las exigencias del bien público, que puede reclamar la adhesión a un gobierno sin título y aun usurpador: véase supra, núm. 112.
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tumbre, esta confianza, que se forma poco a poco en el curso del tiempo, comienza por un usus communis, es decir, una sumisión generalizada al poder establecido, seguida de la opinio juris, es decir, la convicción de que este poder es el poder verdadero, legítimo, al que hay obligación de obedecer. 115. En la Edad Media, lo mismo en la práctica que en la teoría, el consensus popular intervenía, en la teoría del poder, con una significación muy especial. No sólo los súbditos tenían que consentir en el régimen, sino que establecían las condiciones del mismo. La designación del príncipe daba lugar a un verdadero contrato sinalagmático, expreso o tácito, denominado pacto de sujeción (pactum subjectionis),71 en virtud del cual los súbditos prestaban obediencia al príncipe, a cambio de que éste gobernase honestamente y con respeto a las cartas y costumbres (ut bene imperanti bene obtemperaretur). Venía a añadirse así una cláusula resolutoria a la elección o a la adhesión, de modo de justificar sin esfuerzo, por una violación del contrato, la desligadura de la obediencia en caso de mal uso del poder. No parece que esta construcción contractual bilateral de las relaciones entre príncipe y súbditos deba ser aceptada. Desde luego ya no está de moda. Podía justificarse en una época en que las relaciones de orden político estaban concebidas según el modelo de las relaciones de derecho privado, sobre una base cuasi-civilista, pero ya no se compagina con la idea moderna del Estado en que el soberano y los súbditos representan un papel que ya no es el estrictamente personal, en que no son unos y otros, en su rango, sino los miembros del Estado. El príncipe puede, ciertamente, ser elegido por el pueblo e incluso estar obligado a rendirle cuentas, mas esta situación no podría analizarse dentro de un contrato sinalagmático que tenga por objeto prestaciones recíprocas. La obediencia no es una cosa que se dé al príncipe como un vendedor entrega un inmueble o un obrero su trabajo; es una cosa que se ofrece al Estado, del que el príncipe no es más que el representante. Tampoco se necesita, además, de una construcción contractual para fundar el desligamiento de obediencia en caso de tiranía. Es en realidad la 71 Este pacto —denominado a menudo por los autores modernos, entre los que se cuenta De la Bigne de Villeneuve (t. I, p. 301), “ contrato político” — no debe ser confundido con el “ pacto social” , que considera no ya a los titulares del poder y el régimen, sino la vida política misma. Por otra parte, es un error (cometido precisamente por De la Bigne de Villeneuve) interpretar el pacto de sujeción o contrato político como una cesión al príncipe de la soberanía que pertenecería originariamente al pueblo (doctrina de la soberanía alienable). Por el contrato político el pueblo no transfiere la soberanía; promete obediencia, que es un concepto enteramente distinto.
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idea del Estado, el fin perseguido por el Estado, lo que explica esta consecuencia: el príncipe deja de representar al Estado y ya no tiene ningún derecho a la obediencia cuando se excede de sus poderes o cuando abusa de su función. Antes que por cualquier promesa, el príncipe está ligado por su deber institucional. Por otra parte, la concepción contractual es peligrosa porque no tiene en cuenta, para legitimar la negativa de obediencia, consideraciones de orden social que, a pesar de la falta, pueden requerir la continuación de la obediencia, por lo menos de manera temporal. La negativa de obediencia, legítima o no, es la subversión del Estado. La incidencia es demasiado grave para no ser considerada y ocupar el lugar que merece —en primera línea— en la teoría del derecho de resistencia. El contrato, por el contrario, siendo individual por definición (aun en el caso de que los sujetos contratantes sean tomados en conjunto), es indiferente a este punto de vista, social, institucional. Basta, para que haya lugar a rescisión, que una de las partes, en concreto el príncipe, no cumpla su obligación. Así, desde cualquier ángulo que se le considere, el pacto de sujeción adolece del mismo vicio fundamental: es una concepción individualista, inorgánica, que desconoce las exigencias orgánicas y superiores de la vida en el Estado.72 III 116. De acuerdo con las explicaciones que preceden, el pueblo está calificado para escoger los depositarios de la autoridad, es decir, para determinar las personas y las instituciones que estarán encargadas de gobernar. Con ello no se dice que el derecho de gobernar resida con título originario en el pueblo, sea que ejerza ese derecho por sí mismo o por intermediario, o bien que haga cesión de él a otros de manera libre o forzada. Se rechazan, pues, las tesis llamadas de la soberanía popular, directa o indirecta, alienable o inalienable.73 El pueblo designa al soberano; él no es, de derecho, el soberano. A este respecto, ciertas fórmulas de teólogos han podido parecer equívocas. 72 Comp., respecto del sistema constitucional del “ pacto” , Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 237 y 238. 73 Por soberanía popular entendemos aquí simplemente la soberanía de la multitud, de la masa de ciudadanos, sin hacer distinción entre la soberanía popular propiamente dicha y la soberanía nacional. Esta distinción será examinada a su tiempo, cuando se estudie la forma de gobierno democrático: véase infra, núm. 124.
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Santo Tomás dice en alguna parte de sus obras que la tarea de mandar en vista del bien común emana “ ya de la multitud, ya de una persona llamada a gobernar en lugar de la multitud” ,74 lo que deja suponer que sólo la multitud sería soberana, pero que podría ser substituida por delegados. En parecidos términos se expresan Belarmino: “ El poder tiene por sujeto inmediato a toda la multitud” , que, por lo demás, “ está forzada a transferirlo a uno solo o a algunos” ,75 y Suárez: “ Aunque el poder sea como la propiedad natural de la comunidad perfecta de los hombres como tal, sin embargo, no está en ella de manera irremovible, sino que, por el consentimiento de la comunidad misma o por algún otro camino legítimo, puede ser separado de ella y ser transferido a otro” .76 Nada impide, sin duda, interpretar estos textos por antítesis, en el sentido de que el poder de mandar no reside en el príncipe personalmente, sino que encuentra su fuente y su razón de ser en la comunidad política, es decir, en la multitud en cuanto está agrupada en Estado. En todo caso, nunca han querido significar esos ilustres autores que podría depender de la voluntad de la multitud, propietaria del poder, hacer de él lo que ella quisiera, e incluso no instituir gobierno alguno.77 Sean cuales fueren, empero, las posibles divergencias de interpretación, León XIII ha precisado la doctrina de la manera siguiente: “ En algunos casos, aquellos que han de regir y mandar a los pueblos, pueden ser elegidos por la voluntad y juicio de la muchedumbre. Con tal elección se designa ciertamente al gobernante, pero no se le confiere el derecho de gobernar: no se confiere el mando, sino que se designa quién lo ha de ejercer” .78 Esto significa que el poder de la multitud no es más que un poder de designación y de ninguna manera un poder de creación o de disposición de la soberanía, siendo, además, libre el pueblo elector para hacer su elección, según las circunstancias y haciendo uso de la razón, de entre cualquiera de los regímenes —monárquico, aristocrático o democrático— que más tarde se analizarán,79 o de una combinación cualquiera de los mismos. En otras palabras, si el poder, no en sí, sino en cuanto a sus titulares y al régimen, es de origen popular y, en este sentido, democrático, 74 Suma teológica, 1a., 2 æ, q. 90, artículo 3o. Véanse otros textos citados por Schwalm, t. II, pp. 479 y ss. 75 Belarmino, De laicis, libro III, cap. VI, citado por Vareilles-Sommières, pp. 349 y 350. 76 Suárez, De legibus, libro III, cap. III, 7 y 5, citado por Vareilles-Sommières, pp. 351 y 352. 77 Interpretación considerada por Vareilles-Sommières, pp. 329, 330, 373 y 374. 78 Encíclica Diuturnum, del 29 de junio de 1881. 79 Véase infra, núm. 120.
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no reviste necesariamente la forma democrática, es decir, de gobierno popular.80 No hay democracia de derecho divino o natural, como tampoco monarquía de derecho divino o natural. Como observa Cayetano: “ elegir el gobierno no es tomar parte en él: es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobierno, y la prueba es que pertenece al pueblo, según el derecho natural, decidir si el gobierno será democrático, aristocrático o real” .81 Contrariamente a lo que a veces se sostiene,82 la distinción no es vana. Entraña la consecuencia, importante desde el punto de vista doctrinal, de que cualquier régimen es de suyo legítimo con tal de que el pueblo lo haya escogido o aceptado libremente, mientras que si el pueblo fuese por derecho propio el depositario de la soberanía, sólo el régimen democrático debería ser tenido por legítimo. Esta última tesis, sin embargo, es indefendible. Que el régimen democrático, bajo una u otra forma, directa o indirecta, total o parcial, sea un principio legítimo, y que pueda incluso recomendarse por la justicia y el bien público en aquellos casos en que el pueblo ha llegado a un cierto grado de educación política, no está a discusión, y ya habrá ocasión para insistir en ello.83 Que el régimen democrático detente el monopolio de la legitimidad, que sólo el pueblo tenga el derecho de mandar por sí mismo o por sus mandatarios electos (tesis de la soberanía inalienable) o, por lo menos, que si otros mandan (reyes, colegios o asambleas de cualquier naturaleza) es porque el pueblo les haya transmitido su derecho de mando (tesis de la soberanía alienable), esto sí es inadmisible.84 117. Descartemos, desde luego, la tesis de la soberanía alienable. Según algunos, el pueblo, dueño de la soberanía, conservaría la facultad de cederla a una persona única, a varias personas o a una familia, a título temporal o aun para siempre, de la misma manera que el propietario 80 Podría decirse también, si la expresión no fuese un poco equívoca en razón de su acepción técnica, que el pueblo es, de derecho, el poder constituyente, directo o indirecto (en el sentido de poder que elige la forma de gobierno) pero no el poder constituido. 81 Cayetano, Commentarium, 1a., 2 æ, q. 90, artículo 3o. 82 Así Vareilles-Sommières, op. cit., pp. 355, 356 y 359. Sin embargo, tomando en consideración el régimen de la democracia representativa, el autor escribe: “ Ser el soberano y elegir el soberano, incluso periódicamente, son dos cosas enteramente diferentes” (pp. 317 y 318). 83 Véase infra, núms. 131-133. 84 Acerca de las tesis relativas a la soberanía del pueblo, se encontrarán estudios de orden filosófico y teológico, especialmente en Vareilles-Sommières, Les principes généraux du droit, París, 1890; Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 498 y ss.; Leclercq, L’État ou la politique, pp. 280 y ss.
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tiene la facultad de disponer jurídicamente de lo que es suyo. Es el jus abutendi transportado a la materia de la soberanía. Pero, como se ha anotado ya, la soberanía, entendida como derecho de mandar o derecho de ejercer el mando, no podría ser concebida como una cosa susceptible de apropiación y, por consiguiente, como la propiedad, sujeta a ocupación en unos casos85 y a transmisión entre vivos en otros. La soberanía es esencialmente función, oficio. Pues bien, si la función debe pertenecer al pueblo, ¿cómo podría tener la facultad de desasirse de ella? O el pueblo es soberano, porque el derecho o la naturaleza lo designan como tal, y entonces su soberanía es inalienable y está obligado a cumplir con su oficio sin ninguna posibilidad de descargarse en provecho de cualquiera o por un tiempo indefinido,86 o bien la pretendida facultad de enajenación de que se habla no es otra cosa que el derecho que le hemos reconocido de designar, si está en situación de hacerlo, al soberano, de elegirse a sí mismo o de elegir a otras personas que serán, por voluntad suya, sus representantes o sus cesionarios.87 Es imposible, por lo demás, trasladar a nuestra materia la distinción civilista entre un goce del derecho de soberanía, que seguiría perteneciendo al pueblo, y un ejercicio del mismo derecho, que sería el único que fuera objeto de transmisión. Esta distinción, válida para derechos que son beneficios, no puede emplearse cuando se trata de derechos que son funciones. Gozar de una función: en concreto, tener la soberanía (en realidad en beneficio del Estado) es necesariamente ejercerla. No manda realmente más que aquel que tiene el ejercicio del mando por sí mismo o por delegados sometidos a sus órdenes. Estar privado del ejercicio de la patria potestad, que es también una función, es estar privado del goce del mismo derecho, del que no se podría gozar más que ejercitándolo.88
Véase supra, núms. 111 y 112. Véase, en este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 307 y 308. En sentido contrario, Vareilles-Sommières, pp. 294 y 361, quien olvida que la soberanía es función. 87 Es la interpretación que parece más plausible de textos que no son de una absoluta claridad: véase supra, núm. 116. En cuanto al derecho de opción que pertenece al pueblo, véase supra, núm. 111, e infra, núm. 119. 88 Véase también, contra la distinción entre goce y ejercicio de la soberanía, Vareilles-Sommières, p. 359. Es verdad que se ha hablado, además (pp. 118 y 161), del goce y el ejercicio de la soberanía, pero colocándose en un punto de vista diverso, para distinguir entre el beneficio (goce) y la función (ejercicio). El beneficio de la soberanía y, en este sentido, el goce de la misma, pertenece al Estado mismo (es decir, al bien público). Mas, en el seno de la función, es imposible distinguir entre goce y ejercicio. 85 86
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Otros autores, más numerosos, hablan no solamente de una facultad de enajenar la soberanía, sino de una necesidad: el pueblo soberano estaría obligado a transferir la soberanía, porque estaría en la imposibilidad material de ejercerla por sí mismo. Mas si esto es así, y suponiendo que se estime insuficiente o mala la solución de la delegación, ¿cómo pretender que el pueblo, incapaz de ejercer la soberanía por sí mismo o por delegados, sea por derecho el soberano? ¿Cómo podría el derecho natural garantizar una solución condenada por la naturaleza de las cosas? O el derecho natural señala al pueblo como soberano, y entonces, por hipótesis, es que está en estado de ejercer la soberanía, o bien el pueblo jamás se encuentra en estado de ejercer la soberanía y entonces es que no está indicado por el derecho natural.89 Concluyamos, pues, que cuando la soberanía debe existir a título de derecho, es necesariamente inalienable: por una parte, el que la naturaleza designe para el mando no puede, sin desconocer a la naturaleza, renunciar al mando o cederlo, y por otra, no se concibe que la naturaleza designe para el mando a un titular radicalmente inepto para el ejercicio del mismo. 118. ¿Pero el pueblo es verdaderamente soberano de derecho, ya sea que ejerza por sí mismo los atributos del poder o que los delegue en todo o en parte a titulares subordinados y responsables?90 Es la tesis llamada de la soberanía popular inalienable. Esta tesis debe también ser rechazada por los motivos siguientes. Subrayemos, desde luego, que si fuese exacta, precisaría condenar como ilegítimos todos los gobiernos que, en el pasado o en el presente, aunque fuera con el consentimiento del pueblo, no hubiesen sido gobiernos populares, directamente o por delegados. En efecto, por hipótesis, la soberanía es inalienable. Por consiguiente, cuando la soberanía hubiese sido enajenada, el gobierno ya no podría ser legítimo. ¿Mas quién puede admitir una condenación tan sumaria? Sería preciso admitir, además, que en caso de que por una razón cualquiera el pueblo no estuviese en estado de ejercer la soberanía, debería dejar de formar un Estado.91 No le sería permitido, pues, vivir bajo una autoridad que le procurase los beneficios 89
Véase, en el mismo sentido, Vareilles-Sommières, p. 371, y De la Bigne de Villeneuve, t. I,
p. 306. 90 Acerca de esta distinción, que se refiere a la forma directa o indirecta de la democracia, véase infra, núm. 125. 91 Comp. con el argumento de J. J. Rousseau, Du contrat social, libro III, cap. XVI, edición Beaulavon, p. 276: “ Es absurdo y contradictorio que el soberano se dé un superior: obligarse a obedecer a un amo, es entregarse en plena libertad” (pues es denunciar el pacto social).
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de un gobierno de derecho, pero sin poder justificar ningún mandato especial para gobernar en su nombre. ¿Es aceptable semejante dilema: o la soberanía popular o la ausencia de gobierno, lo que equivale a decir la ausencia de Estado? Muchos pueblos, en el mundo, no tienen ni el deseo ni la idea de un gobierno popular, cualquiera que sea, y esos pueblos han sido siempre y aun siguen siéndolo, a pesar de la propaganda democrática, la mayoría. ¿En qué se apartan de la naturaleza y, por tanto, por qué obligarlos a aceptar lo que no quieren o no comprenden? Si el régimen democrático es un ideal, este ideal no es accesible más que a la elite de los pueblos y después de un largo aprendizaje. Sin embargo, en apoyo de la tesis se hacen valer consideraciones de orden puramente abstracto y dogmático, sacadas de la libertad natural de los ciudadanos, así como de la igualdad que existiría entre ellos. Pero, en cuanto a la libertad natural —piedra angular de la teoría del contrato social—92 no podría, desde luego, ser invocada respecto a una sociedad como la sociedad política, que es una sociedad necesaria, tan natural al hombre como la pretendida libertad. No siendo libre el individuo de no vivir en el Estado, no se podría deducir de esta libertad inexistente un derecho cualquiera de participación en la autoridad. ¿Cómo, además, sería mejor salvaguardada la libertad natural del individuo por la obligación de obedecer a todos (aun cuando cada uno haya concurrido por su voto, un voto quizá hostil, a la formación de la “ voluntad general” ) que por la obligación de obedecer a uno o varios individuos determinados? De cualquier manera, a pesar de los esfuerzos sofísticos de Rousseau,93 la libertad se ve disminuida. En cuanto a la igualdad natural de los individuos, se quiere sacar esta conclusión: que nadie posee, por naturaleza, el derecho de mandar a los demás y que, si hay mando, éste no puede pertenecer más que a la multitud.94 Pero el problema no está allí. Siendo función la autoridad, se trata de saber quién está calificado para ejercer mejor la función. Ahora bien, del hecho de que nadie esté calificado a priori, no se deriva en modo alguno que todo el mundo lo esté. La suma total —en realidad la mayoría de los individuos que componen el Estado— no podría estar de pleno deAcerca de esta teoría, véase supra, núms. 57 y 58. Véase, Du contrat social, libro II, cap. IV, edición Beaulavon, p. 170; libro IV, cap. II, p. 291. Véase, por ejemplo, Belarmino, De laicis, I, III, cap. VI: “...sublato jure positivo, non est major ratio cur ex multis aequalibus unus potus quam alius dominetur: igitur potestas totius est multitudinis”. 92 93 94
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recho calificada cuando ningún individuo particular lo estuviese. Sin duda que del contacto de los individuos particulares, de la reunión de sus fuerzas, o mejor dicho de sus debilidades, y del intercambio de sus opiniones, puede resultar una competencia general superior a la suma matemática de sus competencias individuales: no se piensa en negar la virtud del enriquecimiento de la asociación. Precisa, empero, que el contacto exista. Pues bien, de hecho, “ todos” , la “ multitud” , el “ pueblo” , no designan un todo más o menos orgánico, sino simplemente el total o la mayoría de los individuos agrupados en el Estado. De ninguna utilidad sería, por lo demás, sustituir, al concepto de pueblo, el de nación, pretendiendo atribuir a este último una significación de totalidad, distinta de la suma numérica de los individuos, que faltaría al primero. Cualquiera que sea la opinión que se tenga a este respecto, e incluso si se reconoce a la nación la cualidad de persona moral,95 el problema sigue siendo el mismo, pues el ejercicio efectivo de la autoridad puede muy bien tener lugar en nombre de una persona moral, pero jamás directamente por una persona moral. En otros términos, el ejercicio de la autoridad implica la actividad y, por consiguiente, la intervención de personas físicas que no podrían ser, en la práctica, más que los individuos que componen la nación. Sin embargo, aquí reaparece la objeción: la suma o la mayoría de los individuos que componen la nación no tiene, por sí misma, más competencia ni, por consiguiente, autoridad, que la que pueda encontrarse en cada uno de los individuos componentes. No hay lugar, por tanto, de reconocerle una soberanía de derecho que sería de hecho la del número: el número, al igual que un individuo particular, tampoco es designado por la naturaleza para ejercer la soberanía. Y no hay que hacer distinción alguna entre las formas diversas que podría revestir esta soberanía del número. Se sabe que la mayoría de las veces adopta una forma indirecta: el pueblo, la nación, se contenta con elegir representantes que gobernarán en su lugar y en nombre suyo. Sin examinar por el momento si en realidad y en qué medida la forma indirecta del gobierno popular es incompatible con la idea de éste,96 se concederá, desde luego, que hay una diferencia sensi95 Tesis insostenible, pues la suma de los individuos miembros del Estado, aun comprendiendo en ella a las generaciones futuras, carece de los caracteres requeridos para constituir una persona moral: no tiene ni fin común, ni organización en vista de ese fin. Solamente el Estado, cuyos individuos son miembros, y la nación, hoc sensu, es la materia previa, es una persona. En cuanto a la suma de los nacionales, no forma ni una persona ni siquiera una realidad distinta... de la suma de los nacionales. 96 Habrá ocasión de volver a tratar de este punto: véase infra, núm. 128.
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ble entre el gobierno directo del pueblo y el gobierno del pueblo por sus representantes y delegados electos. Sin embargo, ya se trate, para el pueblo, de gobernar o simplemente de elegir, la cuestión sigue siendo la misma: ¿el pueblo, la nación, es decir, todos y cada uno de los individuos que componen el grupo, tienen por sí solos y en todo caso el derecho de ejercer el gobierno por sí mismos o de elegir? La respuesta es invariablemente negativa y por el mismo motivo: no basta que el pueblo sea el pueblo para merecer el derecho exclusivo de gobernar, directa o indirectamente; hace falta aún que sea capaz de ello, lo que es una cuestión de hecho que ha de resolverse según los casos.97 Se pensará, quizá, que en las sociedades privadas, fuera de la familia, la soberanía pertenece a la asamblea general de asociados, que la ejerce directamente para los asuntos importantes, y por medio de delegados revocables para los asuntos de fácil gestión. ¿Por qué admitir una solución distinta tratándose del Estado? ¿No hay allí un principio inherente a la idea misma de asociación y, por ello, válido en dondequiera, sin distinción entre las asociaciones privadas y los grupos públicos? Se responderá, de inmediato, que la solución invocada, si es general, no deja de tener excepción, incluso en la hipótesis de las sociedades privadas, y que, en todo caso, no es necesaria. Hay sociedades privadas en las que no solamente de hecho, sino en derecho, según la ley o los estatutos, la autoridad reside en uno solo o en varios individuos y no en la totalidad de los miembros. La selección se produce bajo formas diversas (reparto de los asociados en diversas categorías, etcétera) cuyas modalidades y justificación no es el caso de examinar aquí. La desigualdad será justificada siempre que se inspire en el cuidado del bien común y de las exigencias de un buen gobierno, que requiere la exclusión total o parcial de las incompetencias. Pues bien, esta consideración adquiere un relieve especial cuando se trata ya no de los grupos privados, sino del Estado. La sociedad privada se compone de asociados voluntarios, en número relativamente limitado, y que se presume poseen, en razón misma de su afiliación, una cierta competencia en la materia, siempre especial, que forma el objeto de la asociación. Por el contrario, el Estado reúne, de grado o por fuerza, a una multitud de individuos, de competencias muy desiguales, en las tareas infinitamente variadas que corresponden al fin del Estado, cuyo interés, incluso para esas tareas, que van más allá de su horizonte, es en gene97
Volverá a tratarse este punto más adelante: infra, núm. 131.
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ral más bien mediocre. De allí se sigue que la “ multitud” , en el Estado, aparece desde un principio menos calificada que la “ multitud” en los grupos privados, para reivindicar, a título exclusivo, el derecho de gobernar.98 En definitiva, en nuestra materia, el derecho natural no impone ninguna solución universalmente válida. No es requerido por la naturaleza que, en todos los Estados, el pueblo ejerza el gobierno, ya por sí mismo, ya a través de intermediario, ni siquiera que participe en alguna medida en el gobierno. Todo depende de las contingencias de tiempo y de lugar, especialmente de las cualidades del pueblo que sería llamado a dirigir el Estado. La única forma de gobierno indicada por la naturaleza es la que se adapte más fielmente, y sin ninguna tendencia doctrinaria, a esas contingencias variables. De allí la necesidad de una opción en la que, a falta de verdad absoluta de valor universal, el espíritu político del pueblo y de su elite encontrará la ocasión de manifestarse. 119. Empero, los argumentos que militan contra una soberanía popular o nacional de derecho ¿no afectan, al mismo tiempo, el derecho que se ha reconocido precedentemente al pueblo o a la nación de elegir el régimen,99 tanto más cuanto que, en virtud de la opción, el pueblo podría designarse a sí mismo como soberano aun cuando no tuviese aptitudes? El reproche de contradicción que así se concreta no parece fundado ni en la teoría ni en los hechos. Hay, desde luego, la diferencia capital de que el pueblo podría válidamente dar su adhesión a un régimen distinto del régimen popular, ya que éste no es más que facultativo. En cuanto a la elección misma, no cabe duda que tiene consecuencias graves. El régimen es el instrumento del gobierno, y si el instrumento es malo o está mal adaptado, la acción gubernamental se resentirá a resultas de ello. Mas, desde luego, parece cierto que el pueblo, determinado como se ha dicho,100 sea más apto para hacer la elección de un régimen, es decir, de la forma del gobierno, que para ejercer el gobierno mismo, por sí o por medio de sus representantes. Tal tarea requiere, en realidad, una competencia, demasiado universal y demasiado especial a la vez, para que pertenezca de pleno derecho al pueblo. Elegir el régimen o, como sucede más a menudo, prestarle adhesión después de que se ha establecido, exige sin duda menos luces y, en todo caso, menos esfuerzo. Nada impide, por lo 98 99 100
Comp., acerca de este punto, Vareilles-Sommières, pp. 368-370. Véase supra, núms. 111-115. Véase supra, núm. 114.
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demás, que para la elección del régimen como para el ejercicio del gobierno, el pueblo eche mano de hombres de confianza (individuo o asamblea) libremente elegidos por él: es la combinación habitual y, en la actualidad, la única práctica. Porque ¿a qué otra solución recurrir? Cuando se trata del gobierno mismo, la solución popular o democrática no es la única posible. Mas en cuanto a la elección del régimen, y si se excluye el sistema de la ocupación, que no es más que un procedimiento de fuerza que en manera alguna es pertinente,101 ¿a qué autoridad dirigirse sino a la masa del pueblo interesado? Seguramente que el pueblo puede equivocarse y aun abusar de su derecho de opción reservándose una soberanía que no estaría capacitado para ejercer. Pero sin contar con que el riesgo es exactamente el mismo en la teoría de la ocupación —¿el pueblo incapaz no puede adueñarse del poder lo mismo que un particular?—102 ¿cuál es el derecho que no sea susceptible de error o de abuso? El porvenir, ciertamente, es siempre reservado: si la experiencia demuestra que el régimen elegido o aceptado por el pueblo es inadecuado (y la demostración resultará de esa doble prueba: que la acción gubernamental es mala o deficiente y que este efecto es debido, por lo menos en su mayor parte, al régimen mismo), la cuestión podrá plantearse bajo la forma de un cambio y, eventualmente, si se reúnen las condiciones, de un cambio por la fuerza. 2. Las formas de gobierno I 120. No se trata de presentar aquí el catálogo de las formas de gobierno que, en virtud de su derecho de elección, se ofrecen a la opción del pueblo congregado en Estado. A decir verdad, esas formas son innumerables: cada Estado, en el presente o en el pasado, tiene las suyas propias. Toca al especialista de derecho público y constitucional hacer la cuenta exacta, y la comparación y clasificación de todos los ejemplares de morfología política que proporciona la historia. Es imposible, sin embargo, en una teoría general del Estado, dejar de esbozar, por lo menos en sus granVéase, acerca de este punto, la demostración que se hace en el núm. 112. El derecho del pueblo a la ocupación, que está en la lógica del sistema, es reconocido por el mismo Vareilles-Sommières, pp. 214 y 215. 101 102
2. LAS FORMAS DE GOBIERNO I 120. Los dos principios determinantes de una clasificación: primeramente, el número de los gobernantes . . . . . . . . . .
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121. ...Después, el carácter directo del gobierno . . . . . . . . .
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II 122. a) El gobierno de uno solo o monarquía (en el sentido etimológico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La alteración del principio en los regímenes de monarquía moderada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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123. b) El gobierno de un pequeño número o aristocracia . . . .
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124. c) La democracia (en el sentido político y en cuanto a la forma del poder): crítica de las tesis de la “ soberanía nacional” y de la “ soberanía popular” ; la soberanía detentada por los individuos titulares como una función . . . . . . . . . . . .
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III 125. a) Democracia directa y democracia semidirecta (referéndum, etcétera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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126. b) Democracia indirecta, representativa, electiva . . . . . .
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127. Las dos concepciones de la representación: ¿delegación o representación libre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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128. La democracia representativa moderna no es la democracia, hablando con propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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129. Dominio limitado de la elección, que no se extiende a todos los titulares del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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130. La participación, aun relativa y restringida, del pueblo en el gobierno, basta para especificar al régimen democrático . .
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IV 131. Legitimidad del régimen democrático y defensa del principio: a) desde el punto de vista de la competencia . . . . . .
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132. b) Desde el punto de vista del equilibrio y de una evolución pacífica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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c) Desde el punto de vista del ideal humano . . . . . . . . .
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133. La fórmula del príncipe en sus consejos y el pueblo en sus Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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V 134. En cuanto a las modalidades del régimen: crítica de la forma directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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135. Apreciación del procedimiento electivo, en sí y relativamente .
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136. Crítica del sistema de la delegación . . . . . . . . . . . . .
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VI 137. Las derogaciones al principio electivo: la monarquía hereditaria y sus ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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138. Consideración a las preferencias sentimentales de la opinión, así como al régimen establecido . . . . . . . . . . . . . . .
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demás, que para la elección del régimen como para el ejercicio del gobierno, el pueblo eche mano de hombres de confianza (individuo o asamblea) libremente elegidos por él: es la combinación habitual y, en la actualidad, la única práctica. Porque ¿a qué otra solución recurrir? Cuando se trata del gobierno mismo, la solución popular o democrática no es la única posible. Mas en cuanto a la elección del régimen, y si se excluye el sistema de la ocupación, que no es más que un procedimiento de fuerza que en manera alguna es pertinente,101 ¿a qué autoridad dirigirse sino a la masa del pueblo interesado? Seguramente que el pueblo puede equivocarse y aun abusar de su derecho de opción reservándose una soberanía que no estaría capacitado para ejercer. Pero sin contar con que el riesgo es exactamente el mismo en la teoría de la ocupación —¿el pueblo incapaz no puede adueñarse del poder lo mismo que un particular?—102 ¿cuál es el derecho que no sea susceptible de error o de abuso? El porvenir, ciertamente, es siempre reservado: si la experiencia demuestra que el régimen elegido o aceptado por el pueblo es inadecuado (y la demostración resultará de esa doble prueba: que la acción gubernamental es mala o deficiente y que este efecto es debido, por lo menos en su mayor parte, al régimen mismo), la cuestión podrá plantearse bajo la forma de un cambio y, eventualmente, si se reúnen las condiciones, de un cambio por la fuerza. 2. Las formas de gobierno I 120. No se trata de presentar aquí el catálogo de las formas de gobierno que, en virtud de su derecho de elección, se ofrecen a la opción del pueblo congregado en Estado. A decir verdad, esas formas son innumerables: cada Estado, en el presente o en el pasado, tiene las suyas propias. Toca al especialista de derecho público y constitucional hacer la cuenta exacta, y la comparación y clasificación de todos los ejemplares de morfología política que proporciona la historia. Es imposible, sin embargo, en una teoría general del Estado, dejar de esbozar, por lo menos en sus granVéase, acerca de este punto, la demostración que se hace en el núm. 112. El derecho del pueblo a la ocupación, que está en la lógica del sistema, es reconocido por el mismo Vareilles-Sommières, pp. 214 y 215. 101 102
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des líneas, las formas-tipos, puras o mezcladas, respecto a las cuales se ejerce, o puede racionalmente ejercerse, la opción. Mas, de modo previo, surge un problema bastante delicado de método: ¿en dónde buscar el o los principios de división? En presencia de la variedad de formas existentes o posibles, ¿en qué criterio detenerse?103 Y la dificultad se agrava aún más por el hecho de la incertidumbre de los vocablos y de los puntos de vista, incertidumbre que no es, en sí misma, sino el efecto de la relatividad terrestre de la materia social. No se ve razón alguna, sin embargo, para romper con la teoría clásica de las formas de gobierno,104 que, tomando como base el número de los gobernantes, distingue entre el gobierno de uno solo (monarquía), el gobierno de varios (aristocracia) y el gobierno de muchos, de la multitud (democracia). Por una parte, la distinción, preconizada en otro tiempo por Maquiavelo, entre reino y república, aunque exhaustiva, no tiene más que un alcance limitado y en realidad accesorio, puesto que no concierne, por lo menos en nuestros días, más que a un solo elemento del gobierno, que es el jefe del Poder Ejecutivo. A menos que se quiera entender la palabra reino en el sentido de monarquía y república en el sentido de democracia o incluso de aristocracia,105 en cuyo caso se vuelve a la distinción precedente. En cuanto a los otros principios de clasificación que se podrían considerar, no tienen, según parece, más que un valor derivado, en el sentido de que todos se relacionan necesariamente con una u otra de las formas tradicionales.106 Es que esta clasificación es verdaderamente fundamental: las formas de gobierno y, de una manera general, los diversos modos de ejercitar la autoridad, no son susceptibles de diversificarse más que en razón del número de personas llamadas a gobernar. Si el gobierno no pertenece más que a uno solo, que es lo que pasa en el caso de la monarquía (en sentido propio y puro), toda diversificación de la autoridad está de antemano excluida. Sólo un régimen en el que varios sean llamados a gobernar —algunos o todos— se presta a modalidades diversas. Distinta es la cuestión 103 Comp., M. Delbez, “ Recherches sur la classification des formes politiques” , Revue du droit public, 1929, pp. 371 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 159 y ss. 104 Hablamos aquí, sin mayor precisión, de teoría clásica. En cuanto al punto de vista particular y a la terminología de Aristóteles, véase M. Defourny, “ L’idée de l’État d’après Aristote” , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 98 y ss. 105 Pueden existir y de hecho han existido repúblicas aristocráticas. 106 Es lo que resulta del análisis de M. Delbez, “ Recherches...” , Revue du droit public, 1929, pp. 377-379.
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de saber si las formas puras, no mezcladas, de la monarquía, de la aristocracia o de la democracia han existido alguna vez, y sobre todo si aún existen hoy día.107 El problema no consiste en clasificar formas históricas siempre cambiantes, sino formas lógicas o, por lo menos, es preciso tomar éstas como punto de partida de la clasificación de las formas históricas. Con el criterio del número, se toca, por lo demás, el problema esencial de la organización política, que consiste en saber si en realidad y en qué medida el gran número será llamado a participar en el gobierno del Estado (problema de la libertad política). Agreguemos que al hablar de monarquía, de aristocracia y de democracia, se considera aquí, no tipos de organización social,108 sino únicamente formas de organización política, y, de manera más precisa, de organización del poder político.109 Ahora bien, un régimen democrático desde el punto de vista político puede perfectamente coincidir con un régimen social aristocrático: basta con que a pesar de un derecho de sufragio universal y estrictamente igual, ciertas categorías de la población, sea cual fuere su título (nacimiento, fortuna, ejercicio de determinadas profesiones...) se beneficien de un régimen de desigualdad en el orden jurídico, económico y social, que les confiere determinadas ventajas, a veces incluso un cierto predominio de derecho o simplemente de hecho.110 Aunque es cierto que la democracia política tiende hacia la democracia social, lógicamente, como la realidad, los dos conceptos son distintos. Tampoco hay que tener en cuenta formas malas o corrompidas —tiranía, oligarquía, demagogia— que forman la antítesis de las formas rectas de la monarquía, la aristocracia y la democracia, pues, como la palabra lo indica, lo que importa, en la clasificación, es el punto de vista exclusivamente formal de las modalidades de gobierno y no las desviaciones posibles y los peligros inherentes a cada una de esas modalidades. En fin, por el mismo motivo, se hará abstracción de las fuerzas reales, económicas y sociales, que pueden Es la objeción que hace M. Delbez, idem. Comp. M. Delbez, ibidem, 1929, pp. 378, 380 y 381, para quien esta distinción demarca simplemente tipos de organización jurídica y social, formas “ estático-sociales” y no formas propiamente políticas. 109 Organización política es equívoca, porque la fórmula puede referirse a la organización del Estado mismo, es decir, a las formas de Estado (soberano o no soberano, unitario o federal...), y aquí se trata exclusivamente de las formas que puede adoptar la autoridad en el Estado. Ya habrá oportunidad de ver, más adelante, si esta distinción radical debe ser admitida: véase infra, núms. 194-196 (a propósito del Estado federal). 110 En lo que respecta a las definiciones de la aristocracia y de la democracia, comp. Hauriou, Précis..., 2a. ed., pp. 140 y 141. 107 108
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parapetarse tras de las formas de gobierno y que a menudo “ manejan” a los regímenes: las democracias, como las monarquías, reciben a menudo influencias exteriores que no les dejan más que las apariencias del poder. Sin embargo, en derecho y desde el punto de vista político, el régimen sigue siendo lo que es, en la forma. 121. Al principio de división clásica, tomado del número de los gobernantes, conviene agregar otro principio determinante, cuya importancia, por lo menos en ciertas formas de gobierno, ha llegado a ser considerable: es el carácter directo o indirecto del gobierno. O los gobernantes gobiernan por sí mismos, lo que puede presentarse, teóricamente, tanto en la democracia (caso de la democracia directa) como en la aristocracia o en la monarquía; o bien gobiernan por intermediarios ligados a ellos por lazos más o menos estrechos (de la delegación pura a la representación libre), lo que se encuentra, teóricamente, tanto en la monarquía o en la aristocracia, como en la democracia. Esta distinción, empero, no emana de la simple técnica constitucional,111 sino que tiene una significación más profunda. El gobierno indirecto aporta, en efecto, un principio nuevo, que altera gravemente el juego efectivo y hasta la fisonomía del gobierno, pues cuando el monarca, la minoría dirigente o el pueblo (más o menos ampliamente comprendido) gobierna por intermediarios —ya sean esos intermediarios puramente delegados, ya tengan, a fortiori, la calidad de representantes—112 el soberano ya no conserva intacta la plenitud del poder. Una parte de éste pasa a manos de los delegados o de los representantes, cuya voluntad personal no puede dejar de traducirse, más o menos, según las circunstancias, en los actos de administración, de legislación y de jurisdicción que ejecuten en nombre de su mandante. Hasta tal punto, que no será absurdo preguntarse en dónde reside, en este caso, la realidad del poder: si en quienes de inmediato realizan los actos de gobierno y asumen la responsabilidad de los mismos, o si en aquellos otros cuyo derecho se limita a elegir, a no reelegir o incluso a destituir a los primeros. Admitir la primera solución equivaldría a afirmar que el régimen democrático, en cuanto a la elección, es decir, por su origen, no sería sino aristocrático desde el punto de vista del ejercicio efectivo del poder. Sin embargo, como el pueblo elector puede ejercer influencia sobre sus elegidos y está en posibilidad, por el mecanismo de la elección 111 112
Según la opinión de Delbez, op. cit., pp. 379 y 395. Respecto de esta distinción entre representación y delegación, véase infra, núm. 127.
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y de la reelección, de guiar y controlar su actividad gubernamental, se decide de ordinario que el régimen sigue siendo democrático no sólo por su origen, sino en sí mismo. Se razona, pues, como si el dominio con respecto a los gobernantes entrañase el dominio del gobierno: quien domina a los gobernantes domina al gobierno. Sea cual fuere la importancia de la alteración,113 es innegable que el carácter indirecto del gobierno afecta la organización del poder con una nota de complejidad que tiene el valor de un criterio básico para la determinación y clasificación de las formas políticas. Combinando, pues, los dos principios de división, pero dando la primacía al principio del número que es lógicamente el primero, se llega a la agrupación sumaria que a continuación se expone. II 122. a) El sistema más simple es el del gobierno de uno solo, que se puede designar, de acuerdo con la etimología, con el nombre de monarquía.114 Poco importa el título adoptado por el gobernante único (rey, emperador, presidente, Fuehrer...), desde el momento en que, conforme a la regla constitucional, escrita o no, es el único que gobierna, aun cuando tenga que tomar la opinión o el consejo del pueblo, de una fracción del pueblo, de instituciones o de cuerpos constituidos: por hipótesis es él quien decide y, por consiguiente, quien gobierna.115 Poco importa también que el monarca (en sentido definido) se haga ayudar por colaboradores, o incluso que delegue todos o parte de los atributos del gobierno, toda vez que los delegados no tienen poder propio y actúan por instrucciones suyas y bajo su vigilancia. De hecho, además, esos colaboradores o delegados podrán gozar de un gran ascendiente sobre su jefe, aconsejarlo o incluso dictarle su conducta, pero las “ eminencias grises” , las influencias de hecho pertenecen a la historia y no al análisis de las instituciones. Tampoco es pertinente considerar, para definir el régimen monárquico, el Se volverá a encontrar, más adelante, esta discusión: infra, núm. 128. Ciertos autores hablan de “ monocracia” (así, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 171), por simetría con aristocracia y democracia. La palabra no se usa, pero en ese sentido se entenderá aquí la expresión “ monarquía” , que es, en sí misma, equívoca, puesto que la monarquía moderada de hoy día no es el gobierno de uno solo. 115 Comp., acerca del “ ejecutivo dictatorial” , Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., París, 1936, pp. 184-194. 113 114
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modo de designación del soberano: que el gobernante único pretenda derivar su derecho de Dios, o de sí mismo (autocracia), o que pretenda haber sido elegido directamente por el pueblo (caso de César, de Napoleón...), la forma de gobierno sigue siendo monárquica, porque la plenitud y exclusividad de los poderes pertenecen a uno solo.116 Sin embargo, el tipo puro de la monarquía, que fue realizado en otro tiempo y que, con distintos nombres y en el cuadro de una construcción nueva, tiende a revivir en ciertos países,117 no es hoy día el más común. La monarquía actual es más que “ moderada” . No tan sólo ve el monarca sus poderes restringidos por una Constitución consuetudinaria o escrita, flexible o rígida, sino que él no es sino uno de los órganos del gobierno y comparte la autoridad con otras instituciones enteramente independientes de él. De suerte que si el monarca, por cuanto preside el Ejecutivo simboliza el más alto poder del Estado y el Estado mismo, propiamente hablando la monarquía ha dejado de existir, puesto que quien lleva el nombre de monarca no es el único que gobierna. Gobierna con el pueblo o con los representantes del pueblo. Asimismo, los poderes que le quedan los tiene y los ejerce no en su nombre sino en nombre del pueblo o de la nación que lo ha escogido o aceptado: en este sentido, la monarquía moderna, como las demás instituciones gubernamentales, es llamada representativa. Tal es, por lo menos, la situación en lo que concierne a países como Inglaterra, Bélgica, Holanda, etcétera, sometidos al régimen de la monarquía llamada constitucional o parlamentaria. Agreguemos que, en teoría, nada impide que la monarquía sea electiva y que a la muerte del monarca su sucesor sea designado por la vía de elección: la elección, vitalicia o incluso temporal, no cambia en nada el objeto ni la naturaleza de los poderes. Sin embargo, de hecho, la monarquía está ordinariamente reforzada con la herencia. La función se conserva en la familia del monarca y se transmite a su heredero según una ley 116 En sentido contrario, Delbez, op. cit., p. 378. Mas ¿no es algo paradójico llamar democracia, aun añadiéndole al epíteto de “ cesariana” , al régimen del Primer Imperio?, ¿o república aristocrática a la Santa Sede, so pretexto de que el Papa es elegido por el Sacro Colegio? ¿No es hacer demasiada abstracción del fondo de las cosas? Comp., acerca del Cesarismo, en Francia, Barthélemy y Duez, pp. 252-258. 117 Nos referimos aquí al “ Fuehrerprinzip” . Sin duda, el Fuehrer es, en primer término, el Fuehrer de su pueblo, pero es, al mismo tiempo, el amo del Estado de ese pueblo. Por otra parte, si bien las relaciones del Fuehrer con su pueblo pueden caracterizarse por una nota de confianza e incluso de camaradería (véase supra, núm. 55), no deja de ser cierto que el Fuehrer es el único que decide... y que siempre tiene razón, que es lo que acontece en la monarquía pura. El “ jefe del gobierno” italiano está en una situación muy diferente: en derecho, tiene que contar con el rey.
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de sucesión que varía de acuerdo con el país. La herencia se ha convertido, incluso, en el carácter propio, el rasgo más saliente de la institución monárquica moderna:118 reducido en su extensión, el poder monárquico se ha mantenido en su duración.119 123. b) El gobierno múltiple o colectivo, que se ejerce por varias personas, se divide en aristocracia, cuando los gobernantes son pocos en número, y en democracia, cuando en cierto modo se confunden con el gran número, con la masa más o menos total de ciudadanos miembros del Estado. La aristocracia, en el sentido político del término, es el régimen de una élite o de los considerados como tales (“los mejores”); de hecho, de una pequeña minoría de individuos (oligarquía). Esta minoría está determinada, generalmente, por la familia, la edad, la ciencia, la riqueza, la profesión... en una palabra, por cualquier modo de determinación distinto de la libre elección por el pueblo, más o menos ampliamente considerado, ya que, desde el momento en que hay elección por el pueblo, se entiende120 que es el propio pueblo el que indirectamente gobierna, y que el régimen es democrático, aun en el caso de que sólo una minoría de electores, designados de antemano por su clase o por su fortuna —minoría aristocrática— sea considerada como representante del pueblo. Se comprende, por tanto, la desviación sufrida por la palabra “ aristocracia” : teniendo los gobernantes, muy generalmente, tendencia a gobernar, si no para ellos, sí por lo menos para su grupo, un régimen político aristocrático debe conducir, con un estatuto privilegiado para la minoría dirigente, a un régimen social aristocrático. En cuanto a la repartición de las atribuciones gubernamentales, es posible imaginar que los titulares aristocráticos del poder lo ejerzan, ya en conjunto, colegialmente, o por delegación, o inclusive de las dos maneras a la vez, según los atributos: legislarán, así, en común, y confiarán el Ejecutivo a uno de ellos, que será su delegado. En nuestros días, en los países modernos, el régimen aristocrático, tal como acaba de ser definido, ha desaparecido. El gobierno ya no pertenece de derecho a los nobles, a los ricos, a los más viejos, o a una o varias 118 Es, por lo menos, la tesis generalmente admitida: véase Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 47, pp. 606 y ss.; Delbez, op. cit., pp. 386 y ss. En sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 173, 174, 198 y 199. 119 Volverá a tratarse más adelante, desde el punto de vista crítico, el principio monárquico en el sentido de hereditario: véase infra, núms. 137 y 138. 120 Véase supra, núm. 121.
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categorías sociales con exclusión de otras. La elite de todas las clases tiene siempre una oportunidad superior de llegar a desempeñar las funciones gubernamentales, y éstas, con excepción de la función electoral en los países de sufragio restringido, no constituyen ya el monopolio de un grupo cualquiera, separado de la masa. 124. c) La democracia, en el sentido político del término (no en el sentido social)121 y en cuanto a la forma del poder (no en cuanto a su solución o a su origen),122 es el régimen en el cual el gobierno del Estado es ejercido por la masa de los individuos-ciudadanos, miembros del Estado, sea cual fuere la forma en que ellos se encuentren agrupados, individual o corporativamente.123 Esta definición requiere comentario. Incontestablemente, la democracia es el régimen de la masa o del número: en ello se diferencia de la aristocracia, en la que el poder está en manos de una minoría de ciudadanos. Sin embargo, como en los casos en que se realiza una obra común, y de parte de hombres libres, la unanimidad no podría ser siempre realizada, es preciso prever un modo de llegar a un acuerdo, y ese modo, en la democracia, es la ley de la mayoría. Poco importa la manera de determinar o de contar la mayoría: sucede, a veces, que esa mayoría se convierte en una minoría. En este caso, la democracia no es sincera,124 pero cuando lo es, el régimen democrático es y no puede ser otro que un régimen mayoritario: es la mayoría de las opiniones en la masa la que da origen a la decisión. ¿Cómo considerar esta masa o esta mayoría? Nos apartamos aquí de la tesis de la soberanía nacional, que pretende hacer del “ cuerpo entero de la nación” , con exclusión de los individuos, el titular y soporte de la soberanía, o mejor, de la autoridad en el Estado.125 Se comprende, sin duda, el valor pragmático de la construcción. Se trata de dar a entender que la soberanía no existe en provecho de los individuos o de la suma de individuos que, por el voto o de cualquiera otra manera,126 realizan los Acerca de esta distinción, véase supra, núm. 120. Acerca de esta distinción, véase supra, núms. 116, 122, texto y nota 14. Respecto de este último punto, que concierne a la organización del sufragio, véase infra, núm. 143. 124 En la medida en que no es sincera, no es completa la democracia. Acerca de esta última hipótesis, véase infra, núm. 129. 125 Se encontrará la exposición de la tesis en Esmein, t. I, pp. 304, 314 (para el principio), 386 y 399 (para la aplicación del principio a la materia del sufragio). Comp., para la crítica, Barthélemy y Duez, pp. 74 y 75; Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 26 y 27. 126 Veremos a continuación que hay dos modos o dos clases de democracias: la democracia indirecta, que elige, y la democracia directa, que gobierna: véase infra, núm. 125. 121 122 123
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actos de soberanía, sino que debe ser ejercida en interés de la “ nación” , exclusivamente, es decir, de la comunidad de los nacionales en el espacio y en el tiempo.127 Para apoyar este punto de vista, se ha ideado transferir la soberanía a la nación, dándole el goce exclusivo de la misma, mientras que los individuos-miembros no serían más que los mandatarios o los representantes de la nación soberana. Esta construcción no es más que una visión del espíritu. Supone entre la agrupación-Estado, es decir, la comunidad políticamente organizada, de una parte, y la colectividad de los individuos revestidos de cargos, por la otra, la existencia de un término intermedio: la nación, que sería distinta a la vez del Estado y de la colectividad, pero que realizaría este complejo: la colectividad de los ciudadanos queriendo y actuando para el Estado. En realidad, la nación, entendida como colectividad de individuos no representa nada fuera de los nacionales de hoy, de mañana y, si se quiere, de ayer, de los muertos. Sólo los individuos nacionales, las personas físicas, están en posibilidad de realizar actos de soberanía o de otra índole.128 Sin embargo, están llamados a realizar esos actos de soberanía no en cuanto individuos y en su interés individual, sino en cuanto ciudadanos miembros del Estado. Se rechaza por ello la tesis llamada de la soberanía popular, en la que el gobierno del Estado está entregado al individualismo de las masas, como si cada individuo tuviese un derecho estricto a una parte alícuota de la soberanía, derecho del que podría hacer uso a su arbitrio, sin relación con el fin del Estado.129 La verdad es que, en la teoría democrática, la soberanía es ejercida e incluso poseída130 por los individuos de carne y hueso que componen el conjunto de los nacionales, no por una entidad-nación que no existe fuera de ellos, pero no es ejercida y poseída sino como una función al servicio del Estado. Se opone, de ordinario, la concepción “ orgánica” de la soberanía nacional, a la concepción “ inorgánica” de la soberanía popular, mas una y otra deben rechazarse: la soberanía nacional como irreal, la soberanía popular como anárquica. Hay una fórmula que es, a la vez, realista y orgánica: es la de la institu127 Se trata, evidentemente, de la nación en sentido político y no en el sentido étnico del término. Respecto de la nación en este último sentido, véase supra, núms. 11-13. 128 Véase supra, núm. 118, texto y nota 56. Además: infra, núm. 140. 129 Acerca de la tesis de la “ soberanía popular” , que se atribuye a J. J. Rousseau (quizá erróneamente), véase Esmein, t. I, pp. 386 y 387; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 337 y ss. Comp. Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 140, penúltimo párrafo. 130 En lo que concierne a la distinción entre el goce y el ejercicio de la soberanía (terminología equívoca), véase supra, núm. 117, texto y nota 49.
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ción, en la que los individuos investidos de los cargos, sea cual fuere el régimen (democrático, aristocrático o monárquico) no tienen derecho de ejercerlos más que en el cuadro de la institución que funda ese mismo derecho. En consecuencia, sería un error caracterizar a la democracia como régimen que reposa sobre un “ dualismo fundamental” : el de la nación (o del pueblo o de los individuos, poco importa) y el Estado.131 Si la democracia consistiese en ese dualismo, que fatalmente debe degenerar en antagonismo, se llegaría a la destrucción del Estado, por la subordinación de éste y de su fin propio, el bien público, al particularismo de los elementos que componen la nación. La democracia, empero, no es necesariamente eso, ni en el Estado ni en ningún otro grupo privado o público. El pueblo no está llamado a mandar ni a hacer oír su voz en el Estado, sino en cuanto está ya integrado en el Estado, qualitate qua, y en vista de proveer a las exigencias específicas de la vida y del buen funcionamiento del Estado. De allí se sigue que la nación soberana, lejos de dominar al Estado, está al servicio del Estado, lo cual no quiere decir que el Estado mismo no esté al servicio de la nación, puesto que el bien público, fin del Estado, no existe para el Estado sino para la nación y los individuos particulares que la componen. Mas un nuevo problema surge. ¿Cómo va a ejercer sus poderes la masa, que en el régimen democrático es titular del gobierno? ¿Directa o indirectamente? III 125. a) Mientras más numerosos son los gobernantes, más dificultad tienen para realizar por sí mismos, colectivamente, los actos de la gestión gubernamental. En realidad, la dificultad no es más que de hecho: según las circunstancias, las materias y los casos, no es insuperable, y por ello tenemos derecho a imaginar la solución de una democracia directa, que no es, de suyo, contraria a la razón y a la naturaleza. No merece condenación más que en el caso en que de hecho no estuviese el sistema en aptitud de responder a las exigencias de la función gubernamental. Sin em131 Así, por ejemplo, M. Prélot (“ Les principes du gouvernement fasciste” , Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3-4, pp. 104-106; L’Empire Fasciste, núm. 31, pp. 137-141; núm. 35, pp. 158-163) quien opone a la democracia, así comprendida, una estatocracia, que sería la concepción fascista.
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bargo, es preciso admitir que un régimen integral de democracia directa no es practicable casi en ninguna parte. Rousseau mismo, que, lógico con sus principios, no concebía la democracia más que en forma directa, concede que no podría extenderse al Ejecutivo, y que es necesario, pero suficiente, que el pueblo elabore las leyes.132 Pero aun así limitada, la democracia directa se resiente, en nuestros Estados modernos, de la dificultad del gran número: ¿cómo va a ser posible que una asamblea de millones de individuos ejerza el Poder Legislativo? ¿Cómo siquiera reunir, de una manera o de otra, con o sin desplazamiento, multitudes tan enormes? Puede echarse mano de la ciencia para aproximar materialmente a los hombres, pero el trabajo legislativo jamás se compaginará con ejecutantes innumerables y dispersos.133 Existen, empero, aplicaciones parciales y más o menos inmediatas del sistema de democracia directa en las diferentes especies de recursos al pueblo, como el referéndum, en que se ve a aquél participar, por vía de aceptación o de rechazo, a veces por vía de iniciativa, en la elaboración de ciertas medidas de orden legislativo o incluso propiamente gubernamental,134 como el abberufungs recht, que es el derecho para un cierto número de electores, de exigir un referéndum sobre la disolución, por el Poder Ejecutivo, de la asamblea electa; como el recall, que es el derecho para un cierto número de electores de exigir que tal o cual titular de cargo designado por elección, aunque se trate de un juez, sea sometido a reelección antes de la expiración del término legal; o también el caso de las jurisdicciones populares (jurado, etcétera), en que la decisión del hecho litigioso es confiada, no ya a jueces simplemente electos por el pueblo o escogidos de entre el pueblo, sino a jueces que son el pueblo mismo en pequeña escala. Por características que sean estas aplicaciones, siguen siendo, sin embargo, demasiado especiales, y, en suma, demasiado insignificantes para justificar el término de democracia “ semi-directa” , por medio del cual se les acostumbra llamar. En total, aun suponiendo que una u otra de esas instituciones, o todas juntas, figurasen en la Constitución de un pueblo, no podría decirse que ese pueblo se gobernase a sí mismo sin intermediaPara las referencias, véase infra, núm. 128, nota 39. Acerca de la democracia directa, véase Esmein, t. I, 8a. ed., pp. 435 y ss. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 38, pp. 473 y ss.; Barthélemy y Duez, pp. 83-85. 134 Acerca del referéndum, véase Hauriou, pp. 547 y ss. Respecto del “ gobierno semi-directo” y sus aplicaciones modernas, véase Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 112-123. 132 133
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rios, por lo cual resulta en cierto modo exagerado calificar de democracia directa a la helvética, so pretexto de que practica, con bastante largueza, el referéndum: ¡son tantos y tan importantes los dominios de la acción gubernamental que escapan completamente al imperio del referéndum! 126. b) La verdad es que, en la mayoría de los países y en la mayoría de los casos, el pueblo confía a otros el cuidado de ejercer, bajo su control más o menos estrecho y efectivo, las principales funciones del poder. En otros términos, la forma de gobierno democrático más comúnmente practicada, porque es de ordinario la única practicable, es la de la democracia indirecta, llamada también representativa.135 Mas la palabra “ representativa” tiene, en el caso, un sentido especial. No significa tan sólo que los gobernantes representan al pueblo, a la nación: en este sentido amplio, el régimen monárquico o régimen de gobernante único (igual a monocracia) puede ser llamado representativo, desde el momento en que dicho gobernante ha recibido, de alguna manera, su designación del pueblo y gobierna en su nombre, en lugar de pretender tomar de Dios o de sí mismo el derecho de gobernar en su propio nombre.136 En este sentido, la idea representativa se opone a la idea del derecho divino. Sin embargo, el gobierno de uno solo, aunque fuese representativo en este sentido, no es el gobierno de todos. La democracia es llamada representativa en el sentido estricto de que el pueblo mismo gobierna o se considera que gobierna, pero por medio de representantes agrupados en instituciones (Parlamento), y que él elegirá según las conveniencias, en el cuadro de la ley del Estado, por la vía de una elección válida por un tiempo limitado. Quien dice democracia indirecta, dice, pues, libre elección de representantes o mandatarios: si los titulares del gobierno o, por lo menos, los que dan impulso al gobierno, no son elegidos por el pueblo, el poder, en lo que respecta a sus titulares actuales, podrá tener, si se quiere, un origen democrático, gracias al consensus popular, pero, en sí mismo, nada tendrá de democrático, desde el momento en que el pueblo no participa en el ejercicio del poder por el procedimiento electivo.137
135 Acerca del gobierno (democrático) representativo, véase Hauriou, op. cit., pp. 146 y ss.; Duguit, 2a. ed., pfo. 39, pp. 494 y ss.; Barthélemy y Duez, pp. 86-111. Comp., en un sentido muy diferente, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 42-50 y ss. 136 Acerca del derecho del pueblo de escoger el régimen que, en este sentido, lo representa, véase supra, núm. 110. 137 Véase supra, núm. 122, texto y nota 14. Comp. en sentidos diversos, Hauriou, Précis, pp. 147-150; Barthélemy y Duez, pp. 89 y 90.
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127. Agreguemos que hay dos maneras muy diferentes de comprender la representación del pueblo por sus elegidos. La primera interpretación, que es la de la delegación pura, procede de la tesis de la soberanía popular inalienable. De acuerdo con esta tesis, el pueblo puede, si lo prefiere o por necesidad, entregar el ejercicio del poder a hombres de su elección, que obrarán en su nombre, mas esta elección jamás podrá tener el efecto de conferir al electo la menor partícula del poder: éste quedará por entero en el pueblo, que es incapaz de enajenarlo. En consecuencia, el papel del electo es el de un delegado, ligado por la voluntad del pueblo e incapaz de externar ninguna otra voluntad que no sea la del pueblo.138 Lógicamente, esta concepción debería traer consigo el mandato imperativo: por definición, los delegados están hechos para recibir órdenes, y también la revocación ad nutum: si los delegados desobedecen o simplemente dejan de agradar, el mandante tiene derecho de despojarlos del mandato. Sin embargo, la lógica no ha triunfado: el mandato imperativo está prohibido de ordinario, y los representantes electos no son destituibles antes de la expiración del término asignado a su delegación. No hay que disimularlo: estas soluciones implican no sólo atenuación, sino contradicción del principio de la delegación, de suerte que, a decir verdad, éste ya casi no tiene existencia real. La idea persiste, empero, como una fuerza y su influencia es poderosa. Especialmente por ella se explica el predominio, en ciertos países, como Francia, de los cuerpos directamente elegidos sobre los poderes no surgidos de la elección, así como la tendencia a la usurpación, de los cuerpos elegidos, sobre la función propiamente gubernamental. Más aún, el principio tiende a enervar las soluciones positivas que lo contradicen: si legalmente está proscrito el mandato imperativo, ¿quién osaría afirmar que, de hecho, no produzca efectos con mucha frecuencia? Desquite de la idea sobre los compromisos prácticos.139 En el lado opuesto del principio de la delegación —o de su espíritu— se encuentra el principio de una representación que podría llamarse libre, en el sentido de que el electo, aun siendo hombre de confianza de sus 138 Contrariamente a lo que dice Hauriou, pp. 169 y 170, no parece exacto que la doctrina de la delegación haya sido la de la Revolución francesa. La Constitución de 1791 habla, ciertamente, de una delegación, por la nación, de sus poderes; mas, por una parte, el mandato es otorgado por la colectividad-nación a la colectividad de representantes; y por otra, el mandato es general: sólo tiene por objeto el buen cumplimiento de las funciones, fuera de toda instrucción concreta. 139 Comp., acerca de la idea de delegación, Hauriou, Précis, pp. 171-174. Además: Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 33, pp. 413 y ss.; Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 435 y 436; Barthélemy y Duez, pp. 91-104.
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electores, conserva una personalidad distinta de éstos y, por consiguiente, su libertad y su responsabilidad. Del pueblo no recibe más que su elección, no sus poderes, que tiene el derecho y el deber de ejercer libremente, en nombre del Estado y con la sola preocupación del bien público. Esto no lo libera de la obligación de informarse de la opinión pública e, incluso, en cierta medida, tenerla en cuenta, puesto que el factor de la opinión interviene para la integración de un bien público concebido de manera práctica y realista. No le relevará, tampoco, del deber de rendir cuentas al pueblo, de una manera o de otra, acerca del cumplimiento de su función, ya que la responsabilidad acompaña siempre a la libertad, pero de cualquier modo, el representante electo sigue siendo independiente, en derecho si no siempre de hecho, y podrá ciertamente reprochársele que sirva mal al bien público, mas no de haber desobedecido a sus pretendidos mandantes.140 128. Es preciso reconocer, sin embargo, que la llamada democracia representativa no es, propiamente hablando, democracia; se distingue ya profundamente de ella en el sistema de la delegación, y se aleja bastante de la misma en el sistema de la representación libre. Todo lo que es atribuído a los representantes es, a decir verdad, quitado al pueblo. Por lo cual Rousseau no admitía, por lo menos en lo que concierne al Poder Legislativo, ninguna clase de representación, ni siquiera bajo la forma de delegación: “ Los diputados del pueblo no son ni pueden ser sus representantes, no son más que sus comisarios y nada pueden realizar en definitiva. Toda ley que el pueblo en persona no ha ratificado es nula: no es una ley” .141 El pueblo debe, pues, intervenir de manera directa en cada acto de la legislación, por lo menos por medio de la ratificación, y si ha nombrado diputados para elaborar las leyes, los proyectos votados están sometidos necesariamente a referéndum. En apoyo de esta solución, Rousseau invocaba dos razones, una teórica: la soberanía “ consiste esencialmente en la voluntad general y la voluntad no se representa” ; y la otra, muy práctica: “ El pueblo inglés cree ser libre, pero se equivoca: no
140 Comp. con la teoría de la “ investidura” propuesta por Hauriou, en sus Principes de droit public, 1910, pp. 434 y ss. Pero véase, para la crítica, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 81-84. 141 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro III, cap. XV, edición Beaulavon, p. 271. Rousseau no admitía la delegación (como necesaria, ciertamente: véase p. 273) más que en lo que concierne al Poder Ejecutivo, pero con todas las consecuencias implicadas en la idea de delegación, comprendiendo la posibilidad de revocación ad nutum (véase libro III, cap. I, p. 211).
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lo es más que durante la elección de los miembros del Parlamento; tan pronto como éstos son electos, es esclavo, no es nada” .142 ¿Cómo, en efecto, llamar soberano a un pueblo que no participa para nada en los actos constitutivos de la soberanía? Sin duda que los que materialmente mandan, incluyendo a los diputados que hacen las leyes, son electos por el pueblo y, por tanto, cabe pensar que serán influenciables por la voluntad del pueblo. Mas, a pesar de todo, la voluntad de los diputados, aisladamente o en conjunto, no es la voluntad del pueblo, y jamás se tendrá la seguridad de que la ley votada por el Parlamento habría sido votada o aprobada por el pueblo. A este respecto, la idea de la representación y del mandato es engañosa. En el sentido estricto del término, que es el sentido del derecho civil, el mandatario, ya sea general o especial, representa verdaderamente al mandante: en el cuadro de los poderes concedidos y de las instrucciones trazadas, obra en nombre del mandante y sus actos comprometen a éste, del que, en alguna forma, es el alter ego. En derecho público no hay nada de eso: en realidad el papel del pretendido mandante —que no es ni la nación ni el cuerpo electoral sino cada individuo investido del sufragio— se limita a elegir, no a un mandatario o a un delegado, sino a un hombre encargado de funciones que, en el seno de una asamblea, va a colaborar libremente en la redacción de las leyes. Una vez votada la ley, el pueblo no tiene ninguna libertad de rehusar su obediencia so pretexto de disconformidad entre su voluntad y la voluntad de sus pretendidos mandatarios, y no está en aptitud de manifestar su desaprobación sino a posteriori, cuando se efectúen nuevas elecciones, dando su voto a los adversarios de la ley que critica. No lo hará, sin embargo, en todos los casos, puesto que las elecciones versan, no sobre tal o cual medida particular, a la que el pueblo podría ser hostil, sino sobre una política general con la cual estaría de acuerdo. El “ veredicto” del cuerpo electoral, que se produce muy de tarde en tarde y que tiene una significación imprecisa, está, pues, muy lejos de equivaler a una intervención directa, ni siquiera a una representación efectiva del pueblo en las medidas decretadas por el poder. Con el sistema de una representación puramente electoral, la soberanía no se encuentra más que vaga y originariamente en el pueblo: el poder real, inmediato, salvo ciertos riesgos de reacciones populares, reside en los representan142
J. J. Rousseau, op. cit., edición Beaulavon, p. 271.
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tes.143 Se comprende, por tanto, que el pueblo no quiera contentarse siempre con elegir, sino que pretenda a veces hacer presión sobre sus representantes a efecto de obtener de ellos las medidas que él mismo tomaría si tuviese la realidad del poder. El “ gobierno de las masas” no es, a este respecto, sino una tentativa de ejercicio de la soberanía directa del pueblo —o más exactamente, de una fracción del pueblo— sobre sus representantes. Observemos, además, que el cuerpo electoral llamado a pronunciar el veredicto y, en este sentido, a ejercer la soberanía, está lejos de confundirse con el pueblo entero, incluso adulto: numerosas categorías de individuos están a menudo excluidas del derecho de sufragio, como pasa con las mujeres.144 Por otra parte, las circunscripciones electorales son múltiples, y a menudo desiguales, de tal suerte que la fuerza de los votos varía según las circunscripciones. Recordemos, en suma, que las elecciones se hacen siempre por mayoría, sistema ineluctable sin duda,145 que puede ser corregido por medio de la representación proporcional de las listas y de los partidos, pero que deja siempre sin representación a un número más o menos grande de electores que constituyen la minoría.146 129. Según la lógica del principio democrático, aun en la democracia indirecta, todas las funciones de gobierno deberían ser electivas, comprendiendo entre ellas las funciones judiciales: ¿se concibe que existan poderes de representación o de delegación cuyos titulares no fuesen nombrados por la autoridad que da el mandato o la delegación? Todas las funciones de gobierno deberían ser también temporales: ¿se conciben representantes perpetuos e inamovibles? Sin embargo, de hecho no sucede así. En primer lugar, la mayoría de las veces, los jueces de todo orden están sustraídos a la elección popular y son nombrados por el Poder Ejecutivo: se ha creído que el pueblo no estaba capacitado para discernir acerca de la competencia de los candidatos.147 Es verdad que el Poder Judicial es considerado de ordinario como un poder extrapolítico, jurídico y técnico. Tomemos, entonces, el Poder Ejecutivo. Pues bien, en los países en que hay reyes, la monarquía puede ciertamente representar a la nación en el senti143 Véase, en el mismo sentido, Vareilles-Sommières, op. cit., pp. 316-318; Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 4, p. 29. Comp. Barthélemy y Duez, pp. 88 y 89. 144 Acerca del carácter “ empírico” del procedimiento electoral, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 149. 145 Véase, respecto de la “ ley” de la mayoría, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 329 y 330. 146 Comp. Vareilles-Sommières, pp. 318-320; Duguit, t. II, pfo. 4, pp. 28 y 29. 147 Acerca del nombramiento de los jueces por el gobierno, véase infra, núm. 178.
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do de que ésta ha escogido o aceptado el régimen de realeza hereditaria,148 pero el monarca mismo deriva su título inmediato, no de la elección sino de la herencia. Aun en el régimen republicano, el jefe del Estado no es siempre nombrado directamente por el pueblo: así, por ejemplo, el presidente de la República Francesa, electo por un colegio compuesto por miembros de la Cámara de Diputados, electos todos por el pueblo, y por miembros del Senado, electos en segundo grado por colegios electorales restringidos (diputados, consejeros generales, consejeros de distrito, delegados senatoriales electos por los concejos municipales). En cuanto a los ministros, casi en todas partes son designados más o menos libremente por el jefe del Poder Ejecutivo, o a veces, como en Suiza, por las asambleas (por lo menos para la Confederación, si no para los Cantones). Quedan, como electos del pueblo y representantes suyos, los miembros de las asambleas llamadas legislativas, cuyo papel es, seguramente, considerable, en razón de la importancia del Poder Legislativo en el Estado (sin contar las atribuciones de control del Poder Ejecutivo), pero que no se podría considerar como el agente de la más elevada función de la soberanía, sino en virtud de una identificación exagerada de la soberanía y del Poder Legislativo.149 Precisa aún subrayar: 1o.) que todas las asambleas legislativas no son electas, ocurriendo así, a menudo, con la cámara alta, cuyos miembros son designados, en todo o en parte, por herencia o por nombramiento real; 2o.) que los miembros de la cámara alta pueden ser designados, en todo o en parte, por elecciones de segundo grado o por “ intra-opción” .150 De este análisis aplicado a los hechos, es decir, a las realidades constitucionales, fuera de toda “ construcción” jurídica o de otra naturaleza, resulta esta conclusión, que no es, en sí misma, más que una constatación despojada de toda apreciación crítica: que el régimen democrático del gobierno del pueblo por el pueblo o de la nación por la nación, no llega a realizarse más que en una forma muy aproximada e incluso lejana, en primer lugar en razón de su carácter indirecto, que deja siempre un margen de autonomía al representante, aun cuando no sea más que delegado, y luego, en razón del carácter limitado de la elección, que, por una parte, no Véase supra, núms. 125 y 126. Habrá ocasión de volver a tratar este punto, al estudiar la cuestión de la importancia respectiva de los poderes: véase infra, núms. 159 y 160. 150 Es el caso, por ejemplo, del Senado francés, como acaba de decirse, y del Senado belga, cuyos miembros son elegidos, en parte, por los Consejos provinciales, y en parte, por “ intraopción” (véase 182, nota 149). 148 149
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se extiende a todos los poderes y, por la otra, no engloba más que a una fracción del pueblo. Así, las democracias modernas más radicales, lejos de significar plenitud de poderes en manos del pueblo, equivalen de hecho a una cierta participación del pueblo en el gobierno.151 El pueblo tiene alguna palabra que decir en el gobierno, y no siempre la última palabra, pero nada más. De esta manera se explica que, desde diversos ángulos, a la derecha y a la izquierda, los observadores del régimen democrático “minimalista”, que es el nuestro, hayan podido entenderse sobre la base de la fórmula de la “mentira democrática”. Mentira, seguramente, si se hace referencia a la etimología de la palabra democracia o a ciertas proclamaciones electorales, pero quizá también verdad, si se piensa en las exigencias de un buen gobierno, que postula el equilibrio y la moderación más que el extremismo lógico. 130. Pero sea cual fuere la dosis de democracia real que encierran los regímenes llamados democráticos, lo cierto es que la participación del pueblo en el gobierno basta para caracterizar y diferenciar esos regímenes. En donde el pueblo participa en el gobierno, aunque sea por la vía indirecta de la elección, ya no se podría hablar, en derecho, ni del gobierno de uno solo ni tampoco del gobierno de algunos. Imposible, por ejemplo, reducir el régimen de la democracia representativa a una especie de aristocracia política en la que la elección popular no serviría más que para designar una minoría de gobernantes reales, no teniendo el procedimiento electoral más que un valor de determinación, con el mismo título que el nacimiento, la riqueza o la designación por suerte.152 Hay, entre los dos regímenes, esta diferencia esencial: que en el régimen aristocrático la minoría gobernante ejerce el poder en virtud de una cualidad que le es propia (habiendo tenido la posibilidad el pueblo, previamente, de admitir o aceptar el régimen), mientras que en el sistema de la democracia representativa la elección por el pueblo, en virtud de la confianza del pueblo, es verdaderamente la creadora del título del electo, de tal suerte que en caso de no-reelección, al cabo de un término que en realidad es bastante corto, ese título desaparece y el antiguo diputado vuelve al lugar de donde salió. En la democracia representativa, como en la aristocracia, el poder 151 Acerca de la participación de los ciudadanos en el gobierno, considerada como colaboración entre el poder mayoritario (del pueblo) y el poder minoritario (de las instituciones), véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 134-136. 152 Así es como Vareilles-Sommières (op. cit., p. 318) ve en las democracias indirectas, “ aristocracias u oligarquías electivas” . Hauriou, por su parte, no ve allí más que “ aristocracias de instituciones” (no de individuos) (Précis, p. 141, nota 7).
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está, ciertamente, en manos de unos cuantos, pero en condiciones diferentes, pues el representante electo no tiene la libertad del gobernante “ aristócrata” , toda vez que está sometido a reelección y, por ese solo hecho, a una cierta responsabilidad ante el pueblo.153 Sería un error, asimismo, no ver en el régimen democrático más que el aspecto puramente electoral. En efecto, la elección supone un conjunto de condiciones de vida política que pueden ser denominadas con una palabra: el régimen de opinión, con todas sus consecuencias: publicidad de los hechos y palabras de los electos, derecho de libre discusión y de crítica (libertad de reunión, de prensa...), formación de partidos políticos encargados de instruir al pueblo y disciplinarlo desde el punto de vista político.154 Por lo cual los regímenes plebiscitarios, aunque electorales, no son democráticos, porque la libertad y los medios de ilustrarla carecen de existencia. En lugar de elegir, es decir, de juzgar de una manera independiente, el pueblo se abandona a un hombre que es, de antemano, su dueño, o que le reclama a menudo con amenazas que lo reconozca como tal. El espíritu del gobierno democrático está ausente de tales procedimientos, que tratan de recubrir de una apariencia democrática a regímenes esencialmente monárquicos, dictatoriales. En definitiva, como lo muestra esta sumaria exposición, las formas políticas no existen casi nunca en estado simple. Ha podido tomarse, como punto de partida del análisis, el número de los gobernantes, porque el número se encuentra en la base de las formas simples de gobierno y las formas complejas no son jamás sino una mezcla de las formas simples. Mas, de hecho, las formas políticas del Estado moderno están siempre más o menos mezcladas. Si la monarquía pura no existe ya (salvo el caso de las dictaduras, que no hay que olvidar), la democracia pura tampoco existe ni existirá jamás. Y es que el gobierno es un asunto complejo, que entraña funciones distintas (legislativa, gubernamental, judicial...), momentos distintos (deliberación, decisión, ejecución...) y papeles distintos (acción y control...), en los que el gran número, o el pequeño número, o
Es lo que reconoce también Vareilles-Sommières, p. 317. Respecto de esta idea, de que el gobierno representativo está fundado en la confianza y en la opinión, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 158-164 y 180-182; Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., París, 1937, pp. 22 y 23. Especialmente, acerca de la idea de publicidad de los actos de los gobernantes, véase Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 107-111. 153 154
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bien uno solo, deben intervenir, ya separadamente, cada uno en cierto dominio, ya en conjunto, en una combinación equilibrada y orgánica.155 IV 131. Mas no basta describirlas. Es preciso emitir algunas reflexiones críticas acerca de las diferentes formas de gobierno que acaban de esbozarse. Y, puesto que las disputas surgen en torno del régimen democrático, habrá que preguntarse: 1o. Si es legítimo y oportuno que el pueblo participe de una manera determinada en el ejercicio del poder (principio del gobierno llamado democrático); 2o. Puesto que participa, con mayor frecuencia por vía de elección de representantes (principio de la democracia llamada representativa), ¿cuál es el valor del procedimiento electivo aplicado a la elección de los titulares de la autoridad pública? En cuanto al principio del gobierno democrático: si la democracia no es el único régimen legítimo, como lo pretenden los doctrinarios de la soberanía popular inalienable,156 es, desde luego, legítima, y, a condición de que el pueblo que se considere sea capaz de participar en el gobierno, es posible que pueda reivindicar, fundadamente, esta participación a título de derecho. En vano ha de buscarse el argumento que pueda oponerse a la tesis así formulada. Descartemos, incontinenti, el sofisma que consiste en decir que el pueblo gobernado no podría ser al mismo tiempo gobernante. ¿Los gobernantes, por su parte, no son también gobernados? ¿Acaso no están sometidos como el resto del pueblo a las leyes que han dictado? La verdad es que aun admitiendo una identidad de hecho entre el pueblo gobernante y el pueblo gobernado —lo que no viene necesariamente al caso, dadas las múltiples acepciones de la palabra “ pueblo” —157 el sujeto que se supone idéntico no es gobernado y gobernante al mismo tiempo, y con ello basta 155 En todos los desarrollos que preceden, como en todos los que habrán de seguir, se parte de la hipótesis del Estado unitario, pues tratándose del Estado federal surge otra complicación, que es la de la intervención de los Estados-miembros en la organización del gobierno del Estado federal. Volverá a tratarse esta cuestión en el capítulo de la descentralización: infra, núm. 195. 156 Para la refutación de esta tesis, véase supra, núms. 118 y 119. 157 Es la respuesta de Billuart, Tract. de legibus, artículo 4o.: la comunidad puede ser considerada, ya colectivamente, como un cuerpo moral, ya distributivamente, en cada uno de sus miembros.
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para salvar el reproche de contradicción. Tampoco podría decirse, con un autor nacional-socialista, que: “ El contrasentido de la constitución liberal y democrática es querer que el individuo sea un elemento constitutivo del Estado y, al mismo tiempo, deba gozar de la mayor independencia con respecto a él” .158 Evidentemente que si el Estado nada tiene que hacer con el individuo, si está al servicio del “ pueblo” entendido como una entidad superior con respecto a la cual el individuo no cuenta, la contradicción es patente. Si, por el contrario, el Estado está al servicio del bien público, que incluye entre sus elementos el cuidado del derecho individual y de la personalidad humana, la conclusión debe ser desechada. La crítica no afecta más que a cierta concepción, inadmisible, de la democracia, según la cual existiría un “ dualismo fundamental” del Estado y de la nación.159 Positivamente, empero, pueden invocarse, en apoyo del derecho de participación, las breves consideraciones siguientes. Es innegable, en primer lugar, que el pueblo, en su generalidad y en cada uno de sus miembros, está interesado en la obra del Estado y, por consiguiente, del gobierno, por un doble motivo: en razón de la repercusión inevitable del bien y del mal público sobre las situaciones particulares, y en razón de las cargas que la vida política reclama de la colectividad. Mas, como de inmediato se reconoce, este interés, que constituye un elemento importante del problema, no es por sí solo decisivo. No es exacto pretender, con Esmein, que el gobierno para el pueblo requiera de suyo el gobierno por el pueblo,160 pues esta tesis conduce al principio de la democracia necesaria y a la consideración de este régimen como el único legítimo, con exclusión de los demás.161 Se requiere, además, que el pueblo tenga la conciencia del bien público, así como que haya una primacía del bien público con relación a todos los bienes particulares, y, además, que 158 Huber, Wesen und Gestalt der politischen Verfassung, p. 34, citado por Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 108, p. 110. Véanse también los textos citados en el núm. 115, p. 116, y el análisis de las ideas de C. Schmitt, anexo II, pp. 232 y 233. 159 Véase supra, núm. 124, texto y nota 29. 160 Esmein, Traité, 8a. ed., t. I, p. 312: “ De allí (de que la autoridad existe para todos) se saca esta consecuencia igualmente difícil de objetar: que lo que está establecido en interés de todos debe ser regulado por los interesados, por la voluntad general, participando todos los ciudadanos en ese establecimiento, con la salvedad de la ley de la mayoría. Es, por una parte, el derecho de cada quien, y es también el medio práctico para asegurar la buena administración de los intereses generales” . Igualmente, Barthélemy y Duez, pp. 70 y 71. Comp. S. Trentin, La crise du droit et de l’État, pp. 187-192. 161 Para la crítica, véase supra, núm. 118.
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el propio pueblo tenga alguna competencia para discernir los fines del bien público así como los medios propios para realizarlo. La cuestión consiste, pues, en saber si en un caso concreto reúne el pueblo esas cualidades de aptitud política, en ausencia de las cuales no está capacitado para participar en la función gubernamental. La respuesta, a este respecto, no podría ser dada ni por el pueblo mismo ni por los gobernantes actuales, que son partes en la controversia: como en cada caso en que un pueblo y sus gobernantes discuten en torno a lo que concierne a sus derechos fundamentales (así, por ejemplo, las cuestiones de la legitimidad del título de los gobernantes, del mal ejercicio del poder, del derecho del pueblo a participar en el gobierno...), la decisión corresponde, a falta de una instancia organizada para solucionar semejantes litigios, a la opinión de personas prudentes, sea cual fuere el lugar que éstas ocupen, entre el pueblo o entre los gobernantes, fuera de toda consideración de categoría, incluso nacional. Sentencia muy incierta, sin duda, y susceptible siempre de controversia, pero que es la única que puede poner fin al conflicto en condiciones de imparcialidad suficiente. Ahora bien, he aquí cuál sería probablemente la opinión de las personas prudentes. A la cuestión planteada no se puede, evidentemente, dar una respuesta absoluta, positiva o negativa, válida para todos los tiempos, para todos los países y para todas las capas de la población. En los comienzos del Estado, cuando éste, creado por un hombre o por una aristocracia, no ha entrado aún en las costumbres, el pueblo casi no tiene el sentido del Estado: está enteramente preocupado con sus intereses particulares, personales, profesionales, locales... Mas, en nuestros días, y en los países occidentales, con la larga experiencia que el pueblo ha adquirido del Estado y de la vida política, no es temerario sostener que el pueblo, en su generalidad, no es ni más ni menos apto para participar en el gobierno que los gobernantes mismos para gobernar. Esta no es una escapatoria ni una humorada. Quiere decirse que las condiciones de aptitud de los gobernantes no están mejor demostradas que las del pueblo y que, en todo caso, cada régimen tiene tanto sus inconvenientes como sus ventajas, inherentes a su propia estructura. El pueblo, aun en nuestros países educados políticamente, es todavía, sin distinción de clases, muy poco desprendido de los intereses particulares, demasiado ignorante de las exigencias del Estado para pretender intervenir en la gestión de la cosa pública: tal es la objeción, enunciada en
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términos moderados.162 A ello se responderá que si la observación es cierta respecto a ciertos individuos, no es válida, en cambio, para todos: en todas las clases hay una elite que puede guiar a las masas. En cuanto a los verdaderos ineptos, queda la posibilidad de excluirlos, lo que constituye otro problema: el de determinación.163 Observemos, por lo demás, que en la práctica la cuestión se suscita menos en cuanto a la aptitud para gobernar que en cuanto a la aptitud para elegir a los gobernantes. Una cosa es gobernar por sí mismo, hacer las leyes o simplemente ratificarlas, y otra es elegir hombres competentes y abnegados que tendrán la responsabilidad del gobierno. Si la segunda función requiere tan buen sentido como la primera, no exige, en cambio, la misma habilidad técnica.164 Mas, de su parte, los gobernantes, sea cual fuere el régimen —monárquico o aristocrático— ¿se encuentran siempre y necesariamente al abrigo, ya de la incompetencia, ya de ciertas pasiones extrañas al interés general, como el vértigo del poder, el espíritu de partido o de clase? Más aún, ¿tienen siempre la verdadera noción de “ lo político” , del fin exacto y del papel del Estado, de sus derechos y de sus límites?165 Precisamente a causa de esos peligros, la participación del pueblo en el gobierno es útil a los gobernantes: les sirve de control y de freno, pues el temor del pueblo es, para los que se sintiesen inclinados a abusar del poder, el principio de la sabiduría. Además, ello les ilustra acerca del estado de la opinión, contra la cual es imposible gobernar, y los aproxima a los súbditos en solicitud de una colaboración basada en la confianza. En fin, por su posición misma, el pueblo tiene, más que los gobernantes, el sentido del derecho individual y de la libertad. Sin pretender, con Hauriou, fundar la libertad política sobre un derecho de legítima defensa de esas libertades originarias que pertenecían a la comunidad nacional antes de su incorporación en el Estado,166 punto de vista individualista e incompleto de la función gubernamental, es preciso admitir, sin embargo, que el derecho individual y las libertades de la vida civil constituyen valores humanos, elementos primordiales del bien público, que el poder se arriesga a menudo a descono162 Véase, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 261-265, 299 y 300. Comp., para la crítica nacional-socialista, Mankiewicz, t. I, núm. 108, p. 113; núm. 114, p. 116. 163 Acerca de la determinación de los titulares del derecho de sufragio, véase infra, núm. 147. 164 Sin caer, sin embargo, en el lirismo de Montesquieu (quien consideraba en realidad, un cuerpo electoral totalmente aristocrático): “ El pueblo es admirable para escoger a aquellos a quienes debe confiar alguna parte de su autoridad” (Esprit des lois, libro II, cap. II). Véase, en cambio, en sentido contrario, Barthélemy y Duez, p. 125. 165 Véase, en sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 134-139. 166 Véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 136 y 137. Además, pp. 84 y 85.
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cer, so pretexto de una disciplina necesaria al Estado, pues si el peligro del Estado democrático es la debilidad del poder, el del Estado no democrático es el despotismo de un individuo, de una clase o de un partido. En definitiva, la participación del pueblo en el gobierno responde a un pensamiento de equilibrio entre dos principios a la vez contrarios y complementarios: por una parte, el principio de autoridad al servicio del interés general, representado por individuos que bien pueden ser jefes, pero que no por ello dejan de ser falibles; y, por otra, el principio de libertad, que bien puede encubrir intereses egoístas, pero que no por ello deja de ser, en la práctica, la salvaguarda del derecho individual. 132. Este equilibrio, exigido por la naturaleza de las cosas humanas,167 presenta además varias ventajas, cuya importancia no podría ser jamás sobreestimada. En primer lugar, es factor de evolución pacífica: el pueblo, cuyas reacciones no serán jamás excluidas indefinidamente —buena prueba es la propaganda a que se entregan los regímenes llamados autoritarios—168 es puesto en situación de manifestar su sentimiento de manera regular y ordenada, sin tener que recurrir ni a las actividades subterráneas ni al estallido de las revoluciones: la democracia hace así oficio de “ válvula de seguridad” . Además, la combinación democrática proporciona al poder medios de conversión: mientras que los regímenes de gobierno personal están sometidos al dilema del éxito o de la ruina, las democracias pueden darse el lujo, fatal e ineluctable, de cometer faltas, encontrando en su propio principio el medio para hacer virajes y reajustes oportunos. No olvidemos tampoco que el poder personal, a menos de estar completado por la herencia, muere con la persona de su titular, mientras que la democracia dura tanto como el pueblo mismo: de cierta manera puede decirse, sin incurrir en paradoja, que la democracia encarna la continuidad, con mayor razón que la monarquía; aunque ésta sea hereditaria, resulta siempre vitalicia, ligada a la vida de un hombre. Los pueblos, en cambio, varían menos que los hombres. En suma, el régimen democrático implica una cierta mediocridad, que, en conjunto, ofrece menos inconvenientes que los azares o los peligros del poder personal: si el príncipe o el dictador es malo, todo es malo, 167 Habrá ocasión de volver a tratar de este equilibrio al hablar de la “ democracia coronada” : véase infra, núms. 137 y 138. 168 Acerca del “ encuadramiento de las masas” en el sistema fascista, véase Prélot, L’Empire fasciste, núms. 45-47, pp. 201-209.
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y el mal no tiene compensación ni remedio. En el pueblo, por el contrario, en el que el bien y el mal están mezclados, está abierto el camino a los buenos para esforzarse en triunfar sobre el mal y conquistar a la masa. Desde todos los puntos de vista, pues, en los pueblos adultos, políticamente educados, la participación del pueblo en el gobierno se encuentra justificada, por lo menos en su principio.169 Colocándose en un plano ideal, precisa decir más. Por una parte, el individuo humano no es verdaderamente hombre, hombre completo, sino cuando se eleva al nivel del ciudadano, en el sentido verdaderamente activo de la palabra, interesándose en los asuntos de la comunidad y llamado a representar en ella un papel de dirección o por lo menos de control.170 Por otra, el Estado mismo ganará en cohesión y su “ personalidad moral” se fortificará, en la medida en que los ciudadanos miembros suyos estén más íntimamente asociados a su vida y a su acción.171 No basta, pues, reconocer al pueblo, como único derecho natural en la materia, el de ser “ bien gobernado” . Es interés de todos, de los ciudadanos lo mismo que del Estado, que pueda participar de cierta manera en el gobierno. Si no está capacitado actualmente para hacerlo, será el deber —y el deber profesional— de los gobernantes, colaborar por su parte, con las demás autoridades educadoras, en su formación política. Y no habrá “ buen gobierno” , previsor y justo, sino con esta condición. 133. Ciertos partidarios del absolutismo proponen, es verdad, instituir, frente al monarca hereditario, independiente del pueblo en cuanto a su elección y a su control, asambleas libremente elegidas sobre la base, no de las opiniones políticas, lo que implicaría conceder al pueblo una competencia política que se le niega, sino sobre la de los intereses económicos, profesionales, culturales, regionales... con respecto a los cuales sólo los individuos particulares y los grupos tendrían competencia: “ El príncipe en sus concejos, el pueblo en sus estados” . Esas asambleas cor169 Comp. Barthélemy y Duez, pp. 71-73, 77 y 78. En sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 144 y ss., 248 y ss. 170 Comp. Santo Tomás de Aquino, Suma teológica, 1a., 2 æ, qu. 105, a. 3 ad. 2m.: “ El ciudadano, en toda la fuerza del término, es aquel que puede realizar actos de ciudadano, por ejemplo, dar un consejo, emitir un juicio o una decisión en la asamblea popular; en un sentido relativo, pueden llamarse ciudadanos a todos los que habitan en la ciudad” ; Política, libro III, lect. IV: “ Es ciertamente ciudadano, en toda nación, el que puede participar en el gobierno” . En los tiempos de la Revolución francesa, se hablaba de “ ciudadanos activos” y de “ ciudadanos pasivos” . 171 Acerca del “ paralelismo del movimiento hacia la libertad política y del movimiento hacia la personificación del Estado” , véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 202 y ss. Además: Delos, La société internationale et les principes du droit public, p. 293, nota 1.
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porativas estarían dotadas de un poder de consulta que podría, incluso, tener un carácter obligatorio para el príncipe.172 Mas ¿cómo, en la práctica, mantener la separación entre la política y los intereses? Quiérase o no, tratándose de medidas que corresponden al gobierno del Estado, las opiniones del pueblo reunido en las asambleas representativas de intereses no pueden dejar de tener un cariz político. Acerca de la cuestión previa de las competencias respectivas, como respecto de las decisiones tomadas por el poder en cuanto al fondo de los asuntos, surgirán conflictos entre el soberano y los representantes del pueblo. ¿Cómo serán resueltos esos conflictos? Por vía de autoridad, indudablemente: el poder, que representa el interés general, decidirá con la plenitud de su soberanía. ¿Pero si el pueblo rehúsa acceder? Sólo la fuerza podrá entonces resolver la cuestión: la del príncipe, si se siente el más fuerte o, si no, la del pueblo. Más vale entonces, en esas condiciones, dejar al pueblo una participación en el poder de decisión y asociarlo de una manera limitada, pero efectiva, en el gobierno del Estado; volver, en una palabra, al principio democrático.173 V 134. Habiendo admitido el gobierno democrático como principio, resta juzgarlo en cuanto a sus modalidades. En ciertos aspectos, esta tarea sale del cuadro de nuestro estudio, pues si hay una verdad enseñada por la experiencia, y que una doctrina general del Estado debe precisamente esforzarse por esclarecer, es la de que el valor de esas modalidades debe apreciarse, ante todo, de acuerdo con sus resultados, que dependen esencialmente de las contingencias. ¿No es esto lógico, puesto que las modalidades del gobierno están ordenadas a fines prácticos? Ahora bien, puede suceder que tales modalidades, satisfactorias en teoría, den malos resultados, o a la inversa. Es que las modalidades no valen nunca sino por la aplicación que de ellas se hace, y esta aplicación está en razón directa de dos elementos: por una parte, las disposiciones del pueblo o de los hombres que practican las instituciones; por la otra, las circunstancias históricas en que están lla172 Véase especialmente De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 113-155; del mismo autor, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, París, 1934, pp. 116-119. 173 Veremos más adelante (núm. 143) por qué motivos la participación del pueblo en el gobierno por la vía del sufragio, no puede ser organizada sobre la base de la representación de los intereses.
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madas a desarrollarse. Toda variación en uno u otro de esos elementos entraña modificación en el rendimiento. Sin embargo, aquí también la ciencia política está en aptitud de desprender ciertos principios generales, de valor bastante estable en el estado actual del mundo, que parecen representar una verdad media, susceptible siempre, es verdad, de excepciones particulares. Al amparo de estas observaciones, es posible condenar, desde luego, la forma directa de gobierno democrático y el ejercicio por el pueblo de todos los poderes y aun del solo Poder Legislativo.174 Sin tener necesidad de recurrir al argumento clásico de que el pueblo, de ordinario, carece de instrucción y de tiempo,175 basta observar que, en los Estados modernos, semejante régimen, erigido en principio, es material y técnicamente inaplicable, lo que dispensa de tomarlo en consideración. Por lo demás, las aplicaciones parciales y limitadas de que es susceptible el principio, tales como el referéndum, no merecen condenación ni aprobación a priori; o, si se prefiere, serán legítimas según sus resultados en la práctica, según el país y las circunstancias.176 A falta de democracia directa, el pueblo participa en el gobierno por la elección de personas a las que se da el nombre de mandatarios, diputados o representantes.177 Sea cual fuere el cambio implicado en semejante sustitución,178 no se ve, en efecto, más que este medio de realizar el gobierno popular: la libre elección de hombres de confianza que ejercerán el poder de acuerdo con el pueblo y, si se quiere, en su nombre y en su lugar. Poco importan, por el momento, las modalidades de la elección;179 lo importante es que el derecho de elegir sea atribuido a la masa de ciudadanos y no a una minoría y que las condiciones de elegibilidad no restrinjan demasiado la libertad de opción; en una palabra, que el mandato conferido al electo sea de término relativamente corto. De otra manera, no habrá ni verdadera elección ni verdadera democracia.
Para la descripción de este régimen, véase supra, núm. 125. Es el argumento invocado por Montesquieu y por Siéyès: véase las citas hechas en Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 438-442. 176 En lo que concierne al referéndum, véase la opinión favorable de Barthélemy y Duez, pp. 123-132; desfavorable a B. Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., cap. IV, especialmente pp. 140-154, y de Laski, Grammaire de la politique, pp. 194 y 195. 177 Para la descripción del régimen de la democracia llamada representativa, véase supra, núms. 126-130. 178 Sobre este punto, véase supra, núm. 128. 179 Acerca de las condiciones del electorado, véase infra, núm. 139. 174 175
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135. Mas sin duda no es suficiente poner de relieve que el procedimiento electivo es el único lógico, si se aprecia que en el uso y en la práctica, es deficiente, de suerte que después de haber proclamado el derecho del pueblo a participar en el gobierno, sea forzoso convenir en que no existe ningún medio de realizar esta participación, siendo impracticable la forma directa y estando afectada la indirecta de un vicio redhibitorio... Es preciso, pues, investigar si el pueblo es apto, no de una manera general para participar en el gobierno, sino, de una manera muy precisa, para elegir. Pero la elección, como el gobierno directo del pueblo, tiene sus inconvenientes propios. Se trata de elegir a los hombres que ejercerán el poder: ¿está en aptitud el pueblo de elegirlos por sí mismo? Se presentarán candidatos que el pueblo no habrá escogido: ¿cuál será el valor de esos candidatos? El pueblo, aun siendo recto y bien intencionado, ¿no se dejará engañar por las declaraciones de ellos? ¿No va a dar lugar la elección a promesas falaces y de imposible realización? Todos estos son inconvenientes particulares del sistema de elección,180 que son posibles, probables y, en cierta medida, fatales, inherentes a la debilidad humana. Lo que se trata de saber, empero, es si esos inconvenientes son de tal manera fatales que vicien radicalmente el sistema. Y ¿quién podría demostrar que los pueblos iniciados en el sufragio votan habitualmente mal y que no están capacitados para escoger o que no escogen de hecho sino personas incompetentes? Tal demostración no podría hacerse de manera científica ni de ninguna otra manera. Sería preciso, además, saber si, a pesar de sus inconvenientes, el procedimiento electivo no representa, con respecto a los competidores —democracia directa o gobierno personal—, una solución de mal menor, sobre todo cuando el pueblo ha gozado del derecho de sufragio y al pretenderse bruscamente despojarlo de él. Pues bien, esta nueva demostración es tan imposible como la precedente. En estas condiciones, e inclusive sin invocar el hecho adquirido, no podría proscribirse, desde luego, el procedimiento electivo, por lo menos en los pueblos que tienen la práctica de la libertad. Adoptar una actitud distinta conduciría a no admitir como legítimo más que el gobierno personal y a caer en la misma exageración que los partidarios de la democracia como único régimen legítimo. 136. Por el contrario, lo que importa en primer lugar es que las relaciones entre el pueblo y sus elegidos, durante la vigencia del mandato, 180 Para la crítica del régimen electivo, véase especialmente De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 276 y ss. Relaciónese con la crítica nacional-socialista: Mankiewicz, núms 108-112, pp. 110-114.
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estén claramente precisados, de manera de evitar, en el seno del gobierno del Estado, una dualidad de poderes o de influencias que contrariaría la acción gubernamental. Y tal es el defecto del sistema llamado de la delegación.181 Las relaciones entre el pueblo y sus elegidos pueden ser concebidas de tres maneras. O bien el electo no es más que un puro delegado y no actúa más que por instrucciones recibidas (mandato imperativo), a falta de las cuales se remite a su comitente, siendo susceptible, en todo caso, de revocación, tratándose, entonces, de un modo de gobierno directo del pueblo que da lugar a los mismos reproches que la forma pura. O bien el electo es lo que se llama un representante libre:182 no recibe instrucciones definidas; no tiene que recurrir al pueblo; decide según su leal saber y entender, sin preocuparse de ninguna voluntad, general o particular, no teniendo por principio y por guía sino el bien público. Al término de su mandato, el pueblo no tendrá otro derecho que el de no reelegirlo, dándole prueba así de que ha perdido su confianza. Este sistema es claro, desprovisto de ambigüedad: se sabe que, durante la vigencia del mandato, es el representante el que gobierna y no el pueblo. Éste no dispone más que de una influencia moral, poderosa quizá y capaz de hacer impresión sobre el gobierno real. Mas, si se trata de eliminar esta influencia, nada queda sino renunciar al principio mismo de gobierno popular, pues lo menos que puede pedirse es que el pueblo, extraño al ejercicio mismo del poder, guarde un cierto ascendiente sobre los que lo ejercen en su nombre.183 Pero hay una tercera concepción informe, híbrida, de las relaciones entre el pueblo y sus representantes, que no es la de la delegación pura, en la que el pueblo absorbe al delegado, sino una mezcla de la delegación pura y de la representación libre. El delegado es libre y no lo es, y aunque no obedezca a un mandato imperativo y que no puede ser revocado antes del término, sigue siendo el delegado de sus mandantes, encargado de cumplir sus voluntades particulares y concretas, y sometido a vigilancia y a veces a represalias. Así lo requieren, a falta de textos expresos, el espíritu y la práctica del sistema. Aunque elija a sus mandatarios, el pueblo sigue siendo soberano y es su voluntad la que hace la ley. El electo que comprendiese de otra manera su papel parecería que cometía una especie 181 182 183
Acerca del sistema de la delegación, véase supra, núm. 127. Véase supra, núm. 128. Comp. Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., p. 28.
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de abuso de confianza, una falta a la moralidad política, o, por lo menos, a la regla del juego. Se entreven, de inmediato, las inconveniencias de tal sistema. Ni el pueblo ni el mandatario gobiernan. O mejor dicho, ambos gobiernan en medio del desorden y de la confusión. El representante-delegado, que tiene que recibir instrucciones, puesto que no es propiamente hablando delegado, delibera, sin embargo, bajo el imperio del temor; está sujeto a la intervención y a la presión de aquellos a los que debe no solamente su elección sino también sus poderes; está obligado a responder a sus requerimientos más o menos respetuosos y a rendirles cuentas, incluso durante el curso del mandato. De hecho, por lo demás (y eso es quizá lo peor), esos mandantes que se consideran representantes del pueblo, se reducen a una minoría de electores, miembros de comités y de clubs, que actúan sin mandato ni responsabilidad. Tal es la situación difícil, posible siempre y a menudo efectiva, que resulta del principio de la soberanía delegada. En tales condiciones, ¿cómo podrá cumplirse, con serenidad y sin lentitud, la función gubernamental que, como todas las funciones, requiere libertad de espíritu y de movimiento? Una de dos: o bien el gobierno es ejercido por el pueblo, con o sin delegados, si es capaz de ello y la solución es práctica; o bien es ejercido por representantes libres, responsables, desde luego, de sus actos, ante el pueblo. Una tercera solución, intermedia, no se concibe ni de hecho ni en derecho, ya que está fatalmente condenada a derivar hacia un lado o hacia otro, según el carácter de las partes en presencia: los electores, que se muestran más o menos imperiosos, o los electos, que se muestran más o menos dóciles. Si el gobierno popular, pues, debe ejercerse por medio de representantes, la lógica y el buen sentido imponen dejar a éstos su personalidad, su libertad y su responsabilidad propias.184 El poder del pueblo sólo será muy indirecto y su pretendida soberanía será muy reducida, pero sería vano intento tratar de acumular todas las ventajas. Lo esencial es que haya un gobierno, provisto de medios de gobernar, y que el pueblo, por su parte, aporte el impulso y el control.185 184 Acerca de la autonomía relativa de que gozan los elegidos, véase Hauriou, Précis, pp. 184-186. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 59, pp. 501 y ss.; Laski, Grammaire de la Politique, pp. 192-194. 185 Comp., respecto de todo esto, Hauriou, pp. 169 y ss., quien distingue entre “ la doctrina revolucionaria de la emanación o de la delegación de la soberanía en lo que concierne a los representantes electos” (que él critica) y la doctrina de la “ nacionalización de los poderes de gobierno” : la nación ha nacionalizado los poderes minoritarios de gobierno, lo bastante para ya no temerles, pero no lo
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VI 137. Aun bajo la forma indirecta, la democracia no es necesariamente integral: muchos titulares del poder, como se ha visto, escapan a la elección.186 El problema que se plantea consiste, pues, en saber lo que valen esas atenuaciones o, si se quiere, esas derogaciones al principio de la elección popular. Respondamos, desde luego, que, lógicas o ilógicas, se justifican plenamente en la medida de su utilidad. La elección no podría ser admitida como regla absoluta. Hay funciones públicas que repugnan el sistema electivo: es lo que ha sido reconocido, en final de cuentas, por los mismos teóricos revolucionarios, en lo que concierne a las funciones judiciales. Montesquieu dijo, con mucha razón, que:187 el pueblo carece de aptitud para elegir a los generales y a los jueces, y hay modos de designación que ofrecen mayores garantías. Otras funciones se prestan perfectamente a ser sustraídas a la elección del pueblo: por ejemplo, la función de jefe del poder llamado Ejecutivo, que constituye el cargo más alto del Estado y cuyo titular es generalmente considerado como el jefe del Estado. Y acontece que, aun en régimen democrático, el jefe del Estado no deriva su designación de ninguna elección, ni de primero ni de segundo grado. Así pasa en la monarquía hereditaria, en que la Corona, confiada a una familia, se transmite por vía de sucesión. Es indudable que el régimen ha sido electo, es decir, querido o aceptado por el pueblo, así como la familia real y el modo de transmisión sucesoria. Desde este punto de vista, la monarquía y el monarca mismo son de origen popular y derivan su función del pueblo. Mas, de manera inmediata, el monarca es designado como tal por su nacimiento. ¿No hay aquí una contradicción radical, esencial, con el régimen democrático, sobre todo si se considera que se trata de la función más elevada y más representativa del Estado? Tal es, en efecto, la opinión de muchos autores,188 suficiente, sin embargo, para quitarles su autonomía (p. 169). Véase también Barthélemy y Duez, pp. 105-111; F. Perroux, Capitalisme et Communauté de Travail, pp. 319-321. 186 Véase supra, núm. 129. 187 Esprit des lois, libro II, cap. II: “ El (el pueblo) sabe muy bien que un hombre ha estado a menudo en la guerra, que ha tenido tales o cuales éxitos: es capaz, pues, de elegir a un general. Sabe que un juez es asiduo, que muchas gentes se retiran de su tribunal contentas de él, que no se le ha convencido de corrupción; he allí lo bastante para que elija a un pretor” . 188 Véase, por ejemplo, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 320-327; Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 47, pp. 613 y 614; Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 186.
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según los cuales el jefe del Estado, en el régimen democrático, debería necesariamente derivar su mandato del pueblo mismo o de los representantes del pueblo. De este modo la democracia no podría ser separada de la república, en el sentido técnico del término,189 y requeriría estar encabezada por un presidente electo temporalmente. Una “ democracia coronada” no sería, a decir verdad, más que una democracia sin corona, incompleta y sin objeto: lógicamente, un contrasentido. Pero la vida nada tiene de común con la lógica abstracta. En la organización del Estado la cuestión es de vida y, por consiguiente, de equilibrio, y el equilibrio es lo contrario de la lógica pura, puesto que está hecho a base de un justo medio, de una síntesis de elementos opuestos. Así es como, formalmente, la libertad viene siendo la antítesis de la autoridad, y es preciso, sin embargo, que se pongan de acuerdo, puesto que tanto una como otra son necesarias. De allí resulta que, en la realidad, más que antitéticas son complementarias.190 Pues bien, si se admite que el pueblo, en el Estado, representa el elemento libertad, no será malo sino, por el contrario, saludable, que exista otra institución, en el Estado, que represente, aunque sólo sea simbólicamente, la autoridad y que, por consiguiente, no derive del pueblo su título inmediato. Si de una cierta manera, el Estado es inmanente al pueblo, por cuanto se origina en la comunidad agrupada en Estado, de otra es trascendente al pueblo, por cuanto éste es considerado distributivamente en los individuos. Mejor que cualquiera otra, la autoridad de un monarca expresa esta trascendencia. Agreguemos que el pueblo está a menudo dividido, en el espacio y en el tiempo; dividido por los conflictos de intereses y por la política misma, que pone en el peligro de engendrar luchas partidaristas, dividido por las ofensas y choques entre las sucesivas generaciones, que difícilmente se comprenden y colaboran. Si esta división penetra en el corazón del Estado, consumará su ruina.
189 Se habla de república en el sentido técnico, ya que, en el lenguaje de muchos políticos, la palabra república, como la palabra democracia, designa no solamente la institución de la presidencia de la república, sino toda una concepción política, social e incluso moral, que no se discute aquí. 190 Comp. M. Prélot, “ Personne et société politique” , La persone humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, p. 451, nota 2: “ Es, en efecto, un grave error el querer fundar un régimen político sobre un principio único. La ausencia de tensión, por la unificación de los principios y la racionalización de las técnicas, ha traído siempre consigo la parálisis o la ruptura del equilibrio. Ciertas contradicciones lógicas son, en la realidad concreta, factores necesarios al dinamismo vital” .
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La institución estatal implica, pues, unidad y continuidad: unidad del bien público a través de la sucesión de generaciones. Por lo cual el Estado constituye una persona, por encima de sus órganos y por encima del pueblo mismo.191 Mas esta personalidad del Estado, por real que sea, reviste a los ojos de las masas un carácter demasiado abstracto. El pueblo percibirá mejor al Estado, su soberanía, su unidad, su perpetuidad, si lo ve encarnado en una persona soberana, distinta del pueblo, ligada al Estado desde su nacimiento y prolongándose después de su muerte en un heredero. Por su parte, la persona soberana comprenderá tanto mejor su deber y se consagrará con tanto mayor esfuerzo al Estado, cuando su suerte y la de su descendencia estén ligadas a la suerte del Estado. Sin duda, en teoría pura, se puede alabar la superioridad del principio electivo sobre el principio hereditario. Por una parte, la elección es un acto humano, un acto de esencia espiritual en el que intervienen la razón y la voluntad, mientras que la herencia es un hecho natural, puramente físico.192 Por otra, la elección permite descubrir al más apto para la función, mientras que la herencia no garantiza ningún valimiento en el heredero. Mas, sin contar con que la realidad está lejos de corresponder siempre a la teoría y que el principio electivo, sobre todo en los casos del jefe del Estado, tiene también sus peligros,193 la herencia monárquica conserva su valor propio por las dos razones que se acaban de esbozar: como contrapeso al principio electivo y como signo de la trascendencia del Estado. Desde este punto de vista, la eventualidad de la deficiencia personal del monarca ya no ofrece, en nuestros tiempos de monarquía moderada, más que un interés secundario. Más que pedir al monarca ser inteligente se le pide que sea monarca, es decir, que se mantenga por encima de los intereses particulares y de los partidos, y que represente al Estado. En un régimen en el que los poderes del príncipe están estrictamente señalados,194 el Estado sufre raramente por las faltas del príncipe y, en cambio, aprovecha siempre sus cualidades. En todo caso, el monarca presta un Acerca de la personalidad del Estado, véase supra, núm. 63. Véase Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 518 y 519. Piénsese en las luchas entre los candidatos, en las rivalidades y deseos de dominación exclusiva que surgen con motivo de ellas, en las elecciones de “ partido” ... Podemos, pues, proponernos siempre la pregunta de si el candidato electo será el hombre de todos y aceptado por todos. 194 Es conocida la frase de Bagehot: “ el soberano de una monarquía constitucional como la nuestra, es titular de tres derechos: el derecho de ser consultado, el derecho de estimular y el derecho de advertir; derechos todos suficientes para un soberano de mucho buen sentido y de gran sagacidad” . 191 192 193
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servicio por el simple hecho de la existencia de la monarquía, como el principio electivo lo rinde por el solo hecho de que permite al pueblo participar en el gobierno. De hecho el valor está en las instituciones, aunque éstas puedan siempre ser superadas por el valer de los hombres. Y este valer es a la vez político y psicológico: hay una piedad monárquica, un “ culto del rey” y de la familia real, cuyo beneficio, en final de cuentas, recae sobre el Estado y sobre el pueblo.195 138. Sin embargo, cualesquiera que sean las ventajas del principio de la monarquía hereditaria, precisamente en el régimen democrático, a título de correctivo, en el orden práctico se deben tener en consideración dos clases de hechos: por una parte, las preferencias sentimentales de la opinión; por la otra, el régimen establecido. La virtud del sistema no es de tal manera necesaria ni absoluta que pueda excluir toda consideración de las circunstancias, especialmente de los antecedentes históricos y del sentimiento popular. Hay pueblos que, en un pasado más o menos remoto, en las épocas de la monarquía absoluta y de derecho divino, no han tenido motivo para alabar a sus dinastías, ya porque éstas hayan gobernado mal o sacrificado el bien público a sus propios intereses, ya porque la raza real haya sido débil, física y moralmente. ¿Cómo criticar a esos pueblos si guardan de la experiencia pasada un mal recuerdo, aun cuando no observen que los abusos que fueron posibles en otro tiempo, bajo un régimen de absolutismo, han dejado de serlo bajo un régimen de monarquía constitucional y representativa? Cierto es que en nuestros días son más bien los reyes quienes dan a sus pueblos el ejemplo de dedicación al bien público, de prudencia y de buen sentido. Sin embargo, los antecedentes históricos, en los pueblos que han sufrido, pesan sobre la institución. Ante tal estado de ánimo, habría, sin duda, imprudencia y, por consiguiente, injusticia, en pretender imponer a un pueblo un régimen por el cual tuviese una aversión que, incluso, fuese irrazonable o inoportuna. En todo caso, la superioridad relativa del régimen monárquico nunca podría justificar ni una revuelta contra el régimen establecido (una revuelta nunca es legítima por puras cuestiones de forma de gobierno) ni tampoco una lucha legal contra ese régimen. Lo esencial es que el gobierno, en el Estado, funcione de manera conveniente, si no perfecta. En caso de insuficiencia o de abuso, siempre será tiempo de investigar en qué sen195
Véase, en favor de la monarquía hereditaria, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 310-322.
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tido y en qué medida es causa determinante del mal la forma de gobierno. Mientras se espera, puede trabajarse en el mejoramiento del régimen sin poner a discusión la estructura de éste, problema que siempre produce como efecto excitar pasiones “ ideológicas” perjudiciales para el Estado y para el bien público. En esas materias, es preciso tener miedo de sacrificar el fondo a la forma, el fin al instrumento. El caso de la monarquía hereditaria, que es uno de los más significativos, no es el único. Otras muchas funciones, en el régimen democrático, son susceptibles de un modo de designación distinto de la elección popular: así, el de ministro, tanto en la república como en la monarquía, y aun el de miembro de una de las asambleas legislativas.196 La democracia será menos integral, más mezclada: esto por lo que a la lógica respecta. En cuanto al valor de la mezcla, se apreciará siempre con respecto a las formas políticas, según los principios del método experimental, de acuerdo con los frutos producidos in casu. 3. El sufragio popular en el régimen democrático 139. Recordemos, por principio de cuentas, que no hay lugar a sufragio popular más que en régimen de democracia, y de democracia indirecta. Cuando el gobierno es ejercido de manera exclusiva por un hombre o por una minoría del pueblo —aunque ellos mismos hayan sido elegidos, desde el momento en que lo han sido de una vez por todas— es claro, por definición misma, que el sufragio popular de significación democrática no tiene aplicación alguna. La cuestión tampoco llega a plantearse en los casos en que el pueblo es llamado a gobernar, sea de manera directa o por intermedio de delegados revocables, exclusivamente, pues, sea como fuere, es siempre el pueblo mismo el que gobierna. Para que el sufragio aparezca, es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar, sino a designar por un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernarán o, si se prefiere, a sus representantes en el gobierno. Esta es la hipótesis de la democracia indirecta, representativa.197 Con miras de simplificación, no se estudiará más que el sistema de elección en primer grado o elección directa por el pueblo, que es el más frecuente, considerando sobre todo la elección de los miembros de las 196 197
Véanse los ejemplos dados con anterioridad, núm. 129. Acerca de la democracia indirecta, representativa, véase supra, núm. 126.
3. EL SUFRAGIO POPULAR EN EL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO
139. Precisión de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 140. Relaciones entre el cuerpo electoral y la nación: crítica de la idea de representación de ésta por los electores . . . . . . .
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II 141. a) Quien tiene calidad para votar es el ciudadano miembro del Estado, haciendo abstracción de cualquiera otra determinación extrapolítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Una concepción inexacta de la representación de la nación, en que lo político está absorbido en lo social . . . . . . . .
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142. La objeción del “ ciudadano abstracto”
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143. b) Crítica de las diversas fórmulas de representación de los intereses (Estado corporativo, Parlamento corporativo). Sin contradecir necesariamente a la democracia, la representación de los intereses contradice la idea de lo político . . . .
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144. c) Crítica del principio del sufragio familiar considerado como sufragio de cuerpo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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145. Sólo el individuo, en cuanto hombre, es capaz de elevarse hasta el nivel de lo político . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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146. d) Repartición de los electores, sobre la base de la habitación, en secciones territoriales . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 147. Los titulares del derecho de sufragio político: las teorías clásicas del derecho y de la función . . . . . . . . . . . . . . .
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148. La concepción de Hauriou sobre el sufragio-asentimiento .
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149. El sufragio que es elección tiene el carácter de una función pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV 150. La justificación del principio del sufragio universal o derecho a la función electoral sin acepción de categorías . . . .
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151. El problema del sufragio plural y del voto suplementario del padre de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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tido y en qué medida es causa determinante del mal la forma de gobierno. Mientras se espera, puede trabajarse en el mejoramiento del régimen sin poner a discusión la estructura de éste, problema que siempre produce como efecto excitar pasiones “ ideológicas” perjudiciales para el Estado y para el bien público. En esas materias, es preciso tener miedo de sacrificar el fondo a la forma, el fin al instrumento. El caso de la monarquía hereditaria, que es uno de los más significativos, no es el único. Otras muchas funciones, en el régimen democrático, son susceptibles de un modo de designación distinto de la elección popular: así, el de ministro, tanto en la república como en la monarquía, y aun el de miembro de una de las asambleas legislativas.196 La democracia será menos integral, más mezclada: esto por lo que a la lógica respecta. En cuanto al valor de la mezcla, se apreciará siempre con respecto a las formas políticas, según los principios del método experimental, de acuerdo con los frutos producidos in casu. 3. El sufragio popular en el régimen democrático 139. Recordemos, por principio de cuentas, que no hay lugar a sufragio popular más que en régimen de democracia, y de democracia indirecta. Cuando el gobierno es ejercido de manera exclusiva por un hombre o por una minoría del pueblo —aunque ellos mismos hayan sido elegidos, desde el momento en que lo han sido de una vez por todas— es claro, por definición misma, que el sufragio popular de significación democrática no tiene aplicación alguna. La cuestión tampoco llega a plantearse en los casos en que el pueblo es llamado a gobernar, sea de manera directa o por intermedio de delegados revocables, exclusivamente, pues, sea como fuere, es siempre el pueblo mismo el que gobierna. Para que el sufragio aparezca, es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar, sino a designar por un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernarán o, si se prefiere, a sus representantes en el gobierno. Esta es la hipótesis de la democracia indirecta, representativa.197 Con miras de simplificación, no se estudiará más que el sistema de elección en primer grado o elección directa por el pueblo, que es el más frecuente, considerando sobre todo la elección de los miembros de las 196 197
Véanse los ejemplos dados con anterioridad, núm. 129. Acerca de la democracia indirecta, representativa, véase supra, núm. 126.
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asambleas llamadas legislativas, especialmente de la cámara baja, llamada Cámara de Diputados o de representantes.198 Precisada así la hipótesis, se trata de investigar de qué manera es preciso concebir la institución del sufragio y según qué principios debe ser organizada.199 I 140. Una primera observación se impone: cuando se habla de sufragio popular, es evidente que no es ni el pueblo ni la nación quien directa o indirectamente ejerce el voto. Considerando la soberanía, que es una noción abstracta, quizá no llegue a repugnar una fórmula como la de la soberanía del pueblo o de la nación,200 pero tomando en consideración un acto material, preciso, como el voto, es necesario rendirse a la evidencia: sólo los individuos votan. Y como el voto es una operación colectiva, en el sentido de que muchos individuos son llamados a votar en bloque, se designa con el nombre de cuerpo electoral a la colectividad de esos titulares del voto. Aquí, de nuevo, la expresión “ cuerpo” no debe inducir a error. El “ cuerpo electoral” nada tiene de agrupación orgánica: significa, simplemente, el conjunto de los electores, y sirve para distinguir a éstos de los no electores. Por universal, en efecto, que sea el sufragio, hay siempre miembros del Estado que no forman parte del “ cuerpo” electoral, o porque no tienen derecho al voto, o porque no están inscritos en la lista electoral. Sin embargo, se ha pretendido sostener que los electores no votaban en su propio nombre, sino en nombre de la nación: “ los electores, escribe Esmein, aprobado por Hauriou, son los primeros y necesarios representantes de la nación” .201 La construcción no parece exacta ni útil. Lo que es exacto es que los electores, en el momento en que eligen, realizan una verdadera función pública y que, en la deliberación que precede al voto, están obligados a colocarse, no en el punto de vista de su interés particular de hombres privados, sino en el punto de vista superior del bien público, que exige que se elijan personas competentes y dedicadas a sus labores, al cumplimiento de su función. En ese sentido analógico, el cuerpo 198 En lo que concierne a la hipótesis de las asambleas constituyentes, llamadas a fundar el Estado y especialmente a decidir la elección del régimen político, véase supra, núm. 114. 199 Acerca de este problema, véase especialmente Esmein, t. I, pp. 328 y ss.; Hauriou, Précis, pp. 553 y ss. 200 Para la crítica de la fórmula de la soberanía nacional, véase supra, núm. 124. 201 Esmein, op. cit., en su 5a. ed., p. 300 (el pasaje ha desaparecido en las ediciones ulteriores); Hauriou, Précis, pp. 552 y 553.
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electoral “ representa” , no a la nación, en realidad, sino al Estado, de la misma manera que todas las instituciones y todas las personas que representan un papel en el Estado: se trata de representación a título de órgano. En cuanto al sentido estricto, civilista, del término “ representación” , los electores, considerados como particulares o corporativamente, no representan más que a sí mismos: en su propio nombre y bajo su responsabilidad propia realiza cada elector el acto grave, de interés público, de la función que consiste en elegir. Es verdad que, en el pensamiento de los que la emplean, la fórmula de la representación de la nación (o del pueblo) por los electores o por el cuerpo electoral está destinada a salvaguardar el principio de la soberanía nacional (o popular): aunque el cuerpo electoral no se confunde con la nación, es la nación la que, por intermedio del cuerpo electoral, se considera que ha votado y, por consiguiente, ejercido su soberanía. Pero más vale reconocer la realidad: que la democracia, en este punto, como en muchos otros,202 no es integral, puesto que tan sólo una fracción del pueblo es llamada a ejercer la soberanía por la vía del sufragio. Tendremos oportunidad, más adelante, de ver que, gracias a la ampliación del derecho de sufragio, el cuerpo electoral tiene la tendencia de identificarse con la nación, pero no es más que una tendencia, ya que será necesario siempre descontar a los incapaces y a los menores, que componen una parte importante de la nación y que, lo mismo que los electores, miembros del Estado, están interesados en su presente y, tratándose de los menores, más todavía en su porvenir.203 Resuelta esta cuestión previa, que concierne a las relaciones entre los electores (o el cuerpo electoral) y el pueblo (o la nación), abordemos el fondo del problema, que se descompone en estas dos cuestiones: 1a. ¿Cuáles son los individuos que van a ser llamados a votar?: ¿el sufragio será universal o restringido? 2a. ¿En qué calidad o por qué título votarán los individuos? Lógicamente, esta segunda cuestión rige a la primera, puesto que trata de determinar el cuadro electoral: admitiendo, por ejemplo, que la elección deba realizarse en el cuadro de la profesión practicada por los individuos, es claro que esta determinación inicial influirá sobre la determinación de los titulares del derecho de voto. 202 203
Véase supra, núms. 128 y 129. Acerca de los titulares del sufragio, véase infra, núms. 147-151.
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II 141. a) Puesto que la elección tiene lugar en el plano político, en función del Estado y de su fin específico, parece natural decidir que la designación de los electores será realizada desde el punto de vista exclusivamente político. Es el ciudadano-miembro del Estado el que tiene calidad para votar, hecha abstracción de cualquiera otra determinación extra-política: de profesión, de clase social, de raza, de lengua, de religión, de familia o de región. Aunque haya sido proclamada por la Revolución francesa, esta concepción no es propiamente revolucionaria: es clásica, conforme a la noción tradicional de la sociedad política. Así como el soberano de antaño estaba colocado por encima de todos los intereses y grupos particulares, así también el elector de hoy, promovido a la categoría de soberano, debe ser despojado de todo particularismo, para no ser más que ciudadano.204 La doctrina opuesta procede justamente de una interpretación exagerada, abusiva, de la idea revolucionaria de la representación de la nación. Puesto que el cuerpo electoral —se dice— representa a la nación, es lógico que reproduzca tan fielmente como sea posible los rasgos de la nación.205 Ahora bien, la nación no se compone de individuos abstractos o de puros ciudadanos: se compone de individuos determinados, diferenciados por una gran cantidad de notas particulares, ligados por los lazos de solidaridades y de agrupaciones múltiples, entre las que se encuentran, en primerísimo lugar, la familia, la profesión y la clase social... Una concepción política orgánica postularía así una concepción orgánica del sufragio, y no una concepción individualista, que traduce una visión “ atomística” de la sociedad...206 Mas, desde luego, en la práctica, ¿cómo realizar, de manera siquiera aproximada, una representación cualquiera de todos esos elementos numerosos y desordenados que constituyen el “ complexus” social? Y, si no se toman en consideración más que alguno o algunos de esos elementos, 204 Véase, en este sentido, Esmein, t. I, p. 332; Hauriou, Précis, pp. 557-559; Barthélemy y Duez, p. 324. 205 Véase, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 64 y 65; F. Perroux, Capitalisme et Communauté de Travail, París, 1937, pp. 267-277 y 317-319. Para Duguit (t. II, pfo. 33, p. 413), la correspondencia debería explicarse, no por la idea de que el representante es el mandatario del representado, sino porque la representación “ reposa sobre la solidaridad por similitudes que une a los dos grupos, y esta solidaridad sería rota si ya no hubiese correspondencia entre el grupo de los representantes y el de los representados” . 206 Acerca de la idea de que el Estado es una asociación de asociaciones, particularmente de familias, véanse nuestras observaciones anteriores, en el núm. 10.
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¿la representación no será falseada radicalmente? ¿Quién pretenderá que la representación de la nación es fiel cuando se distribuye a sus miembros atendiendo a puntos de vista exclusivamente profesionales o económicos? ¿El hombre (y por consiguiente la nación) es solamente homo oeconomicus, o en sentido liberal, o en el sentido marxista o sindicalista de la palabra? Hay que decir también que el principio mismo de la representación, tal como se le quiere entender, no es exacto: se confunde lo “ social” y lo “ político” ; más precisamente, se niega lo “ político” , absorbiéndolo en lo “ social” . La nación, indudablemente, está formada de elementos sociales predeterminados. El Estado viene a agregarse como una superestructura a las demás solidaridades o grupos —familiares, profesionales, regionales...— establecidos dentro de sus límites.207 Esas solidaridades y grupos deben ser respetados por el Estado, puesto que su papel no es el de destruir sino el de perfeccionar. Sin embargo, de allí no puede resultar que los grupos sociales, con los intereses que encarnan, deban representar un papel director en el plano político, proporcionando el criterio determinante del derecho de voto por el cual los individuos participan en el gobierno. En efecto, el Estado “ representa” algo más que los grupos, un principio distinto y superior; si debe reconocerlos e incluso contar con ellos, está llamado, sobre todo, a coordinarlos y, por consiguiente, en cierto sentido, a dominarlos.208 El Estado ha nacido precisamente para aportar a los grupos y a los intereses un bien que ellos son incapaces de procurarse por su propio esfuerzo, un bien común que los sobrepasa, especialmente un equilibrio y una armonía entre las diversas profesiones, las diversas clases, las diversas regiones... Por definición, los intereses son especiales, a menudo opuestos (por ejemplo, en el dominio económico), y en todo caso parciales y fragmentarios (como pasa con los intereses de la moralidad, de la ciencia o de la familia). Introducir, en el seno del gobierno del Estado, en la base de la organización del sufragio, un principio derivado de los intereses que ese mismo grupo estatal tiene la misión de ordenar, de disciplinar y de reducir a la norma del bien público, equivale, según parece, a contradecir la noción del Estado y, teóricamente al menos, a fundarlo sobre la anarquía.209 207 208 209
Véase supra, núms. 22 y 23. Acerca del fin superior del Estado, véase supra, núms. 26 y 27. Comp., en el mismo sentido, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 79, 80 y 149-153.
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No quiere esto decir que esos intereses sean indiferentes al bien público, puesto que constituyen la materia que se tiene que coordinar; no quiere decir, tampoco, que no merezcan ser asociados al ejercicio del poder público por medio de los diversos procedimientos de la consulta o de la descentralización. Pero transferirles una parte de la autoridad estatal, y otorgarles un derecho cualquiera de decisión política, aunque sólo sea por la vía indirecta del sufragio, es subvertir el orden natural de las cosas y, so pretexto de organizar el Estado contra el individualismo de los individuos aislados, entregarlo al individualismo y al particularismo de los grupos. En tal sistema, el Estado no puede seguir siendo dueño más que a condición de penetrar en el interior de los cuerpos, suprimirles su autonomía y “ estatizarlos” ; hacerlos desaparecer, en suma, como grupos independientes. O el Estado absorbe a los cuerpos, o los cuerpos destruirán al Estado; tal es el dilema. Mas ninguno de esos dos monismos exclusivos corresponde a la verdad, que quiere, al contrario, cuerpos libres en el cuadro de su especialidad, y sometidos a un Estado libre en la determinación de lo que corresponde al bien público.210 142. Desde distintos campos, lo mismo en la extrema derecha que en la extrema izquierda, en los medios llamados autoritarios, y también en los sindicalistas o anarquistas,211 se critica, es verdad, la idea de un “ ciudadano abstracto” , despojado de cualquiera especificación concreta de cuadro o de actividad. Esta crítica proviene de una confusión entre ciudadano e individuo. El ser abstracto, irreal, es el puro individuo. En realidad el individuo tiene una familia, una profesión, una clase, y se relaciona con un Estado determinado. Se olvida que la cualidad de ciudadano es una nueva especificación del individuo, con el mismo título que la cualidad familiar o profesional. Si está permitido considerar aparte la cualidad familiar o profesional, nada impide considerar aparte también la de ciudadano. Si no puede haber ciudadano abstracto, tampoco podrá haber padre de familia abstracto o profesional abstracto. La verdad es que se debe distinguir entre los planos. Es lógico que, en el plano del Estado, el individuo no sea considerado más que como ciudadano, de la misma manera que, en el plano de la familia o de la profesión, no sea considerado más que como miembro de la familia o de la 210 Respecto del problema de las relaciones entre la corporación y el Estado, véase infra, núm. 252. 211 Por ejemplo, entre los teóricos de la acción francesa, del fascismo, del nacional-socialismo, en Proudhon, Sorel, Lenin, o incluso en F. Perroux.
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profesión. Semejante abstracción de las diversas especificaciones del individuo nada tiene de ilegítima, ya que corresponde a la distinción de los dominios, de los grupos y de los fines. Además, no se trata de realizar entre las diversas especificaciones una separación radical, tanto más cuanto que el Estado, sociedad superior, engloba las relaciones subordinadas de la familia y de la profesión. Si, formalmente, la cualidad de ciudadano es distinta, en realidad se conjuga con las demás cualidades para especificar al individuo abstracto. Es un error, pues, identificar individuo y ciudadano, como si se tratase de la misma abstracción. En el plano político, lo que se considera no es el individuo abstracto, sino el individuo en cuanto ciudadano (lo que constituye una especificación) y solamente en cuanto ciudadano (aquí se encuentra la abstracción, que es relativa). En virtud de los argumentos que preceden, debe condenarse toda fórmula de representación de los intereses, por lo menos como principio racional de organización del sufragio; igualmente, la tesis del sufragio familiar, entendido en el sentido propio de sufragio que pertenece a la familia. 143. b) Por representación de intereses se entiende un régimen político en el que el sistema electoral, para el electorado si no siempre para la elegibilidad, es a base de intereses.212 Esos intereses son principalmente los de orden económico y social: intereses de profesión (agricultura, industria, comercio, profesiones liberales...), o intereses de clase (obreros, empleados, clases medias, burguesía...), pero nada impide que se incluyan también los intereses del orden espiritual y moral: la ciencia, el arte, la caridad, la religión... El pueblo está así representado en el gobierno por medio de representantes de los diversos intereses tomados en consideración, teniendo derecho, cada uno de éstos, a un número de representantes proporcional a su importancia. La mayoría de las veces, sin embargo, en los países en que se ha practicado, este régimen no funciona de manera exclusiva: se aplica tan sólo a una de las cámaras, de ordinario la cámara alta, o a una fracción de los miembros de las dos cámaras o de una de ellas. Mas la elección a base de intereses puede concebirse, teóricamente, de dos maneras. O bien son los cuerpos de interesados —cámaras de agricultura, de comercio, de industria, de artesanado, corporaciones de oficios, sindicatos, instituciones científicas o de caridad, iglesias...— los que 212 Se habla más bien, en nuestros días, de “ Estado corporativo” , y de manera más precisa de “ Parlamento corporativo” : véase Bonnard, “ Syndicalisme, corporatisme et État corporatif” , Revue du droit public, 1937, pp. 215 y ss.
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son llamados a elegir formando la unidad electoral, de naturaleza corporativa, y en este caso se llegará, ya sea a la corporación obligatoria para todos los miembros de la profesión (sensu lato), o a la representación, por las corporaciones existentes, de todos los miembros de la profesión, incluso los no afiliados. O bien son los miembros individuales de cada categoría quienes, reunidos en colegios distintos, gozan del derecho de voto: la categoría forma entonces, simplemente, el cuadro electoral. Sea cual fuere la modalidad, corporativa o individual, del sufragio profesional (sensu lato), es un error pretender condenar, en nombre de la democracia, la representación de intereses. La democracia no se asienta, necesariamente, sobre la base de individuos desprovistos de toda determinación social.213 Tal es la concepción liberal de la democracia. Mas, según la realidad esencial, hay democracia desde el momento en que el pueblo participa en el gobierno por la vía de las elecciones libres. Poco importa el cuadro en que se realice la elección o, si se quiere, la calidad por la que el elector sea llamado a elegir: de cualquier manera que sea, el pueblo está representado.214 Así sucede aun en el caso en que el derecho de voto sea atribuido a los cuerpos, a condición, naturalmente, de que éstos sean independientes del poder y de que representen de manera suficiente a la población en su conjunto: el sufragio proviene siempre del pueblo. La objeción reside, en realidad, en la antinomia entre el principio de los intereses y el principio político.215 ¿Cómo no va a verse tentado el profesional, expresamente llamado a votar en calidad de profesional, a “ votar profesionalmente” , es decir, en función del interés profesional y para un profesional, o, por lo menos, para un defensor calificado del interés profesional? Y si son los cuerpos mismos los encargados de elegir, el peligro es peor: ¿cómo podrían abstraerse del punto de vista profesional, 213 214
En sentido contrario, Barthélemy y Duez, pp. 64, 65, 278 y 279. Véase, en este sentido, Bonnard, “ Syndicalisme...” , Revue du droit public, 1937, p. 218,
nota 1. 215 Contra la representación de intereses, véase Esmein, t. I, pp. 332-335; Hauriou, Précis, pp. 559 y 560 (a propósito del “ sufragio sindicalista” ); De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 79-81; Barthélemy y Duez, pp. 327-335; Laski, Grammaire de la Politique, París, 1933, pp. 44-46, 91 y 200; G. Pirou, Essais sur le corporatisme, París, 1937, pp. 49-57; Bonnard, “ Syndicalisme...” , Revue du droit public, 1937, pp. 227 y 228. En pro: Duguit, t. II, pfo. 46, pp. 596 y ss.; Renard, L’organisation rationnelle de l’État, en el apéndice a L’Institution, pp. 578 y ss.; F. Perroux, Capitalisme et Communauté de Travail, pp. 267 y ss. Véase además en lo concerniente a la crítica nacional-socialista del Interessenstaat, Mankiewicz, t. I, núms. 143-147, pp. 147-151.
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que es la sola razón de ser de su existencia institucional? El principio de especialidad, que es la ley de todos los cuerpos distintos del Estado, se opone a que, incluso en el plano electoral, puedan tener en consideración algo que no sea el interés profesional. El interés general es asunto del Estado y no de los intereses particulares, es decir, de los individuos o de los cuerpos al servicio de esos intereses particulares. Verdad es que la tarea económica y social del Estado no cesa de crecer, bajo la influencia a la vez de doctrinas que exageran el papel de lo “ público” en detrimento de lo “ privado” ,216 y a causa de las exigencias de la civilización moderna y del desarrollo de las empresas y de las necesidades. Mas si esta extensión exige, de hecho, un aumento de competencia económica y social entre los gobernantes, de allí no se deriva ni que la tarea del Estado haya dejado de ser exclusivamente política, ni que convenga reconocer una influencia, en el gobierno del Estado, a los que no practican la economía más que por su propia cuenta. Cualquiera que sea la materia a la que se aplique la actividad del Estado —económico-social u otra— esta actividad seguirá siendo siempre política. Lo que el Estado realiza, cuando interviene en el dominio económico-social, no es economía (salvo el caso en que por sí mismo realice la labor),217 sino política económica y social. La política económica y social, empero, no es más que un departamento de la política general. La economía, aun considerada bajo el punto de vista del bien público económico, con relación a todo un país, es un fragmento del bien público general, que exige no sólo el bien de la economía nacional, sino de otros bienes también, de orden moral y espiritual, que asimismo son de interés general y cuyo cuidado podrá requerir ciertas adaptaciones y a veces ciertas restricciones a una economía demasiado exclusiva y desbordante. En otros términos, la prosperidad de la economía nacional, englobando en ella a todos los factores de la producción (patronos, capitalistas, trabajadores intelectuales y manuales) e incluso a los consumidores,218 aunque presupone un conjunto de condiciones de orden espiritual, tales como conocimientos técnicos, gusto por el trabajo, justicia en las relaciones eco216 Acerca de las relaciones de lo público y de lo privado en el dominio económico, véase supra, núm. 31. 217 En este caso, el motivo de la gestión, directa o indirecta, es político, pero la gestión misma es económica. 218 Con justa razón observa Hauriou (Précis, pp. 558 y 559) que un Parlamento emanado del sufragio profesional sacrificaría los intereses de los consumidores. Véase también Pirou, Essais sur le corporatisme, pp. 49 y 50. Comp. Laski, Grammaire de la Politique, pp. 42 y 43.
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nómicas, no agota la suma de necesidades de una nación. Fuera de toda referencia a la economía, el espíritu humano tiene exigencias que le son propias en el dominio de las cosas intelectuales, morales, religiosas, exigencias que son llamadas no sólo a añadirse a las de la economía y a equilibrarlas, sino a menudo a moderar las preocupaciones económicas. De suyo, por su fin propio, la economía es siempre un poco materialista, y si da lugar o pretexto a un descenso de las inteligencias y de los corazones, de poco servirá que sea próspera de manera momentánea: a la larga sólo será perjudicial. Se dirá que la función de contrapeso puede ser realizada por los individuos o los cuerpos que se encuentran al servicio de los intereses espirituales, que están provistos también de representación.219 Mas sin contar con que de hecho la representación de los intereses espirituales será siempre inferior en número a la de los intereses materiales, el equilibrio no podrá ser abandonado a una lucha de fuerzas contrarias: debe provenir de un principio racional, de una visión total y reflexiva, que es del resorte del Estado político. De igual modo, aun permaneciendo en el plano económico, parece bastante ilógico entregar a intereses económicos privados el cuidado directo o indirecto (en la práctica, por la organización del sistema electoral) del interés económico público. El Estado, cuando interviene en la economía, debe hacerlo de manera siempre desinteresada, imparcial. ¿Qué garantías de desinterés pueden esperarse de los interesados mismos, de quienes pueden sacar una ventaja personal en la adopción de tal o cual política económica? Es verdad también que la representación de intereses ha sido preconizada como un medio de remediar las luchas políticas, o por lo menos de moderar su exceso. A menudo, en efecto, las luchas políticas, que de suyo son normales y legítimas, causan daño al Estado y al bien público. Los partidos, que agrupan a los ciudadanos electores según las diversas maneras de concebir y de realizar el bien público,220 olvidan con frecuencia que existen para la política, en el sentido elevado de la palabra, y no para el partido. El espíritu de partido engendra los prejuicios tenaces, las rivalidades personales y las discusiones estériles, en detrimento del fin lógico
219 Véase, en el sentido de una “ representación” no limitada a los intereses económicos, Perroux, op. cit., pp. 268-271. 220 Respecto de la legitimidad de los partidos políticos, véase infra, núm. 250.
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de los partidos, que debería identificarse con el fin del Estado mismo, o sea, el bien público.221 Pero si a veces sucede que un mal puede ser corregido por otro, de tal suerte que el resultado final sea un mal menor (la vida tiene esas sorpresas, que son cuestión de experiencia en cada caso particular), es preciso admitir que lo contrario es igualmente posible, y que los dos males, agregados uno a otro, pueden engendrar un mal peor, aumentando la confusión: la representación de los intereses es un principio que divide tanto como el de los partidos políticos. Podría suceder también que no se alcanzara el propósito perseguido y que en lugar de permanecer frente a frente, en equilibrio, los dos principios tendiesen a destruirse mutuamente: así se ha visto, en los países en que hay partidos fuertemente arraigados en las costumbres, que el principio de la representación de intereses ha sido “ anulado” y eliminado por el principio político y partidarista. Finalmente, cabe hacer notar que las oposiciones políticas no son más que la desviación de un principio justo, mientras que los intereses, considerados como cimiento del Estado, representan una idea falsa en sí misma. Tal es la tesis o, si se quiere, la teoría, que jamás hay que perder de vista, porque encarna la verdad, despojada de las contingencias hipotéticas. Reconozcamos, sin embargo, que, según las circunstancias, cierta intervención reconocida al principio de la representación de los intereses, puede prestar servicios, a título de solución práctica, puramente empírica. Lo importante, en definitiva, es que los electos mismos estén dotados de un espíritu nacional y si, de hecho, a pesar de las apariencias o las deducciones de la lógica, los electos por los cuerpos manifiestan un espíritu más nacional que los electos por los partidos, nada impedirá que se conceda a los cuerpos una determinada intervención en la elección de los diputados.222 Sería erróneo, empero, querer construir sobre el principio de los intereses una doctrina racional y coherente del Estado.223 Véase, por ejemplo, en este sentido, Perroux, op. cit., pp. 267 y 268. Comp. con las conclusiones de J. Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuadernos 1-2, pp. 116-118. Sucede, por lo demás, que los partidos políticos, son, abiertamente o no, partidos de intereses o de clase, que no pretenden representar en el gobierno más que el interés de una clase. Más valdría entonces, en ocasiones, un sistema de representación franca y abierta de intereses, que funcione en provecho de todas las categorías de intereses y no tan sólo de algunas. 223 ¿Será preciso hacer hincapié en que las consideraciones que militan contra la representación de intereses no tienen ningún valor contra la representación proporcional, que es la representación de los partidos o de las opiniones políticas proporcionalmente al número de votos? La elección en el cuadro de los partidos, con representación proporcional de las fuerzas de los mismos, nos hace perma221 222
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144. c) Mutatis mutandis, las mismas objeciones de principio valen contra la tesis del sufragio familiar, por lo menos si se le interpreta en el sentido de que siendo la familia la “ célula social” , es ella y no el individuo quien tendrá la calidad necesaria para constituir, en primer lugar, la unidad política, y después, la unidad electoral. Conforme a esta concepción, el voto debería, en efecto, corresponder a la familia considerada como grupo personificado y representado por su jefe, el padre de familia.224 La lógica del principio exigiría no tan sólo que se llame a la madre a título de reemplazante del padre de familia fallecido o incapaz (solución que no ofrece excesivas dificultades), sino también la atribución del voto únicamente a los jefes de familia, con exclusión de los célibes, cosa que los defensores de la tesis encuentran generalmente demasiado radical. Más aún, puesto que el principio propuesto es, por su naturaleza, excluyente de cualquier otro, mantienen, al lado del sufragio familiar o sufragio de grupo, un sufragio estrictamente individual, que incluso a su modo de ver es el principal. Mas una de dos: o bien es la familia la que, en cuanto “ célula social” y unidad política y electoral, tiene calidad para votar; o bien es el individuo. Una acumulación o combinación de los dos principios, aun limitando el voto individual a los célibes sin familia, no se comprende. En realidad, la aceptación del voto individual significa una confesión: la de que la tesis del sufragio familiar es inexacta e insostenible. Ni la familia ni el jefe de familia como tal están calificados para votar. Sea cual fuere, en efecto, la importancia de la familia y de los valores de toda índole que ella representa con respecto al Estado y al bien público, y el interés universal del principio familiar, cuyas prolongaciones prácticas aparecen en todos los dominios de la vida privada y pública, no se podría decir, sin embargo, que el punto de vista familiar coincida exactamente con el punto de vista político, y que éste no encierre nada más ni nada distinto de aquél. Acontece con el interés familiar lo que con los intereses necer en el plano específicamente político. Otra, por lo demás, es la cuestión de saber si la representación proporcional no presenta inconvenientes prácticos. Acerca de la representación proporcional, véase, en sentidos diversos, Esmein, t. I, pp. 346 y ss.; Duguit, t. II, pfo. 45; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 293 y 294; Barthélemy y Duez, pp. 353 y ss.; Laski, Grammaire de la Politique, pp. 190-192. 224 Acerca de esta tesis, que se encontrará expuesta, por ejemplo, por G. Renard, La famille et le suffrage universel, en el apéndice a La théorie de l’institution, pp. 475 y ss. (comp. Perroux, op. cit., p. 271), véase J. Dabin, “ Sur le concept de famille” , Miscellanea A. Vermeersch, Roma, 1936, t. II, pp. 229 y ss.
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de la ciencia, del arte, de la virtud, de la higiene o de la economía: son valores generales, sin duda (aunque desiguales en su rango), que interesan a todo el mundo, a la generalidad del pueblo e incluso a la humanidad entera, pero valores fragmentarios con respecto a la totalidad del bien público, que, desde su punto de vista propio, coordinador y sintético, los engloba y los equilibra a todos. Otra es, por lo demás, la cuestión de saber si la calidad familiar del individuo, su título y sus responsabilidades de jefe de familia, no son bastantes para conferirle, por lo menos por vía de presunción, una capacidad o valor propiamente electoral, superior al del individuo célibe: así comprendido, el sufragio familiar merece ser defendido.225 Pero lo que es preciso observar es que ese sufragio pretendidamente familiar no es más que un sufragio individual calificado. 145. Pues tal es, en suma, nuestra conclusión. Sólo el individuo, en cuanto hombre y despojado de cualquiera otra especificación o determinación, tiene el derecho de votar. Sólo el individuo, en cuanto hombre, es susceptible de elevarse, por la inteligencia y la virtud, hasta el nivel del bien común total y, por consiguiente, a la comprensión del punto de vista político.226 Es indudable que los individuos concretamente considerados están a menudo aferrados a sus propios intereses y no saben hacer el esfuerzo que requiere el cumplimiento de sus funciones de ciudadanos, y cuando votan hacen su elección pensando menos en la aptitud de los candidatos que en los servicios que éstos podrían prestarles. Pero, en tal caso, pecan; tuercen su vocación de hombres completos, que implica la vocación de ciudadano y la obligación de cumplir cuidadosamente con todos los deberes de la ciudadanía. Y no hay que desesperar del pecador, que puede siempre enmendarse y reformarse. Por el contrario, los cuerpos y los intereses particulares quebrantarían su razón de ser y desnaturalizarían su vocación especial, si franqueasen los umbrales de su particularismo.227
Véase infra, núm. 151. A la correspondencia entre lo humano y lo político, puesta de relieve en páginas anteriores, núm. 30, texto y notas 20 y 21, se añade ahora una correspondencia entre el individuo-persona humana y la política. 227 Hay algo de paradoja en pretender, como lo hace F. Perroux (Capitalisme et Communauté de Travail, p. 319. Véase también p. 259, en sus comienzos) que “ sólo un Estado nuevo, integral y auténticamente representativo, en el cual la sociedad nacional se reconozca y que reconozca al conjunto de la sociedad nacional, puede tomar e imponer decisiones políticas, es decir, resolver las dificultades relativas a las vocaciones y al bien común de la nación. En comunicación vital con las personas y los grupos, sólo él puede ejercer su acción política por encima de los grupos y especialmente de las clases”. 225 226
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De igual modo, cualesquiera que sean las mezquindades y desfallecimientos de la naturaleza humana individual, puede decirse que el individuo, llegado a cierto grado de civilización, tiene las aptitudes intelectuales y morales suficientes para dominar la preocupación de sus intereses personales y realizar así, de manera más o menos perfecta, el ideal del ciudadano. Si se rechaza esta observación, ya no queda más que renunciar al derecho de voto y al principio de gobierno democrático, pues admitiendo que el individuo mismo, sin otra calificación que la de persona humana, sea incapaz de votar, es preciso decir otro tanto, y con mayor razón, del individuo considerado bajo el punto de vista de una categoría cualquiera: éste será, necesariamente, el hombre de su categoría, lo contrario del ciudadano desinteresado, y por consiguiente incapaz para el voto político. Este es el espíritu de verdad incluido en la concepción revolucionaria: los cuerpos intermedios son peligrosos cuando pretenden representar un papel director en el plano político, ya sea por la vía del gobierno directo, ya por la del sistema electoral.228 146. d) Mas si la sola calidad de ciudadano debe entrar en juego para la atribución del derecho de voto, nada impide, evidentemente, que los ciudadanos electores sean repartidos en secciones territoriales, es decir, sobre la base de la habitación en una región determinada del territorio nacional. Cuando se trata de la elección de asambleas que tienen competencia para todo un país, es materialmente imposible agrupar a todos los ciudadanos en un colegio electoral único llamado a elegir a cientos de personas. Supóngase, por ejemplo, doscientas o quinientas curules que se han de conferir: cada elector tendría que elegir doscientas o quinientas personas de entre millares de candidatos, a muchos de los cuales no conoce. Para que el voto se ejerza con conocimiento de causa, fuerza es dividir la suma total de electores en colegios particulares, de los que cada uno elegirá, por mayoría de votos, uno o varios diputados.229 Con vista siempre de salvaguardar el principio de que la nación es la única soberana, es decir, en la práctica, la única electora, ciertos autores suponen que cada colegio particular representaría la totalidad del cuerpo electoral que, por su parte, representaría la totalidad de la nación: así cada diputado se consideraría como recibiendo su mandato, en definitiva, de la 228 Habrá ocasión de precisar más adelante (en el capítulo relativo a la descentralización, núm. 203) el lugar que ocupan los cuerpos en la organización política. 229 Véase Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 331 y 332.
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nación.230 Mas si lo cierto es que, en todo caso, los electores tienen el derecho de voto por su calidad de ciudadanos del Estado, ninguna necesidad hay de inventar una construcción complicada a efecto de poner de relieve el espíritu nacional dentro del cual debe realizar su función el ciudadano elector, así como el carácter nacional del mandato conferido a los electos: éstos son siempre, y de modo inmediato, los electos de la nación, puesto que los ciudadanos que los han elegido con el fin de encargarse, no de sus propios negocios, sino del negocio nacional, no actúan, en el acto de la designación, para sí mismos sino para la nación. Sin embargo, el único modo de división admisible, cuando el cuerpo electoral y los diputados que se han de elegir son muy numerosos, es la división territorial, comprendiendo el colegio electoral a todos los habitantes de una circunscripción, invitados a votar por el solo título de ciudadanos.231 Será posible, sin duda, que, en el ejercicio de la función electoral, los habitantes de la circunscripción se dejen influenciar, quizá de manera exclusiva, por preocupaciones de orden local o regional, cuando en realidad sólo deben moverles las preocupaciones que interesan a la nación entera, pero este peligro, que es real, si no fatal, no afecta al principio: no son los intereses regionales los llamados a elegir por intermedio de los hombres de la región: la región —provincia, departamento, distrito— no es más que un procedimiento de repartición necesario, que es lo que parece más desprovisto de particularismo, precisamente porque la región, como el Estado mismo, agrupa a todos los habitantes, sin distinción de categorías ni de clases.232 Es necesario también que los colegios electorales de base territorial sean provistos de un número de diputados proporcional a la cifra de su población, pues si fuese de otra manera, si cada uno tuviese derecho al mismo número de diputados, la fuerza electoral de cada ciudadano variaría según las regiones y el voto se vería así afectado por un cierto coeficiente de regionalismo.233
En este sentido, ibidem, p. 331. Comp. Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 187-189. Comp. Hauriou, Précis, pp. 557-559, quien identifica “ habitante” e “ individuo” , substituyendo el punto de vista territorial al punto de vista personal. 232 Comp. Hauriou, p. 558; Barthélemy y Duez, p. 324. 233 Comp. Esmein, t. I, p. 335. Acerca de la idea de que la repartición de los diputados elegibles debe ser proporcional a la población y no a la cifra de los electores, véase Esmein, t. I, p. 336; Barthélemy y Duez, p. 324. 230 231
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III 147. Del hecho de que el principio de atribución del derecho de sufragio político deba ser buscado en la sola calidad de ciudadano, fuera de toda determinación extraña al orden político, no se desprende necesariamente (falta demostrarlo) que todo individuo, incluso ciudadano, tenga derecho a votar. Es este un nuevo problema: el de la determinación de los titulares del derecho de sufragio político. De manera concreta, el problema se reduce a esta alternativa: ¿el sufragio será universal, extendido a todos los ciudadanos miembros del Estado, o restringido a ciertas categorías de los mismos?234 Dos teorías extremas se encuentran aquí en presencia: la del derecho y la de la función.235 Según algunos autores, el sufragio constituiría un derecho natural del que ningún ciudadano podría ser privado, salvo los individuos sin discernimiento y quizá algunos indignos. Esta es, para ellos, una consecuencia implicada en el principio de la soberanía nacional: como la nación soberana no es sino el total de los individuos componentes, la expresión de la soberanía nacional exigiría la consulta de todos los miembros de la nación.236 A esta argumentación Esmein responde que, según la concepción exacta de la soberanía nacional, no son los individuos aislados o en su totalidad los que detentan la soberanía, sino la nación misma distinta de los individuos, comprendiendo el desarrollo de las sucesivas generaciones. “Los hombres que, en los diversos momentos de esta evolución (de la nación), ejercen el derecho de sufragio político, obran, pues, en realidad, no en su propio nombre, sino en el de la nación de la que son representantes. Por ello mismo, realizan una función”.237 Y se apresura el mismo autor a añadir: “Resulta, sin duda, del principio mismo de la soberanía nacional, que todos los ciudadanos son llama234 Acerca de este problema, véase, especialmente, Esmein, t. I, pp. 384 y ss.; Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 440 y ss.; Hauriou, Précis, pp. 561-568; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 190-193, 248 y ss., 296-298; Barthélemy y Duez, pp. 291-323. 235 Incurren en un error los señores Barthélemy y Duez (p. 291; véase también p. 338) al pretender derivar la solución del problema de los hechos y de las fuerzas sociales y no de los principios. ¿No dicen ellos mismos que el legislador debe otorgar el electorado “ a los que poseen la mayor fuerza social y son capaces de ejercerlo de una manera ordenada, pacífica y clara” ? Pues al exigir esta capacidad, hacen intervenir “ los principios” . De igual manera Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 30 y 31, quien recurre a la necesidad de un cierto desarrollo intelectual y moral. 236 Se encontrará expuesta la tesis, con textos que la apoyan, en Esmein, t. I, pp. 384 y ss. Véase, también, Duguit, t. II, pp. 442, 443, 445 y 446. 237 Esmein, t. I, p. 399. Además: pp. 386 y 387. Véase también, Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 442-447.
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dos, naturalmente, a ejercer esta función fundamental, pues restringir su ejercicio por razones partidaristas, en provecho de una clase particular de ciudadanos, equivaldría, de hecho, a concentrar la soberanía en esta clase privilegiada. Mas este ejercicio supone, en el ciudadano, una capacidad suficiente, ya que sin ello sería inconciliable con el interés general. La ley puede, pues, en esta medida, determinar las condiciones”.238 148. Quizá conviniese, empero, antes de calificar el sufragio, verificar su naturaleza. Es el método que sigue Hauriou en un análisis del que hacemos aquí un resumen. Para el eminente autor, el sufragio es una operación de asentimiento: asentimiento a una ley o a una medida en el caso del referéndum (hipótesis del gobierno directo o semidirecto), asentimiento a un candidato y a un programa en el caso de la elección (hipótesis del gobierno representativo).239 “ Si el sufragio es un asentimiento, es naturalmente universal, pues es muy natural que, si el gobierno demanda el asentimiento de sus súbditos, lo demande de todos; de igual manera, si un candidato a una función representativa demanda su asentimiento a los habitantes de una circunscripción, es natural que lo demande a todos” .240 Y no hay ninguna razón para distinguir entre los hombres y las mujeres, puesto que no se trata de ejercer el gobierno (lo que podría no adaptarse a la naturaleza de la mujer), sino tan sólo de dar uno su asentimiento, su confianza.241 No debe excluirse (y esto, igualmente, es natural) sino a los individuos que no han alcanzado la mayoría de edad y los que están privados del goce o del ejercicio de sus derechos:242 para dar un consentimiento válido es preciso, en efecto, tener una cierta dosis de razón y, además, no ser indigno. De este análisis, Hauriou concluye que el sufragio es, en primer lugar, un derecho individual: “ el asentimiento es un acto individual, una manifestación de la libertad de conciencia; todo ser humano tiene el derecho de dar o de rehusar su consentimiento a una proposición que se le hace y aun a una medida que se le impone. En el Estado, siendo todo súbdito un ser libre, tiene el derecho de dar o de rehusar su asentimiento a un acto de gobierno; puede ser obligado a obedecer a pesar de haber rehusado su asentimiento, pero tiene derecho a negarlo. Lo cual es un 238 239 240 241 242
Id., t. II, p. 399. Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 544-547. Véase también pp. 351 y 352. Ibidem, p. 562. Ibidem, pp. 563 y 564. Ibidem, p. 561.
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acto soberano de su conciencia. Es lo que hace que en el Estado haya una soberanía de sujeción: es la soberanía del asentimiento de la conciencia” .243 Mas como, por otra parte, en la organización del sufragio, “ no son los sufragios individuales los que obran, sino los sufragios colectivos de circunscripciones o de cuadros” , el elector, por cuanto representa su papel en la operación colectiva del escrutinio, cumple una función: “ tiene el derecho individual de participar en esta operación, pero en la operación misma se convierte en un funcionario” .244 “ El sufragio es a la vez un derecho individual y una función social, porque es el derecho individual de participar en una operación colectiva para expresar el sufragio colectivo de una circunscripción” .245 Del carácter de función social que asigna al sufragio, Hauriou deduce, en final de cuentas, el deber cívico que trae consigo la obligación de participar en el voto: habiendo sido organizado pública y oficialmente el asentimiento de los ciudadanos por el gobierno, bajo la forma de elecciones, el gobierno tiene el derecho de exigir que los electores voten. “ Hay una situación bilateral: el gobierno tiene necesidad de que se vote para que el régimen representativo marche y, por su lado, habiendo cumplido todas sus obligaciones, el elector debe cumplir las suyas. O toda la organización electoral y representativa será suprimida, o es necesario que marche normalmente” .246 Tal es, fielmente reproducida en su principio y en sus consecuencias, la filosofía del sufragio de Hauriou.247 Si se pasa a la crítica, precisa decir que, en su punto de partida por lo menos, esta concepción no parece aceptable. Es inexacto, en realidad, ver en el sufragio primeramente una operación de asentimiento, un asunto de confianza que cada individuo sería libre de dar o de rehusar según su propio sentimiento, calificado de acuerdo con su estado de conciencia. Cuando se trata de elección, el sufragio no tiene otro objeto que la elección misma, que implica una selección. La selección, empero, debe ser razonaIbidem, p. 566. Idem. Hauriou, p. 566, en sus comienzos. Además, de una manera general, acerca de la naturaleza de los derechos cívicos y políticos, pp. 654-656. 246 Ibidem, pp. 567 y 568. 247 Comp. con el método de Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 30 y 31: el sufragio tendría como finalidad poner de relieve el estado exacto de la opinión pública (a lo que corresponde la “ concepción realista de la soberanía nacional” ). 243 244 245
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ble, objetivamente justificada. El elector puede dejarse guiar, ciertamente, por consideraciones de simpatía o de confianza que requieren su sola apreciación; pero no tiene derecho de hacer abstracción, al elegir, de esta consideración suprema contra la cual no podría prevalecer ninguna simpatía o antipatía y que es la única que, por su naturaleza, justifica la confianza: entre los candidatos que solicitan el sufragio, ¿cuál parece más apto para ejercer la función que se encomienda a la designación del sufragio? De allí resulta que el sufragio no es la pura manifestación de la voluntad, del sentimiento o de la conciencia del individuo, y que, aun antes de insertarse en “ la operación colectiva del escrutinio” ,248 el sufragio individual tiene desde luego, por su objeto inmediato, el carácter de una función y, tratándose del Estado, de una función pública. Así sucede, por lo demás, cada vez que un acto entra en el dominio de la vida colectiva, como pasa, por ejemplo, con la selección de las personas llamadas a gobernar el Estado. Esta manera de proceder es esencialmente funcional por el hecho de que depende, no de la voluntad del individuo, sino de las exigencias del sistema social mismo. El acto del voto no es la expresión de la simpatía o de la confianza que un individuo personalmente puede sentir por otro; es la actividad del ciudadano miembro del Estado preocupado por escoger a los mejores servidores del Estado. ¿Será preciso añadir que el don de simpatía que se desprende de un hombre cuenta entre las cualidades que hacen apto para mandar y hacerse obedecer? Cierto es también que este elemento afectivo interviene, no al margen ni por encima de la idea institucional, sino en su cuadro y bajo su estricta dependencia. Y, por ello, he aquí las consecuencias que resultan de ese concepto inicial. 149. Precisamente por ser el voto una función, existe un deber de ejercer esa función: el ciudadano falta a su deber político y, por consiguiente, a su deber moral de ciudadano, cuando se rehúsa al cumplimiento de un acto de la vida colectiva previsto por la Constitución del Estado. Por su parte, salvo motivos de oportunidad, el Estado tiene el derecho de hacer obligatorio, jurídicamente, ese deber, es decir, de decretar la obligación del voto y de castigar con sanciones a los abstencionistas.249 Como 248 No vemos en qué esta inserción del voto en la operación colectiva del escrutinio le quitaría su carácter primitivo de derecho para cambiarlo en simple función. 249 Véase Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Comp. Barthélemy y Duez, pp. 340 y 341. Se trata, evidentemente, de la participación en las operaciones de voto, no de una obligación de tomar partido entre los candidatos.
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se ve, esas consecuencias no están muy de acuerdo con la concepción del sufragio-asentimiento. Si el sufragio no es más que asentimiento, ¿en virtud de qué principio podría ser obligado el individuo, jurídica o moralmente, a expresarlo? La abstención es un derecho de la conciencia al igual que la intervención.250 Y la conclusión no podría cambiar por el motivo de que “ el gobierno ha organizado pública y oficialmente el asentimiento de los ciudadanos bajo la forma de elección” .251 Si esta organización debe hacer obligatorio el asentimiento, desnaturaliza su sentido: desde un principio, el asentimiento ya no es un derecho de la conciencia libre; se convierte en un acto de la función. Por lo demás, únicamente la teoría de la función permite explicar de manera satisfactoria, no tan sólo que los ciudadanos ineptos estén excluidos de la función electoral, sino también —como todo mundo lo admite— algunos indignos. Si el sufragio es derecho individual, asentimiento, ¿por qué descartar a otras personas que no sean, exclusivamente, los afectados por incapacidad física? La idea de indignidad evoca la idea de función. Precisamente por ser función el sufragio, se tiene el derecho y el deber de descartar a los indignos.252 La misma idea permite también explicar que determinadas categorías de ciudadanos, que no son ni incapaces ni indignos, sin embargo, por razones superiores de bien público, estén privados del derecho de voto: así, en ciertos países, los militares, a fin de mantener al ejército al abrigo de las luchas electorales.253 La vida colectiva, institucional, que legitima el sufragio, legitima, al mismo tiempo, la exclusión del sufragio y, de una manera general, la reglamentación del sufragio por la autoridad (imposición de condiciones de edad, de domicilio o de residencia...; adopción del modo de sufragio directo o indirecto, etcétera).254 Sin duda, esta concepción funcional del sufragio parece dejar a la autoridad un margen más amplio de libertad y, por consiguiente, de arbitrio en la determinación de los titulares del voto.255 Cuando el voto es erigido en derecho natural del individuo, parece que por ello mismo queda sustraído a los atentados que en su contra puedan cometerse por parte de la regla positiva, y a los golpes de partido. Pero puesto que la autoridad 250 251 252 253 254 255
Comp. Esmein, t. I, pp. 398-400. Hauriou, op. cit. Comp. Esmein, t. I, pp. 397 y 400. Idem. Comp. idem; Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Es la objeción formulada por Hauriou, p. 567.
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conserva —incluso en el sistema de los partidarios del sufragio-derecho— el poder de excluir de la lista de los electores a tales o cuales individuos que no son ni incapaces ni siquiera indignos siempre, la diferencia tiende a desaparecer: en cualquier caso, es siempre la autoridad o, si se quiere, el derecho positivo, el que determina la aptitud para la función o para el derecho.
IV 150. Claro está, por lo demás, que en ningún caso es dueña la autoridad de conceder o de rehusar el sufragio a quien le place... o le desplace. Existen, en la materia, reglas racionales, que constituyen un derecho a la función electoral, y que pueden resumirse así: el derecho de elegir pertenece normalmente a todo ciudadano, con tal de que éste no sea ni incapaz ni indigno.256 Conviene desde luego, tanto para la determinación de los titulares del voto como para la fijación del cuadro de la elección, y en virtud del mismo motivo,257 atenerse únicamente a la calidad de ciudadano. Ningún ciudadano, por consiguiente, puede ser excluido del voto por razones de clase, de fortuna, de nacionalidad (en el sentido étnico del término), de religión o incluso de sexo. Cualesquiera que sean esas diferencias, dejan intacta, en cada individuo, la calidad de ciudadano miembro del Estado, llamado a participar en las ventajas y en la obra del bien público. Por otra parte, es imposible atribuir a una o a otra de las precitadas categorías ninguna presunción de ineptitud para el voto, o por indignidad, lo que es enteramente evidente, o por incapacidad. La capacidad de votar, o, si se quiere, la madurez política, depende menos de las categorías particulares de individuos que de la educación política común a todas las categorías de un país determinado. Ahora bien, a este respecto, en los tiempos que corren, y en los países formados en el régimen democrático, parece cierto que la aptitud para el voto es lo suficientemente general para justificar la atribución, en conjunto, a todos los ciudadanos de una cierta edad, del derecho electoral. Es, por lo demás, el régimen normal en toda asociación: es normal que todos los miembros de la asociación gocen de los derechos sociales. Agreguemos que todos los 256 Comp. Esmein, 8a. ed., t. I, p. 402; Duguit, 2a. ed., t. II, p. 447; Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 112 bis; Barthélemy y Duez, pp. 292 y ss.; Lasky, Grammaire de la Politique, pp. 75, 187 y 188. 257 Véase supra, núms. 141 y 142.
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ciudadanos están interesados en la buena marcha del Estado, y que se interesarán tanto más cuanto más activo sea el papel que puedan representar en la sociedad que es suya. Se requieren, pues, razones especiales para privar del voto a tales ciudadanos o a tal categoría limitada de ciudadanos. Así se justifica el principio del sufragio universal. No como el reconocimiento de un derecho incondicionado que pertenece a todo individuo, de dar su asentimiento (Hauriou) o de participar en la soberanía de la nación, sino como el reconocimiento de una aptitud general para la función, que es deseable, por lo demás, y, en un cierto sentido, normal. Se sabe, sin embargo, que, aun en los países democráticos, el sufragio universal es una “ conquista” reciente. Durante un largo periodo de su historia, las democracias han vivido bajo regímenes de sufragio restringido, en los que el derecho de voto no estaba atribuido más que a una minoría de ciudadanos, provistos de ciertos títulos de instrucción (sistema del “ capacitariado” ) o que pagaban una cierta cantidad de impuesto (sistema censitario). Aparentemente, esas condiciones eran exigidas como otras tantas presunciones de aptitud. De hecho —hay que reconocerlo— tendían a una monopolización de la función electoral en provecho de ciertos intereses de clase. La forma del gobierno era democrática; la realidad era aristocrática. Las fuerzas sociales dominaban a la justicia política.258 Aun hoy día, en ciertos países de los más democráticos, las mujeres están excluidas del derecho de voto. En apoyo de esta exclusión, no se invocan más que prejuicios, como, por ejemplo, el prejuicio de una división del trabajo, que dejaría la política en manos del sexo masculino.259 La mujer es, empero, con el mismo título que el hombre, ciudadana, y su capacidad electoral no es necesariamente, en razón de su naturaleza o de su estado, nula ni inferior a la del hombre.260 O también se invoca el prejuicio de que la igualdad política debería correr parejas con la igualdad civil. Mas de que la mujer deba obediencia a su marido en el hogar y para asuntos del hogar, no se desprende que no pueda ser su igual en otros dominios, especialmente en el dominio político, cuando se trata de votar. La mujer es igual al hombre como persona; podría llegar a ser su igual como ciudadana, aun permaneciéndole subordinada en la familia.261 Comp. Esmein, pp. 401 y 402; Hauriou, pp. 562 y 563. Véase, por ejemplo, Esmein, p. 394. Además, pp. 399 y 402. Véase, en este sentido, Duguit, t. II, pfo. 37, pp. 455 y 456; Barthélemy y Duez, p. 312. Comp., respecto del sufragio femenino, Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 37, pp. 453 y ss.; Hauriou, pp. 563-565; Barthélemy y Duez, pp. 312-314. 258 259 260 261
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151. De igual modo, sufragio universal no significa sufragio igual o puro y simple: un hombre, un voto. Puede, legítimamente, concebirse que ciertos electores gocen de uno o varios votos suplementarios. Todos los ciudadanos serán admitidos a votar, pero no todos tendrán la misma fuerza electoral.262 Sin embargo, es preciso escoger un principio de discriminación que sea ad rem, y no inspirado por preocupaciones de categorías que nos llevarían de nuevo, por el sendero del sufragio plural, a un sistema de representación de los intereses o de los grupos.263 Conviene por ello descartar desde luego, como condiciones de atribución de votos suplementarios, tal o cual grado de instrucción más o menos superior, tal o cual fortuna o tal censo. La instrucción, revelada por la posesión de diplomas, o el ejercicio de ciertas profesiones, no es un criterio ad rem. La instrucción superior, que no es patrimonio de todo el mundo, no corresponde a un grado superior de aptitud electoral. Más valen el buen sentido, la prudencia y la virtud, que se encuentran en todas las clases de la población y que forman el verdadero criterio, inaplicable por desgracia técnicamente, porque es rebelde a la identificación en cada caso.264 Tampoco se adoptará como criterio la fortuna o la cifra de las contribuciones, a pesar del pretexto de que el rico o el contribuyente tendría mayor interés que el pobre en la buena gestión del Estado:265 el pobre, que no tiene más que su salario y sus brazos, tiene más necesidad de sostenimiento que el rico, “ que se puede amurallar con sus recursos propios” .266 El papel del Estado no es, como se sabe, exclusivamente, el de defender la riqueza adquirida o cuidar los intereses del contribuyente, sino el de velar por el bien común, que comprende el cuidado de las clases más numerosas y más desheredadas. El único criterio admisible parece ser la calidad de padre de familia, y especialmente de padre de familia numerosa. No en el sentido de que la familia debería estar representada, puesto que sólo cuenta en el Estado la calidad de ciudadano,267 sino en el sentido de que el estado de padre de familia confiere o hace presumir una mayor aptitud electoral: el individuo y Comp. Esmein, t. I, p. 403; Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Véase, acerca de este punto, Esmein, p. 403. Véase, en lo que concierne a la inutilizabilidad de ciertos conceptos verdaderos, J. Dabin, La technique de l’elaboration du droit positif, pp. 144 y ss. 265 Véase, a este respecto, el razonamiento de varios oradores de la Revolución (Barnave, Boissy D’Anglas...), en Esmein, pp. 401 y 402. 266 Son las palabras de León XIII en la encíclica Rerum novarum. 267 Para la crítica de esta concepción, véase supra, núms. 144 y 145. 262 263 264
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el ciudadano son, en cierto modo, “ valorizados” por este estado, que implica una experiencia de los hombres y de las cosas, un sentido de las responsabilidades y un cuidado de los bienes duraderos en el orden moral y en el económico que no se encuentran, en general, en el mismo grado, en el célibe. Desde muchos puntos de vista, el Estado se asemeja a una familia: como ella, tiene también sus raíces en el pasado y está llamado a perpetuarse a través de las generaciones sucesivas; como ella, está sometido a ciertas necesidades de gobierno que hace que se parezcan las dos funciones, de hombre de Estado y de padre de familia. Y es evidente que la semejanza será mayor cuanto más numerosa, diversificada en sus miembros y, por consiguiente, difícil de dirigir, sea la familia. Si la autoridad estatal, con mayor razón que ninguna otra, no debe caer en el paternalismo, que es una solución especificamente familiar, encuentra, en cambio, grandes ventajas en inspirarse en muchos principios que guían la acción y las preocupaciones del jefe de familia. Con esta calidad, el jefe de familia parece mejor elector y más capacitado para comprender los deberes de la función en la que se trata de elegir. Así como el sufragio familiar, entendido en sentido estricto, parece un principio falso, igualmente el sufragio familiar, tal como se le acaba de definir, en el cuadro exclusivamente político, parece un principio justo y bienhechor.268
268 Acerca del voto familiar (en el sentido de plural), véase Esmein, t. I, p. 463; Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 450 y 451; Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 560 y 561.
Sección II. Las funciones del poder y el problema llamado de la “ separación de poderes” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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152. Evocación de la distinción entre el gobierno de los hombres y la administración de los servicios . . . . . . . . . . . . .
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153. El problema de las funciones del poder es el de los diversos modos de actividad del poder y de las relaciones entre estos modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PODER 154. Precisiones terminológicas: funciones del poder y funciones del Estado; funciones, poderes, órganos . . . . . . . . . . .
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I 155. Las tres funciones tradicionales: a) la función gubernativa, singular por los actos, universal por la competencia y la presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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156. b) La función legislativa (sensu lato), que procede por vía de reglas preestablecidas; justificación del procedimiento . . .
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157. c) La función jurisdiccional, en las relaciones entre particulares y en las relaciones en que está mezclado el Estado . .
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158. Controversias suscitadas por la función jurisdiccional: ¿habrá dejado de ser función política? . . . . . . . . . . . . . .
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¿no constituirá una función distinta? . . . . . . . . . . . . .
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¿será sólo una de las ramas de la ejecutiva? . . . . . . . . .
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II 159. La cuestión de la jerarquía de las funciones: por qué motivos no puede ser la primera la legislativa... ni la función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El primado corresponde a la función gubernativa . . . . . .
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160. En qué sentido la Revolución francesa y la ideología procedente de ella postulan la primacía de lo legislativo . . . . .
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III 161. La teoría de los poderes en el sentido de operaciones de voluntad de la potestad pública, según Hauriou . . . . . . . .
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162. Crítica de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección II Las funciones del poder y el problema llamado de la “ separación de poderes” 152. Hemos estudiado sucesivamente el modo de colación1 y las formas de la autoridad en el Estado.2 Debemos considerar ahora al poder político en sí mismo, en su organización material, más precisamente, en los modos de actividad en que se traduce. Es el problema de las funciones del poder y de la distribución de tales funciones. Hubo ya ocasión de distinguir, dentro de la tarea concerniente a la potestad pública en el interior, dos objetos: por una parte, la gobernación propiamente dicha, enderezada a los hombres, nacionales o extranjeros, sobre quienes tiene poder la autoridad pública; por otra parte, la administración de las cosas, de los servicios públicos. La autoridad pública gobierna hombres y dirige servicios, pero se entiende que el gobierno de los hombres exige servicios auxiliares y que la administración no se da sin cierta gobernación de los hombres.3 Pero, pese a esta trabazón, se advierte la diferencia de planos: cuando la autoridad gobierna, al dar órdenes a los ciudadanos o aun al poner servicios a su disposición, gestiona el fin del Estado, que es hacer que reinen el orden, coordinar y ayudar las actividades particulares; cuando la autoridad instituye y hace funcionar los servicios del Estado —servicios de gobierno o servicios de administración propiamente tal— ocupándose del material, del personal y del rendimiento, gestiona, si así puede decirse, al propio Estado como organización destinada a los diversos fines de bien público. La tarea de gobierno está así orientada hacia la meta: hacia la producción del bien público y su equitativa repartición entre los súbditos; la tarea de administración está encaminada hacia el instrumento, a saber, el Estado y sus servicios, cuyo buen funcionamiento debe asegurar la autoridad. 1 2 3
Véase, antes, 110 y ss. Véase, antes, 120-124. Véase supra, 38 y ss., especialmente 45 y 46. 247
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Esta distinción, empero, sólo aproximadamente coincide con la que se hace entre actos jurídicos y actos materiales, pues si la gobernación de los ciudadanos implica en primer lugar órdenes, es decir, actos jurídicos,4 entraña también actos materiales, como la intervención de la fuerza para procurar la ejecución de las órdenes.5 En sentido inverso, la administración entraña, respecto de los gobernantes que la dirigen como de los funcionarios que la ejecutan, junto a actos materiales de gestión, actos jurídicos, por ejemplo, los actos de nombramiento de los funcionarios o la determinación de su estatuto. 153. Independientemente de la naturaleza y del objeto formal de la labor que, con el nombre general de gobernación incumbe a la autoridad pública, queda por ver de qué manera, por qué procedimientos, con qué “ funciones” desempeñará la autoridad pública la tarea así definida. El problema de las funciones del poder, tal como se entiende en esta terminología, es, pues, el problema de los medios de actividad del poder y no de su objeto. Puesto que la actividad del poder tiene por objeto la gobernación y la administración, nos preguntamos cuáles serán los modos de obrar empleados en vista de este objeto. Se trata desde luego de reconocer estos modos de actuar, de diferenciarlos, de señalar sus relaciones; después, eventualmente, de jerarquizarlos. Resuelto este primer problema, aparece una nueva cuestión: ¿conviene que las diversas funciones del poder sean asumidas por un órgano único? Naturalmente, el problema no puede plantearse en un régimen de monarquía pura en que, por definición, todas las funciones del gobierno están en manos de uno solo. No puede surgir sino donde el gobierno pertenezca a algunos o a la masa del pueblo; aun en este último caso, es preciso que no se trate de democracia directa e integral, pues entonces, otra vez, todas las funciones son ejercidas por el pueblo o sus delegados inmediatos, y no hay lugar para una división, ora de atributos, ora de funciones.6 Se necesita, pues, suponer que varias personas estén investidas de la autoridad, por sí mismas (caso de la aristocracia) o en nombre del pueblo (caso de la democracia directa). Entonces se preguntará uno si vale más que todas ellas ejerzan colectivamente las diversas funciones del poder o si es preferible una separación. Véase antes, 39-41. Véase más arriba, 42-44. Mas no en el caso de la democracia semidirecta (por ejemplo, el referéndum), como lo advierte Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 351. 4 5 6
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Esto no es todo. En la hipótesis de la separación, surge una tercera cuestión: la de saber si el ejercicio de cada una de las funciones debe confiarse a un órgano simple o múltiple, pero encerrado dentro de esa función, o bien a un órgano complejo, compuesto de miembros llamados a participar en el ejercicio de varias funciones. 1. Las diversas funciones del poder 154. Por lo pronto, no confundamos las funciones del poder, que es la autoridad en el Estado, con las funciones del Estado, que es la agrupación política misma. Bajo el nombre de “ funciones del Estado” en realidad contemplamos las atribuciones de la sociedad-Estado, tales como se derivan de su fin social: la paz, la armonía, la ayuda a las actividades particulares; en una palabra, el bien público en todas sus aplicaciones concretas, variables conforme a los tiempos, lugares y casos. Por “ funciones del poder” se entiende necesariamente algo propio de la actividad de quienes rigen al Estado, y que debe interesar a esta actividad como tal, fuera de toda consideración de contenido y de fin.7 Además, se habla de “ funciones” , no de “ poderes” (en plural). Esta última expresión es, en efecto, equívoca. En una primera acepción, puede designar las funciones, pero en sentido de que constituyen, con el nombre de “ poderes” , los elementos componentes de la potestad pública. Tal era la concepción de la Constitución francesa de 1791, que distinguía tres poderes, cada uno soberano en su esfera, y formando en conjunto la unidad indivisible de la potestad pública. Pero ¿para qué llamar “ poderes” a aquello que es función, con el riesgo de desvirtuar tanto la idea de función cuanto la de potestad pública, que es por necesidad una e indivisible?8 En una segunda acepción, se entiende por “ poderes” los órganos por quienes se ejercen las funciones. Mas ¿por qué confundir lo que puede ser distinto, pues acontece que órganos diferentes colaboran en una misma función, al paso que un mismo órgano puede participar en diversas funciones? Cierto que Hauriou ha propuesto una tercera acepción del 7 Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 14, pp. 132 y 133, que distingue entre las funciones económicas y sociales y las funciones políticas del Estado (en el sentido de los gobernantes). Del propio modo, Carré de Malberg, t. I, p. 259, que distingue entre las atribuciones del Estado y las funciones del Estado; las atribuciones se refieren a la materia y los fines. Comp. Hauriou, pp. 347 y 349, nota 5, cuya terminología es equívoca. 8 Véase, para la crítica de la concepción de 1791, Duguit, t. II, parágrafos 41 y 42, especialmente la conclusión, pp. 541 y 542
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término “ poderes” tan distinto de las funciones como de los órganos, y que significaría “ los poderes de voluntad en cuya virtud los órganos ejercen las funciones” .9 Pero como esta concepción es harto sutil y Hauriou la sitúa en la base de su teoría de la separación de poderes, la examinaremos más lejos.10 Hechas estas precisiones, ¿por medio de qué funciones se ejerce la potestad pública? Tradicionalmente son tres; ciertas recientes discusiones,11 no obstante mejoramientos de detalle, no han trastornado, según parece, las soluciones aceptadas. I 155. En primer lugar, sea que la autoridad pública gobierne a los hombres, sea que cuide de los servicios,12 interviene por vía de acción o decisión concreta, relativa a un asunto determinado. Esta decisión puede tener carácter jurídico, si introduce modificación en el ordenamiento jurídico, o carácter puramente material; puede constituir lo que se llama un acto de imperio o de poder, cuando interviene por vía de mandamiento, o un acto de gestión, cuando trata de igual a igual con los ciudadanos.13 El acto es siempre de alcance particular; recae en una situación, un caso o un individuo determinados.14 Por ejemplo, la autoridad veda una reunión, da orden a su policía de que detenga a una persona o la aprehenda, entrega una autorización de construir o una licencia de importar, nombra para una función pública, da el pase a un mercado de suministros, Précis, p. 347. Véase, también, p. 211. Véase, más adelante, 161 y 162. Aludo particularmente al nuevo estudio del problema a la luz de la Stufentheorie de Merkl y Kelsen. Según este método, la distinción material de las funciones del Estado debería hacerse partiendo exclusivamente de la regla de derecho y del papel desempeñado por el Estado en los diferentes estadios de la vida de la regla jurídica (hechos de estructura, de formación, de realización y de discusión del derecho). Véase Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, pp. 29, 43, 44, 51 y 52. Pero este punto de vista da de mano a una actividad puramente material sin relación con la regla de derecho, que también cabe dentro de la función del poder. Véase, a este respecto, Duguit, t. II, parágrafo 14, pp. 134 y 135. Comp. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 18-20. 12 Sobre esta distinción que mira a la naturaleza u objeto del poder, no a sus modos de actividad, véase más arriba, 152 texto y notas 3, 4 y 5. 13 Acerca de esta última distinción, véase Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, pp. 47 y 48. Adde, antes 70. 14 Comp. Hauriou, Précis, pp. 376-389; Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafos 23 y ss., pp. 28 y ss.; Bonnard, Précis, parte general, pp. 45-49; De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, París, 1934, pp. 87-92. 9 10 11
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engancha a un obrero, emprende la construcción de una ruta, decreta el pago de un impuesto, llama las milicias a las armas, convoca al pueblo para requerir su opinión, promulga un decreto, un reglamento, una ley...; otras tantas providencias muy diferentes, capaces de reproducirse según la misma fórmula en circunstancias idénticas (de hecho, acaba siempre por establecerse una jurisprudencia más o menos fija, más o menos pública), pero que de por sí continúan limitadas a la especie. Tal es, en verdad, la primera función de la autoridad: obrar doquiera que la necesidad de intervención se manifieste; proveer, prever, preparar: en lo ordinario y en lo extraordinario, en el interior y en el exterior, todos los días sin discontinuidad. Acción incesante y universal que abarca lo presente y lo venidero, lo previsto y lo imprevisto, lo importante y lo menudo; en principio, con sólo esta directiva, cuya aplicación habrá de hacerse a cada caso: las exigencias y las posibilidades del bien público. Esta función, simultáneamente general y singular siempre, se llama gubernativa, precisamente porque corresponde a la tarea esencial del gobierno, que es vigilar todo y resolver una por una, en la situación en que se presenten y por los medios más apropiados, las variadas dificultades que suscita la gestión del Estado y del bien público. Entre los juristas, es cierto, algunos se contentan con la denominación de función administrativa.15 Sin duda que gobernar es, en un sentido, administrar, y a la inversa. Pero la expresión incurre en el error de no indicar la convergencia que se acaba de señalar entre la función llamada administrativa y la función misma de la autoridad, aparte de que no es feliz: en el uso, el vocablo administración se reserva para las faenas ordinarias y secundarias de mera ejecución, mientras que gobernación designa una acción superior de dirección, de impulsión, de control.16 Con todo, como estas dos clases de acción se requieren por igual, nada impide denominar función gubernativo-administrativa a esta función de la autoridad que se caracteriza por la decisión concreta y singular. En cambio, hay que repeler la denominación de función ejecutiva, en el sentido de ejecución de las leyes o actos del poder llamado legislativo,17 porque, en la realidad, la función que acabamos de describir, lejos Así, Duguit y Bonnard. Comp. Bonnard, op. cit., p. 47; Duguit, t. II, parágrafo 32, pp. 399 y 400. Este es el punto en que ciertos autores proponen se distinga, además de una función gubernamental, una función administrativa: así De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 97-102. Comp. Barthélemy y Duez, pp. 783 y 784. 17 En sentido muy distinto, Hauriou habla de “ Poder Ejecutivo” : véase, más adelante, 161. 15 16
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de limitarse a un papel de ejecución, entraña por el contrario mucha iniciativa; luego, porque, aun donde la función gubernamental y administrativa está sujeta a leyes, éstas están concebidas en términos bastante amplios para dar cabida al libre movimiento de una acción espontánea; finalmente, porque en las materias no regladas por la ley o también en los casos en que la observancia de la ley sería materialmente imposible (hipótesis del estado de necesidad, derivado, por ejemplo, de una guerra, de la invasión del territorio por el enemigo...), la función gubernativa recobra inmediatamente la plenitud de su autonomía.18 156. Pero la actividad de la autoridad pública no sólo se manifiesta en forma de decisiones singulares (de cualquier índole que sean, en cualquier dominio del bien público que intervengan y cualquiera que sea el fin que se propongan). Esta actividad procede también por vía de reglas generales preestablecidas, oficialmente promulgadas y publicadas, de tal suerte que todo mundo pueda tomar conocimiento y vigilar su aplicación, reglas sancionadas en cuanto sea posible, con la mira de garantizar su observancia contra la negligencia o la mala voluntad. Poco importa el modo de producción de estas reglas, que puede estar a su vez sometido a un sistema más o menos reglado: así las reglas constitucionales rigen la elaboración de las leyes y reglamentos...; poco importa la gradación de estas reglas conforme a un orden jerárquico que igualmente podría instituirse: sistema de reglas escalonadas en leyes constitucionales, leyes ordinarias, reglamentos generales, locales...; poco importa, en fin, el contenido material de estas reglas, sea que definan derechos y obligaciones, competencias o autonomías, procedimientos o penas. Siempre acontece que la autoridad dicta de antemano una disposición destinada a ser empleada, no en un caso específico, sino en todos los casos correspondientes a la hipótesis prevista como condición de aplicación de la regla.19 Así pues, nos ceñimos aquí a una concepción filosófica y de ninguna manera técnica —principalmente de técnica formal— de la legislación, entendida simplemente en el sentido de regla general.
18 Comp., sobre la supuesta función ejecutiva, Bonnard, op. cit., pp. 52 y 53; Duguit, t. II, parágrafo 32, pp. 396 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 91 y 92. 19 Sobre el objeto de la función legislativa, que es realizar actos-reglas, véase Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 14, p. 137; parágrafo 15, pp. 144 y 145; parágrafo 16, pp. 145 y ss.; Bonnard, Précis, pp. 44 y 45. De la Bigne de Villeneuve (La fin du principe de la séparation..., pp. 93-96) injustificadamente hace aquí intervenir consideraciones relativas al valor de fondo de la ley. El valor de la ley no tiene que ver con los modos de actividad del poder, sino con la virtud obligatoria de sus órdenes.
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El procedimiento legislativo puede intervenir en dos series de relaciones. Primero, las relaciones de los ciudadanos entre sí (materia del derecho privado), pero también las relaciones que derivan de la existencia misma de la sociedad-Estado: relaciones entre el Estado, sus órganos o agentes y los ciudadanos, entre los órganos políticos del poder central y los poderes centrales (materia del derecho público y administrativo). Cuando se trata de relaciones privadas, la autoridad no las determina por imposiciones especiales y a posteriori, susceptibles de variación según las especies, sino por medio de leyes que enlazarán a los súbditos y, de rechazo, la ligarán a ella misma, en cuanto está encargada de procurar la aplicación de esas leyes. Si se trata de relaciones públicas, la autoridad no las determina de modo ocasional, circunstancial, sino conforme a normas prefijadas: en la sociedad pública todos tienen su regla de competencia y de conducta, más o menos completa, más o menos pormenorizada, no sólo los ciudadanos y los funcionarios, sino los mismos gobernantes: el Estado legal o, cuando menos, el Estado de derecho reemplaza al Estado de policía.20 Desde luego se comprende lo provechoso del sistema. Ligada a un ordenamiento preciso, la acción de la autoridad, ora en materia civil, ora en materia pública, se salva de los escollos de la incertidumbre, la incoherencia y la arbitrariedad partidarista. Todos los que, con cualquier calidad, están constreñidos al deber de la obediencia, súbditos y funcionarios, saben cómo deben conducirse. Por su parte, los gobernantes están dispensados de improvisar cada vez las soluciones necesarias. El método y la continuidad rigen el gobierno del Estado; la seguridad y la confianza reinan entre los administrados. Seguramente que el procedimiento reglamentario no tiene la ductilidad de la acción moldeada sobre el caso concreto; pero el balance de inconvenientes y ventajas deja un clarísimo saldo a favor de éstas. Puede afirmarse aun esto: en el Estado, como en todo grupo organizado, una acción gubernativa que sólo procediera por decretos o instrucciones, fuera de toda regla a priori, prácticamente quedaría a la zaga y no llegaría a la meta. Por ello pronto la autoridad se ve forzada a establecer reglas, en todo caso para sus subordinados, si no es que siempre para ella misma.21 20 Sobre esta distinción entre Estado legal, Estado de derecho y Estado de policía, véase Bonnard, Précis de droit administratif, pp. 71-73. 21 El Estado legal o Estado de derecho, en que no sólo están ligados los súbditos y los funcionarios, sino también los gobernantes, es un ideal, en efecto, que no se ha realizado doquiera y que, por otra parte, no es realizable en todo. Pues hay materias en las que, para afrontar lo imprevisto de la
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Todavía más: el procedimiento “ reglamentario” es inconcebible cuando ya no se trata inmediatamente de regular conductas, sino de elaborar instituciones. La solicitud del bien público, que se encomienda a la autoridad, requiere frecuentemente la creación de sistemas instituidos, organismos o mecanismos que entrañan estructura: en el orden civil y social, instituciones de protección de los incapaces o débiles, de asistencia y de previsión...; en el orden específicamente político, instituciones de los servicios administrativos de todas categorías y la institución fundamental del propio Estado, que no puede existir sino organizándose por medio de instituciones subordinadas, gubernativas o de otra índole. Pero toda institución, toda estructura social supone un estatuto fijado de una vez por todas, en consecuencia, la ley. Si en rigor podemos concebir un sistema de imposiciones puramente individuales, no se concibe ninguna institución establecida para un caso. La institución demanda estabilidad, permanencia; tal es su papel social y, así, sólo puede ser realizada por el procedimiento legislativo y reglamentario.22 Por otra parte, reiteremos que el procedimiento de la regla en modo alguno excluye el procedimiento de la acción concreta. Y pues la ley es obra humana, no podría prever todo ni, cuando ha previsto, resolverlo y fijarlo todo, lo cual deja un considerable margen a la función gubernativa no reglada y al poder discrecional de la autoridad, sea en ausencia de reglamentación, sea dentro del marco de una reglamentación amplia.23 157. Esto no es todo. Entre las situaciones que se ofrecen al cuidado de la autoridad pública, hay una de fisonomía especial, la situación contenciosa, que da pie a una función nueva y distinta, a saber, la función jurisdiccional.24 Surgen disensiones entre los ciudadanos, los grupos o las categorías sociales acerca de sus intereses particulares, individuales o colectivos. Se comprometería la paz social si no fueran zanjados estos conflictos. En verdad, podrían serlo por vía de acuerdo amigable. Pero este modo de solución de los conflictos, que en ocasiones disimula la ley del más fuerte, con sobrada rareza se practica entre los hombres. Fuera de la guerra privada, queda envida gubernativa y administrativa, tiene la autoridad necesidad de un margen muy extenso de poder discrecional, desligado de toda regla a priori. 22 Comp. Hauriou, pp. 471 y 472. 23 Comp. en este punto ibidem, pp. 384 y 385. 24 Acerca de la función jurisdiccional, Bonnard, op. cit., pp. 49-51. Comp. Duguit, t. II, parágrafos 28 y ss., pp. 308 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe..., pp. 102-105.
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tonces el desenlace por medio de sentencia que emane, ya de un particular (individuo o corporación), a quien las partes interesadas encomiendan el proceso, ya de la autoridad pública. Después del examen y verificación de los hechos, el tribunal requerido deberá pronunciarse sobre el valor de las pretensiones opuestas y concluirá con una disposición apropiada (orden, prohibición, anulación; en una palabra, condena). En esto consiste la función del juez (sensu lato): los litigios no solamente son terminados o liquidados, lo cual podría eventualmente ser objeto de la función gubernativa y administrativa; son juzgados, esto es: la solución se produce sobre la base de un principio superior de razón o derecho, que es, ya la equidad (caso del arbitraje), ya una regla formal predeterminada; en una palabra, la ley en el sentido definido en ese momento (caso de la jurisdicción propiamente tal). En el último caso, la regla viene a refrenar y sostener la acción del juez como, a su tiempo, refrenaba y sostenía la acción de los gobernantes-administradores, de los agentes públicos y de los súbditos.25 Juez público o juez privado: no hay que creer, en efecto, que la intervención de la autoridad para dirimir las controversias entre ciudadanos sea de necesidad absoluta o universal, por lo menos en el régimen de Estado. Tratándose de jurisdicción como en cualquier otro dominio o materia, el papel de la autoridad pública es sólo supletorio.26 Si las partes prefieren recurrir a un juez o árbitro privados (a reserva de ciertas condiciones de aptitud de las que el Estado tiene derecho y deber de preocuparse), no se ve el motivo de prohibirles eso, atribuyendo a la autoridad pública y a sus órganos inmediatos el monopolio de la jurisdicción de los procesos. Después de un largo eclipse, que coincide con la era de la centralización estatal, el sistema del juez o del árbitro privados ha encontrado en nuestra época expeditiva, cansada de la lentitud del procedimiento oficial, la privanza del público de los negocios,27 a tiempos hasta el de los gobernantes, cuando éstos temen comprometer su influencia en litigios delicados: por ejemplo, en materia de conflictos sociales.28
25 Se encontrará una concepción diferente del papel del juez —que sería de pura comprobación— en H. Rolin, “ De la hiérarchie des pouvoirs” , Bulletins de la Classe des lettres de l’Académie royale de Belgique, 1936, pp. 57 y 58. 26 Véase antes, 27 y 28. 27 Piénsese en el desarrollo del arbitraje en materia de controversias comerciales, no sólo internacionales, sino también internas. 28 Debe recordarse la actitud del gobierno francés, en el transcurso de la agitación que siguió a los acontecimientos de junio de 1936.
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Sea lo que fuere, conforme a la misma doctrina supletiva, es indiscutible que donde haya ausencia o deficiencia del juez privado, incumbe a la autoridad pública cumplir la función jurisdiccional y tomar a su cargo la decisión de los litigios de toda especie que puedan dividir entre sí a los individuos, grupos o clases. Pero existen controversias diferentes de las que ponen a los particulares en lucha, a saber, los conflictos en que el mismo Estado se mezcla como parte: disputas entre el Estado, sus órganos o agentes y los ciudadanos, sobre la regularidad formal o material de un acto cualquiera del poder (legislativo, gubernamental o administrativo, judicial); controversias entre el Estado o los gobernantes por un lado y los funcionarios por otro relativas al estatuto, derechos y obligaciones de éstos; controversias entre los diversos órganos del poder concernientes a sus respectivas competencias; controversias referentes a la aplicación de las penas (justicia represiva) en las que, tratándose de infracciones particularmente graves a la disciplina social, el Estado necesariamente es parte pública. Todavía más que los litigios entre ciudadanos, todos estos litigios de índole en cierta forma societaria, puesto que interesan a la vida y al funcionamiento de la sociedad política, exigen una solución. En el Estado de policía, ésta es simplemente decretada por la autoridad, que resuelve sin expresar motivos. Salvo en materia represiva, la función jurisdiccional no interviene: el negocio contencioso es tratado como cualquier otro negocio, por el juego de la función gubernativa y administrativa. El interesado interpone recurso, ya ante el funcionario cuyo acto le causa perjuicio (sistema de la reconsideración o recurso gracioso), ya ante su superior jerárquico (sistema del recurso jerárquico). Pero en la doctrina y según el ideal del Estado de derecho, los conflictos en que está implicado el Estado, como todos los demás litigios, deben finalizar por un verdadero juicio, es decir, por una decisión motivada en los hechos y el derecho, consecutiva a un procedimiento ordenado y contradictorio, dotado de autoridad de cosa juzgada, con el fin de resolver definitivamente el conflicto. Naturalmente, aquí la instancia competente no podría ser sino pública, instituida por el Estado y en manos de un juez de Estado. No se entendería que tales litigios, en que intervienen los derechos e intereses del poder público, fueran encomendados a jueces privados, totalmente extraños al Estado. Sin duda que éste es parte en la causa y que, por definición, el juez instituido debe ser imparcial. Pero basta que el juez nombrado por el Es-
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tado sea de hecho independiente de éste, lo que puede obtenerse mediante ciertas garantías, como la inamovilidad.29 158. Es verdad que la función de juzgar suscita controversias. a) Para Hauriou, no debía tomarse en consideración desde que cesó de ser una función política. Lo era la función de los jueces, por ejemplo, cuando los antiguos Parlamentos tenían la misión de registrar las ordenanzas. Ya no lo es ahora que está encastillada en lo contencioso.30 Mas parece que hay aquí una confusión. De que los cuerpos judiciales no participen en la función gubernativa y administrativa no se desprende que se hayan tornado un poder extra o suprapolítico. Zanjar conflictos no sólo pertenece al orden político cuando se hace por vía de autoridad, sino también por medio de sentencia, en la medida en que esta función es necesaria a la realización de los fines de orden político, entre los que figura la pacificación, la paz entre los hombres. Históricamente, juzgar (es decir, disolver los conflictos conforme a derecho dando la razón a uno y negándosela al otro) fue una de las primeras funciones de la autoridad política; hoy y siempre, es una de sus funciones principales y más esenciales. De que los tribunales deban estatuir según el derecho —equidad o regla— fuera de toda influencia, ora de la política (en el sentido de política partidarista), ora del poder (en el sentido de poder gubernativo o legislativo), no se sigue que sean exteriores o superiores a la política. Constituye una función política todo modo de actividad requerido por la política. Si ésta exige la función de juzgar conforme a derecho, esta función es política, puramente política, aun siendo, por su objeto, jurídica, como la función del ejército es política, aunque por su objeto sea militar.31 Es, por otra parte, un error oponer o aun separar las exigencia del derecho y los imperativos de la política. En cuanto el derecho es la disciplina impuesta por el Estado para el bien público y en relación con el bien público, y no una regla de justicia meramente filosófica, juzgar de acuerdo con el derecho es, en cierta ma29 Es el problema ya examinado más arriba (89), en su aspecto general de la conciliación entre el principio de la soberanía del Estado y la sumisión de éste al derecho. 30 Hauriou, Précis, pp. 349, 350 y 382. Adde, sobre el lugar del juez en Inglaterra y los países anglosajones, pp. 229 y 230. Comp. H. Rolin. “ De la hiérarchie des pouvoirs” , Bull. de la cl. des lettres de l’Acad. royale de Belgique, 1936, p. 58. 31 Sin razón, pues, se opone la función jurídica de los jueces a la función política de los legisladores y gobernantes. Es imposible realizar la política sin hacer derecho (en cuanto legislador), como a veces es imposible decir el derecho sin hacer política (en cuanto al juez). Sólo sucedería de otro modo si el papel del juez se redujera a la aplicación mecánica de una regla dada de antemano. Pero tal regla está lejos de ser dada siempre de antemano.
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nera, juzgar conforme a la política. En otros términos: en ausencia de regla predeterminada y, muy a menudo, hasta en la interpretación y aplicación al caso concreto de una regla predeterminada, faltaría el juez a su deber si hiciera abstracción de las exigencias del bien público. Esto es harto claro en la función de juzgar en materia de derecho público o administrativo: por ejemplo, los tribunales administrativos franceses tienen que preocuparse constantemente de las exigencias y del bien de los servicios públicos, lo cual corresponde a una apreciación exclusivamente política.32 Pero es igualmente verdadero para la solución de los conflictos de derecho privado: la justicia que una de las partes demanda contra la otra no puede recibir la sanción del Estado, de sus autoridades y de su derecho, sino en cuanto concuerde con las exigencias del bien público, suprema norma del sistema estatal. Cuando interviene la función legislativa para decidir ella misma sobre esta concordancia, el juez no tiene más que inclinarse, aplicando la regla existente. Pero cuando aquélla no ha intervenido o cuando interviene para otorgar confianza al poder de apreciación del juez en la especie, la tarea jurídica vuelve a ser en primer lugar política; es decir, el juez debe esforzarse por conciliar las exigencias de la justicia, concebida desde un punto de vista filosófico y abstracto, con las exigencias más movibles del bien de la comunidad entera.33 b) Otros autores, como Carré de Malberg, pretenden que la función jurisdiccional no constituye en el Estado una función distinta. Por una parte, en los regímenes en que el juez no puede negarse a juzgar ni aun en ausencia de un derecho formal previo (véase artículo 4o. del Código Napoleón), su misión comprende el “poder de fundar reglas de derecho nuevo, cuando menos de derecho localizado entre las partes” , y entonces participa de la función legislativa.34 Por otra parte, la solución de los conflictos no es monopolio de los jueces: una multitud de otras autoridades de orden 32 Cuando Renard (L’organisation rationelle de l’État, en el apéndice a La théorie de l’institution, pp. 570 y ss.) hace de la política un poder de control, pero ejercido desde el punto de vista meramente jurídico (control de la legalidad, de la constitucionalidad, de la racionalidad del comportamiento del Estado), es claro que esta fórmula no excluye la competencia política del juez, pues juzgar de “ la adecuación de las actividades ejercitadas por cuenta del Estado con la finalidad de éste” (según Renard, en esto consiste el control de la racionalidad) es en primer lugar tarea política (en el sentido científico del término). 33 De una manera general, para las relaciones entre el derecho y la política, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 46, pp. 184-187, y La technique de l’élaboration du droit positif, pp. 16-21. 34 Carré de Malberg, op. cit., t. I, núms. 230 y ss., passim; id., Encyclopédie française, t. X, L’État moderne, pp. 10 y 30-39, col. I.
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gubernamental y administrativo (en ocasiones, aun del legislativo) están encargadas de decidir cuestiones de derecho y, en consecuencia, de desempeñar un papel jurisdiccional.35 Pero, de nuevo, este razonamiento contiene un equívoco. Hasta suponiendo —quod non— que algunos órganos judiciales concurran en la legislación como otros órganos no judiciales concurren en la jurisdicción, de aquí no se deduce que la función de juzgar no sea distinta, sino sólo que a una función única y distinta no siempre corresponde un órgano único y distinto. En otras palabras, Carré de Malberg comete una confusión entre las funciones y los órganos. Una función seguiría distinta aunque fuera cumplida por varios órganos y aunque un mismo órgano participara en el ejercicio de varias funciones.36 También en lo que atañe a la pretendida función legislativa del juez, es inexacto que él haga la ley. Si la función legislativa se caracteriza por la elaboración de reglas generales, claro está que el juez, que tiene por función decir el derecho en un caso determinado —el caso que le está sometido—, trabaja únicamente en lo particular, no en lo general. El juez decide un litigio entre tales personas, con tal objeto: nada más. Para zanjar este litigio, sin duda deberá referirse a un principio dotado de valor general —ley o principio no escrito— a cuya luz apreciará el caso. Pero pues no tiene competencia para erigir en regla obligatoria para todos ese principio general, en nada participa, al menos de modo inmediato y formal,37 de la función legislativa. c) Finalmente, otros autores quieren reducir la función judicial a una supuesta función ejecutiva de la que aquélla fuera una rama, por el motivo de que toda función de aplicación de la ley es necesariamente ejecutoria y porque “ las discusiones y litigios que pueden provocarse en cuanto a la aplicación de la ley no son más que incidentes de la ejecución” .38 Pero, en primer lugar, no pueden definirse como simples “ incidentes de ejecución de la ley” los conflictos de toda especie encomendados a los tribunales. El juez ha de aplicar la ley, si existe; pero previamente debe apreciar los hechos; luego, aplicar la ley con habilidad. Ni el proceso es un incidente de la ejecución, cuanto más que, muy a menudo, el debate 35 Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 252 y ss., passim; Encyclopédie française, t. X, L’État moderne, pp. 10, 30-39. 36 Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 14, pp. 136-139, 337 y 338. 37 Esto, para dejar a salvo el valor de la jurisprudencia, verdaderamente creadora de derecho. Pero también la jurisprudencia, que se deriva de las sentencias, es cosa distinta del acto de juzgar. 38 Véase la exposición de la tesis y referencias en Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, pp. 538-540.
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versa sobre los hechos y no sobre la aplicación de la ley ni el juez es mero ejecutor, semejante al gendarme o al alguacil. Además, la tesis parte de un error de método, que consiste en situar frente a la legislativa todas las funciones que incumben a la autoridad pública, so pretexto de que, cuando menos en nuestro régimen, todas las demás le están subordinadas: así, toda función no legislativa sería necesaria y únicamente ejecutiva. Pero esta concepción, que es falsa para la función gubernativa y administrativa,39 es igualmente falsa para la jurisdiccional. Formal y realmente, juzgar es otra cosa que aplicar la ley: es decir el derecho, dentro del marco de la ley y, a falta de ley, sobre la base de los principios de derecho no traducidos en ley.40 Por lo demás, la función legislativa en que piensan los autores que criticamos no es, de una manera general, la que consiste en dictar reglas, aunque sean dentro del marco y en ejecución de otras reglas (como los decretos o reglamentos del poder reglamentario), sino únicamente la función desempeñada por los órganos del poder llamado Legislativo, es decir, la elaboración de leyes en el sentido técnico, constitucional, de la palabra. Incurrimos entonces en la confusión entre la función y el órgano.41 En resumen, si el problema de las funciones del poder se plantea tal como debe plantearse, y se investigan los modos de acción del poder (¿de qué manera interviene éste?), prescindiendo de toda consideración de fin o materia por una parte, y de órganos o agentes por otra, se llega a la conclusión de que el poder actúa, bien por vía de acción o decisión concreta, bien por medio de regla general, bien, en el caso especial de contención, por medio de juicio (sentencia). Y no podrá reprochársele a esta discusión el tener sólo interés teórico,42 por el excelente motivo de que el análisis de las funciones permitirá definir las condiciones y cualidades requeridas para el mejor ejercicio de cada una de las funciones. Son diferentes las condiciones y cualidades que se exigen, ya para gobernar o administrar, ya para legislar, ya para juzgar, aunque todas estas funciones particulares pertenezcan a la misma función general de gobernar (sensu lato). Y estas diferencias habrán de traducirse especialmente en la determinación y compostura de los órgaVéase más arriba, 155. Comp. con la crítica presentada por Esmein, t. I, pp. 540-543. Véase, también, VareillesSommières, pp. 225 y 226. 41 Véase supra, 158, texto y nota 36. 42 Así, Barthélemy y Duez, op. cit, pp. 138, 143-145. 39 40
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nos a quienes serán confiadas las diversas funciones, con el fin de que “ el órgano esté a la altura de la función” . II 159. Pero antes de abordar el problema de los órganos, conviene examinar una cuestión que se ha discutido con alguna pasión: la jerarquía de las funciones. Si se pregunta cuál de las tres funciones —gubernativa, legislativa, judicial— es más importante, debe observarse, en primer lugar, que las tres son indispensables para constituir una potestad pública completa, apta para desempeñar todas las tareas que hay que esperar de un gobierno en un Estado bien organizado. Si el poder no comprende jueces, los conflictos perdurarán o se resolverán por la fuerza; cada uno intentará hacerse justicia por sí mismo, lo mismo entre los ciudadanos que en el seno del poder. Si la autoridad no obra por medio de reglas aplicables a los ciudadanos, a los funcionarios y aun a los gobernantes, cada uno quedará entregado a su propia opinión. Hace mucho tiempo que Aristóteles definió como buen gobierno al que se ejerce por leyes, y como malo, al que sólo procede por decretos.43 Pero si no hay más que jueces y leyes, y no decretos; en una palabra, si no se desempeña la función gubernamental (stricto sensu) y administrativa, la cosa pública quedará descuidada. Con todo, desde el punto de vista histórico, observemos que el gobierno a menudo ha precedido al juez, y que la ley ha aparecido en último término. Por lo pronto el Estado se ha afirmado como una potencia capaz de mantener cierto orden material, en el interior y en el exterior. Tal es el punto de partida de la formación estatal: era preciso defenderse contra los embates de los bandoleros e invasores, garantizar la seguridad de las personas y de las habitaciones. Ahora bien, ésta es la tarea esencialmente gubernativa, basada en acción concreta, militar en gran parte. Sólo más tarde, después de consolidarse cierto orden material, pudo el Estado pensar en la instauración de una justicia pública obligatoria (a lo menos, con carácter supletorio), y efectivamente sancionada, justicia que contribuyó al advenimiento de un orden más profundo y exacto, conforme a las exigencias del derecho, y ya no de la simple policía. Por fin nace el sistema legal, regla43 Véase Defourny, “ L’idée de l’État d’après Aristote” , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 102-105.
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mentario, para encuadrar y disciplinar de modo firme las actividades de los súbditos por una parte; por otra, la de los jueces y gobernantes. De estas consideraciones quizá estará uno tentado a deducir que la función primera, entre las funciones del poder, es la de la ley, ya que ésta precisamente está llamada a regir a las otras funciones en el Estado. Puesto que jueces y gobernantes están, cuando menos en nuestros días, subordinados a la ley, parece que debiera reconocerse la primacía a la función dominante.44 Pero, además de que en algunos países es el juez quien domina hasta a la ley —como cuando se le encomienda apreciar el valor de la ley, y no sólo respecto de una norma superior, sino aun frente a ciertos principios no escritos—, se llegará a una conclusión radicalmente diferente si se advierte el papel de la ley dentro de la economía del poder, en una palabra, si se coloca uno en el punto de vista político, y no en el punto de vista estrictamente jurídico y normativo.45 La ley domina, pero para servir. No tiene su fin en sí misma, como la función gubernativa y la jurisdiccional. No habría poder, no habría, pues, Estado, sin esta acción concreta, espontánea, incesante, multiforme, que caracteriza a la función gubernativa y administrativa, al paso que quedaría un Estado, aunque sin duda muy imperfecto, faltando las leyes. El poder se aventuraría a ser incoherente y arbitrario, aun malo, según la apreciación de Aristóteles; mas no sería inexistente. Lo mismo para la función jurisdiccional: a falta de ley que le señale el camino, el juez podría siempre recurrir a los principios generales del derecho, al derecho natural, a la equidad, o a alguna norma no vaciada en forma de regla positiva, que tendría que aplicar en la práctica. Por el contrario, ¿cuál no sería la impotencia de la ley sola, en ausencia de las otras funciones para procurar su realización y ejecución efectiva? ¿Cómo podría la ley ni siquiera existir, si no hubiera un gobierno que aparejara las condiciones materiales de existencia de la ley: presidir las operaciones electorales (donde se elija al órgano legislativo), facilitar los locales y las instalaciones necesarias para la elaboración de las leyes; en una palabra, asegurar el funcionamiento del “ servicio público” de la legislación?46 44 Así Esmein, t. I, p. 505, que funda la preponderancia del Poder Legislativo en estos dos argumentos: “ por las leyes que hace, él es el regulador de todos los otros” ; sobre todo, “ en todos los países libres, es él quien vota y fija el presupuesto” . Pero esta última consideración, que mira a las asambleas, es ajena a la función legislativa. Véase también, en el sentido de prelación del legislativo, Vareilles-Sommières, pp. 226 y 227. 45 Sobre este punto de método, comp. Hauriou, pp. 383, 384 y 476. 46 Acerca del “ servicio público” de la legislación, véase arriba, 46.
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De manera que la ley que, desde el principio, no puede nacer ni vivir sino gracias a las otras funciones, por su fin está destinada a garantir el buen ejercicio de esas mismas funciones, a desterrar de ellas la inseguridad y la arbitrariedad. De esta suerte, es subsidiario su papel en la economía del poder. Rigiendo como rige la acción —del juez, del administrador—, es secundaria respecto de la acción. Además, recordemos que no está en posibilidad de cubrir íntegro el dominio de la acción,47 que la ley contiene varias lagunas y que, cuando dichas lagunas no signifiquen en realidad prohibición de intervenir, no pueden justificar la inacción del juez o del gobierno respecto de las decisiones exigidas por el fin del Estado, aun en los casos no previstos. Tampoco desde este ángulo es la primera la función legislativa, pues en el silencio de la ley continúan ejerciéndose las otras funciones, como en los tiempos primitivos, cuando no había leyes.48 En cuanto a la función jurisdiccional —que se asemeja a la gubernativa y administrativa en cuanto que, en ambos casos, la decisión es singular, referente a especies individuales, mientras que la ley es general—,49 también aparece como inferior a la función gubernativa desde diversos puntos de vista. Primeramente, por razón de su especialidad: juzgar es función especial; supone una situación particular que es la situación contenciosa, en tanto que gobernar o administrar es función general que engloba en su competencia toda situación, cualquiera que sea, que llegue a requerir la intervención del poder; en rigor, aun la situación contenciosa.50 Además, porque el juez no se pone espontáneamente en movimiento: debe planteársele la controversia, mientras que al gobierno siempre se la plantean las dificultades mismas; su tarea no es solamente resolverlas después de surgidas, sino adelantárseles: gobernar es prever. Finalmente, porque la decisión jurisdiccional, al igual que la regla legislativa, en la práctica de la vida, es incapaz de subsistir sin la fuerza ejecutiva, que está en manos de la autoridad gubernativa. Añadamos que, como la legislativa, la función jurisdiccional necesita, para su ejercicio, condiciones materiales que sólo el gobierno y la administración pueden procurarle: nombramiento del personal (cuando éste no es elegido o intraoptaVéase más arriba, 155 y 157. Comp. en este punto, Hauriou, pp. 384 y 385. Comp. en este punto, ibidem, pp. 380 y 381. Sobre este punto, comp. idem. Adde. sobre el papel general de la función gubernativa, Renard, “ L’organisation rationnelle de l’État” , Théorie de l’institution, p. 563. 47 48 49 50
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do),51 entrega de locales...; en fin, todo lo necesario al funcionamiento del “ servicio público” de la justicia. Y no se objete que la función jurisdiccional, en calidad de directa servidora del derecho, ha de ser necesariamente superior a las otras funciones que únicamente son políticas. La función legislativa está igualmente al servicio del derecho: hasta crea el derecho positivo que el juez está obligado a servir. Mas la objeción descansa, además, en la distinción ya criticada,52 que opone el derecho a la política, como si el derecho y las funciones específicamente jurídicas no estuvieran en sí mismos al servicio de la política (naturalmente, en el sentido del bien público interpretado de modo inteligente y honesto, no según los prejuicios o pasiones de los partidos). De esta distinción, que carece de fundamento real, no cabe sacar, pues, ningún principio de subordinación de una función a otra: todas las funciones del poder son a la vez jurídicas y políticas. No puede obtenerse un principio jerárquico sino de la importancia relativa de las funciones, de su carácter más o menos necesario, más o menos universal, frente a la noción misma de poder. Pues bien, desde este punto de vista, corresponde la primacía a la función llamada gubernativa, la que primero nació y que, de ser necesario, podría prescindir de las otras, al paso que ninguna podría substituirla. Lo advertimos en el estadio originario de la formación de los Estados como, más tarde, cuando peligra el Estado: en tanto que el gobierno da órdenes que sean obedecidas, el poder se sostiene y el Estado con él. Cuando menos de manera absoluta, no es necesario que dé estas órdenes en forma reglamentaria: en rigor, basta la orden singular. Y si, por acaso, le faltan tiempo o medios de ejercer él mismo la función jurisdiccional, zanjará los conflictos por la sola virtud de su autoridad gubernamental.53 Donde las otras funciones, por cualquier motivo que fuere, no puedan penetrar o desenvolverse, la gubernativa está “ en su casa” , habilitada para tomar toda medida útil dentro del cuadro general de la competencia del Estado y del bien público. Así se explica que haya adoptado el nombre de gubernativa y en cierto modo se haya vuelto sinónimo de poder: porque realiza en su esencia la idea misma del poder, que entraña el cuidado de la cosa pública en todos sus aspectos, en toda ocurrencia, sin limitación de competen51 Sobre el “ servicio público” de la justicia (en el sentido de la administración o de los servicios administrativos de justicia), véase antes, 46. (N. del T. Véase 178, nota 149). 52 Véase, más arriba, 158, incisos a y b. 53 Sobre este último punto, comp. Hauriou, Précis, pp. 381, 382 y 428.
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cia ni de materia. De aquí viene que el órgano que preside la función gubernativa, sea cual fuere su nombre, cualquiera que sea la extensión de sus poderes propios, se llama en todas partes jefe del Estado. Esta denominación no sólo evoca el recuerdo de la antigua plenitud de la función. Es el signo de una realidad siempre latente que, en ciertas deplorables coyunturas de la vida de los Estados (disturbios interiores o guerra exterior), recobra vigor con una energía a veces asombrosa. También esto: donde reina el principio de legalidad, en cuya virtud el gobierno no tiene poder sino dentro del cuadro y sobre la base de la ley, tal principio sólo es prácticamente defendible con la condición de que la ley no sea demasiado estricta, que no pretenda prever ni regular todo ella misma, lo cual mantiene en cobro la libertad (y la primacía) del gobierno. 160. Es verdad que la tesis del primado de la función gubernamental y administrativa54 está en contradicción con la ideología política y jurídica surgida de la Revolución francesa. Para ésta, la primera función es y no puede menos que ser la legislativa. Pero necesitamos comprender bien el punto de vista revolucionario.55 Para los hombres de la Revolución, la ley, obra de las asambleas representativas de la nación, “es la expresión de la voluntad general” (artículo 6o. de la Declaración de los Derechos de 1789). Además, por ley entendían toda decisión emanada de esas asambleas, sin importar la función a que perteneciera, legislativa, gubernamental, administrativa o judicial: en cualquier caso había ley, puesto que había expresión de la voluntad general.56 De esta suerte, la ley no se definía por algún criterio intrínseco (todo lo que es regla general corresponde a la función legislativa), sino únicamente desde un punto de vista extrínseco: todo lo que sea decidido por las asambleas llamadas legislativas. Pero si la ley, es decir, toda decisión dada por las asambleas, es la expresión de la voluntad general, ningún titubeo está permitido: la ley debe 54 En el mismo sentido: Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 361, 383 y ss., 473 y 474. Véase también Renard, L’institution, pp. 563 y ss.; Pereira dos Santos, La Constitution sociale et politique portugaise, pp. 112 y ss., especialmente 119-125; H. Rolin, “ De la hiérarchie des pouvoirs” , Bull. de la cl. des lettres de l’Acad. roy. de Belgique, 1936, pp. 66-71; Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 195-215. 55 Acerca de este punto de vista, véase Carré de Malberg, t. I, núms. 109 y ss., pp. 326 y ss.; id., Encyclopédie française, t. X, L’État, pp. 10, 30-35 y ss. Comp. Del Vecchio, Leçons de philosophie du droit, pp. 85, 289 y 292. 56 Sobre este punto, la concepción revolucionaria se aleja de la de J. J. Rousseau, para el cual la ley, expresión de la voluntad general, no puede tener sino un objeto general, es decir, dictar reglas generales, iguales para todos: véase Du contrat-social, lib. II, caps. IV y VI, edición Beaulavon, pp. 168-171 y 177-180.
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tener la primacía, puesto que, en el Estado revolucionario, la soberanía pertenece a la nación, es decir, a la voluntad general. A consecuencia del mismo punto de vista, “ la Revolución se vio llevada a oponer al Poder Legislativo lo que denominó Poder Ejecutivo, otro poder que no es más que de ejecución, por lo menos en el sentido de que no puede ejercitarse sino a continuación, en virtud y sobre el fundamento de una prescripción o permisión legislativa” ;57 y este Poder Ejecutivo es el órgano al que compete lo que hemos denominado la función gubernativa y administrativa. Así, en esta concepción se encuentra resuelta la cuestión de la primacía, no en relación con la ley o la función legislativa científicamente entendidas, sino en relación con las asambleas, una de cuyas funciones, si no es que la única, consiste en votar leyes: la ley predomina simplemente porque las asambleas predominan. Así es que la Revolución confundió el órgano y la función, determinando el orden de prelación de las funciones conforme al orden de prelación de los órganos. Pero resulta evidente que tal punto de vista es doblemente erróneo. En primer lugar, en el régimen parlamentario, las asambleas no se reducen al ejercicio de la función legislativa; ejercen otras funciones no legislativas, como votar el presupuesto y supervisar la acción gubernativa;58 por su parte, el gobierno, aun estando sometido a la ley votada por el Parlamento, ejerce él mismo una función reglamentaria que es, por su naturaleza, legislativa.59 Por consiguiente, no existe correspondencia absoluta entre las asambleas y la función legislativa. Además, y principalmente, es ilógico buscar en el carácter más o menos inmediatamente representativo de los órganos que cumplen las funciones el criterio distintivo de la importancia de éstas. La función primera, aun en la democracia, no es la que ejerce el órgano electo por el pueblo, sino la más indispensable a la conducción del Estado, sea cual fuere el origen (electivo o no) de los órganos que de ella se encargan.60 Pero, como se ha demostrado, la función más indispensable, verdaderamente primaria, es la gubernativa.
Carré de Malberg, Encyclopédie française, t. X, pp. 10 y 30-35. Más adelante volveremos sobre estas distinciones; véase más abajo, 175-182. Sobre este punto, véase infra, 170, inciso c y 173. Si este punto de vista no es “ revolucionario” , no es tampoco “ fascista” : comp. M. Prélot, L’Empire fasciste, núm. 36, pp. 164-166. 57 58 59 60
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III 161. Sin embargo, para Hauriou, en la teoría general del poder cabría hacer intervenir, junto a la noción de las funciones (de las que acabamos de hablar: parágrafo 1, 154) y la de órganos (de ella vamos a tratar: parágrafo 2), a una tercera noción, vecina pero distinta, que sería la de “poderes”. A decir verdad, el examen del análisis de Hauriou podría haber venido más pronto, al frente del parágrafo consagrado a las funciones del poder.61 Si lo hemos rezagado hasta ahora, fue con el fin de no complicar con una noción nueva —y discutible— una exposición ya suficientemente delicada. Y si ahora lo abordamos, es que Hauriou pretende resolver y aun plantear el problema de la “ separación de poderes” sobre la base de esta noción.62 Mas como la noción de poderes no nos parece ni justificada ni necesaria (dentro de la misma concepción que Hauriou presenta de la “ separación de poderes” ), vale más estudiarla desde ahora para no tener ya que volver a ella. Partiendo del principio de que “ el Estado organizado de modo representativo constituye un ser corporativo que cómodamente puede considerarse dotado de voluntad” , Hauriou designa con el nombre de “ poderes públicos” las diferentes “ operaciones de la voluntad” que intervienen en el proceso psicológico de los actos de la potestad pública.63 Distingue entonces Hauriou las tres siguientes operaciones formales, mencionándolas por orden de importancia. 1o. la decisión ejecutiva: es “ la operación que decide el paso a ejecución de un proyecto de resolución” ; a aquélla corresponde el poder llamado ejecutivo. Por otra parte, el autor entiende de manera muy amplia el “ poder de decisión ejecutiva” , que no sólo comprende el derecho de decidir, sino también competencia para preparar las decisiones, especialmente por vía de iniciativa gubernamental y, además, competencia para asegurar la ejecución de las decisiones por sus propios medios;64 2o. la deliberación: es la operación de la voluntad “ que consiste en la redacción, después de discusión y deliberación, de un proyecto de resolución que se hace obligatorio” . Aquí no se trata, pues, de una mera deliberación de la voluntad, sino de una deliberación formal, calificada, que supone una asamblea organizada para la discusión. A esta operación 61 62 63 64
Véase antes, 154. Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 347 y 348. Hauriou, pp. 348 y 349. Adde, pp. 171 y 262. Ibidem, pp. 351, 352 y 376-380.
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corresponde el poder llamado legislativo, al que el autor prefiere denominar “ deliberante” ;65 3o. el sufragio: es la operación de la voluntad “ que se llama asentimiento” y que “ consiste en aceptar o no aceptar una proposición hecha o una decisión tomada por otro poder” . A diferencia de los otros dos poderes, que son del gobierno, este poder, al que Hauriou da el nombre de “ poder de sufragio” , pertenece al cuerpo electoral. Se manifiesta, ya en forma de elección, ya en forma de referéndum, implicando en ambos casos asentimiento: aquí, a una ley; allá, a una candidatura.66 Precisemos que ninguno de estos diversos modos de operación de la voluntad del Estado queda necesariamente encastillado dentro de una de las funciones de la autoridad. Así es como el poder de decisión ejecutiva desempeña su papel “ en la función gubernamental y administrativa, que constituye su principal esfera, pero también en la legislativa, en la que interviene para hacer ejecutivas las leyes por la promulgación, y para asegurar su aplicación por la reglamentación. Igualmente interviene en la función electoral del poder de sufragio, pues la operación es administrativa. Por fin, interviene en la función jurisdiccional misma” .67 Del propio modo, el poder deliberante no interviene solamente en la función legislativa, ordinaria o constitucional, sino en el control del Poder Ejecutivo, a veces en la función jurisdiccional (hipótesis de la Suprema Corte).68 Finalmente, el sufragio puede moverse con miras al ejercicio de todos los demás poderes, no sólo deliberante (miembros de las cámaras), sino ejecutivo (elección del jefe de Estado) y hasta judicial (caso de la elección de los jueces).69 Justificando ahora el orden de enumeración adoptado, Hauriou advierte que el poder de sufragio, que no es más que asentimiento, queda necesariamente después de los poderes de decisión, y que entre los dos poderes de decisión, tiene preferencia el ejecutivo sobre el deliberante, pues la primacía compete al poder “ que tiene la virtud de hacer ejecutivas las decisiones” .70 162. ¿Qué debemos pensar de este análisis, del método y terminología empleados, de las soluciones propuestas?
65 66 67 68 69 70
Ibidem, pp. 351, 352 y 469-474. Ibidem, pp. 351, 352 y 544-552. Ibidem, p. 380. Ibidem, pp. 472 y 473. Ibidem, pp. 546 y 547. Ibidem, pp. 352, 383 y ss., 473, 474 y 500-552.
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Al momento se asombra uno de encontrar entre las “ operaciones de voluntad del Estado” el sufragio de los ciudadanos, al menos cuando tiene por objeto elegir, que es el caso más práctico. Dar uno su asentimiento a un candidato que se afana por uno de los cargos del poder, en calidad de representante o de otro modo,71 es sin duda participar, de manera indirecta y derivada, en el ejercicio del poder; por lo menos, influir en la política que será practicada por los detentadores del poder. El sufragio, “ manifestación de la soberanía nacional” , representa indiscutiblemente una fuerza política de primera categoría.72 Pero otorgar uno su sufragio o asentimiento a un candidato no es, hablando con propiedad, efectuar un acto de ejercicio del poder que entre en el proceso psicológico de las operaciones de voluntad del Estado. El cuerpo electoral o el ciudadano que elige no expresan un momento de la voluntad del Estado o del poder; escoge a los individuos u órganos que estarán, ellos sí, encargados de traducir la voluntad del Estado, de encarnar el poder. En consecuencia, el sufragio de elección es necesariamente anterior y exterior a la expresión de dicha voluntad, cuando menos en lo que toca a los órganos sujetos a elección.73 En cuanto a la hipótesis del referéndum, en que el pueblo da su asentimiento a una ley o a una medida cualquiera del poder,74 cabe observar que si efectivamente está comprendida dentro del cuadro de operaciones del poder mismo, interesa a la organización de las funciones del poder, a su distribución entre diferentes órganos, más bien que al proceso psicológico por medio del cual se realiza la actividad del poder. En otras palabras, lo descollante en el referéndum, más que el modo en que se expresa la voluntad del pueblo —en forma de asentimiento a una medida previamente deliberada o decidida—, es la propia intervención del pueblo en calidad de órgano especial en el ejercicio de ciertas funciones del poder: función legislativa; en ocasiones, función gubernativa. En lo que atañe a la distinción entre la decisión ejecutiva y la deliberación, en que consiste el fondo del sistema, no se advierte que esté fun71 Esto, admitiendo el análisis de la operación electoral; pero sobre este punto, véanse mis críticas, 148. 72 Como dice el mismo Hauriou (pp. 358, nota 8, 550 y 551), debemos distinguir entre el punto de vista político de la soberanía nacional y el punto de vista del gobierno. 73 No parecen pertinentes los argumentos dados en contrario por Hauriou, pp. 550-552. Para la crítica, comp. De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, París, 1934, pp. 76 y 77. 74 Sobre el referéndum, véase arriba, 125.
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dada esta distinción, tomada del proceso psicológico individual,75 frente al Estado o al poder. Todas las funciones del poder, como, por su parte, lo demás, cualesquiera actividades humanas, reclaman a la vez deliberación y decisión. La acción concreta y espontánea de la función gubernativa y administrativa no exige sólo decisión, sino deliberación, al igual que, por su lado, la acción reglamentaria de la función legislativa no requiere solamente deliberación, sino también decisión. Por otra parte, todos los órganos, ligados a cualquiera de las funciones del poder, tienen que deliberar antes de obrar, ya se trate de individuos, de colegios o de asambleas propiamente dichas. Otro tanto hay que decir de las funciones y de los órganos de la jurisdicción que Hauriou, muy sin razón, excluye del campo de la política.76 En cuanto a la ejecución, también la encontramos por dondequiera al cabo de las actividades del poder, salvo si se admite la intervención de un órgano especial, la fuerza pública, dependiente de la función gubernativa, cuando ya no se trate de declarar ejecutiva la decisión tomada por uno y otro órgano, sino de procurar el paso a la ejecución efectiva. Hecho este análisis, en vano se indaga el interés de distinguir entre los modos de operación de la voluntad estatal, que por necesidad son comunes a todas las funciones y a todos los órganos del poder. Tampoco hallamos interés en jerarquizar estos modos de operación según su respectiva importancia: ¿no son todos igualmente necesarios? Si, al fin de cuentas, es preciso escoger, hay que preguntarse por qué el poder “ que tiene la virtud de hacer ejecutivas las decisiones” sólo por esto habría de ser reconocido el primero. La respuesta es cuando menos equívoca: si la invocada es la virtud de realización práctica, puede uno adherirse a ella, porque gobernar es realizar; pero si esa virtud sólo designa la fuerza bruta que está a la disposición del ejecutivo, es asentar la primacía de éste en una base a la vez estrecha, frágil y materialista. Es cierto que, por “ deliberación” , no entiende Hauriou solamente la deliberación en el sentido psicológico del término, sino la deliberación en asamblea, sujeta a las formas externas y al procedimiento de las deliberaciones de asamblea: “ Una deliberación es una resolución colectiva, acerca de un objeto de gobierno o administración, tomada por mayoría de vo75 Santo Tomás de Aquino describe así el ciclo de las operaciones de voluntad del que tiene autoridad: consiliari, judicare, praecipere (Polit. IV, XIII, parágrafo 33). Pero pensaba en el acto de mando emanado de una voluntad única. 76 Sobre lo erróneo de esta exclusión, véase arriba, 158, inciso a.
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tos y después de discusión pública, por una asamblea que forma cuerpo y se constituye en autoridad pública” .77 De esta manera el énfasis se traslada del término “ deliberación” al término “ asamblea” : se vuelve poder deliberante el de las asambleas, legislativas o no. Mas ¿quién no advierte que esto es desertar del terreno, primeramente escogido, de los modos de operación de la voluntad para transportarse al terreno de los órganos? Deliberar ya no es el hecho común de pesar el pro y el contra antes de la decisión; se trata ahora de operaciones complejas —de discusión y de resolución— propias de las asambleas llamadas deliberantes. La desviación es doble. Por una parte, en cuanto al fondo, la deliberación deja de ser la operación psicológica que es en realidad y que se enunciaba, para transformarse en resolución, es decir, en decisión, a la que sólo le falta fuerza ejecutiva por sí misma; así casi se colma el intervalo entre el poder de deliberación y el de decisión. Por otra parte, en cuanto a la forma, la deliberación-decisión no es ya operación de cualquiera voluntad al servicio del Estado; es únicamente el modo de operar o, más exactamente, de proceder de las asambleas, de tal suerte que donde no haya asamblea deliberante según las formas de las asambleas modernas, esto es, después de debates y discusiones, desaparece el poder deliberante de Hauriou.78 Se nota la misma desviación respecto del poder de decisión ejecutiva, que acaba por confundirse, en la exposición de Hauriou, con la función gubernativa y administrativa, más precisamente, con el órgano investido de tal función, a saber, el jefe de Estado y el consejo de ministros: todo lo que hace el órgano gubernamental, en especial so pretexto de “ preparar” las decisiones (fórmula muy ancha y vaga, que engloba la deliberación y la consulta en el sentido psicológico de estos vocablos), es adjudicado al poder de decisión ejecutiva.79 En estas condiciones, parece que ya no ha lugar a mantener la noción de “ poderes” en el sentido en que lo entiende Hauriou, es decir, como distintos modos de la voluntad del Estado. Primero, porque tal noción no corresponde a la realidad: dentro de las etapas de la autoridad estatal, en ninguna parte se advierte este fraccionamiento de operaciones distintas; Hauriou, p. 470. Santo Tomás de Aquino, como lo recuerda Hauriou (p. 471), dijo también esa frase: “ deliberar es acto de varios” , pero entendía por tal la consulta previa a la decisión. 79 Véase, especialmente en lo que concierne a la iniciativa gubernativa y al poder discrecional, Hauriou, pp. 376 y 377. 77 78
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la deliberación y la decisión andan siempre parejas; la deliberación siempre pone término a la deliberación con una decisión obligatoria.80 Luego, porque la distinción no conduce a nada: sólo adquiere sentido si degenera en una distinción de órganos, en la que el poder deliberante significa las asambleas; el poder ejecutivo, la institución gubernativa (sensu stricto); el poder de sufragio (aunque no es este su lugar), el cuerpo electoral. En cuanto al empeño de asegurar una base al sistema de la separación de poderes, que provocó todo este esfuerzo de Hauriou, veremos que no es necesaria la noción de “ poderes” para justificar la solución, a todas luces mal denominada, de la separación de poderes: bastará hacer notar que varios órganos distintos pueden colaborar en funciones distintas, cada uno en su plano y dentro de los límites de su competencia. 2. El problema llamado de la “ separación de poderes” I 163. Dentro de la actividad de aquellos a quienes se nombra titulares de la autoridad o gobernantes, sean individuos, cuerpos o instituciones, y sean cuales fueren el modo de designarlos, el régimen político o la forma de gobierno, el análisis descubre, pues, modos de obrar conexos pero distintos —las funciones del poder— que pueden reducirse a tres: función gubernativa propiamente dicha, comprendiendo la administrativa, función legislativa, función jurisdiccional. La autoridad actúa, toma decisiones y medidas de toda especie: ésta es su función esencial, primaria; la autoridad no establece reglas sólo para sus subordinados, ciudadanos o funcionarios, sino en ocasiones también para sí misma; la autoridad juzga las contiendas que pueden suscitarse, ya en las relaciones de los ciudadanos entre sí, ya en las materias (pública, administrativa o represiva) en que el Estado es parte.81 Si los titulares del poder son múltiples, surge entonces la cuestión de saber si estas distintas funciones van a ser ejercidas por todos juntos, solidaria e indivisamente, salvo delegación a uno de ellos o también a un delegado escogido fuera de ellos, o si, por el contrario, cada una de las funciones o 80 Comp., en este punto, la crítica de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, pp. 75-78. 81 Sobre este análisis, véase el parágrafo precedente, 154 y ss.
2. EL PROBLEMA LLAMADO DE LA “ SEPARACIÓN DE PODERES”
I 163. Posición del problema: suponiendo la multiplicidad de los titulares del poder, las diversas funciones ¿serán ejercidas por todos conjuntamente, salvo delegación, o repartidas entre instituciones y órganos distintos? . . . . . . . . . . . . . .
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164. Situación aparte, generalmente reconocida, de la función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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165. El régimen “ convencionista” , tipo de la confusión de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 166. Las aparentes ventajas del sistema de concentración de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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167. En realidad, el sistema es inconveniente para el propio poder, porque no permite la especialización de las funciones .
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168. ...y peligroso para los derechos y libertades legítimas de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 169. Demostración de la tesis referente a la acumulación objetiva: a) La absorción de lo gubernamental por lo legislativo . . .
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b) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . .
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170. c) La absorción de lo legislativo por lo gubernativo . . . . .
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d) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . .
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171. Toda fórmula de “ delegación de poder” es contraria al principio de la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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172. Hipótesis del cúmulo subjetivo, que entraña dependencia absoluta del personal de una de las funciones respecto de los titulares de otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV 173. Las subseparaciones en el seno de cada función, particularmente dentro del legislativo (ley constitucional, ley ordinaria, reglamentos); las “ leyes-marcos” . . . . . . . . . . . .
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174. Las segmentaciones de órganos . . . . . . . . . . . . . . .
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V 175. Como el principio de la separación sólo tiene valor de medio, es susceptible de excepción, en los tiempos normales .
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176. ...En las circunstancias anormales . . . . . . . . . . . . . .
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177. Que se trata en verdad de excepciones, contra lo que sostiene Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VI 178. Pero la separación en modo alguno impide las relaciones entre órganos y poderes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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a) La dependencia inevitable de los órganos frente a aquel de entre ellos de quien obtienen la existencia (normalmente, el legislativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La designación (normalmente por el gubernativo) de las personas llamadas a integrar los órganos de las diferentes funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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179. El principio de la separación no está contrariado por la participación de ambos órganos, administrativo y legislativo, en los actos de la misma función, sea legislativa, sea gubernamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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180. La concepción “ separatista” de la separación de poderes, tal como se encuentra en América . . . . . . . . . . . . . . . .
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181. El sistema del gobierno de gabinete, tipo de gobierno a base de separación de funciones y de colaboración de órganos . .
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182. ¿Es el gobierno parlamentario negación de la separación de poderes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VII 183. Conclusión sobre la teoría de los poderes y de sus recíprocas relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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la deliberación y la decisión andan siempre parejas; la deliberación siempre pone término a la deliberación con una decisión obligatoria.80 Luego, porque la distinción no conduce a nada: sólo adquiere sentido si degenera en una distinción de órganos, en la que el poder deliberante significa las asambleas; el poder ejecutivo, la institución gubernativa (sensu stricto); el poder de sufragio (aunque no es este su lugar), el cuerpo electoral. En cuanto al empeño de asegurar una base al sistema de la separación de poderes, que provocó todo este esfuerzo de Hauriou, veremos que no es necesaria la noción de “ poderes” para justificar la solución, a todas luces mal denominada, de la separación de poderes: bastará hacer notar que varios órganos distintos pueden colaborar en funciones distintas, cada uno en su plano y dentro de los límites de su competencia. 2. El problema llamado de la “ separación de poderes” I 163. Dentro de la actividad de aquellos a quienes se nombra titulares de la autoridad o gobernantes, sean individuos, cuerpos o instituciones, y sean cuales fueren el modo de designarlos, el régimen político o la forma de gobierno, el análisis descubre, pues, modos de obrar conexos pero distintos —las funciones del poder— que pueden reducirse a tres: función gubernativa propiamente dicha, comprendiendo la administrativa, función legislativa, función jurisdiccional. La autoridad actúa, toma decisiones y medidas de toda especie: ésta es su función esencial, primaria; la autoridad no establece reglas sólo para sus subordinados, ciudadanos o funcionarios, sino en ocasiones también para sí misma; la autoridad juzga las contiendas que pueden suscitarse, ya en las relaciones de los ciudadanos entre sí, ya en las materias (pública, administrativa o represiva) en que el Estado es parte.81 Si los titulares del poder son múltiples, surge entonces la cuestión de saber si estas distintas funciones van a ser ejercidas por todos juntos, solidaria e indivisamente, salvo delegación a uno de ellos o también a un delegado escogido fuera de ellos, o si, por el contrario, cada una de las funciones o 80 Comp., en este punto, la crítica de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, pp. 75-78. 81 Sobre este análisis, véase el parágrafo precedente, 154 y ss.
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alguna de entre ellas será ejercida de modo distinto por titulares especializados. En términos más concretos, los mismos hombres, instituciones u órganos investidos de la tarea de regir el Estado y el bien público, ¿van a gobernar y administrar, legislar y juzgar acumulativamente, sin otra distribución de funciones que la que podría resultar de una simple delegación? En la afirmativa, será el régimen llamado de la confusión de poderes: entiéndase que las funciones están confundidas en las mismas manos, reunidas en cabeza de las mismas personas. Confusión que puede ser total o parcial, según que esté o no englobada la función jurisdiccional. 164. En nuestros días, se está generalmente de acuerdo en poner aparte la función jurisdiccional, al menos cuando se trata de la justicia civil y hasta de la represiva; en menor grado cuando se trata de la justicia administrativa:82 la función se confía de ordinario a órganos a la vez especializados e independientes, los tribunales, que no efectúan actos de legislación (no obstante el processus jurisprudencial), ni, en principio, actos de gobierno o de administración.83 Las sentencias bien pueden ser pronunciadas, ya en nombre de la nación soberana, ya en nombre del rey, representante de la nación: cualquiera que sea la exacta significación de estas diversas fórmulas, lo cierto es que los jueces legalmente instituidos, órganos de la potestad pública en lo que atañe a la función de juzgar, en el momento mismo en que sentencian, en el ejercicio de su función de jueces, no son mandatarios ni delegados de nadie. La sentencia que profieren es obra de su ciencia y su conciencia personales, puestas al servicio del Estado y de la función. Con la salvedad de estar subordinados a la ley y a los reglamentos,84 los tribunales, órganos distintos, deciden con plena independencia, sin tener que soportar imposición, reforma ni ingerencia alguna de parte de los otros titulares del poder público, titulares de la función gubernamental y administrativa o de la legislativa.85 82 Es cierto que la justicia represiva toca más de cerca al Estado y al ejercicio del poder que la justicia civil, pues en aquélla se trata de reprimir los ataques al orden público mismo; por lo cual el ministerio público, aunque distinto del juez, funciona obligatoriamente a su vera. En cuanto a la justicia administrativa, ya hubo ocasión de notar que cuando está establecida como distinta de la justicia ordinaria, no queda absolutamente separada de la administración, ya que dentro de ésta recluta a sus miembros. 83 Para las excepciones, véase más abajo, 176. 84 Subordinación garantida por el establecimiento de un órgano especial, tribunal o corte de casación, encargada de verificar la legalidad de las decisiones, independiente él mismo de los otros poderes. 85 Naturalmente hay excepciones. Por ejemplo, dentro de la lógica del sistema de Rousseau está el que siempre se pueda apelar de la decisión de los jueces a la voluntad general.
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En contraste, el problema de la confusión presenta un carácter del todo práctico respecto de las funciones gubernativa y legislativa: un mismo órgano, individual o colectivo, simple o compuesto (poco importa), ¿estará encargado de los actos de la función gubernativa y administrativa y de los actos de la legislativa? En el caso de la monarquía absoluta —monarquía de un príncipe hereditario o monarquía de un jefe sin corona—, la confusión de ambos poderes, gubernamental y legislativo, es necesaria consecuencia de la unidad en la persona del titular del poder. Pero sigue siendo posible la confusión aunque los titulares del poder sean múltiples: esto ocurre cuando el poder sea detentado por un colegio o una asamblea. Individuo o cuerpo, el titular del poder continúa siendo único y concentra en sus manos todas las funciones. Sólo que cuando el titular es un individuo o colegio, se dice que la confusión se produce en beneficio del poder administrativo, que absorbe o aventaja al legislativo; cuando el titular es una asamblea, se dice que la confusión se ha producido en provecho del Poder Legislativo. 165. El tipo perfecto de confusión de los poderes gubernativo y legislativo en manos de un sujeto de múltiples cabezas nos lo brinda la Convención de 1793, en Francia: de aquí el nombre de “ régimen convencionista” que a veces se le da.86 La Asamblea, emanación de la soberanía popular, detenta, imagen del pueblo soberano de quien se reputa representante, todos los “ poderes” —léase, todas las funciones— de la autoridad estatal. Los que no están en condición de ejercitar por sí misma, los delega a comisarios-ministros, a los que nombra y destituye, a quienes da sus instrucciones y que son sólo sus agentes. Así pues, no se trata, como en el régimen parlamentario, de un control ejercido por la Asamblea sobre hechos y actitudes de un gobierno que es, de suyo, distinto e independiente. La asamblea es quien, de derecho como de hecho, ejerce la función gubernativa y administrativa por medio de funcionarios comisionados. Aquí se reconoce el pensamiento de Rousseau sobre el gobierno, “ cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el soberano [el pueblo, la voluntad general]” , cuerpo cuyos miembros no son más que “ sim86 Véase Hauriou, pp. 199 y 200. Adde, en lo que se refiere a este tipo de gobierno, Esmein, t. I, pp. 530-533; Duguit, t. II, parágrafo 49, p. 629; Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 148-150. Suiza conoce el gobierno “ convencionista” : el Consejo federal es electo por la Asamblea federal (Consejo Nacional y Consejo de los Estados); además, la iniciativa gubernativa pertenece a la Asamblea, y las decisiones tomadas por el Consejo pueden ser modificadas o anuladas por la Asamblea. Pero, de hecho, el Bundesrat disfruta de una autoridad equivalente, si no es que superior, a la del gobierno de los demás países.
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ples oficiales del soberano” , “ que en su nombre ejercen el poder de que él los ha hecho depositarios, y que él puede limitar, modificar y recobrar cuando le plazca” .87 II 166. ¿Qué pensar de esta confusión o, si preferimos un término de aspecto menos peyorativo, de este cúmulo o concentración de funciones en manos de un órgano único? Aparentemente, la solución tiene que ser ventajosa: ¿no realiza la esencial condición de la unidad del poder? Bien pueden ser distintas las tres funciones; fundamentalmente se apoyan entre sí, pues constituyen los tres aspectos de una misma acción, que es la del poder, y al servicio del mismo fin, que es el bien del Estado y el bien público. Hay que decir más: las tres funciones son conexas en su propia existencia, puesto que cada una tiene necesidad de las otras para realizarse plenamente. De esta suerte, la ley necesita del juez y del gobierno para llegar a los hechos; el juez, a su vez, necesita de la fuerza gubernativa para sancionar sus decisiones; por fin, en el Estado legal, el gobierno y el juez hallan en la ley la guía y el sustento de su acción. Pero si el ejercicio de las diversas funciones, hasta este punto ligadas, se atribuye a órganos distintos, cada uno independiente y soberano en su esfera, hay el peligro de que la acción del poder total sea incoherente y contradictoria: el gobierno rehusará su concurso a la promulgación y ejecución de una ley que le disgusta y, si se trata de una ley que viene a limitar su propia acción, se negará a obedecerla; por su lado, el legislador estará en posibilidad de elaborar leyes inaplicables para el gobierno, capaces aun de impedir su labor. En cuanto a los jueces, soberanos intérpretes de la ley y de los reglamentos, se les otorgará licencia de burlar los textos que tienen como misión aplicar, mientras que el gobierno, por su parte, es libre de rehusar a las sentencias de ellos toda fuerza ejecutiva... Suponiendo un conflicto entre los diferentes órganos, se paraliza el juego del poder, la anarquía está en el centro y el Estado camina hacia el derrumbe. Por el contrario, si se admite unidad de órgano o, lo que es lo mismo, un órgano jefe, encargado de dirigir y coordinar la acción de los órganos subordinados, se restaurará la unidad del poder: las 87
Du contrat social, lib. III, cap. I, edición Beaulavon, p. 210. Véase, también, p. 218.
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decisiones de gobierno y administración concordarán con las leyes, que se adaptarán a las exigencias de la vida gubernamental y administrativa; los jueces no contrariarán al legislador, y el gobierno hará que se ejecuten las sentencias. Con todo, sean cuales fueren las ventajas teóricas del sistema desde el punto de vista de la unidad del poder,88 incurre en dos graves inconvenientes que lo desaconsejan como régimen de gobierno, al menos en las circunstancias normales. 167. Por una parte, es desventajoso al poder mismo, en cuanto no permite la especialización de las funciones.89 Gobernar y administrar, legislar y juzgar son otros tantos modos de actividad del poder que bien pueden concurrir al mismo fin, pero que no por ello dejan de ser diferentes; en ciertos aspectos, opuestos. Único en su fin, el poder es múltiple y diverso en sus modos de actividad. Cada una de las funciones del poder se ejerce en condiciones particulares, se mueve dentro de una atmósfera especial, posee —si puede hablarse así— su propio genio. El gobierno es de todos los días y todos los instantes, funciona sin intermitencia, mientras que la labor legislativa y de reglamentación permite ocios. El gobierno, que opera en lo concreto, supone espíritu de decisión, sangre fría y atingencia, al paso que la tarea legislativa, que se ejerce en lo abstracto, demanda reflexión y madurez. El gobierno reclama un equipo poco numeroso, prenda de homogeneidad y rapidez en la acción, en tanto que la faena legislativa soporta el método “ deliberativo” , el número y la variedad de las opiniones, garantía de una legislación concienzuda y duradera: “ deliberar es cosa de varios; obrar es cosa de uno solo” . En cuanto a la función jurisdiccional, que se refiere a la muy especial hipótesis de lo contencioso, requiere también un sentido especial, una competencia propiamente técnica, que mucho la diferencia de las funciones del hombre de gobierno, del administrador y hasta del legislador. Pero ni un individuo ni un colegio ni una asamblea podrían jactarse de reunir tan disímbolas cualidades de ánimo y condiciones de trabajo, 88 Este empeño de unidad del poder (sin excluir cierta distinción de funciones) domina el estudio de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoire; id., Les nouvelles formules de la statologie sociale, París, 1934. Comp. con la crítica nacional-socialista del mismo principio: Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 102, pp. 102 y 103; núm. 104, p. 104. 89 Otros hacen intervenir, con análogo lenguaje, la “ repartición de las competencias” o la “ división del trabajo” : así De Lapradelle, Cours de droit constitutionnel, citado por De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 58 y 59. Véase, también, Del Vecchio, Philosophie du droit, p. 288.
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por no decir contrarias: una actividad que no permite ocios ni da respiros, los dones de la decisión y el consejo, de la prontitud y la sabia lentitud... Desde luego, las asambleas, que sin duda están dotadas para la tarea legislativa precisamente porque tienen el número,90 no se ajustan del todo a la acción y aun parecen heridas de una radical incapacidad, porque fatalmente el número enerva, “ estandariza” o retarda la acción.91 La prueba es que, en el régimen “ convencionista” las asambleas encargadas del gobierno se ven obligadas a delegar el ejercicio de la función en comisarios especializados. También es raro que un solo individuo (sería menester un superhombre, sobre todo en el Estado moderno) pueda bastar al desempeño de todas las funciones, por falta de tiempo y de competencia propiamente técnica. Prueba de ello es que, en los regímenes en que dirige la voluntad de uno solo, abundan más que en todos los otros las delegaciones y los comisariados, haciendo en el Estado un papel efectivo aunque indeterminado.92 ¿No está aquí precisamente, se dirá, la solución ideal que concilia todas las cosas: una sola autoridad responsable, individuo único mejor que colegio o asamblea, que acumule todos los poderes, con la asistencia subordinada de comisariados especialistas? Pero una de dos: o bien estos comisariados son lo que deben ser, es decir, meros ejecutores, destinados a practicar su técnica sobre una materia dada y según directivas dadas, y entonces reaparece la objeción de omnisciencia, y de hecho se encubre la omnipotencia del jefe. O bien tales comisarios ejercen real influencia en la autoridad —¿cómo podrá esa influencia faltar si, por una parte, son especialistas y, por otra, en materia política y social todas las especialidades se apuntalan para no formar sino sendos aspectos de la misma materia política y social?—, y entonces recaemos en la división de funciones, privándonos de la ventaja de una distinción a la vez neta, oficial y orgánica.93 90 Naturalmente a condición de que estén compuestas de miembros capaces, que no sean demasiado numerosas y que tengan un buen método de trabajo. Pero este es otro problema, muy importante, de organización práctica. 91 Este es el fondo de verdad que encierra el sistema de Hauriou, anteriormente criticado (161 y 162): en cuanto el modo de operación de la voluntad que Hauriou llama deliberación se toma de la manera de proceder de las asambleas, es cierto que las asambleas están hechas para deliberar y no para obrar. 92 Sin razón pretende Vareilles-Sommières (op. cit., pp. 227 y 228) reducir la “ separación de poderes” a este sistema de delegación o comisariado. 93 Es verdad que la autoridad que delega es siempre señora de los comisarios, a quienes nombra y revoca a su antojo. Pero he aquí un nuevo elemento de complicación: el respeto de la competencia ya no está garantizado cuando el hombre que la encarna está a merced del jefe.
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Así, el sistema de los comisarios, aplicado a las funciones del poder, se reduce de hecho a esta alternativa: o bien son juguetes de la autoridad que los delega (este caso se presenta sobre todo cuando la autoridad es única), o bien actúan como amos (el caso se presenta en especial cuando la autoridad es múltiple). Pero es muy raro que la materia admita —y que los hombres consientan— este delicado equilibrio que permitiría a la autoridad conservar la alta dirección de las funciones, sin invadir, no obstante, la competencia de los comisarios especializados. Para dirigir el ejercicio de una función es preciso ser uno mismo capaz de desempeñarla o, cuando menos, de comprender a fondo su economía. De todos modos, la fórmula de la delegación da pie a una incertidumbre: la unidad del poder que pretendíamos salvaguardar por el cúmulo de las funciones se halla amenazada de nuevo. Y siempre sucederá así, pues para que no pudiera sufrir duda alguna la unidad del poder, se necesitaría que previamente fuera cierta la plenitud de las competencias gubernativas (en el sentido de capacidades) respecto del órgano supremo de la autoridad. 168. Sería preciso también que los súbditos no tuvieran razones para temer, además de la incompetencia, los excesos de los titulares, uno o múltiples, de la autoridad. Es el segundo escollo del sistema de la confusión o acumulación de poderes: además de malo para el propio Estado, es peligroso para los ciudadanos, cuyos derechos, públicos y privados, no garantiza suficientemente. La unidad que se pretendía en el gobierno, la cual, frente a las variadas exigencias de la gobernación, se traduce de hecho en cierta deficiencia, por falta de una especialización autónoma exigida por la naturaleza de las funciones, no recobra eficacia sino para amenazar la legítima libertad de los súbditos. Como se sabe, este es el punto de vista, más político que técnico, de Montesquieu y de los teóricos de la separación de poderes: con la división de funciones buscan sobre todo ventajas para la libertad. “ La libertad política, escribe Montesquieu, sólo se encuentra en los gobiernos moderados. Pero no siempre está en los gobiernos moderados; existe en ellos sólo cuando no se abusa del poder. Mas es una eterna experiencia el que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él; llega hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo creyera: la misma virtud necesita límites! Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder” .94 Cualquiera que sea la forma de gobier94
Montesquieu, Esprit des lois, lib. XI, cap. IV.
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no, aun siendo éste moderado, cabe siempre temer, por parte de los detentadores de la fuerza, individuo o cuerpo, el abuso de poder: así piensa Montesquieu. Por lo tanto, la prudencia aconseja no confiarles desde luego la totalidad de las facultades que componen las funciones del poder, sino, por el contrario, enclavar a cada uno dentro de una de esas funciones. “ El poder refrenando al poder” : cuando se provea a cada órgano de su función, la concurrencia de los órganos, celosos de su respectiva competencia, impedirá toda extralimitación. En efecto, no es suficiente que los órganos del poder sólo hallen como límite de su competencia el general y abstracto del bien público. Indudablemente, el Estado es competente desde que interviene el bien público y cada vez que éste interviene. Este es, racionalmente, el único límite a su competencia, y su competencia llega en realidad hasta allí. Pero los órganos del Estado no son el Estado o, si se quiere, la autoridad se ejerce por medio de órganos humanos, individuales o colectivos, los cuales, por razón de su índole humana, están sujetos a las pasiones y al error.95 La buena voluntad y la inteligencia no constituyen garantías de pleno sosiego; ellas mismas son susceptibles de desarreglos, en ocasiones tan graves como los que provienen de las pasiones. De aquí la necesidad de encontrar barreras y resistencias en las cosas mismas, es decir, en la coordinación y mecanismo del poder. Claro está que, dentro del marco de competencia así trazado no se desterrará necesariamente el abuso: cada uno de los órganos conserva la libertad de abusar. Sin embargo, no olvidemos que ya el órgano legislativo puede, sin faltar a la distinción de las funciones, prevenir una parte de los abusos, asignando reglas de acción a los demás poderes, gubernativo, administrativo y judicial (este es el sistema del Estado legal). Por otro lado, nada impide que los actos de los diferentes poderes, comprendido el legislativo, se sometan a un control jurisdiccional, ya que el juez permanece en su función de juzgar. Todavía pueden considerarse otras soluciones, de orden político, como subdivisiones de funciones o desdoblamientos de órganos.96 Pero sean los que fueren los medios practicables para precaver los abusos de cada uno de los poderes u órganos, una cosa es cierta: por la no 95 No se trata, pues, de una medida de desconfianza contra el Estado en cuanto tal (como lo sostienen los autores nacional-socialistas: véase Mankiewicz, op. cit., t. I, núm. 102, pp. 102 y 103), sino de precauciones adoptadas contra las personas que ejercen la autoridad estatal. 96 Sobre esta ulterior estructuración, véase más abajo, 173.
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acumulación de las funciones, el posible abuso queda de raíz circunscrito dentro de la función sin que esté en condiciones de desbordarse sobre la función vecina, confiada a otro órgano. Tal es la idea inicial de Montesquieu, cuya justificación parece indiscutible. La preocupación que la inspira y el peligro que teme no son imaginarios: están verificados por la experiencia de todas las épocas y todos los regímenes; la libertad respetable —y no únicamente la libertad exagerada o licencia— tiene que protegerse contra las ilegítimas incursiones de los titulares del poder.97 En cuanto al modo de limitación propuesto, parece que el camino escogido lleva de veras a la meta: con la salvedad del término final, que podrá ser separación rígida o separación flexible,98 es lógico plantear desde el arranque el principio de que no podrán todas las funciones reunirse en las mismas manos.99 Esto es todo lo que, por el momento, queremos recordar de la teoría de la separación de poderes. III 169. Pero conviene estrechar el cerco a la dificultad y mostrar de manera concreta, a propósito de cada una de las funciones precedentemente analizadas, en qué no es deseable el cúmulo, tanto desde el punto de vista de la libertad como desde el punto de vista del buen desempeño de las tareas gubernativas. La acumulación puede presentarse en dos formas: la del cúmulo propiamente dicho, objetivo o directo, que consiste en la acumulación de las funciones mismas, y en otro indirecto, por interpósita persona, que podría denominarse subjetivo y que consiste en cierto estado de dependencia de los titulares de una función respecto a los titulares de otra función. Sucesivamente se examinará una y otra hipótesis. A. La acumulación propiamente dicha, que se traduce siempre en una primacía o más bien en una absorción de competencia, puede adoptar varias figuras. Ya la absorción se cumple en provecho del órgano legislativo que desempeña, al mismo tiempo que su función legislativa, la gubernamental y administrativa y aun la judicial. Ya la absorción se produce en beneficio del órgano gubernativo y administrativo, que da la ley y hace justicia. 97 En el mismo sentido, Pereira dos Santos, La constitución sociale et politique portugaise, pp. 131-133, 142-144, 188 y 189. 98 Sobre este punto volveremos más adelante, véase infra, 178-182. 99 Véase, en el mismo sentido, Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 85 y 289.
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Primer caso: a) el órgano legislativo, supongamos la asamblea, por sí misma o por delegados, está encargada de la acción gubernativa y administrativa. Aun haciendo abstracción de su ineptitud para la acción concreta, reglada o no,100 se deduce que la asamblea, al menos en el sistema del Estado legal, habrá de aplicar, en cuanto gobierno y administración, la regla que ha elaborado en cuanto órgano legislativo, con la mira precisamente de dirigir la acción de gobierno y administración. A primera vista, parece prudente la solución de confiar al mismo órgano la elaboración de la ley y su aplicación: así se evita de antemano toda divergencia. El órgano permanecerá fiel a sí mismo: la obediencia a la ley corresponderá rigurosamente al pensamiento y a la voluntad incluidos en la ley. Traduttore, traditore: si un órgano distinto está encargado de traducir la regla legislativa, y no sólo en la conducta de los ciudadanos, sino en la suya propia, hay mucho peligro de que la traicione, la malinterprete conscientemente o no, la eluda o la viole. Pero veámoslo de más cerca. Por lo pronto, admitiendo que sean posibles divergencias entre el órgano creador de la ley y el órgano gubernativo o administrativo sometido a la ley, tales divergencias tienen remedio. Pueden preverse recursos para el efecto de garantizar la exacta inteligencia y observancia de la ley: éste será el papel de los órganos jurisdiccionales, puesto que estamos en presencia de una situación contenciosa. Pero los hay mejores. Es una ilusión creer que el autor de una ley ha de ser infaliblemente su mejor intérprete y su más escrupuloso observante, y que no debe temerse ninguna incomprensión o traición de su parte. Justamente porque se le ha encomendado la aplicación de su propia ley, tiene toda la libertad para apartarse de ella si ha cambiado de opinión o también si la observancia de su regla ha de estorbarle en la práctica. Y a diferencia del órgano distinto, no tiene que responder ante ninguna jurisdicción del desconocimiento de la ley. Ésta tenía por objetivo refrenar la arbitrariedad al regular la acción gubernativa y administrativa: el confundir al legislador con el súbdito eleva a éste por encima del legislador. La función legislativa se paraliza y esteriliza cuando la misión de aplicar la ley, ejecutarla y darle obediencia se encomienda al órgano creador de la ley. En apariencia, reina la ley; en realidad, abdica, y la libertad que tenía por cometido proteger contra los embates del poder ya no tiene defensa. Sean 100
Sobre este punto, véanse nuestras observaciones más arriba, 167.
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cuales fueren las posibilidades, de ningún modo necesarias o irremediables, de discordancia, el imperio de la ley y su dominación efectiva están más aseguradas cuando el cuidado de procurar su ejecución o de obedecerla se deja a un órgano distinto e independiente. Éste no se verá tentado a desatarse demasiado fácilmente de una regla de la que no puede proclamarse autor.101 Asimismo, aun cuando el órgano legislativo no tuviera la veleidad de desligarse de su propia regla, no se ha dicho que sea el mejor juez de su aplicación en los casos prácticos. Aquí interviene el punto de vista técnico: legislar en materia de gobierno y administración no es gobernar ni administrar. Regular la acción no es lo mismo que actuar. Hay que abandonar al gobierno y a la administración la tarea de interpretar y adaptar a las circunstancias las reglas propuestas para la acción. La aplicación de la ley, si se confía a un órgano distinto, no subordinado al legislativo, sino a la ley, ganará en objetividad y serenidad, en matiz y en finura; tal vez hasta estará más cerca del verdadero pensamiento legal. En efecto, ¿no acontece que los intérpretes son más hábiles para valorar la obra, extraer de ella recursos y minucias y que, en este sentido, son más fieles que el propio autor, harto absorbido por su idea para guardarse de interpretaciones excesivas? Lo que es verdad de toda obra y de toda interpretación es más verdadero aún respecto de la obra y la interpretación legislativas: a diferencia de otras obras, que basta con “ hacer” , la legislativa, que es abstracta, debe recibir aplicación, es decir, pasar a lo concreto. En este nuevo plano, nada indica que el autor de la ley sepa apreciar exactamente los hechos a que se trata de referir la regla, ni que sea capaz de ajustar la norma a las mil variadas contingencias que, mejor que el autor del texto, capta el administrador, el hombre de gobierno responsable de su realización. b) Los mismos argumentos militan contra a absorción por el legislador de la función jurisdiccional, sin distinción entre el contencioso ordinario (plano de las relaciones privadas) y el contencioso administrativo. Por una parte, si el autor de la ley es quien está encargado de decir el derecho conforme a ella, nada le impedirá hacerla a un lado y juzgar de modo arbitrario, mientras que un órgano jurisdiccional distinto, sometido a la ley y controlado en este punto, hará sin duda una justicia conforme a la ley: al propio tiempo que la legalidad, quedará a salvo la libertad de los 101 Véase, en el mismo sentido, Esmein, t. I, pp. 498 y 499; Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 85 y 289. En sentido contrario, Vareilles-Sommiéres, p. 229. Especialmente acerca del ejercicio del poder ejecutivo por el poder constituyente, véase Hauriou, p. 251, texto y nota 5.
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súbditos.102 A estos inconvenientes se agregará, para la jurisdicción administrativa desempeñada por el legislador, la certeza de conflictos con el órgano gubernativo. Por otra parte, el acto de juzgar, como el de gobernar o administrar, exige un sentido de lo concreto inmediato o que está fuera de las perspectivas del legislador y que indudablemente éste no adquiriría en el momento en que se tratara de que cambiase de perspectiva. Habiendo visto las cosas desde un ángulo abstracto, está menos preparado que un órgano distinto e independiente para abarcarlas desde diferente ángulo. Por fin, la profesión de juez requiere cualidades de perspicacia psicológica y de humanidad que no tienen derecho de menospreciar el legislador ni el hombre de gobierno, pero que, sin embargo, son más extrañas a su vocación propia.103 170. Supongamos ahora —segundo caso— que el cúmulo se produce en beneficio del órgano gubernativo. c) Si es innegable que el gobierno tiene menor ineptitud para hacer leyes que las asambleas legislativas para gobernar, es verdad también, desde el punto de vista técnico, que las asambleas —admitiendo que no sean muy numerosas y que sea buena su integración— se revelan más aptas para el trabajo legislativo que el gobierno y las oficinas. La discusión no siempre crea confusión: del choque de las ideas brota a veces la luz; a más de que el procedimiento de los debates permite seguir el desarrollo del pensamiento y descubrir por él, en los “ trabajos preparatorios” , elementos útiles para la comprensión de los textos. Añadamos que la obra legislativa de las asambleas tiene por necesidad un carácter más estable, por razón de la pesadez misma del órgano, que la que emana del poder gubernativo: esta estabilidad puede tener sus inconvenientes cuando es excesiva, pero no deja de constituir de por sí una ventaja, pues una regla desprovista de estabilidad en verdad ya no es regla.104 Pero piénsese lo que sea de esta comparación propiamente técnica, que depende naturalmente de la estructura de los órganos que se examinan,105 y que puede ser influida por el valor de los hombres que componen los diversos órganos, hay una categoría de reglas que no concebimos 102 En el mismo sentido, véase Esmein, t. I, pp. 498 y 499; Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 85 y 289. En sentido contrario, Vareilles-Sommières, p. 229. 103 En lo que concierne a las excepciones, véase más adelante, 176. 104 Sobre esta consideración, comp. Esmein, t. I, p. 499. 105 Hemos partido, en efecto, de la hipótesis de la ley hecha por asambleas. Aunque sea ésta hoy la más frecuente hipótesis, hay otras de leyes hechas por un colegio o un solo individuo; en este caso nuestra comparación queda destruida.
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puedan proceder del gobierno: las que tienden a contener al órgano gubernativo y administrativo, a definir su competencia, sus derechos y deberes. Si el propio gobierno tiene autorización para establecer las reglas de su acción, estará en posibilidad de formularlas arbitrariamente. Antes, era la asamblea la que, por el rodeo de una aplicación infiel, podía deshacerse de sus propias reglas; ahora es el gobierno quien, sin perjuicio de una aplicación sobre la que sigue teniendo señorío, las modela a su talante. En ambos casos, la ley no es sino una palabra, y los derechos de los súbditos cesan de estar garantizados. Sin duda, en nuestros días, todos los gobiernos hacen legislación, pues se les reconoce el poder “ reglamentario” , no sólo en materia de derecho privado, para regular las relaciones de los súbditos entre sí, sino igualmente en materia de derecho público y administrativo, concerniente a las relaciones entre el gobierno y los administrados (en el orden de las elecciones, de la milicia, de los diversos servicios públicos...). Pero aunque estos reglamentos, decretos o circulares, produciendo reglas generales, constituyen filosóficamente y en realidad leyes,106 la libertad está a salvo, primeramente porque con frecuencia tales reglamentos se dan “ en ejecución de las leyes” y para precisar modos, medios o detalles; luego, y sobre todo, porque, a diferencia de las leyes propiamente dichas, emanadas del poder legislativo, no siempre subordinadas a una superior norma constitucional,107 a los reglamentos procedentes del poder gubernativo y administrativo no se les permite que contradigan a ninguna ley; si lo hacen, podrá el juez ser obligado a rechazar su aplicación.108 Repulsa de aplicación que, por su parte, no indica en modo alguno que se invada otra función: el juez se ciñe a zanjar un litigio, lo cual se comprende dentro de su propia función y, con esta ocasión, juzga en derecho que es contrario a la ley el reglamento cuya aplicación se solicita. No anula ni reforma el reglamento; se contenta con no aplicarlo en la práctica.109 La subordina106 Acerca de la distinción entre los respectivos dominios de la ley y el reglamento, véase más abajo, 173. 107 Sobre el sistema de las Constituciones rígidas, véase antes, 99-105. 108 Se dice “ podrá” porque la solución depende de los países. En Bélgica, la cuestión está resuelta por el artículo 107 de la Constitución. Pero en Francia, después de controversias, está regulada sólo por la jurisprudencia. Asimismo, hay recursos subjetivos y recursos objetivos que tienden a la anulación de la regla ilegal, etcétera. No podemos internarnos en esta técnica. 109 Por lo demás, tampoco habría usurpación aunque el tribunal ordinario o especial estuviera capacitado para anular el reglamento contrario a la ley. El juez ejerce su función jurisdiccional cuando decide el conflicto de leyes que opone el reglamento a la ley propiamente dicha. La anulación no sería más que la consecuencia de su comprobación o apreciación de que el reglamento es contrario a la ley.
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ción a la ley, garantizada por el control de los tribunales, impide que el procedimiento reglamentario tenga la eficacia y el valor de una ley, lo cual mantiene el principio de la distinción entre la función gubernativa y la propiamente legislativa. d) A fortiori conviene quitar al gobierno y a la administración la competencia jurisdiccional, ora en las discusiones entre particulares, ora en las discusiones entre los ciudadanos y la misma administración (contencioso fiscal, electoral, militar o administrativo, llamado de plena jurisdicción). Por principio de cuentas, de modo general, el hombre de gobierno y el administrador que practican la acción rara vez son buenos jueces de los conflictos. Por temperamento, la acción sufre mal la contención: sólo ve en ésta un molesto obstáculo que debe eliminarse de manera radical. El hombre de acción aparta o “ taja” las contiendas; no tiene paciencia para juzgarlas. Al contrario, el juez, por profesión, comprende la contención; si es hostil a la trapacería, abuso del litigio, es sensible al argumento de derecho; se esforzará por desembrollar casos a menudo oscuros y complicados. Después, desde el punto de vista de la libertad, es peligroso confiar al gobierno la interpretación de las reglas aplicables a los litigios, ya se trate de la regla legal y aun del decreto emanado del poder reglamentario. Las reglas solamente valen y viven por la interpretación, que puede deformar su sentido y arruinarlas. El respeto a su esencia, así como su adaptación en cada caso particular, requiere un órgano especializado en la interpretación y aplicación del derecho. Por último, el juez digno de tal nombre debe quedar al margen de la política. Lo cual no significa, digámoslo de nuevo,110 que la función jurisdiccional no sea política (pues el juez es órgano del Estado político), ni siquiera que nunca tenga que preocuparse de las oportunidades políticas: deberá tomarlas en cuenta, por ejemplo, cuando la ley le encomienda la apreciación de las exigencias del orden público (el juez civil y a menudo hasta el juez represivo) o del servicio público (el juez administrativo). Lo que simplemente se quiere decir es que en todas sus sentencias, aunque haya de apreciar oportunidades políticas, debe el juez prescindir de las pasiones e intereses de partido. Pero el gobierno, ya proceda de los partidos, ya presuma de repudiar a los partidos, no está absolutamente al margen de la política partidarista. Y aun cuando pudiera estarlo, no continuaría estándolo, porque, en el cho110
Véase antes, 158, incisos a y b.
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que de las opiniones, aparecerá siempre como el “ partido del gobierno” . Mezclado como se halla en la acción, es decir, en la lucha, y representando una tendencia, si sus juicios no son sospechosos de parcialidad, sí serán “ sospechables” .111 La sospecha se torna fundada del todo cuando el gobierno o administración es parte directa en la disputa, lo que ocurre especialmente en el caso del contencioso administrativo. La administración no puede ser a la vez juez y parte (sistema del administrador-juez o de la jurisdicción ministerial). Pero quizá los jueces ordinarios, especializados en los conflictos civiles y represivos, no siempre estarán suficientemente informados de las exigencias de la vida gubernamental y administrativa para proceder a una adecuada aplicación de las reglas del derecho administrativo.112 Sabemos cómo se ha soslayado, si así puede decirse, en Francia la dificultad: por el establecimiento de una jurisdicción surgida de la administración y cuyos miembros se reclutan dentro de la carrera administrativa, sin depender por ello de la administración. Es, pues, ésta quien, por un órgano especial, ejerce la función jurisdiccional. Si en teoría parece menospreciada la distinción de funciones, en la práctica queda asegurada gracias a la independencia del órgano administrativo encargado de la jurisdicción de lo contencioso.113 171. Con base en las precedentes explicaciones, hay que declarar contrarias a la separación de poderes (en el sentido de no acumulación de funciones), no sólo toda cesión o transmisión, sino también cualquier fórmula de delegación de poderes, siquiera sea a título temporal o para determinado orden de materias.114 Prácticamente, el caso se presenta en la delegación consentida por el poder llamado legislativo (es decir las cámaras) en provecho del poder denominado ejecutivo o gubernativo. En teoría, indudablemente el delegado representa al delegante, que lo ha designado y puede En el mismo sentido, véase Esmein, t. I, p. 499. Existe otra dificultad, derivada de cierta concepción de la separación de poderes, conforme a la cual la atribución, a favor de los jueces ordinarios, de competencia para juzgar los actos de la administración entrañaría inmixtión del juez en la administración. Pero ésta claramente está sometida a una regla legal, sin que nadie invoque ataque a la separación de poderes, por invasión del poder legislativo en la administración. Pero si la administración está sujeta a la ley, ¿qué impide que sus actos sean sometidos a un juez encargado de verificar su legalidad? 113 Una exposición detallada del sistema francés y su historia se hallará en Bonnard, Précis de droit administratif, parte general, pp. 103 y ss., especialmente 103-107. 114 De aquí el nombre dado a este sistema, llamado de poderes especiales. Sobre esta cuestión, véase La réforme de l’État, publicado por el “ Centre d’études pour la réforme de l’État” , Bruselas, 1937, pp. 73 y ss. 111 112
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retirarle la delegación, y a quien debe finalmente rendir cuentas. Mas todas estas limitaciones, suponiéndolas efectivas, no impiden que el desempeño de una función por un delegado que conserva la iniciativa y la espontaneidad de su acción difiera del desempeño de la función por el mismo a quien se reconoce competencia para ejercerla. Así acontece sobre todo cuando el delegado escogido es precisamente el titular de la función vecina, proclamada distinta de la precedente; a fortiori cuando la tarea confiada al poder delegado comprende el establecimiento de la norma a que estará sometido éste en el ejercicio de su función propia. Toda delegación, en la materia complejísima del ejercicio de las funciones del poder, importa abdicación más o menos completa de parte del poder delegante. De hecho, esta abdicación puede llegar hasta ser total, y la delegación equivale a cesión pura y simple cuando el control es ilusorio, como ordinariamente sucede. Se sigue de aquí que las razones que militan contra el sistema del cúmulo de funciones se dan con fuerza más o menos igual ante el sistema de delegaciones entre poderes. Por una parte, el órgano que se presume competente, organizado en vista de esta competencia, no podría delegar sus títulos a otro, que se reputa menos competente;115 por otra, la libertad del ciudadano, que postula la separación, no podría acomodarse con una fórmula que, en el fondo, restablece la confusión.116 Cierto que en los regímenes en que el gobierno posee esa especie de función legislativa inferior que se llama poder “ reglamentario” , el problema se plantea en términos un poco diferentes: se trata entonces de saber si el órgano competente para elaborar reglamentos (en el sentido técnico) puede recibir delegación para elaborar leyes (en el sentido técnico). Propuesta en tales términos, aun así debe resolverse la cuestión de manera negativa, justamente porque toda delegación de un órgano a otro contraría el principio de la especialización y separación de funciones: no puede admitirse que el órgano encargado de la legislación delegue su función propia en el encargado de la reglamentación.117 Sin embargo, la cuestión puede plantearse en otra forma, fuera de toda idea de delegación del poder, en el mero terreno de la distinción entre ley y reglamento. ¿Hay un criterio material, objetivo, que permita hacer esta distinción? En caso afirEn este sentido, comp. Barthélemy y Duez, pp. 198-202. Conviene hacer reserva del caso de necesidad, cuando menos material: si el órgano legislativo está en imposibilidad de ejercer su función, hay que reemplazarlo. En tal caso, el órgano gubernamental está designado del todo por la naturaleza misma de la función gubernativa: véase, más adelante, 176. Adde, sobre el primado del ejecutivo, antes, 159 y 160. 117 Comp. Hauriou, Précis, pp. 264-266. 115 116
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mativo, y para aplicar el criterio a los hechos concretos, ¿quién decidirá: el gobierno, el titular del poder legislativo, tal vez un órgano jurisdiccional? Lo que ahora se discute es la línea de demarcación entre dos funciones legislativas distintas, una subordinada a la otra: la legislativa propiamente dicha, ejercida por el órgano legislativo, y la función reglamentaria, desempeñada por el órgano gubernativo.118 172. B. Independientemente del cúmulo objetivo, que consiste en el cumplimiento de funciones diversas por un mismo órgano, encontramos una forma de acumulación que podemos llamar subjetiva, que consiste en cierta dependencia de los órganos destinados a una función respecto de los órganos de otra función, de tal suerte que los primeros son en alguna manera hechura de los segundos. La repartición de las funciones es observada, pero su independencia no. Ahora bien, ¿de qué sirve buscar determinaciones de competencias si la confusión, expulsada por el lado de las funciones, se reintroduce por el lado de los órganos encargados de las funciones? Hay varios modos posibles de subordinación: el que concierne a las instituciones mismas, sometidas en su existencia o en su estructura a la acción de otro poder, dueño de suprimirlas, y el que atañe al personal componente de las instituciones, cuyos miembros dependerían en cierta medida de los titulares de otro poder. Estas clases de subordinación no siempre son inevitables; a menudo son hasta necesarias. Así, corresponde a la ley, constitucional u ordinaria, crear e instituir los órganos por quienes se ejercerán las diversas funciones.119 Una de las ventajas del sistema de Constituciones rígidas es sustraer a la competencia del legislador ordinario todo lo que toca a la estructura de los órganos llamados constitucionales. Con todo, existe un caso de subordinación radical que es inadmisible, porque de hecho niega el principio de no acumular las funciones: es el derecho de revocación arbitraria.120 Si el legislador tiene derecho de revocar ad nutum a los titulares de la función gubernativa o jurisdiccional, si el gobierno tiene derecho de revocar a los titulares de la legislativa o de la jurisdiccional (aunque sea a los jueces administrativos), o también (hipótesis poco práctica), si los jueces tienen derecho de destituir directa o Este problema será examinado más adelante: véase infra, 173. Después volveremos sobre esta subordinación: véase más adelante, 178. Acerca de la primordial importancia del principio de irrevocabilidad recíproca, véase Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 505 y 506. 118 119 120
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indirectamente a los titulares de las otras funciones, la determinación de las competencias no es más que un señuelo: los titulares de la función subordinada, por razón del derecho de revocación, descienden al nivel de delegados o ejecutores de los titulares de la función dominante.121 En contraste con este sistema, hay que sentar el principio de que, dentro de su esfera, cada poder es soberano, lo que debe entenderse en el sentido de independencia, no ciertamente respecto del poder en general, del que cada poder es sólo un órgano especializado, sino con referencia a los poderes vecinos, es decir, a los órganos encargados de las funciones vecinas. Es fuerza que los titulares de cada función puedan ejercerla con la plena seguridad de su independencia, sin tener que temer, a falta de la revocación de sus actos, la revocación de sus funciones, y sin tener tampoco que esperar recompensa alguna en premio de su docilidad o de sus servicios. Por consiguiente, admitiendo que el nombramiento de los jueces pueda pertenecer, ora al gobierno, ora al órgano legislativo,122 sería intolerable que la autoridad que nombra tuviera el medio de pesar sobre la libertad de sus decisiones con alguna amenaza de retiro de empleo, de descenso o aun de traslado; de ahí la regla tutelar, inscrita en muchas Constituciones, de la inamovilidad de los jueces. Igualmente sería intolerable que las asambleas legislativas, so pretexto de que recibieron su mandato directamente del pueblo, tuvieran el derecho de deponer al gobierno.123 Sin duda, la asamblea de representantes del pueblo puede estar investida de un derecho de control sobre los actos del gobierno; en el sistema de gobierno de gabinete o parlamentario, hasta se admite que los ministros a quienes rehúsa su confianza la asamblea están obligados a poner su dimisión en las manos del jefe del Poder Ejecutivo. Pero en primer lugar, éste es libre de no aceptarla, y si de esta negativa resulta un conflicto con la asamblea, de ordinario tiene la facultad de disolverla y apelar al cuerpo electoral. Luego y principalmente, los ministros no componen por sí solos el gobierno; sobre ellos, perso121 Es harto evidente que el derecho de revocación brutal y absoluto de que aquí se habla nada tiene de común con el derecho reconocido a las cámaras de negar su confianza a los ministros ni aun con la facultad de disolución de las cámaras, que es el contrapeso del derecho de derribar ministerios. Se trata, en el último sistema, de un equilibrio entre poderes, cuya significación y espíritu serán más tarde explicados: véase infra, 179. 122 Después insistiremos en este contacto entre los poderes: adelante, 178. 123 Verdad es que, en esta contingencia, más que la repartición de funciones entre ambos órganos (gubernativo y legislativo), entra en acción la idea de soberanía de la nación; los gobernantes, sean quienes fueren, no serían sino delegados más o menos inmediatos de ésta. Para la crítica de la tesis, véase antes, 136.
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nificando el poder gubernativo y asegurando la continuidad de éste, se encuentra el jefe del Estado, también representante de la nación, y único a quien compete el derecho de nombrar y remover a los que son sus ministros.124 Por esto se ve que, no obstante el juego de las influencias recíprocas y aun ciertas preponderancia de las asambleas —no en cuanto legislan, sino en cuanto se reputa que representan al pueblo de modo más inmediato— permanece la independencia del poder gubernativo, a lo menos según la regla constitucional, si no siempre en la práctica, por razón de la osadía de los unos tolerada por la debilidad de los otros. De la misma manera, estaría comprometida la independencia de los titulares de la función legislativa si no sólo fueran designados, sino también revocables por el gobierno: entonces sería muy fuerte la tentación de obedecer o agradar al amo, elaborando leyes que extendieran sus facultades o indebidamente facilitaran su tarea, y descuidando las leyes que le impusieran, o bien límites, o bien nuevos deberes. IV 173. De esta suerte, nada nos veda perseverar en tan buen camino e introducir, por los mismos motivos de orden técnico y político, nuevas distinciones en el seno de cada una de las funciones. Dentro de la gubernativa: es tan vasta esta función, pues engloba todo lo que interesa al Estado y al bien público, que resulta imposible limitar a priori el número de las divisiones y separaciones de que es capaz. Éstas crecen con la cantidad de quehaceres y servicios que el gobierno toma a su cargo,125 quedando entendido, sin embargo, que la responsabilidad de los diferentes servicios, sin distinción, incumbe al órgano investido de la autoridad gubernativa. Por el lado de la función jurisdiccional encontramos las mismas subdivisiones según la diversidad de las materias que dan lugar a conflictos, y no son simplemente subdivisiones de órganos, sino subdivisiones de funciones, considerando a éstas como diversas por su objeto y pertenecientes a competencias distintas. Hallamos así: una jurisdicción civil y una jurisdicción penal, cuyos métodos, en el fondo y en la forma, tienden a diferenciarse más y más; luego, en el sistema del Estado de derecho, en 124 En el mismo sentido, véase Esmein, t. I, p. 505. También existe el sistema suizo, pero, como ya se advirtió (más arriba, 165, nota 86), el Consejo federal suizo, aunque delegado de las Asambleas, es más estable que ningún ministerio en el régimen parlamentario. 125 Sobre los servicios que entraña la administración de las cosas, véase antes, 46 y 47.
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que el ejercicio de las funciones normalmente exige control por un juez, tenemos una jurisdicción especial administrativa, competente en materia de actos emanados de la administración;126 eventualmente, hasta una jurisdicción encargada de apreciar, con respecto a una norma superior, escrita o no, los actos del poder legislativo. Por fin, en el seno de la función legislativa, aparece la doble distinción de ley y reglamento por una parte,127 ley ordinaria y ley constitucional por otra.128 Es verdad que, a diferencia de las precedentes, estas distinciones en lo legislativo, que señalan una gradación jerárquica de reglas —en la base, la Constitución, como valladar a la ley y al reglamento; en el último peldaño, el reglamento, sujeto a la barrera de la ley—, hasta ahora han quedado como puramente formales, sacadas de la naturaleza del órgano creador de la regla. A tal punto que el reglamento, procedente del órgano administrativo, por este motivo ha sido ligado a la función gubernativa. Sin duda que este punto de vista formal de la definición por el órgano tiene sus ventajas: permite incluir en una u otra de las categorías las reglas que la razón política aconseja dotar de un carácter, ya más, ya menos estable. Y pues las reglas más estables son las constitucionales, precisamente por razón de las dificultades del procedimiento de revisión, bastará inscribir en la Constitución las reglas que deseamos sustraer a fáciles mutaciones, sea a causa de su importancia intrínseca, o aun a causa de especiales peligros de mutación a que estarían expuestas.129 En cambio, donde la materia reclama más frecuentes precisiones, se dejará al gobierno, cuya acción es más expedita que la de la ley, el cuidado de proveer por medio de decretos. No está, sin embargo, prohibido concebir una distinción objetiva, obtenida no sólo del órgano generador de la regla, sino de ésta misma, de su consistencia y de su puesto dentro del cuadro del derecho y del Estado. Serán constitucionales, en el sentido de que merecerán figurar en la Constitución y participar de la estabilidad de las normas constitucionales, las 126 Así en los países que admiten el principio de la separación entre autoridades administrativas y judiciales. En otras partes, es la jurisdicción ordinaria quien juzga, cuando menos parcialmente, el contencioso administrativo (véase más arriba, 170, texto y nota 112). Por lo demás, la identidad de jurisdicción no podría impedir la diversidad de métodos, consecuencia de la diversidad de problemas. 127 Acerca de la función reglamentaria (y, en este sentido, legislativa) del órgano gubernativo, véase supra, 170, inciso c. 128 Sobre el problema de las Constituciones rígidas, véase antes, 100-105. 129 Así fue como en Francia se erigió en institución constitucional (10 de agosto de 1926) la Caja de gestión de los bonos de la defensa nacional y de amortización de la deuda pública. Véase, sobre esta disposición y su historia, Esmein, 8a. ed., t. II, pp. 555 y ss.
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reglas que establezcan los principios fundamentales de la organización del Estado y de la vida política y social.130 A continuación vendrá la legislación ordinaria, fijando las grandes líneas o disposiciones esenciales del ordenamiento, en las diferentes materias en que se juzga necesaria una regla, al paso que podrán abandonarse al reglamento propiamente dicho los detalles o las medidas de ejecución. Sea cual fuere la dificultad de llevar a la práctica tal distinción, especialmente a consecuencia de la radical relatividad de los criterios que utiliza, no deja de tener fundamento real, pues en efecto toda regla está constituida por principios y por determinaciones de principios. De cualquier modo, racionalmente nada se opone a que la aplicación de la distinción se confíe a los mismos órganos de la legislación, conforme al orden jerárquico que les es propio, pues el órgano superior tiene competencia para determinar lo que reserva a sí mismo y lo que deja al órgano inferior. Tal es la solución admitida en el sistema llamado de las leyes-marcos,* en el que el órgano de la legislación ordinaria se limita a sentar los principios del ordenamiento sin descender siempre hasta los detalles: éstos deben ser precisados y eventualmente puestos al día, dentro del marco de los principios, por el órgano encargado del poder reglamentario.131 La función legislativa está repartida así entre órganos escalonados según el proceso del movimiento de elaboración legislativa, que va desde los principios más generales o más fundamentales hasta la determinación cada vez más concreta de estos principios. Hace falta también que las jerarquías sean respetadas, y que el órgano legislativo inferior se mantenga dentro del marco que se le ha trazado, sin contradecir la norma establecida por el órgano superior. Cuando la ilegalidad proviene del órgano reglamentario, el mecanismo de la sanción casi no ofrece dificultad: el juez que conoce de un conflicto en que el reglamento hubiera de aplicarse rehusará esta aplicación,132 o bien se instituirá un tribunal especial para anular los reglamentos ilegales. Pero se complica el problema cuando la ilegalidad proviene del órgano legislativo ordinario que dicta una regla contraria a la Constitución. Por una parte, es 130 Se hallarán algunos elementos de definición en este sentido en Hauriou, pp. 247 y 248, y núm. 3 de la p. 248. * “ Lois de cadre” en el original (N. del T.). 131 Sobre el procedimiento de las “ leyes-marcos” , véase La réforme de l’État, publicado por el “ Centre d’études pour la réforme de l’État” , pp. 70-73. En lo que atañe, para Francia, al procedimiento de los “ reglamentos de administración pública” , véase Barthélemy y Duez, pp. 200-202. 132 Sobre esta solución, véase antes, 170, inciso c.
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poco lógico confiar al legislador ordinario, juez en causa propia, el cuidado de apreciar si la ley que él dicta viola o no la regla constitucional: por otro lado, hay serias razones de índole política y de índole propiamente técnica (en particular a causa del carácter impreciso de muchos principios constitucionales), para no encargar a un órgano jurisdiccional (tribunales ordinarios que denieguen la aplicación o tribunal especial que anule la ley) la solución de este litigio de derecho constitucional. Con efecto, debemos preguntarnos si, en semejantes materias que tocan tan de cerca a la política práctica, será el juez a la vez competente e imparcial y, en la afirmativa, si sobre su competencia e imparcialidad no recaerán sospechas.133 174. Hay un último tipo de separación, que me reduciré a mencionar, por temor de penetrar demasiado pronto en precisiones técnicas: es el procedimiento de segmentaciones de órganos consagrados a las mismas funciones,134 después de las separaciones de funciones y subseparaciones dentro de cada función. El ejemplo más sencillo de esta categoría es el sistema bicamaral, en el que la función legislativa (si es que no es siempre la de control sobre los actos del gobierno, que corresponde a otro punto de vista) pertenece a dos cámaras, integradas a menudo conforme a reglas diferentes, en vista de acentuar el contrapeso. Otro ejemplo de institución bicéfala,135 pero más complicada, es el del jefe de Estado y los ministros, que juntos componen el órgano de la función gubernativa y administrativa. V 175. Por más fundada que esté experimentalmente la distribución de las funciones del poder entre instituciones u órganos distintos e independientes, sin embargo sólo tiene valor de un medio, no de un dogma.136 Esto significa que el principio no carece de excepciones. Se justificará la excepción, en primer lugar, cada vez que las razones generales que motivan el principio no ocurran en la práctica. La hipótesis es harto frecuente, pero siempre especial. Además, desde un punto de vista teórico, la solución derogatoria se presta con frecuencia 133 En lo que concierne a los inconvenientes del control jurisdiccional en materia de legislación, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 226-229, pp. 734-745. Comp. Barthélemy y Duez, pp. 224-226. 134 Comp. Vareilles-Sommières, pp. 229 y 230, que ve en este procedimiento una garantía a la vez suficiente y eficaz. 135 La expresión es de Hauriou, Précis, pp. 387 y 390, initio. 136 Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 138, 142 y 143.
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a discusión y se explica, o por la historia de las instituciones, o por consideraciones de oportunidad. Hagamos a un lado el caso (en verdad importantísimo) del poder reglamentario, en que vemos que el órgano gubernativo decreta reglas, lo cual, en el fondo, constituye labor legislativa.137 El caso puede ser descartado, y no sólo porque en la práctica la acción gubernativa es imposible sin cierto poder reglamentario, sino ante todo porque la reglamentaria es una función legislativa inferior, que sólo puede ejercerse dentro del marco de la ley o, al menos, no en contra de la ley.138 Pero hay otros ejemplos. Tenemos el caso del administrador-juez y también el de la jurisdicción administrativa separada de la administración activa: con razón o sin ella, se estima que el argumento de la especialización, que constituye una de las razones del principio denominado de la separación de poderes, en la práctica milita contra la separación; que, en la materia particular del contencioso administrativo, la competencia técnica, aun para juzgar, se encuentra sólo en el seno de la administración. Verdad es que no podría desatenderse la garantía de imparcialidad: por ello se ha ideado que juzgara la administración, sí, pero por un órgano jurisdiccional distinto.139 Asimismo, el legislador está capacitado para efectuar actos en primer término gubernativos, como las naturalizaciones. Materialmente, la naturalización nada tiene de ley: es un acto particular, relativo a un individuo determinado y que, en el fondo, corresponde a la competencia (no sólo residual, sino primaria) del órgano encargado de presidir en el Estado. Si, con todo, se le atribuye competencia al legislador, esto es en virtud de la idea de soberanía nacional, porque el órgano legislativo ha parecido el más representativo de la voluntad general: ¿no incumbe al pueblo decidir sobre la admisión de un nuevo miembro al seno de la comunidad?140 Sobre el poder reglamentario, véase más arriba, 170 inciso c y 173. En efecto, es una cuestión discutida la de saber si la función reglamentaria tiene campo libre praeter legem o si sólo puede moverse dentro del marco positivo de una ley: se juega aquí el principio de legalidad (véase más abajo, 229). Ciertamente queda la hipótesis de los decretos-leyes (en el sentido estricto: decretos capaces de modificar las leyes); sobre ésta, véase Barthélemy y Duez, pp. 779 y 780; Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 120-122. 139 En Hauriou (p. 428, texto y notas 55 y 56) se encontrarán otros ejemplos del mismo tipo. 140 Para la amnistía, la situación es un poco diferente: en tanto que interviene por vía de medida general, puede admitirse que atañe a la función legislativa; pero, por su fondo, compete más bien al órgano gubernativo. El sistema de la amnistía por gracia, en que el legislador sienta el principio de la amnistía, dejando al gobierno el cuidado de determinar sus beneficiarios individuales, constituyen una solución intermedia. Acerca de este punto, véase: Hauriou, pp. 429 y 430; Barthélemy y Duez, p. 754. 137 138
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A veces el legislador realiza actos propiamente jurisdiccionales, como en el caso de la organización de las cámaras en Suprema Corte de Justicia (gran jurado), para juzgar ciertos delitos cometidos por el jefe del Estado o por los ministros, o también ciertos atentados cometidos por particulares contra la seguridad del Estado. Aun tratándose aquí de negocios propiamente políticos o que tocan de cerca a la política, es lícito preguntarse si semejante jurisdicción, eminentemente política, da suficientes garantías de imparcialidad. Sin duda que el órgano se cambia: las cámaras se transforman en gran jurado. Pero el personal permanece político, y es de temerse que no pueda despojarse del partidarismo para revestirse del alma de juez.141 Finalmente, acaece que el órgano judicial, cuya función es, empero, la más “ homogénea” , se entregue a actividades que no tienen nada de contenciosas: tal el caso de la jurisdicción llamada graciosa (jurisdicción voluntaria), en la que el juez, haciendo las veces de la administración, presta a los particulares servicios que, sin embargo, no dejan de tener ligas con la administración de la justicia. O más aún cuando es requerido el juez a decidir en materia de opción de patria o de pérdida de la nacionalidad:142 el órgano judicial ha parecido más imparcial que el gubernativo, y el procedimiento judicial, con mayores garantías que una decisión administrativa. 176. En segundo lugar, estará justificada la excepción al principio de la separación en todas las circunstancias históricas en que la aplicación del principio sea, ora impracticable, ora simplemente nociva al Estado. ¿Cómo mantener el principio cuando uno de los órganos esté en imposibilidad de funcionar: por ejemplo, las cámaras legislativas en caso de ocupación del territorio por el enemigo? Puesto que todas las funciones del poder deben continuar ejerciéndose, es fuerza que el gobierno, único órgano absolutamente indispensable, tome en sus manos y ejerza según su propio modo las funciones privadas de su órgano regular. Mas no debemos limitarnos a esta hipótesis. Hay pueblos políticamente poco educados (el caso es menos raro de lo que se piensa, aun en los países de civilización y cultura) en quienes cierto cúmulo de las funciones, por ejemplo el gobernar por decretos, es la única solución moral141 Así, en Bélgica, se encarga la función a la Corte de casación, por lo menos en lo que concierne a la responsabilidad de los ministros (Constitución, artículo 90). 142 Tal es el sistema adoptado por las leyes belgas de 15 de mayo de 1922 (artículos 10 y 19) y 30 de julio de 1934.
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mente posible; por hipótesis, estos pueblos tienen más necesidad de orden que de libertad. Así, será lógico renunciar a una fórmula de gobierno destinada sobre todo a salvaguardar los derechos de la libertad.143 Pero hasta en los pueblos políticamente educados, y fuera de todo supuesto de imposibilidad material de funcionamiento, hay momentos de peligro grave, exterior o interior, que aconsejan un abandono temporal del principio de la separación. En tiempos anormales, gobierno anormal. El Estado y el bien público, que son el fin de toda la política, no pueden ser sacrificados a simples medios organizados en vista de este fin. Sólo que sí convendría proclamar la doctrina y legalizarla, estableciendo un régimen completo de organización y funcionamiento de los poderes para los periodos de peligro, y debería de antemano definirse esta última noción, de manera que, en cuanto sea posible, se extirpe toda interpretación arbitraria.144 177. Pero volvamos a los tiempos normales. Aunque algunos pretendan otra cosa, parece muy difícil negar que los ejemplos señalados de ejercicio de una función por un órgano extraño a esta función constituyan otras tantas excepciones, más o menos numerosas, más o menos especiales, más o menos justificadas, al principio de la separación de poderes. “ Aunque cada uno de los poderes públicos reúna las más variadas funciones” , según Hauriou, “ no hay en esta participación de una misma función nada contrario a la separación de poderes; a la inversa, el verdadero principio es que los poderes públicos, separados en cuanto operaciones de la voluntad, participan de las mismas funciones en amplia escala” .145 Pero cuando, en tal caso determinado, el órgano legislativo, sea cual fuere su “ forma de volición” (asamblea deliberante o poder de decisión ejecutiva), desempeña él solo la función de juez o administrador, o cuando el órgano gubernativo, en tiempos normales o anormales, dicta verdaderas leyes y no meros decretos, o bien ya las palabras no tienen sentido, o bien esta “ colección de funciones” es lo contrario de la separación de poderes, pues ésta supone, al comenzar, repartición de las distintas funciones entre distintos órganos. Para que exista separación de poderes no es suficiente que haya órganos distintos, aun cuando estén dotados de “ formas de volición” distintas. Todavía hace En lo que se refiere a las colonias, véase Hauriou, pp. 385 y 441. Véase, sobre la distinción entre tiempos normales y tiempos anormales, Hauriou, pp. 440441. Respecto de los tiempos anormales, Hauriou, p. 4; Barthélemy y Duez, op. cit., pp. 241-245. 145 Hauriou, p. 535. Se recordará la teoría de Hauriou sobre la distinción de los poderes según las operaciones de la voluntad, teoría que ya antes (161 y 162) fue expuesta y criticada. 143 144
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falta que estos órganos distintos se apliquen a funciones distintas, lo que ya no sucede si acumulan con su función propia (la que corresponde a su propia forma de volición) otras funciones diferentes, que no corresponden a su forma de volición propia. La confusión bien puede ser accidental en un régimen en que la separación se establece como principio y funciona de manera general; no por ello constituye menos una excepción a tal régimen, excepción que, al derogar la regla, la confirma. VI 178. La verdad es que el principio de separación de los poderes, dentro de una concepción racional, no destruye en modo alguno las relaciones entre órganos o poderes, que pueden llegar hasta una cierta dependencia en cuanto a las instituciones y al personal, hasta una colaboración más o menos íntima en cuanto al ejercicio de los actos de una misma función. Pero, como veremos, ya no se trata entonces de cúmulo de funciones, ni siquiera a título accidental; son dos hipótesis diferentes. a) Ante todo, en cuanto a las instituciones y al personal que integra los diversos órganos o poderes. Aquí se puede hablar de excepciones si se quiere, pero más bien de obligada atemperación al principio.146 Lo que siempre sucede es que se afirman preponderancias. En el régimen del Estado legal, la estructura y el mecanismo de los órganos llamados a ejercer las diferentes funciones están determinadas por la ley, constitucional u ordinaria. Por naturaleza, toda institución requiere una regla.147 Mas la regla, que erige y organiza la institución, puede también modificarla y suprimirla. Indiscutiblemente, el poder que dispone de la regla tiene los medios para organizar las instituciones de tal manera que, en su funcionamiento, no le hagan sombra. Por esta parte hay un ascendiente, cuando menos posible, pero que puede neutralizarse por otras combinaciones o por otras influencias148 del poder legislativo sobre los demás poderes organizados por él. A falta de influjo legislativo, recaerá el predominio en el poder gubernativo, quien, por vía de reglamento, creará las instituciones y los órganos de que no podría prescindir el Estado. Situación a tal punto inevitable, que forma el presupuesto necesario de toda la estructura del Estado, comprendiendo Sobre el principio de independencia incluido en el concepto de separación, véase antes, 172. Acerca de esta exigencia, véase antes, 156. Otras combinaciones, en especial la participación de varios órganos en la función legislativa; otras influencias: la opinión pública. 146 147 148
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el principio de la separación de poderes: es preciso suponer un poder constituyente (en sentido formal o, simplemente, en sentido material) del cual deriven los otros su existencia, su estatuto y sus prerrogativas. Tenemos una dependencia a la vez más peligrosa y menos necesaria cuando se trata de la nominación de las personas destinadas a componer los órganos de las diversas funciones. Teóricamente, no hay sino dos medios para eludir del todo esta dependencia de los órganos de una función frente a los órganos de otra función: la intraopción149 y la elección por el pueblo o una fracción del pueblo.150 Pero a más de que el procedimiento de la intraopción supone condiciones de número que no se dan siempre (como para escoger al jefe del Estado, cuando éste es un solo individuo),151 la designación por hombres del mismo grupo se presta a múltiples inconvenientes: espíritu de camaradería, prima a la ancianidad, repliegue sobre sí mismo, esclerosis del cuerpo. La elección por el pueblo no presenta estos inconvenientes, pero engendra otros igualmente graves. Claro está: este sistema realiza la democracia perfecta, al menos en su forma indirecta: todos los detentadores de la autoridad, sea cual fuere su función, son nombrados por el pueblo.152 Pero aun admitiendo que tal elección no los reduzca al estado de meros delegados o mandaderos, la cuestión es saber si el régimen de la elección, aplicado a todas las funciones sin discernimiento, será favorable al buen desempeño de las funciones. Formulada en estos términos generales, el problema debe resolverse de modo negativo. Hay funciones que exigen la elección popular: son las que tienen un carácter representativo, por lo menos en el régimen democrático. La participación del pueblo en el gobierno lleva aneja, por definición, la elección por el pueblo de algunos de los titulares de la autoridad. En cuanto a la determinación de las funciones representativas sujetas a elección, depende de las modalidades del régimen y del grado de democracia que se adopte. De ordinario, el pueblo elige la totalidad o parte de los miembros de las asambleas encargadas de hacer la ley; en ocasiones, 149 Se introduce este nuevo vocablo, para traducir la palabra francesa cooptation, cuyo significativo es: “ Modo de reclutamiento que para una asamblea consiste en designar ella misma a sus miembros” . Creemos que intraopción (o también podría decirse intraelección) da clara idea de este caso especial dentro del concepto genérico de elección (N. del T.). 150 Sobre la elección como consecuencia necesaria del principio de la separación de poderes, véase la crítica de Esmein, t. I, p. 505, nota 40. 151 Es verdad que el jefe único podría escoger a su sucesor, lo cual es una modalidad de la intraopción. 152 Sobre el carácter imperfecto, desde este punto de vista, de la democracia, véase antes, 128 y 137.
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al jefe del Estado.153 Mas sea cual fuere el campo que se ofrezca a la democracia, hay funciones a las que sólo conviene el sistema de nombramiento por la autoridad: tales las funciones judiciales.154 Parece que por respeto al principio de la separación de poderes, la Asamblea constituyente decretó que “ los jueces serían elegidos por sus propios súbditos” .155 Con la experiencia, fue condenado el método,156 y se volvió al sistema antiguo de la elección por el poder, con la contragarantía de la inamovilidad de los jueces.157 Hemos dicho nombramiento por el poder. Se trata del poder gubernativo, en especial del jefe de Estado. Semejante atributo no podría, en efecto, corresponder a las asambleas, ni en calidad de legislación, pues se trata de nombrar para una función, ni en virtud de la representación del pueblo, porque, a este respecto, su misión es de control y no de acción. Como la competencia del gobierno es general y “ residual” ,158 cualquier acto que no incumba ni a la legislación ni a la jurisdicción debe, en principio, pertenecer a esa competencia: así la nominación para todas las funciones públicas, comprendiendo la función de juez, cuyo carácter es por lo demás mixto, ya que, al propio tiempo que ejerce un poder, el juez desempeña una profesión técnica, especializada.159 Ante estas consideraciones, el principio del todo formal de la separación de poderes debe ceder: si la razón y la experiencia exigen que uno de los poderes tenga derecho de designar a las personas titulares de otro poder, no hay que vacilar frente a esta atemperación a la teoría de la separación, pues, en su ejercicio, las funciones continúan confiadas a órganos distintos. Pero queda entendido que aun el mismo sistema del nombramiento por el poder gubernativo puede dejar lugar a otro, como sería la nominación por el poder legislativo, la intraopción o la elección por el pueblo, o también una combinación de estos diversos sistemas, siempre que la solución esté en condiciones de salvaguardar lo esencial, a saber, el buen desempeño de las funciones.160 En materia de organización de los Sobre las ventajas del régimen de monarquía hereditaria, véase supra, 137. Acerca de la cuestión de la elección de los jueces, Esmein, t. I, pp. 543, 551 y ss.; Barthélemy y Duez, pp. 849-851; Laski, Grammaire de la politique, pp. 275 y 276. 155 Ley del 16 de agosto de 1790, tít. II, artículos 3o. y 4o. 156 Véase Esmein, t. I, p. 555. 157 Sobre la inamovilidad de los jueces, Esmein, t. I, pp. 544 y 559; Barthélemy y Duez, pp. 851-854. 158 Sobre este principio, véase más arriba, 159. 159 Sobre este carácter mixto, Esmein, t. I, p. 553. 160 Algunos magistrados o funcionarios pueden así ser elegidos por los órganos del solo Poder Legislativo, o bien éstos tienen derecho de presentación, etcétera. 153 154
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poderes, los principios jamás tienen sino un valor general, es decir, aproximado: no siempre se imponen; a veces son hasta nocivos. 179. b) En cuanto al ejercicio de las diferentes funciones, al menos por lo que toca a la función gubernativa y a la legislativa, no parece que el principio de la separación de poderes sea incompatible con una participación del órgano gubernamental y del legislativo en los actos de una misma función, sea legislativa, sea administrativa. Pero antes de emprender la demostración, y con la mira de precisar los datos del problema, es oportuno ponerlo en su punto. Se dijo ya161 que el poder se realiza por tres funciones formalmente distintas, que son: la acción concreta, que corresponde a la función gubernativa y administrativa; la elaboración de las reglas generales, que compete a la legislativa; la solución de litigios por medio del derecho, que incumbe a la función jurisdiccional. Estas distintas funciones exigen una repartición entre órganos distintos, especializados, y no un cúmulo en manos de un órgano único —simple o compuesto— capacitado para cumplirlas todas indistintamente. Asentado esto (que constituye la esencia o principio de la teoría llamada de la separación de poderes), pueden presentarse varias soluciones, entre las que unas contradicen, y otras no, dicha teoría. Por lo pronto, es evidente que la separación de poderes no queda afectada, sino al contrario, por la necesaria colaboración de los diferentes órganos para dar eficacia al trabajo de cada uno de ellos.162 Por ejemplo, si la misma ley es elaborada por el órgano legislativo, para ser luego promulgada por el gubernativo y, finalmente, aplicada por el órgano jurisdiccional, este proceso, que se refiere a la ley y tiende a su efectiva realización, no por ello deja de comprender actos distintos, correspondientes a funciones diversas y efectuados por órganos distintos. Tampoco se quebranta el principio de la separación cuando el órgano legislativo traza reglas para la acción gubernativa o para la del juez, ni cuando éste es llamado a juzgar a la administración. Al legislar, aunque lo haga dirigiéndose a otros poderes, el órgano legislativo permanece dentro de su función; al decir el derecho, hasta en conflictos en que están mezclados otros poderes, el juez no sale de su función jurisdiccional.163 161 162 163
Véase supra, 154-158. Sobre esta especie de colaboración de algún modo sucesiva, véase supra, 166. Véase más arriba, 168, 170, nota 112 y 175.
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Sin duda, de esta manera, uno de los poderes puede actuar sobre el otro y, en cierta medida, dictarle su actitud; pero, puesto que sólo ejerce este influjo por medio del cumplimiento de su propia función, el principio de la separación está a salvo. Desechar este punto de vista equivaldría a afirmar la incompatibilidad radical de la separación de poderes y del Estado legal, en que los poderes están sometidos a la ley y al juez.164 En cambio, se discute y contraría el principio de la separación —ya lo dijimos—165 en todos los casos en que al órgano encargado de una función se le reconoce competencia para realizar, además de los actos de la suya propia, actos relativos a otra función: así, cuando el órgano legislativo o el gubernativo efectúan actos que en el fondo son jurisdiccionales, o cuando el órgano judicial hace actos de administración o pronuncia “ sentencias de reglamento” ... En semejantes hipótesis, manifiestamente hay cúmulo de funciones, cuando menos limitado y, por consiguiente, ataque, justificado o no, al principio de la separación. ¿Acontece lo mismo cuando el órgano encargado de una función ya no es llamado a llevar a cabo por añadidura actos de una función diferente, sino a colaborar con el órgano encargado de otra función en la realización de actos de ésta? En otros términos, ¿queda contrariado el principio de la separación, ya no por el cúmulo de funciones en manos de un mismo órgano, sino por el concurso de órganos distintos en una misma función? Así se plantea el problema, y de inmediato se advierte que la hipótesis del concurso es diferente a la del cúmulo, y que la respuesta válida para la acumulación no tiene necesariamente validez para el caso de la concurrencia.166 Sin embargo, hay un caso de concurrencia que hay que descartar desde luego: el concurso en el ejercicio de la función jurisdiccional. Por su propia naturaleza, la función jurisdiccional excluye la intromisión de todo órgano ajeno a la jurisdicción. No se concibe que las sentencias puedan ser obra común del juez y del órgano legislativo o gubernativo. Podrá acontecer que el gobierno comparezca ante el juez y exija de él un fallo (por medio del ministerio público); podrá acontecer que el juez esté obligado a juzgar según una regla que le han dado el legislador o el gobierno (caso 164 Es la tesis nacional-socialista en su crítica del principio de la separación: véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 114, p. 116. 165 Véase antes, 177. 166 Sobre el problema de las relaciones entre poderes, de una manera general, véase H. Laski, Grammaire de la politique, pp. 176 y ss., 210-226.
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del poder reglamentario). Pero el acto jurisdiccional, la sentencia misma, es y debe ser obra sólo del juez. De otra suerte, el acto será jurisdiccional en la forma, no en el fondo. A la verdad, la participación de otro órgano en el acto jurisdiccional, más que el principio de la separación, contraría el principio de la independencia del juez, que debe poder juzgar sólo para emitir su fallo de manera independiente e imparcial. Lo que, por otra parte, es la solución admitida por todo mundo, sea cual sea la interpretación dada al principio de la separación de poderes: como poder separado, el juez no puede aceptar ni se le puede imponer, en su función de juzgar, la colaboración de ningún otro órgano o poder extrajurisdiccional.167 No es posible ser tan claros cuando se trata de las otras dos funciones del poder, la función legislativa y la gubernativa. Bien pueden ser distintas por naturaleza y reclamar que sean confiadas a órganos distintos, pero no exigen que el órgano destinado a cada una de ellas quede completamente excluido del trabajo que realiza el órgano vecino. No lo exigen porque las actividades, aunque distintas en sí, son vecinas, y porque cada una de ellas, para realizarse plenamente, necesita del concurso de la actividad vecina, lo cual justifica cierta participación del órgano legislativo en la actividad del gubernativo y viceversa. En una palabra, la separación de poderes no es necesariamente sinónimo de “ separatismo” (en el sentido de un ejercicio exclusivo por cada órgano de la función que le pertenece, fuera de toda colaboración, de todo contacto con el órgano destinado a otra función). 180. Esta interpretación no coincide, es verdad, con la concepción americana de la separación de poderes,168 que se caracteriza, al contrario, por una rigidez hecha de compartimentos cerrados, sin comunicación entre los órganos y las personas. Por un lado se encuentra el presidente, electo por el pueblo,169 que escoge, fuera de las asambleas, a sus secretarios de Estado, responsables sólo ante él. Por otra parte, el Congreso, compuesto de dos cámaras: la Cámara de Representantes, electa por dos años por el país entero; el Senado, electo por los estados de la Unión a razón de dos senadores por cada estado. Pero si los dos órganos repre167 Con todo, hay países en que los jueces no son en nada independientes: prestan “ servicios” al poder, ya sea que éste solicite o exija tales servicios, o que los jueces quieran complacer al poder o hacerse gratos a él. 168 Esta fue igualmente la concepción de la Constitución francesa de 1791 y de la del año III, que se inspiraron en el ejemplo yanqui: véase Esmein, t. I, pp. 507 y ss.; Duguit, t. II, parágrafo 41, pp. 514 y ss., especialmente pp. 521 y ss.; Barthélemy y Duez, pp. 146 y 147. 169 Más exactamente, por medio de delegados con mandato imperativo.
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sentativos del pueblo americano, el Legislativo y el Ejecutivo, están en relación directa con el pueblo por la elección, en principio no colaboran. El gobierno y sus miembros no participan en la elaboración de la ley: no tienen el derecho de iniciativa; no son oídos; ni aun los secretarios de Estado tienen acceso a las asambleas, pues no son miembros de ellas. Únicamente en un punto padece desviación el principio: el presidente tiene derecho de oponer veto suspensivo a la aplicación de una ley votada por el Congreso. Recíprocamente, el Congreso no participa de la función gubernativa y administrativa, ni siquiera en forma de control: no puede ni censurar ni derribar a los ministros, que no son sino agentes en cierto modo personales del presidente. En un solo punto sufre desviación el principio: el Senado es llamado a ratificar las decisiones del presidente en materia de tratados internacionales y de nombramiento de funcionarios federales.170 Tal es, soslayando ciertos matices y aun algunas atemperaciones, más o menos graves, la línea general del sistema americano. Lo cierto es que, en la práctica, no ha podido mantenerse esta línea. El enlace entre los dos poderes se establece dentro de los comités permanentes del Congreso (los del Senado, electos por la asamblea; los de la cámara, electos por el speaker), organismos creados por el reglamento de las cámaras, en los que se concentra la actividad real del Congreso. Ahora bien, los ministros que deseen que una ley prospere o sea propuesta por un miembro del Congreso, cuidarán de entrevistar al presidente del comité ante quien se enviará el proyecto. Por otra parte, algunos de estos comités permanentes ejercen constante vigilancia sobre los actos y la conducta de los ministros, hacen que ante ellos comparezcan y los interrogan. En caso de desacuerdo, el Ejecutivo continúa como amo, pero su actividad queda paralizada. De esta manera se da la colaboración, pero por la puerta falsa, en el secreto de los comités, sin las garantías de una colaboración pública y reglada. Y cuando no encuentra solución el conflicto, el desenlace es la revolución, como en más de una república de América del Centro y del Sur.171 Así, los hechos demuestran que el “ separatismo” es insostenible, lo cual bastaría ya para condenar la doctrina. Mas el “ separatismo” es insostenible porque contraría la naturaleza de las cosas. Así como es lógico 170 Sobre el sistema norteamericano, véase Esmein, t. I, pp. 503-518; Duguit, t. II, parágrafo 49, pp. 634-639; Hauriou, pp. 198, 199, 355 y 359; Barthélemy y Duez, pp. 150-155; Laski, pp. 210 y 211. 171 Para la crítica del sistema americano, Esmein, t. I, pp. 518-524; Duguit, t. II, parágrafo 49, pp. 634-639; Hauriou, pp. 199 y 356, nota 13.
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que al gobierno no se le permita hacer las leyes que lo ligarán, así también es lógico que él tenga derecho a hablar en la elaboración de las leyes que habrá de ejecutar: aun aparte de la responsabilidad que incumbe al gobierno como jefe de la empresa del Estado, la carga de la ejecución de las leyes confiere sin duda calidad para participar en su elaboración. Tan lógico es que el órgano encargado de hacer las leyes no esté investido al mismo tiempo de la función de gobernar y administrar, como que tenga (sobre todo si directamente lo eligió el pueblo) el derecho de controlar la ejecución de las leyes y, en general, la acción del gobierno. 181. El más acentuado tipo de gobierno basado en la separación de las funciones y en la colaboración de los órganos es sin duda el gobierno parlamentario, o, mejor, el “ gobierno de gabinete” .172 Podemos definirlo como el régimen en que el gobierno (sensu stricto), es decir, el jefe del Estado, colabora con el Parlamento, esto es, las asambleas electas, por intermedio de un órgano de enlace, arco toral del sistema, que es el gabinete o cuerpo de ministros. El gobierno colabora con las cámaras en la tarea legislativa; las cámaras colaboran con el gobierno por el llamado control parlamentario y por la votación y fijación del presupuesto. El gabinete opera la trabazón, pues sus miembros, escogidos por el jefe de Estado (de ordinario, en el seno del Parlamento) y responsables ante él, al propio tiempo son responsables frente al Parlamento, que puede manifestarles su desconfianza y estrecharlos a la dimisión. En el sistema parlamentario clásico, el órgano gubernativo está en algún modo “ desdoblado” :173 por una parte, el jefe del Estado —monarca o presidente elegido—, titular inamovible del poder gubernativo,174 independiente de las asambleas e irresponsable; por otra parte, el comité de los ministros, libremente electos por el jefe del Estado, que no puede efectuar ningún acto de la función gubernativa sin su concurso. Indudablemente los ministros deben gozar de la confianza del Parlamento, y el medio de que la obtengan es desde luego tener en cuenta el estado de la 172 Acerca del gobierno parlamentario, véase Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 169 y ss., 524-530; Duguit, t. II, parágrafos 50 y ss., pp. 649 y ss.; Hauriou, pp. 196-198, 358-373; Barthélemy y Duez, pp. 158-167, 680 y ss.; Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 97-102 y 132-139. Sobre el gobierno de gabinete según la práctica inglesa, Sir M. Amos, La Constitution anglaise, trad. de La Pradelle, París, 1935, pp. 77 y ss. 173 Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 361. 174 Sin embargo, el Parlamento tiene medios para forzar al jefe del Estado a retirarse: poner obstáculos a la formación de todo ministerio. Sobre este medio, véase Esmein, t. I, pp. 526-528. Pero esta situación es revolucionaria.
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opinión parlamentaria y hasta escogerlos dentro de la mayoría del Parlamento. Pero no obstante esta obligada confianza, que satisface la idea de colaboración, no son los ministros en modo alguno delegados del Parlamento; siguen siendo ministros del jefe de Estado, lo que mantiene el principio de la separación de poderes.175 Al derecho que pertenece al Parlamento de forzar a los ministros a dimitir corresponde, para el jefe de Estado, el derecho de disolver el Parlamento; a la acción de éste sobre los ministros, agentes del gobierno, se agrega como contrapeso la posible reacción del gobierno sobre el Parlamento.176 De esta suerte se realizan, gracias a la institución ministerial y a la elección misma del personal ministerial, las ideas de separación-colaboración-equilibrio, que caracterizan la concepción flexible del principio de la separación de poderes.177 El mismo carácter complejo se descubre en el funcionamiento de la institución ministerial. El jefe de Estado, por sus ministros, participa en la elaboración de la ley: tiene derecho de iniciativa; sus ministros toman parte en la discusión de los proyectos de ley, y, si son miembros del Parlamento, votan; a veces el jefe de Estado hasta tiene derecho de veto, rehusando sancionar la ley votada por el Parlamento.178 Por su lado, éste controla la acción gubernativa que se ejerce por los ministros: pregunta, interpela, manifiesta su confianza o desconfianza, adopta o rechaza el presupuesto y los créditos que necesita el gobierno para regir la cosa pública. Los órganos son distintos; cada uno, dotado de sus variadas prerrogativas; pero, a menudo, colaboran en las mismas funciones. Así es como, aun controlando al gobierno, es decir, a los ministros, el Parlamento no gobierna; pero, por medio de este control, en su rango y dentro de su puesto, colabora con el gobierno; también así es como el Parlamento, 175 Sobre este último punto, véase Esmein, t. I, pp. 170-172 y 524-526; Hauriou, pp. 368 y 369. Comp. Barthélemy y Duez, pp. 160 y 161. 176 Sobre la índole lógica y necesaria del derecho de disolución en el régimen parlamentario, véase Esmein, t. I, p. 175; Duguit, t. II, parágrafo 50, pp. 645 y 646; Barthélemy y Duez, pp. 692 y 693; Bonnard, Précis de droit public, pp. 137-139. 177 Por lo demás, quedan puntos harto mal definidos, y esto suscita controversias; en la práctica, conflictos entre autoridades constituidas: tales, las cuestiones de las relaciones y derechos respectivos del jefe del Estado y del gabinete de los ministros (véase Esmein, t. I, pp. 174 y 175; Hauriou, pp. 363 y 364), del jefe del Estado y del Parlamento al escoger a los ministros, del sitio exacto del Presidente del consejo o primer ministro entre sus colegas, etcétera. Véanse, a este respecto, las consideraciones generales de Esmein, t. I, pp. 176 y 177. 178 Así, en Bélgica, donde el rey es miembro del poder legislativo (Constitución, artículos 26 y 69), lo que implica un derecho de veto definitivo ante el proyecto de ley votado por las Cámaras. Este derecho de veto no debe confundirse con el de promulgación, que es un atributo del Poder Ejecutivo distinto de la sanción o del veto (véase Hauriou, p. 438).
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investido del control, es convocado y citado, sus sesiones son prorrogadas y clausuradas por el gobierno, de tal suerte que, por esto, el gobierno participa en la vida misma del Parlamento, etcétera.179 En apoyo del principio de la separación de poderes comprendido de manera orgánica, como “ un juego de poderes públicos, a la vez separados y ligados” , Hauriou invoca el argumento de que el principio significa “ para la gobernación del Estado una vida continua y seguida, al mismo tiempo que una garantía de la libertad” .180 Visión exacta en teoría, pero que sólo se realiza en la práctica en cuanto es efectiva la colaboración. Pero acontece que, en lugar de colaborar en espíritu y con hechos, los poderes, o más bien, los órganos, enfrentados unos a otros, se obstruyen y hasta quieren destruirse mutuamente. En este caso una institución excelente de suyo, pero de un funcionamiento delicado, por culpa de los hombres engendrará estos sobresaltos y estos “ tirones” de los que precisamente debe guardarse, en opinión de Hauriou.181 Mas ésta es la común suerte de todos los mecanismos políticos: deben ser manejados por hombres sabios, y esto supone un elevado espíritu público y un personal político selecto. Mientras más delicado es el manejo menos soporta la mediocridad. Asimismo, los diferentes órganos del poder, aunque radicalmente separados, hallarán siempre el medio de encontrarse y, por consiguiente, de oponerse, pues las diversas funciones del poder constituyen aspectos de una actividad única, que es la del poder. Más aún, en la medida en que el órgano consagrado a una de las funciones ha recibido su mandato especialmente del pueblo (este es el caso de las asambleas legislativas en el régimen democrático), es fatal que se produzcan choques entre el poder que representa la libertad y el que representa la autoridad. Es la índole misma del régimen democrático; esta es la condición de la propia vida, en que tanto la libertad como la autoridad tienen derecho a la existencia, a reserva de dar su sitio a cada una. Naturalmente, el punto de equilibrio no es fácil de descubrir y, como todo en la vida, la conciliación no se logra sin lucha. Es necesario, pero basta que la lucha no degenere y que se restablezca el equilibrio después de un plazo razonable, lo cual no excluye por lo demás ciertas oscilaciones, ora en el sentido de la libertad, ora en el de la autoridad, según el genio de los pue179 Sobre esta acción recíproca del Parlamento sobre el gobierno y viceversa, comp. Duguit, t. II, parágrafo 50, pp. 644 y 645; Barthélemy y Duez, pp. 682 y ss. 180 Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 357 y 358. 181 Ibidem, p. 358.
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blos y las exigencias del momento. Si no queremos acomodarnos a estas luchas y oscilaciones, no nos queda más que suprimir la democracia y la separación de poderes, adoptando un régimen puramente autoritario, en el que uno solo ejerza sin compartir todas las funciones del poder. Pero también este régimen tiene sus inconvenientes de otro orden. 182. Sea que la separación de poderes, tal como acaba de exponerse, reproduzca o no la exacta concepción de Montesquieu,182 esta cuestión puede muy bien interesar a los juristas en calidad de interpretación del derecho positivo, en cuanto éste derive de Montesquieu, pero no podrá detener al filósofo, que indaga la verdad libremente, sin estar ligado al sistema de ninguna legislación ni de autor alguno. En cambio, el filósofo será sensible a otra objeción (aunque recaiga sobre un punto de terminología) según la cual una separación que terminara en colaboración no merecería ya el título de separación. Conforme a esta doctrina, sólo el “ separatismo” absoluto estaría acorde con el concepto de separación, mientras que el gobierno parlamentario sería su reverso.183 Parece que hay aquí una confusión. Lo contrario de la separación es la no separación, el cúmulo, la mezcla de funciones distintas en manos de un órgano único, individual o colectivo, simple o compuesto. Desde que funciones distintas se atribuyen a órganos distintos, se ha logrado la separación. Y ésta permanece, es decir, no se restablece la acumulación, aun cuando posteriormente se organiza una colaboración entre órganos diferenciados al empezar. No hay sofisma ni sutileza en pretender que, para que se establezca la colaboración, no sólo es preciso que la separación preexista, sino que persista: colaboración supone dualidad; unión supone distinción. Sin duda el órgano creado para una función se vuelve, con la unión, partícipe de otra función de la que al principio estaba alejado. Pero esta participación no reintroduce la confusión: cada uno de los órganos conserva su función, y su intervención en la función del otro órgano sigue siendo a la vez limitada y secundaria: a pesar del control parlamentario, el órgano gubernativo conserva la carga y responsabilidad de la función gubernativa; es el Parlamento quien, no obstante la participación del gobierno en la obra legislativa, vota las leyes. Y nada impide que el órgano titu182 Sobre este punto, y en el sentido más resueltamente negativo, véase De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, pp. 19-79, con las referencias. En sentido afirmativo, Hauriou, pp. 352-355; Duguit, t. II, parágrafo 41, pp. 519 y 520. Comp. Esmein, t. I, p. 499, 3o. 183 Véase, en este sentido, Carré de Malberg, op. cit., t. II, pp. 68 y ss.; De La Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 45 y 50.
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lar de la función halle en el órgano “ partícipe” su propulsor y guía: el gobierno puede, de esta suerte, dirigir el trabajo legislativo, como el Parlamento puede, ya estimular, ya moderar la acción administrativa.184 Ni esta participación ni esta influencia destruyen la separación inicial, a la que simplemente vienen a completar en un sentido orgánico, de manera de coordinar el juego del poder. Carré de Malberg advierte que “ no basta recordar que el régimen parlamentario presupone como punto de partida el dualismo de las autoridades estatales, sino que es esencial también agregar inmediatamente que su principal meta es atenuar tal dualismo, reducir su alcance y consecuencias, y esto hasta el punto de convertirlo en nada, o casi nada. El parlamentarismo mantiene nominalmente la separación de poderes, pero, en realidad, todas las instituciones y tendencias que lo caracterizan están combinadas con la mira de un resultado final, que es el predominio de una de las autoridades sobre la otra” .185 La respuesta es fácil: si el régimen parlamentario se practica de modo que deba parar en la preponderancia de las asambleas sobre el gobierno,186 ya no hablemos de régimen parlamentario; caemos en el régimen convencionista del gobierno por las asambleas,187 que marca, en efecto, “ el fin del principio de la separación de poderes” .188 VII 183. Al término de esta exposición sobre la teoría llamada de los poderes y sus recíprocas relaciones, concluiremos de la manera siguiente: Por lo pronto, no existen poderes, ni en el sentido de las distintas y soberanas potestades, que en conjunto integran la potestad pública,189 ni en el sentido de modos distintos de operación de la voluntad de la autori184 Véase, sobre estas “ oscilaciones del poder en el interior de un sistema de equilibrio” , Hauriou, pp. 356, 357, 369 y 370. Adde: Esmein, t. I, p. 505. 185 Carré de Malberg, op. cit., t. II, p. 86. 186 De hecho, el reparo a menudo es fundado. Véase, sobre el funcionamiento del régimen parlamentario en Francia, Duguit, t. II, parágrafo 52, pp. 657 y ss.; Hauriou, p. 360, nota 16; Barthélemy y Duez, pp. 160, 161, 712-721 y 198. En Italia, antes del advenimiento del fascismo, Prélot, L’Empire fasciste, núm. 38, pp. 169-172. 187 Sobre el régimen convencionista, véase 165. 188 Título del estudio, ya citado (por ejemplo, notas 182 y 183), de M. de la Bigne de Villeneuve. 189 Sobre esta concepción, que fue la de Kant, de conciertos revolucionarios, quizá de Montesquieu, véase Michoud, 3a. ed., t. I, núm. 111; Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 41, especialmente pp. 521-526; parágrafo 42, pp. 541 y 542. Para Montesquieu, véase Carré de Malberg, t. II, p. 20.
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dad pública.190 En la potestad pública no puede haber pluralidad de potestades, puesto que toda autoridad, todo poder, considerado en sí, es necesariamente único. Como el papel del poder es reducir a la unidad, dentro del marco de los fines sociales, la actividad desparramada de los súbditos, ¿de qué modo se cumplirá esta tarea si el poder mismo está dividido, aun en su ser, en múltiples potestades? En cuanto a distinguir los poderes significando “ formas de volición” , la tentativa parece destinada al fracaso, pues, o bien el proceso psicológico de deliberación y decisión ejecutiva queda siendo puramente interno y, así, sin interés, o bien se traduce al exterior, caso en el cual se llega de hecho a cierta organización del poder conforme a la diversidad de funciones. En realidad, el problema tiene tres términos. Por un lado, existe el poder, que es único, y cuyas operaciones pasan todas por el proceso indivisible de la deliberación y la decisión ejecutiva; por otro lado, hay funciones y hay órganos. Las funciones constituyen los diferentes modos de actividad del poder en cuanto tal. Los órganos son las instituciones o personas por quienes se desempeñan las funciones del poder. Por ende, debe eliminarse la noción de “ poderes” , en plural: ora se expone a perjudicar la idea de poder en singular, ora, sin utilidad, mas no sin riesgo de confusión, está a horcajadas sobre las nociones de función y de órgano. Escombrado así el terreno, ya no se trata sino de señalar las relaciones entre las funciones y los órganos, dependientes unas y otros de ese poder que es único. De manera precisa, se trata de saber, en primer lugar, si a cada una de las funciones distintas del poder (que el análisis reduce a tres: gubernativa y administrativa, legislativa, jurisdiccional) corresponderá un órgano o un sistema de órganos distinto, independiente de cualquiera otro en cuanto al ejercicio de su función propia, o bien si, por el contrario, un mismo órgano o sistema de órganos acumulará el ejercicio de todas la funciones, sea por sí mismo, sea por órganos especiales, pero delegados, cuyas decisiones podrá siempre reformar o anular, cuyo personal podrá cambiar o revocar. La llamada teoría de la separación de poderes toma partido por la primera de estas soluciones: primeramente porque parece razonable, frente a funciones realmente distintas, otorgar a órganos distintos competencia para los actos de esas funciones; luego, porque el cúmulo de funcio-
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Según la interpretación de Hauriou, estudiada y criticada antes, 161 y 162.
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nes en manos de un órgano o sistema de órganos único se prestaría a peligros de abusos contra las legítimas libertades de los ciudadanos.191 Notemos también que esta repartición de las diversas funciones entre órganos distintos e independientes se concilia perfectamente con cierta jerarquía entre estas funciones distintas y estos órganos independientes. Es así como nos ha parecido que el primado entre las funciones y, por consecuencia, entre sus órganos, pertenece a la gubernativa, primado no sólo teórico, sino práctico, que se expresa en ciertas prerrogativas del gobierno respecto de las otras funciones, legislativa y jurisdiccional, si no en la realización de los actos mismos de estas funciones en que se reserva el principio de independencia, sí al menos en su acondicionamiento, en dar el primer impulso (derechos de iniciativa, de requisa, de nominación del personal...).192 Todo ello, sin perjuicio del derecho de la ley a regular y del juez a juzgar el modo de ejercicio de la función gubernativa: esta nueva subordinación, que es de orden jurídico, deja intacta la primacía afirmada y postulada por la ciencia política,193 tanto más que, aun en el Estado legal, el campo realmente cubierto por la ley y por el juez está lejos de coincidir, en extensión y profundidad, con el inmenso dominio que pertenece de derecho a la actividad gubernativa.194 Empero, el principio de la repartición de las funciones del poder entre órganos distintos, susceptible por otra parte de todas las derogaciones que podrían recomendar los casos especiales o las circunstancias de tiempo o de lugar,195 no necesariamente entraña separación, en el sentido de una prohibición, a los órganos previamente diferenciados, de cooperar en cierta medida al ejercicio de funciones que no son estrictamente las suyas. Por lo menos, esto acaece en cuanto a las dos funciones de la legislación y el gobierno. Es razonable que al gobierno, en su calidad de encargado de la función gubernativa, que es la primera en el Estado, no sólo se le admita que mueva al órgano legislativo, sino también que tome parte activa y hasta preponderante en la confección de las leyes, comprendidas las que estén dirigidas contra él. Tanto como debería deplorarse que el gobierno fuera señor absoluto de las reglas que han de regir su acción, en igual grado es útil que en ellas colabore, pues tiene la responsabilidad de En cuanto a esta tesis, y para la demostración, véase más arriba, 163-174. Véase, sobre la primacía de la función gubernativa, antes, 159; sobre el derecho de nombramiento para las funciones judiciales, 178. 193 Sobre este punto, véase supra, 179, texto y nota 163. 194 Sobre el margen libre, supra, 155-157. 195 Acerca de estas derogaciones, véase más arriba, 175 y 176. 191 192
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la actividad gubernativa. Por otra parte, es normal en el régimen democrático que la asamblea directamente electa por el pueblo no quede recluida dentro del ejercicio de la función legislativa. Ésta le ha sido atribuida como la más importante, por razón de los dos caracteres de generalidad y de permanencia que se da a la ley. Pero, en otros respectos, la función gubernativa es más importante aún, lo cual, en el régimen democrático, justifica una participación, indirecta al menos, del pueblo en la actividad gubernativa, por la vía del control de las asambleas elegidas. “ Distinguir para unir” : éstos son, en opinión de un filósofo, los dos grados del saber. El mismo principio vale todavía más en el dominio de la acción, especialmente de la acción política: las separaciones son benéficas, necesarias; mas si no se completan con cualquier modo de vínculo orgánico, amenazan degenerar en antagonismos y desgarramientos.196 Lejos de excluir un enlace, la separación lo reclama, aun por virtud de los motivos que la justifican, a saber: las dos ideas de competencia y de equilibrio. Gracias la colaboración, la función se desempeñará mejor, en una comprensión más amplia de todos los intereses: gracias a la colaboración, los órganos que intervienen se moderarán mutuamente, para mayor provecho de la legítima libertad.
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Sobre esta colaboración, véase más arriba, 179-182.
Sección III. La descentralización (sensu lato) . . . . . . . . . . .
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184. Definición del problema y división . . . . . . . . . . . . .
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1. EL PRINCIPIO DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y SUS APLICACIONES CON BASE TERRITORIAL
I 185. Rasgos característicos de la descentralización . . . . . . . .
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186. Evitar confusiones entre: a) descentralización política y descentralización administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . .
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b) Descentralización y desconcentración . . . . . . . . . . .
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c) Descentralización y democracia . . . . . . . . . . . . . .
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187. La idea de descentralización y la idea de Estado . . . . . . .
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188. Motivos justificantes de la descentralización: aplicación del principio de la división del trabajo; escuela de educación política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 189. El tipo de descentralización con base territorial: nueva situación de las colectividades locales después del advenimiento del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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190. Armonías y contradicciones entre el bien público general y el bien público local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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191. Algunos inconvenientes de la descentralización local . . . .
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192. Los derechos de potestad pública de las colectividades locales
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193. Diferencias entre las colectividades locales y el Estado . . .
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III 194. El Estado federal, hipótesis de descentralización con base territorial: la forma federal afecta al gobierno más bien que al Estado mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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195. Carácter complejo del sistema federal y comparación entre los Estados-miembros y las colectividades descentralizadas
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196. Ventajas e inconvenientes del federalismo . . . . . . . . . .
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Sección III La descentralización (sensu lato) 184. Es también una cuestión de separación, acompañada de colaboración y jerarquía, la que encontramos en la base del problema de la descentralización. Se trata siempre de la estructuración del poder político. Pero la distinción se toma desde otro punto de vista. Antes, separábamos diversas formas de actividad del poder, designadas un poco arbitrariamente con el nombre de funciones: estas funciones eran confiadas a instituciones distintas, aunque ligadas entre sí de modo orgánico. Sin embargo, no se discutía la materia misma de las intervenciones. Al presente, nos preguntamos si no cabrá trazar, dentro del vasto dominio del bien público que constituye la materia de la competencia del poder, zonas distintas de intervenciones, cuya carga quedaría confiada a autoridades distintas, revestidas de un carácter público, aunque subordinadas siempre a la potestad pública. Digamos sin demora que esta fragmentación no se limita necesariamente a la hipótesis de la descentralización local o regional, que es el supuesto clásico de los publicistas,1 sino que puede abarcar otras hipótesis muy actuales, muy vivas, que no suelen incluirse bajo el nombre de descentralización, aunque procedan del mismo principio: como la descentralización federalista (a lo menos en parte), la descentralización basada en “ agrupamiento nacional o popular” (volksgruppe) o la descentralización con base profesional y corporativa. Otras tantas formas de descentralización sensu lato, en el sentido real del término, aunque no en la acepción técnica de los juristas; cada una será objeto de un breve examen. Pero, ante todo, conviene analizar más de cerca la idea general de descentralización, definir su contenido, apreciar su legitimidad y valor. 1 Véase, sobre esta forma de descentralización, Carré de Malberg, t. I, núms. 60 y ss., pp. 169 y ss., passim; Duguit, t. II, parágrafo 8, p. 60; parágrafo 12, pp. 115 y ss; t. III, parágrafos 58 y 59; Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 189 y ss.; Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., pp. 215-226.
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1. El principio de la descentralización y sus aplicaciones con base territorial I 185. El poder político está centralizado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza, junto con el cuidado del bien público en todos los lugares, de todas las materias y en todos los aspectos, el poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pública. En consecuencia, sólo esta autoridad gobierna a los hombres y administra las cosas;2 ella sola posee y pone en práctica la coerción; ella sola realiza los actos de la función de gobierno y administración, de la legislativa y de la jurisdiccional.3 Todas las instituciones o personas que cumplen estas tareas son sus delegados, o mejor, sus órganos. Fuera de ella, no existe ninguna parcela de poder público, ni en forma de derecho propio ni en forma de derecho concedido. Cedido, nada; todo es “ retenido” . El poder está descentralizado cuando, en variable medida, se admite que ciertos grupos más o menos naturales existentes en el seno del Estado —comunas, provincias, regiones, agrupamientos nacionales o corporativos— posean en propiedad determinados atributos de la potestad pública, que ejercitan por medio de órganos escogidos por ellos e independientes del Estado. Por este capítulo, la autoridad pública no padece fraccionamiento, ni desmembramiento, ni siquiera disminución.4 La autoridad del Estado, que en este caso toma el nombre de poder central, continúa subsistiendo plena e íntegra, y esta supremacía se señala, en la base, por ciertos derechos del Estado referentes a la estructura y funcionamiento de las autoridades descentralizadas; en la cúspide, por un derecho de vigilancia de todos sus actos. Así y todo, las autoridades secundarias, en su rango, participan de la potestad pública, y no en virtud de una mera delegación de la autoridad central (de la que fueran simples agentes), sino en el sentido de que el Estado se esfuma frente a ellas, dejándoles en algún modo el campo libre para efectuar, dentro del cuadro de la competencia que se les ha otorgado, y bajo el control del Estado, los actos de gobierno y admiEn el sentido general de estas expresiones, que he precisado antes, 38. Más arriba quedan definidas estas funciones, véase 154-158. En sentido contrario, véase Duguit, 3a. ed., t. I, parágrafo 59, pp. 626 y 627; 2a. ed., t. II, parágrafo 11, p. 105; t. III, parágrafo 59, p. 79, que de esto concluye la inexistencia de la soberanía del Estado. Pero, en cuanto a esta argumentación, véanse mis advertencias, supra, 76 y 77. 2 3 4
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nistración que ellas juzguen oportunos. Más aún: vendrá el Estado en su ayuda, pero no ratificando una acción en que procede de ellas la iniciativa y cuya responsabilidad conservan, sino poniendo a su servicio aquella fuerza pública incondicionada que el Estado se reserva siempre a pesar de cualquiera descentralización. Participación o, si se prefiere, colaboración dentro de cierta esfera con el poder político del Estado: tal es, pues, el rasgo esencial de la descentralización. Se deduce que el derecho de gobernarse o autoadministrarse (selfgovernment, selbstverwaltung) que puede pertenecer a ciertos grupos no es suficiente para constituir la hipótesis de la descentralización. Para que aparezca ésta es preciso, además, que el grupo reconocido como autónomo, capaz de regir sus propios negocios y los de sus miembros, revista carácter público, que esté encargado de gestionar una porción o un aspecto de la cosa pública y que, por consiguiente, tenga poder para dar órdenes obligatorias como las del Estado, dotadas del mismo valor de imperativo categórico y sancionadas por la misma irresistible constricción. En tanto que un grupo sólo ejerce autoridad sobre sus miembros por virtud de la autonomía (a la cual por otra parte tiene derecho en principio, como consecuencia del derecho de asociación),5 subsiste como grupo súbdito, capaz de engendrar un derecho interior disciplinario, pero atañedero únicamente al derecho privado corporativo. La descentralización nace cuando el grupo, cambiando de papel y de naturaleza, se eleva al nivel de órgano de derecho público, habilitado por el Estado para cooperar a la realización del bien público. 186. Pero debemos evitar ciertos equívocos. Ante todo, la descentralización considerada es política, y no propiamente administrativa. Esta última, en el sentido en que la entendemos aquí, concierne sólo a la organización de los servicios públicos del Estado, especialmente de los que corresponden a la idea de ayuda y suplencia a las actividades privadas. En lugar de estar regidos de manera inmediata y uniforme por la autoridad pública o sus delegados, estos servicios se organizan de acuerdo con fórmulas más flexibles, como la división por región, la constitución en sociedad o establecimiento autónomo, la participación del personal técnico en la dirección, etcétera.6 Por el contrario, la descentralización de naturaleza política afecta al poder público en su actividad esencial, en cuanto domiVolveré a este punto al tratar del derecho individual, más adelante, 252. Comp., sobre lo que él llama “ descentralización por servicio” , Duguit, t. II, parágrafo 8, p. 60; t. III, parágrafo 53, pp. 18 y 19; parágrafo 59, pp. 82 y 83; parágrafo 60, pp. 83 y ss. 5 6
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na a los súbditos por las tres funciones del gobierno y administración, de la legislación y de la jurisdicción. Así es como puede hablarse en justicia de un sistema de gobierno local y no únicamente de administración local: en su esfera y rango, la colectividad local ejerce un verdadero poder de gobernación.7 Aun así, esto no significa que el grupo descentralizado posea siempre la totalidad de las funciones del poder. Aparte de que jamás posee la fuerza pública, al menos en calidad suprema, está muy lejos de ejercer siempre la función jurisdiccional, que se reserva para los órganos jurisdiccionales, especializados o no, de la autoridad central. En compensación, dentro del cuadro de su competencia territorial o especial, gobierna a los hombres y administra las cosas, no sólo por vía de actos particulares y concretos, sino también por vía de reglas generales propuestas a priori y que, materialmente, tienen el carácter de leyes. Por lo demás, otra cuestión es si tales leyes deben ser aprobadas por el poder central o si quedan sometidas a las leyes decretadas por ese poder. En todo caso, aquellas leyes proceden del grupo, son dictadas y promulgadas por éste y al obedecerlas se somete uno a la autoridad del grupo.8 No obstante que la palabra misma pueda prestarse a esta significación,9 no hay descentralización donde la autoridad del Estado se ejerce por agentes locales, como gobernadores, prefectos, administradores o jueces que viven en el lugar, o bien por agentes especializados según los diversos aspectos del bien público, como los titulares de los diferentes ministerios, correspondientes a los grandes servicios públicos. Estas diversas clases de agentes, aun cuando gocen de un amplio poder de iniciativa y decisión, nunca son sino parte del gobierno central, que los nombra y les da sus directivas.10 En realidad, la autoridad central es quien, sin despojarse en nada de sus prerrogativas, se organiza interiormente localizándose y especializándose.11 Por el contrario, con la descentralización, los agentes locales o especiales lo son de los grupos locales o especiales en que el Estado se desprende de una parte de sus atribuciones. Y así, poco importa la manera como sean designados esos agentes, ya que, de uno o de otro modo, En sentido contrario, comp. Duguit, t. III, parágrafo 58, pp. 69, 70 y 74. Se yerra, pues, al calificar simplemente de descentralización administrativa el sistema de poderes locales. El hecho de que éstos estén subordinados no significa que sus poderes sean de naturaleza administrativa. Por el contrario, son de naturaleza política. 9 Sobre este punto, véase Carré de Malberg, t. I, núm. 60, p. 170, nota 14; p. 171, nota 15, in fine. 10 Con la salvedad de los jueces, sobre este último punto. 11 A este propósito, se ha hablado de “ desconcentración” ; véase Duguit, t. III, parágrafo 57, p. 63. 7 8
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“ emanan” de los grupos y no de la autoridad central. Pero es claro que la forma de nombramiento que mejor garantiza esta independencia es la elección por los miembros de los grupos locales o especiales.12 La organización democrática de estas agrupaciones es así la prenda más segura de una descentralización efectivamente realizada y no simplemente pregonada.13 Sin embargo, erraríamos si mezcláramos muy estrechamente la cuestión de la descentralización a la del régimen político, identificando centralización y absolutismo monárquico de una parte; descentralización y democracia de la otra. Un Estado centralizado o centralizador no es necesariamente un Estado absolutista. Un Estado centralizador puede respetar los derechos individuales de los ciudadanos, así como la legítima autonomía de los grupos; nada impide aun el que admita los derechos políticos: hemos visto democracias centralizadas o centralizadoras, como las más de las nacidas de la Revolución francesa. La idea de nación “ una e indivisible” lleva harto fácilmente a esta concepción de una autoridad nacional única y centralizada.14 Es verdad que, según Hauriou, “ la soberanía nacional es un poder descentralizador, justamente porque es un poder vuelto hacia la nación, formación social esencialmente descentralizada” .15 La principal causa de este fenómeno, que Hauriou no duda erigir en “ axioma político” ,16 sería la inclinación muy natural de la democracia a encaminarse hacia el terreno donde el elector se sienta más “ en casa” y su acción sea más eficaz, a saber, en el terreno de los intereses locales y (podríamos agregar) especiales.17 A esta argumentación bastará oponer las dos siguientes observaciones, que más bien son atemperaciones que se hacen a una tesis formulada en términos asaz absolutos. Ni de derecho ni de hecho se confunde la descentralización con el sistema de elección, pues el poder descentralizado puede designarse por modos diversos del electivo: designación por una aristocracia o una autoridad del grupo, o también el nacimiento, la herencia.18 La democracia no se confunde en derecho ni de hecho con el sistema de la elección dentro de los grupos, puesto que pretende hacer su papel (y en efecto lo desempeña), no sólo en Sobre este punto, véase (salvo la construcción) Duguit, t. III, parágrafo 59, pp. 75 y 76. Comp. Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., p. 220, que define la descentralización por la acción (espontánea) de la opinión pública local. 14 En este sentido, véase Duguit, t. III, parágrafo 59, p. 79. 15 Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2a. ed., p. 189. Comp., Bonnard, Précis de droit public, 4a. ed., p. 225. 16 Hauriou, idem. 17 Ibidem, pp. 190 y 191. 18 En este punto, véase Duguit, t. III, parágrafo 59, pp. 75 y 76. 12 13
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el plano local o especial, sino en el del Estado. La elección local (o especial), en la que ve Hauriou el engarce entre la democracia y la descentralización, no basta a operar la síntesis perfecta. La relación, indiscutible en ciertos respectos, es de paralelismo más que de filiación. Pero, en cambio, no habrá dificultad en conceder que, a lo menos de hecho, el Estado absolutista, dictatorial, cesarista (sea cual fuere, aun popular, la fuente de su autoridad), siempre será centralizador, porque no puede tolerar la concurrencia de ningún otro poder, ni siquiera inferior y controlado o limitado por él. Por idénticas razones excluye el absolutismo la separación de poderes y la descentralización: una y otra forman barrera. Quizá practicará, de muy sabia manera, una “ descentralización” de los servicios unida a una “ desconcentración” de los órganos, aplicaciones al gobierno central del principio económico de la división del trabajo. Mas nunca descentralizará el poder, lo cual supone autonomía relativa de los poderes descentralizados.19 187. A primera vista, empero, la idea de descentralización parece discordar con la idea de Estado. Histórica y filosóficamente, Estado y centralización corren parejas. Recordemos los elementos formales del bien público, fin del Estado: el orden y la paz en toda la extensión del territorio, la coordinación de las actividades de toda especie, locales, regionales, profesionales, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada en todos los dominios y lugares.20 Pero la realización de estos fines, que se reducen esencialmente a una necesidad de unidad, exige cierto grado de centralización: la unidad sólo es posible por referencia a un centro unificador y coordinador. Por otra parte, así fue como sucedieron las cosas en el caso de todas las agrupaciones políticas, especialmente del Estado moderno: el movimiento que llevó hacia el Estado fue un movimiento hacia la centralización. “ Puede establecerse como principio, dice Hauriou, que todo gobierno de Estado es un poder único superpuesto a múltiples poderes primarios preexistentes en la nación (poderes de clanes o de familia, poderes feudales, etcétera). Este poder único superpuesto se torna federativo y centralizador” . Así se formaron Atenas, Roma y los Estados modernos: por medio de federación y subordinación a un jefe único, que pasa inmediatamente al esfuerzo de centralización. “ Centralizar significa, pues, reunir en ma19 Comp., en el mismo sentido, M. Prélot, “ Personne et société politique” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 449-451. 20 Acerca del bien público y sus elementos constitutivos formales, véase más arriba, 28 y 29.
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nos del gobierno central todo el poder estatal que existe en el país, es decir, poder político y temporal, civil o militar, etcétera” .21 Centralización que no sólo fue territorial, por extensión del poder del Estado a porciones cada vez más amplias del territorio, sino también material, por extensión de la competencia estatal a una serie de intereses que hasta entonces incumbían a poderes especiales y autónomos: los intereses de la caridad, la ciencia, los oficios, reservados otrora a las instituciones caritativas, a las universidades, a los cuerpos profesionales. Con todo, hay un punto de centralización que el Estado razonablemente no puede traspasar, ya porque los poderes primarios sean perfectamente capaces de cumplir la tarea, ya porque él mismo, harto sobrecargado, no esté en condición de satisfacerla. Cuando se alcanza este punto extremo, ha llegado el momento de descentralizar, es decir, de volver hacia los poderes primarios, locales o especiales, y restituirles, cuando menos en parte, los derechos de que fueron anteriormente despojados. La descentralización es lógicamente, pues, aunque no siempre conforme a la realidad histórica,22 un movimiento en sentido inverso al de la centralización, cuya antítesis es en suma. Así y todo, no se trata de un retorno al statu quo ante, esto es, a la autonomía absoluta del tiempo antes de la federación. El Estado no renuncia ni a su autoridad ni a su obra.23 Si los antiguos poderes recobran derechos propios de potestad pública, esto es con carácter derivado: la fuente de esos derechos reside en adelante en el poder central, que mide su número y amplitud y también vigila su uso. Sin embargo, en esta colaboración a la vez reglada y jerarquizada, hay un restablecimiento del equilibrio entre el poder central y los poderes secundarios: éstos vienen a tomar rango dentro del sistema general de la potestad pública, en la que están llamados a representar un papel importante y utilísimo. El Estado moderno, desde el siglo XVI hasta nuestros días —sea cual fuere el régimen político: monarquía del ancien régime o democracia revolucionaria, cualquiera que sea la sociología ambiente: liberalismo o socialismo de Estado—, se ha mostrado centralizador en exceso. Su excusa fue tal vez que le era preciso implantar desde luego la autoridad central Hauriou, pp. 115 y 116. Véase también pp. 78 y ss., passim. Puede decirse que si, según el orden histórico normal, la descentralización ha consistido en un retroceso en relación con un grado de centralización anteriormente logrado, ha acontecido también que se traduzca en una detención más o menos definitiva en el camino de la centralización. 23 Sobre las ideas de Proudhon, que pretende hacer de los grupos locales (especialmente de los municipios) las unidades del Estado federativo a que aspira, véase Esmein, t. I, pp. 59-61 y notas. 21 22
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en todo el territorio y sobre todos los grupos, y que si las autonomías hubieran disfrutado de demasiadas reservas, las habrían aprovechado para hacer competencia al Estado y disputarle sus derechos. Se sabe además que, por temor de rivalidad, varios Estados modernos no se contentaron con reducir a la “ porción congrua” a las colectividades públicas subalternas, sino que no titubearon en suprimir los grupos privados y hasta el derecho mismo de asociarse.24 Pero donde el poder del Estado es unánimemente aceptado, no vemos motivo para rehusar a los grupos, públicos y aun privados, todo derecho de participación oficial, dentro del marco de su competencia natural, en la labor de la potestad pública. 188. La principal ventaja de la descentralización es, con efecto, descargar al poder central de una multitud de deberes de interés público sin duda, pero que desempeñarán las autoridades, locales y otras, mejor que él, con más competencia y menores gastos. Claro que el bien público es general en el concepto, pero siempre se aplica a una materia especial en cuanto al objeto y al lugar. Es decir, desde este punto de vista, tiene sus “ especialistas” . Como guardián del interés general, el poder superior estará aquí para poner remedio a la estrechez del espíritu de “ especialidad” local o técnica, y para enmendar, en el sentido del interés general, las soluciones marcadas en exceso de especialismo. Descentralización tanto más urgente en nuestros días, cuanto que la civilización contemporánea impone al Estado intervenciones más y más variadas y frecuentes. Absolutamente todas las actividades de la economía, de la técnica, de la ciencia... interesan de inmediato al Estado, porque todas se relacionan con el bien público, que no es ajeno a ningún género de actividad humana en el orden temporal.25 Al propio tiempo, el bien público no es extraño a ningún punto del territorio nacional. Por consiguiente, en todas las materias y lugares, el Estado tiene derecho y aun deber de intervención, entrando en cuenta las indicaciones de la prudencia. Pero hay que reconocer también que el Estado y sus agentes no podrían acumular las múltiples aptitudes que requiere el cuidado de estas variadas secciones del bien público. De aquí la necesidad, para el poder central, de apelar al concurso de los grupos competentes, locales o especiales, por medio de una división del trabajo concebida así: a cada grupo, la elaboración de medidas, gubernamentales y legislativas, que interesen 24 25
Acerca de la teoría de los “ cuerpos intermedios” y su nocividad, véase infra, 247. Sobre el carácter universal de la noción de bien público, véase supra, 30.
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a su sector; al poder central, el control de estas medidas con la mira de ponerlas en armonía con el interés general propiamente dicho. El sistema de descentralización da además satisfacción a un principio de elevada moralidad: al asociar a los grupos con su tarea propia, el poder manifiesta su respeto para la personalidad humana. En el régimen de democracia indirecta que es el nuestro, el ciudadano se reduce a elegir, sin participar en el ejercicio mismo de la potestad pública: todas las decisiones se toman fuera de él. Con la descentralización, no sólo alcanza el derecho de voto, sino que se acerca a los negocios.26 Hasta en el caso de que el grupo sea sobrado numeroso para funcionar como democracia directa, en asamblea general en que todo miembro pueda hacer que se oiga su voz (así con los grupos locales), no será sin embargo, en la mayoría de las hipótesis, tan numeroso como para impedir una influencia mayor del elector en el elegido, de suerte que la decisión pueda tomarse en definitiva como fruto de su colaboración.27 La descentralización, especialmente local, tiene asimismo una virtud singular de educación política: el gobierno local (se ha dicho a menudo) es escuela de la democracia.28 Tomando contacto con los negocios locales es como se inicia el ciudadano en los negocios de altura. No porque sean los mismos los puntos de vista, pues el interés público general sobrepuja al interés público local y a veces lo contradice.29 Pero el interés público, aun el local, se opone radicalmente, por su lado, al interés privado; éste queda siempre subordinado a aquél. Ahora bien, la práctica de esta subordinación en el plano local dispone a la práctica de la misma subordinación en el plano del Estado. Añadamos que existe una técnica de los asuntos públicos, común al Estado y a los grupos locales, como es la técnica financiera o, en otro sector, la técnica de la elaboración de reglas generales, leyes o reglamentos. Trátese de capacidades o de virtudes, en lo que atañe a los elegidos como en lo que concierne a los electores, la vida política local prepara a las actividades más vastas de la política general. El Estado, encargado de contribuir por su parte a la formación política de sus miembros, faltaría a su deber si, por un sistema de centralización a todo 26 Aquí se supone, aunque sin entrar en pormenores, que los grupos descentralizados se organizan en régimen democrático, solución admitida como razonable hasta por los adversarios de la democracia dentro del Estado: véase, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 147 y 148. 27 Comp. con las reflexiones de Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 190. Pero véanse mis críticas, 186. 28 Véase, especialmente, A. Prins, De l’esprit du gouvernement démocratique, Bruselas, 1905. 29 Comp., en este punto, Duguit, t. III, parágrafo 59, p. 82; Hauriou, Précis, pp. 193 y 194.
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trance, privara a los ciudadanos del fecundo medio de experiencia que constituye la práctica de las instituciones descentralizadas. Empero, hay que entrar en detalles, porque los tipos de descentralización son diversos, y los principios en que descansan merecen una apreciación y, a menudo, una elaboración especiales. Hasta estos últimos tiempos, casi no se conocía sino la descentralización con base territorial. Mas han aparecido otras bases como aptas para fundar una descentralización más o menos acentuada: tales como la de la comunidad nacional o popular y la base de la comunidad profesional o corporativa.
II 189. Comencemos por la descentralización del tipo usual, con base territorial.30 Aquí el grupo descentralizado es una agrupación localizada en una porción del territorio del Estado. En el grado inferior: el municipio, que reúne a los habitantes de una misma ciudad o aldea y los congrega en un cuerpo moral y jurídico para la salvaguarda de los intereses que les son comunes por razón de su misma calidad de vecinos. En el grado superior: la provincia, distrito o departamento (poco importan estos términos), cuyas fronteras coinciden más o menos con las de las antiguas formaciones (ducados, condados, principados...) actualmente fundidas en el Estado.31 Antes de incorporarse al Estado, estas diversas colectividades constituían irrebatiblemente colectividades públicas: el bien que tenían en mira era el bien de la generalidad de los habitantes del municipio o provincia y, en la medida de sus limitados medios y del grado de civilización, no descuidaban ninguno de los aspectos de este bien general, ni en el ángulo formal (orden, coordinación, ayuda a las actividades privadas...) ni en el material (necesidades económicas, morales, intelectuales...).32 En definitiva, dentro de un plano más modesto, en escala reducida, hacían el papel y cumplían las funciones del Estado. 30 Comp., para toda esta materia, Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed., t. I, núms. 116 y ss. Sobre “ los principios de la administración local” , véase Laski, Grammaire de la politique, pp. 256-269. 31 Es bien evidente que esta exposición no podría ser ni exhaustiva ni matizada: me concreto a los tipos más prácticos de colectividad local, en particular al tipo del municipio. 32 ¿Será necesario recordar a los municipios de la Edad Media y su papel en el desenvolvimiento de la civilización?
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Pero he aquí que aparece el Estado, en el sentido moderno del vocablo. Esta aparición indudablemente no tendrá por efecto quitarles a las colectividades locales su razón de existir ni su carácter público: el bien de los habitantes de la comuna o de la provincia permanece como fin siempre deseable y no deja de ser público. Sin embargo, se ha producido un cambio: frente al bien público superior a que está ordenado el Estado en lo sucesivo, el de los municipios y provincias ya no es más que un bien público local, el de una parte de los habitantes del Estado. En tal sentido, también él degenera en bien particular. En otros términos, en cuanto a su extensión, la noción de bien público es relativa, y debe apreciarse con relación a la dimensión de la colectividad considerada. Y pues la colectividad estatal es más vasta que la municipal o provincial, el bien público del Estado engloba o, al menos, excede a los bienes públicos particulares de las diferentes colectividades subordinadas. Se plantea entonces la cuestión de saber si las colectividades locales, destinadas a un bien público que es sólo local, pueden tener calidad para colaborar como tales, con cierta autonomía, al establecimiento de ese bien público general que ahora se encomienda al Estado. 190. A primera vista, hay una clara oposición entre el bien público local y el bien público general. Pero esta oposición no es sino de orden lógico. En la realidad, es fuerza hacer distinciones según la índole particular de los elementos formales y materiales que constituyen el bien público. En relación con tales elementos, el bien público general está en la línea del local, en cuanto resulta de la suma de los bienes públicos locales. Con relación a tales otros elementos, lo “ local” será más bien obstáculo para lo “ general” , en el sentido de que, si no eliminarse, sí al menos deberá reducirse a la línea de lo general. Así, ora el bien público local es condición o causa del bien público general, ora la divergencia se acentúa hasta una especie de antinomia. Sea, por ejemplo, la necesidad de orden material externo, que figura entre los elementos primeros del bien público.33 De suyo, el orden (o el desorden) se realiza localmente, en puntos determinados del territorio. Suponiendo que efectivamente se realice en todos estos puntos locales, con eso mismo se realiza en todas partes. No hay orden general sin orden local: la continuidad es completa. Como el eslabón de la cadena, el or33
Acerca de este elemento formal del orden, véase más arriba, 28.
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den público local es una de las partes constitutivas del orden público general. Entonces, ¿a quién confiar el cuidado de este orden local? ¿Al Estado mismo, actuando por el órgano de agentes que le sean propios (solución de “ desconcentración” ), o bien a las colectividades locales (solución de descentralización)?34 Pero puesto que el orden se realiza ante todo localmente, parece lógico escoger a las autoridades locales, cuanto más que, estando en ciertos lugares, tienen competencia e interés directo en el mantenimiento del orden en esos lugares. Así se encuentra justificado el derecho de policía municipal en sentido amplio, comprendiendo la solicitud de todos los intereses que podemos abarcar en la expresión orden público (seguridad, salubridad, etcétera). En materia de bien público, como en materia de bien privado, el papel del Estado es supletorio, y no debe sustituir a los grupos (públicos o privados) en las funciones, de bien privado o público, que éstos puedan desempeñar convenientemente.35 En compensación, incumbe al Estado, en virtud de su función propia (para la cual está instituido y que sólo él puede cumplir), vigilar el modo como las autoridades locales realizan su tarea de policía local, ayudarlas con sus instrucciones y subsidios y, eventualmente, suplir su carencia. Además, como el desorden, aun conservando su base local, no siempre queda ceñido a un lugar, y puede propagarse y tener repercusiones en otros lugares, se comprende que el Estado acabe por conocer de un desorden que rebase la zona local para desbordarse por el país entero. En materia de orden público, ésta es la fórmula de colaboración que se impone entre la autoridad central y las locales. Tal colaboración está indicada por la naturaleza de las cosas: lejos de contradecir al orden local, el general lo reclama y lo supone. En consecuencia, hay lugar para una colaboración en el orden general por parte de las autoridades locales, cada una de ellas encargada de su orden local. Parece que se puede generalizar y plantear la siguiente regla: cada vez que el elemento de bien público considerado es con base territorial (así pues, local) conviene dejar a las autoridades locales el cuidado de proveer, dentro del límite de su competencia territorial y también de sus recursos, a la realización de este elemento del bien público. Ahora bien, muy numerosos son los elementos del bien público sujetos a esta servidumbre territorial: no solamente el or34 35
Sobre descentralización y desconcentración, véase antes, 186. Sobre el papel supletorio del Estado, véase antes, 27 y 28, texto y notas 13 y 14.
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den, sino un sinfín de otros, que responden a necesidades materiales o morales, como la enseñanza, la previsión, la asistencia social...36 Todavía desde otro punto de vista, está exigida la colaboración entre las autoridades locales y la central. Por efecto de la diversidad de contingencias locales, acaece muy frecuentemente que el Estado no pueda tomar una disposición uniforme válida para todo el país. Los principios que establece requieren una determinación adaptada a las provincias y municipios. Ahora bien, parece normal confiar esta labor de adaptación a las autoridades que están en lucha con esas contingencias locales y las conocen por experiencia personal. Todavía en esta hipótesis, lo “ local” no contraría a lo “ general” : lo continúa al precisarlo. Es verdad que en otras materias se vislumbran posibilidades de conflictos entre el bien público local o regional y el bien público general: esto sucede sobre todo en la esfera económica. Si, por ejemplo, tal región se ocupa en el cultivo de la vid o del trigo, el interés económico de la región se confundirá con la prosperidad del vino o del trigo, lo que se traduce a bulto en un nivel elevado de los precios de venta. Pero este interés económico local no siempre se armoniza con el general, en el que figura destacadamente el interés de los consumidores de todo el país, que pretende, al contrario, la baratura del producto. En este caso, el papel de la autoridad central es atemperar y equilibrar las divergencias: no cabe la colaboración de las autoridades locales; la decisión compete sólo al Estado, como supremo árbitro de los intereses en conflicto. 191. Reconozcamos con todo que la descentralización, con la relativa autonomía que entraña, no deja de tener inconvenientes. En una época en que el progreso técnico ha multiplicado los contactos interlocales y casi ha suprimido las distancias, es fuerza no subestimar los beneficios de seguridad y economía que brinda cierta uniformidad de régimen. Si cada municipio, aun en asuntos estrictamente locales, puede obrar “ según sus ideas” , sin tener que ocuparse de las soluciones vigentes en el común vecino, semejante individualismo atentará contra el interés general. Supongamos la policía del acarreo: aunque sean locales las exigencias de esta policía, conviene que la reglamentación no varíe de municipio a municipio, y que el Estado fije una norma general, sin la cual la circulación padecería trabas injustas. Asimismo, algunos servicios de interés regional 36 Esto explica la imposibilidad de distinguir entre fines nacionales (que estarían reservados al Estado) y fines territoriales (que serían de la competencia de los grupos locales). Comp. Carré de Malberg, t. I, núm. 54, pp. 148 y 149; Hauriou, Précis, p. 120.
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pueden centralizarse, gracias a fórmulas de asociación (o de sindicato), de ayuntamientos, departamentos o provincias...37 La autonomía local sólo se justifica en la medida en que no se opone a métodos de coordinación racional. 192. En cuanto tienen la encomienda del bien público local, las agrupaciones locales están investidas de verdaderos derechos de potestad pública: derecho de policía, de crear y colectar impuestos, de expropiación por causa de utilidad pública. De igual modo, dentro del marco que les es propio, ejercen funciones de gobierno y legislación,38 por mediación de personas o cuerpos generalmente emanados de ellas, si no procedentes de elección propiamente dicha, sin intervención del poder central.39 Rara vez poseen la función jurisdiccional, aun cuando se trate de la aplicación de sus propios reglamentos: en principio, la justicia se imparte por jueces del Estado residentes en el lugar, y no por tribunales dependientes de las autoridades locales.40 La excepción se justifica por la doble preocupación de sustraer a los jueces a la presión de las influencias locales y de no comprometer la tan deseable unidad de la jurisprudencia. Es verdad que también los grupos privados tienen, dentro del marco de su objeto social, derecho de dictar reglas para sus miembros, de sancionarlos con multas, de percibir cotizaciones semejantes a los impuestos: es el efecto de su naturaleza corporativa. Pero hay estas diferencias entre ellos y las agrupaciones locales: desde luego, que la afiliación a los grupos privados sigue siendo libre, al paso que todo habitante necesariamente forma parte de la agrupación local; luego, que estos grupos no tienen más que autoridad privada (de aquí deriva cabalmente la libertad de afiliación y separación), mientras que las agrupaciones locales poseen, en los límites del territorio, un poder de dominación sobre los habitantes que bien puede estar sometido a una norma superior, pero que, en sí mismo, no admite ni discusión ni dimisión.41
Véase, sobre este punto, Hauriou, p. 193, nota 36, pfo. 2. De legislación, en el sentido filosófico del término: de disposición por vía de regla general. Comp. Carré de Malberg, t. I, núm. 66, pp. 189 y 190. 39 Evidentemente hay excepciones a este principio: así es como en Bélgica, los burgomaestres son nombrados por el rey. Comp., en este punto, Hauriou, p. 191. 40 También aquí encontramos excepciones. Nada impide concebir la existencia de jurisdicciones municipales, o la atribución de poderes propiamente jurisdiccionales a ciertas autoridades municipales, como el alcalde o el burgomaestre. 41 Con la salvedad de la pérdida de la calidad de domiciliado, caso en que el súbdito caerá bajo la autoridad del poder del lugar de su nueva residencia. 37 38
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Sin duda, los grupos locales no podrían disponer de tal potestad en el seno del Estado si éste, que es la potestad suma de la que deriva toda otra potestad en el orden del bien público, no la hubiera reconocido a favor de ellos, muy legítimamente, por otra parte.42 Hay que advertir, además, que el poder público de los grupos locales no dispone de medios de coerción supremos, los cuales pertenecen únicamente a la suprema potestad pública, de suerte que, para triunfar de toda resistencia, se ven obligados a recurrir a las jurisdicciones estatales y a la fuerza pública del Estado. Pero sean cuales fueren la fuente originaria, el grado y la amplitud de los derechos pertenecientes a los grupos locales, es cierto que corresponden (considerados frente a los habitantes sobre quienes se ejercen) a la categoría de los derechos de poder, que implican derecho de mando en la autoridad; en los súbditos, deber de sumisión. 193. Con todo, los grupos locales no son Estados, ni siquiera Estados en miniatura, enclavados en una parcela del territorio. Difieren del Estado en que, en toda su actividad de potestades públicas y hasta en su misma constitución, están subordinados a una autoridad superior, que es la del Estado de que forman parte. Poder público con respecto a sus propios habitantes, el grupo local se torna súbdito del Estado y de la autoridad central que representa al Estado. Esta sujeción se manifiesta en diversos puntos de vista. Por lo pronto, el Estado es quien determina soberanamente el campo de la competencia material asignada a los poderes locales; en otras palabras, el Estado es quien traza la línea de demarcación entre lo que es de interés general, reservado al poder central, y lo que es de interés local, abandonado a los poderes locales. Después, dentro del marco mismo de la competencia así definida, un nuevo límite viene a restringir la libertad de acción de las autoridades locales: las leyes dictadas por el Estado, con la sanción de anular o rehusar que se aplique la medida que se reconozca ilegal. Más aún, hasta en la hipótesis de que la providencia no contraríe ninguna ley, el Estado conserva siempre el derecho de apreciar su valor y oportunidad respecto del interés general y, eventualmente, de reformarla. Finalmente, el Estado es quien, por autoridad y de modo uniforme (lo cual no excluye 42 Hay un equívoco sobre el concepto de derecho derivado (véase, por ejemplo, Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 12, pp. 116 y 117; Hauriou, Précis, pp. 120 y 121). Pudo una comuna poseer, aun antes de que naciera el Estado, el derecho de gobernarse a sí misma; una vez nacido el Estado, puede tener derecho a conservar su autonomía. Pero, frente al derecho positivo, no por esto deja de ser cierto que sólo poseerá esta autonomía en cuanto el Estado se la haya concedido o conservado. En esto es donde hay derecho derivado.
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necesariamente las categorías), determina la estructura y manera de funcionar de los poderes locales. Bien pudieron éstos existir antes que el Estado; mas en lo sucesivo están incorporados a su sistema. Amo y señor de la competencia de esos grupos y de su acción, el Estado lo es también de su organización.43 Todavía más: nada impediría al Estado —que actuara con un fin de buena administración— suprimir tal colectividad, municipio o provincia, operar variación de sus fronteras, proceder a reagrupamientos o fusiones de colectividades locales.44 Sin embargo, como en sus relaciones con individuos o grupos privados, tampoco en sus relaciones con los poderes locales está necesariamente el poder supremo del Estado exento de todo control jurisdiccional. También aquí puede hallar aplicación el principio del Estado legal. Seguramente que tiene el Estado derecho de regular con su ley, constitucional u ordinaria, el estatuto de los poderes legales, el campo de su competencia material, sus derechos y deberes, tanto frente a sus habitantes como frente al poder central. Mas esta regla, una vez puesta libremente por el Estado, liga a todas las autoridades estatales por todo el tiempo que no sea sustituida con una regla diferente. Así lo quiere la buena fe, principio supremo de moral social, que ninguna autoridad humana, política o no, puede dispensarse de respetar, y a la que hay que tratar de garantizar en forma seria y eficaz, por vías jurisdiccionales, en cuanto sea posible. III 194. Otra hipótesis de descentralización con base territorial es la que ofrece el Estado federal.45 Cierto es que, de ordinario, la forma federal se considera como una forma de Estado que se opone a la forma unitaria.46 Pero la descentralización se enlaza con el problema del poder: lo descentralizado es el poder. Con todo, mirándolo más de cerca, parece que la forma federal o unitaria 43 Tal es, al menos, el principio, pues se dan ayuntamientos y provincias que gozan de cierto derecho de auto-organización. 44 Sobre la diferencia entre el Estado y el municipio, Carré de Malberg, op. cit., t. I, núm. 63, pp. 178 y 179; núm. 66, pp. 186-191. 45 Sobre el Estado federal, véase ibidem, t. I, núm. 33 y ss., pp. 90 y ss.; Duguit, 3a. ed., t. I, parágrafo 59, pp. 627-630; t. II, parágrafo 13, pp. 124 y ss.; t. III, parágrafo 58, pp. 67 y ss.; Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 124-126; Le Fur, Précis de droit international public, 2a. ed., núms. 191 y ss., pp. 85 y ss.; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 186 y ss. 46 Por ejemplo, véase Hauriou, Précis, p. 119.
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del Estado atañe al poder mejor que al propio Estado. En efecto, en el Estado federal encontramos los mismos elementos que en el Estado unitario: un pueblo federal, un territorio federal y una autoridad pública federal. En el plano internacional, el Estado federal se conduce del mismo modo unitario que el no federal: el extranjero sólo conoce la nacionalidad federal y el gobierno federal. Y si esto es así conforme al derecho internacional positivo, se debe a que es así según la realidad científica. El federal, como el unitario, es siempre un Estado único. Esto es justamente lo que distingue al Estado federal de la confederación de Estados, en la que los Estados son múltiples. Más bien que de Estado federal, sería preferible hablar de sistema de gobierno federal. Es verdad que, a diferencia del Estado unitario, el federal comprende formaciones políticas particulares, que no son meras provincias descentralizadas y que gozan, en el seno del Estado federal, de un grado de autonomía que supera de ordinario el de los municipios y provincias descentralizadas. Estas formaciones particulares se llaman, ora países (länder), ora cantones, o aun Estados, por razón de su importancia o conforme a las circunstancias históricas. Pero, fuere cual fuere su estatuto de libertad o autonomía, estos países, cantones o Estados particulares no dejan de formar parte integrante del Estado federal, no sólo con respecto del extranjero, sino desde el punto de vista interno. A la hipótesis de las provincias descentralizadas corresponde el sistema de gobierno local; a la de los países, cantones o Estados particulares corresponde el sistema de gobierno federal. Las dos hipótesis, que pueden por lo demás acumularse, son distintas; pero son dos modos de organización que no obstan a que el Estado sea único y sustancialmente el mismo, tanto en el caso del Estado federal como en el del Estado unitario.47 195. Pero si el sistema federal afecta al poder más que el Estado, es un sistema complejo de gobierno, en que hallamos combinadas dos soluciones enlazadas con dos aspectos diferentes de la teoría del poder: por una parte, una solución de descentralización muy amplia en beneficio de las colectividades componentes (Estados, países, cantones); por la otra, una solución de participación de las colectividades mismas en el gobierno del Estado federal. El sistema federal, por de pronto, lleva aneja la descentralización. 47 Comp. Le Fur, Précis, 2a. ed., núm. 198, nota (p. 89). Hauriou, op. cit., p. 124, habla de “ super-Estado” .
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Este aspecto del sistema es el que justifica que se ligue el estudio del federalismo con la materia de la descentralización. El federalismo es una especie de descentralización que no difiere esencialmente de la descentralización simplemente local o regional. Descentralización política, se dice a menudo, en tanto que a la local la califican de descentralización administrativa.48 No parece exacto este criterio. La descentralización local, denominada administrativa, es también de naturaleza política, pues implica, en lo relativo a los grupos descentralizados, funciones y poderes subordinados, indudablemente, pero políticos: el bien público local es negocio político como el bien público general.49 Es cierto que la descentralización local supone de ordinario como un paso atrás sobre una centralización anteriormente lograda. Pero además de que esta retroversión histórica no es indispensable al concepto de descentralización, que no evoca sino lo contrario de la descentralización,50 acontece que también el federalismo marque un efectivo retorno al pasado, y que Estados en otro tiempo unitarios adopten la forma federal.51 En definitiva, si nos atenemos al aspecto contemplado por el momento, descentralización y federalismo representan los dos grados de una misma idea, que es la idea de autonomía local: en el seno del estado, unitario o federal, municipios, provincias, cantones, países o estados particulares gestionan sus negocios, más exactamente, los negocios del bien público local, con cierto margen de libertad. La diferencia, más o menos sensible, sólo está en el grado; aparece en los siguientes puntos. Desde luego, los estados particulares poseen todas las funciones del poder: gubernamental y administrativa, comprendiendo el derecho de coacción, legislativa y judicial; luego, dentro del marco de las materias encomendadas a su competencia, ejercen el gobierno fuera de todo control, de toda vigilancia;52 por último, conservan la facultad de organizarse a sí mismos y regular su propia Constitución.53 En cada uno de estos puntos y, por lo menos, en el conjunto, privan sobre los grupos simplemente descentralizados y, en este sentido, puede admitirse que dan Así, por ejemplo, Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 189, penúltimo párrafo. Véase antes, 186, texto y nota 8. Véase más arriba, 187, texto y nota 22. Así, Brasil adoptó en 1891 la forma federal, para volver, en 1937, a la unitaria (golpe de Estado de Vargas). 52 Cuando menos, éste es el principio, aunque la Constitución puede prever la necesidad de ciertas aprobaciones. 53 Con todo, existen excepciones harto frecuentes a esta facultad de auto-organización de los estados particulares: por ejemplo, las Constituciones federales de Suiza y de los Estados Unidos prohíben a los cantones y a los Estados de la Unión adoptar una forma que no sea República. 48 49 50 51
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apariencia de estados. A pesar de esto, tales Estados quedan subordinados constitucionalmente a una autoridad más alta, en el orden temporal, que es el Estado federal del que son miembros. La descentralización es amplia, pero no llega a la autonomía completa. La autoridad federal es quien tiene calidad para determinar el área de competencia que pertenece a los estados particulares y, en caso de conflicto sobre los límites, la autoridad federal está llamada, de ordinario por mediación de un tribunal federal, a decir el derecho. Por autónomo que sea, el estado particular no es soberano, ni siquiera en el orden del bien público temporal, pues numerosas materias de este orden, que directamente interesan a sus habitantes y su territorio, están enteramente sustraídas a su competencia.54 Sin embargo, desde otro punto de vista, los estados particulares preponderan de modo decisivo sobre sus rivales. En tanto que los poderes descentralizados por lo general están encerrados en sus atribuciones de gobierno local, sin cooperar en nada a la organización y funcionamiento de la autoridad central,55 los estados particulares en el sistema federal, son invitados a intervenir, como cuerpos, en la designación de algunos titulares de la autoridad federal.56 Habitualmente, la participación toma la siguiente forma: en el régimen de la democracia representativa con dos cámaras (que es el régimen normal de los Estados federales), una de ellas es elegida por el conjunto de ciudadanos del Estado federal; la otra, por los estados mismos, obrando por el órgano de sus autoridades propias. A menudo es igual la fuerza electoral de los estados, con el mismo número de asientos para cada uno, sea cual fuere su importancia.57 Así los estados cumplen su papel en la escala federal por el derecho de sufragio, como electores. En cuanto a las materias federales, están subordinados; pero en tanto que votan, participan de manera indirecta en la soberanía federal. Más aún, así como los ciudadanos son a veces llamados a participar de modo directo en el gobierno por vía de referéndum, los estados pueden ser invitados, en ciertas materias graves, a pronunciarse por un voto de aceptación o repulsa, de suerte que no 54 Comp., sobre la diferencia entre los Estados miembros de un Estado federal y las circunscripciones descentralizadas, Carré de Malberg, t. I, pp. 102 y ss.; 161, 162, 171, 172, 176 y ss.; Duguit, 2a. ed., t. II, parágrafo 12, pp. 115-122; t. III, parágrafo 58, pp. 67 y ss.; Hauriou, Précis, pp. 119-122; Le Fur, Précis, núm. 194, pp. 86 y 87; núm. 204, p. 92; Scelle, Précis, primera parte, pp. 204 y 205. 55 Sin embargo, véase Carré de Malberg, t. I, núm. 42, p. 121, texto y nota 24. 56 Véase Le Fur, Précis, 2a. ed., núms. 198-203, pp. 88-91. 57 Esta igualdad, empero, no siempre existe, y nada tiene de necesaria.
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sea posible la medida sino mediante el acuerdo de la mayoría de los Estados: así, en especial, para revisar la Constitución.58 Por este derecho de participación en la gobernación del Estado federal, sin discusión se diferencian los estados particulares de manera radical de los grupos simplemente descentralizados.59 Pero permanece el principio común: el federal es ante todo un Estado descentralizado, y el derecho de participar en el gobierno federal no es más que el prolongamiento de la idea de descentralización, llevada al paroxismo, hasta el corazón del Estado federal. En este sentido, es lícito hablar de descentralización política: el propio gobierno central, elemento motor del Estado, está descentralizado en cierta medida; el principio descentralizador se eleva del plano de la autonomía local o regional hasta el plano del poder supremo, donde se conjuga con el principio de la democracia electiva, con la mira de escoger a los titulares de la soberanía federal. 196. Las ventajas e inconvenientes del sistema federal son los mismos de la descentralización en general: en el activo, la flexibilidad de la fórmula, que permite una adaptación del régimen estatal a las particularidades de toda especie de las poblaciones y regiones, sin sacrificar el beneficio de cierta unidad, mayormente respecto al extranjero; en el pasivo, la diversidad de legislaciones, el peligro de fricciones entre la autoridad federal y los estados miembros, a veces, hasta cierta impotencia de aquélla para obtener de sus miembros obediencia en materia internacional. Inconvenientes tanto más serios cuanto que, en el sistema federal, la descentralización está garantizada con mecanismos más sólidos y seguros.60 Sin embargo, si ha de escogerse entre la pluralidad de Estados unitarios y el federalismo, es preferible éste, que al menos señala un esfuerzo hacia la organización internacional. No sería prudente, por ejemplo, desear el retorno a la plena independencia política de los cantones suizos o de los diversos estados de la federación de los Estados Unidos de Norteamérica.
58 Por otra parte, no siempre sucede así, cuanto más que ha acontecido que la forma federal se haya adoptado por un acto constitucional unilateral, en ausencia del consentimiento de los Estados: así, cada vez que un Estado unitario se ha transformado en federal. 59 Véanse las referencias arriba, 195, nota 54. 60 Para la apreciación crítica del federalismo, comp. Le Fur, Précis, núms. 206-215, pp. 93-97.
2. LOS OTROS TIPOS DE DESCENTRALIZACIÓN: NACIONALITARIA (DE BASE NACIONAL) Y BASADA EN LOS INTERESES
I 197. La descentralización con base nacional: definición de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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198. Imprecisión del criterio de la nacionalidad . . . . . . . . . .
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199. De por sí, la nacionalidad no engendra un agrupamiento capaz de tornarse sujeto de un derecho de participación en la potestad pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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200. Pero el Estado puede, fuera de la propia solución de desconcentración, organizar la descentralización sobre la base de la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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201. Determinación de las respectivas competencias de los grupos nacionales descentralizados y del poder central . . . . .
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202. La protección del Estado a favor de los derechos del hombre, por una parte, y de los derechos de la comunidad política superior, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 203. La descentralización a base de intereses (sensu lato): definición de la hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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204. Justificación del derecho de los intereses a gobernarse por sí mismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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205. Necesidad de una previa organización de los intereses . . .
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206. Deficiencias relativas de esta organización en la realidad de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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207. Deber que se impone al Estado de tomar en cuenta esas deficiencias en la coordinación de los poderes representativos de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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208. El problema de la conciliación del bien de los intereses con el bien público general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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209. El freno de las solidaridades ineluctables . . . . . . . . . .
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2. Los otros tipos de descentralización: nacionalitaria (de base nacional) y basada en los intereses Pero hay principios de descentralización además del territorial, principios referentes a las personas, a su habitus y a su status. I 197. Desde luego, confundido de hecho a menudo con el principio territorial, el principio de la comunidad de nacionalidad (en sentido étnico). Es la hipótesis de un Estado con población mixta, cuyos miembros pertenecen a nacionalidades diferentes. Por lo demás, poco importa el número de las nacionalidades que coexistan: dos, tres o más;61 también importa poco, al menos en teoría, el orden de su respectiva magnitud (relación de igualdad, de mayoría a minoría) y hasta el valor comparativo de sus culturas (relación de equivalencia, de superioridad a inferioridad). Cuando cada grupo nacional está establecido de manera compacta en una determinada porción del territorio, el principio nacional y el territorial confluyen, en el sentido de que la descentralización con base territorial hará inútil la descentralización nacionalista: entre los intereses locales o regionales cuyo cuidado se confiara al grupo territorial descentralizado o a los Estados particulares, en el sistema federal, evidentemente figurarían en primera línea los intereses nacionales, espirituales y materiales, que son los de los habitantes de la región o estado particular. Mas no es siempre este el caso. Con efecto, acontece que, en el seno del Estado, las diversas nacionalidades componentes no estén separadas por fronteras territoriales, y que las familias de los diferentes grupos vivan más o menos mezcladas en todo el territorio o parte de él.62 Además, aun donde cada diversa nacionalidad esté confinada en una región, es raro que la frontera territorial se ciña exactamente a la frontera de las nacionalidades.63 En ambos casos, se plantea el problema de si el criterio de nacionalidad, desprendido así de todo elemento territorial, puede por sí solo 61 Así, en Suiza son tres o quizá cuatro: alemana, “ romande” (francesa), italiana y “ romanche” (o sea rética, grisona o ladina). 62 Así, por ejemplo, en varias regiones de la Europa central, de los Balkanes, del Cercano Oriente. 63 Como en Bélgica, donde la descentralización territorial por provincias en ninguna parte coincide con la frontera lingüística, salvo en la provincia de Namur, que es exclusivamente valona.
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constituir un principio válido de descentralización. Descentralización, decimos, y no garantía para los derechos individuales de los miembros de los diferentes grupos nacionales: pues si se trata de los derechos civiles, públicos o políticos de los individuos, aunque sea con referencia a sus intereses nacionales, el problema concierne a las relaciones entre el Estado y sus miembros,64 al paso que la descentralización atañe a la estructuración de la potestad pública. 198. Advirtamos previamente cierta inferioridad técnica del criterio de la nacionalidad, mayormente en comparación con el criterio del domicilio. Éste casi no provoca tropiezos, ni en su definición teórica, ni en su aplicación en la práctica. Todo mundo sabe exactamente, o poco le falta, en qué consiste la residencia, y es bastante fácil reconocer cuándo un individuo realiza o no la condición del domicilio. Por el contrario, no se ha establecido el acuerdo sobre los elementos constitutivos de la idea de nacionalidad;65 aun logrado, esos elementos son tan complejos y huidizos que a menudo resulta delicada su identificación en el caso especial. Dificultad que se acrecienta en la hipótesis del entrecruzamiento territorial de las poblaciones, hasta el punto de que podría fracasar desde el comienzo toda tentativa de descentralización, por imposibilidad práctica de ejecución. Pero supongamos que, en cada caso, para la mayoría de los individuos, su nacionalidad sea clara o a lo menos pueda esclarecerse sin excesivo esfuerzo. Queda entonces por justificar una descentralización fundada en el principio “ nacionalitario” , y por ver si es conciliable con el sistema del Estado. 199. A primera vista, estaríamos tentados a razonar así: del mismo modo que la vecindad, es decir, la contigüidad de habitación en una misma localidad o región, crea intereses comunes que dan pie a una sociedad necesaria y obligatoria entre los habitantes, igualmente la nacionalidad, es decir, la similitud de rasgos físicos y morales en que se marcan los elementos constitutivos de la nacionalidad, crea intereses comunes que brindan materia para una sociedad necesaria y obligatoria entre los nacionales. Con la misma calidad que el suelo, la sangre no sólo sería generadora de comunidad, sino de verdadera sociedad. Pero la analogía no está exenta de objeciones. Notemos desde luego que la comunidad de vecindad encuentra su expresión organizada en los municipios y provincias, verdaderas sociedades 64 65
Problema que estudiaremos después, 223-233. Véanse más arriba, 11 y 12.
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de derecho público, que existían antes que el Estado y que hasta desempeñaban, en un plano restringido, el papel del Estado. Nada así hay en la comunidad nacional.66 De suyo, la nacionalidad es una nota que caracteriza y distingue a una colectividad de individuos en relación con otras colectividades de individuos de nacionalidad diferente. La colectividad marcada con este carácter distintivo forma lo que se llama una nación o pueblo. Mas esta nación, este pueblo, propiamente hablando, no constituye una sociedad. Sin duda, entre los individuos semejantes por la comunidad del carácter nacional existe una solidaridad que, en cierta manera, los hace miembros a los unos de los otros, creando entre ellos deberes de solidaridad de un género especial y más estrecho que los que ligan a todo hombre con su prójimo retirado. Puede aun admitirse que cada nacional es miembro de su pueblo y que, frente a ese pueblo, considerado como una entidad superior, tiene deberes de devoción y amor que se asimilan a los de la piedad filial.67 Pero el concepto de sociedad exige más, a saber: un fin común, en el que comulgan los miembros, una organización y especialmente una autoridad encargada de procurar la coordinación de los esfuerzos en vista del bien común. Las colectividades locales realizan este concepto: sus miembros no se conforman con ser vecinos y satisfacer los deberes de solidaridad que rigen las relaciones entre vecinos; además, están constituidos en asociaciones, con un fin preciso de bien común humano, sometidas a una disciplina y a jefes. Al contrario, el pueblo, esto es, el conjunto de los nacionales, aun cuando éstos tengan conciencia nítida de su específico carácter nacional, todavía no realiza la sociedad nacional, por carencia de fin común, ante todo, y además, de organización. De aquí resulta que la comunidad popular o nacional, como tal, nunca podrá hacerse titular de derechos (sean los que fueren) de autoridad, privada o pública, los que sólo pueden pertenecer a una verdadera sociedad, corporativamente instituida. Cierto es que los individuos, miembros de la nación, tienen siempre derecho a agruparse en sociedad verdadera con el cultivo de los valores nacionales como fin, o aun el mantenimiento y desarrollo del carácter nacional en la masa del pueblo. Pero cualesquiera que sean la fuerza e influencia de semejante agrupamiento, y sean los que sean el número y entusiasmo de sus adherentes, parece que aquí no puede verse otra cosa que Repito aquí, con algún desarrollo, las consideraciones ya expuestas antes, 13. En cuanto a esta solidaridad de hecho, con los deberes que entraña, véase J. Th. Delos, La société internationale et les principes du droit public, pp. 33-45. 66 67
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una asociación “ sin fin lucrativo” , privado y libre, consagrada a la idea nacional; distinta, empero, de la nación misma. ¿Se dirá que, cuando menos, tal asociación puede constituir el embrión de una sociedad nacional pública, la cual nacerá el día en que la asociación voluntaria haya vinculado con su ideal y su organización a la unanimidad del pueblo?68 Pero, hasta en este caso, no se advierte que la nación se haya transformado en sociedad, puesto que es siempre únicamente un hecho, y un hecho, aun social, aun engendrador de solidaridad, no es susceptible de organizarse por sí mismo en un cuerpo social institucional. Los nacionales bien pueden agruparse a título individual para hacer valer el hecho nacional; pero semejante grupo, que está indudablemente al servicio de la nación, a pesar de todo sigue siendo diferente de la nación.69 Esto acaece principalmente cuando el grupo representa sólo a una fracción de la nación, porque la otra fracción está englobada en un Estado diferente: ¿cómo podrá este trozo de nación, sólo con reivindicar derechos y escogerse jefes, pretender la calidad de persona moral de derecho público, dotada de un originario poder de mando sobre todos los miembros de la nación? 200. Esto no significa, sin embargo, que la solicitud de los intereses nacionales de los individuos miembros del Estado haya de ser inmediata y exclusivamente asumida por éste. Para el Estado, es claro el deber, en sí mismo, de preocuparse por tales intereses, sobre todo en una época en que se afirma que nunca la estimación de los valores nacionales, considerados, no solamente en su particularismo típico, sino como otras tantas muestras variadas de la cultura humana en general. El papel de la autoridad pública, en un Estado mezclado no consiste en fundir en un modelo nuevo o en reducir a una de entre ellas las diversas nacionalidades que se dividen la población; por el contrario, en respetar a cada una en su ser original.70 Si es preciso, la autoridad se organizará a sí misma y organizará sus servicios en vista del mejor cumplimiento de sus tareas nacionales. A esto responde la idea de desconcentración:71 cuando el Estado encomienda a órganos, cuerpos o agentes especializados, reclutados según el principio de las nacionalidades, el conocimiento inmediato de las cuestiones que interesan a la na68 Con efecto, podría argumentarse a pari del caso de la sociedad política, que también comenzó por ser obra de una minoría y que, por fin, se impuso a la masa. 69 Véase, sin embargo, en cuanto a la posibilidad de transformación del hecho nacional en sociedad nacional, J. Th. Delos, op. cit., pp. 45-49. 70 Acerca de los valores nacionales como elementos del bien público, véase antes, 33 y 34. 71 Sobre la desconcentración, 186.
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ción, aplica una forma de desconcentración que, en lugar de ser territorial, es propiamente nacional. Con todo, sea cual fuere la eficacia de semejante especialización (y puede ser considerable, tanto desde el punto de vista particular de las nacionalidades como desde el de la cohesión necesaria del Estado político), es siempre el poder central quien conserva competencia en las materias nacionales, por mediación de cuerpos o funcionarios que, no obstante su origen nacional, continúan siendo suyos, nombrados por él y sometidos a sus órdenes. En cambio, habrá descentralización cuando los diversos grupos nacionales que componen la población sean invitados por el Estado a regular ellos mismos, por cuerpos o agentes responsables frente a ellos, las cuestiones de orden nacional propias de cada grupo.72 A la verdad, quienes ejercen así derechos de potestad sobre los miembros no son los grupos, ya que no constituyen, como acabamos de ver,73 sociedades necesarias que sean sujetos jurídicos. Los individuos miembros de los grupos son quienes, en su calidad de nacionales, tendrán que decidir directamente, en asamblea o por vía de referéndum, o bien, más frecuentemente, elegir a los miembros de tales o cuales “ comisiones” o “ cámaras” , investidas de potestad en la materia.74 Los grupos nacionales reciben así del Estado una organización y una competencia que no poseen por sí mismos, y esto es lo que explica, especialmente, que sus decisiones puedan tornarse obligatorias para la generalidad de los individuos nacionales, fuera de toda idea de afiliación voluntaria. Y si el Estado tiene de esta suerte el poder de dotar de órganos y competencia a los intereses que de ello están naturalmente desprovistos, tal cosa se deriva de su misión de bien público, desde que la salvaguarda de tales intereses, esenciales por hipótesis, exija esta creación institucional. Que el Estado tenga, además, el poder de erigir en órganos de derecho público, revestidos de cierto derecho de mando, a las instituciones así creadas, se deriva de su facultad de estructurar la potestad pública, de modo centralizado o descentralizado, para el mejor funcionamiento del Estado. Si el precio de la paz pública y quizá del mantenimiento del Estado mismo es una descentralización más o menos profunda en provecho de los diferentes grupos nacionales, el Estado no sólo tiene el derecho, sino el urgente deber de acceder a ella. En este sentido, las nacionalidades, que 72 73 74
Sobre el concepto general de descentralización, véase antes, 185 y 186. Más arriba, 199. Aplicación, en la práctica, de los principios de la democracia, directa o representativa.
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no necesariamente tienen derecho a la plena independencia política,75 pueden tener derecho, en el seno del Estado donde están reunidas, a cierta dosis de autonomía, con la autoridad política correspondiente respecto de todos sus miembros, anuentes o renuentes. 201. Queda, empero, una dificultad de fondo, que atañe tanto a la desconcentración como a la descentralización basada en la nacionalidad. Razonablemente, los grupos nacionales, con las instituciones que les dan expresión, no merecen competencia sino dentro del marco de su especialidad, que es la especialidad nacional. Esta competencia es material, no personal, es decir, que no se extiende a todas las necesidades de los nacionales, sino sólo a las de orden nacional. En todo lo que excede este orden particular, la autoridad competente es el Estado, o también la autoridad descentralizada, local o especial, que tiene mandato del Estado. Atribuir a los grupos nacionales el cuidado íntegro del bien público temporal de sus nacionales en el orden económico como en el moral, sería despojar al Estado o, si se quiere, erigir en Estados a los diversos grupos nacionales. Solución inconcebible además en la hipótesis de grupos nacionales entremezclados en un mismo territorio: toda potestad estatal supone, en efecto, una base territorial propia.76 Pero ¿cómo operar la separación entre el bien público general, que corresponde a la competencia del Estado plurinacional, y el bien específicamente nacional, reservado a la competencia de los grupos? La distinción no es cómoda, y son múltiples las interferencias. Por definición, el bien nacional únicamente puede referirse al carácter nacional, a ese conjunto de rasgos étnicos, psíquicos, morales, que, individualizando a un grupo de hombres, determina su comportamiento y sus obras. Todo elemento que, con cualquier cualidad —causa, condición, instrumento o efecto—, se enlace con este carácter nacional, constituye un valor nacional digno de protección y promoción. Como, por otra parte, el carácter nacional no puede ser vivaz si no es objeto de una conciencia colectiva que robustezca sus bases y amplíe su irradiación, los medios para estimular esta conciencia colectiva caben igualmente dentro de los valores del orden nacional. Se ve por ello que el bien nacional, al menos en cuanto es concebido de modo humano y no puramente carnal, se orienta más bien del lado de los valores del espíritu, llamados también culturales. 75 76
Acerca de este punto, para la demostración, véase más arriba, 14 y 15, y abajo, 301 y 302. Sobre el papel del territorio en el Estado, véase 18-21.
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Se trata de perfeccionar al hombre nacional en el sentido de cierto genio que bien puede ser influido por factores de índole física, biológica, económica; pero que, de por sí, pertenece al orden espiritual, puesto que se traduce en determinados modos originales de pensar, sentir y expresarse.77 Pero, en un sistema de descentralización nacional, la encomienda de este perfeccionamiento en el sentido nacional se confiaría a instituciones directamente surgidas de la nación. ¿Esto significa que el dominio cultural coincidirá con toda la parte del bien público que concierne a los intereses intelectuales y morales de los nacionales, de suerte que el poder central estará confinado a la esfera de la policía y de los intereses materiales? Parece que esta es la tendencia, pues, de suyo, la cultura está destinada a marcar con su sello todas las actividades de orden espiritual, y no sólo las artes y la literatura, sino las costumbres y el derecho,78 la filosofía y la ciencia. ¿No se habla —en cierta medida, con justicia— de una ciencia francesa y una ciencia alemana, de espíritu latino y de un espíritu anglosajón? 202. Con todo, hay otros puntos de vista por considerar, hasta en la esfera de la cultura, fuera del punto de vista nacional. Existe, desde luego, el punto de vista del individuo que, so pretexto de cultura nacional, no podría ser privado de los medios de entrar en contacto con las otras culturas, y hasta de elevarse, si de ello es capaz, por cima de las culturas particulares, hasta el nivel de un humanismo trascendente. Lejos de menospreciar a las culturas, el humanismo se nutre de ellas, y será más rico mientras se inspire en más numerosas culturas. Pero dentro de la vocación del humanismo está el dominar en cierta manera la diversidad de ellas para contemplar las cosas —el mundo, el prójimo, el yo individual— desde un punto de vista desprendido de toda contingencia específicamente cultural, conforme al ideal de la verdad, el bien y la justicia.79 Cuando menos en germen, encontramos esta vocación propiamente humana, bajo la capa nacional, en todo individuo miembro de la humanidad. Pero hay el peligro de que el grupo nacional encargado de la cultura tienda a imponer a sus miembros un conformismo estrecho, hostil a las otras culturas y a toda libertad espiritual. Incumbe al Estado defender, en Acerca de los “ derechos culturales” , véase Delos, op. cit., pp. 55-60. De esta suerte, nada impediría llegar hasta una pluralidad de instituciones de derecho privado, al menos en las materias en que más se revela el carácter nacional, por ejemplo, la materia de familia y sucesiones. 79 Acerca del predominio del punto de vista humano sobre el estrictamente nacional, véase más arriba, 33. 77 78
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ese caso, los derechos del hombre contra cierta opresión de la comunidad nacional. Papel ingrato sin duda, porque será acusado de desconocer los derechos de la nación; sin embargo, papel necesario, si aspira a cumplir su deber respecto de la persona humana. Hay que considerar un segundo interés: el del Estado mismo. Por más lejos que se lleve la descentralización, toda sociedad política supone, en sus miembros, un cierto querer vivir común, y precisamente vivir juntos en el seno de un mismo Estado. En ausencia de este querer, la vida en común es insoportable y el Estado se sostiene ya sólo por la coerción. Ahora bien, la voluntad de vivir en común, condición psicológica necesaria del Estado, desaparece, por falta de alimento, si cada uno de los grupos se repliega en sí mismo, no interesándose sino en su propio bien cultural, así como en la solidaridad entre sus propios miembros. Donde varios grupos nacionales conviven en un mismo Estado, el comercio entre las culturas es más indispensable en cuanto existe un valor especial que ha de salvaguardarse, a saber, la unidad política, y ésta, a su vez, si no comprometida, sí resulta más difícil con una descentralización llevada demasiado lejos. A la autoridad central incumbe alentar tales contactos y, en su caso, combatir un exclusivismo que, aunque sea con el pretexto de defensa, pondría en peligro otros valores superiores: la subsistencia del Estado común, el perfeccionamiento humano de los individuos de uno y otro grupo; a menudo, el bien de los propios grupos, cuyo interés no es vivir en su “ torre de marfil” . Así se justifica, en el caso del Estado plurinacional descentralizado, el derecho de control de la autoridad política sobre la actividad reglamentaria y administrativa de los grupos, o de las instituciones emanadas de ellos, en materia propiamente cultural. Razones de orden psicológico (precisamente el temor de que la autonomía de los grupos se vuelva contra el Estado), no menos que dificultades de actuación en la determinación de las competencias material y personal de los grupos, explican que la solución descentralizadora fundada en la nacionalidad, prescindiendo de toda frontera territorial, casi no haya penetrado en los hechos de la vida política. Merecería, sin embargo, un examen crítico entre las formas de descentralización, en calidad de principio posible en la ambiencia de un clima favorable, con tal que los participantes —Estado de un lado, nacionalidad del otro— estén dotados de una gran prudencia, ciertamente harto excepcional en la práctica.
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II 203. Hay un último principio de descentralización, cuya importancia es del todo actual, a saber, el principio de los intereses. Desde luego y ante todo, por tales se entienden los intereses de orden económico y social que se ligan a los criterios de la profesión y de la clase, sin excluir, empero, los intereses correspondientes a fines extraeconómicos, como el progreso de las ciencias y artes, el perfeccionamiento moral y religioso, la práctica de la beneficencia... Hay aquí sendos intereses especiales, generadores de categorías claramente solidarias al fin de cuentas; pero no por ello deja cada una de tener su originalidad distinta, con sus necesidades y exigencias propias.80 Tuvimos ya ocasión de estudiar y repudiar el principio de los intereses como criterio determinante del derecho de sufragio político:81 el ciudadano como tal, haciendo abstracción de toda determinación de interés, y no el hombre de un grupo ni el grupo mismo, es quien tiene normalmente calidad para escoger a los detentadores del poder público (de hecho, a los miembros de las asambleas legislativas). Emanada de una representación de intereses especiales y fragmentarios, la autoridad política, cuya tarea es cabalmente equilibrar, arbitrar y dominar a los intereses, se arriesgaría a hallarse dividida contra sí misma, a dar predominio al interés más fuertemente representado y, en definitiva, a faltar a su misión. Por ello el “ Estado corporativo” no se realiza plenamente en ninguna parte; menos aún en los Estados llamados autoritarios.82 La cuestión que ahora se plantea es diferente. Consiste en saber si (en qué medida y bajo qué condiciones) podrán los intereses estar asociados, dentro del marco de su particular competencia, al funcionamiento de la potestad pública, representada por un poder político e independiente. En defecto de ejercer la autoridad en el Estado, aunque sea indirectamente gracias al sufragio, ¿merecen los intereses colaborar, en su rango y en cuanto a su especialidad, con el poder político, y no sólo por vía de consulta83 sino también por vía de decisión dentro del cuadro de un sistema de descentralización? 80 Se entiende que los intereses son diversos, numerosos, complicados. Mas no debe exponerse aquí la teoría de los intereses. Se trata solamente de indicar su eventual sitio en la estructura del Estado. 81 Véase antes, 141-143. 82 Sobre el Estado corporativo, que no es más que una aplicación parcial del principio de la representación de los intereses, véase R. Bonnard, “ Syndicalisme, corporatisme et État corporatif” , Revue du droit public, 1937, pp. 215 y ss. 83 Véase, acerca de los sistemas de “ consejos corporativos” , R. Bonnard, op. cit., Revue du
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204. Aquí la respuesta ya no podría ser negativa. Debe, por el contrario, ser positiva,84 a condición de que se tutelen los derechos superiores del Estado. Con efecto, parece natural que se deje a los intereses el cuidado de gobernarse a sí mismos, elaborar reglas, tomar medidas, pronunciar sentencias —reglas, medidas y sentencias con valor obligatorio para todos los interesados, aun a los ojos de la autoridad pública—, en todas las materias pertenecientes inmediata y exclusivamente a estos intereses. En los regímenes basados en la ceremonia privada (en todo o en parte), el Estado abandona a los individuos particulares el cuidado de regular sus propios negocios (a reserva del orden público y las buenas costumbres), y sanciona con su coacción las reglas procedentes de la autonomía de la voluntad: “ Las convenciones legalmente celebradas son ley entre las partes” (Código Napoleón, artículo 1134). ¿Por qué no podríamos extender este sistema de libertad (a la vez sancionado y controlado por el poder) al campo de los intereses colectivos? En efecto: hay las mismas razones para decidir: un principio de división del trabajo, que exige el respeto y utilización de las competencias, y el papel supletorio del Estado, que lo constriñe a sólo intervenir directamente y por sí mismo en cuanto los intereses particulares, individuales o colectivos, no sean aptos para dirigirse motu proprio de modo satisfactorio y correcto, útil para ellos y sin perjuicio de tercero.85 Con todo, la realización de esta autonomía colectiva tropieza con obstáculos. 205. Primeramente, no puede pretenderse que los intereses cumplan un papel en el Estado y constituyan el principio de un poder cualquiera, a menos que previamente estén agrupados y organizados; ejemplos: el sindicato o la corporación.86 No bastaría que el Estado convocara a los miem-
droit public, 1937, pp. 225, 226 y 228-233. Sobre la utilidad de semejantes consejos, Laski, Grammaire de la politique, pp. 50-53, 87, 201, 202, 231-240, 264, 265 y 269-271. 84 Véase J. Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno doble 1-2, pp. 82-88. 85 Sin razón habla Bonnard, en este caso, de estatismo indirecto (op. cit., Revue du droit public, 1937, p. 60). Cuando el Estado admite que los organismos profesionales (sensu lato) rijan a la profesión (sensu lato), ya no hay liberalismo, pues hay intervención en las actividades individuales; pero tampoco existe estatismo, ya que la intervención se realiza por cuerpos que suponemos independientes del Estado. 86 Sobre el sindicalismo, que es unitario, y el corporativismo, que reúne a todos los que colaboran en una misma actividad económica o rama de la producción, véase Bonnard, op. cit., pp. 63-65 y 178186. Especialmente en lo que atañe al corporativismo, véase G. Pirou, Essais sur le corporatisme, París, 1937. Sobre la “ comunidad de trabajo” , F. Perroux, Capitalisme et communauté de travail, París, 1937, en especial pp. 194 y ss., y 305-309.
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bros de cuerpos oficiales —cámaras de artesanos, de comercio, de agricultura, jurisdicciones consulares, tribunales de “ hombres buenos” ...— que, al margen de las autoridades encargadas del interés general, habrían de velar por los intereses particulares de cada categoría. Este procedimiento nos ha parecido el único legítimo en materia de nacionalidades, en que el interés nacional no postula de por sí una organización espontánea, cuando menos fuera de la organización propiamente política.87 No acontece lo mismo en materia de intereses, en especial, intereses económicos y profesionales: éstos tienden naturalmente a organizarse en formaciones con fin preciso. Y entonces, en cuanto la tendencia se haya tornado en acto y estos grupos existan, el Estado no tiene derecho a desconocerlos a priori como representantes calificados del interés en cuestión. Agreguemos que las organizaciones representativas de los intereses deben ser libres y privadas, en el sentido de que para nada dependan del Estado: si su personal director es nombrado por el Estado, o éste se mezcla en su vida interior y determina sus deliberaciones, degeneran aquéllas en organismos de Estado, y caemos de hecho en la hipótesis de la desconcentración: ya no son los grupos los que libremente deciden, con el permiso y bajo el control del poder; es éste quien directamente manda, por mediación de cuerpos que son sus agentes especializados.88 206. Tal es la teoría, pero en la práctica las cosas se presentan de otra suerte. Ora falta totalmente la organización de los intereses: es el caso de un sinnúmero de países poco desarrollados. Ora está sólo esbozada la organización: es fragmentaria, insuficiente, incoherente: así en nuestros países occidentales, al menos en los que mantienen la independencia de los grupos frente al Estado.89 Por una parte, una multitud de intereses siguen en estado inorgánico, sea por razón de su carácter indeciso, sea a causa del temperamento individualista de los interesados: las más de las profesiones liberales, las llamadas clases medias, los patrones en muchas industrias. Aun donde existe la organización, no engloba a la generalidad de los interesados, o bien (lo que ocurre con el sindicalismo de obreros y empleados) se divide en grupos concurrentes. Por otra parte, la clasificaVéase más abajo, 199. En lo que concierne a la corporación, véase Bonnard, op. cit., Revue du droit public, 1937, p. 184; en lo que atañe especialmente al régimen corporativo italiano, pp. 191-199. Más adelante (252) insistiremos en lo que se ha llamado el “ corporativismo de Estado” . 89 Es sabido que en Bélgica, la cuestión de la organización profesional está a la orden del día, y que los proyectos y métodos se contrarían mutuamente. 87 88
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ción entre los intereses no siempre se opera de un modo racional: ciertos intereses que, conforme a las exigencias económicas o sociales, deberían confundirse con otros, se erigen en organizaciones distintas, o bien la separación inicial debería completarse con organismos de enlace, a fin de tomar en cuenta determinadas interdependencias fundamentales: como, muy a menudo, en los sindicatos patronales y obreros, a pesar de la solidaridad que une a los colaboradores en la producción.90 Esta situación, caótica en muchos aspectos, es sin duda efecto de la libertad: libertad de industria y de profesiones, libertad de trabajo, libertad sindical, que no sería posible condenar de golpe, porque, en un sinfín de casos, encierran valores sociales y humanos superiores al de la propia organización.91 No por ello deja de ser cierto que, desde este último punto de vista, la libertad pone valladares a un sistema completo, coherente y homogéneo de organización de los intereses. En verdad, dejando a salvo las libertades legítimas, no cabría negar al Estado el que favoreciera de manera activa, hasta usando tal vez de cierta presión, los necesarios agrupamientos y reagrupamientos: impulsar a los individuos a un empleo razonable y razonado de la libertad de asociación, según un plan metódico, no es tender hacia el estatismo. Faena delicada, sin embargo. Pues no basta que el Estado aconseje y decrete. Las organizaciones sólo viven (sobre todo en el campo de los intereses, que de tan cerca tocan a la vida privada) mediante la benévola colaboración de los interesados. Pero ésta no puede ser obra sino de la educación y de la habituación. Así pues, una política prudente que busque el éxito duradero dentro de la paz, rehuirá forzar las evoluciones y festinar las etapas. 207. En espera de que los tiempos hayan madurado, el Estado se contentará con sacar partido de las organizaciones existentes, por imperfectas que sean, a reserva de regular sobre tales imperfecciones la parte de colaboración exclusiva de los grupos en el ordenamiento, por vía de autoridad, de los negocios de la profesión u oficio. De suerte que en presencia de sindicatos obreros de tendencias diversas, el Estado no está autorizado 90 Por lo demás, poco importa aquí la naturaleza del órgano de enlace: puede serlo la corporación, en cuyo seno confluyen los sindicatos patronales, los obreros y, eventualmente, los de los colaboradores intelectuales; pueden serlo otros órganos menos acabados y más especializados, como las comisiones paritarias o cualesquiera medios de encuentro para el estudio y solución en común de negocios de interés común. 91 Así, la libertad de conciencia está implicada en la libertad de escoger sindicato, cuando los sindicatos concurrentes no comparten la misma doctrina respecto de los principios fundamentales del orden moral y social.
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para reconocer a uno de ellos, aun siendo “ el más representativo” , es decir, el más numeroso, el monopolio de la representación de la profesión. Para sostener lo contrario, se invoca el principio democrático de la ley de la mayoría.92 El argumento flaquea, puesto que en la constitución política la mayoría se toma de la totalidad de los ciudadanos llamados a votar, mientras que en la práctica se compararían grupos, de modo que los sindicados del grupo más numeroso podrían no representar sino a una pequeña minoría dentro del conjunto de los profesionales. Lo más que puede concederse al grupo más representativo es el derecho de tomar disposiciones válidas para sólo sus miembros, a reserva de que el Estado, si lo juzga útil, extienda esas disposiciones a todos los interesados, miembros de los demás sindicatos o no sindicalizados.93 Igualmente, en presencia de sindicatos obreros y patronales que han quedado separados, sin sistema de enlace, el Estado no tendría derecho de confiar, ya a una, ya a otra de las organizaciones, el encargo del bien de la profesión entera, pues cada uno de los elementos, patronal y obrero, solamente representa a uno de los factores de la producción. Todavía habríamos de tomar en cuenta, además, un tercer factor, a saber, el elemento intelectual técnico, a quien rara vez “ le dan vela en el entierro” , puesto que en general no está sindicado. También aquí, en ausencia de una organización completa que agrupe al conjunto de factores de la producción, el Estado debe reservarse la competencia exclusiva de las decisiones obligatorias para todos, a menos que los respectivos sindicatos, entrando en contacto, convengan en soluciones comunes. Pero este tomar contacto dentro de reuniones más o menos periódicas es el embrión de la organización acabada, que permitirá la completa descentralización profesional.94 208. Otra dificultad propia de la descentralización basada en intereses es la armonización del bien de los intereses, cuya responsabilidad tienen los grupos, con el bien público, que es de la incumbencia del Estado.95 Sin duda no se trata de atribuir la supremacía a los intereses, ni siquiera en su orden. Los intereses son llamados a decidir sólo bajo reserva del control del Estado; a veces hasta serán simplemente consultados. Pero el problema es saber si entre los intereses y el bien público no existe una Así L. Blum, aprobado por Bonnard, Revue du droit public, 1937, p. 73. En cuanto a esta solución, véase ibidem, pp. 74-76. Sobre la corporación en cuanto cuerpo social unificado, comp. Bonnard, op. cit., pp. 182184; G. Pirou, Essais sur le corporatisme, París, 1937, especialmente la segunda parte, pp. 86-105. 95 Acerca de esta dificultad, véase Pirou, Essais..., pp. 49-57. 92 93 94
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irreducibilidad radical que tornara ilusoria la autonomía concedida a los grupos: en efecto, ¿para qué tal autonomía, puesto que el derecho de control del Estado habría casi siempre de ejercerse en el sentido de una reforma, con el fin de armonizar las decisiones del grupo con las exigencias de la justicia y del bien público? Piénsese, por ejemplo, en los consumidores, que forman la masa del público, y cuyo interés constituye un elemento importantísimo del bien público. Los intereses agrupados tenderán naturalmente a decidir por sí mismos: es propio de los intereses estar interesados. Por consiguiente, los consumidores se arriesgan a ser no sólo olvidados, sino positivamente afectados. Es tan real el peligro, que algunos recomiendan la organización de los consumidores en grupos distintos, destinados a concurrir en el seno de la corporación profesional, con los sindicatos de productores, patronal y obrero.96 Tal es la objeción, que vale respecto de cualquier especie de descentralización, pues ésta se da siempre a base de interés particular, local o fragmentario, y que tiene una especial fuerza frente a los intereses de índole económica y social, los cuales, en nuestros días, son de cierto los más poderosos, y cuyo carácter particularista es más acentuado que el de todos los demás. A tal punto, que podríamos preguntarnos si la misma razón que excluye sindicalismo y corporativismo como factores determinantes de la potestad pública suprema, no aconseja igualmente eliminarlos como órganos descentralizados, para sólo reconocerles un papel de mera consulta. Habría entonces la clara separación entre intereses y poder político, con el predominio exclusivo de éste. Por seria que sea en realidad, no deja la objeción de tener contestación. Advirtamos ante todo que, entre los intereses, hay unos que, lejos de oponerse al poder político, trabajan, si puede decirse, en el mismo sentido: son los intereses con fin desinteresado: los que tienen por meta el progreso de la ciencia, del arte, de la virtud, el bien del prójimo en todas sus formas; en una palabra, los valores espirituales y morales. Los grupos libres organizados en vista de tales fines97 son los colaboradores natos, técnicamente competentes, en la tarea de un bien público humanamente entendido. Es verdad que cada interés tomado aparte puede exagerar su importancia frente al conjunto de los elementos integrantes del bien pú96 Sobre la admisión de los consumidores a los organismos corporativos, véase Bonnard, op. cit., pp. 181, 182 y 186; G. Pirou, op. cit., pp. 49, 50, 131. 97 Como las universidades, las academias, las iglesias, los grandes cuerpos caritativos como la Cruz Roja...
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blico; es verdad también que se impone cierta coordinación de esfuerzos, ya que no un conformismo burocrático y nivelador, en la persecución de los más desinteresados fines. Por esto no puede ser absoluta la autonomía de los grupos con fin desinteresado, al menos en lo que concierne al aspecto público y administrativo de su actividad. Pero, hecha esta salvedad, que justifica un control superior, nada pierde el bien público y gana en todos sentidos con una descentralización ampliamente concebida que entregue la gestión de los fines desinteresados a quienes a ellos se consagran personalmente, mejor que a los políticos funcionarios. Quedan los intereses de orden económico y social, que tienen fin egoísta, en cuanto se refieren (en todo o en parte, inmediata o finalmente) a la participación de cada uno en bienes materiales cuya cantidad no es ilimitada. En cierto modo es exacto que todo lo que se distribuye o abona a unos se merma a otros: los precios altos, que enriquecen al productor, empobrecen al consumidor; los salarios elevados acarrean reducción de beneficios e intereses, y recíprocamente. De aquí los conflictos, en los que generalmente triunfan los más fuertes.98 Abandonar a los interesados la solución de esos conflictos y el establecimiento de las reglas que deben prevenirlos, ¿no es consagrar los abusos de poder, en detrimento de la justicia y el bien público, únicos calificados para imponer su ley a los hombres? Sin duda esto ocurriría en el caso en que el Estado se ciñera a aplicar, en las relaciones de orden colectivo,99 el principio de que las convenciones son la ley de las partes, sin tomar en cuenta los vicios del consentimiento ni las exigencias del orden público y las buenas costumbres. Pero en derecho —aunque no siempre de hecho—, el Estado no tiene el deber de dar fuerza obligatoria a los acuerdos colectivos debidamente celebrados, y no sólo frente a terceros, pero ni siquiera respecto de los grupos y sus miembros, si contrarían, de alguna manera, los principios de la equidad o del bien público. Aunque en estas materias la apreciación sea delicada, pues hay que poner en la balanza múltiples consideraciones de orden moral y social y hasta de prudencia propiamente política,100 incumbe 98 No obstante, véase, en el sentido de una concepción más moral de la economía, H. Guitton, “ Personne et régimes économiques” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, sesión XXIX, 1937, pp. 405 y ss. 99 Aquí se atiende especialmente al sistema de convenciones colectivas de trabajo; sobre ellas véase Bonnard, op. cit., pp. 65-93. 100 Por ejemplo, prever ciertas reacciones que proceden de un estado de ánimo irrazonable, pero que podrían originar desórdenes más o menos graves, callejeros o no.
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al Estado asumir esta responsabilidad, aquí como en otras cosas, y sólo sancionar lo que es conforme al derecho, y reprobar o corregir lo demás. 209. Con todo, el imperialismo de los grupos abandonados a sí mismos halla un eficaz freno fuera de la potestad pública (que, a menudo, carece de independencia y autoridad), en la naturaleza de las cosas. Y es que los intereses en apariencia más opuestos son solidarios al fin de cuentas, de tal suerte que la desdicha de unos redunda tarde o temprano en la situación de los otros. Suponiendo que las corporaciones de productores pretendan imponer a los consumidores un régimen opresor, éstos se defenderán con la huelga o la reducción de los pedidos. Supóngase que los sindicatos obreros pretendan dictar al patrón condiciones de trabajo que lleven a las empresas al déficit: la industria declinará y, con ella, la fuente de los salarios. Además, todo productor es al propio tiempo consumidor, y los intereses económicos, aun los agrupados de distinto modo, son interdependientes, de suerte que las incidencias son a la vez indefinidas y complejas.101 Cierto que se necesita un mínimum de razón para comprender estos fenómenos tan fatales como elementales, y que desgraciadamente es verdad que la pasión (que nubla lo evidente) tiene mayor dominio en los grupos que en los individuos aislados. Sin embargo, en los pueblos de índole sosegada, en que los grupos (personal dirigente y miembros) tienen educación y experiencia, es lícito pensar que, a falta de cualquier otro móvil más levantado, el sentido de las solidaridades ineluctables bastará para contener los egoísmos en la pendiente de los excesos. Esta confianza razonada y verificada por los hechos es lo que justifica que se atribuyan a los grupos económicos y sociales ciertos derechos de decisión reglamentaria, administrativa y aun jurisdiccional,102 en las materias, relativas a su especialidad, en que el Estado estima que debe reconocerles competencia. Asociando a su propio poder a los poderes económicos y sociales, el Estado los inicia en el sentido de su responsabilidad frente al bien público, y obtiene su colaboración regulada, jerarquizada, al paso que, por sí mismos, aquéllos representan más bien fuerzas anárquicas. Tampoco se trata de un desmembramiento del Estado, que convertiría en amos de éste a los órganos corporativos y sindicales, al me101 También esta interdependencia explica el carácter interprofesional de la corporación. Sobre este carácter, véase Bonnard, op. cit., pp. 179-182. 102 En efecto, es muy concebible un sistema de magistraturas profesionales, aunque haya de salvarse la unidad de los principios fundamentales del derecho.
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nos en las materias concernientes a la competencia de éstos. No se habla de descentralización, ni aun de “ federalismo económico” : el Estado permanece de pie, con su fin necesario, indiscutible, del que deriva su autoridad suprema; por encima de la diversidad de intereses y grupos, asegurar el reinado de la justicia para todos los individuos y el pueblo entero.103
103 Comp. con las conclusiones de Prélot, “ L’intégration des organes corporatifs dans l’État” , L’organisation corporative, Semanas sociales de Francia, Angers, sesión XXVII, 1935, pp. 363 y ss., especialmente 368-375 (sobre la “ descentralización corporativa” ); igualmente, “ Personne et société politique” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, sesión XXIX, 1937, pp. 445-450. Véase, también, Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno 1-2, pp. 116-118 (conclusiones). Se hallará una nota más escéptica en Pirou, Essais..., especialmente tercera parte, pp. 110 y ss. y la conclusión, pp. 164-169.
CAPÍTULO SEGUNDO EN EL INTERIOR: EL ESTADO, EL INDIVIDUO Y LOS GRUPOS 210. El problema del estatuto del individuo y de los grupos dentro del Estado es diverso al del régimen político . . . . . . .
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211. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección I. El derecho individual y el Estado . . . . . . . . . . . .
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1. VALOR DEL INDIVIDUO Y DERECHO INDIVIDUAL I 212. Posición fundamental del individuo humano frente al Estado y, de una manera general, la colectividad (sociedad, pueblo, nación, humanidad): crítica de las tesis “ totalitarias” . . . .
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213. Las dos partes en el individuo humano: una pública, ordenada a la comunidad política, sobre la que tiene derechos el Estado; la otra, privada, cuyo señorío y libre disposición conserva el individuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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214. Delimitación del campo reservado: los derechos de la personalidad, que no sólo se refieren a los valores de plano eterno, sino también, en cierta medida, a los valores del orden temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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215. La objeción de la “ contribución de sangre” . . . . . . . . .
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216. La alienación, en provecho de la comunidad, de los derechos de la persona, en el sistema del “ contrato social” de Rousseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 217. Las aplicaciones del principio del derecho individual: a) la vida, las diferentes libertades . . . . . . . . . . . . . . . . .
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218. b) ...la propiedad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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219. La Revolución francesa tuvo razón para proclamar los “ derechos del hombre” , pero erró al concebirlos de modo individualista y voluntarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 220. Los rasgos generales característicos de los derechos individuales: a) derivan de la naturaleza, independientemente de toda concesión del Estado o de la colectividad . . . . . . .
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221. b) En qué sentido son universales . . . . . . . . . . . . . .
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222. c) Derechos innatos y derechos adquiridos . . . . . . . . .
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CAPÍTULO SEGUNDO EN EL INTERIOR: EL ESTADO, EL INDIVIDUO Y LOS GRUPOS 210. En varias ocasiones, en el curso de los anteriores desarrollos, se ha presentado el problema de las relaciones entre el Estado y el individuo. Al tratar en general del Estado, topamos con el individuo, que ciertamente es su elemento primero, pero también su súbdito y, en algunos aspectos, su antítesis. Especialmente, en el estudio del fin del Estado, pudimos oponer a la noción del bien público, que constituye el dominio propio del Estado, la del bien particular de cada uno, individuo o grupo; buscarlo es incumbencia de cada uno.1 Más adelante, a propósito de la sumisión estatal al derecho, entre los primeros límites de la soberanía se mencionó el derecho de los individuos y grupos.2 Pero conviene acoger en conjunto y con su aspecto propio el problema de las relaciones entre individuo y Estado: problema embarazoso, cuya importancia siempre fue capital y que, en nuestros días, ha cobrado una actualidad apremiante, por razón de las doctrinas llamadas totalitarias —de derecha o de izquierda—. En teoría, el problema del estatuto del individuo en el Estado es independiente del relativo al régimen político. Admítase o no que los individuos miembros del Estado participen de cualquier manera en el gobierno, se trata siempre de saber si el individuo tiene derechos ante el poder público, y de qué modo estarán éstos garantizados. Además, aun donde el régimen es democrático, un sinnúmero de individuos, dignos e indignos (en particular los menores y a menudo las mujeres), no gozan de derecho electoral. A más de la cuestión de los derechos políticos, y previamente, se plantea el problema de los derechos del hombre. Pero, a priori, nada impide que los derechos del hombre, es decir, las libertades de orden civil y público,3 se hallen protegidos en un régimen que ignora las libertades políticas. No hay necesaria sinonimia entre régimen “ autoritario” (en el Véase antes, 27. Véase más arriba, 80 y 81. Conforme a la terminología admitida en la materia, se opone aquí público, tomado en el sentido de social externo, a político. 1 2 3
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sentido de no democrático) y régimen totalitario. Un régimen autoritario puede reconocer y de hecho respetar el derecho individual en todos los individuos, sin distinción de clases o categorías. Queda por saber, es verdad, si tal respeto, dependiendo de la sola voluntad de los gobernantes autoritarios, está así suficientemente garantizado. En sentido inverso, no existe necesaria sinonimia entre democracia y liberalismo: la historia ha conocido regímenes democráticos en que se tenían en poco los derechos del individuo. Fácilmente se imaginaría uno que el régimen democrático debía ser el defensor nato del derecho individual: la principal preocupación de individuo-elector ¿no es la salvaguarda del bien que es su propio derecho? Más, en la realidad, el derecho de uno entra en conflicto con el del otro, y las mayorías triunfantes tienden con frecuencia a aplastar a las minorías.4 De esta suerte, lo que se discute es la noción misma del Estado, antes de toda organización del régimen político: democrático o no, el Estado tiene siempre medios de oprimir, aunque fuera sólo a un individuo. La cuestión es saber si a ello tiene derecho. Se intentará después organizar el régimen de tal modo que el emplearlos se le haga menos fácil, ya que no totalmente imposible.5 211. Aunque el derecho de asociación, que da nacimiento a los grupos privados, sea consecuencia o aplicación de la idea del derecho individual, se dedicará un estudio especial a las relaciones entre el Estado y los grupos privados, pues éstos constituyen formaciones nuevas, distintas de los individuos y más poderosas, lo que suscita problemas de un carácter particular. Además, el individuo, elector o no, por el hecho de pertenecer a la comunidad estatal, adquiere una nueva calidad que se añade a su calidad de hombre: la de ciudadano miembro del Estado. De aquí un estatuto de derechos y deberes propiamente societarios, en que el individuo-miembro y el Estado aparecen respectivamente como acreedor y deudor, materia que será objeto de un último estudio.
Comp. Barthélemy y Duez, pp. 62 y 63. Por otra parte, retornaremos a esta cuestión, 229. Para Hauriou (Précis, pp. 611 y ss.), los derechos individuales forman las bases de la constitución social, anterior y superior a la constitución política. Sobre esta distinción, véase más arriba, 100. 4 5
Sección I El derecho individual y el Estado 1. Valor del individuo y derecho individual I 212. Fundamentalmente, ¿cuál es la posición del individuo frente al Estado? ¿El Estado es para el individuo o el individuo para el Estado? ¿Representa el Estado un valor superior y supremo al cual debe el individuo inmorarse y, en caso de rehusar, sufrir el sacrificio por la fuerza? Por el contrario, gracias al bien común que está encargado de procurar, ¿es el Estado un medio de perfeccionamiento al servicio del individuo? Conocemos la respuesta de la filosofía griega. “ El hombre, en la ciudad, no se pertenece; todo él, cuerpo, alma y bienes, sea cual fuere la función que ejerza, es cosa del Estado, pues es una parte de él... Aristóteles compara a la ciudad con un todo vivo. En un todo orgánico, la parte nada es por sí misma; recibe del conjunto su existencia y funciones. Separada del todo, pierde su vida y su naturaleza” .6 Pero si el individuo no es más que parte dentro de un todo, está, como la parte, subordinado al todo: totum ante partes. De hecho, en la Antigüedad, como lo advierte Esmein, bien pudieron limitarse los poderes de los magistrados y aun reconocerse derechos políticos a los ciudadanos; pero nunca se dudó de que la asamblea soberana podía disponer a discreción, al menos por leyes generales, de la vida, los bienes, la libertad y hasta las creencias de los ciudadanos.7 La misma concepción totalitaria, trascendente, del Estado, negadora de todo derecho individual independiente del Estado, se halla en algunos filósofos, políticos y publicistas alemanes del siglo XIX: Hegel, L. von 6 M. Defourny, “ L’idée de l’État d’après Aristote” , Miscellanea Vermeersch, Roma, 1935, vol. II, pp. 89-98. 7 Esmein, 8a. ed., t. I, p. 39. Con todo, véase, en sentido inverso, Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 624, según el cual el Estado romano conoció los derechos individuales garantizados, por lo menos para una minoría, salvo en lo que atañe a la libertad de conciencia.
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Stein, Bluntschli; asimismo en la doctrina oficial del fascismo, tal como resulta, por ejemplo, del artículo 1o. de la Carta del trabajo del 21 de abril de 1927.8 Para otros, el “ todo” de que forma parte el individuo, más que el Estado en cuanto comunidad política organizada, es la colectividad —pueblo o nación, clase o humanidad—9 de la cual el propio Estado no es más que instrumento.10 Conscientemente o no, en el fondo a la misma teoría se enlazan cualesquiera teorías que pretendan sustituir la noción de derecho individual (que arranca del individuo) por la idea de función social o de competencia, lo cual supone que el individuo sólo tiene derechos en cuanto es miembro, llamado a jerarquizarse y a hacer su papel en la colectividad. Esta tesis, que halaga el sentimiento de un nacionalismo, socialismo o humanitarismo exacerbados,11 y satisface a la imaginación con la fórmula simplificadora del todo y la parte, no resiste un examen crítico. Es imposible demostrar científicamente que la colectividad o el Estado constituyan para los individuos humanos ese “ todo” en el que éstos sólo sean “ partes” componentes y subordinadas.12 Si se habla de la sociedad en general, o aun de tal pueblo o nación, ¿dónde está el todo orgánico postulado por la teoría? Vemos únicamente individuos biológicamente distintos, interdependientes en el sentido de que, para la satisfacción de sus necesidades individuales, requieren la ayuda de los demás hombres, sus semejantes (fenómeno de la división del trabajo); también notamos entre estos hombres similitudes particulares de las que resulta el agrupamiento en pueblos, razas y naciones diversas. Pero esta agrupación, ¿qué es sino la colección, la suma de los individuos, pasados, presentes y futuros, que comparten los mismos rasgos característicos de tal pueblo, raza o nación? El individuo es parte del pueblo en el sentido de que participa de esos rasgos con otros individuos. Pero el 8 Este artículo reza así: “ La nación es un organismo dotado de existencia, fines, medios de acción superiores en poder y duración a los de los individuos aislados o agrupados que la componen. La nación es una unidad ética, política y económica que se realiza integralmente en el Estado fascista” . Para el comentario, véase M. Prélot, L’Empire fasciste, París, 1936, núm. 18, pp. 76-80; núm. 22, pp. 93 y 94; núms. 24 y 25, pp. 98-107. 9 “ Tú no eres nada; tu pueblo es todo” (Hitler), citado por Mankiewicz, t. I, núm. 66, p. 70, nota 2; núm. 96, p. 96 y nota 15. Adde, núm. 204, p. 208. 10 Sobre la concepción nacional-socialista del Estado, véase nuestra exposición, más arriba, 95. 11 Nacionalismo, socialismo o humanitarismo, según el “ todo” escogido. 12 Parece que también en el marco de una filosofía puramente naturalista, excluyente de toda metafísica (comp., en sentido opuesto, J. Vialatoux, “ Dignité du groupe? ou de la personne humaine? Physique et métaphysique de l’ordre des valeurs” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, sesión XXIX, 1937, pp. 123 y ss.).
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pueblo no existe fuera de ellos, de sus antecesores y sucesores: no es otra cosa que todos ellos reunidos, en el espacio y en el tiempo. Este análisis sería todavía verdadero aun cuando cada uno de los individuos cobrara conciencia de las particularidades comunes que distinguen a su pueblo: este tomar conciencia colectivo no crea ningún ser nuevo en el que los individuos (sujetos y actores del fenómeno) sean elementos componentes en lo sucesivo. Sin duda, los individuos, “ miembros” de su pueblo, de su raza, de su nación, tienen deberes morales frente a éstos. Pero ¿qué significa esto? Simplemente, que deben cultivar en común los rasgos característicos de su pueblo, raza o nación, y que son responsables ante los otros miembros del pueblo, presentes y futuros, del cumplimiento de tal deber de solidaridad y piedad nacionales.13 Y si ya no se habla solamente de la sociedad o del pueblo, sino de la ciudad o Estado, que es la colectividad social o popular organizada políticamente en vista del bien público, la solución no es diferente: el Estado sólo existe por los individuos y para los individuos; procede de ellos, de la conjugación de sus esfuerzos y sacrificios, y está destinado a refluir hacia ellos en la forma de ventajas de toda especie que se derivan de la participación en el bien público. Cierto que el propio Estado, a diferencia de la colectividad, pueblo o nación, es una persona, distinta de las personas de los ciudadanos y de su suma: consecuencia de que el Estado constituye una verdadera sociedad.14 Pero la persona no es más que “ moral” , entendiendo por tal un ser de relación, real del todo y no sólo abstracción o concepción lógica, pero que no existe ni por sí ni para sí, y se deriva de cierta ordenación de las personas físicas individuales que quieren congregadas determinado bien, el bien público temporal, que se organizan y obran en consecuencia, es decir, corporativamente. Ser “ miembro” del Estado es situarse dentro de este ordenamiento corporativo, someterse a esta disciplina en interés común de sí mismo y de los demás, sin abdicación alguna del ser y de la personalidad individuales. Asimismo, basta recordar en qué consiste el individuo humano, para concluir sin más que no puede ser literalmente “ miembro” de ninguna colectividad o Estado. El individuo humano está dotado de un pensamiento personal, por el cual conoce al mundo exterior y se conoce a sí mismo,15 Acerca de si la nación constituye una persona, véase antes, 13 y 199. Sobre la personalidad del Estado, véase más arriba, 63-71. En sentido contrario, véase O. Spann, Gesellschaftslehre, 3a. ed., Leipzig, 1930, p. 144: “ Das Verhältnis des Ich zum Ganzen ist Konstitutiv für das Ich” ; p. 115: “ ...der menschliche Geist 13 14 15
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y de una voluntad libre capaz de adherirse al bien; es una alma inmortal por Dios y destinada a reposar en Dios. En estas condiciones, ¿cómo habría de ser, miembro, en sentido estricto de una colectividad o Estado cuya existencia es sólo temporal, y que, por sí mismo, está desprovisto de toda facultad espiritual, y no es apto para pensar y querer, para realizar su propio orden, sino por mediación de los pensamientos y voliciones individuales? Más aún: en lo que concierne especialmente al Estado, aunque el agrupamiento en ciudad o en Estado responde a una tendencia natural de los individuos humanos, quien lo ha instituido y pensado es la inteligencia (o, si se quiere, la ingeniosidad) de los individuos, precisamente en vista del servicio de los individuos asociados, para realizar la obra práctica de una coordinación e interayuda útil a la generalidad.16 Por otra parte, el Estado y la ciudad no han existido siempre, y hay grupos que, ya en el pasado, ya en el presente, no conocen organización propiamente política: entonces, ¿cómo pretender que el individuo es de suyo, constitucionalmente, parte del Estado?17 Quizá se reprochará a esta argumentación el que se aparte de la doctrina tradicional y aun tienda al individualismo. ¿No dijo Santo Tomás que bonum commune est finis singularum personarum in communitate existentium, sicut bonum totius est bonum cuiuslibet partium?18 Y también: Quaelibet (autem) persona singularis comparatur ad totam communitatem sicut pars ad totum.19 Es la propia fórmula de Aristóteles. Pero, en la síntesis tomista, sólo puede tomarse en sentido analógico y mediante explicación. Santo Tomás sabe muy bien que cada persona singular es una realidad sustancial, que constituye un fin en sí y tiene valor infinito, al paso que la colectividad o el Estado son sólo realidades accidentales, finalmente ordenadas al bien de las personas singulares. En otro pasaje dice: Homo non ordinatur ad communitatem politicam secundum se totum et secundum omnia sua.20 Lo que J. Maritain traduce así: “ La persona humana miembro de la sociedad es parte de ésta como
ist nur als Glied einer günstigen Gemeinschaft wirchlich” . Igualmente, B. Mussolini, La dottrina del fascismo, Florencia, 1937, núm. VII, p. 15: “ Pues, para el fascista, todo está en el Estado, y nada humano o espiritual existe, y menos tiene valor, fuera del Estado” . 16 Sobre las respectivas partes de la naturaleza y la voluntad en el advenimiento del Estado, más arriba, 59. 17 Comp., en lo que concierne a la concepción orgánica de la sociedad, G. del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 277-281. 18 Suma teológica, IIa, IIae., qu. 48, art. 9, ad. 3um. 19 Ibidem, IIa. IIae., qu. 64, a. 2. Adde: qu. 64, a. 5; qu. 65, a. 1. 20 Suma, Ia. IIae., qu. 21, a. 4, ad. 3m.
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de un todo mayor, ¡pero no según toda ella ni según todo lo que le pertenece! El foco de su vida de persona lo atrae por encima de la ciudad temporal. Así aparece la antinomia que crea el estado de tensión propio a la vida temporal del ser humano: hay una obra común que ha de realizar el todo social como tal, ese todo del que son partes las personas humanas, y así las personas se subordinan a esta obra común. Y, sin embargo, lo que hay de más profundo en la persona, su vocación eterna, con los bienes ligados a ella, está supraordinado a esa labor común y la finaliza” .21 213. De suerte que en cada individuo humano cabe distinguir dos partes: una destinada a la comunidad política, a la conservación de su ser y a la realización de sus fines, sobre la cual tiene el Estado derechos más o menos amplios, conforme a las circunstancias de tiempo y lugar; otra que elude a la comunidad y su poderío, y cuyo señorío y libre disposición conserva el individuo, salvo (entiéndase bien) su responsabilidad frente a su conciencia y frente a Dios. De un lado, la parte de lo público; del otro, la parte de lo privado. En efecto, ocurre aquí con el Estado lo que con cualquier grupo social: sea cual fuere la universalidad de su fin (el bien público), que abarca todos los aspectos del bien humano en el orden temporal,22 el individuo no es miembro del Estado, no le debe, con esa calidad, servicio y sacrificio sino en la parte de sí mismo y de sus actividades que lo ponen en comunicación con lo público, excluyendo todo lo que es y merece seguir siendo privado, encerrado en el círculo de su personalidad íntima o de sus relaciones privadas, familiares o no. Hoc sensu, el bien público, aunque general en su materia, es siempre especial, especial a lo que interesa a lo público. De aquí se sigue que sólo puede alcanzar al individuo en cierto ángulo, y no en su ser total y profundo.23 A menudo se enuncia esta doctrina en la forma de una oposición entre individuo y persona. El individuo, es decir, el hombre en cuanto fragmento individuado de la especie humana, es parte del todo social;24 al contrario, la persona, esto es, el hombre en cuanto subsiste espiritualmente, como ser racional y libre, rebasa a la comunidad, que le está subordi21 J. Maritain, “ L’idéal historique d’une nouvelle chrétienté” , La vie intellectualle, 1935, t. XXXIII, núm. 2, p. 187 (también Humanisme intégral, pp. 147 y 148). Adde: p. 224. Véase, asimismo, Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 417-439. 22 Sobre el carácter universal del bien público en el orden temporal, mis explicaciones, antes, 30-35. 23 Comp. con la concepción fascista del Estado totalitario, en M. Prélot, L’Empire fasciste, núm. 27, pp. 112-115. 24 Según el todo social escogido: humanidad en general, clase, nación o Estado.
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nada.25 La fórmula no parece a cubierto de toda crítica. Primeramente, en lo que atañe al concepto de individuo y su utilización en relación con la sociedad política: aun admitiendo que el individuo sea fragmento en relación con la especie (y todavía en el sentido de que participe en los rasgos comunes de la especie), nada indica a priori que sea fragmento en relación con el Estado. El Estado es la comunidad políticamente organizada. Pero del sitio del individuo en la especie no puede concluirse nada respecto al sitio del individuo en el Estado. Mas, ante todo, la oposición de los conceptos podría hacer olvidar que, en la realidad, todo individuo humano es una persona, tal vez no como individuo, sino en cuanto humano.26 Así pues, en cada individuo humano está destinada a realizarse la subordinación del Estado a la persona, porque en cada individuo humano encontramos reunidos el individuo subordinado al Estado y la persona que trasciende al mismo. Lo que nos lleva, en definitiva, a nuestra distinción entre la parte del individuo humano consagrada a lo público, y la parte que continúa privada, propia del individuo e inviolable a los ojos del Estado. 214. La dificultad, empero, comienza cuando se trata de operar la separación entre lo que, en el individuo, es público (por consiguiente, susceptible de aportación y sacrificio) y lo que está reservado a la esfera privada. Puesto que, desde luego, la colectividad y el Estado se mueven en el plano temporal, al perseguir la realización del bien público temporal, en tanto que, por una parte de sí mismo, la más importante, el individuo pertenece a la eternidad, es lógico que los bienes de orden eterno no puedan ser, de una manera o de otra, ni en forma de contribución ni en la de reglamentación, implicados en el sistema del Estado. Esto es efecto de la distinción entre las dos esferas, temporal y espiritual.27 Todo lo que toca a Dios y a su ley, en el campo de la fe y las costumbres, pertenece inmediatamente a lo privado, no en el sentido de excluir la autoridad externa de las 25 Véase, por ejemplo, J. Maritain, Trois réformateurs, 12a. ed., pp. 27 y ss. Ref.: Maritain, L’idéal historique d’une nouvelle chrétienté, p. 187: “ El hombre no sólo es persona, vale decir subsistente espiritualmente: es también individuo, fragmento individuado de una especie. Y por esto es miembro de la sociedad a título de parte de ésta” . Comp. la construcción harto diferente de F. Perroux, Capitalisme et communauté de travail, París, 1937, pp. 254-266: el Estado como “ orden de las autonomías” . Adde: Del Vecchio, Justice, Droit, État, pp. 349-355. 26 Comp. P. Descoqs, “ Individu et personne” , Archives de philosophie, vol. XV, cuaderno II, Autour de la personne humaine, París, 1938, pp. 2-34. 27 Sobre esta distinción, 34.
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iglesias, que están aquí en su esfera, sino en el sentido de una exclusión del Estado, cuyo papel, en materia espiritual, es únicamente prestar ayuda, por la estructuración de un ambiente favorable, y no decidir o disponer. Por ende, el individuo no puede ser constreñido a consentir del Estado ni, en general, de la colectividad, ninguna enajenación de libertad espiritual, ninguna abdicación de los valores que están directamente ordenados a los bienes eternos. Esto es así no sólo para la generalidad de los individuos, sino para cada uno y para el menor de entre ellos, pues la salvación del mínimo entre todos excede a la suma íntegra de valores del orden temporal, de todas las colectividades, de todos los Estados, de todos los bienes públicos: el interés es de otro orden, infinitamente superior. Además, el dominio de lo “ privado” no se reduce sólo, como harto a menudo se cree, a los valores de orden eterno. En el plano simplemente natural, dentro del marco de la vida terrena, el hombre tiene una personalidad física y moral, a la que sin duda puede la colectividad exigir ciertos sacrificios en forma de prestaciones diversas y de sumisión a una disciplina, pero cuya índole e importancia no podrán ser tales que por ellos quede mutilada o aplastada esta personalidad. Hay que hablar, si no con metáforas, al menos por medio de conceptos un poco imprecisos, pues la materia no se presta a soluciones a la vez nítidas y absolutas. Por una parte, la apreciación del respectivo valor de los elementos constitutivos de la personalidad es susceptible de variación según los lugares o épocas: tales elementos parecerán esenciales en ambientes de civilización refinada que, en otros medios más rudos, serán considerados casi como meras delicadezas superfluas.28 Por otra parte, la experiencia enseña que los diferentes elementos constitutivos de la personalidad se apoyan mutuamente, de suerte que el debilitamiento de uno de ellos, secundario en el orden de los valores abstractos, amenaza provocar el quebranto o derrumbe de los otros, más esenciales de por sí.29 Hasta es imposible hacer el deslinde radical entre lo que, relativamente a la persona humana, corresponde a lo temporal y lo que pertenece al orden extratemporal o eterno: con efecto, éste se realiza dentro del marco y por mediación de lo temporal que, res28 Hasta a menudo encontramos, en estas épocas pretendidamente refinadas, exageraciones del “ pundonor” o de la “ dignidad personal” , mientras que se pasan por alto ataques a la integridad de la mente y del alma. ¡Concepción sobrado materialista, harto sensible, de la persona humana y de sus derechos! 29 De este modo, cierta dosis de libertad económica es la garantía de la libertad espiritual y de la libertad a secas: en tal sentido, la libertad forma un bloque.
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pecto a lo extratemporal, desempeña el papel de medio más o menos necesario, en todo caso normal. ¿No conquista el hombre la vida eterna ganándose la vida terrena, trabajando, desarrollando sus potencias naturales? De aquí que una política de opresión de lo temporal podría comprometer lo eterno, a lo menos en los individuos medios, que no son héroes. Con la salvedad de estas observaciones que, lejos de enervar el principio, tratan de esclarecerlo y reforzarlo, es lícito establecer la tesis de que todos los valores, aun de orden temporal y perecedero, por los que se define el ser humano en cuanto persona (y fuera de los cuales el individuo ya no sería completamente un hombre) se sustraen al imperio del Estado y de lo “ público” . 215. Es verdad que la comunidad en peligro, ora en el exterior, ora en el interior, tiene derecho a reclamar de sus miembros prestaciones que entrañan, para el ciudadano, riesgo más o menos próximo y a veces certidumbre de muerte. Pero, respecto de esta situación que parece romper la regla,30 se imponen varias observaciones. Desde luego, la hipótesis es anormal, y sólo en caso de extremo peligro, cuando se juega la existencia de la comunidad, puede el ciudadano ser obligado a hacer el sacrificio de su vida. En tiempos normales, ningún fin de bien colectivo podría legitimar el deber del sacrificio; si éste tiene lugar, será libremente ofrecido o aceptado. Además, hay que hacer la advertencia de que cuando el ciudadano, soldado o no, da la vida por su país, se sacrifica en realidad a sus conciudadanos, presentes y futuros, es decir, a otras personas humanas, con la mira de conservarles el bien de la independencia política: más que a la comunidad como tal, en cuanto fin, se consagra a todos los individuos miembros y beneficiarios de la comunidad. Finalmente, si la vida física es la condición indispensable para gozar todos los demás bienes del orden temporal, no constituye, empero, el bien supremo, ni siquiera en el plano temporal: la muerte anticipada (que sería el resultado del sacrificio) no impide que el individuo lleve a cabo plenamente su destino, aun natural, puesto que ha realizado su vocación de hombre. Esta realización no se mide por el número de años que vivió en la tierra, sino por la obra desarrollada durante esos años. Más aún: la aceptación de una muerte anticipada culmina o purifica la labor de la vida y, por el sacrificio generosamente consentido, la propia personalidad alcanza su más alta cima. 30 Es la objeción de C. Schmitt: véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, anexo II, Le concept du politique, p. 233.
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Visión fundada evidentemente en una concepción espiritualista del hombre: porque el hombre es espíritu y el espíritu no muere, es posible explicarse que haya de perder la vida en interés de la comunidad o simplemente de otros, pues si, al perder esta vida corpórea, el individuo tuviera que perder todo y abismarse en la nada, ya no se entendería la razón de que hubiera de consentir su aniquilamiento. Sea lo que fuere del caso de la vida física, que representa sin duda, considerada en cada individuo particular, un valor inferior al de la salvaguarda de una comunidad política determinada, las otras potencias características del individuo humano, en el orden del espíritu al igual que en el orden propiamente corporal —como la facultad de procrear o la libre elección de las vocaciones—, no están ni a la disposición ni a las órdenes del Estado. Esto es así, no sólo por razones de oportunidad más o menos pasajeras,31 ni siquiera porque el verdadero bien, sanamente entendido, del Estado y la colectividad no puede exigir semejantes sacrificios de la personalidad humana, sino por la razón de principio, totalmente preliminar, de que no podría admitirse que el Estado (surgido del agrupamiento de las personas humanas y establecido finalmente para el bien de éstas) invadiera lo que constituye, en cada individuo, los derechos esenciales, inviolables, de la persona humana. Sin razón se motejaría a esta doctrina de propender al individualismo liberal. No se trata, so pretexto de “ personalismo” , de predicar el liberalismo. Los derechos de la personalidad no se confunden con la libertad absoluta. Hay un bien de la comunidad a cargo del Estado y al cual debe el individuo-persona subordinarse o colaborar, de grado o por fuerza. Pero tampoco se trata de abatir, so color de bien público, todas las barreras frente al Estado. Hay que guardar un justo límite: el de un campo en que el Estado podrá bien intervenir a veces por vía de consejo o hasta con una política de aliento —o de desaliento—, pero no como autoridad compulsora, cuando el derecho de decisión y disposición pertenece en definitiva al individuo, dueño de su persona. 216. Dueño de su persona, así como del campo en que reina la personalidad, tampoco se concebiría que el individuo pudiera enajenar parte alguna de esta personalidad. Es éste el error cometido por Rousseau en su construcción del Contrato social. 31 Por ejemplo, el temor de que los fines de bien público (en cuyo nombre se exigieran los sacrificios) tuvieran carácter inmoral: así, una política eugenésica que sólo considerara el punto de vista de los cuerpos.
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Antes del contrato, dice Rousseau, el individuo era plenamente libre, por derecho natural; mas por el contrato ha enajenado todo: “ todas las cláusulas bien entendidas se reducen a una sola, a saber: la total alienación de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad” .32 Y más adelante: “ Si apartamos, pues, del pacto social lo que no es de su esencia, hallaremos que se reduce a los siguientes términos: Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; recibimos corporativamente a cada miembro como parte indivisible del todo. Al momento, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, que recibe con ese mismo acto su unidad, su yo común, su vida y voluntad” .33 No es este el lugar de examinar, vistas las premisas del sistema, si esta teoría es capaz de satisfacer a la lógica.34 Basta ver lo que vale en sí misma. Ahora bien, ¿cómo admitir que el individuo, al usar de su libertad contractual, tenga el poder de renunciar a su naturaleza de ser libre, absolutamente independiente, para caer en estado de comunismo absoluto, sujeto a la omnipotencia de la voluntad general? Sin duda que la alienación es recíproca y, “ como la condición es igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás” .35 Cierto también que la voluntad general, que es la voluntad de todos y, por consiguiente, de cada uno, no tiene interés (hasta se contradiría) en exigir de los individuos sacrificios que excedan a lo que es necesario para la comunidad.36 Aun así, el abandono de todos los derechos del individuo a la comunidad, sin excepción ni reserva, deja a la persona humana totalmente desarmada frente al Estado. Oprimido por la colectividad, el individuo ya no tiene título jurídico que hacer valer: de derecho, cesa de existir, y todo lo que puede pertenecerle proviene de la tolerancia o de la benevolencia interesada de la voluntad general. Por una extraña compensación, el ciudadano suplanta al hombre; la libertad política se levanta sobre las ruinas de la libertad civil.37 J. J. Rousseau, Du contrat social, cap. I, libro VI, edición Beaulavon, 1922, p. 139. Ibidem, pp. 140 y 141. Para la exposición completa de este sistema, véase antes, 57. Du contrat social, p. 139. Para el desenvolvimiento de esta idea, véase Du contrat social, lib. II, cap. IV, pp. 165 y ss. Consúltese en sentido contrario, en cuanto a la interpretación del pensamiento de Rousseau, a Del Vecchio, “ Des caractères fondamentaux de la philosophie politique de Rousseau” , Justice, Droit, État, pp. 263-267. 32 33 34 35 36 37
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II 217. Pero conviene examinar más de cerca estas prerrogativas inviolables e inalienables de la persona humana que habitualmente se agrupan bajo el nombre de derecho individual.38 Abarcando los valores que permiten que el individuo alcance su fin natural y sobrenatural, el derecho individual se particulariza en otros tantos objetos correspondientes. Si pretendemos enumerar y clasificar compendiosamente estos valores,39 encontraremos en primer lugar: la vida, los miembros corporales y las facultades espirituales: en suma, todo aquello por lo que está constituido y existe como individuo el ser humano. Pero vivir no es solamente poseer la vida en estado en cierto modo estático. Es, al propio tiempo, sustentarla y desarrollarla por el ejercicio de las facultades corpóreas y espirituales, por la satisfacción de las tendencias inscritas en la naturaleza humana. Es también, conforme a una de esas tendencias, transmitir y propagar la vida, dentro del marco del matrimonio, por la procreación y educación de otros hombres. Finalmente, puesto que el individuo es un ser a la vez individual y social, es entrar en comunicación con sus semejantes y trabar con ellos relaciones en la esfera espiritual o económica, de carácter amigable o jurídico. Todo, como cumple a un ser racional, dueño de su destino y de las vías por las que piensa realizarlo. De aquí las diferentes libertades individuales: de viajar y circular, de la conciencia y del pensamiento, del trabajo y las profesiones, de vocación y de matrimonio, de cambio y de beneficencia, de asociación y fundación, de enseñanza y difusión de las ideas por medio de la palabra, la escritura y los otros modos de expresión nacidos del progreso técnico (prensa, radio...), libertades que, frente a todo el mundo (comprendiendo al Estado y la colectividad), entrañan sendas afirmaciones de una autónoma voluntad de vivir, y cuyos variados objetos representan, para cada individuo, otros medios más o menos necesarios, más o menos directos, de perfeccionamiento y salvación.40
38 Queda bien entendido (véase antes, 210) que de la categoría del derecho individual excluimos todos los derechos políticos, que conciernen a la organización del poder público. Hauriou (pp. 618 y ss., passim, especialmente p. 637, derecho de sufragio). Véase al contrario Esmein, t. I, p. 587. 39 Para más detalles, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 101-105, pp. 376-388. Comp. Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 584-586; Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 651-654; Laski, Grammaire de la politique, pp. 66-85. 40 Comp., para la enumeración y clasificación de las libertades individuales, Hauriou, pp. 651-654.
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De inmediato se notará que, entre las libertades susodichas, unas son, si puede decirse, egocéntricas, encaminadas hacia el individuo titular, al paso que las demás irradian hacia lo social, lo cual puede dar motivo o pretexto a conflictos con el poder público.41 El hombre, empero, no sólo es señor de sus potencias y de su actividad. Empleando esas potencias y como término de esa actividad, se inclina a producir, solo o en cooperación, obras de múltiples especies, salidas de sus manos o de su espíritu. Pero es natural que tales obras sean referidas a su autor: obrero o patrono, artista o sabio. Son suyas en la medida en que las ha creado. Es justo entonces que se le otorgue el provecho, de manera inmediata o en forma de salario, y que pueda apropiarse el fruto de su esfuerzo. Es la aplicación primera, elemental, del principio de la accesión por producción, que vale más aún para las personas que para las cosas. 218. ¿Hay que detenerse aquí, en estas clases de valores que, en cierto modo, son parte integrante del individuo? Evidentemente, el hombre no puede vivir separado de la naturaleza física y de los bienes exteriores.42 Evidentemente, en cuanto a los bienes llamados de consumo, como los que sirven de sustento, tampoco puede darse su utilización sino por modo de apropiación individual. Es más delicada la cuestión en lo que toca a los llamados bienes de producción, por ejemplo, la tierra. ¿Las riquezas productivas que la naturaleza pone a disposición del género humano están destinadas a permanecer en la indivisión, sometidas a explotación colectiva, a reserva de un ulterior reparto de frutos y beneficios entre los comuneros asociados, o bien se pueden descubrir razones de principio que justifiquen un régimen de apropiación y de explotación privadas, afectando la sustancia misma de esas riquezas: en una palabra, de propiedad plena y exclusiva en el sentido clásico? No mirando sino a los bienes mismos, nada permite concluir, ora a favor de la apropiación privada, ora en favor del colectivismo o comunismo. Mas si consideramos a los hombres, para quienes se hicieron las cosas, la perspectiva cambia, y podemos sentar como tesis (aunque a reserva de casos particulares) que la apropiación privada responde, mejor que el sistema colectivista o comunista, a los instintos profundos de la naturaEn lo que atañe especialmente a la libertad de asociación, véase adelante, 246. Comp. H. Vizioz, “ Personne et propriété” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 369 y ss.; Lasky, Grammaire de la politique, cap. IV, pp. 94-124. 41 42
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leza humana. En efecto: el hombre tiende naturalmente a poseer como propios, en calidad de dueño, los bienes que deben servir a la sustentación y perfeccionamiento de su propia vida: así el cultivador propende naturalmente a hacer suyo el campo al que incorpora su trabajo y que, en pago, le dará la subsistencia. Únicamente la propiedad asegura al individuo plena independencia y seguridad completa; sólo ella le permite realizar prácticamente su autonomía ante los demás; sólo ella lo pone a cubierto de los golpes de la fortuna y de los riesgos de la existencia. Y si es jefe de familia, estas razones doblarán de peso, y el instinto de la propiedad hallará en las responsabilidades familiares un nuevo apoyo. En definitiva, la propiedad privada no es más que la traducción, en el plano económico, del exactísimo y fortísimo sentimiento que en todo hombre existe de su individualidad personal. Ante todo, el hombre es él mismo, vale decir un ser individual que tiene su fin propio, sus propias necesidades, su vida propia. A este individualismo natural e íntimo debe corresponder lógicamente un modo adecuado de utilización y explotación de las riquezas naturales; por ende, un modo individual que implique plena libertad de uso y exclusividad, señorío sobre la cosa como el individuo es señor de su persona. El derecho de propiedad se justifica así, ante todo, por el derecho del individuo, en cuanto brinda a éste (y a la familia) una garantía irreemplazable para su vida y para sus libertades. A esta consideración fundamental, deducida del puro derecho privado, podemos de cierto agregar argumentos de economía social, sacados de una mejor explotación de los bienes, más fructífera y menos onerosa. Estos argumentos, que están más teñidos de relatividad, tienen su fuerza. Pero ahora se trata de la teoría de los derechos individuales, de investigar las prerrogativas que pertenecen al individuo por razón de su sola calidad de persona humana, fuera de cualquiera otra consideración.43 Es claro, por otra parte, que si presentamos como derecho natural, inviolable el derecho de propiedad privada en el pleno sentido del término, comprendiendo el ius abutendi, y no sólo un modo de disfrute temporal o precario, nos guardamos de afirmar que, sin distingos, todas las cosas estén necesariamente sometidas al régimen de la apropiación privada, con exclusión de cualquier modo de apropiación colectiva: el área de aplica-
43 Sobre esta distinción de los puntos de vista, Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 652. En sentido contrario, Duguit, 2a. ed., t. III, parágrafo 94, pp. 617 y 618, para quien la propiedad no se justifica más que por su utilidad social.
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ción del principio, tanto como la determinación de sus formas, dependen evidentemente de las contingencias de tiempo, lugar y casos. 219. Como se ve, la Revolución francesa no erró al proclamar los “ derechos del hombre” . Unos la han glorificado, como si ella los hubiera inventado; otros la han denigrado hasta el punto de juzgarla “satánica”. ¡La Revolución no merece “tan excesivo honor ni tanta indignidad”! La proclamación de los derechos del hombre fue oportuna en una época en que esos derechos, desde mucho tiempo atrás, se habían olvidado y desconocido: el antiguo régimen, cuya política se inspiraba en una filosofía pagana, no practicaba bastante el respeto a la personalidad humana. Pero los derechos de ésta, afirmados en su plenitud por el cristianismo, que en este punto operó la única verdadera revolución, nunca dejaron de formar parte de la doctrina tradicional.44 Sin razón reprocha Esmein a Bossuet el no admitir otros límites al poder del soberano que las prescripciones de Dios y de la religión.45 En realidad, los preceptos de Dios y de la religión contienen el derecho natural, cuyo mandamiento primero, elemental, impone el respeto al hombre y su dignidad, no solamente por los demás hombres, sus iguales, sino por el príncipe soberano. En cuanto a lo que dice el mismo autor de que la mayor parte de las “ limitaciones de la soberanía no constituían, en provecho del súbdito o ciudadano, en provecho del individuo, ningún derecho propio y nacido en su persona” , “ capaz de ser el principio de una reclamación contra el soberano” , sino que “ tenían su único fundamento en la idea de la Divinidad y en la voluntad divina a la que reducían la ley natural” ,46 es siempre la misma confusión: si Dios y la ley natural mandan, es porque el derecho está dentro del individuo, y no sólo en su voluntad propia, de manera que pueda renunciar a él, sino de un modo más profundo y, por ello, inviolable: en su misma naturaleza. ¿Qué más puede exigirse? La posibilidad de hacer valer de manera efectiva el derecho individual es un problema ulterior, independiente de la cuestión de la existencia misma del derecho en cuanto susceptible de exigencia, problema cuya solución no se ha encontrado todavía hoy, sin duda porque la solución teóricamente perfecta es inasequible.47 44 Véase Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 630 y nota 10, que remite a la bien conocida obra de Von Gierke, Les théories politiques du moyen âge, trad. de Pange, París, 1914. 45 Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 577 y 578. 46 Ibidem, p. 579. 47 Sobre esta solución, véase antes, 89-98, y más abajo, 227.
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Con todo, la Declaración de los Derechos del Hombre, tal como fue proclamada por la Revolución, podría prestarse a dos reparos. Por una parte, se inspiraba en una ideología turbia. Podía entenderse en sentido absoluto, como una exaltación de la libertad del individuo, no sólo en el plano político, frente al Estado y al poder, sino en el plano filosófico y moral, no siendo la libertad respecto del Estado más que la consecuencia de esta libertad fundamental.48 Así, los derechos del hombre tomaban el aspecto de antítesis a los derechos de Dios. Sea cual fuere la justificación de este reproche desde el punto de vista de la historia de las doctrinas,49 es cierto que los derechos del hombre sanamente entendidos no pueden tener este alcance. El individuo no es libre absolutamente sino desde el punto de vista físico, en el sentido de que puede usar mal de su libertad. Pero, moralmente, está obligado a usar bien de ella, es decir, conforme a la ley de su naturaleza y de la razón, so pena de ir a la perdición. Moralmente, el individuo no es, por tanto, dueño de hacer de su libertad y sus bienes todo lo que quiera; está sujeto a una ley objetiva que, lejos de hallar su fuente en su sola voluntad, se impone a ésta de manera irrefragable. Los derechos del hombre no pueden, pues, significar el primado de la voluntad de cada uno como fuente de todo derecho y de todo deber. Mas de aquí en modo alguno se desprende que el individuo deba rendir cuentas al Estado de todo uso inmoral de la libertad. El Estado no tiene sino una competencia limitada al bien público y, entonces, el modo como cada uno pueda usar de su libertad le interesa al Estado sólo en la medida en que el bien público resulte afectado en pro o en contra. Fuera de esta hipótesis, el individuo es políticamente libre hasta de obrar mal, y esta libertad, frente al Estado, toma el aspecto de un verdadero derecho, sujeto a reclamación: el individuo tiene el derecho de exigir que el Estado no rebase su competencia, que no invada el campo privado del individuo, donde sólo reinan Dios y la conciencia... Así, la liberad del individuo dentro del Estado es necesariamente más amplia que la libertad del individuo considerada en sí, y es fuerza que esto ocurra, así, porque si hubiera coincidencia, si el Estado tuviera derecho a constreñir dondequiera que la 48 Comp. M. Prélot, “ Personne et société politique” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, sesión XXIX, 1937, p. 439: “ La libertad jurídica fue concebida, con mucho, como el equivalente, y no la condición, de la libertad moral o de la libertad social” . 49 No se trasluce ninguna negación de los derechos de Dios en la Declaración de 1789, que es un documento de filosofía política y social.
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moral prescribe, los individuos ya no tendrían mérito, pues el mérito moral supone la libertad física de obrar mal.50 Otro reproche, indiscutiblemente más fundado, puede lanzársele a la Declaración de 1789: el de no haber proclamado de manera suficientemente neta, frente a los derechos del hombre, los derechos de la comunidad.51 Quizá habría sido menos oportuno el afirmar éstos, ya que el movimiento tendía a reaccionar contra su exageración. Con todo, una síntesis completa hubiera exigido que se diera un puesto a los derechos de la comunidad. No que ésta haya sido olvidada: en varios lugares del texto se habla de la utilidad común, de la sociedad, del orden público y de la ley, cuyos derechos son expresamente reservados. Pero en ellos no se hace hincapié: aparecen sólo como límites negativos, desprovistos de todo carácter orgánico. La Declaración asigna como meta de la asociación política “ la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre” (artículo 2o.), y define así la libertad: “ el poder de hacer todo lo que no dañe a otro” (artículo 4o.). He aquí una concepción sobrado individualista de la vida en Estado.52 El fin del agrupamiento político no se ciñe a la garantía de los derechos del hombre, es decir, a la conservación de lo que ya tiene por naturaleza, sino que es realizar el bien de todos, considerados en cierto modo como una unidad fraternal y, por este bien de todos, procurar a cada individuo un perfeccionamiento que no arranca de su sola naturaleza individual. Por lo demás, es inútil decir que tal perfeccionamiento no puede adquirirse mediante la pérdida de los previos derechos naturales del individuo, y que éstos deben ser amparados por el Estado y, eventualmente, protegidos contra todo ataque. El individuo, pues, no es la única realidad; la naturaleza —del propio individuo— ha engendrado a la sociedad política que, entonces, constituye otra realidad. Frente al derecho natural de los individuos se yergue el derecho natural —distinto, autónomo y, en ciertos respectos, superior— de la institución, que está finalmente al servicio de los individuos, porque les acarrea, en total, más provechos que sacrificios les exige. Pero por el momento, no se trata de los derechos de la sociedad; sólo hablamos de los del individuo. Ahora bien, indiscutiblemente, estos Comp., sobre las relaciones entre los derechos individuales y la moral, Hauriou, pp. 634 y 635. Digo “ derechos de la comunidad” , mejor que “ deberes del hombre” , a fin de evitar toda confusión con el aspecto filosófico y moral. 52 La misma concepción encontramos en Esmein, t. I, p. 583, que halla “ admirable” la definición de la libertad individual por la Declaración. Es verdad que, en otro lado (p. 600), añade Esmein, a la limitación que deriva del derecho ajeno, la del “ mantenimiento del orden público” . 50 51
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derechos existen. Al proclamarlos de manera solemne, la Revolución no se apartó de la verdad. III 220. Si tratamos de determinar los rasgos generales característicos del derecho individual, llegaremos a comprobar esto: Ante todo, los derechos individuales son naturales, en cuanto encuentran su fundamento en la propia naturaleza del individuo, fuera de toda concesión del Estado, y previamente a todo reconocimiento de parte de éste.53 No se discute que el derecho suponga al prójimo y aun a la sociedad: Robinson, solitario en su isla, tiene facultades, poderes físicos y hasta morales, mas no podría tener derechos, porque el derecho exige eventuales opositores. Por definición, pues, el derecho subjetivo es social. Pero no se trata de esto. Se trata de saber cuál es la razón de ser, la causa justificativa del derecho subjetivo oponible a los demás. Pues podría concebirse que se atribuyeran derechos al individuo simplemente porque lo requiere el bien de la colectividad del Estado. Tal era, por ejemplo, el punto de vista de Aristóteles a propósito de estos dos derechos individuales: la propiedad privada y la educación de los hijos. Para Aristóteles, las riquezas detentadas por el individuo, como el propio individuo, pertenecen al Estado. Pero las riquezas serán mejor explotadas —la producción será más abundante a causa del interés personal, más ordenada y pacífica en razón de la separación de los patrimonios— si la explotación es privada. “ Lo mejor para el Estado es, pues, sancionar la propiedad privada tal como existía antes de que él se constituyera. Sólo que los individuos y familias eran plenos propietarios de sus bienes antes del nacimiento de la sociedad política. Después, la propiedad privada es un derecho que el Estado, en su propio interés, confiere a las familias y a los individuos. Éstos, sin ser funcionarios nombrados y revocables, administran, sin embargo, las riquezas en nombre y por cuenta del Estado, que conserva la facultad de regular el régimen general de los bienes, de suerte que su uso sea común y que a nadie le falte la parte de recursos indispensable a la felicidad y a la virtud, fuente de la felicidad” .54 La misma con53 Hay que decir más: el derecho individual no sólo existe fuera de toda concesión o reconocimiento del Estado, sino (teóricamente al menos) aparte de toda concesión o reconocimiento del ambiente social que se expresa por la costumbre. Comp. Hauriou, Précis, pp. 618 y ss. 54 M. Defourny, “ L’idée de l’État d’après Aristote” , Miscellanea Vermeersch, t. II, pp. 92-94.
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cepción de la educación: el Estado es dueño absoluto de la educación, pero los padres son los mejores órganos de ejecución. No obstante, en la sociedad política, los padres no son ya educadores soberanos; son agentes y mandatarios de la autoridad pública, responsables frente a ésta.55 Así el derecho individual se pone en razón del interés del Estado o bien público; la libertad y la propiedad no se delegarán al individuo sino para que de ellas se haga el uso previsto o, al menos, permitido por la sociedad. Es la tesis de todos los sociólogos juristas y socialistas o socializantes: so pretexto de que el individuo no tiene derecho a despreocuparse de sus hermanos y de la comunidad de que forma parte, es despojado de las prerrogativas que arrancan de su naturaleza y reducido al papel de funcionario de la comunidad. No podemos admitir esta subversión. Sin duda el derecho individual se postula en interés del Estado; pero claramente a título de derecho individual, en cuanto está exigido por la naturaleza del individuo-persona y porque el bien del Estado es inseparable del bien de la naturaleza humana. En otras palabras, porque el derecho individual corresponde en sí al individuo humano, y el Estado se compone de individuos humanos, se impone aquél al respeto de todos, comprendiendo al Estado.56 Además, justificar el derecho individual por el interés social es muy peligroso: como el Estado es juez del interés social y, por otra parte, éste cambia, tocaría al Estado (es decir, en la práctica, a los gobernantes) restringir y hasta suprimir completamente el derecho individual. Pero ¿qué queda de un derecho abandonado a la merced del Estado? ¿Qué seguridad atribuye, qué utilidad y significación conserva para su titular? Al vivir una vida precaria, incierta, está atacado de parálisis aun antes de que el Estado intervenga para decidir sobre su suerte.57 221. Además, en la medida en que se enlazan con la naturaleza humana, los derechos individuales son universales: existen en provecho de todos los individuos dentro del Estado, sin excepciones ni categorías de Ibidem, t. II, pp. 94-97. Comp. Hauriou, pp. 619, 620, 622, 623 y 633. En sentido contrario, Duguit, t. III, parágrafo 92, pp. 594 y ss., sobre la concepción socialista o solidarista de la libertad. 57 En el mismo sentido, Hauriou, p. 633. Hasta es imposible admitir que el derecho individual preexiste al Estado, pero que cuando menos se necesita la intervención de la reglamentación legal para que pueda ejercerse. Esto será verdad para algunas libertades que exigen normalmente dicha reglamentación: así la libertad de enseñanza o la de asociación, pero no para las más esenciales, que el individuo tiene derecho de ejercitar antes de toda intervención del Estado con fines de reglamentación: como la libertad de conciencia o la de transitar. En el mismo sentido, véase Esmein, 8a. ed., t. II, p. 587. 55 56
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ninguna especie.58 No obstante las distinciones de sexos, clases, razas, regiones, religiones, partidos..., el hombre sigue siendo hombre. Ahora bien, los derechos individuales son los derechos del hombre, ligados por hipótesis a la realización de su destino de hombre. La única solución lógica es, entonces, la igualdad absoluta, matemática. Desde el punto de vista del derecho individual, un hombre vale lo que otro, y en cada uno este valor es trascendente. Introducir discriminaciones sería, o bien obrar de modo parcial, contra toda razón, o bien negar al hombre reconociendo valor sólo a la categoría escogida: clase, partido o raza. Esta igualdad no es obstáculo para que algunos derechos naturales con repercusión social se reserven en su plenitud a los ciudadanos, al paso que su uso, para los extranjeros, estará sometido a condiciones más o menos estrictas, si es que no totalmente vedado: como la libertad de enseñanza o la de asociación. Todavía hay que advertir que la solución más liberal es siempre la más humana y lógica, y que la restricción de los derechos individuales de los extranjeros debe justificarse por la existencia de peligros precisos para la comunidad nacional. Es bien cierto, en cambio, que al Estado no le es lícito privar de sus derechos (ni siquiera por medio de pretextos especiosos) ni a aquellos de sus miembros que pertenecen a minorías nacionales, de religión, raza o lengua, ni a los judíos o gente de color a causa de la sangre que corre por sus venas, ni a los católicos porque se diga que practican una religión de intolerancia y obedecen a un poder extranjero, ni a los burgueses durante el periodo de “ dictadura del proletariado” , en espera del advenimiento de la sociedad sin clases... Sólo pueden arrebatarse algunos derechos esenciales, aunque únicamente de orden temporal —libertad, propiedad, la misma vida— a los criminales, en calidad de pena: por definición, la pena implica una disminución de las facultades del individuo.59 Y la solución no variará con la sustitución del concepto de pena por el de “ medida de seguridad” , que tiene del todo el mismo efecto doloroso que la pena, menos la nota de infamia. Guardémonos, empero, de perder contacto con la realidad. El carácter universal de los derechos del individuo no obsta a que determinadas libertades menos esenciales puedan ser rehusadas a pueblos que no estén en situación de ejercitarlas y aun de comprenderlas. Algunas libertades suponen aprendizaje y hábito. Y entre los pueblos, como entre los individuos aislados, se encuentran menores. La prudencia aconseja tratarlos de 58 59
Comp., en el propio sentido, Esmein, t. I, pp. 587 y 588. Comp. Hauriou, Précis, pp. 635 y 636.
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la misma manera, esto es, no conferirles la plenitud de las libertades, ni en el orden civil, sino el día en que hayan adquirido cierta madurez.60 222. Entre los derechos individuales, unos son innatos, porque sus condiciones de existencia (si bien no siempre de actuación) se cumplen desde el nacimiento: así los derechos que se refieren a la propia persona individual y al ejercicio de sus potencias, a reserva de ciertas limitaciones justificadas por la falta de madurez o la incapacidad del sujeto. Los otros deben ser adquiridos, ya por un hecho personal del titular, ya por la aparición de una causa de adquisición, eficiente o instrumental, que actualice el derecho hasta entonces meramente virtual, como los derechos de autor, que suponen la producción de una obra, el derecho del obrero a su salario, que supone la prestación de un trabajo, el de propiedad privada, que supone un modo concreto y legítimo de apropiación. Ciertamente los medios que permiten entrar en posesión efectiva de los derechos adquiridos, y a veces también de los innatos, no están a disposición de todos, y su funcionamiento se subordina a la desigualdad de las condiciones humanas. Así, algunos reformadores se han ingeniado en provocar artificialmente el nacimiento de estos medios en los que de ellos están desprovistos, de modo de establecer cierta igualdad, por lo menos en el “ punto de partida” . ¿Para qué decretar la propiedad privada o el derecho de instruirse, si estas ventajas sólo son, de hecho, accesibles a ciertas clases afortunadas? ¿Y para qué proclamar la libertad de prensa o la de reunión, si el pueblo no tiene prensa ni locales?61 De cierto hay aquí una situación que no puede dejar indiferente al Estado. El derecho individual y las diversas libertades que lo integran no sólo requieren reconocimiento donde existen, sino una política enderezada a procurar que beneficien al mayor número. Sin embargo, el problema no se refiere a la categoría de la libertad; otros principios entran en escena, en cuya virtud debe la comunidad ponerse al servicio de los menos pudientes, que no tienen los medios o los instrumentos de la libertad.62 Ibidem, pp. 636 y 637. Este último ejemplo está tomado de la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética Rusa del 10 de julio de 1918, artículos 5o. y 6o., que decreta entrega de prensas y locales de reunión a los trabajadores, a fin de garantizarles “ la plena libertad de expresar sus opiniones” , “ la verdadera libertad de reunión” (véase Mirkine-Guetzevitch, La théorie générale de l’État soviétique, París, 1928, p. 179. Adde: pp. 10 y 98). La misma disposición se encuentra en el artículo 125 de la nueva Constitución de la URSS de 5 de diciembre de 1936, Editions Germinal, Bruselas, 1937, e Informe de J. Stalin, p. 30. 62 Sobre estos nuevos principios, véase más abajo, 273-277. 60 61
2. MISIÓN DEL ESTADO RESPECTO DEL DERECHO INDIVIDUAL 223. Al Estado incumbe definir y garantizar el derecho individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 224. Definición del derecho individual en las relaciones de los individuos entre sí: respectivos papeles de la ley de los acuerdos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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225. Definición del derecho individual frente a las exigencias del bien público: necesidad de una conciliación o adaptación, que no podrá llegar, empero, hasta la supresión del derecho
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226. El apoderamiento del Estado sobre el derecho individual so pretexto de colaboración positiva al bien público . . . . . .
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II 227. La garantía del derecho individual: contra los ataques de terceros; contra las usurpaciones del Estado y de sus órganos
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228. Diversos sistemas de garantía: a) las “ declaraciones de derechos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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229. b) Las garantías generales, derivadas del régimen democrático... de las separaciones de poderes . . . . . . . . . . . . .
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230. ...del principio de legalidad... de ciertas libertades preservativas y protectoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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231. c) Las garantías especiales: el derecho de seguridad individual... los medios de defensa y recursos contra los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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232. Los remedios propuestos en lo que atañe a los ataques que emanan del poder legislativo, especialmente el control de la constitucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . .
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Con todo, la tarea del Estado no se reduce a la protección de los derechos, sino, dentro del marco del bien público, a la promoción de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Misión del Estado respecto del derecho individual 223. No basta decir que el Estado está obligado a respetar el derecho individual, es decir, a no atacarlo. Debe también, en virtud de su misión de Estado, elevarlo al rango de institución jurídica positiva, esto es, definirlo y garantizarlo. El derecho que el Estado no reconoce bien puede existir según la realidad filosófica y moral, que es independiente de la voluntad estatal; mas queda sin eficacia práctica, expuesto a la violación por terceros o por el Estado mismo. Sin embargo, antes de garantir el derecho individual, el Estado debe definirlo. Entiendo por esto, no sólo el darle forma, que procede de la técnica, sino una verdadera determinación de fondo, que deriva de la política.63 En efecto, no porque el derecho individual, perteneciente a la esfera privada, rehuya la acción del Estado deja éste de tener calidad para marcar sus límites en todos los aspectos, cuantitativo y cualitativo, en extensión como en profundidad. En otras palabras, el derecho individual se sitúa en un orden social; debe, pues, ser definido y reglamentado desde el punto de vista social. I 224. Hay una primera limitación impuesta por la naturaleza del derecho individual. Así como está llamado a particularizarse en su objeto, lo que produce las diversas formas del derecho individual, del mismo modo está destinado a particularizarse en sus sujetos, que son múltiples. El derecho individual no es el derecho del individuo considerado como un ser único y abstracto; es el derecho concreto de todos y cada uno de los individuos que viven en el Estado. Pero como los individuos concretos y, por consiguiente, sus derechos, aun los más personales (la libertad de viajar), tienen tendencia a encontrarse y chocar, es preciso que entre las pretensiones respectivas se haga un deslinde, sobre la base de la justicia, la prudencia y las posibilidades prácticas. Contemplada desde este ángulo, la definición del derecho individual no es más que su afirmación en provecho de todos.64 Ora los derechos en conflicto son de la misma especie: se 63 Sobre esta distinción entre la técnica jurídica y la política, véase J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit positif, pp. 36-56. 64 Comp. Declaración de los Derechos de 1789, artículo 4o.: “ El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos” .
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tratará entonces de proceder a una “ compresión” y de dar su sitio a cada uno de los derechos iguales. Ora los derechos en conflicto son de valor desigual, aun desde el punto de vista individual: se procurará en ese caso proceder a dosificaciones y, si la conciliación es imposible, afirmar las preponderancias. Manifiestamente la tarea le toca en primer lugar al Estado, que goza a la vez de una posición imparcial y de la suficiente autoridad para imponer el reglamento. Cumple este deber con la función legislativa en materia de derecho privado y con la jurisdiccional en los conflictos de derecho privado. Sin duda, en la medida en que se trata de derechos cuya libre disposición tienen las partes, la delimitación puede ser objeto de reglamentos convencionales ad hoc: esta solución es la más económica y normal. Pero las convenciones no pueden dispensar de leyes, unas imperativas, otras supletivas: no siempre llegan a entenderse las partes, o no todo lo previeron, o no son de igual fuerza, de tal suerte que deben temerse abusos de poder; o por último, los conflictos se sitúan de un golpe fuera de la esfera convencional y sólo la ley puede zanjarlos por vía de regla dispositiva. Cuando ya no se hallan en presencia individuos aislados, sino masas de individuos solidarios, obligados por la naturaleza de las cosas a colaborar, como en el moderno régimen de trabajo, crece en importancia el papel de arbitraje del Estado: las discusiones sin fin entre categorías sociales sobre la extensión de sus respectivos derechos ponen en peligro la paz social. De aquí el derecho y el deber de intervención del Estado, ya para dirigir a las partes a entenderse por vía de convenciones colectivas, extensivas o no a toda la profesión, ya para decretar con autoridad, por modo de ley o reglamento, el estatuto conveniente.65 La desgracia es que los gobernantes no siempre son libres en sus providencias de árbitros y que, del exterior o del interior, reciben la presión de los interesados. Si el mal es visible sobre todo en los países con régimen democrático, no negamos que pueda encontrarse, en estado disimulado, en países sujetos a otros regímenes. 225. Pero la definición del derecho individual debe operarse también con vista a otro principio, que es el bien público. Aquí es donde parece a 65 Sobre este aspecto del problema de la limitación de los derechos colectivos, véase, respecto a Francia, Bonnard, “ Syndicalisme, Corporatisme et État corporatif” , Revue du droit public, 1937, pp. 58-123 (todo lo que concierne al sindicalismo). Adde: R. Savatier, “ Les rayons et les ombres d’une expérience sociale: l’arbitrage obligatoire des conflits collectifs de travail” , Dalloz hebdomadaire, 1938, pp. 9-15.
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primera vista flagrante la contradicción: ¿cómo podrá el Estado, a nombre del bien de la comunidad, limitar un derecho individual que, ab initio, está sustraído a su acción por formar parte de la esfera privada del individuo? La objeción procede de una concepción geométrica en exceso de la distinción entre el campo público y el privado. Cierto, las dos esferas coexisten, pero el límite no está fijado a priori como entre dos fincas contiguas, que poseen sendas ubicaciones propias. Cuando menos en lo que se refiere a los valores temporales, al derecho individual de suyo no repugna una adaptación a las diversas exigencias del bien público en el orden material y moral. Esta adaptación entraña, es verdad, cierta limitación del derecho, más de ningún modo equivale a su supresión. Desde luego, es claro que no puede admitirse que el individuo use su derecho individual —libertad o propiedad—66 de una manera contraria al bien público. El derecho individual existe frente al Estado, pero no contra el Estado o los fines que legítimamente se propone éste. Por ejemplo, el derecho de asociación no se viola cuando el Estado proscribe y castiga a las asociaciones contrarias al orden público, ni la libertad de difusión del pensamiento cuando reprime la pornografía o la calumnia, ni la de comercio, industria y trabajo, cuando prohibe algunos comercios, industrias o trabajos dañosos para el público, los ejecutantes o los consumidores. Asimismo, el Estado no está obligado a abstenerse; al contrario, debe intervenir contra ciertos usos de la libertad con los que el interesado se hace agravio a sí mismo, como el caso de la libertad de consumo de alcohol u otros productos nocivos, el de la libertad de trabajo relativa a trabajos malsanos, peligrosos o de muy larga duración, el de las mutilaciones corporales o la tentativa de suicidio...67 Es que no sólo el individuo entra en cuenta: su familia y la sociedad entera están interesadas, material y moralmente, en que no haga mal uso de su libertad. Más aún: acontece que el Estado tenga el derecho y el deber de impedir, salvo excepciones justificadas, ciertas libertades puramente negativas, como la de no trabajar, la de no instruirse,68 la libertad de no entrar en comercio con sus semejantes, la libertad de no asociarse... La autono66 Para el desarrollo de esta idea en lo que atañe al derecho de propiedad, véase H. Vizioz, “ Personne et propriété” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, sesión XXIX, 1937, pp. 383-395. 67 Véase, en el mismo sentido, Duguit, t. III, parágrafo 92, pp. 600 y 601. Comp. Esmein, t. II, pp. 620 y 621 (leyes que limitan la duración del trabajo). 68 Para estas dos últimas libertades, y en el mismo sentido, Duguit, t. III, parágrafo 92, pp. 596, 599 y 600-602.
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mía del derecho individual no es una autonomía absoluta, desgajada de toda consideración de deber moral y social distinta del respeto al derecho ajeno netamente definido. Es la autonomía contenida en el límite, al menos negativo, del bien público, de tal suerte que todo uso contrario a la norma del bien público en sus diversos aspectos, moral o económico, pertenece a la competencia y a la censura del Estado. Una vez admitido el principio del Estado y del bien público, la tesis es de una lógica impecable: en el Estado, como en toda otra sociedad, el fin social, doquiera que intervenga, priva sobre la libertad del miembro. Con todo, la aplicación de la tesis es delicada, porque falta un juez diverso del propio Estado para decidir de las exigencias del bien público y de los actos que le fueren hostiles. Por lo menos, conviene que los abusos del derecho individual capaces de engendrar reacción sean definidos de antemano por la ley, en términos estrictos en cuanto sea posible, y apreciados por un órgano jurisdiccional.69 Tampoco se desconoce el derecho individual cuando el Estado subordina su uso a determinadas medidas razonables de precaución, que no estén en contradicción con el derecho: así, cuando subordina al depósito de una declaración el ejercicio del derecho de asociación, o a la posesión de un diploma el ejercicio del derecho de enseñar. Claro que hay limitación: el no diplomado no podrá enseñar. Pero la enseñanza es una profesión, como el comercio o la medicina, que no podría de esta suerte sustraerse a una reglamentación en interés público, y además, ¿no está en la naturaleza del derecho de enseñar, derecho con influencia social, pública, que se requiera competencia en el que pretende enseñar? Dígase, si se desea, que la libertad, en este sistema, no pertenece a todo el mundo y que, en este sentido, ya no es un derecho del hombre. Pero continúa abierta a todos los que son dignos de ella. En cambio, parece que existe una contradicción in terminis entre el concepto de libertad de asociación y el de previa autorización, o entre el concepto de libertad de prensa y el de censura. La asociación ya no es libre cuando la autoridad tiene derecho de rehusar permiso a los grupos que le desagradan; la prensa ya no es libre cuando está sometida a la prohibición de publicar lo que disgusta al poder. En semejantes casos, el propio derecho es tocado y destruido. 69 Comp., sobre el “ régimen de derecho” , que se ciñe a reprimir, y el “ régimen de policía” , que emplea la prevención, y sobre la necesidad de que el principio sea el régimen de derecho, Duguit, t. III, parágrafos 93 y ss. Véase también Esmein, t. II, pp. 587 y 588.
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En fin, se presentan circunstancias especiales en que el bien público puede exigir suspensión, más o menos general en cuanto al territorio, de tal o cual libertad, cuya momentánea privación no acarreará daño grave a los individuos: así, las libertades de circulación, de reunión, de prensa..., cuando en el caso haya el peligro de que su ejercicio ocasione grave turbación al orden público. Hay aquí una solución de buen sentido, admitida dondequiera en tiempos anormales, pero cuyo mecanismo debe circundarse de garantías precisas contra todo desvío de poder.70 226. ¿Hay que ir más lejos y, so color de adaptación del derecho individual al bien público, permitir al Estado que regule su uso, de tal suerte que el individuo sea llevado a colaborar positivamente al bien público, gracias a un sistema de libertad dirigida?71 Formulada en estos términos, la cuestión exige una respuesta negativa. Libertad dirigida, en la esfera de las actividades económicas como en el orden de las físicas, intelectuales y morales, significa pérdida de la libertad.72 Si el Estado dirige, en cualquier dominio que sea, el individuo no es más que ejecutor, es decir, funcionario. Queda por ver qué concede en realidad el “ directismo” , de qué modo y en qué medida “ dirige” el Estado. ¿Manda, emplea presión, o se reduce a inspirar y sugerir? ¿Entra en pormenores de la conducta debida o se limita a directivas generales? Además, hay materias en que cualquier acción directriz es inconcebible, como en el campo del pensamiento y de la expresión del pensamiento. Que, por razones de orden público (buenas o malas), el Estado vede la expresión de ciertas ideas, tal medida no es de por sí inconcebible. Pero que pretenda regir y forzar el pensamiento, aun para fines de bien público, he aquí lo que contradice la naturaleza misma del pensamiento. En cambio, en el orden económico, el respeto al derecho individual no puede llegar hasta la exclusión de toda providencia enderezada a coordinar esfuerzos que, abandonados enteramente a sí mismos, seguirían débiles, dispersos, incoherentes. Semejante intervención, aun apoyada en reglas compulsorias, bien puede entrañar disminución de la libertad, pero no destruye ni su principio ni su substancia: siempre es el individuo quien, 70 La jurisprudencia del consejo de Estado francés ha construido una teoría muy equilibrada y flexible en lo que mira a los posibles conflictos entre las exigencias del orden público y las diferentes libertades con influencia social. 71 Véase más arriba, 31 y ss. 72 Se plantea el problema, por ejemplo, en materia de orientación profesional. Está en juego el libre escogimiento de las vocaciones. Pero se trata de saber en qué medida tendrá la orientación en cuenta la libertad de las vocaciones.
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dentro del elástico marco de la coordinación impuesta, conserva las iniciativas y responsabilidades de la acción. Mas es evidente que estos distingos, planteados en lo abstracto, sólo tienen valor formal. Para juzgar si el derecho individual ha sido sacrificado o no, hay que examinar el caso y analizar la especie, menos con ayuda de categorías conceptuales que a la luz de las realidades concretas. En otras palabras, conviene investigar si el individuo ha sido víctima de una traba importante e irreparable en el desenvolvimiento de su personalidad. Al menos, tal es el punto de vista del filósofo, cuidadoso de la exactitud de las soluciones. Pero este método de valuación adecuada se presta a la arbitrariedad o a torpe aplicación. Por ello una definición a priori, hasta un poco rígida, que trace líneas nítidas e indiscutibles entre el campo del derecho individual y el del bien público, constituye una de las más eficaces salvaguardas contra las interpretaciones abusivas: tal es justamente el papel del derecho positivo, en su tarea de dar forma técnica a los preceptos. II 227. Así y todo, el derecho individual reclama del Estado otras garantías más específicas que la mera definición. Garantías contra los embates de terceros, especialmente de los “ poderes de hecho” ,73 esto es, las grandes fuerzas económicas o sindicales que pretendieran suprimir, por procedimientos más o menos legales, la autonomía de los débiles, en materias en que esta autonomía es legítima sin que se falte al deber de solidaridad profesional. Serán entonces todas las medidas preventivas de “ abusos de poder” , consistentes, ya en prescripciones de orden jurídico, ya en una política administrativa de contrapesos;74 luego (después de la infracción), todas las sanciones de orden civil y penal. Pero lo que más importa, desde el punto de vista en que aquí nos situamos, es que el derecho individual esté garantizado contra los excesos del propio Estado, es decir, de las personas o cuerpos detentadores de una parte de la autoridad pública. Como procedimientos de garantía de esta clase, la práctica ha imaginado, por una parte, las “ declaraciones de derechos” , que constituyen un modo solemne de afirmación del derecho individual; por otro lado, las diversas instituciones, sin duda más eficaces que las declaraciones, que 73 74
Es expresión de Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 720 y 733. Sobre este último punto, véase Hauriou, p. 721, texto y nota 10.
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tienden, directa o indirectamente, a impedir los atentados al derecho individual.75 228. a) En algunos países, por ejemplo en Inglaterra, las declaraciones de derechos76 son estimadas más peligrosas que útiles, porque podrían hacer creer al público y a los gobernantes mismos que el derecho individual depende en alguna medida del Estado, aunque no fuera sino por la necesidad de un reconocimiento: ¿para qué afirmar lo que es claro por sí? Hay principios tan evidentes de suyo, que hablar de ellos es debilitarlos. Pero este razonamiento supone un estado de opinión en que nadie piensa ni ha pensado jamás en dudar del derecho individual: ya no se habla de lo que está adquirido. En cambio, en los países en que, a causa del pasado o de las circunstancias, el derecho individual no está a salvo de toda amenaza, las declaraciones de derechos tienen oportunidad, como promesa que liga al Estado y a todas las autoridades en el Estado: donde éste hace profesión de fe en el derecho individual, cuyas más salientes aplicaciones enumera, se pone un obstáculo a la violación de derechos tan solemnemente proclamados. El Estado queda ligado por su declaración de voluntad y, en caso necesario, podrá uno llamarlo al respeto de la promesa.77 Añadamos que, en los países de derecho escrito, es harto lógico que también las prerrogativas del individuo frente al Estado sean consignadas en un texto escrito: así el orden individualista disfruta de la seguridad que confiere el procedimiento de la ley escrita. Más aún: en los países de Constitución rígida, conviene que los derechos individuales estén insertos en el texto constitucional, de manera que aprovechen la especial estabilidad que se deriva del sistema: la ley o el funcionario que atenten contra uno de los derechos formulados violan la Constitución.78 75 Al negar el derecho individual, la concepción nacionalsocialista naturalmente es llevada a rechazar toda idea de garantía. Véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 99107, pp. 100-109. 76 Por declaración de derechos entiendo aquí, de una manera general, la afirmación del derecho individual y sus aplicaciones por una autoridad constituyente calificada (jefe, pueblo o asamblea); poco importa que esta afirmación esté contenida en un documento especial con el nombre de Declaración o que figure en el texto constitucional propiamente dicho. Acerca de las declaraciones de derechos de la posguerra, véase Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 35-43, 81 y ss. 77 Es verdad que, según Esmein, t. I, p. 592, las declaraciones de derechos, distintas en esto de las garantías de derechos, no son más que “ declaraciones de principios” , y no “ artículos precisos y ejecutivos de leyes” . En el mismo sentido, Barthélemy y Duez, pp. 193, 194 y 763. En sentido contrario, Duguit, t. III, parágrafo 89, pp. 563 y ss. Pero, declaraciones de principio o leyes, las declaraciones tienen valor de compromiso moral cuando menos. 78 En cuanto a las declaraciones de derechos, véase, entre otros, Hauriou, Précis, pp. 624 y ss.
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Es cierto que las declaraciones de derechos exigen normalmente una actualización, y que esto puede parar en una caricatura o no parar en nada. Sin embargo, queda la virtud del principio afirmado, que protesta tanto contra la traición como contra la inacción. Pero se admite que existen cínicos, indiferentes a los principios y a las promesas. Por esto la protección del derecho individual requiere garantías que dependan de la buena voluntad menos que las simples declaraciones. 229. Entre estas garantías,79 unas son generales, derivadas del régimen político adoptado; otras son especiales y consisten en medios ad hoc, destinados a proteger ciertos derechos contra ciertos peligros determinados.80 b) Garantías generales: está claro que el modo de estructurar la potestad pública es propio, ya para provocar, ya para prevenir muchos abusos o excesos de poder. Como instituciones favorables al derecho individual, señalemos al régimen democrático del sufragio, las separaciones de poderes y el principio de legalidad. Donde el individuo es llamado a votar,81 tiene medios de expresar sus opiniones y de influir en cierta medida sobre la política gubernativa. Es verdad que el resultado del voto no será siempre necesariamente favorable al derecho individual: los individuos particulares a menudo se preocupan más de sus derechos e intereses estrictamente egoístas que de los derechos e intereses del vecino. El derecho individual es, por definición, el de todo el mundo, el derecho respetable en cada individuo miembro de la comunidad, amigo o enemigo, sin distinción de clase o de partido. Pero el individuo puede inclinarse a votar bajo la presión de un sentimiento de clase o partido, sin ocuparse de defender al derecho individual doquiera se halle éste, en el adversario como en él. ¿No hemos visto regímenes democráticos en que los derechos individuales de las minorías —de clase, nacionalidad, religión o partido— no eran respetados? No hay, pues, necesaria coincidencia entre libertad política y libertad civil.82 Y es que frente a la libertad política, el individuo sólo cuenta como un elemento en 79 De nuevo encontraremos aquí, limitado a la cuestión de la protección del derecho individual, un problema que estaba tratado en conjunto y de manera general: el de los medios para realizar la sumisión del Estado al derecho. Véase antes, 91. 80 Comp., sobre lo que sigue, Hauriou, pp. 702 y ss.; en lo que atañe a las garantías generales, Laski, Grammaire de la politique, pp. 86-93. 81 Acerca de la democracia representativa, véase más arriba, 126 y ss. 82 Véase antes, 210.
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la masa, en tanto que la libertad civil representa el derecho del hombre solo. La mayoría política tiene así el medio de oprimir el derecho individual particular. Todo esto es inconcuso y verificado por la experiencia. Es verdad, sin embargo, que el derecho individual, puesto que es el derecho del hombre, es el bien común de todos los individuos de todas clases y partidos; que esta solidaridad salta a los ojos y que no hay que desesperar de verla reconocida y consagrada por los electores, a pesar de pasajeros extravíos. Hay, pues, razones especiales para presumir que la libertad política al venir en socorro de la libertad civil, pondrá sus sufragios al servicio del derecho individual.83 Estas razones faltan en los regímenes autocráticos, que bien pueden tener otros motivos de restringir el derecho individual, pero que no tienen que temer la reacción de los individuos electores; por este lado la vía es libre, al paso que en un régimen democrático continúa incierta, a pesar de todo, aun para las mayorías. Independientemente del modo de designación de los titulares de la autoridad, existe otra garantía general, quizá más segura que la del voto, a saber, las separaciones de poderes, lo cual no sólo comprende la separación de los poderes en sentido técnico,84 sino todos los casos de repartición de funciones entre varios titulares.85 Cuando las diversas funciones del poder —gubernativa y administrativa, legislativa, jurisdiccional— están confiadas a órganos distintos, el beneficio de la distinción debe fatalmente recaer en los individuos. ¿No es este el argumento que, fuera de la idea de especialización, se ha invocado siempre en apoyo de la separación de poderes?86 ¿No es este, a la vez, el argumento de su repudiación por los regímenes que no admiten un derecho individual oponible al Estado y a la colectividad? Cierto que las separaciones de funciones no necesariamente impiden las violaciones del derecho por parte de uno u otro órgano, particularmente el legislativo, cuando no está controlado;87 pero, al menos, el estrago se limitará a la medida de la competencia del órgano, mientras que la confusión de poderes, de un golpe, rinde la plaza a los desbordamientos. La misma influencia moderadora resulta del control del Parlamento sobre los actos del Poder Ejecutivo, del sistema bicamarista, etcétera. Además, hay que tomar Comp. Hauriou, pp. 655, in fine, y 710. Sobre la separación de poderes, véase más arriba, 163 y ss. Acerca de esta garantía, véase Hauriou, pp. 703 y 704. Véase antes, 168. Más adelante, 232, se hallará la cuestión de las garantías especiales contra los abusos del Poder Legislativo. 83 84 85 86 87
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en cuenta, fuera de toda teoría, los “ imponderables” que se derivan de la presencia misma de órganos distintos, lo cual entraña siempre cierta concurrencia que no puede menos de beneficiar al derecho individual. Así es como el juez, aunque esté ligado por una ley injusta, al aplicarla podrá darle un sentido que, sin violarla, sea empero propio para quitarle una parte de su injusticia: ¡tan a menudo ocurre que, so capa de interpretación, la jurisprudencia logra atemperar la ley, humanizarla, civiliter! 230. Pero la ley no es siempre la enemiga; al contrario. En cuanto define y precisa de manera nítida los derechos de cada uno, de los súbditos como de los gobernantes, elimina la arbitrariedad de éstos. En virtud del principio llamado de legalidad,88 ningún órgano del Estado puede obrar sino dentro del marco y sobre la base de una regla de derecho positivo,89 formulada de manera más o menos amplia, según las exigencias de la materia, pero siempre limitada en su disposición y en las condiciones de aplicación. A falta de semejante regla, el individuo conserva su autonomía, y el acto que llegara a restringirla ya sólo sería un exceso de poder. Verdad es que el principio de legalidad no se impone al mismo legislador. Bien puede éste ser enfrenado, en el sistema de Constitución rígida, por una superlegalidad constitucional.90 Pero el legislador constituyente, a su vez, no está atado sino por la suprema norma de la moral política, que ordena el respeto al derecho individual. Pues si intenta transgredir esta norma, no podrán detenerlo ningún principio de legalidad, ninguna declaración de derechos, ninguna separación de poderes. Mas es ya mucho que en los peldaños inferiores funcione una barrera que impida que los gobernantes, jueces o funcionarios se aparten de la ley. Finalmente, citemos, como garantías generales del derecho individual (salvo el derecho de resistencia a la opresión y el de insurrección, que, más que garantías ordenadas, constituyen el ultimum remedium, en suma, un “ peor es nada” , una solución de fuerza y desesperación),91 algunas libertades precisamente gracias a las cuales las amenazadas podrán defenderse: la libertad de reunión, la libertad de asociación y la de prensa.92 88 Sobre el principio de legalidad, Duguit, t. III, parágrafo 99, pp. 681 y ss.; Barthélemy y Duez, pp. 192, 193, 726, 727, 749 y 750. Adde, sobre un “ derecho subjetivo a la legalidad” , Bonnard, Précis de droit administratif, 1935, pp. 81 y 82. 89 Hoy, la fuente habitual del derecho positivo es la ley. Pero hay otras posibles fuentes, aunque tengan un carácter menos cierto que la ley. 90 Sobre una posible jerarquía entre las leyes, véase más arriba, 100 y 173. Acerca del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, más abajo, 232. 91 Véase supra, 98. Adde: Hauriou, pp. 712 y 713; Esmein, t. II, pp. 588-590. 92 Comp. Esmein, t. I, p. 582; Hauriou, Précis, pp. 709 y ss.
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Las diferentes libertades no sólo se condicionan y encadenan, sino que a menudo se ayudan mutuamente. La asociación, la reunión y, ante todo, la prensa, cuya repercusión es más dilatada, entrarán en liza como otros tantos medios para denunciar los desacatos al derecho, despertar a la opinión pública y, por la presión o el temor a la opinión, obtener al fin de cuentas la necesaria reparación. Prescindiendo de su valor intrínseco, estas libertades adquieren un valor de necesidad de medio que, en el orden de la ejecución, si ya no de la intención, puede situarlas, conforme a las circunstancias, en el primer rango de los derechos individuales.93 231. c) Al lado de estas garantías generales, derivadas de un ambiente favorable al derecho individual —el ambiente del régimen democrático, en el sentido lato del término—, la protección de las libertades exige garantías especiales, consistentes en ciertos dispositivos de represión o de seguridad, llamados a funcionar frente a determinados ataques. Estas garantías especiales son más o menos numerosas, pero su lista no está cerrada. Son siempre capaces, más aún que las propias libertades, de aumentar y perfeccionarse. A los hombres de Estado y a los juristas incumbe inventar y ajustar los mecanismos adecuados, de modo de completar el ciclo, pero sin sobrecargar ni complicar la “ máquina” , hasta el punto de volver imposible el gobierno. Aquí, como en otras cosas, lo mejor es enemigo de lo bueno, y se requiere un compromiso entre las exigencias del ideal y las posibilidades prácticas. Sin entrar en detalles que sólo corresponden a la técnica, demos algunos ejemplos. Una de las más preciosas y expuestas libertades es la de ir y venir, la del habeas corpus. De las más preciosas, porque está en la base de todas las que entrañan una actividad exterior: ¿cómo podrá el individuo obrar ni aun vivir si le está prohibido moverse? De las más expuestas, particularmente en razón del derecho de represión del Estado, ejercitado por los funcionarios de la policía y de la justicia criminal. Sin duda el Estado tiene derecho a detener, encarcelar y hasta castigar con la muerte a los que sean rebeldes a su autoridad y a sus leyes. Si no, quedaría en la imposibilidad de cumplir su misión. Pero este derecho es tremendo, y pueden abusar de él los funcionarios que lo ejercitan. De aquí la necesidad de garantías especiales, tendientes a precaver el mal uso de esta temible prerrogativa, garantías que son objeto de un derecho denominado derecho de seguri93 De hecho, han reemplazado al viejo derecho de petición; sobre él véase Hauriou, pp. 711 y 712; Esmein, t. I, pp. 588-591.
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dad individual, cabalmente porque deben asegurar al individuo contra detenciones y castigos arbitrarios.94 Entre ellas, citemos el principio Nulla poena sine lege, aplicación, robustecida en materia penal, del principio general de legalidad,95 el derecho de ser uno juzgado por su juez natural, con exclusión de las jurisdicciones de excepción, las garantías particulares contra las detenciones y arrestos preventivos, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de defensa, eventualmente la instrucción contradictoria,96 etcétera. Temibles también, por razón de sus constantes relaciones con los ciudadanos, son los poderes del gobierno o administración.97 La administración dicta reglamentos, organiza los servicios públicos, toma particulares decisiones ejecutivas. En todo ello quedan comprometidos las libertades individuales y el derecho de propiedad de los súbditos. Las garantías generales derivadas, ya del control de la opinión y eventualmente del Parlamento, ya del principio de legalidad, no siempre son suficientes. Conviene que, previamente, la administración se organice en el interior de tal suerte que los abusos se reduzcan al mínimum, por un buen sistema de reclutamiento, por el juego de la jerarquía en el propio seno de los cuadros. Es necesario, además, cuando se producen los abusos, que los ciudadanos tengan a su disposición medios de defensa precisos o recursos eficaces. En cuanto al poder reglamentario confiado a la administración (poder central o poderes locales) en vista de la aplicación de las leyes —especialmente leyes de policía, que atañen más al derecho individual—, podrá admitirse que el administrado haga valer, ante el juez encargado de sancionar el reglamento, la excepción de ilegalidad, y en este caso el contraventor será absuelto in limine litis. Mejor aún, puede reservarse a los súbditos el provocar (ante una jurisdicción por determinar, judicial o administrativa, pero independiente de la administración activa) la anulación del reglamento tachado de ilegal: sistema de ataque que sustituye al de la defensa, ya no sólo con la consecuencia de que se rehúse la aplicación del regla94 Acerca de la seguridad individual, Hauriou, pp. 714 y ss.; Duguit, 2a. ed., t. III, parágrafo 90, pp. 580 y 581; parágrafo 98, pp. 662 y 663; Esmein, t. II, pp. 595 y ss. 95 Aplicación robustecida: sólo la ley formal, con exclusión de toda otra fuente de derecho positivo (jurisprudencia o costumbre), está calificada para determinar las infracciones y las penas. 96 La instrucción contradictoria es una caso típico de la necesidad de mantener el equilibrio, no sólo entre la acusación y la defensa, sino entre el derecho del inculpado y las exigencias de la instrucción. Puede ocurrir que éstas se perjudiquen con la contradicción. 97 En cuanto a las garantías frente a la administración, Hauriou, pp. 725 y ss.; Duguit, t. III, parágrafo 100, pp. 105 y ss.; Bonnard, Précis de droit administratif, pp. 73 y ss.; 103 y ss.
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mento en un caso particular, sino de que totalmente sea destruido (contencioso de anulación). Puede estar prevista la misma solución del recurso contencioso contra las decisiones administrativas emitidas respecto de ciertos individuos particulares o en ciertos negocios particulares: un juez decidirá entonces de la legalidad, tal vez aun de la equidad, de la decisión criticada. Por fin, en la hipótesis de daños causados por la administración en el curso o con ocasión del ejercicio de sus funciones, la tutela del derecho individual exige un régimen estable de responsabilidad, sea contra la administración misma, sea personalmente contra sus funcionarios.98 Se entiende que salvando el principio de la separación de poderes, de tal suerte que el órgano jurisdiccional no tenga que mezclarse en la propia administración. 232. Quedan los ataques al derecho individual emanados del Poder Legislativo.99 Sin duda, la complejidad del órgano legislativo (colaboración del poder llamado Ejecutivo en la elaboración de las leyes, desdoblamiento de las cámaras...) puede, en cierta medida, prevenir los actos de fuerza. La experiencia demuestra que, a pesar de estas precauciones y en los regímenes más democráticos y equilibrados, son posibles esas violencias. En tal caso, la situación es muy delicada. Por una parte, corresponde al Poder Legislativo organizar los derechos individuales, limitarlos en su recíproca concurrencia y luego concordarlos con las exigencias del bien público.100 Justamente en esta labor de organización, bajo el amparo y pretexto de esta organización, es cuando la ley está en condiciones de traicionar y arruinar al derecho individual, ya de frente, ya con rodeos.101 Por otra parte, ¿qué autoridad, fuera de los súbditos, recibirá competencia para decir el derecho en contra de la ley? Cierto que puede preverse una jerarquía entre las leyes, unas ordinarias y otras constitucionales, que atan al legislador ordinario, y hacerse que figuren entre los principios constitucionales los derechos y libertades individuales, que de ese modo se encontrarían “ garantizados por la Constitución” .102 98 No debemos ocuparnos aquí de la determinación de las posibles causas de responsabilidad. Nos reducimos a condenar el principio de la irresponsabilidad completa. 99 Sobre este punto, comp. Hauriou, pp. 731-733. 100 Sobre este papel del Estado-legislador, véase supra, 224-226. 101 Como dice Hauriou, p. 612, “ harto bien sabemos que las protecciones y garantías fácilmente se convierten en medios de opresión” . 102 Acerca de esta jerarquía entre las leyes, véase más arriba, 173.
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Pero con esto sólo en teoría se ha resuelto el problema: se trata de asegurar el predominio efectivo de la ley constitucional, y en este momento es cuando surge la dificultad. El sistema de control por la autoridad judicial de la constitucionalidad de las leyes es sin duda harto eficaz, pues una ley que no se aplica es una ley herida de muerte. Pero hay otros inconvenientes, que equivalen a cierta confusión de poderes, justamente denominada “ gobierno de los jueces” .103 Los textos constitucionales o las declaraciones de derechos que enuncian las libertades son en general tan vagos, que el juez, bajo pretexto de interpretación jurídica, se convierte en señor de la orientación que hay que dar a la legislación. Pero esta es tarea que toca al Poder Legislativo mismo, procediendo según las formas habituales de la legislación, especialmente por vía de libre discusión. Por el contrario, el juez no es necesariamente buen legislador104 y, además, su decisión unilateral, fruto de la deliberación secreta, no se impone con las mismas garantías que la de la ley formal. Además, quiéralo o no, el juez llamado a juzgar de la ley, aun desde el punto de vista constitucional, propende fatalmente hacia la política, entendiendo ésta no sólo en el sentido elevado de la palabra, sino en la acepción de política partidarista. Cualquier decisión que tome, a los ojos del público, ignorante o maligno, pasará por inclinarse, no a la justicia o al derecho, sino a un partido político. Y esta reputación no puede menos que perjudicar el prestigio de sus sentencias en materia ordinaria. En cuanto a una corte especial de justicia, consagrada únicamente a los conflictos de constitucionalidad, eludirá este último inconveniente, pero no los demás.105 Sea lo que fuere, es inevitable que, dentro del Estado, una de las autoridades tenga la última palabra: legislador irresponsable o jurisdicción suprema, esta autoridad conservará siempre el poder material de apartarse de la ley. Por esto no hay que ilusionarse con la añagaza y creer en la omnipotencia de la técnica. Bien pueden ser múltiples e ingeniosas las garantías del derecho individual; no son capaces de suplir a la virtud de la justicia que, en el ánimo de todos los titulares de la autoridad, compren103 Ed. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux EtatsUnis, París, 1921. Adde: R. Pinto, Des juges qui ne gouvernent pas, Opinions dissidentes à la Cour suprême des Etats-Unis (1900 a 1933), París, 1935. 104 Líguense las consideraciones desarrolladas supra, 94, texto y nota 20. 105 Sobre la cuestión del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 226-230, pp. 734-746. Agréguese, sobre la concepción nacional-socialista en esta materia, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 104, pp. 104-107.
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diendo al legislador constituyente y al juez de la constitucionalidad, inclina al respeto escrupuloso de los derechos de la persona humana. Y esta virtud es negocio de ejercicio repetido y de lenta educación. Donde el respeto a los derechos de la persona humana ha llegado a la categoría de virtud y penetra el espíritu público, las garantías se vuelven secundarias o, cuando menos, no intervienen más que subsidiariamente, en calidad de excepción. 233. Una última observación. Buscando definir la posición del individuo respecto del Estado, nos hemos situado aquí en el punto de vista del derecho individual, es decir, de las prerrogativas jurídicas que pertenecen al individuo. Es un punto de vista esencial, mas con todo demasiado estrecho. El individuo tiene derecho a exigir del Estado algo más que la definición y garantía de sus derechos. El Estado tiene por fin el bien público; pero entre los elementos formales de éste no sólo figura el respeto a los derechos del individuo, sino la difusión de los derechos conquistados, por el aumento del número de sus titulares y, de manera general, el cuidado de los intereses materiales y morales del individuo. Este cuidado abarca una doble acción: acción negativa de lucha contra los obstáculos —de índole física, económica, moral, social— que impiden a los individuos conseguir los bienes de la salud, la riqueza, la instrucción, la virtud...; acción positiva, dirigida a poner en manos de los individuos o, más exactamente, a sus alcances, los diversos instrumentos, materiales y morales, de adquisición de esos variados bienes. Pero toda esta materia, más que al problema del estatuto del individuo frente al Estado, corresponde al problema general del bien público106 y, ulteriormente, de la distribución de éste entre los individuos miembros del Estado.107 Recordemos solamente estos dos principios dominantes: que la política de ayuda a los individuos debe continuar al servicio de los individuos, es decir, de la masa del público, y no del Estado mismo considerado como un ser superior, y que la política de ayuda a los individuos únicamente puede intervenir a título supletorio, cuando los propios individuos, aislados o asociados, no logren “ servirse” suficientemente ellos mismos.
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Véase antes, 25. Véase infra, 264 y ss.; especialmente 273.
Sección II. El Estado y los grupos privados . . . . . . . . . . . .
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234. ¿Qué se entiende aquí por grupos privados? . . . . . . . . .
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Planteamiento del problema y distinción entre la familia y las asociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. EL ESTADO Y LA FAMILIA I 235. Se trata aquí de la familia propiamente dicha, es decir, de la agrupación que tiende a la perpetuación de la especie humana y se compone esencialmente del hombre y la mujer, unidos por el matrimonio, y de los hijos nacidos de esa unión .
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236. Análisis de la institución familiar y de las dos series de relaciones que la constituyen: entre marido y mujer; entre padre e hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 237. Las leyes naturales del matrimonio, normas de la legislación del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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238. La libertad de no casarse y la plenitud del consentimiento en el matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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239. La libertad de casarse y el régimen de los impedimentos de matrimonio, en especial por causa eugenésica . . . . . . . .
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240. El problema de la secularización del matrimonio a los ojos de la conciencia católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III 241. La educación de los hijos compete a los padres . . . . . . .
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242. Papel del Estado en materia de educación . . . . . . . . . .
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243. Consagración de la autoridad del padre de familia, sin perjuicio de reprimir los abusos de poder . . . . . . . . . . . .
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244. La política de ayuda a la familia, especialmente a la familia numerosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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245. La familia, que no es persona moral, no exige la “ personificación jurídica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección II El Estado y los grupos privados 234. La colectividad de los hombres, que constituye la materia previa del Estado y de las sociedades políticas primarias (provincias, municipios...), no sólo se compone de individuos-personas aislados.1 Entre estos individuos se entablan múltiples comunicaciones, provocadas tanto por el apetito de sociabilidad como por el imperativo de satisfacer tendencias de la naturaleza y de responder a ciertas necesidades de la vida. Estas comunicaciones son de dos especies. Unas pertenecen al tipo del cambio o aun meramente de la dación gratuita: en el plano espiritual (y de ordinario en forma amigable), intercambiamos ideas, finezas, y mutuamente nos prestamos servicios; en el plano económico (y de ordinario a título jurídico), cambiamos cosas o servicios apreciables en dinero. En este tipo de relaciones, los individuos siguen en primer plano, distintos unos de otros, sometidos a dos series de reglas: unas, exclusivamente morales; las otras, sancionadas por el derecho positivo; ambas fundadas en el principio del respeto a la persona humana, pero sin rebasar jamás el nivel de un orden propiamente interindividual. El segundo tipo de comunicación entre los hombres es el agrupamiento. Por agrupamiento no se entienden aquí las simples solidaridades de hechos derivadas de la comunidad de algunos caracteres o de ciertos intereses —solidaridades de la clase social, la profesión, la nacionalidad, la religión..., que engendran, por lo demás, deberes entre los individuos solidarios—,2 sino los grupos propiamente dichos, con forma orgánica, necesarios o voluntarios, en que los individuos se reúnen al servicio de un fin de naturaleza privada; en una palabra, la familia y las asociaciones. Entonces, la cuestión es saber cómo deben concebirse y ordenarse las relaciones entre el Estado, que representa la autoridad política, y los grupos privados: ¿absorción, bajo pretexto de superioridad de lo político, o, por el contrario, so pretexto de subordinar lo político a lo social, autono1 2
Sobre esta comprobación, véase antes, 10. Acerca de estas diversas solidaridades, véase más arriba, 197 y ss., passim. 389
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mía extrema? ¿O más bien conciliación racionalmente regulada de estos principios y fuerzas contrarios en apariencia? Pero, ante todo, hay que establecer una gran diferencia entre la familia y las asociaciones, no sólo por causa de la eminente dignidad de aquélla, sino en razón de su fisonomía especial del todo entre los grupos privados. 1. El Estado y la familia I 235. A decir verdad, en la nomenclatura de las instituciones pasadas y hasta presentes existen muchas agrupaciones que llevan el nombre de “ familia” . Si se toma, por ejemplo, la antigua familia romana, se comprueba que “ la familia o domus era originalmente el grupo de personas y cosas sobre las que un paterfamilias ejercía poder. Comprendía dos clases de personas: 1o. el paterfamilias, único sui iuris, dependiente sólo de él mismo; 2o. los alieni iuris, libres o no, sujetos a su potestad: los primeros eran la mujer in manu, los hijos y otros descendientes por parte de varón; los segundos eran los esclavos y, asimilados a éstos, denominados servi, personas libres vendidas al paterfamilias y llamadas, en casa de éste, in mancipio” .3 Nos persuadimos, además, de que la domus era una sociedad religiosa, consagrada al culto de los ancestros (Dî Manes) y del hogar, cuyo sacerdote era el paterfamilias, que era simultáneamente una sociedad civil, regida en forma autónoma, monárquica, por el mismo paterfamilias dotado de poderes judiciales y reglamentarios.4 Más tarde, en la época cristiana, la Edad Media y el antiguo régimen conocieron un tipo de familia aristocrática en que la idea propiamente familiar se aliaba a preocupaciones de naturaleza social y política: institución político-social tanto como institución familiar.5 Por esto importa precisar que la familia aquí considerada no es la gran familia, la “gens” o la tribu, grupos de naturaleza mezclada y compleja, J. Declareuil, Rome et l’organisation du droit, p. 103. Ibidem, pp. 103 y 104. Sobre el conflicto de otrora entre el Estado moderno y la familia aristocrática, comp. Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 615 y 616. Adde: P. Viollet, Histoire du droit civil français, 3a. ed., París, 1905, núm. 499, p. 543. 3 4 5
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sino la familia pura, en el sentido filosófico de la institución, a saber, el grupo que tiene por misión la perpetuación de la especie humana, y que esencialmente se compone del hombre y la mujer ligados con los lazos de una unión regular y estable, así como los hijos nacidos de esta unión. Grupo limitado, por ende, a una tarea definida, la procreación y educación de los hijos, y que no engloba más que a las personas —los esposos que han llegado a padres, y los hijos— inmediatamente interesadas en ese fin. Esto no significa que la tarea propiamente familiar no pueda repercutir en otras esferas, económica, social, aun política, y que la familia, en ciertos aspectos, no pueda hacer el papel de grupo económico, social o político. Pero estas repercusiones son sólo efectos reflejos, consecuencias más o menos necesarias del fin y de la función familiares, que son la educación y procreación de los hijos. Esto tampoco significa que los lazos de parentetesco que desbordan el marco de la familia sensu stricto no merezcan ser tomados en consideración. Tales lazos, que se derivan de la familia, tienden a regresar a ella, en el sentido de que el culto de la gran familia ayuda a la consolidación de la pequeña. Debemos reconocer, no obstante, que el parentesco es ajeno a lo que hace el oficio propio de la familia. Entendida así, es claro que la familia es anterior al Estado y, de modo general, a todo agrupamiento político, por la evidente razón de que la unión de los padres y el hijo debe necesariamente anteceder al Estado.6 236. Si ahora procedemos al análisis de la familia tal como acaba de ser definida, referida a su significación natural y sin duda original,7 advertiremos que está formada de dos series de relaciones: relaciones entre marido y mujer, a las que corresponde la institución de matrimonio; relaciones entre los progenitores y los hijos, a las que corresponden el estatuto de la paternidad y de la maternidad, de un lado, el de la filiación del otro. La familia representa, pues, un sistema de relaciones complejas. En tanto que el matrimonio es una asociación en que el hombre y la mujer, poniendo en común sus dos seres, culminan en el hijo, que es el fruto de su amor, las relaciones entre padres e hijos ya nada tienen de asociación, puesto que aquéllos dan a sus hijos, además de la vida corporal, una educación que éstos se limitan a recibir dócilmente. 6 No se toma en cuenta la hipótesis de la promiscuidad primitiva, cuyo crédito ha descendido mucho: véase, entre otros, E. Westermarck, Histoire du mariage, 5a. ed., trad. de Van Gennep, 19341935, t. II, p. 72 (“ una de las hipótesis más anticientíficas que se hayan formulado jamás en el campo íntegro de la especulación sociológica” ); igualmente, t. I, p. 46. 7 Sobre la familia en las civilizaciones llamadas primitivas, Lemonnyer, Tonneau y Trode, Précis de sociologie, Marsella, 1934, pp. 35-47.
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Sin duda, padre, madre y vástagos son solidarios desde múltiples puntos de vista: físico, moral, social, económico. Juntos comparten la misma sangre, los mismos rasgos de carácter, la misma morada; juntos gozan y padecen la dicha o la desdicha de cada uno, de suerte que puede hablarse de vida colectiva, de fusión, de unidad. Pero, una vez más, solidaridad no es sociedad. Ésta importa un fin común al que se consagran los asociados, cada uno según su talento, y de ordinario bajo la autoridad de un jefe. Y nadie pretenderá que los hijos sean los asociados de sus padres, ni siquiera en la labor de su educación. Sólo los progenitores están asociados entre sí, con la más completa e íntima asociación que existe; en cuanto a los hijos, son literalmente el producto de la asociación de sus padres, el efecto y el propio fin del matrimonio. Se yerra, entonces, confundiendo solidaridad y sociedad, al describir a la familia como un grupo simple, constitutivo de una sociedad (jerarquizada sin duda) que persigue un mismo bien común frente al cual todos los pretendidos miembros fueran iguales. En realidad, la familia es donación continua, en que los hijos (supuestos asociados) no son más que los destinatarios y beneficiados gratuitos.8 El interés de esta discusión no es solamente teórico. Una vez incluida la familia en la categoría de las sociedades, queda franqueado el paso para declararla persona moral sujeto de derechos, tal vez en detrimento o con exclusión de la personalidad de aquellos de sus miembros que están bajo autoridad: la mujer y los hijos. Mas la familia no puede ser, directamente ni por mediación de su jefe, titular de derechos, justamente por la razón de que no es sociedad. El Estado es sociedad-persona; la familia que, en su complejo conjunto, no es sociedad, tampoco posee personalidad.9 La propia unión conyugal (que por lo demás es sólo el punto de partida de la familia) tampoco ofrece materia a la personalidad por el motivo, paradójico en apariencia, de que el fin de la unión es a la vez tan propio y tan común a ambos esposos, penetra tan completa y sustancialmente al uno y al otro, que no queda ningún sitio para el nacimiento de un ser moral distinto de ellos y de sus personas unidas. Imposible distinguir en el matrimonio tres personas: el marido, la mujer y la persona moral de su unión. El análisis no descubre sino dos personas íntimamente unidas, con una unión que, sin hacer que desaparezcan las personas individuales 8 En cuanto a este análisis, véase J. Dabin, “ Sur le concept de famille” , Miscellanea A. Vermeersch, t. II, pp. 233-240. 9 Para la demostración más completa, ibidem, t. II, pp. 241-247.
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de los cónyuges, los pone en un estado análogo al de la indivisión: y serán dos en una sola carne.10 Pero si la familia, considerada en su primer fin esencial, a saber, la procreación y educación de los hijos, no es ni sociedad ni persona moral, sí tiene el valor de una institución. Es decir, que las relaciones que agrupamos bajo el nombre de familia tienen su estatuto objetivo, dictado por la naturaleza de las cosas, al que en nada podría cambiar la voluntad de los hombres —individuos particulares o Estado— bajo pena de catástrofe para los individuos, las naciones y el género humano.11 Ahora bien, aquí es donde aparece el deber del Estado, que es doble: primero, en la medida en que el Estado tiene competencia para legislar en materia de familia, conformarse a las leyes naturales de la institución; luego, practicar en toda materia una política favorable a la familia, protegiendo a ésta contra sus enemigos, y alentando a los individuos fundadores de familias. II 237. En la base de la familia se sitúa el matrimonio. En la época moderna no se concibe familia fuera de la unión conyugal, al paso que en Roma el paterfamilias podía perfectamente ser célibe: en ese caso integraba la familia a su antojo.12 En cambio, toda unión conyugal es hoy generadora de familia, al menos en potencia, mientras que en Roma el alieni iuris que se casaba seguía como miembro de la familia de su padre, hasta la muerte de éste. Advirtamos, además, que la unión conyugal es en verdad principio de la familia, de la cual es causa eficiente, en tanto que en Roma el matrimonio constituía una institución lateral, exterior a la familia, pues ésta, en suma, se limitaba al grupo paterno: de un lado, el padre; del otro, los hijos y las personas a ellos asimiladas.13 Así lo quiere la naturaleza: que al fin de la procreación de hijos corresponda, por una relación necesaria, el único medio que puede procurar este Ibidem, pp. 247-251. Pero la familia no es únicamente institución. Al lado del aspecto institucional y, en cierto modo, jurídico de la familia, hay un aspecto psicológico y moral, que elude las categorías rígidas. 12 Declareuil, op. cit., pp. 104 y 106. 13 La esposa y, por consiguiente, el matrimonio no tenían sentido sino quaesendorum liberorum causa (ibidem, p. 108); en el matrimonio cum manu, la mujer estaba in loco filiae mariti (p. 110). Adde, de una manera general, sobre la estructura de la familia romana, F. Senn, Le maintien et la défense de la famille par le droit, París, 1930, pp. 4-6, 10, 12, 17 y ss. 10 11
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fin, esto es, la unión de los sexos. Ésta debe formar, pues, parte integrante de la estructura de la familia. Mas la misma naturaleza (o, si se quiere, el mismo principio de finalidad) requiere que la unión de los sexos esté de tal suerte regulada, que el fin a que se ordena pueda alcanzarse en las mejores condiciones de facilidad y seguridad. Pero la unión se aventuraría a quedar infecunda si estuviera abandonada a la arbitrariedad, a los caprichos del egoísmo y las pasiones. De aquí la disciplina de la unión de los sexos, que se traduce en una institución especial: el matrimonio. Es institución en cuanto consiste en un conjunto de reglas que forman sistema y se ordenan lógicamente en torno de ciertos principios directores, en particular el principio del fin normal de la unión sexual.14 En tanto que estos principios y las reglas que los ponen en práctica se desprenden de las exigencias de la naturaleza, tales como las revelan la razón y la experiencia, se llama natural a la institución del matrimonio. Entre las reglas así deducidas figuran, por una parte, los derechos y obligaciones derivados de la unión; por la otra, los caracteres de unidad e indisolubilidad de la misma. Quien dice unión sexual, dice relaciones conyugales y, en consecuencia, derecho para cada uno de los cónyuges a esas relaciones: el matrimonio está destinado a disciplinar la unión de los sexos; de ningún modo a proscribirla o estorbarla. Semejante unión lleva también anejos otros efectos jurídicos: obligaciones recíprocas de fidelidad, socorro y asistencia, sin mencionar al amor, que no es susceptible de coerción. La obra común a la que están ligados los cónyuges, así como la aptitud para colaborar generosamente en ella, reclaman esa total abnegación, esa solidaridad exclusiva y completa que se expresa en el estatuto de esposos. De la indisolubilidad y unidad de la unión, hay que decir que sólo el matrimonio uno e indisoluble está en condiciones de cumplir perfectamente la función que incumbe a la unión de sexos. Bien puede la poligamia dar satisfacción a determinadas pasiones —sensualidad, codicia, orgullo masculino— y hasta corresponder a ciertos estados económicos y sociales; bien puede el divorcio permitir al individuo “que rehaga su vida” ; al menos así lo cree él. Estas consideraciones no impiden que la poligamia y el divorcio causen perjuicios a la familia, y no sólo a la institución
14 Al igual que la familia, el matrimonio no es exclusivamente institución. Tampoco es exclusivamente unión sexual. Pero en cuanto ordenado a la familia, el matrimonio sí es la institución que rige la unión de los sexos.
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familiar, sino a las personas humanas (mujer e hijos) en vista de las cuales existe la institución. No es esta la ocasión de rendir la prueba de todas estas tesis, demostración que pertenece a una teoría general de la familia y del matrimonio.15 Pero si tal es la verdad, moral y social, el papel del Estado queda trazado del todo: no tiene derecho a sublevarse contra las prescripciones de la naturaleza. No tiene el derecho de reconocer valor jurídico al concubinato o a la unión libre, que es la negación del matrimonio, ni el de consagrar la poligamia, que contradice la unión del matrimonio, la repudiación unilateral o el divorcio, que contrarían su indisolubilidad.16 Claro que hay mayor o menor número de individuos que viven en concubinato o procrean fuera del matrimonio, y estas situaciones irregulares no pueden dejar de engendrar en ocasiones consecuencias jurídicas que se imponen aun en nombre de la equidad. Pero admitir estas consecuencias no es necesariamente regularizar la unión libre o la filiación ilegítima. Basta que, en teoría como en la práctica, se mantenga una radical diferencia entre la unión regular y la irregular, y que éstas sea reconocida como un mero hecho, inmoral, naturalmente.17 Sin duda también, hay pueblos que, tradicionalmente o por efecto de una habituación más o menos reciente, practican un matrimonio imperfecto, poligámico o sujeto a disolución. La prudencia política podrá aconsejar al Estado el no festinar las cosas, y usar de tolerancia respecto de una opinión extraviada; pero no puede arrebatarle el derecho y el deber de colaborar a la educación de su pueblo y de preparar, con su política general, una conversión de las costumbres que haga posible una reforma de la legislación consuetudinaria. 238. La institución del matrimonio, reguladora de la unión de sexos, no puede, empero, constituirse únicamente en función de la idea de la procreación. Los seres llamados a unirse son personas humanas. Ahora bien, el respeto a la personalidad humana de los eventuales cónyuges (hombre y mujer) exige que conserven intacta la libertad de casarse como la de no casarse. Lejos de ser opuesta a la institución,18 esta autonomía contractual forma parte integrante de ella, por lo menos a título previo, como consecuencia de la idea de que la unión matrimonial enfrenta a se15 Algunos elementos de esta demostración se hallarán en J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 90 y ss., pp. 347 y ss. 16 Sobre el “ dinamismo del divorcio” , R. Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, París, 1937, pp. 5 y ss. 17 Véase, sobre la unión libre y la filiación ilegítima, ibidem, pp. 101-172. 18 Comp. G. Renard, La théorie de l’institution, París, 1930, pp. 126 y ss., 408-410, 611-613.
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res racionales y libres, dueños de su destino. La propia institución requiere, para actualizarse y pasar de la idea a la existencia, el libre contrato: sólo por el contrato entra uno al estado de matrimonio. De aquí se sigue que a nadie puede imponerse el deber de casarse y procrear. El matrimonio es un estado de vida; a cada uno le toca escoger su estado de vida. En esto hay libertad arbitraria; si no moralmente (frente a la conciencia), sí al menos en el fuero externo. Ninguna autoridad humana, ni siquiera del Estado, está facultada para pedir a los súbditos cuenta de su soltería. En verdad, si decae el número de enlaces, el género humano se despoblará, y se debilitará la comunidad agrupada en el Estado. Pero el argumento de bien común sacado de la necesidad social de la repoblación debe ceder ante el primado de la libertad individual de las vocaciones, que está situado dentro del dominio de lo privado, y sustraído a la intromisión de lo público. Sin duda, hay celibatos que explicar por el egoísmo y la cobardía, y que constituyen deserción respecto del deber social. Pero el Estado no tiene derecho —ni medios— para sondear entrañas y corazones y hacer el deslinde entre la abstención motivada y la otra.19 Esto no significa que no pueda asumir una política favorable a los casamientos o, como se dice ahora, a la nupcialidad. La unión de los sexos es la vía normal de la humanidad e importa que se realice en el matrimonio, que garantiza su finalidad, y no afuera. Pero alentar el matrimonio no es constreñir: por hipótesis, la libertad de renunciar al matrimonio no es violada. Esto no quiere decir que los solteros hayan de ser tratados en todo como los casados, ni que, por ejemplo, sean ilegítimos los impuestos especiales que pesen sobre aquella categoría de ciudadanos. Perfectamente se justifican discriminaciones conforme a las reglas de una sana justicia distributiva.20 Lo decisivo es que la persona humana no sea rebajada al nivel de un instrumento de reproducción; no sólo existen en este mundo valores diversos al de la propagación de la raza, sino que, por noble que sea la función de reproducción aplicada a hombres, es fuerza que pueda ser aceptada y escogida libremente, como cumple a la naturaleza del ser humano, que la tiene a su cargo.21 19 Esta es la condenación del principio de las leyes “ caducarias” . Sobre éstas, véase P. F. Girard, Manuel de droit romain, 4a. ed., pp. 871 y 872. 20 Sobre las exigencias de la justicia distributiva en esto, véase más adelante, 269-271. 21 Sobre las concepciones del nacional-socialismo en la materia, H. Mankiewicz, Le nationalsocialisme allemand, ses doctrines et ses réalisations, t. I, núm. 38, pp. 41 y 42. En lo que concierne al fascismo, M. Prélot, L’Empire fasciste, núm. 28, pp. 115-120.
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Por el mismo motivo, conviene que el consentimiento prestado para el matrimonio sólo ligue a condición de que se haya dado con conocimiento de causa y suficiente libertad; la persona humana no puede ser obligada sino mediante el uso no viciado de las facultades constitutivas de la personalidad. A la legislación positiva corresponderá determinar los vicios del conocimiento dignos de tomarse en consideración, así como los medios técnicos de hacerlos valer. En esta labor intervendrán, claro está, argumentos de prudencia, como el empeño de no dar pie con demasiada amplitud (bajo pretexto de respetar los derechos de la persona) a procesos de nulidad que acarrearían perjuicios a la estabilidad del matrimonio y, por consiguiente, de las familias.22 239. A la libertad de no casarse corresponde la libertad de casarse, que se funda igualmente en el principio de la libertad de las vocaciones y del respeto a la esfera privada. Así como el Estado no tiene calidad para obligar a nadie al matrimonio, ni siquiera por razones de interés social, así tampoco está facultado para vedar el matrimonio a nadie, salvo caso de legítimo impedimento. Hay aquí, por lo tanto, una importante reserva que justifica el que en todas las legislaciones existan causas legales de impedimentos para el matrimonio. Es verdad que estos impedimentos, cuyo verdadero objetivo es poner obstáculos a la vida en común, no siempre logran su fin, puesto que, si impiden el matrimonio, no necesariamente impiden el concubinato y la procreación ilegítima. De aquí el procedimiento radical, cuyo resultado es seguro —en cuanto obstáculo a la procreación; no a la inmoralidad—, de la esterilización, usado en algunos países del nuevo y del antiguo continente. Mas si hay un campo que, aunque relativo al orden físico, debe sustraerse a la acción de los poderes exteriores, es el campo del cuerpo humano. Nadie tiene derecho sobre el cuerpo del hombre ni sobre los órganos de reproducción, ni aun el Estado,23 sobre todo si la prohibición de procrear no está justificada con razones válidas. Pueden legitimarse impedimentos para el matrimonio, en efecto, a condición de que se apoyen en motivos pertinentes y exactos. Tales son la 22 Acerca de este punto, L. Cangardel, Le consentement des époux au mariage en droit civil française et en droit canonique moderne, Tolosa, 1934, especialmente pp. 214-217 (conclusión de la obra). 23 Salvo en la hipótesis de pena infligida a los criminales. También hay que hacer una reserva en el caso de operación médica. Un estudio matizado de los problemas que suscitan la esterilización y la castración se encontrará en H. van Rooy, Het onvruchtbaar maken van den mens, ’S-Hertogenboch, 1938.
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impubertad, la impotencia, la existencia de un matrimonio anterior no disuelto, el incumplimiento del plazo de viudez para la mujer, impedimentos deducidos de la propia naturaleza del matrimonio y del fin de la institución. Tales son también la consanguinidad o afinidad en determinado grado, la oposición de los padres, la incompatibilidad de estado, la disparidad de cultos...:24 impedimentos deducidos de circunstancias extrínsecas al matrimonio mismo, en cuanto medio de procreación, pero fundados en razones de orden moral, social o religioso. Estos son sólo ejemplos que, por otra parte, no tienen la misma fuerza probatoria, pues ciertos impedimentos de derecho positivo encuentran su origen en tradiciones o costumbres más bien que en argumentos de pura razón.25 En cambio, no parece que el argumento de la procreación sana sea de tal índole que permita la admisión de un nuevo impedimento matrimonial en contra de los individuos víctimas de enfermedades hereditarias o “ portadores de gérmenes” . Además de que este impedimento es tan difícil de definir como de descubrir, y sin contar con que el espíritu de la reforma procede a menudo de una filosofía materialista que ve en la salud física el primero de los bienes del hombre y de la sociedad, el problema es saber si el motivo eugenésico basta para autorizar que el poder público vede el ejercicio de un derecho tan esencial como es el de casarse. Cuanto más que la plena obtención del fin exigiría recurrir al método extremo, inhumano y brutal de la esterilización o de la castración. Vale más, en caso de duda, decidir a favor de la libertad, reservando el dejar a la conciencia de los interesados, iluminados por consejos, el cuidado de adoptar la solución preferible moralmente. ¿Necesitaremos agregar que la exigencia de formas solemnes para la celebración del matrimonio no debe incluirse entre las trabas a la libertad matrimonial? Aunque de hecho acontezca que estas formas alejen del matrimonio, sobre todo si son complicadas en exceso, están fundadas en múltiples razones que interesan a los hijos, a los terceros y a los propios esposos, cuya libertad garantizan contra irreflexivos arrebatos.26
Estos dos últimos impedimentos son propios del derecho canónico. Así, tal vez, el impedimento derivado de la afinidad en línea colateral, entre cuñados, suprimido en Bélgica por la ley del 11 de febrero de 1920 (párrafo 2o. del nuevo artículo 162 del Código Napoleón) y muy recientemente en Francia. 26 Sobre la solemnidad del matrimonio, desde el punto de vista histórico, P. Esmein, “ Le problème de l’union libre” , Revue trimestrielle de droit civil, núm. 4, pp. 753 y ss. Adde: núm. 7, pp. 759 y 760; núm. 8, p. 760; núm. 9, pp. 761-763. 24 25
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240. Mas se plantea otra cuestión, de carácter “ prejudicial” , y que hace intervenir a la libertad de conciencia. Sabemos que, según la doctrina católica, sólo la Iglesia tiene competencia para legislar, juzgar y celebrar en materia de matrimonio, al menos entre bautizados. Esta doctrina, que se apoya en el carácter sacramental del contrato matrimonial, obliga en conciencia a los fieles de la religión católica. Ahora bien, se trata de saber si el Estado tiene derecho a hacer abstracción de la libertad de conciencia de sus súbditos católicos y a imponerles una legislación y una celebración laicas del matrimonio, válida para todos sus miembros, sin distinción de culto. El principio del respeto a la personalidad humana, en la cual, según opinión general, es la libertad de conciencia una de las más eminentes prerrogativas, exige la solución negativa: ante el matrimonio de los católicos, el primer deber del Estado es abstenerse, ceñirse a tomar nota de la ceremonia celebrada in facie Ecclesiae, conforme a las reglas del derecho canónico.27 Bien puede el Estado ser neutro para sí mismo, es decir, en presencia de la diversidad de opiniones y creencias, no tomar partido por ninguna religión, cuando menos, positiva; pero no tiene derecho (so pretexto de neutralidad) a exigir de sus súbditos acto de adhesión (ni aun exterior) a una concepción laica del matrimonio que en conciencia reprueban ellos. Que organice el matrimonio laico para aquellos cuyas convicciones no se opongan a tal laicismo, y que deje a los demás el matrimonio religioso. Este principio sólo padece una excepción: si la religión de que se trate consagra soluciones contrarias a las leyes naturales del matrimonio, como la ley coránica, respecto de la poligamia y el divorcio. Pues ni siquiera las religiones tienen el poder de contradecir al derecho natural. Ninguna razón de orden público exige, por lo demás, uniformidad de régimen. ¿En qué podría el reconocimiento por el Estado de un matrimonio religioso perjudicar la concordia entre ciudadanos previamente divididos en creencias? En cuanto a las dificultades prácticas de aplicación de un estatuto “ pluralista” , es suficiente observar que no son necesariamente insuperables. La vida no es simple, y toca a la técnica adaptarse a la complejidad de la vida; para este efecto posee muchos recursos. 27 Se toma aquí la cuestión en el aspecto de la libertad de conciencia: es el más accesible a la mentalidad contemporánea. Pero hay otro ángulo del problema, más fundamental: el de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Planteado en este terreno, el problema sólo puede resolverse por el predominio de lo espiritual sobre lo temporal (véase, antes, 81).
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III 241. Pero el matrimonio no es más que el asiento de la familia. Con los hijos aparece el grupo paterno y filial, verdaderamente constitutivo de la familia. También este grupo tiene su estatuto natural, gobernado por la idea directriz de la educación de los hijos desde todos los puntos de vista: físico, intelectual, moral y religioso. Como los niños son incapaces de educarse a sí mismos, fuerza es que alguien provea a esta educación. ¿En primera línea, quién? Los padres.28 La tarea de éstos no se limita a la función reproductiva, animal del todo. “ Quien engendró al hijo debe alimentarlo” , dice un viejo adagio. La responsabilidad y carga del niño recae sobre los que son sus autores. Siendo personas ellos mismos, es propio de su dignidad formar en el hijo a la persona humana. ¿Se dirá que para ello son ineptos, sobre todo con las exigencias de la educación de hoy, y que sólo la colectividad está en condiciones de desempeñar la tarea?29 Ante todo, habría que distinguir conforme a las materias y a las personas. Concedamos que muchos padres no tienen ni la competencia requerida ni los suficientes ocios para ocuparse en el aspecto intelectual, profesional y hasta físico de la educación. Pero hay especialistas diversos de la colectividad —que tampoco es especialista— para brindar colaboración a los padres en el dominio de la educación intelectual, profesional, física. Estos especialistas están representados por las diversas especies de escuelas, primarias, medias, superiores, técnicas... En cuanto a la educación moral y religiosa, ¿cómo exonerar a los padres, pues los hijos viven en el hogar, sometidos a la influencia de la palabra y del ejemplo de aquéllos? Asimismo, la escuela también aquí podrá y deberá colaborar con los padres, pues una educación armónica no se satisface con la formación separada de las diversas potencias del hombre: cuerpo, inteligencia, voluntad.30 Ninguna consideración técnica impide, pues, que los padres guarden para sí la tarea educativa que les confía la naturaleza, a reserva de recurrir a la ayuda ajena, según la ley general de interdependencia y solidaridad humanas. En cambio, nada califica a la 28 En el mismo sentido, comp. E. Gounot, “ Personne et famille” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 353-356. 29 Sabemos que la educación se extiende hoy a muchas cosas (a menudo en detrimento de lo esencial) y que sus procedimientos se han vuelto demasiado técnicos (alguna vez con detrimento del buen sentido). 30 Como sabemos, este era el método propuesto por Rousseau, en su “ Emilio” . Mas este método separatista no está conforme con las enseñanzas de la ciencia y la experiencia.
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colectividad y al Estado, su representante, para una tarea a la que está menos preparada aún que los más humildes padres. De todas suertes, el niño que se confía al Estado será entregado a funcionarios pedagogos. Pero si hay pedagogos, es natural que reciban su mandato de los padres más bien que del Estado. 242. Es verdad que el Estado no tiene derecho a desentenderse de la educación de la juventud. ¿Cómo hacer eso, puesto que los bienes colectivos y su propio bien dependen del valor intelectual, profesional, moral, religioso, de los individuos que lo componen y, por consiguiente, de la educación que han recibido? Mas no es el papel del Estado asumir y dirigir él mismo esta educación, cuanto más que la educación “ dirigida” está en riesgo de tornarse instrumento de esclavitud en manos del partido en el poder.31 Aquí como dondequiera, el papel del Estado es venir en ayuda de la iniciativa privada de las familias, así como de los individuos y grupos dedicados a la educación, poniendo a su disposición los medios, financieros y demás, que aquéllos no están en condiciones de procurarse por sus propias fuerzas aisladas o asociadas. Acaecerá así que el Estado funde escuelas cuando la iniciativa privada sea insuficiente o deficiente. Pero estas escuelas, que materialmente serán escuelas de Estado, espiritualmente no lo serán, es decir, que la instrucción y la educación estarán conducidas fuera de toda doctrina o método de Estado, conforme a las reglas de la ciencia y, en la medida en que intervienen las creencias, de acuerdo con las convicciones de los padres. Estas condiciones manifiestamente no son observadas cuando las escuelas puestas a disposición de las familias pertenecen todas al tipo uniforme de la neutralidad. Pues la neutralidad, quiérase o no, es una doctrina, a menudo hasta una doctrina de Estado, cuya verdad de ningún modo se impone, y que en ningún caso puede obligarse a las familias a que la acepten.32 Si se objeta que los ciudadanos a quienes repugne esta doctrina conservan siempre la facultad de dirigirse a otras escuelas y aun de fundarlas con su dinero; en suma, que la libertad de enseñanza queda intacta, debe responderse que esta vez no se satisface la justicia distributiva, que exige la misma abstención total del Estado o las mismas ventajas respecto 31 La experiencia histórica nos muestra que el monopolio estatal de la educación (o de la enseñanza), aunque sólo se trate de un monopolio de hecho, importa la muerte de la libertad espiritual, así como la del verdadero espíritu científico. Véase antes, 32. 32 Comp., contra las tentativas para establecer una doctrina de Estado, Hauriou, Précis, p. 653, nota 4.
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de todas las opiniones, comprendiendo las desfavorables a la doctrina de la naturaleza escolar. De nuevo, la solución “ pluralista” es la única que, en materia de enseñanza, se concilia con las exigencias de la equidad y de la verdadera libertad, y también la única realista, ya que no se vislumbra que ninguno de los adversarios en lucha esté dispuesto a ceder. 243. Pero educación, directa o indirecta por delegados, supone dirección y, en consecuencia, autoridad. Los padres tienen voluntad sobre sus hijos porque tienen la carga de su educación, y tienen solos esta autoridad porque tienen solos esta carga. La autoridad de los progenitores, como toda autoridad, no es finalmente más que un servicio; pero en cuanto se impone al respeto de los hijos (claro que para servirlos), en cuanto corresponde a padre y madre y a nadie más, la autoridad constituye un verdadero derecho, capaz de “ repetición” . Sin embargo, entre el padre y la madre, igualmente procreadores y educadores, pueden producirse divergencias de opiniones en lo que atañe a la dirección de los hijos y, de modo más general, a la administración de la familia, que forma el ambiente de la educación. Ahora bien, en interés general conviene que se garantice la unidad de opinión en la cabeza del grupo. De aquí la atribución de la autoridad suprema al marido y padre, jefe de la familia, en las dos formas de la autoridad marital y la paterna. Como toda autoridad, la doméstica se ejercerá por los diversos poderes de gobierno, legislación y jurisdicción. Mas hay que observar que, contrariamente a la autoridad en el Estado, la autoridad en la familia es constitucional y naturalmente monárquica. Sentadas estas premisas, el deber del Estado es consagrar la autoridad doméstica, defenderla contra las incursiones de terceras personas, aunque sean miembros de la familia como los abuelos: eventualmente, reducir a la obediencia a los súbditos rebeldes. El Estado no tiene competencia para intervenir en las relaciones entre marido y mujer, padres e hijos, sino en caso de abuso de autoridad o incumplimiento de los deberes de familia. Cuando están en peligro los derechos de la persona humana sujeta a la autoridad, la protección de la justicia, que cae dentro de la misión general del Estado, le manda que intervenga con todas las providencias apropiadas, preventivas o represivas. Igualmente, cuando el marido, investido de la autoridad, desconoce sus obligaciones específicas de esposo: fidelidad, socorro, asistencia. Lo mismo cuando los padres educadores realizan mal su función, no educando o educando mal al hijo. No es posible, en efecto, que el ejercicio del derecho de educar, que es un derecho-función, no sea objeto de ninguna instancia ante la autoridad pública. Por lo demás, hay
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una diferencia clarísima entre el control en caso de abuso, con la pérdida (como sanción extrema) de la patria potestad, y la educación por el propio Estado, aun por mediación de los padres, considerándolos como delegados revocables.33 244. El Estado, empero, no ha cumplido con todo su deber hacia la familia cuando se ha ceñido a no invadir su esfera y a dotarla de un régimen de derecho positivo concordante con su estatuto natural. Tal estatuto debe llevarse a la práctica; en otros términos, la institución debe vivir. Además, y precisamente para que viva, el sentimiento de la familia debe ser mantenido y desarrollado en el corazón del pueblo. De aquí la necesidad de una “ política familiar” que, rebasando lo esencial, a saber, el mantenimiento de las leyes de la familia, defienda a ésta contra sus enemigos de todas clases, exteriores e interiores: inmoralidad pública, tugurios, trabajo de la mujer casada en fábricas, materialismo ambiente, y que aliente a la familia por todos los medios a su alcance. Entre estos estímulos figura, en primera línea, la ayuda a las familias numerosas, que realizan el tipo de la verdadera familia, pues si ésta ha sido instituida, es para dar y difundir ampliamente la vida, naturalmente sin que la cantidad perjudique a la calidad, y con reserva de casos particulares. La familia numerosa tiene derechos al aliciente porque, en el actual estado social, está desfavorecida; la justicia exige un restablecimiento del equilibrio, y también porque el interés de la colectividad y del Estado reclama una intensificación de la natalidad. En este camino, el Estado no debe temer mostrarse parcial o exceder la medida. Sobre todo, que no tema el reproche de sacrificar el hombre a la institución. El argumento sería tan especioso como pertinente, pues todas las instituciones (comprendiendo a la familia) son, en efecto, para el hombre. En el caso, sin embargo, el hombre que se pretendiera oponer a la institución no representaría sino una libertad desordenada; además, esta institución es el amparo de otras personas humanas —el cónyuge, el niño— cuyos intereses son más respetables que los del individuo que trata de sustraerse a su deber. 245. Al tomar partido por el individuo, el Estado se decide, pues, en definitiva, por la persona.34 Una política familiar enérgica y consciente no 33 Es sabido que esta última concepción era la de Aristóteles (véase más arriba, 220); también lo es del Estado nacional-socialista. Véase Mankiewicz, op. cit., t. I, núm. 40, pp. 43 y 44. 34 Comp. E. Gounot, “ Personne et famille” , La personne humaine en péril, Semana sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 349 y ss.
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requiere de ningún modo que la familia sea “ personificada” 35 ni que se le reconozcan derechos civiles o políticos.36 Considerada como tal, en su fin principal, que es la procreación y educación de los hijos, en su estructura interna, compuesta de dos sistemas de relaciones, la institución familiar no reúne las condiciones de la personalidad moral.37 No es esta una cuestión de valor o de importancia, sino una cuestión de realidad y, por ende, de verdad. La familia no puede llamarse persona, no porque no merezca la personalidad, sino porque no la posee. No por ello deja de ser superior y anterior al Estado, más indispensable que éste al individuo y a la humanidad, aunque el Estado, por su parte, sea una persona. 2. El Estado y las asociaciones 246. El individuo humano, que es animal político, es también y ante todo animal social. ¿No son especies del género sociedad el Estado y todas las formas de agrupamiento político? Y cuando se habla de sociedad, no sólo se piensa en relaciones, aun continuas, del hombre con los demás hombres por vía de cambio, sino también en un grupo de individuos (en sentido propio) que ponen juntos sus esfuerzos o recursos con la mira de obtener ciertos fines. La naturaleza de las cosas impone al hombre este agrupamiento. El individuo aislado es harto débil para defender eficazmente sus intereses, para asegurarse contra ciertos riesgos, para realizar determinadas obras. En todos los órdenes se comprueba esta importancia relativa: en las diversas ramas de la economía como en las actividades de índole desinteresada: intelectuales, morales, caritativas. Así se ve inclinado el individuo a asociarse con aquellos de sus semejantes que tienen los mismos intereses, que incurren en los mismos riesgos, que piensan en las mismas obras. Al multiplicar sus debilidades, al confluir sus competencias, los hombres aumentan sus medios de resistencia y conquista. Mientras más se complica la civilización, más se acrecienta la necesidad de asociación, más se internacionaliza la vida, las asociaciones tienden mayormente a exceder las Sobre la tesis de la personalidad de la familia, véase más arriba, 236, texto y remisiones. En lo que concierne al sufragio llamado familiar, véanse nuestras consideraciones, supra, 144. 37 Sin duda podríamos imaginarnos una sociedad económica familiar, de producción o de consumo, adosada a la familia, y que fuera persona moral económica. Pero la familia no es esencial y primariamente una sociedad económica. Véase 235. 35 36
2. EL ESTADO Y LAS ASOCIACIONES 246. La asociación con la mira de realizar ciertos fines comunes responde a una exigencia de la naturaleza del hombre y de la naturaleza de las cosas, y esto señala su deber al Estado . .
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I 247. Desde luego, el Estado está obligado a reconocer a los individuos el derecho de asociarse . . . . . . . . . . . . . . . .
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248. Poco importa el objeto de la asociación, aunque esté en estrecha relación con el bien público . . . . . . . . . . . . . .
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...y sea cual fuere la fuerza de la asociación . . . . . . . . .
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249. No cabe exceptuar ni a los grupos con fines de defensa de intereses particulares (sindicatos) . . . . . . . . . . . . . .
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250. ...ni a las asociaciones y partidos políticos . . . . . . . . . .
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251. Pero el Estado no sólo conserva el derecho de prohibir las asociaciones cuyos medios o fines sean contrarios al bien público, sino el de reglamentar la libertad de asociación para el efecto de proteger el orden público o los legítimos intereses de los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La garantía del derecho de asociación contra las empresas ilegítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 252. Además, el Estado debe respetar la autonomía de las asociaciones: crítica del “ corporativismo de Estado” . . . . . . .
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253. La sumisión de las corporaciones al Estado en todo lo que atañe al bien público: crítica de la tesis del pluralismo radical y de la igualdad del Estado y las asociaciones . . . . . .
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III 254. Finalmente, el Estado debe consagrar los derechos de la asociación como cuerpo: en el interior, respecto de sus miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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255. ...en el exterior, para la defensa de sus derechos morales y pecuniarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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256. La concesión de la personalidad jurídica no es el único medio de procurar este resultado . . . . . . . . . . . . . . . .
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requiere de ningún modo que la familia sea “ personificada” 35 ni que se le reconozcan derechos civiles o políticos.36 Considerada como tal, en su fin principal, que es la procreación y educación de los hijos, en su estructura interna, compuesta de dos sistemas de relaciones, la institución familiar no reúne las condiciones de la personalidad moral.37 No es esta una cuestión de valor o de importancia, sino una cuestión de realidad y, por ende, de verdad. La familia no puede llamarse persona, no porque no merezca la personalidad, sino porque no la posee. No por ello deja de ser superior y anterior al Estado, más indispensable que éste al individuo y a la humanidad, aunque el Estado, por su parte, sea una persona. 2. El Estado y las asociaciones 246. El individuo humano, que es animal político, es también y ante todo animal social. ¿No son especies del género sociedad el Estado y todas las formas de agrupamiento político? Y cuando se habla de sociedad, no sólo se piensa en relaciones, aun continuas, del hombre con los demás hombres por vía de cambio, sino también en un grupo de individuos (en sentido propio) que ponen juntos sus esfuerzos o recursos con la mira de obtener ciertos fines. La naturaleza de las cosas impone al hombre este agrupamiento. El individuo aislado es harto débil para defender eficazmente sus intereses, para asegurarse contra ciertos riesgos, para realizar determinadas obras. En todos los órdenes se comprueba esta importancia relativa: en las diversas ramas de la economía como en las actividades de índole desinteresada: intelectuales, morales, caritativas. Así se ve inclinado el individuo a asociarse con aquellos de sus semejantes que tienen los mismos intereses, que incurren en los mismos riesgos, que piensan en las mismas obras. Al multiplicar sus debilidades, al confluir sus competencias, los hombres aumentan sus medios de resistencia y conquista. Mientras más se complica la civilización, más se acrecienta la necesidad de asociación, más se internacionaliza la vida, las asociaciones tienden mayormente a exceder las Sobre la tesis de la personalidad de la familia, véase más arriba, 236, texto y remisiones. En lo que concierne al sufragio llamado familiar, véanse nuestras consideraciones, supra, 144. 37 Sin duda podríamos imaginarnos una sociedad económica familiar, de producción o de consumo, adosada a la familia, y que fuera persona moral económica. Pero la familia no es esencial y primariamente una sociedad económica. Véase 235. 35 36
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fronteras. De aquí el florecimiento de asociaciones de todas categorías y magnitudes que caracteriza al mundo contemporáneo.38 La asociación, que responde a un instinto y a una necesidad del hombre, que constituye para él un instrumento de progreso, es legítima de suyo. Por consiguiente, el papel del Estado consiste en aceptar esta legitimidad, lo que abarca tres deberes: previamente, el reconocimiento del derecho de los individuos a asociarse; luego, y como consecuencia, el respeto a la autonomía de las asociaciones; por fin, el establecimiento de un estatuto de derecho positivo que permita a las asociaciones vivir y desenvolverse.39 I 247. Conforme a una ley generalmente verificada por la historia, el Estado rara vez ha sido favorable a las asociaciones, al menos a las asociaciones independientes. Por una parte, se ha representado siempre, desde el origen, como defensor del individuo contra la disciplina frecuentemente excesiva e inhumana del grupo;40 por otra parte, la asociación, por la fuerza misma del número, representa un elemento más reacio a la obediencia que el individuo solitario. Es verdad que algunas especies de asociaciones, a saber, las sociedades financieras, comerciales o industriales, habían de hacerle poca sombra al Estado, sobre todo en una época en que la misma clase social acumulaba ambos poderes, el político y el económico. Si la industria y el comercio prosperan y los hombres se asocian para enriquecerse, aparentemente ningún daño puede padecer el Estado; todo lo contrario.41 Tampoco hay nada que temer de las asociaciones dedicadas a la ciencia, a las letras, a las artes, ya que éstas se ciñen a estos fines especiales de interés humano, sin inmediatas repercusiones políticas. En contraste, desde luego se externa la desconfianza del Estado hacia las asociaciones con fines no lucrativos que entrañan cualquiera influencia, 38 Se entiende aquí la palabra asociación en el sentido general de grupo privado, sin referencia a la terminología jurídica que distingue entre sociedad (grupo con fin lucrativo) y asociación (grupo con fin no lucrativo). 39 Comp., para lo que sigue, referente a los cuerpos privados, J. Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno doble 1-2, pp. 80-82. 40 Comp., sobre las tendencias igualitarias del Estado, Roma y en la época moderna, Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 616 y 617. 41 Se alude aquí al periodo del Estado burgués y del sufragio restringido. Pero después se ha conocido el peligro de las “ congregaciones económicas” .
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directa o indirecta, de la agrupación sobre el público: congregaciones religiosas consagradas al apostolado, grupos profesionales (en especial obreros), asociaciones con miras de enseñanza o de caridad... Aun aparte de los prejuicios de opinión o de clase que motivan una particular hostilidad respecto de tales clases de agrupaciones (así, la pasión anticlerical), parece que la propia naturaleza de su fin, a la vez particular y altruista, fatalmente hubo de arrastrarlas a una rivalidad con el Estado, aplicado a un fin igualmente altruista, pero más general, quizá hasta a formar “ un Estado dentro del Estado” . De aquí la actividad negativa del Estado moderno — el de la Revolución francesa tanto como el del antiguo régimen— frente a estos grupos intermedios con fin no lucrativo, en los que Rousseau no quería ver más que “ asociaciones parciales a expensas de la grande” .42 Fue necesario esperar el advenimiento del sindicalismo para que el Estado se decidiera a reconocer la libertad de asociación y, en principio, en provecho de todos.43 No puede negarse, sin embargo, que la asociación caiga dentro de la categoría de los derechos individuales, pues son los individuos quienes se asocian. Desde este punto de vista, poco importa que la libertad de asociación, con la misma calidad que muchas otras libertades —la enseñanza, la prensa, los cultos—, tenga un alcance social más acentuado que las libertades estrictamente individuales, de viajar, de conciencia, de trabajo...44 No deja de ser un derecho individual, porque tiene su sede y razón de ser en el individuo, porque en su objeto particular —la asociación— tiende a perfeccionar a los individuos, a los propios asociados o a los terceros. A los ojos del análisis filosófico y del “ derecho natural” , no había ningún motivo, pues, para borrar de la Declaración de los Derechos del Hombre la libertad de asociación. No basta objetar, como se hizo en esa época, que al asociarse, el individuo pierde una parte de su libertad. Se pretendía fundar en un derecho general de libertad de la persona humana la proscripción de la libertad individual de asociarse. Pero el argumento no es pertinente. La vida del hombre está tejida de parecidas enajenaciones de libertad, que no necesariamente son más graves en el contrato de asociación que en otros contratos, como en el de trabajo o empleo. Sin duda, las asociaciones tienden a J. J. Rousseau, Du contrat social, lib. II, cap. III, ed. Beaulavon, p. 163. Breve enunciado de esta evolución en Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno 1-2, pp. 97-105. 44 Esmein, t. I, p. 585; t. II, pp. 287 y 640. 42 43
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formar un cuerpo y, por ende, a introducir en la sociedad un ser nuevo;45 pero toda actividad del individuo, hasta dentro del marco de las libertades estrictamente individuales, es apta para modificar el medio social. Que la modificación se produzca por vía de creación de un ser nuevo de índole social o por un nuevo ajuste de relaciones interindividuales, para el Estado el resultado es el mismo, pues nada nos indica que la segunda alteración sea forzosamente menos grave que la primera. En otros términos, los contratos y cambios, procedentes de la pura libertad individual, pueden ser tan perturbadores del estado social como el funcionamiento de la libertad de asociación. Además, no hay que olvidar que, entre ciertas categorías de individuos en el seno del Estado, existen solidaridades particulares, de orden cultural o profesional, de las que puede nacer, a cargo de los individuos solidarios, un deber moral de interayuda y aun de asociación. De suerte que, prohibiendo la asociación, el Estado no sólo impediría al individuo el uso de una facultad, sino el cumplimiento de un deber. 248. Sentado el principio, el derecho individual de asociarse debe ser reconocido en todas las materias, no sólo en vista de fines lucrativos o económicos, sino en vista de fines de orden espiritual, moral o religioso; no sólo en vista de fines útiles a los asociados, sino en vista de fines altruístas. El individuo tiene necesidades de todas clases y, por otro lado, tiene derecho y a menudo deber de aplicarse a satisfacer esas mismas necesidades en el prójimo. Lo que tiene derecho de hacer aisladamente tiene derecho de hacerlo asociándose con otros. La asociación no es sino un medio más eficaz de realización: donde el fin es legítimo, la asociación, que es el medio, también lo es.46 Ni siquiera hay algo que impida que el individuo persiga, con la asociación, si no el bien público íntegro (lo cual sería negar la utilidad del Estado), al menos tal o cual elemento del bien público, por ejemplo, la difusión de la instrucción en el público, la salvaguarda de la salud o de la moralidad en el público.47 Cierto que el Estado tiene calidad para tomar a su cargo todo lo que concierna a lo público; pero hasta en este aspecto su papel permanece supletorio, es decir, que en tanto que la función es cumplida y bien cumplida por las fuerzas privadas, no tiene para qué expul45 Como dice Hauriou, p. 668, la libertad de asociación es “ una libertad por la que el individuo reconstituye la sociedad” . 46 Tal es al menos la regla, pues hay excepciones. Así, ciertas profesiones llamadas liberales no pueden ser ejercidas en asociación, por razones de prudencia, por otra parte, más que por razones intrínsecas. 47 Véase arriba, 28, texto y nota 14.
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sarlas y ni siquiera competir con ellas por la instauración de un servicio público directamente regido por él. Ayude, aconseje y controle; tome ciertas medidas de coordinación, pero sin suplantar a los grupos y establecimientos privados. La sociedad política, que es una agrupación ulterior, sólo se explica y, por consiguiente, sólo tiene competencia en la medida en que los individuos y grupos anteriores no sean aptos para satisfacer por sí mismos las exigencias del bien público en un ambiente social dado. En cualquier caso, la multiplicidad de grupos consagrados al mismo fin no podría ser razón para autorizar al Estado a sustituir por un servicio único, el suyo, la diversidad de las organizaciones. Sean cuales fueren los inconvenientes de la variedad, en especial desde el ángulo económico y financiero, también ofrece ventajas, como son impedir la rutina y suscitar una emulación favorable al progreso. Agreguemos que cuando la diversidad depende de las divergencias de las doctrinas inspiradoras, aparece un nuevo motivo que obliga al Estado a respetar la labor de la iniciativa privada: la libertad de conciencia. Una vez más, ésta sería violada si, bajo pretexto de uniformidad o neutralidad, el Estado pretendiera definir soberanamente la esfera reservada a las exigencias de la conciencia.48 Mas es claro que las asociaciones privadas, hasta cuando se propongan un fin de bien público, no pueden proceder ante lo público sometido a su influencia, sino por los modos de la acción privada, es decir, la disciplina consentida, y en ningún caso por los modos de la acción pública, a saber, el mandamiento imperativo y la coerción, que pertenecen al orden propiamente político y son monopolio del Estado.49 A menos, sin embargo, que por una política de descentralización haga el Estado participar a los grupos en su propio poder; en tal caso éstos se transformarían (sin perder por ello nada de su autonomía) en organismos de derecho público.50 ¿Habrá que decir que la potencia de tales asociaciones no autoriza, por ese solo título, medidas de prohibición?51 La asociación, que es para el individuo un medio más eficaz de realizar ciertos fines, también responde a su propia función cuando adquiere poder. Reconocer el derecho de asociación sólo mientras ésta permanece débil sería, de parte del Estado, falta de lealtad y de lógica. Por otra parte, la fuerza, considerada en sí Recuérdense mis observaciones, 32, 240-242. Comp. más arriba, 28. Adde: Hauriou, Précis, p. 642, texto y nota 9, párrafo 3. Sobre la hipótesis de descentralización basada en intereses, 203-209. Tal era, por ejemplo, la idea de Rousseau, quien, hostil a las “ asociaciones parciales” , no toleraba a los grupos poderosos: “ Y si hay sociedades parciales, es necesario multiplicar su número y prevenir su desigualdad” (Du contrat social, lib. II, cap. III, ed. Beaulavon, p. 164). 48 49 50 51
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misma, nada tiene de mala; a menudo es una garantía de moderación y sangre fría; en cualquier caso, no se corrompe sino con el mal uso. En nuestra materia, no es concebible, por lo tanto, una regla restrictiva del poder de las agrupaciones en forma de limitación del número de asociados (numerus clausus), o de prohibición, para los grupos dedicados a los mismos fines, de federarse entre sí.52 Bien podrá el Estado fortificarse a sí mismo, material, moral, económicamente,53 de manera de continuar siendo dueño el día en que tenga que imponer su voluntad; hasta podrá, en virtud de su misión general de orden, emplear la reglamentación de modo de prevenir ciertos posibles abusos del poder privado.54 Pero violaría el derecho de asociación si, con medidas preventivas, pretendiera contener la legítima expansión de los grupos. 249. Es verdad que pueden surgir dudas concernientes a determinadas especies de asociaciones privadas que, a primera vista, parecen difícilmente compatibles con la existencia y la idea del Estado. Ante todo, las agrupaciones constituidas con fines de defensa y promoción de los intereses particulares, de cultura, de industria, de clase social... Hoy son numerosas e influyentes; a veces se extienden a todo el territorio: el sindicalismo, en sus variadas aplicaciones, descansa en esta idea. Pero ¿no podría objetarse, en el terreno de la doctrina, que incumbe al Estado asumir la protección de todos los intereses legítimos, sin distinción de categorías, y que esta función eminentemente política corresponde a la potestad pública? Añadiríase que los intereses no son buenos jueces en su propia causa, al paso que el Estado, por definición, está obligado a la imparcialidad, y que la defensa privada de los intereses se arriesga a degenerar en conflictos dañosos para la paz pública, que es el más esencial elemento del bien público. Entonces, ¿no convendría proscribir los sindicatos y otras asociaciones de defensa, para dejar al Estado el cuidado de definir y garantizar, por el modo más apropiado —legislación general o decisiones arbitrales— los intereses de las diferentes categorías sociales?55 Pero esta argumentación no es convincente, por múltiples razones de hecho y de derecho. Importa conceder a la libertad un sitio, aun en la es52 Política que a menudo se practicó respecto de los sindicatos obreros; se les vedaba “ confederarse” : así en el caso de la ley francesa de 1884, ya modificada en 1920. 53 Sobre la fuerza económica del Estado como medio de defensa en el interior, 31, nota 4. 54 Acerca de la reglamentación del derecho de asociación, véase más adelante, 251. 55 Se atiende aquí al caso de las asociaciones libres, pues si se trata de asociaciones incorporadas al Estado, de una u otra manera (véase 252), desaparece la hipótesis del conflicto de competencia.
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fera de la defensa y promoción de los intereses.56 Estos son por de pronto privados; ahora bien, todo individuo es el primer juez de sus intereses, y no está demostrado que la defensa colectiva de los intereses, por medio de la asociación, deba fatalmente engendrar la injusticia o el desorden. Por otra parte, de hecho le faltan al Estado competencia y tiempo para erigirse dondequiera y de modo incesante en árbitro de intereses que, de por sí, son sólo privados. Aterra la lucha entre los individuos y, sobre todo, entre los grupos opuestos; mas, hasta cierto punto, la lucha es ley de la vida. El Estado no tiene como papel comprimir, menos aún estorbar el juego de las fuerzas sociales, sino dejar que éstas se muevan espontáneamente, en los límites del orden y la justicia. La intervención autoritaria, que siempre es delicada y rara vez bien acogida, no es aconsejable más que en la hipótesis de que los intereses enfrentados no logren equilibrarse de manera satisfactoria para todo el mundo: las partes mismas y los terceros que representan al público. No hay que olvidar, finalmente, la virtud preventiva de la asociación: impide los abusos de poder a que están expuestos los débiles, y ejerce una acción estimulante sobre los gobernantes cuando éstos descuidan su deber de intervención.57 Ahora bien, éstos son servicios útiles a la comunidad, puesto que ayudan al sostenimiento de un estado social ordenado. Evidentemente, los grupos que, so capa de defender intereses, se entreguen a la “ lucha de clases” no merecen la protección legal. Pero el criterio de la lucha de clases es sobrado engañoso.58 Si se trata de luchar, claro que por medios legítimos, contra privilegios injustos o trasnochados, y hasta de tender a la abolición de ciertas distinciones sociales que ya no tienen objeto, el fin es legítimo sin duda, y no podría vedarse la asociación en vista de tal fin. Sólo la persecución de fines condenados por el derecho o el buen sentido —como la supresión de todas las desigualdades o la “ dictadura del proletariado” — será propia para justificar la prohibición.59
Sobre el papel del Estado en la delimitación de los derechos individuales, comp. 224 y 225. En este aspecto, es edificante la historia del sindicalismo obrero: hay que reconocer que la fuerza sindical ha obtenido de los patrones, en el plano contractual, la rectificación de muchos agravios y, por otra parte, en el plano del Estado, muchos progresos de la legislación social. 58 Sobre el concepto de clase en la doctrina nacional-socialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 183, pp. 184-186. 59 El sindicalismo de los funcionarios plantea un problema especial. Pero no se ve por qué, a priori, habría de rehusarse el derecho sindical a los funcionarios. 56 57
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250. Otras especies de agrupaciones (a menudo ligadas con las precedentes) han visto discutido, en el curso de los tiempos, su derecho a la existencia: los partidos políticos.60 Cuando están dotados de una organización, los partidos políticos caben dentro de la categoría de las asociaciones y, aunque se trate de política, de las asociaciones privadas. ¿No invitan a adherentes con la mira de hacer triunfar en la opinión pública y en la dirección del Estado cierta concepción de la política? Esto es justamente lo que, en los ambientes autoritarios, se les reprocha: ocuparse en política. Ésta sería monopolio del Estado, el cual no podría admitir otra política que la suya ni, por lo mismo, otro partido que el suyo. La política es negocio de los políticos responsables, príncipe de derecho divino o jefe surgido del pueblo; no de los particulares como tales, distintos de los gobernantes y del partido oficial. Se añade que los partidos perjudican al Estado: primero, porque dividen a la nación y la nación debe ser una,61 y luego, porque impiden el buen funcionamiento del gobierno, que ha de ser independiente, firme y estable.62 Con frecuencia los partidos sedicentes políticos no tienen de políticos sino el nombre: disfrazan meras coaliciones de intereses y ponen la política al servicio de los negocios.63 Es fácil lanzar esta requisitoria, porque de hecho multitud de partidos, en diferentes países, dan lugar a la crítica. No obstante, el problema es de derecho. Se trata de saber si los partidos políticos son en sí ilegítimos. Ahora bien, en el régimen de democracia indirecta, están consagrados por el propio régimen. Es natural, es fatal que los ciudadanos llamados a elegir se consulten y se agrupen según sus preferencias políticas en asociaciones y partidos. Condenar el régimen de partidos es condenar de un golpe la democracia electiva: todos están de acuerdo en este punto.64 Pero en la medida en que esta democracia es le60 La oposición a los partidos se encuentra en los sistemas más diversos, de derecha y de izquierda. Así, Rousseau veía con malos ojos a todas las sociedades parciales que impedían a cada ciudadano “ opinar sólo conforme a él mismo” (Du contrat social, II, cap. III, ed. Beaulavon, p. 164), y Saint-Just exclamaba: “ ¡Ningún partido en un Estado libre!” . 61 En cuanto a este reparo en la crítica nacional-socialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núm. 111, p. 112; núm. 143, pp. 147 y 148. 62 Acerca de este reproche en la crítica nacional-socialista, véase ibidem, núms. 116 y ss., pp. 117 y ss. 63 Esto es lo que se ha llamado, en la Alemania hitlerista, la “ economización de la política” , con su consecuencia lógica, la “ politización de la economía” , ibidem, núms. 143-176, pp. 147-171. 64 Sobre los servicios que prestan los partidos, véanse algunas reflexiones en Laski, Grammaire de la politique, pp. 188 y 189.
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gítima, los partidos también deben serlo.65 Es verdad que el régimen de la democracia y los partidos no conviene a todos los pueblos y que, cuando el régimen no es electivo, ya no tienen razón de ser los partidos, como organizaciones electorales. Mas de aquí sería incorrecto llegar, en los regímenes no democráticos, a la inexistencia de un derecho de los ciudadanos para agruparse en asociaciones políticas. El derecho de asociación pertenece a la categoría del derecho privado y no al público o político: existe independientemente del régimen, aun cuando la asociación concierna a la política, teórica y práctica. Advirtamos ante todo que, en asuntos políticos, hay amplio sitio para opiniones y aun para divergencias: la materia no es de tal certidumbre, especialmente en la aplicación de los principios, que pueda alguien pretender la infalibilidad, ni siquiera los gobernantes.66 Pero ¿cómo prohibir que los ciudadanos tengan opiniones políticas, y no sólo que las tengan, sino que las expresen al exterior y, eventualmente, se asocien con otros para discutirlas, defenderlas, difundirlas, hacerlas valer? No se ve el motivo racional de semejante prohibición, ya que las opiniones nada tienen de subversivo de las bases fundamentales de la vida en el Estado ni de la política. Por un lado, la libertad de opinión y de propaganda en materia política no es más que consecuencia de la más general libertad de pensar y difundir el pensamiento: en la frontera de la política, el espíritu no cesa de pensar. Por otro lado, el individuo es ciudadano, sua res agitur; los negocios del Estado le interesan con dos calidades: como particular, en cuanto su bien particular depende del bien público; como ciudadano, por cuanto que es miembro de la comunidad total. No cabe duda de que sólo los gobernantes, en un régimen no democrático, tienen la carga de gobernar. Pero la responsabilidad de la acción gubernativa no es inconciliable con el derecho, en los ciudadanos-súbditos, de ocuparse en política y hasta de ocuparse en la política practicada por los gobernantes: basta que la discusión sea leal, objetiva, y no tienda a paralizar la tarea de la autoridad. Tal es al menos la teoría. Pues si hubiéramos de llegar a comprobar incompatibilidad, se plantearía la cuestión de la legitimidad de un régimen que 65 Sobre la legitimidad de la forma democrática de gobierno, véase antes, 131 y ss., especialmente 135. 66 Sobre la certeza en la ciencia política, Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 359 y ss. Comp. J. Lacroix, “ Ce qui menace la personne humaine” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, XXIX sesión, Clermont-Ferrand, 1937, pp. 113 y 114; Prélot, “ Personne et société politique” , op. cit., p. 448.
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condena al silencio a una población suficientemente educada, por hipótesis, para interesarse en las cosas de la política.67 251. En cambio, excepto posibles abusos en la realización y salvo razones de oportunidad que podrían desaconsejar la medida, no puede negarse al Estado el derecho de prohibir las asociaciones y partidos que, so capa de la libertad de opiniones, militen en favor de una política contraria, quizá no a la de los gobernantes actuales, pero sí al menos a la moral, el derecho natural y el orden público. La solución es lógica: ¿cómo habría el Estado de tolerar y amparar una libertad que, en la práctica, tendiera a destruir los valores que tiene a su custodia? ¿Cómo podrá tornarse lícita la acción ilícita de parte del individuo aislado cuando es efectuada en sociedad? Por otra parte, este superior derecho del Estado no es más que la aplicación de un principio general, válido para todos los derechos individuales, y que ya fue expuesto.68 Si la asociación puede ponerse al servicio de cualesquiera fines, aun de orden social y político, sin que el Estado tenga derecho a impedírselo, en particular por un sistema de previa autorización, de aquí no se sigue que el Estado no tenga el poder de reglamentar tanto el derecho de los individuos a asociarse cuanto la actividad de las asociaciones, de manera de proteger todos los intereses existentes: los de los terceros, los de la comunidad y los de los propios asociados. Limitados únicamente por su propio principio cuando los consideramos aisladamente, en lo abstracto, los derechos encuentran, en la realidad concreta, otros muchos límites extrínsecos, derivados de la vida en sociedad. Las asociaciones tienen derecho a la existencia, pero a condición de que su objeto sea lícito: de aquí el derecho y, según la oportunidad, el deber del Estado a proscribir y, si se han constituido, disolver, no sólo las “ asociaciones delictuosas” , establecidas para violar las leyes penales, sino toda asociación (cualquiera que sea la categoría a que pertenezca) cuyo fin estatutario sea contrario al derecho o a la moral: como los grupos con fin lucrativo cuyo objeto social sea la celebración de operaciones usurarias o dañosas al ahorro. Y aun cuando la asociación se funde con objeto lícito, todavía tiene el Estado derecho de controlar sus actos, no sólo por vía de represión, sino también por vía preventiva. Esta subordinación a la regla, civil o penal, abarca a los grupos como a los individuos particulares, y no 67 Esta última reserva es necesaria, pero naturalmente abre el camino a las divergencias de apreciación sobre la madurez política de un pueblo. 68 Véase 224-226.
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se ve por qué una medida preventiva que restrinja la libre actividad de las agrupaciones ha de contrariar el derecho de asociación, cuando la misma medida tomada frente a la actividad individual no sería condenada en nombre del derecho del individuo. De esta suerte, todos los Estados sujetan en la actualidad a un régimen en ocasiones muy severo a los grupos con fin lucrativo, particularmente a las sociedades anónimas,69 o también a los sindicatos y agrupaciones con fin no lucrativo, sin que esta reglamentación, inspirada en una idea de protección a los intereses respetables, pueda considerarse como una traba ilegítima al derecho de asociación.70 Hasta es comprensible que la regla sea más minuciosa y estricta para los grupos que para los individuos, pues la asociación es una fuerza, y la fuerza inclina a veces al abuso. Por ejemplo, hay en nuestros días un “ imperialismo” de los grupos económicos y sindicales que, por una parte, tiende a negar la libertad de los no asociados o asociados de diferente matiz y, por otra, hace presión sobre el poder para dictarle una conducta, no sólo en materia profesional, sino en materia de política interior y exterior. En otras ocasiones, en el seno de los grupos —sindicatos industriales, sindicatos obreros, sociedades anónimas...— existe una autoridad tiránica que aplasta los derechos de los miembros o de la minoría entre los miembros. Pero el Estado tiene la responsabilidad del derecho individual en todos los casos, aun si la violación se produce dentro del marco de las relaciones corporativas. Frente a estos excesos, se imponen medidas de precaución, si no de prohibición, en cuanto sea posible, sobre la base del principio de legalidad,71 medidas que naturalmente sólo son de esperarse de un Estado suficientemente independiente y respetado. Tal como está reglamentado en vista de satisfacer la “ balanza de los intereses” , el derecho de asociación, como cualquier otra libertad individual,72 merece en compensación el amparo del Estado contra los ilegíti69 Toda la legislación, minuciosa y complicada, acerca de las sociedades anónimas procede de estas dos ideas: por una parte, garantizar el funcionamiento de este modo de agrupación económica, que no es más que una aplicación del principio de la libertad de asociación; por otra, amparar los derechos del público y de los propios asociados contra los posibles abusos de la sociedad anónima. Otra cuestión es saber si se ha alcanzado la meta... 70 Se supone la existencia de peligros reales, pues acontece que algunas reglamentaciones se explican por un pensamiento de hostilidad o desconfianza respecto de los grupos, como, en otro tiempo, en lo que toca al estatuto legal de los sindicatos, especialmente obreros (por ejemplo, la ley belga de 1898 sobre las uniones profesionales). 71 Acerca del principio de legalidad en la materia de los derechos individuales en general, 226, in fine. 72 Véase antes, 227.
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mos ataques de terceros. Aún más que las otras libertades, la de asociación está expuesta a la contradicción de los individuos y grupos a los que es capaz de hacer sombra. Especialmente, cuando se trata de asociación de defensa, el adversario tiene interés en impedir una defensa instituida contra él: tal fue el caso, antaño y todavía hoy, de los sindicatos obreros. A menudo las asociaciones mismas tratan de estorbar el nacimiento y desarrollo de las asociaciones concurrentes, como en el caso de los sindicatos obreros de matices diversos. Al Estado, protector del derecho individual, toca combatir estos obstáculos a la libertad de asociación, al menos cuando se producen en forma inadmisible de coacción o deslealtad.73
II 252. No basta que el Estado permita vivir a las asociaciones, al reconocer a los individuos, que son los elementos que la componen, el derecho de formar asociación; es preciso además que se abstenga de intervenir en la vida de la asociación, ya sea reservándose la elección del personal director, ya pensando de una u otra manera en la libertad de decisión del grupo. El derecho de asociación se viola, en cuanto a los individuos mismos, cuando la asociación no disfrute (salvo el respeto de las leyes) de plena independencia. Para las asociaciones como para los individuos, vivir es vivir libre.74 Una agrupación que, en su composición o en el ejercicio de su actividad propia, dependa del Estado (sea cual fuere el régimen político), no será ya más que un organismo de Estado, un instrumento en manos del poder central. Este es, empero, el régimen vigente en los Estados llamados totalitarios. Salvo en materia política, en que el partido del poder fulmina con una exclusión radical a todos los grupos adversos,75 el Estado totalitario, a diferencia del Estado de la Revolución francesa, admite, favorece, en su caso suscita agrupaciones de toda clase: económicas, sociales, culturales, 73 Para una aplicación, véase J. Dabin, “ Le problème juridique de la concurrence entre syndicats, et spécialement de l’insertion d’une clause d’exclusión dans les contrats collectifs de travail” , Revue catholique sociale et juridique, Lovaina, 1920, t. XXV, pp. 65-92. 74 Naturalmente, a reserva de cierto control; sobre éste, véase Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed., t. II, núms. 303-306. 75 Sobre la significación y papel del partido en el Estado fascista, Prélot, L’Empire fasciste, núms. 49-51, pp. 215-231.
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caritativas... Sólo que les arrebata toda autonomía.76 Esta clase de corporativismo es la que se ha denominado, refiriéndose especialmente a la organización profesional, corporativismo de Estado, por oposición al de asociación o sistema corporativo libre. En apariencia, triunfa la corporación: es universal, al extenderse a todas las profesiones; es obligatoria, al englobar a todos los miembros de la profesión; es única, pues no tolera ninguna organización distinta o rival. Además, las reglas que emite en la esfera profesional tienen, de un golpe y sin “ homologación” alguna, valor de ley que obliga a la profesión entera, garantizadas por la sanción de la coacción pública. Sin embargo, el Estado o el partido en el poder, por medio de delegados, ocupa un sitial dentro de las corporaciones; hasta de hecho y de derecho ejerce la preponderancia. El resultado final es que, si la corporación ha triunfado del individuo, que pierde la libertad de no asociarse, así como la de afiliarse a la asociación escogida, el verdadero triunfo lo obtiene el Estado, a quien está directamente sujeta la corporación, que determina su constitución y funcionamiento y decide su actitud y todas sus providencias.77 Solución, por lo tanto, de estatismo y no de corporativismo: el Estado atribuye a órganos especializados, de forma corporativa, el conocimiento y gestión de ciertos negocios de índole técnica: pero él mismo participa y es factor determinante en la vida de estos órganos. ¿Habrá que asombrarse, entonces, de que la corporación tenga tanto poderío y esté aun revestida de la potestad del Estado, ya que, en definitiva, es el Estado quien obra por mediación de ella?78 Tal vez se pensará que la fórmula es feliz, en cuanto permite concordar los intereses particulares y el interés general: en la deliberación común con los representantes de la profesión, el Estado defenderá y hará prevalecer 76 Véase, por ejemplo, la ley italiana de 5 de febrero de 1934: cada corporación nacional está presidida por un ministro, y el Consejo comprende miembros del partido fascista. Además, la designación de los delegados de sindicatos, patronal y obrero, está sujeto a ratificación del jefe del gobierno. Para análisis y comentario, véase R. Bonnard, “ Syndicalisme, corporatisme, État corporatif” , Revue du droit public, 1937, pp. 191 y ss. Adde: Prélot, L’Empire fasciste, núms. 52-55, pp. 232-253; Brèthe de la Gressaye, “ La corporation et l’État” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno 1-2, pp. 111-114. Comp. del Vecchio, Justice, Droit, État, pp. 360-368. 77 Comp., sobre este tipo de solución de las relaciones entre el Estado y la corporación, G. del Vecchio, Leçons de philosophie du droit, París, 1936, pp. 297-299 (reproducido también en Justice, Droit, État, pp. 300-302). 78 Véase, refiriéndose a cierta interpretación de la noción de Estado corporativo según la doctrina fascista, Prélot, L’Empire fasciste, núm. 48, pp. 309-314. Comp. Pirou, Essais sur le corporatisme, pp. 59-62. En el mismo sentido ha podido decirse que la meta real de la idea corporativa en el Tercer Reich, “ no es la corporación; es la incorporación” (al Estado) (M. Hermant, Idoles allemandes, París, 1935, p. 253).
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el interés general; estaremos ciertos de que las decisiones emanadas de la corporación así organizada no sólo se conformarán con los intereses particulares, sino con el de la comunidad y del Estado. En teoría, es posible esto; y si el Estado se ciñera a representar, en el seno de la corporación, el interés general, la combinación sería irreprochable. Pero es de temerse que de hecho las cosas ocurran de otra suerte. El Estado va a dominar y absorber: desde el principio, los fines particulares perseguidos por las asociaciones serán considerados en el ángulo político, o más bien desde el ángulo de la ideología y los intereses del régimen. No se tratará de promover ante todo los intereses de la ciencia, el arte, la cultura, la caridad, la producción; de inmediato la tendencia será “ movilizar” estos valores al servicio de la nación, del Estado, del partido, en tiempo de paz como en tiempo de guerra. No cabe duda de que, en cierta manera, predomina la política, en el sentido de que sus derechos siempre deben ser protegidos, pero no en el sentido de que la ciencia, el arte, la cultura, la caridad, ni siquiera la economía (que son valores humanos, de suyo distintos de la política), no tegan razón de ser sino en función de la política. En este último sentido, la política, al contrario, es la que está a su servicio, al servicio de la verdad, de la belleza, del bien, de la justicia, de la utilidad humanas.79 El papel de las corporaciones es, pues, servir a su fin, fuera de toda otra preocupación que la del fin, libremente y al cobro de toda intromisión del Estado. Pero como los fines perseguidos por las corporaciones son siempre particulares y fragmentarios80 corresponde al Estado, deliberando con plena soberanía por su parte, confrontar el trabajo corporativo con las exigencias del interés general. Mezclar directamente al Estado en los negocios de la corporación —de la ciencia, el arte, la caridad, la cultura, la economía— es confundir los géneros y fundar el despotismo. Cierto que los hombres que representan al Estado pueden ser de excelente calidad y guardar el sentido de la medida. Mas no hay que confiar únicamente en los hombres: el más genial político es falible, sujeto al arrebato; además, no siempre encuentra sucesor. Más valen las separaciones bienhechoras que impiden a la debilidad humana extraviarse: en la práctica la separación de las funciones y órganos corporativos por una parte; estata79 Acerca de las relaciones entre lo político y lo económico, véase antes, 31 y 226; entre política y valores de orden intelectual y moral, 32 y 226. Comp., sobre la “ ubicuidad” de la Weltanschauung nacional-socialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 27-42, pp. 32-46. 80 Esto es lo que nos ha parecido que condena a todo sistema de representación de los intereses o, como se dice ahora, de Estado corporativo: véase más arriba, 141 y ss.
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les por la otra. Para la corporación libre el cuidado del interés corporativo; para el Estado la preocupación del bien público, al que debe ajustarse naturalmente el interés corporativo, particular a menudo; en todo caso fragmentario. Además, nada impedirá que el Estado practique un sistema de descentralización corporativa que haga de la corporación un órgano de derecho público; pero la corporación, dentro del cuadro de competencia que se le asigna, conservará su libertad de organización y decisión;81 de otra suerte se caerá en el corporativismo de Estado, que no es, en realidad, sino un sistema de desconcentración.82 Importa, pues, distinguir entre la concepción de la corporación-organismo de Estado, que realiza la desconcentración y, por consiguiente, la centralización estatista, y la concepción de la corporación-organismo de derecho público, que realiza la descentralización y la libertad. 253. Mas he aquí que, en el otro extremo de las ideas, se yergue una doctrina, que, por oposición al monismo totalitario —en que la sociedad y las fuerzas que en ella viven son absorbidas por el Estado— han tenido a bien bautizar con el nombre de “ pluralismo” . Pluralismo anárquico que, abatiendo al Estado al nivel de los demás grupos sociales, tiende a arruinar la soberanía de la potestad pública. Se habla entonces de un “ derecho social” , es decir, de un derecho de la sociedad o de los grupos sociales, igual al derecho estatal,83 o también, con los partidarios del Guild-socialism, de la “ despolitización” de la organización social.84 Es justamente el otro extremo: después de “ maximizar” al Estado y a lo político, “ minimizarlo” . El Estado quería ser todo; ahora ya no es más que una de las partes, igual a las demás. Se lleva la autonomía de los grupos hasta su soberanía, en su esfera, al menos. El esquema de la construcción es el siguiente.85 Las sociedades humanas tienen necesidades de índole múltiple —económicas, intelectuales, Sobre la descentralización con base corporativa o de intereses, 203-209. Acerca de la “ descentralización” y la “ desconcentración” , supra, 186, texto y nota 11. Véase G. Gurvitch, L’idée du droit social, París, 1931; L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, París, 1935. 84 P. León, “ Les idées politiques et sociales du Guildsocialism” , Archives de philosophie du droit, 1931, cuaderno 3-4, pp. 481 y ss. 85 La expongo aquí según Gurvitch. Pero muchos elementos de esta construcción los encontramos en Duguit, en G. Scelle y, anteriormente, en Proudhon, con el nombre de sindicalismo. La misma idea está en el origen del régimen de los soviets o consejos de obreros y campesinos, sistema de federalismo descentralizado, limitado, por otra parte, a estas dos clases privilegiadas, los obreros y los campesinos, pero que nada de común tiene con el estatismo. El estatismo ha venido después, con la dominación del partido comunista imbuido de marxismo. 81 82 83
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morales, religiosas, jurídicas, políticas...—, a las que corresponden sendas instituciones sociales destinadas a satisfacerlas. Al paso que los sindicatos, corporaciones, “ cartels” , están consagrados a lo económico (producción, distribución, repartición, consumo de las riquezas), las Iglesias a lo religioso y moral, las universidades y cuerpos científicos a la ciencia (investigación, enseñanza, difusión...), los cuerpos judiciales al derecho..., la política, en el sentido de elemento de dominación, de poder, indispensable a la vida de las sociedades, se reserva para la institución estatal, a quien pertenece el “ monopolio de la coacción incondicionada” : sólo el Estado dispone de la coerción, y dispone soberanamente, sin estar sujeto a condiciones de ejercicio o a control. De donde se ve, conforme a la doctrina aquí resumida, que la teoría clásica (aristotélica y tomista) no tiene razón al confundir las dos nociones de Estado y de bien común. El Estado jamás representaría más de un aspecto —el aspecto político— del bien común; junto al Estado, otras agrupaciones (nacionales o internacionales) tienen calidad para representar sus otros aspectos, igualmente necesarios, igualmente humanos: económico, religioso y moral, científico, jurídico... Mas si cada género de institución tiene así su esfera delimitada de atribución y competencia, conviene reconocerle, dentro de su campo, plenitud de soberanía. Así pues, la soberanía no es ya monopolio del Estado: se “ pluraliza” o “ plurifica” , y el Estado, que es una institución como las otras, sólo conserva la soberanía en su esfera propia, la del poder y la coacción. Pero si es exactísimo que el Estado constituye una institución como las demás, es decir, erigida sobre el mismo tipo institucional que todas las sociedades, ya no es verdad que constituya una institución paralela e igual a las otras, todas ellas parejamente soberanas en sus respectivos departamentos.86 El error procede de una estrecha concepción de lo político, unida a un desconocimiento de la jerarquía de los órdenes. La función (o mejor, la significación) del factor político en la vida social no es solamente mandar y constreñir, ni siquiera de manera incondicionada. El imperium, la coacción, que no traducen sino el aspecto formal del papel del Estado, están al servicio de una idea, de una razón que, ella sí, marca el sentido de lo político. Pero esta razón consiste, esencialmente, en ordenar y coordinar, en el plano temporal, las actividades particula86 Comp. Prélot, “ Personne et société politique” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, XXIX sesión, Clermont-Ferrand, 1937, p. 446; J. Lacroix, “ Personne humaine et droit” , Archives de philosophie du droit, 1938, cuaderno 1-2, pp. 197-199.
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res de cada uno de los miembros de la sociedad, así como los diversos géneros de actividad humana, y armonizar en un equilibrio superior los aspectos particulares, fragmentarios —económico, moral, científico...—, del bien común total. La política designa a este factor de orden y equilibrio, llamado a completar, en la medida de lo posible y sin absorción, la insuficiencia de los otros órdenes entregados al propio particularismo.87 Entonces, racionalmente, no es igual a ellos; desde cierto punto de vista los domina, y este dominio racional es lo que justifica su soberanía, su derecho de mando supremo y de coerción. Sin duda, la política, a su vez, en su tarea propia de coordinación y de equilibrio, no es absolutamente autónoma: está sometida a las reglas de la moral y, en cierta medida, al derecho positivo, representado aquí por el elemento jurídico.88 Pero, con esta reserva, tiene jurisdicción sobre todo el campo temporal. Por consiguiente, la tesis de la “ plurificación de la soberanía” , en cuanto atiende a lo temporal y no a lo espiritual,89 carece de fundamento. La soberanía, entendida como derecho de mando supremo, sólo puede ser política, y así, no pertenece más que a la institución encargada de la función general y suprema de la política, es decir, al Estado (nacional o, eventualmente, supranacional).90 Esto no significa que los grupos, económicos, profesionales y demás, no tengan derecho a regular sus asuntos dentro del marco del bien común especial que tienen a su cuidado: esta autonomía es legítima, indispensable. Pero sí significa que los grupos han de obedecer las órdenes del Estado, representante del bien público, en la medida (variable según los casos y materias) en que el bien común especial esté llamado a subordinarse al bien común general o público. Negar tal jerarquía, tal primacía del Estado, es abrir la vía al choque de soberanías que, fatalmente, están destinadas a entrar en conflicto. La misma existencia de estas soberanías rivales exige un árbitro y, por tanto, una soberanía superior.91 Es verdad que la “ coacción incondicionada” , cuyo monopolio se concede al Estado, intervendrá para mantener o reponer todo en orden. Acerca del fin del Estado, más arriba, 25 y ss. Sobre el problema de la sumisión del Estado al derecho, 83 y ss. En lo que concierne a lo espiritual, 34. Para la crítica, comp. Esmein, Traité, 8a. ed., t. I, pp. 41-46, 56-73; S. Trentin, La crise du droit et de l’État, pp. 156 y 157 y nota 7 (p. 196), p. 189 y nota 31 (p. 203), pp. 183-187. Líguense las ideas de C. Schmitt sobre el “ Estado pluralista” , Mankiewicz, op. cit., t. I, núms. 143-147, pp. 147151 y anexo II, Le concept du politique (según Schmitt), pp. 227 y 231-234. 91 Véase más arriba, 90. 87 88 89 90
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Mas ¿cómo explicar esta intervención si sólo puede apoyarse en el hecho de la fuerza más grande? Arrebatando al Estado su derecho de soberanía y no dejándole más que la coerción, aun con monopolio, se legitiman todos los desórdenes. Desórdenes en detrimento del Estado; si ocurre que él sea el más débil ¿con qué calidad podrá mandar? Desórdenes de parte del Estado; si es realmente el más fuerte ¿con qué calidad podremos reducirlo a sus límites? En realidad, el monopolio de la coacción incondicionada existe en provecho del Estado como un derecho, llevando aneja, a cargo de los súbditos, individuos y grupos, la obligación correlativa de sumisión, y este derecho de coacción se justifica por el fin superior del Estado, por la superioridad funcional del orden político respecto de todos los demás en el plano temporal.92 III 254. Con todo, el deber del Estado frente a las asociaciones privadas no está agotado cuando se ha reconocido y garantizado a los particulares el derecho de asociarse, ni siquiera cuando se deja a la asociación libre de organizarse y dirigirse de modo autónomo. Una vez fundada la asociación, constituye un ser nuevo y distinto, que tiene sus intereses —los de su fin y los suyos propios, en cuanto instrumento para ese fin— y, en consecuencia, sus derechos. Ahora bien, estos intereses y derechos deben igualmente ser consagrados por el Estado, lo cual supone que previamente éste consienta en reconocer a la asociación, si no directamente como persona jurídica, al menos como un centro distinto de actividad. Acaece que no se satisfaga esta última exigencia, en tanto que las otras dos sí. Es la situación que se conoció en Bélgica en el curso del siglo XIX, cuando menos para los grupos diversos a los que tienen fin lucrativo, situación anormal que se ha caracterizado en estos términos: “ En ninguna parte la asociación es legalmente tan libre como en Bélgica, y en ninguna parte está legalmente más abandonada que en Bélgica” .93 La libertad no es suficiente para las asociaciones (libertad que más bien es de los individuos asociados); todavía es preciso que el Estado no pre92 Comp. con las ideas de Laski, resumidas por A. Hoog, “ Les théories d’Harold Laski et le pluralisme démocratique” , Archives de philosophie du droit, 1937, cuaderno 1-2, pp. 158-164. 93 A. Vermeersch, Le Belge et la personnalité civile, 1908, Bruselas, p. 8. La situación ha cambiado después de la ley del 27 de junio de 1921 sobre asociaciones sin fin lucrativo y establecimientos de utilidad pública (fundaciones privadas).
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tenda ignorarlas en su naturaleza de asociaciones y que, dotadas de un régimen apropiado, las ponga en condiciones de hacer valer eficazmente sus derechos, tanto en el interior del grupo como en el exterior. En el interior, la asociación está en relación con sus miembros, los asociados.94 Éstos le deben cierto concurso, cuya forma y cuantía están determinadas por los estatutos sociales, obediencia a la autoridad regularmente instituida, sumisión a su poder disciplinario,95 todo a reserva del orden público y las buenas costumbres. Cuando un individuo se adhiere a una asociación suponiendo, claro está, que se trate de una asociación de carácter jurídico y no simplemente amistosa, contrae un compromiso que lo liga. Pero desde el momento en que la asociación invoca al Estado contra sus miembros que olvidan sus deberes,96 el Estado debe ayudarle dándole acceso a sus tribunales, poniendo a su servicio la fuerza pública, exactamente como debe hacer que se respeten la justicia y la fidelidad a las promesas en las relaciones estrictamente interindividuales. Aunque el contrato de asociación, en cuanto generador de una institución corporativa jerarquizada, no sea un contrato semejante a los demás, queda un acto generador de obligación, digno en consecuencia de la protección de la autoridad pública. Tal vez se estimará llegar al mismo resultado concediendo derecho de acción a los propios asociados, fundado en la violación del contrato celebrado por el coasociado incumplido o insumiso. Pero una de dos: o bien los asociados se presentan en nombre propio, y entonces la infracción no pudo causarles ningún perjuicio personal, o bien comparecen como asociados, y entonces en realidad es la asociación quien se queja por medio de ellos; lo que reclaman son los derechos de la asociación y no los suyos propios. He aquí por qué el derecho común individualista, construído únicamente sobre la base de las relaciones de individuo a individuo, es impotente para garantizar intereses que, no obstante sutilezas y subterfugios, son, de manera inmediata, los del mismo cuerpo social.97
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Sobre las relaciones entre la persona moral y sus miembros, Michoud, op. cit., 3a. ed., t. II,
cap. V. 95 Véase, acerca de este último punto, Michoud, t. II, núms. 177-180; A. Légal y J. Brèthe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, París, 1938. 96 Puede ocurrir, en efecto, que la asociación (aunque jurídica) prefiera evitar todo recurso al brazo seglar: así las congregaciones religiosas, constituidas exclusivamente sobre la base del derecho canónico. 97 Se alude aquí a la tesis individualista, defendida particularmente por Vanden Heuvel y Vareilles-Sommières.
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Queda entendido que la asociación, por su parte, tiene deberes para con sus miembros —los cuales son definidos por los estatutos— y que la autoridad de que dispone no puede ejercerse arbitrariamente.98 Así, vigilará el Estado que las formas procesales prescritas, en materia disciplinaria, por los estatutos o por la equidad, sean observadas, de suerte que el poder social gobierne de manera humana e imparcial. Eventualmente, admitirá que las decisiones tomadas se recurran ante el juez, no para permitirle que aprecie su oportunidad (lo cual sería atentar contra la autonomía de los grupos), sino para controlar su regularidad, ya respecto de los estatutos sociales, ya respecto de la ley y el orden público. En una palabra, el Estado es el garante obligado del buen funcionamiento de la vida interior de la asociación dentro del respeto a los derechos de todos los elementos integrantes —asociaciones, órganos directores, miembros—, sin que esta garantía justifique el menor pretexto para inmiscuirse en los negocios de la corporación. 255. Pero la realidad distinta y la personalidad de la agrupación se afirman principalmente en las relaciones con el exterior. Fatalmente está llamada la asociación a entrar en comunicación con terceros: individuos particulares, otros grupos privados, agrupaciones de derecho público, el Estado mismo. Por una parte, en la refriega de los intereses, está expuesta a sufrir sus ataques; por otra, dentro de la solidaridad que une al género humano, necesita de su colaboración. Estos contactos ineluctables, ventajosos y desventajosos, no sólo se observan en el caso de los grupos con fin lucrativo, en que domina la preocupación pecuniaria, sino también en el caso de los demás grupos, con fin no lucrativo y aun con objetivo totalmente desinteresado. En toda hipótesis, enlazándose con la asociación como con su centro, existe un conjunto de derechos patrimoniales y morales: incumben a la autoridad pública, sin duda, su deslinde y reglamentación, pero también su protección. Los derechos pecuniarios y morales de la asociación son todos aquellos que, compatibles con su naturaleza de asociación,99 están exigidos para la realización más completa, más segura, más económica de su fin.100 Es un error querer reservar para sólo los individuos (personas físiVéase más arriba, 251. Con efecto, hay derechos que no pueden pertenecer sino a la persona física, como los derechos de familia. Comp. Michoud, t. II, núms. 214 y 217. 100 Se trata aquí del “ principio de especialidad” . Sanamente interpretado, este principio es incontestable: la asociación sólo existe dentro del marco de su fin. Sobre este principio, véase ibidem, cap. VIII. 98 99
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cas) los derechos morales, de objeto extrapecuniario. Ni la índole propia de los grupos ni el principio de especialidad de su fin obstan para que se les reconozcan derechos morales.101 Como el individuo, persona física, la asociación está dotada de una existencia, que es una vida, y de condiciones de existencia, que son condiciones de vida. La vida de la asociación vale lo que su fin: si éste nada tiene de pecuniario, la vida de la asociación representará un valor exclusivamente moral. De todas suertes, la asociación tiene derecho a defender su vida, no solamente contra cualquier ataque directo, sino contra todo acto de concurrencia desleal que tienda a arrebatarle sus medios de existencia, por ejemplo, sus miembros.102 De modo semejante, posee un honor que tiene derecho a conservar, porque el honor es la base del crédito, indispensable a las asociaciones como a los individuos. También como el individuo, la asociación tiene derecho a la libertad: libertad de domicilio, de contratar, de federarse y, dentro del marco de su fin, libertad de fundar obras, libertad de enseñar, de imprimir, etcétera. En cuanto a los derechos pecuniarios, es harto evidente que toda asociación ha menester (tanto como el individuo) de recursos y bienes materiales: de aquí que, en lo que les concierne (y salvo las limitaciones exigidas por el bien público), se justifiquen el derecho de propiedad privada y el de participación en el comercio jurídico en todas sus formas (derechos reales, derechos de crédito, derechos intelectuales, en materia mueble e inmueble, contractual y extracontractual...). Naturalmente, el derecho no se da sin el deber, y la asociación, que tiene derechos ante los demás, está también obligada a respetar los derechos pecuniarios y morales que pertenecen a tercero. En caso de incumplimiento, será responsable y quedará sujeta a acción en las mismas condiciones, mutatis mutandis, que los terceros de quienes podría quejarse.103 256. Sin embargo, el reconocimiento por el Estado de la asociación y sus derechos no lleva necesariamente aparejada atribución de un estatuto de personalidad jurídica. La personalidad moral de las agrupaciones, al menos cuanto están organizadas de manera corporativa, es un hecho, una realidad objetiva, científica. La personalidad jurídica no es más que una soSobre los derechos morales de las asociaciones, ibidem, núms. 214-216. En lo que concierne a esta concurrencia desleal, el estudio citado supra, 251, nota 73. Sobre el derecho de propiedad en manos de personas morales, comp. H. Vizioz, “ Personne et propriété” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 395-401. 101 102 103
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lución jurista, en cuya virtud se admite que la asociación cobre, directa y abiertamente, categoría entre los sujetos de derecho, en el plano del ordenamiento jurídico positivo. Ahora bien, consideraciones de oportunidad, que dependen de tiempos, lugares y casos particulares, pueden inducir a que el hombre de Estado-jurista no reconozca personalidad jurídica a la persona moral, ya que por otras vías (quizá más alejadas, pero en ocasiones más seguras, más garantizadas contra las violencias de los gobernantes) se pone al ser moral en condiciones de participar en la vida jurídica de una manera suficiente para permitirle hacer su papel y lograr su fin.104 Añádase que en ciertos países, especialmente los anglosajones, la mentalidad es muy rebelde a la concepción del ser moral y de la personalidad moral, lo cual explica que no se piense en erigir en personas según el derecho a combinaciones de intereses a quienes se rehúsa aplicar el concepto de personas según la ciencia. En definitiva, sólo importa el resultado: que los derechos de la asociación estén a salvo, por el procedimiento directo de la personalidad jurídica reconocida al grupo, o por el indirecto del “ hombre de confianza” , habilitado para obrar en nombre del grupo. Hay que admitir, empero, si se cree en la realidad de la persona moral, que la solución obvia y normal es la de la personalidad jurídica, de tal suerte que el ser dotado de personalidad conforme a la ciencia sea también persona según el derecho.105 Recordemos, para terminar, que el problema del estatuto de la asociación no sólo se plantea en el terreno del derecho privado (corporativo), sino también en el terreno del derecho del Estado, público y administrativo. Se trata de saber si se admitirá que las asociaciones privadas —corporaciones, sindicatos u otras formas de agrupamiento— participen en la potestad pública, sea indirectamente por la elección de representantes en los cuerpos estatales, sea directamente por cierto poder de decisión y mando en materia corporativa. Pero el problema, que desborda el marco del derecho individual para referirse a la ordenación de la autoridad en el Estado, ya se estudió en su lugar, con los rubros del sufragio por una parte,106 de la descentralización por otra.107 104 Sobre la distinción —y relaciones— entre personalidad moral y personalidad jurídica, J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit positif, pp. 32-34, 209-213, 313-317, y supra, número 69. 105 Sobre el papel del Estado en materia de reconocimiento de personalidad, Michoud, La théorie de la personnalité morale, 3a. ed., t. I, núms. 15 y 56-58. 106 Véase más arriba, 143. 107 Antes, 203-209.
Sección III. El estatuto de miembro del Estado (estatuto cívico) . .
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257. Noción de estatuto cívico: el estatuto del individuo en cuanto miembro de la sociedad política . . . . . . . . . . . . . . .
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1. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS PARA CON EL ESTADO I 258. La categoría de los deberes del ciudadano, materia de la justicia llamada legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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259. a) El concurso al Estado mismo como institución: prestaciones personales, especialmente el servicio militar . . . . . .
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260. El impuesto y el principio de que “ el impuesto debe ser consentido” La justicia del impuesto. La iniciativa gubernamental en materia de egresos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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261. b) La sumisión a las órdenes de la autoridad, bajo reserva de la justicia de éstas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 262. La categoría de los deberes del Estado hacia sus miembros: la distribución equitativa de los beneficios sociales, así como de las ventajas y cargas inherentes a la vida social (justicia distributiva o igualdad civil) . . . . . . . . . . . . . . . . .
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263. Existencia de un derecho subjetivo a la justicia distributiva o igualdad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección III El estatuto de miembro del Estado (estatuto cívico) 257. El derecho que pertenece al individuo humano en cuanto persona, y el derecho —funcional— que corresponde a los grupos privados en cuanto instrumentos al servicio de la persona, son lógica, ontológica, cronológicamente anteriores a la vida en sociedad política. Bien pueden quedar vagos, por falta de definición; pueden padecer violación por ausencia de una sanción eficaz; aun así existen por el solo hecho de la existencia de la persona humana, que es a la vez su razón suficiente y su término. Ni la colectividad en general —humanidad, nación o clase social— ni la sociedad política tienen poder para usurpar este derecho individual, que continúa en la esfera privada, intangible e inalienable. Más aún, la función de la sociedad política (conforme a la razón que, histórica y filosóficamente, justifica su existencia) es garantizar a los individuos y grupos la segura posesión de sus derechos, tales como los define la moral social,1 a reserva de ponerlos en armonía con las exigencias ulteriores del bien público y político. Por otra parte, es cierto que si esta armonización puede llevar anejas restricciones al derecho individual tal como éste se presenta fuera del Estado, no podrá llegar, sin embargo, hasta una confiscación que, invirtiendo la natural jerarquía de los valores, ponga a la persona humana al servicio del Estado. Con todo, al nacer la sociedad política en general y en particular el Estado, aparece un nuevo orden de relaciones, que es el orden específicamente político o estatal, en que el individuo-persona entra como miembro dotado de un estatuto especial, el de ciudadano. Como en toda sociedad, tal estatuto tiene dos caras: la de las obligaciones o la contribución, la cara de las ventajas o la distribución. El movimiento va del individuo al grupo, que sólo tiene vida, poder y riquezas gracias a la aportación de los individuos; retorna luego a los individuos, al menos cuando el grupo es 1 Por moral social se entiende la regla objetiva que rige las relaciones de los individuos particulares entre sí, así como las relaciones de familia y las resultantes de la formación de asociaciones privadas.
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de fin interesado (que es el caso de la sociedad política), en forma de repartición de los beneficios provenientes de la específica actividad productiva del grupo. Éste hace oficio de transformador. De suyo, nada es y nada tiene; toma de los individuos la materia prima y los instrumentos; pero tampoco conserva nada para sí mismo: tarde o temprano, restituye a los individuos lo que es fruto del trabajo suyo, más los sacrificios de éstos. Tal es la economía general del sistema de relaciones intraestatales que, por un lado, no irroga ningún perjuicio al derecho individual (al hacerse ciudadano, el individuo no pierde sus derechos de hombre) y, por el otro, es independiente del régimen político, en especial de la existencia o inexistencia del derecho electoral: elector o no, y sea cual fuere la forma de gobierno, el ciudadano tiene derechos y deberes como miembro del Estado. Este estatuto de ciudadano, estatuto propiamente cívico,2 es lo que vamos a examinar más de cerca, y como, en materia de grupos sociales, la contribución procede a la distribución, comenzaremos por el estudio de los deberes del ciudadano para con el Estado. 1. Derechos y deberes de los ciudadanos para con el Estado I 258. Recordemos ante todo que como la sociedad política es sociedad necesaria,3 el individuo no tiene facultad de vivir al margen del Estado o liberarse de las obligaciones que entraña la vida en el Estado.4 La participación en el Estado no es asunto de libre conveniencia, ni siquiera de libre opinión. La libertad sólo puede reclamarse como un derecho de la persona humana en cuanto no se rebele contra la naturaleza de esta persona. Pero el hombre es un animal político en el sentido de que no encuentra el perfeccionamiento de su personalidad en todas las esferas sino en y por la sociedad política. Ninguna libertad de opinión, ninguna libertad de conciencia podrán prevalecer contra esta verdad de índole moral y social. 2 Podríamos distinguir el estatuto civil, referente a los derechos individuales, el estatuto cívico, que atañe a los derechos del ciudadano-súbdito o miembro, y el estatuto político, relativo a la participación de los ciudadanos en la potestad pública. Comp. con la clasificación de Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 651 y 654-656. 3 Sobre este carácter de necesidad, véase antes, 56. 4 Para el caso especial de los apátridas, 60.
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Además, el individuo no está solo: aun suponiendo que juzgue poder prescindir de la ayuda del Estado, de aquí no se sigue que tenga derecho a rehusar a los hombres, que necesitan del Estado, el concurso indispensable para su establecimiento y conservación. Pues si el auxilio debiera depender de la voluntad (más o menos recta, más o menos ilustrada) de cada uno, es claro que el Estado no quedaría fundado, al menos de manera estable. Precisamente porque el Estado es obligatorio y no puede realizarse sino por los individuos, el deber de éstos para con aquél cae dentro de la categoría de la justicia, vale decir que es de suyo exigible, capaz de ejecución por vía de coerción. Como este deber de justicia está, de ordinario, precisado por la propia autoridad pública, que determina en la ley el modo de contribución requerido de los ciudadanos, la justicia debida por el ciudadano al Estado se llama legal (Aristóteles). Hay que advertir, no obstante, que la ley no agota la lista de los deberes de justicia legal, y que ésta obliga (aun aparte de todo precepto positivo) cada vez que esté en peligro el Estado, en el exterior o en el interior, y pueda eliminarse el peligro por una apropiada intervención de sus miembros. El deber de justicia legal se presenta en dos aspectos: el concurso al Estado mismo, en cuanto institución encargada del bien público; el concurso a las órdenes decretadas por el Estado en vista del bien público. 259. a) El Estado sólo existe y funciona mediante un personal y recursos. En cuanto al personal estatal (gobernantes, funcionarios, agentes públicos de todas clases), el Estado lo obtiene de ordinario por vía de reclutamiento: el aspirante propone su candidatura que, según los casos, es seguida de elección o nombramiento.5 En los tiempos modernos, es raro que haya escasez de candidatos: los políticos jamás faltan, al menos en cantidad, y la situación de funcionarios es excesivamente apreciada por las poblaciones. Con todo, si hubiera servicios esenciales al Estado que, por razón de las circunstancias o a consecuencia de su especial carácter, estuvieran desprovistos de personal, el Estado tendría sin duda el derecho de requisar “ en lo civil” la colaboración indispensable. Estas requisas excepcionales de servicios, que no deben confundirse con los actos de participación de los ciudadanos en el poder público, como el voto o la función
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No es este el lugar de estudiar la índole del lazo que une al funcionario con el Estado.
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de jurado,6 no deberían ocurrir sino mediante indemnización, en virtud del principio de igualdad de las cargas.7 El caso típico de requisa de servicio, cuando menos en el régimen de quintas, es el del servicio militar. Para defenderse y defender a la comunidad contra el enemigo exterior o interior, el Estado ha menester de un gran número de soldados que recluta entre los ciudadanos: servicio extremadamente gravoso, pues puede acarrear, en caso de guerra, la pérdida de la vida. El derecho a la vida, que es una de las más elementales aplicaciones del derecho individual, cede, pues, ante un deber cívico reputado superior: en apariencia, el ciudadano eclipsa al hombre; el derecho del hombre se sacrifica al derecho del Estado. Pero, como se ha visto,8 en una concepción espiritualista del mundo, la vida física del individuo no ocupa el primer puesto entre los valores del plano temporal. Para mantenerse vivo y conservar así la ventaja de sus beneficios a todos los miembros actuales y futuros de la comunidad, el Estado tiene derecho a exigir de sus ciudadanos-soldados que contribuyan con el “ impuesto de la sangre” . Al renunciar a su bien temporal por el bien temporal y tal vez espiritual de la multitud de sus conciudadanos, el soldado realiza, al propio tiempo que el perfeccionamiento de éstos, su propio destino de hombre mortal, llamado a la eternidad, por cuanto ha sabido preferir su deber por sobre sí mismo. La objeción llamada de conciencia ha dañado al servicio militar, que implica la hipótesis de la guerra y el empleo de las armas. Pero independientemente del error que vicia el argumento, la libertad de conciencia (o, más exactamente, de obrar conforme a la conciencia) encuentra un necesario límite en el derecho del Estado a su existencia. El Estado no puede tolerar de parte de sus súbditos, ni so pretexto de conciencia, una actitud que tienda a impedirle defenderse cuando injustamente se le ataque. El respeto a la libertad de conciencia del individuo no llega (sobre todo cuando la conciencia está extraviada) hasta obligar al Estado a esfumarse y negarse a sí mismo en sus prerrogativas esenciales.9 260. Para remunerar a los funcionarios y agentes que se aplican a su servicio, para acopiar las herramientas indispensables a su funcionamien6 Estos pertenecen al orden político y no al cívico, según la terminología propuesta antes, 257, nota 2. Estos actos de colaboración con el poder público sólo son obligatorios cuando la ley del Estado así lo prevé, como el voto, que será a la vez derecho y obligación. Véase supra, 149. 7 Más adelante se reiterará este principio, bajo la rúbrica de los deberes del Estado, 269. 8 Véase más arriba, 215. 9 Otra es la cuestión del carácter obligatorio del servicio en caso de guerra injusta, cuestión que plantea graves dificultades desde el punto de vista moral, pero que aquí no puede examinarse.
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to, para hacer frente a las múltiples cargas del bien público, el Estado necesita de recursos regulares que sólo puede sacar de los ciudadanos, sus miembros. Los patrimonios privados, fruto del ahorro y del trabajo, son en definitiva la única fuente de la fortuna del Estado. La contribución se efectúa por la vía del impuesto, directo o indirecto. Ella no comprende únicamente a los individuos, sino a los grupos privados, en cuanto están dotados de personalidad moral. Tales grupos, con efecto, constituyen entidades separadas, que aprovechan los servicios del Estado y tienen un patrimonio. No hay, por consiguiente, razón para dispensarlos del impuesto.10 En cambio, parece que sería un error sustituir al individuo, como unidad fiscal, por la familia, justamente porque ésta, en su complejo conjunto, no constituye una persona distinta.11 Lo cual no significa que, en la distribución del impuesto, como en el otorgamiento del derecho de voto, no haya de tenerse en cuenta el estatuto familiar del contribuyente. En cuanto a la naturaleza del impuesto, el Estado no tiene derecho alguno de dominio sobre los bienes de los ciudadanos, que continúan siendo plena propiedad de éstos, sin ninguna carga “ real” en provecho del fisco. Los ciudadanos son sólo deudores del impuesto. Pero esta deuda, que de ordinario tiene por objeto una suma de dinero, constituye una deuda de justicia, pues representa la cuota de cada uno en los desembolsos y gastos de la sociedad-Estado. En este sentido, el impuesto no tiene que ser consentido como si se tratara de una prestación gratuita: es legítimo por razón de la sola existencia de la sociedad política, de la que es miembro el ciudadano y, cuando ha sido establecido de modo equitativo, no depende de la voluntad individual aceptarlo o no. En una palabra, el impuesto es una contribución forzada y obligatoria.12 Así pues, cuando las Constituciones enuncian que “ el impuesto debe ser consentido” , se refieren a otra cosa, a saber, cierto principio de organización de la potestad pública en que los ciudadanos son llamados a participar, directamente o por intermedio de representantes, al establecimiento del impuesto, decidiendo, por votación, de la necesidad de ciertos impuestos, de su monto y de su forma. Se trata de un consentimiento en la determinación del impuesto (base, tasa...), no en el principio de la imposición. Una vez con10
No hay necesaria correlación entre el deber del impuesto (o el servicio militar) y el derecho
de voto. 11 12
Acerca de esta cuestión, véase antes, 236. Comp. Esmein, 8a. ed., t. II, pp. 593-595.
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sentido el impuesto por el pueblo según las reglas de participación previstas, cada ciudadano queda ligado, sin que pueda alegar la ausencia de una adhesión personal. Conviene agregar además que la repulsa (por los ciudadanos reunidos o por sus representantes) a consentir el impuesto acarrearía una situación revolucionaria que el Estado no puede sufrir y que debe dar fin, sea por la dimisión de los gobernantes, sea por el desistimiento de los opositores, sea por algún otro arreglo. En los tiempos en que los príncipes gobernaban solos sin participación alguna de los súbditos en los actos de la autoridad, es decir, en el régimen monárquico, el derecho de votar el impuesto brindaba a los súbditos un medio indirecto, pero eficacísimo, de influir en el gobierno: al rehusar “ la ayuda y el subsidio” , estrechaban al príncipe a tomar en cuenta sus agravios y peticiones.13 En el régimen democrático, el derecho de votar el impuesto está en cierto modo absorbido por el derecho más general de participación en el gobierno por la votación de leyes, pues también el impuesto está fijado por la ley.14 De todas suertes, la democracia no será más que apariencia si comprende el derecho de votar todas las leyes, excepto el voto del impuesto: aunque de otro modo estén limitados, los gobernantes conservan un poder arbitrario en tanto que son señores de la determinación del impuesto. Sin embargo, el impuesto, aun regularmente consentido o decidido, sólo obliga al contribuyente si es justo. Está claro que el derecho que pertenece al Estado de gravar a los ciudadanos no lo dispensa de observar la justicia en la creación y repartición del impuesto: cualquier derecho es capaz de ejercicio injusto o abusivo. Así lo quiere la teoría, mas es de difícil realización. Dejando a un lado el punto de vista de la repartición, que atañe a los deberes del Estado para con los ciudadanos,15 podemos preguntarnos, en efecto, cuándo será injusto el impuesto considerado en sí mismo, y quién será juez de la injusticia. Es ciertamente injusto cuando las sumas reclamadas no son necesarias, es decir justificadas, primero, por un desembolso legítimo y que caiga dentro de la competencia del Estado; después, por la ausencia del arbitrio para proveer a él. Si el Estado tiene con qué subvenir al gasto, ¿para qué pide nuevos sacrificios? Si el gasto no es legítimo, ¿por qué quiere hacerlo? Es verdad que la primera hipótesis es hoy harto rara y que se 13 14 15
Para Inglaterra, véase Esmein, t. I, pp. 92, 93 y 95-97. Comp. ibidem, t. II, pp. 456-458. Véase más abajo, 269 y 270.
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puede creer bajo su palabra a los Estados que se quejan de falta de dinero. En cambio, la apreciación de la legitimidad de un desembolso se deriva a menudo de la concepción más o menos amplia que se tenga del papel del Estado: entonces quienes se enfrentan son las doctrinas políticas. Unos están tentados a confiar al Estado todas las tareas y, por consiguiente, todos los gastos; otros son partidarios del mínimum de intervención y del mínimum de gastos. No cabe duda que la verdad se sitúa en el centro, pero ¿dónde está el justo medio? Aunque la divergencia sólo estribara en los hechos, no vemos el modo de quitar a la autoridad gobernante —príncipe, pueblo o asamblea— el derecho de apreciar soberanamente (es decir, en última instancia) la necesidad de una intervención que acarrea gastos: ¿no es este su papel y su razón de ser? Transferir a los súbditos este derecho de apreciación sería instaurar la anarquía. Por otra parte, prever, dentro del seno de la potestad pública, un órgano especial de apreciación —tribunal o cualquier corporación— que juzgara a posteriori sería instituir un supergobierno propio para paralizar la labor del gobierno titular. Para precaver en cuanto sea posible la injusticia del impuesto, pueden también considerarse algunas medidas adaptadas a las causas especiales del peligro, como reservar al poder gubernativo la iniciativa en materia de leyes financieras.16 Cosa curiosa solamente en apariencia, pues el peligro de injusticia viene ahora sobre todo de los órganos encargados por el pueblo de votar el impuesto. En tanto que antaño los representantes populares evitaban cuidadosamente tomar la iniciativa de un voto que habrían preferido eludir, los modernos representantes no titubean en proponer los dispendios generadores del impuesto. El fenómeno se explica de la manera más sencilla, por la extensión del derecho de sufragio a los no contribuyentes: quienes votan los impuestos ya no son quienes los pagan, sino quienes los aprovechan. Contra este peligro, parece lógico atribuir al gobierno, que tiene la iniciativa de la empresa estatal, la iniciativa de los gastos y, en consecuencia, de los impuestos indispensables para la empresa. Semejante solución nada le quita a la democracia, pues el gobierno no cesa de estar controlado y estimulado por el pueblo; sólo la desembaraza de su peor enemigo: la complacencia del electo hacia el elector; en una palabra, la demagogia electoral. 261. b) El ciudadano no sólo le debe al Estado los medios que le permitan mantenerse y funcionar, sino la sumisión a las órdenes de la autori16
Sobre esta solución, Esmein, t. II, pp. 478-484.
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dad regular. El bien público temporal, fin y razón de ser del Estado, es irrealizable sin la colaboración de la obediencia, que hace de los ciudadanos (miembros del Estado) leales súbditos del Estado. Después de haber aportado a éste el atributo de sus servicios y su dinero, el ciudadano todavía no está liberado: le falta conformar su conducta a la norma del bien público y a las ordenanzas generales o particulares que traducen sus exigencias. A menos que neguemos el Estado, esta obligación es evidente. Existe en todas las materias tocantes al bien público, comprendiendo las relaciones de orden privado, económicas o familiares, en la medida en que tales relaciones interesan al bien público; existe igualmente respecto de cualesquiera actos de la autoridad, sin distinción entre los poderes: leyes propiamente dichas, decisiones gubernativas y administrativas, sentencias.17 Es verdad que, con mucha frecuencia, los ciudadanos que deben obedecer desobedecen y hasta se niegan a obedecer: así, ante leyes y reglamentos que, por cualquiera razón, interesada o no, les desagradan. Aunque el Estado tenga entonces en su favor el derecho, la prudencia (que no es una facultad, sino un deber) le manda no dictar reglas que, aunque justas en sí, se aventuren a causar, por sus consecuencias, más mal que bien.18 Con todo, el deber de sumisión se detiene ante las órdenes injustas, noción tan indispensable como delicada,19 que abarca, según parece, las tres siguientes categorías: primero, los mandamientos contrarios a la moral, que contengan mandato, prohibición o disposición en sentido inverso a determinada prescripción de la ley moral, natural o positiva; después, los mandamientos opresivos, que invaden el campo privado o reclaman del individuo-ciudadano sacrificios que hacen peligrar los derechos esenciales de la persona humana; finalmente, los mandamientos parciales, que establecen entre los ciudadanos diferencias de trato manifiestamente inadmisibles o injustificadas.20 La concreta aplicación de estos diferentes criterios, al par que la precisa actitud que deben adoptar los ciudadanos en presencia de una orden injusta, naturalmente no pueden ser examinadas en este lugar.21 17 En cuanto a la fuerza obligatoria, en conciencia, de las órdenes de la autoridad, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núms. 190 y ss., pp. 640 y ss. 18 Véase más arriba, 28, texto y nota 13. 19 Sobre esta noción, J. Dabin, op. cit., núms. 200-203, pp. 668-676; núms. 220-222, pp. 715-727. 20 Esta última categoría comprende las infracciones a la justicia distributiva, de la que se tratará después, 262-274. 21 Acerca de estos problemas, Dabin, op. cit., núms. 204-219, pp. 676-715; núms. 223-234, pp. 737-757.
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II 262. El problema de los deberes del Estado hacia los individuos y grupos nos retendrá mucho tiempo, porque suscita cuestiones de principio todavía mal esclarecidas o, cuando menos, sujetas a equívoco. El primer deber de la sociedad-Estado es realizar, bajo la dirección de los gobernantes y con el concurso leal de los ciudadanos-súbditos, su fin social, a saber, el bien público en todos los planos, material y espiritual, concernientes al orden temporal. El bien público, empero, excepto en su parte específicamente política relativa al bien del Estado mismo como órgano, está destinado a redundar en los individuos-ciudadanos. En efecto, éstos constituyen el público y, con este título, participan necesariamente en todas las ventajas del bien público. Cuando el Estado, por sus diversos servicios de gobierno y administración, hace reinar la paz y la justicia, se esfuerza por coordinar las actividades dispares, procura ayuda a las iniciativas privadas,22 es claro que tales ventajas, ofrecidas a todos y no a determinados individuos, se realizan en definitiva por vía de distribución entre individuos determinados, los miembros de la comunidad política,23 que encontrarán en los resultados de esta participación otros tantos medios de perfeccionamiento de su propio bien. En otras palabras, es imposible imaginarse que el bien público no quede distribuido: se distribuye al mismo tiempo que se produce, y el propio Estado es quien tiene la carga de producirlo y distribuirlo. Pero la distribución no puede acontecer de modo arbitrario, al antojo de las complacencias o fantasías de los titulares del poder. Está determinada por una regla obligatoria, que es una regla de justicia social y, pues se trata de distribución de los beneficios sociales, de justicia distributiva. ¿En qué consiste esta regla de justicia distributiva? ¿Qué prescribe? He aquí el problema por examinar. La cuestión de la distribución, sin embargo, se plantea en términos análogos respecto de materias diversas a los beneficios derivados de la actividad estatal. El Estado, en cuanto institución, es a la vez fuente de beneficios y de cargas inherentes a su propia existencia. Requiere un numeroso personal de funcionarios; necesita de la contribución de los ciudadanos en servicios y en dinero. Ahora bien, en la admisibilidad a las funSobre los diversos elementos del bien público, véase antes 28. Bienes individuales por extensión, a causa de la universalidad formal del bien común (=público), escribe Schwalm, Leçons de philosophie sociale, t. II, pp. 429 y 430. 22 23
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ciones públicas, que indudablemente son funciones y, por lo mismo, deberes, pero que entrañan también ventajas de honor y de tratamiento, hay lugar a exigencias de justicia distributiva.24 Asimismo, en la repartición de las cargas del servicio militar, del impuesto y otras prestaciones25 que el Estado está obligado a requerir de los miembros de la comunidad para sustentar su vida y desempeñar su ministerio. Fuera de la esfera privada, a la que no tiene acceso el Estado, y fuera de los derechos del hombre, o de la persona humana (que el Estado, para sus propios fines, no puede invadir ni mermar), el individuo tiene, pues, derecho, en el seno de la comunidad política, en cuanto miembro, a un estatuto de justicia distributiva en relación con las ventajas y cargas de la vida social. Justicia distributiva es la terminología en uso entre los filósofos y moralistas, al paso que los juristas y políticos hablan de igualdad civil o de igualdad de los ciudadanos ante la ley.26 La expresión “ igualdad” no es censurable, puesto que toda justicia se basa en la igualdad. Pero encierra un equívoco, porque olvida definir la igualdad de que se trata. 263. Hauriou, no obstante, ha negado la existencia de un “ derecho subjetivo a la igualdad” (o a la justicia distributiva), con el pretexto de que “ aquí, no es organizado en sí mismo un derecho individual; toda la sociedad es quien se organiza a fin de que pueda funcionar el derecho individual. Es todo el medio social el que se ordena de cierta manera. Se sigue de este carácter objetivo de la igualdad ante la ley que, para hacerla valer en principio no existe acción fundada en la violación de un derecho, sino sólo el recurso contencioso administrativo de anulación de decisiones administrativas fundado en la violación de la ley (recurso por exceso de poder)” .27 Sin duda, la igualdad ante el Estado es asunto de justicia social, más precisamente de justicia política, y no se concibe un derecho a la igualdad fuera de la vida en Estado. Pero desde el momento en que se funda el Estado, el individuo tiene un derecho subjetivo a esta igualdad, no en 24 En este caso, se hablaría más exactamente de atribución de un bien indivisible que de distribución de un bien común. 25 Entre estas prestaciones, puede citarse el caso de expropiación por causa de utilidad pública y también los daños sufridos por el servicio de la comunidad: así los resultantes de la ejecución de trabajos públicos o hasta los daños de guerra resentidos como consecuencia de la defensa nacional. 26 Esta igualdad civil, relativa al estatuto civil y cívico, se entiende por oposición a la igualdad política, que toca a la igualdad en la participación en el gobierno, especialmente en el voto. 27 Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 642.
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cuanto hombre, sino en cuanto miembro del Estado. Aún más: este derecho subjetivo a la igualdad debe ser reconocido por el Estado, y no sólo de modo teórico y en principio, sino de modo concreto y práctico; en otros términos, reclama una organización jurídica positiva, lo cual supone definición suficientemente clara y vías procesales. Otra es la cuestión de si esta organización no ofrece dificultades. La dificultad existe y, por razón de la indeterminación original del derecho, tiene peso, pero no podría justificar la negación a priori de un derecho subjetivo a la igualdad, que es necesaria consecuencia de la regla objetiva de la igualdad. Cuando ésta es violada, no lo es únicamente en detrimento de la ley que la prescribe, sino también en detrimento del miembro de la sociedad en cuyo perjuicio se ha violado. No hay razón para no admitir dentro del Estado un verdadero derecho a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados de la vida común, derecho que es de rigor en toda sociedad con fin desinteresado.28 2. De la interpretación del principio de la justicia distributiva o igualdad civil 264. Sentados estos preliminares, veamos cómo conviene interpretar el principio de la justicia distributiva o de la igualdad civil. La dificultad proviene del hecho de que los individuos humanos son, a la vez, iguales y desiguales.29 Iguales por su naturaleza de personas humanas, con las prerrogativas anejas a esta calidad, que es idéntica en cada uno de ellos, pero también desiguales por la diversidad de sus condiciones de vida en la tierra, en el orden físico, psicológico, moral, económico, social...; diversidades de sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de instrucción, de virtud, de educación, de raza, de región, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de profesión, de fortuna, de clase, de cargas familiares, de servicios prestados al Estado... Analizando sumariamente estas diversidades, se comprueba que unas derivan de la sola naturaleza, como la edad o la raza; otras proceden del complejo juego de la vida social, como la 28 El punto de vista de Hauriou es de jurista. Este punto de vista es indudablemente legítimo. Pero de la imposibilidad actual de organizar un derecho subjetivo, no debe concluirse la inexistencia in se de este derecho, cuanto más que los progresos de la técnica política y jurídica pueden hacer posible mañana lo que hoy no lo sería. 29 Comp., sobre la igualdad de naturaleza y la desigualdad accidental, J. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la politique, 1929, núms. 74 y ss., pp. 314 y ss.
2. DE LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA O IGUALDAD CIVIL
264. Siendo los ciudadanos a la vez iguales por naturaleza y diversos por desigualdades accidentales, ¿serán sometidos a un tratamiento de igualdad matemática o de igualdad proporcional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 265. Repulsa de toda discriminación odiosa, sobre todo cuando intervienen los derechos de la persona . . . . . . . . . . . .
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266. Desigualdades derivadas del estado y capacidad de las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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267. Las otras desigualdades, particularmente de orden económico y social: concepción liberal del derecho común y concepción pluralista de los estatutos especiales . . . . . . . . . .
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268. Las objeciones contra el pluralismo: el bien común, el carácter general de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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269. El principio de la igualdad proporcional . . . . . . . . . . .
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270. El sistema de la igualdad abstracta atemperada por el “ favor” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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271. Los escollos del régimen pluralista: la “ legislación de clase” ... la confusión de los géneros... las dificultades de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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272. Aun así, la justicia distributiva queda dominada por las exigencias del bien público, a menudo deplorables en sí . . . .
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II 273. La política del Estado ante las desigualdades sociales: aceptación de las desigualdades ineluctables, a reserva de otorgar un tratamiento proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . .
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274. Contra las desigualdades derivadas de la injusticia o de la ausencia de organización social, lucha por todos los medios adecuados y honestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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cuanto hombre, sino en cuanto miembro del Estado. Aún más: este derecho subjetivo a la igualdad debe ser reconocido por el Estado, y no sólo de modo teórico y en principio, sino de modo concreto y práctico; en otros términos, reclama una organización jurídica positiva, lo cual supone definición suficientemente clara y vías procesales. Otra es la cuestión de si esta organización no ofrece dificultades. La dificultad existe y, por razón de la indeterminación original del derecho, tiene peso, pero no podría justificar la negación a priori de un derecho subjetivo a la igualdad, que es necesaria consecuencia de la regla objetiva de la igualdad. Cuando ésta es violada, no lo es únicamente en detrimento de la ley que la prescribe, sino también en detrimento del miembro de la sociedad en cuyo perjuicio se ha violado. No hay razón para no admitir dentro del Estado un verdadero derecho a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados de la vida común, derecho que es de rigor en toda sociedad con fin desinteresado.28 2. De la interpretación del principio de la justicia distributiva o igualdad civil 264. Sentados estos preliminares, veamos cómo conviene interpretar el principio de la justicia distributiva o de la igualdad civil. La dificultad proviene del hecho de que los individuos humanos son, a la vez, iguales y desiguales.29 Iguales por su naturaleza de personas humanas, con las prerrogativas anejas a esta calidad, que es idéntica en cada uno de ellos, pero también desiguales por la diversidad de sus condiciones de vida en la tierra, en el orden físico, psicológico, moral, económico, social...; diversidades de sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de instrucción, de virtud, de educación, de raza, de región, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de profesión, de fortuna, de clase, de cargas familiares, de servicios prestados al Estado... Analizando sumariamente estas diversidades, se comprueba que unas derivan de la sola naturaleza, como la edad o la raza; otras proceden del complejo juego de la vida social, como la 28 El punto de vista de Hauriou es de jurista. Este punto de vista es indudablemente legítimo. Pero de la imposibilidad actual de organizar un derecho subjetivo, no debe concluirse la inexistencia in se de este derecho, cuanto más que los progresos de la técnica política y jurídica pueden hacer posible mañana lo que hoy no lo sería. 29 Comp., sobre la igualdad de naturaleza y la desigualdad accidental, J. Leclercq, Leçons de droit naturel, II, L’État ou la politique, 1929, núms. 74 y ss., pp. 314 y ss.
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clase o el idioma; otras, en fin, tienen su fuente en la voluntad individual, como la virtud, o en el uso de una libertad, como la adhesión a una religión o a una opinión. Recalquemos además que varias de estas distinciones son constitutivas, no sólo de diferencias (como las distinciones de razas, profesiones u opiniones...), sino de desigualdades en el sentido de inferioridad de condiciones (así, las desigualdades de instrucción o de fortuna), inferioridad que, de hecho, puede a veces descender hasta un estado indigno de la naturaleza humana (como el analfabetismo o la miseria). Cabe notar, por último, que muchas de estas diversidades no permanecen en estado estrictamente individual, sino que dan nacimiento a categorías sociales más o menos netas, generadoras a su vez de grupos más o menos organizados. Por otra parte, estas categorías no son cerradas: ni de derecho ni de hecho está el individuo atado a perpetuidad en una categoría. Al cambiar de condición —lo cual depende en parte de su valor personal— puede “ ascender en la escala social” y así cambiar de categoría. Siendo así el fenómeno, la cuestión es saber si la igualdad de trato debida por el Estado será una igualdad absoluta o bien una igualdad relativa, que tome en cuenta en cierta medida las distinciones que, por encima de la igualdad de naturaleza, diferencian a los individuos humanos.
I 265. A primera vista, estaríamos tentados a poner fuera de discusión los valores representativos de la persona humana —vida, honra, libertades diversas, propiedad— que son comunes a todos, y exigir para ellos un régimen de igualdad matemática, haciendo abstracción de toda categoría.30 Pero, en primer término, de hecho es harto difícil operar la separación entre lo que incumbe a la igualdad de naturaleza y lo que corresponde a la desigualdad de condiciones, puesto que existen desigualdades tan graves que afectan y amenazan a la propia personalidad: cuando el hombre no tiene ni trabajo ni fortuna, es claro que su vida está en peligro. Además, cabe observar que si los valores representativos de la persona humana tienen el mismo precio en cada hombre, los medios de ampararlos son, a causa de la desigualdad de las condiciones, eminentemente variables, de suerte que unos necesitan de la especial intervención del Esta30
Comp. más arriba, 221.
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do, mientras que otros, mejor dotados, podrían prescindir de ella.31 Por consiguiente, es imposible afirmar a priori y de manera general que, frente a los derechos de la persona, la medida y la forma debidas por el Estado deben ser exactamente las mismas para cada individuo, independientemente de la diferencia de las condiciones. Lo que sí puede, en compensación, afirmarse, como un principio absoluto que domina toda la materia, es que el Estado no tiene derecho a excluir a ningún ciudadano de la participación en los beneficios de la sociedad política, sobre todo cuando los derechos de la persona están en juego. No sólo se guardará de oprimir o perseguir él mismo a tal o cual categoría social,32 sino que evitará entre sus súbditos toda discriminación odiosa en cualquier materia que sea, civil, penal, administrativa. Así lo quiere no sólo el principio de humanidad, sino también el principio específicamente social: igualmente miembros del Estado, los ciudadanos de todas las clases, de todas las categorías y opiniones, tienen derecho a la misma solicitud, a la misma benevolencia por parte del Estado. Es verdad que ha habido periodos, en el curso de la historia, en que únicamente una “ elite” de la población —los patricios, los jefes de familia— formaban parte del Estado. Lo cual no quiere decir que los otros, alieni iuris, no tuvieran derechos: los tenían en el seno de sus respectivos grupos, pero no directamente frente al Estado. Desde que el Estado logró “ inmediatizar” a los individuos subordinados a los jefes aristocráticos, la situación ha cambiado: como todos los individuos se han tornado miembros del Estado, por este mismo hecho han adquirido derecho a su protección.33 Para dar una base jurídica a un régimen de discriminación total o parcial, no bastaría recurrir a subterfugios como el retiro de la nacionalidad, o la institución de una ciudadanía de segunda zona.34 Excepto el caso de pena justificada por un delito personal, un ciudadano no puede ser privado de su nacionalidad simplemente porque forme parte de una categoría
31 Todo individuo, por más dotado que esté en sí mismo o por su clientela, necesita del Estado: éste es para todos sociedad necesaria. Pero, in specie, la necesidad de protección estatal varía según las materias e individuos. 32 Sobre el deber que incumbe al Estado de respetar él mismo el derecho individual, véase antes, 210-222. 33 Acerca de esta evolución, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 614-617. 34 Tal es el sistema practicado en la Alemania del Tercer Reich, en especial contra los judíos. Sin embargo, en la doctrina nacional-socialista, el sistema es lógico: si el Estado es völkisch, debe excluir a todos aquellos que son extranjeros a la comunidad popular, así como a los enemigos interiores de ésta.
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indeseable. En cuanto a la ciudadanía de segunda zona, lejos de disimular la desigualdad, no haría más que erigirla en sistema. 266. Las excepciones legítimas que podrían alegarse contra la tesis son más aparentes que reales. Sea el caso de los incapaces: menores de edad, dementes, débiles mentales. Claro es que padecen de una discriminación que les arrebata el derecho, reconocido a los mayores sanos de espíritu, de dirigirse a sí mismos y de administrar su patrimonio: unos están bajo patria potestad o tutela, otros deben estar asistidos o autorizados. Pero aquí se trata de medidas de protección tomadas en interés de los incapaces, con la mira de salvaguardar valores propios de ellos, que podrían arriesgar por un mal uso de su libertad.35 El caso de la mujer casada es un poco diferente. Al imponer restricciones a su autonomía, la ley del Estado obedece a la ley de la familia, que exige una autoridad dentro del grupo.36 En una palabra, es lógico que los derechos civiles varíen según “ el estado y capacidad de las personas” y que los derechos de superioridad existentes legítimamente en virtud de la vida social, en la familia y en los grupos privados,37 sean consagrados y no desconocidos por el Estado.38 En cambio, una institución como el mayorazgo parece contrariar el principio, pues los segundones, por razón de su nacimiento posterior, quedan privados del derecho de suceder a sus causantes. Sin embargo, hay que advertir que la primogenitura no significa siempre exclusión radical de los segundones, a quienes pueden reservarse compensaciones: además, el derecho de sucesión no se funda en el solo título del individuo, pues está estrechamente ligado con el régimen familiar, social, económico, vigente en el país.39 El mismo motivo explica que el derecho sucesorio de los hijos ilegítimos no sea igual que el de los legítimos: las exigencias de la institución familiar impiden la adopción de un estatuto igualitario que no considere más que al individuo, sin mirar la calidad familiar o extrafamiliar del nacimiento.40 267. Pero existen entre los ciudadanos otras diversidades que las derivadas de la capacidad física o del estado de familia: las diversidades de religión, lengua o nacionalidad, o las de carácter económico o social.41 El En el mismo sentido, comp. Esmein, 8a. ed., t. I, p. 588. Antes, 243. Sobre el reconocimiento por el Estado de los derechos de la autoridad en las asociaciones privadas, véase antes, 254. 38 Comp. Hauriou, pp. 641 y 642. 39 Comp. con las consideraciones de Hauriou, p. 639. 40 Véase más arriba, 237. 41 Acerca de estas diversidades, véase supra, 264. 35 36 37
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Estado, que pudo tomar en cuenta las primeras, ¿se negará a tomar en cuenta las segundas? Sabemos la respuesta de la escuela liberal surgida de la Revolución francesa. Ésta había descubierto al hombre en cuanto tal, dondequiera igual a sí mismo: sólo quería considerar al hombre en sí, despojado de toda determinación particular —de religión, de nacionalidad, de situación económica y social—. Fuera de los estatutos especiales de la capacidad y del estado de familia,42 la política del Estado liberal fue la del derecho común, es decir, un régimen formalmente idéntico para todos, sin acepción de categorías, sin “ privilegios” de ninguna clase, favorables ni desfavorables “ los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos” (Declaración de 1791, artículo 1o.); “ la ley... debe ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue” (misma Declaración, artículo 6o.).43 El principio encontró aplicación en todas las esferas, civil, pública, penal, administrativa, excepto (es cierto) para algunas libertades con repercusión social, como la libertad de asociación rehusada a los religiosos y a los obreros (leyes contra las congregaciones, ley Chapelier).44 En cuanto a los derechos específicamente políticos, la burguesía, que hizo la Revolución, se reservó, junto con el privilegio del voto, el monopolio del gobierno y la legislación. Elaborado por la clase “ dirigente” , el derecho común fue construido a su semejanza y a su medida: el hombre abstracto, que no existía ni puede existir, tomó la muy concreta figura del burgués de la época. Como el burgués era “ liberal” , la ley decretó la neutralidad religiosa, en razón de la cual impuso el mismo matrimonio, civil y laico, a todos los ciudadanos, sin respeto para sus creencias o escrúpulos. Como el burgués era pudiente, independiente en lo económico, la ley decretó la libertad económica, en cuya virtud la misma regla de autonomía fue extendida a todos los contratos, comprendiendo el contrato de trabajo, sin contar con la debilidad de una de las partes.45
42 Debemos añadir la excepción particular de los comerciantes, regidos por un derecho especial, más adaptado a las exigencias del comercio. 43 Sobre el principio de igualdad así interpretado, Esmein, t. I, pp. 582 y 583; t. II, pp. 568-571; Hauriou, Précis, pp. 638-640. Para Duguit, es cierto (2a. ed., t. III, parágrafo 91, p. 585), la concepción absoluta, matemática, de la igualdad sería la de 1793, y no la de 1789. 44 Para la justificación de estas incapacidades, Esmein, t. I, p. 588; t. II, p. 573. En sentido contrario, Duguit, t. III, parágrafo 91, pp. 587-589; Hauriou, p. 639 y las remisiones. 45 Comp. la crítica nacional-socialista de los códigos burgueses: Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 199-201, pp. 202-205.
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La revolución social nació un día de esta uniformidad. Desfavorecidos por el derecho común burgués, privados además del derecho de asociación, los débiles protestaron y, después de luchas a menudo largas, lograron del Estado protección, precisamente a causa de su debilidad. Esto era lógico, conforme a la razón de ser y a la misión del Estado. Éste es esencialmente un protector: según sus medios, está encargado de garantizar al individuo contra todas las opresiones, contra todas las adversidades que no es capaz de remediar por sus propias fuerzas, aisladas o asociadas. El nacimiento del Estado se explica por esta preocupación y esta necesidad de protección. Se comprende así que la medida de protección debida a las diferentes clases sociales sea proporcionada al grado de fuerza o debilidad de cada una de ellas, y que el trato que puede bastar a una no siempre sea satisfactorio para otra. Así respecto de la libertad de contratos y cambios. Para que el contrato tienda a conformarse con la justicia sin lesión para ninguna de las partes, es preciso que previamente sean éstas iguales en fuerza o, cuando menos, que ninguna necesidad coactiva venga a pesar sobre la voluntad de una de ellas. En ausencia de este equilibrio, la igualdad en la libertad se traducirá, aun fuera de todo vicio del consentimiento propiamente dicho, en opresión del más débil. Por ello la verdadera igualdad exige, en vez de una libertad teórica y en suma ilusoria, un sistema de refuerzos que, sin crear privilegios en sentido de desigualdad, precava el abuso de la fuerza. Tal es la razón de ser de la legislación llamada social que, desde hace cincuenta años, ha venido a romper la línea uniforme del derecho común napoleónico y a sustituir la noción abstracta del arrendamiento de servicios libremente convenido, por la realidad concreta del contrato de trabajo y de empleo legalmente reglamentados: desde entonces distingue la ley según la condición social de los contratantes, y viene en ayuda del “ económicamente débil” . La misma evolución “ pluralista” se ha realizado en lo que atañe al matrimonio.46 Se justifica tanto por el principio de igualdad como por el de libertad. En los países en que ha desaparecido la unidad de creencias de la masa del pueblo, el Estado bien puede abstenerse de profesar él mismo una religión positiva. Un Estado oficialmente católico o protestante no se concibe de hecho sino donde la generalidad de la población profese y 46 Así en Italia: leyes de 27 de mayo y 24 de junio de 1929 (Annuaire de législation étrangère, París, 1930, pp. 129 y 135).
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practique la religión católica o la protestante: a este respecto, el Estado no podría ser más que reflejo de su población. En el caso contrario, la neutralidad se defiende como la solución empírica exactamente adaptada a la hipótesis. Pero esto no significa que, en las materias tocantes a la religión (tales como el matrimonio y muchas otras de que se han encargado los poderes públicos: enseñanza, hospitales, asistencia...), el Estado tenga el derecho de instaurar un régimen exclusivamente laico, haciendo abstracción de las categorías confesionales. El Estado no tiene derecho a imponer indirectamente a sus súbditos y a los usuarios de sus servicios la neutralidad que practica para sí mismo. Al obrar de otra suerte, peca contra la libertad, puesto que desconoce los derechos de la conciencia religiosa,47 e infringe la igualdad, puesto que toma partido por la tesis de los adictos al laicismo. La única manera de que el Estado respete la libertad y la igualdad es que reconozca las diversidades confesionales (entre las cuales figura la categoría del laicismo, que no está por encima de las otras, sino en el mismo rango), con todas las consecuencias que, lógicamente, se desprenden de esta diversidad en el terreno de la legislación y la administración. Otro motivo de trato “ pluralista” es el de la nacionalidad. En los países en que conviven poblaciones de nacionalidades distintas, la justicia distributiva demanda que el Estado respete, en la medida compatible con las exigencias del bien de la totalidad, el particularismo de las ideas y costumbres tal como puede traducirse, por ejemplo, en el régimen de familia o de las sucesiones. Si el sistema de descentralización (sensu lato) se presenta, conforme a las circunstancias, como el más apto y aun el único apto para garantizar la efectiva ejecución del principio,48 éste conserva toda su fuerza y valor obligatorio hasta en un sistema de Estado centralizado. Centralizado o no, el Estado plurinacional está obligado a adaptar su política y su derecho a los particularismos nacionales. 268. Quizás se objete que el bien común, que es el fin del Estado, implica por definición el derecho común, es decir, la exclusión de estatutos especiales diferenciados. Pero aquí sólo hay un juego de palabras. El bien común, o, más exactamente, el bien público, no es el bien de la naturaleza humana abstracta, fuera de toda determinación de categorías. La naturaleza humana abstracta no existe más que en estado de concepto. En la realidad, se actualiza en individuos concretos, llenos en todo de determinaciones particulares, dentro de cuyo marco han de perseguir su voca47 48
Sobre este aspecto del problema, antes 240. En cuanto a la descentralización con base nacional, véase más arriba, 197-202.
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ción de hombres. Sobre la base de estas determinaciones, por vía de integración y no de exclusión, es como debe el Estado concebir la síntesis del bien común o público. En otros términos, puesto que el bien común o público es el bien del conjunto de individuos concretos y diferenciados que integran el público, nunca podrá obtenerse sino tomando en cuenta la variedad de condiciones de los individuos componentes. Asimismo, sería erróneo argumentar del carácter general de la ley. “ La idea de igualdad, dice Hauriou, está incorporada a la ley. La ley, por definición, es igual para todos, en razón de su carácter de generalidad, y diversamente de la costumbre, que fácilmente es particularista y diferencial” .49 La observación es equívoca. Cierto que la ley es y debe ser general en el sentido de que no hace acepción de personas particulares (iussa de singulis concepta); mas no cesa de ser general cuando se diversifica según categorías abstractas predeterminadas.50 En una palabra, el carácter general de la ley no significa universalidad, uniformidad, derecho común. Así como la ley varía según la diversidad de los objetos, es decir, de las materias que debe regular, así también está destinada a variar según la diversidad de los sujetos, es decir, de las categorías sociales a que se aplica. La diversidad de estas categorías de suyo lleva aneja diversidad de materias y, en consecuencia, justifica regulaciones distintas. La generalidad de la ley sólo se vería comprometida en un sistema de derogaciones, dispensas o privilegios llamados a funcionar en provecho de individuos nominativamente designados. 269. La justicia distributiva (o, conforme al lenguaje de los juristas, el principio de igualdad ante la ley) no debe, pues, entenderse de una igualdad cuantitativa, como si todos los ciudadanos fueran reputados iguales, o más bien idénticos, y debieran, por ende, recibir el mismo trato, sino de una igualdad proporcional, en que cada uno está llamado a participar en la distribución según ciertas reglas generales válidas para todos, pero sacadas de la condición de las personas, de suerte que a situaciones diversas o desiguales correspondan tratos proporcionalmente diversos o desiguales.51 Así se explica que los católicos tengan derecho a reclamar para ellos mismos una legislación católica del matrimonio, en tanto que los no Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 641. Véase, en el mismo sentido, J. J. Rousseau, Du contrat social, lib. II, cap. VI, ed. Beaulavon, p. 179, con el comentario de Esmein, t. II, p. 570. 51 Para un estudio más completo del problema, véase J. Dabin, “ Droit de classe et droit commun. Quelques réflexions critiques” , Recueil d’études en l’honneur d’Edouard Lambert, París, 1938. 49 50
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católicos estarán sujetos a una legislación neutra o laica; así se explica que los débiles puedan reclamar un régimen de protección, al paso que los fuertes se contentarán con un régimen de libertad. La igualdad es lo que exige la protección en un caso, la no protección en el otro; es la igualdad la que pide que cada uno sea tratado según lo que es y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho correspondan estatutos distintos, diferenciales y a veces hasta preferenciales.52 Este principio de igualdad proporcional no es, por lo demás, válido sólo en el orden de las relaciones civiles, en vista de la determinación por el Estado de los derechos y deberes de los ciudadanos entre sí, sino también en el orden de las relaciones de los individuos con el Estado y sus servicios. Tampoco aquí es siempre verdad que “ un hombre vale lo que otro” y que las determinaciones de categorías no deban entrar en balance. La propia Revolución proclama que, en materia de impuestos, la contribución común “ debe ser repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus facultades” (Declaración de 1789, artículo 13); que en materia de colación de funciones, “ como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos (de la ley), son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talento” (misma Declaración, artículo 6o.). Sin duda, estas distinciones son de naturaleza estrictamente individual, fundadas sobre los medios (pecuniarios o no) del individuo, abstrayendo las distinciones sociales que están expresamente excluidas; no deja de ser cierto que no todos los individuos son tratados de modo matemáticamente igual; que los pobres, contemplados ut singuli o como categoría, estarán menos gravados que los ricos,53 que los ciudadanos virtuosos y competentes tendrán prelación sobre los otros en la nominación para los empleos públicos. Es verdad que algunas distinciones que contaban en otro tiempo han dejado de contar; pero el principio mismo de las distinciones, sociales o individuales, nada ha perdido de su legitimidad, sea cual fuere el régimen social y político. Tampoco debemos titubear en reconocer su valor hasta en la atribución de los derechos políticos. Pues si puede admitirse que en los pueblos maduros sea concedido el voto, como un derecho, a todo ciudadano mayor, y capaz en virtud de su sola calidad de miembro del cuerpo político, la justicia no prescribe en modo alguno el sufragio universal puro y simEn el mismo sentido, Duguit, 2a. ed., t. III, parágrafo 91, pp. 585 y ss. Acerca del principio de igualdad ante el impuesto, véase Esmein, t. II, pp. 583-586; Duguit, t. III, parágrafo 91, pp. 589-592. 52 53
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ple; más bien recomienda el otorgamiento de una preponderancia al padre de familia, en mejores condiciones que el célibe para desempeñar la función que, de consuno con el derecho —el derecho individual del miembro—, está incluida en el carácter de elector.54 270. Sin razón pretenden ciertos autores mantener la doctrina clásica, liberal, de una igualdad puramente jurídica y formal, a reserva de corregirla recurriendo a la “ categoría de la fraternidad, la equidad y el favor administrativo” . “ Hay dos direcciones, escribe Hauriou, en que debe funcionar el favor, si no se quiere que el régimen de igualdad realice el summum ius summa iniuria. Debe haberlo por arriba y por abajo del imperio de la ley; debe haberlo para los desgraciados y para la elite” . El favor para los miserables se realiza con el socorro de la asistencia pública; el favor para los mejores, en el nombramiento para las funciones.55 Construcción discutible: por una parte, la categoría del favor no puede hallar sitio en un ordenamiento jurídico; por otra, lo que Hauriou llama favor está en realidad exigido por el principio de la igualdad. El sistema de una igualdad abstracta atemperada por el favor se reduce a un principio inexacto inmediatamente contradicho, más que atemperado, por un principio arbitrario. Desde el momento en que el Estado instituye un servicio de asistencia,56 los que entran en la categoría de miserables tienen verdadero derecho a esta asistencia, porque el principio de igualdad proporcional o justicia distributiva está destinado a intervenir donde quiera, tanto en el marco de la asistencia como en el de la protección de los derechos o en cualquier otro servicio público. Es también ese principio, y no el del favor administrativo, lo que debe regir la atribución de las funciones públicas: éstas corresponden de derecho a los más merecedores y si, en la apreciación del mérito, hay lugar para cierto arbitrio, de aquí no se sigue que la elección no tenga otra ley que el favor de los gobernantes.57 Aunque esta conclusión esté ciertamente lejos del pensamiento de Hauriou,58 no puede dudarse de que cabe dentro de la lógica de su construcción. 271. Son de temerse, con todo, varios escollos en la faena de administrar la justicia distributiva o, como se dice ahora, en la elaboración de Sobre esta concepción del sufragio familiar, véase más arriba, 151. Hauriou, Précis, pp. 638, 639, 641-643, 723 y 724. Habrá ocasión de examinar si a ello está obligado: véase más abajo, 275. A este respecto, véase P. Harmignie, “ La notion de justice distributive stricte” , Studia catholica, Nimega, 1937, pp. 334-339. Ref. Hauriou, p. 642, nota 10. 58 En efecto, habla (p. 723) de una “ regularización” del régimen de favor. 54 55 56 57
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los regímenes “ pluralistas” , adaptados a la diversidad de las categorías de individuos. Es preciso saber escoger estas categorías de modo imparcial y dotándolas del estatuto que realmente les conviene; también es necesario poderlas definir de manera suficientemente clara. El primer escollo, el más evidente, es la “ legislación de clase” . La legislación de clase es legítima y traduce el concepto exacto de la justicia y la igualdad cada vez que tiende a un restablecimiento de equilibrio, de suerte que haga reinar la proporción entre el débil y el fuerte, sea en los cambios privados, sea respecto de los beneficios o cargas de la vida social, en particular del impuesto. La legislación de clase se torna ilegítima cuando toma un aspecto de “ lucha de clases” ; cuando ya no propende a proteger a los débiles, sino a suprimir a los fuertes. La manera puede variar, brutal o cautelosa; los procedimientos son múltiples, directos o indirectos, por medio de la acumulación de cargas sociales o fiscales; los argumentos invocados, más o menos sofísticos. Sólo importa el fin: se trata de destruir la división en clases y realizar una sociedad de iguales. El error de esta concepción es creer que toda desigualdad entraña injusticia y que la igualdad de condiciones de vida es un ideal realizable. Las desigualdades accidentales son tan naturales como la igualdad radical. Constituyen un hecho que, de por sí, no es justo ni injusto. El papel del Estado consiste sin duda en tomar en cuenta el hecho, pero no para abolirlo en la medida en que es ineluctable;59 simplemente para adaptar a él su política de justicia distributiva. La debilidad, que es un título para la protección, no es un título a la opresión, y la dictadura de los débiles, utilizando el poder sindical o “ manejando” al Estado, no es menos injusta que la de los pudientes. Erróneamente se pretendería excusar esta tendencia dictatorial por la idea de un desquite contra los abusos de que los débiles sean o hayan sido otrora víctimas. Los abusos deben ciertamente suprimirse, y los poderosos que abusan deben ser puestos en razón. Pero la venganza no es justicia, pues sustituye la violencia, verdadera o pretendida, con otra violencia no menos odiosa. Además, es lícito preguntarse, a menudo, de qué lado se hallan los fuertes. Que el Estado se cuide de equivocar la dirección, catalogando en la categoría de los poderosos a los que sólo tengan signos exteriores de la riqueza: ¡cuántos propietarios son más débiles y, en consecuencia, más dignos de protección que los arrendatarios, sus supuestas víctimas! 59
Esta última reserva, que es importante, será explicada más adelante, véase 273.
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Otro escollo del sistema “ pluralista” es cierta confusión de los géneros: entiendo por tal la atribución, a una categoría de ciudadanos, de un estatuto diferencial o preferencial en una materia que no tiene relación con la categoría. Así, no se ve por qué la calidad de excombatiente ha de ser propia para justificar privilegios de derecho privado, como arrendatario o comprador.60 En derecho privado, los servicios prestados al Estado y a la comunidad son inconducentes. El Estado no tiene derecho de atribuir a una categoría de ciudadanos los gastos de recompensas que incumben a la comunidad íntegra. Y tampoco los servicios desempeñados constituyen título para la nominación en las funciones públicas, ya que el único título adecuado es el valor, moral y profesional. Y si algunos títulos extrínsecos merecen un rasgo de favor, la preferencia sólo podría admitirse en orden subsidiario, a igualdad de valor. Muy justificadas y adecuadas son, al contrario, las reducciones de impuestos concedidas al padre de familia numerosa, y no sólo en calidad de aliento, porque las familias numerosas son fuente de riqueza y de fuerza para un país, sino porque la igualdad requiere estas rebajas, pues no es justo que, desde el punto de vista del impuesto, el padre de numerosa familia sea tratado como el célibe. Finalmente, cabe señalar una serie de escollos de índole más bien técnica. Las categorías sociales no son solamente movedizas, a menudo indistintas, sino que acontece que sean refractarias a identificarse en los casos particulares. La justicia distributiva especial se aventura entonces a beneficiar a quienes no son los verdaderos derechohabientes. Esta dificultad de definir las categorías beneficiarias no crea un obstáculo dirimente, pero aconseja prudencia. Así pues, nos ceñiremos a las categorías firmes, con aristas precisas, reveladas por criterios seguros y discernibles. En el mismo orden de ideas, la multiplicación exagerada o la acumulación indefinida de las categorías tendría el inconveniente de provocar cierto desmoronamiento de la regla, en perjuicio del principio de la “ realizabilidad formal” o “ practicabilidad” del derecho. Si hubiera que llevar hasta su término extremo el principio de la especialidad del trato, se pararía en un tratamiento especial, ya no sólo para categorías de individuos, sino para cada individuo en particular. Sería la destrucción del concepto de regla, con la generalidad que necesariamente entraña.61 Hay que atenerse, pues, 60 Sobre este punto. G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, núm. 220, pp. 443-445. 61 Por otra parte, la generalidad de la regla no excluye la posibilidad de una adaptación a casos singulares del todo. Pero esta necesaria adaptación se llevará a cabo dentro del marco del principio
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a categorías; pero aun no tomando más que categorías, conviene limitar muy estrechamente su número.62 272. Terminemos la exposición del sistema de la justicia distributiva o igualdad civil con esta importante observación: ya que se trata de justicia debida por el Estado a particulares, súbditos suyos, y como sólo están en juego bienes del orden temporal, las reglas de esta justicia particular continúan dominadas por el primado del bien público o, conforme al lenguaje de los moralistas, de la justicia legal o general. En otras palabras, las reglas de la justicia distributiva rigen en tanto que el bien público no mande que se les imponga excepción o derogación.63 Verdad es que, en general, el bien público concordará con las exigencias de la justicia distributiva y hasta se realizará únicamente si éstas se satisfacen. Pero hay circunstancias harto frecuentes, en este imperfecto mundo, en que una política del mal menor puede requerir la subordinación de la justicia distributiva a necesidades superiores de bien público. Así se explicaría, por ejemplo, la legislación excepcional promulgada en materia de arrendamiento en el transcurso de años recientes: legislación contraria a la justicia distributiva, favorable a la categoría —o clase— de los locatarios en detrimento de los arrendadores. Mas este sacrificio, impuesto a una categoría de ciudadanos, quizás halle justificación en la necesidad imperiosa de resolver, sin daño para la paz pública, el problema de los alojamientos.64 Por el mismo motivo, admitiremos que consideraciones de partido intervienen a veces en la nominación para ciertos empleos públicos: si el bien público aconseja la conservación de cierto equilibrio entre los partidos, el “ color” político de los candidatos podrá ser tomada en cuenta, no porque la opinión política constituya un título, sino por una razón propiamente política, pues la paz en el Estado o algún otro elemento del bien público dependiente de las contingencias —como que brinda la regla. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en materia penal, en el sistema de individualización de la pena. 62 Comp., sobre este punto de vista técnico, M. Prélot, “ Personne et société politique” , La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, XXIX sesión, Clermont-Ferrand, 1937, pp. 445 y 446. 63 Es lo que reconoce la Declaración de 1789: “ Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común” . De esta suerte, el principio de igualdad abstracta proclamado por el texto queda sometido a la norma del bien público. Comp. Esmein, 8a. ed., t. II, p. 571: “ Sería concebible que el interés público exigiera el establecimiento de privilegios cuando la compensación fueran servicios útiles a todos” . 64 Para este ejemplo, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 44, pp. 174-177.
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la estabilidad gubernativa en régimen de coalición— reclamarán una especie de justicia distributiva entre los partidos. Igualmente, la necesidad de colocar a una juventud desocupada, arrastrada a la desesperación y, por lo tanto, al desorden social, podría autorizar ciertas atenuaciones a la regla de que los empleos públicos deben corresponder a los más competentes, independientemente de la edad. Por último, se aprobará la concesión de primas y subvenciones a determinadas empresas privadas cuando la ayuda esté llamada a servir, no al interés particular de los empresarios, sino al interés público, vinculado al mantenimiento de tales empresas: así las “ intervenciones de crisis” en favor de establecimientos bancarios o industriales en dificultades.65 Estas soluciones parecerán de cierto contrarias a los principios. Pero son lógicas y están regidas por el propio fin de la vida en Estado. Si los hombres se ha reunido en Estado en vista del bien común temporal, todo, en el Estado, debe regularse conforme a este fin, incluyendo los derechos del ciudadano como miembro del Estado respecto a éste.66 Claro que si el mundo no fuera tal como es, se esfumarían muchas discordancias entre el bien general y la justicia distributiva: bastaría, por ejemplo, que los partidos políticos se pusieran de acuerdo en desechar todas las consideraciones de partido en los nombramientos para empleos. Mas hay que tomar al mundo como es, partidarista e injusto, y tener en cuenta este dato en la apreciación de las exigencias del bien público. Reconozcamos, con todo, que el argumento del Salus populi suprema lex está lleno de peligro. Por una parte, se presta a aplicaciones abusivas: pronto se llegan a amparar con la razón general y vaga del bien público pretensiones y solicitaciones que comienzan por contradecir a la justicia. Por otra parte, anima a una especie de extorsión: se abandonará el gobierno, se hará la revolución, es decir, se suscitarán dificultades si tal o cual exigencia de privilegio injusto no es acogida. Por esto conviene derogar la justicia distributiva sólo en caso de necesidad extrema y evidente, a título de remedio último y de “ peor es nada” temporal. Fórmula que tampoco evita la arbitrariedad, pero que, cuando menos, marca una dirección y pone a salvo los principios. Respecto de esta hipótesis, véanse nuestras reflexiones más arriba, 29. A. Vermeersch, Principes de morale sociale, núm. 59, p. 50: “ La preocupación del bien común puede y debe preponderar sobre la de igualdad... Los privilegios e inmunidades concedidos por razones de utilidad pública no contradicen en modo alguno la justicia distributiva” . Véase, también, J. Leclercq, L’État ou la politique, núms. 78 y 85. 65 66
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II 273. La justicia distributiva reconoce las categorías sociales, adaptando a la situación y necesidades de categoría la protección y la ayuda del Estado. Cuando la doctrina liberal se contenta con una igualdad abstracta en que el Estado no se niega a nadie, pero da a todos el mismo trato, toma una posición a la vez irreal e inhumana y contraria a una exacta concepción del papel del Estado, que se debe a todos según las diversidades de cada uno. Cuando la doctrina igualitaria, que percibe estas diferencias entre los hombres y aun las exagera con complacencia, quiere operar la nivelación gracias a la legislación de clase (en sentido peyorativo), cae en el mismo error: la igualdad de hecho a que tiende es tan irreal e inhumana como la pretendida igualdad de que arranca la doctrina adversa.67 Pero si el Estado tiene obligación de reconocer, en cuanto fenómeno, las distinciones y desigualdades que afectan a los individuos, para en seguida desprender las consecuencias que implican desde el punto de vista de la justicia distributiva (tal es la tesis aquí defendida), esto de ningún modo significa que haya de mantener esta actitud pasiva y abstenerse siempre de combatirlas. Y es que las desigualdades, hasta cuando existen, no son todas legítimas. Las hay naturales, necesarias y aun bienhechoras. Si los hombres tuvieran las mismas aptitudes y los mismos medios, no sólo sería monótono el mundo, sino que la división del trabajo no tendría aplicación: todos pretenderían ejercer los menesteres selectos y ocupar los puestos de mando. Es preciso que, al lado de la elite y aun por abajo de ella, haya “ menos dotados” capaces de realizar las faenas más modestas, tan indispensables como las más elevadas al bien general de la humanidad. Bien podrá la técnica multiplicar las máquinas: el trabajo manual nunca será abolido. Muy bien podemos mezclar en los campos de trabajo a intelectuales y braceros: la especialización acabará siempre por predominar. De todos modos, hay desigualdades que ningún poder terreno, ni siquiera el Estado, está en condiciones de destruir: son las que provienen de la misma naturaleza, como la debilidad física o los vicios individuales, como la pereza y la prodigalidad. Frente a estas desigualdades y a las consecuen67 Hay en total, pues, tres posibles interpretaciones del principio de igualdad: 1o. igualdad de derecho, matemática y abstracta; 2o. igualdad de derecho, proporcional a las categorías sociales; 3o. igualdad de hecho tendiente a uniformar las condiciones sociales. Comp., en el mismo sentido para la exposición y la crítica, Duguit, t. III, parágrafo 91, pp. 582 y ss.
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cias sociales que se derivan necesariamente de ellas, la única actitud posible por parte del Estado es aceptarlas como un hecho ineluctable, a reserva de tomarlas en cuenta en la distribución de su protección y en el reparto de los cargos públicos. 274. Pero otras desigualdades pueden ser fruto de la injusticia de ciertos hombres o de una defectuosa organización económica y social. Por ejemplo, la clase obrera no es tratada por los patrones según las reglas de la justicia, la equidad y la humanidad: los salarios son insuficientes, se omiten medidas de precaución en materia de labores peligrosas, la inmoralidad reina en las fábricas...; o los mecanismos de producción y circulación de las riquezas están mal concebidos o funcionan mal: régimen de concurrencia sin freno, mala organización del trabajo, mala distribución del crédito... En semejantes casos, el papel del Estado es evidentemente contribuir, por su parte y en la medida de sus posibilidades, a la reforma de las injusticias o de los regímenes que constituyen el origen de las desigualdades, de manera de atenuarlas o hasta suprimirlas.68 El problema, sin embargo, es entonces mucho menos de justicia distributiva que de política general. Ya no se trata sólo de socorrer a los débiles y concederles una protección suplementaria merecida por su estado de debilidad; se trata de precaver la debilidad y, por consiguiente, hacer inútil en todo o en parte el refuerzo. Pero esta acción sobre las causas profundas y complejas de una situación dañosa al bien público pertenece ante todo a la política general, aunque el Estado no es el único que debe obrar. Los interesados mismos tienen que defenderse y proveer, por medio de la asociación, al mejoramiento de su suerte: fundarán sindicatos, mutualistas, cooperativas, obras libres cuya dirección conservarán, pero garantizadas y alentadas por el Estado. Este es el método que los Estados han acabado por practicar frente a la debilidad obrera en el contrato de trabajo. Al mismo tiempo que tomaban bajo su tutela a los débiles con la legislación protectora del trabajo, reconocían el derecho sindical, mediante el cual la coalición de los débiles, de manera autónoma, logró borrar la desigualdad inicial en el mercado del trabajo. La misma política preventiva se justifica respecto de ciertas excesivas desproporciones en la repartición de los bienes de este mundo: instrucción, educación, riquezas materiales. Incumbe al Estado colaborar, por su 68 En este sentido, es correcto decir, con Montesquieu (Esprit des lois, lib. VIII, cap. III) y Rousseau (Contrat social, lib. II, cap. XI), que la ley tiene como tarea mantener una igualdad destruida sin cesar en el curso de la vida.
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parte, en la realización de las condiciones favorables para elevar el nivel de existencia de los más humildes, de suerte que todos gocen de un mínimum de instrucción, de educación y de recursos indispensables al ejercicio de una vida plenamente humana. Así lo quiere el bien público, pues no podrá una comunidad vivir en la paz de las clases cuando la abundancia se codea con la miseria. Sin duda, “ siempre habrá pobres” entre los hombres. Pero sin acometer la exégesis de la expresión evangélica, que debe situarse en su contexto lógico e histórico,69 es clarísimo que, con estas palabras, no pretendió Cristo consagrar una institución social de la pobreza que fuera de derecho natural o hasta de derecho divino. El régimen de la pobreza (a fortiori el de la miseria), aun corregido por el paliativo de la limosna, privada o pública, es un régimen indigno de la humanidad, al que cada uno (según sus medios y su rango) debe pugnar entrañablemente por darle fin. Y si hacen falta medidas que, sin contrariar a la justicia y a la prudencia, sin incurrir en la “ legislación de clase” ,70 tiendan a una repartición más equitativa, ¿quién osará negar al Estado el derecho de imponerlas? Precisemos desde luego que la más mala, la más inoperante de tales providencias sería la expropiación de los ricos. El asunto no es tanto “ tomar el dinero de donde lo haya” , pues la cantidad de riquezas es limitada, y la expropiación de una minoría de ricos no dará holgura a la masa de los pobres. El asunto es más bien crear riquezas nuevas y vigilar que cada uno de los colaboradores obtenga la parte proporcionada a su esfuerzo. Producción abundante y de calidad, equitativa repartición entre los derechohabientes: estas son las condiciones, seguramente severas, pero las únicas eficaces, de una prosperidad que no dejará fuera de su irradiación a ninguna clase de la población. Aun admitiendo que tales condiciones no basten a la satisfacción de todas las necesidades, también por medio de ellas hallará el Estado los recursos indispensables para la obra de socorro: ¿no consiste el objeto de impuestos en la riqueza de los individuos? 3. El problema de la asistencia pública 275. Por más exactamente que se observe la justicia en las relaciones privadas y cualquiera que sea la perfección siempre relativa de la organi69 Evangelio de S. Mateo, XXVI, 11: “ Pues a los pobres siempre los tenéis a mano, más a Mí no me tenéis siempre” . 70 Sobre la legislación de clase (en sentido peyorativo), véase antes, 271.
3. EL PROBLEMA DE LA ASISTENCIA PÚBLICA 275. Las tesis que se enfrentan: a) tesis liberal individualista, hostil a la asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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b) Tesis de Hauriou sobre el favor administrativo . . . . . .
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c) Tesis solidarista o socialista . . . . . . . . . . . . . . . .
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276. En realidad, el deber de asistencia deriva del sistema general del Estado: no sólo peligra la paz pública, sino que el miembro del Estado tiene, estatutariamente, derecho al socorro de la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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277. Con todo, la asistencia sólo incumbe al Estado subsidiariamente, en defecto de la familia y de la asistencia privada . .
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278. La determinación y custodia, por el Estado, de las reglas de la justicia distributiva y de la asistencia pública . . . . . . .
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parte, en la realización de las condiciones favorables para elevar el nivel de existencia de los más humildes, de suerte que todos gocen de un mínimum de instrucción, de educación y de recursos indispensables al ejercicio de una vida plenamente humana. Así lo quiere el bien público, pues no podrá una comunidad vivir en la paz de las clases cuando la abundancia se codea con la miseria. Sin duda, “ siempre habrá pobres” entre los hombres. Pero sin acometer la exégesis de la expresión evangélica, que debe situarse en su contexto lógico e histórico,69 es clarísimo que, con estas palabras, no pretendió Cristo consagrar una institución social de la pobreza que fuera de derecho natural o hasta de derecho divino. El régimen de la pobreza (a fortiori el de la miseria), aun corregido por el paliativo de la limosna, privada o pública, es un régimen indigno de la humanidad, al que cada uno (según sus medios y su rango) debe pugnar entrañablemente por darle fin. Y si hacen falta medidas que, sin contrariar a la justicia y a la prudencia, sin incurrir en la “ legislación de clase” ,70 tiendan a una repartición más equitativa, ¿quién osará negar al Estado el derecho de imponerlas? Precisemos desde luego que la más mala, la más inoperante de tales providencias sería la expropiación de los ricos. El asunto no es tanto “ tomar el dinero de donde lo haya” , pues la cantidad de riquezas es limitada, y la expropiación de una minoría de ricos no dará holgura a la masa de los pobres. El asunto es más bien crear riquezas nuevas y vigilar que cada uno de los colaboradores obtenga la parte proporcionada a su esfuerzo. Producción abundante y de calidad, equitativa repartición entre los derechohabientes: estas son las condiciones, seguramente severas, pero las únicas eficaces, de una prosperidad que no dejará fuera de su irradiación a ninguna clase de la población. Aun admitiendo que tales condiciones no basten a la satisfacción de todas las necesidades, también por medio de ellas hallará el Estado los recursos indispensables para la obra de socorro: ¿no consiste el objeto de impuestos en la riqueza de los individuos? 3. El problema de la asistencia pública 275. Por más exactamente que se observe la justicia en las relaciones privadas y cualquiera que sea la perfección siempre relativa de la organi69 Evangelio de S. Mateo, XXVI, 11: “ Pues a los pobres siempre los tenéis a mano, más a Mí no me tenéis siempre” . 70 Sobre la legislación de clase (en sentido peyorativo), véase antes, 271.
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zación económica, social, política, siempre subsistirá un número más o menos considerable de infelices, víctimas de desigualdades más o menos ineludibles, quienes carecen de lo necesario en punto de trabajo, recursos materiales, instrucción... Entonces, se plantea ahora la cuestión de saber si el Estado debe a sus miembros desgraciados, además de la garantía de sus derechos naturales como a todos los otros, una ayuda directa y positiva que les asegure el mínimum vital. Es el problema de la asistencia pública, que no hay que confundir con la protección especial dispensada a ciertas categorías de individuos por una exacta aplicación de la idea de igualdad,71 pues en concreto no se trata de prevenir el mal de los débiles, sino de poner remedio al infortunio de los desamparados.72 Según la doctrina liberal clásica, el papel del Estado se reduciría a garantizar a cada individuo sus derechos tal como los posee, innatos o adquiridos. A todos, incluyendo los débiles y los menesterosos, debería la garantía de la vida, de la propiedad, de las diferentes libertades de trabajar, de adquirir bienes, de instruirse sin trabas... A nadie debería, ni siquiera a los menesterosos, la prestación de los medios de vivir, es decir, del trabajo, los recursos, la instrucción necesarios al sustento de la vida. Esta asistencia, que sin duda se impone a los más ricos a título de humanidad y caridad, permanecería extraña al fin social: correspondería a la libertad privada, no a los servicios públicos. Además, admitir un derecho a la asistencia pública sería derogar el principio de la igualdad civil, que sólo concierne a la igualdad de derecho y no a la de hecho. Ahora bien, en la medida en que el Estado imparte a unos socorros que no distribuye a otros, aun en desigualdad de necesidades, se encierra en el camino indebido y peligroso de la igualdad de hecho. Claro que no se veda al Estado el ayudar a los ciudadanos a conquistar y conservar su propio bien: una multitud de servicios públicos están enderezados a ese fin. Pero la ayuda así ofrecida a todos de manera igual sigue siendo una ayuda general a la libertad, por la creación de un medio favorable a las actividades individuales, y no el concurso inmediato de servicios destinados a satisfacer necesidades particulares. “ La obligación de prestar a todos la asistencia, la instrucción y el trabajo podría considerarse, a lo más, como un deber del Estado... En todos los casos, esto no podrá constituir un derecho propio del individuo. Aquí nos apartamos de la noción y la esfera de los dereAcerca de la concepción proporcional de la igualdad, véase antes, 267-269. Sobre el problema de la asistencia pública, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 87, pp. 340 y 341; núms. 175 y 176, pp. 592 y ss; núm. 181, pp. 607-610. 71 72
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chos individuales, porque pedimos al Estado que haga alguna cosa y no sólo que deje el campo libre al esfuerzo individual. Por otro lado, si están admitidas estas obligaciones, forzosamente quedarán después del respeto a los derechos individuales, ninguno de los cuales podrá ser sacrificado o violado para dar a aquéllas satisfacción, pues el respeto de los derechos individuales es el fundamento mismo de la sociedad política” .73 Ya se ha indicado74 que la posición de Hauriou es diferente en el fondo. Cuando, por la asistencia pública, los seguros sociales, las instituciones de previsión social, el Estado viene en socorro de los desgraciados o débiles,75 con el fin de garantizarles un mínimum de vida, practica un sistema de favor. Pero este favor, que corresponde a la categoría de la fraternidad,76 es uno como correctivo necesario a los dos principios, individualistas en sí, de la igualdad y la libertad individual. El instrumento dispensador del favor es el órgano administrativo que, creado por razones de policía, tiene como resultado una asistencia fraternal. Pero, advierte Hauriou, “ hay que cuidar que la fraternidad administrativa, que es una pesada carga para la producción, no caiga en un socialismo de Estado que arruinaría la producción. También aquí hay un límite que no debe franquearse” .77 En contraste, los partidarios de las doctrinas socialistas o solidaristas no tienen empacho en justificar un sistema que no sólo comprende un deber general de asistencia a cargo del Estado, sino un derecho preciso de asistencia en beneficio de los ciudadanos. Así es como Duguit deduce de su concepción solidarista del derecho y del Estado la consecuencia de que “ el Estado está obligado a hacer ciertas leyes” . “ Está obligado a poner al servicio de la solidaridad social el poder de que dispone; por ende, está obligado por el propio derecho a hacer todas las leyes que aseguren a cada quien la posibilidad material y moral de colaborar en la solidaridad social y, por ejemplo, hacer leyes que aseguren gratuitamente un mínimum de enseñanza, que garanticen los recursos suficientes para vivir a todo individuo incapaz de procurárselos por su trabajo y, por fin, leyes que permiten conseguir trabajo a todo individuo que pueda y quiera trabajar” .78 Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 586 y 587. Véase 270. Partiendo de una concepción abstracta de la igualdad, el autor no hace diferencia entre las dos hipótesis de la debilidad y la miseria. 76 La fraternidad no figura en las declaraciones de derechos francesas, salvo en la de 1848 (artículo 4o.). 77 Hauriou, pp. 643 y 644, 723 y 724. 78 Duguit, 2a. ed., t. III, parágrafo 92, pp. 596, 602 y 603; y sobre todo parágrafo 95, pp. 627 y ss. 73 74 75
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276. Pero no hay necesidad de oponer solidarismo a individualismo ni de renunciar al derecho individual subjetivo para dar base a una solución que fluye naturalmente del sistema general del Estado. Desde luego, es incontestable que si la miseria alcanza no únicamente a súbditos aislados, sino a grupos de individuos, y con mayor razón a masas sociales —como en el caso del desempleo industrial—, el bien público está directamente afectado por esta situación. La comunidad no puede vivir en paz cuando ciertas categorías de la población están privadas, ya no sólo de la seguridad del mañana, sino del pan cotidiano. Problema de política general sin duda, pero también (y en espera de que sea resuelto) problema de asistencia. En cuanto es medio necesario para procurar la paz pública, el servicio de asistencia entra de lleno en la competencia y misión del Estado. Pero hay algo mejor que este argumento utilitario. Si se consideran las relaciones del Estado con cada uno de sus miembros, no es exacto reducir el fin de la comunidad política a la protección de los derechos. La protección de los derechos no es más que uno de los aspectos del bien público: es el aspecto individualista, conservador de las situaciones adquiridas. Mas hay otro aspecto, que no contradice al primero, a saber, el mejoramiento de las condiciones sociales por medio de la política general79 y, en la hipótesis de la miseria, la satisfacción de las necesidades elementales por el socorro. Sería, en efecto, extraño que la sociedad política hubiera de ceñirse a la protección de los derechos de cada uno, sin ocuparse de aquellos de sus miembros que, por falta de lo necesario, están a pique de perecer. Sería extraño que hubiera de interesarse en el bien relativamente secundario de la protección de los derechos, y no en el bien principal de la conservación de la vida. O mejor, por una especie de contradicción, debería garantizar el bien de la vida contra la injusticia de los hombres, pero no contra los reveses de la fortuna. ¿De qué puede servir la sociedad al hombre cuya subsistencia está en peligro, si de ella no puede esperar más que la protección de los derechos? Si ella se abstiene de socorrerlo, ¿qué ventaja le reporta la vida en comunidad? ¿Qué significa el bien público que no cuida ni siquiera de la subsistencia individual de los miembros del grupo, que les promete lo accesorio y les rehúsa lo esencial? ¿Qué significa ese Estado que para los suyos representa menos que una sociedad de socorros mutuos? 79
Sobre la política del Estado ante las desigualdades sociales, véase más arriba, 273 y 274.
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En realidad, el Estado, asociación de hombres que son hermanos, destinada al bien del conjunto de estos hombres que son hermanos, no puede excluir de su fin social la realización de la fraternidad, particularmente en el caso de ayuda a los indigentes. La fraternidad forma parte del fin del Estado, no sólo a título de correctivo y por el rodeo del favor, sino con la misma calidad principal que la libertad y la igualdad. Más aún, en ciertos respectos, la fraternidad domina a las ideas de libertad e igualdad: ¿qué es la protección igual de los derechos sino una aplicación de la idea de fraternidad, ya que la comunidad de los miembros del Estado viene en ayuda del que es atacado? No podría, pues, concebirse que el Estado realizara sólo la justicia, sobre todo la justicia abstracta de la escuela liberal, sin empeñarse en realizar, por su parte, la fraternidad cuando la vida de uno de sus miembros está en peligro. El bien público no sería humano, no sería moral, si de él estuviera excluido el principio de fraternidad. No basta decir que figura como un deber del Estado, obligado simplemente por caridad hacia uno de sus miembros; figura más bien como un derecho del miembro. Caridad en las relaciones de hombre a hombre, la asistencia se convierte en justicia en las relaciones de la comunidad con sus miembros.80 En otros términos, cuando el Estado da socorro a uno de sus miembros desdichados, cumple con su deber social; paga una verdadera deuda derivada del estatuto social. La caridad, en lo que toca al Estado, sólo interviene cuando presta ayuda a un individuo o a un grupo extranjero.81 Cierto que la sociedad política no está encargada de procurar sino el “ vivir bien” , el bien “ completo” de la vida humana.82 Pero se erraría al entender la fórmula en el sentido de que el perfeccionamiento excluya la dación de lo necesario; el vivir bien presupone el vivir, y lo necesario, para el individuo en estado de necesidad, es el único perfeccionamiento que le importa. Cierto también que a cada quien le corresponde proveer a su bien propio y, en primer lugar, a las necesidades de su vida.83 Pero, por hipótesis, el individuo es impotente; tiene que pedir socorro, y la cuestión es saber si está facultado a reclamarlo del Estado, no solamente a título de 80 Sin razón escribe Duguit (t. III, parágrafo 95, p. 633): “ Si la doctrina individualista no puede fundar una obligación jurídica activa para el individuo, tampoco puede hacerlo para la colectividad” . La relación entre el miembro y la colectividad es del todo diferente a la de individuo a individuo. 81 Abandono aquí la tesis defendida en La philosophie de l’ordre juridique positif, núm. 175, p. 593. 82 Es la fórmula de Santo Tomás de Aquino, Ethicorum. t. I, lec. 1: Alio modo invatur homo a multitudine cuius est pars ad vitae sufficientiam perfectam, scilicet ut homo non solum vivat, sed et bene vivat, habens omnia quae sibi sufficiunt ad vitam. 83 Véase más arriba, 27.
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caridad y de humanidad, sino en calidad de miembro. Ahora bien, ya que no logra ayuda entre los particulares, ¿a quién podría recurrir sino a la comunidad pública? Ni siquiera debe titubearse en decir que la asistencia se cuenta, para el Estado, en el número de los deberes más urgentes. Entre los gastos incluidos en el presupuesto, los de asistencia tienen derecho a aparecer en primera línea, al lado de los requeridos para el propio funcionamiento del Estado y de sus más esenciales servicios: policía, legislación, justicia.84 No es suficiente objetar que el erario está exhausto y que no puede traspasarse la suma de los impuestos. Aun admitiendo como exacta la objeción, quedaría el recurso de reducir los créditos afectos a servicios públicos menos esenciales, como los que conciernen a la ayuda a actividades privadas (vías de comunicación, etcétera). En la jerarquía de los valores de orden temporal, el bien de la vida humana está a la cabeza, y toca al Estado garantizarlo contra todos los peligros, los que resultan de la adversidad tanto como los que nacen de la maldad o de la imprudencia de los hombres.85 En cuanto a las modalidades de la asistencia, evidentemente serán adaptadas a la índole de las necesidades. Pero en lo que atañe a los hombres válidos y aptos para el trabajo, debe advertirse que el socorro pecuniario (quizá la solución más fácil para una y otra parte) es la solución que presenta el máximum de inconvenientes desde ambos puntos de vista: económico y moral. La más moral y económica forma de asistencia, en cuanto sea prácticamente posible, es sin duda la asistencia por el trabajo. Dar trabajo a los desempleados, en espera de poder reintegrarlos al trabajo: tal es la política que parece más indicada. 277. Sin embargo, por imperioso y aun urgente que sea, el deber de asistencia del Estado frente a sus miembros desamparados es nada más subsidiario.86 Es la aplicación del principio general: el Estado no tiene un deber de intervención directa sino en tanto que los individuos particulares, aislados o asociados, no intervienen de hecho o no están en condiciones de intervenir. El caso de la asistencia no es excepción a la re84 Aludo aquí a la asistencia que tiende a procurar el mínimum vital. La destinada a la satisfacción de necesidades menos elementales no merecería trato tan privilegiado. 85 No hay que objetar las consideraciones desarrolladas más arriba (215 y 259) concernientes al sacrificio de la vida del soldado en tiempo de guerra. Hay casos en que el deber exige el sacrificio de la vida. 86 Esto lo admite igualmente Duguit, t. III, parágrafo 603: “ Por otra parte, debe hacerlo (intervenir) sólo en la medida en que la iniciativa individual no baste para asegurar la asistencia” . Añádanse mis consideraciones, 28, nota 14 y 248.
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gla.87 La asistencia pública no está calificada para intervenir sino en defecto de la asistencia privada. Incumbe a los individuos personalmente ejercitar de manera discreta e inteligente la caridad; el Estado los alentará con su política general de ayuda a las actividades privadas. En ocasiones, deberá constreñirlos. Sería, en efecto, inmoral que el Estado pretendiera suplantar a los parientes cercanos, deudores alimentarios designados por la naturaleza: el deber de socorro liga ante todo a la familia, y la primera obligación del Estado es vigilar que se cumpla ese deber natural. Aun si la familia no existe o no tiene recursos, el Estado dejará a los particulares no parientes la ocasión y el mérito de la asistencia, lo cual será del todo benéfico, no sólo para ellos, por el perfeccionamiento que produce el ejercicio de la caridad, sino para la comunidad íntegra, gracias al ejemplo, y porque la caridad es la más social de las virtudes. Claro está que en la esfera de la acción caritativa, como en lo demás, el Estado goza, por virtud del bien público, de cierto derecho de intervención en vista de la coordinación de los esfuerzos y de la eficacia del rendimiento.88 Pero así como no está calificado para dirigir o suplantar a la economía privada, no está facultado para dirigir ni suplantar a la caridad privada. Ésta tiene derecho a permanecer libre, no solamente en su organización material, sino también en sus concepciones directoras. Es que la caridad mantiene estrechas relaciones con las opiniones filosóficas y religiosas. No que deba ponerse al servicio de las opiniones como un medio de oprimir las conciencias, sino porque los fines y modalidades de la obra caritativa dependen, quiérase o no, de una concepción del mundo. Ahora bien, el Estado no tiene el derecho de mezclarse ni, por consecuencia, de tomar partido en materias que tocan a la libertad de opiniones y creencias: no tiene ese derecho, ni bajo el pretexto de sustraer a la lucha de opiniones materias que él juzgue ajenas a las opiniones: todavía es tomar partido situarse supuestamente por afuera o por encima de los partidos.89 278. Tales son, brevemente expuestos, los principios que rigen la determinación del estatuto cívico, es decir, de la posición del individuo en el seno del Estado como miembro. Por una parte, es deudor de diversas contribuciones en dinero, en servicios, en obediencia (materia de la justi87 Es verdad que un sentimiento de dignidad humana inclina al desgraciado a preferir el socorro de justicia del Estado sobre el socorro de caridad del particular. Pero aquí hay una parte de ilusión, pues la ayuda del Estado siempre se paga en definitiva por los particulares contribuyentes. 88 Sobre la universalidad de la esfera del bien público, 30 y ss. 89 Comp. más arriba, 32, 242 y 248.
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cia legal);90 por otra, es acreedor a la distribución equitativa de los beneficios sociales, así como a las ventajas y cargas derivadas de la vida en el Estado (materia de la justicia distributiva o igualdad ante la ley).91 Entre los servicios que el ciudadano-miembro tiene derecho a reclamar del Estado, hemos contado, además de la protección de los derechos y la ayuda a los intereses, un derecho subsidiario a la asistencia en caso de necesidad.92 Pero, de nuevo, todos estos principios exigen una determinación positiva, un conjunto de disposiciones y sanciones que les den vida y eficacia. Esta determinación es evidentemente labor del Estado que, como siempre, decide en última instancia, a reserva de disciplinarse a sí mismo merced a ciertos equilibrios internos político-jurídicos. Ninguna dificultad, cuando menos teórica, en la determinación de las obligaciones de los ciudadanos respecto al Estado: con la salvedad de los dos principios de que las prestaciones no sean excesivas y de que se observe la igualdad de las contribuciones, el Estado demandará de los ciudadanos todo lo que le sea necesario para vivir y desempeñar su oficio. Ninguna dificultad tampoco, una vez admitido el principio, en la organización de los deberes de asistencia a los desheredados: el Estado fijará las condiciones del derecho a la ayuda, en el fondo y en la prueba; luego definirá la forma y la cuantía. El poner por obra el principio de la justicia distributiva o de igualdad de trato es más delicado. Se trata aquí de hacer una distribución que no será matemática, sino proporcionada a determinados títulos que justifiquen un régimen diferencial o preferencial para tal o cual categoría de la población. Hay que escoger estos títulos y categorías de modo a la vez objetivo y prudente, no tomando sólo en cuenta valores intrínsecos, sino ciertas posibilidades de realización. Pero es claro que tal escogimiento no podría darse sin un margen de arbitrio o, si se quiere, de favor,93 mas de un favor que no sea ilegítimo, que conviene contrapesar, a falta de un medio técnico de inhibición, con la virtud moral de la imparcialidad. Hay esta diferencia entre la justicia distributiva y la justicia que regula las relaciones de los individuos particulares entre sí: el contenido de la primera no se da de antemano: es en alguna manera creado por la misma sociedad dentro del marco de normas abstractas del todo que le dejan un ancho 90 91 92 93
Véase antes, 258-261. Véase antes, 262-274. Véase 275-277. Es expresión de Hauriou, Précis, p. 723. Véase más arriba, 270.
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poder de apreciación. En otras palabras, la justicia distributiva es menos negocio de definición o de regla que de juicio o elección. Habiendo de tomar partido, la autoridad está obligada a pronunciar su sentencia de manera imparcial, sin prejuicio favorable o desfavorable, lo cual pertenece ante todo a la virtud. Sin embargo, la virtud no es el único factor. Así como la autoridad puede y debe prever garantías contra la parcialidad de los jueces, así también es posible instituir garantías contra los órganos gubernativos y aun legislativos encargados de la justicia distributiva. Es verdad que en caso de injusticia cometida en detrimento de una clase o categoría social que se estime desfavorecida o muy poco protegida, o sujeta a una regla uniforme mal adaptada a su estado, la organización de recursos precisos topa con dificultades relativas a la indeterminación del grupo. Pero quizá esta dificultad, que es de índole técnica, no sea insuperable. En cambio, ninguna dificultad del mismo género encontramos cuando se trata de la aplicación de la justicia distributiva a la materia de la nominación para empleos. Indudablemente son legión los candidatos que pueden invocar el título de mérito. Pero corresponde a la autoridad establecer un sistema imparcial de nombramientos, merced a un llamado público seguido de una prueba o de un concurso en que se admita que los candidatos hagan valer sus títulos. Ahora bien, nada impide que se conceda acción a los candidatos, si no por la violación de un derecho al nombramiento (que no podría existir), sí al menos por violación de un derecho a participar en la prueba o en el concurso dentro de las condiciones previstas.94 En cualquier caso, si el Estado desconoce los principios de justicia distributiva, si descuida crear las disposiciones orgánicas y reglamentarias que comprende la materia, o si sus órganos no las ejecutan o las ejecutan mal, los individuos víctimas y, de una manera general, todos los ciudadanos preocupados por el derecho y el bien público podrán utilizar las garantías generales que ofrecen los regímenes de libertad. De hecho, casi nunca falta esta utilización, y las categorías o los individuos que se creen lesionados no vacilan en recurrir a todos los medios legales, a veces ilegales, para hacer que triunfen sus reclamaciones, oportunas o inoportunas, justas o injustas.
94 Comp., sobre la organización de recursos en derecho administrativo francés en caso de violación del principio de igualdad, Hauriou, pp. 642 y 643 y la nota 10 de la p. 642.
CAPÍTULO TERCERO EL ESTADO EN EL PLANO INTERNACIONAL 279. En sentido amplio, el plano externo no comprende únicamente las relaciones interestatales, sino las relaciones entre Estados y grupos privados internacionales . . . . . . . . . .
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280. Notas sobre la particular posición de las iglesias . . . . . .
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281. Limitación del presente estudio a las relaciones estrictamente interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDEN INTERNACIONAL PÚBLICO
282. Cómo se define el problema internacional . . . . . . . . . .
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I 283. Exposición de la tesis de la soberanía absoluta de los Estados, sólo restringida por la igual soberanía de los otros Estados y por la regla Pacta sunt servanda . . . . . . . . . . .
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284. Crítica de la tesis: a) Por razón de las dos limitaciones que la acompañan, es ilógica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Exclusión de estas limitaciones por algunos teóricos (Lasson, C. Schmitt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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285. b) La teoría clásica está contrariada por la práctica internacional, tal como se manifiesta en el sistema del derecho de gentes positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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286. c) Es radicalmente falsa en su punto de partida individualista
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II 287. Sobre todo en nuestros días, hay sitio para una sociedad natural de Estados, reclamada tanto por el interés de cada pueblo como por el de los Estados mismos . . . . . . . . . . .
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288. Análisis de la noción de “ bien público internacional” , fin de la sociedad de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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289. Sujetos de la sociedad internacional siguen siendo los Estados, no los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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290. Los elementos formales del bien público internacional . . .
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III 291. La existencia de un bien público internacional postula una organización societaria, que falta constituir . . . . . . . . .
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292. El régimen de gobierno de la sociedad de Estados parece que debe ser la democracia directa, lo cual, por otra parte, no exige un régimen de igualdad absoluta . . . . . . . . . .
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293. Ojeada sobre la realización actual de la idea de sociedad de los Estados: la Sociedad de las Naciones y las instituciones que de ella dependen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPÍTULO TERCERO EL ESTADO EN EL PLANO INTERNACIONAL 279. El Estado, tal como se ha definido (sociedad con base territorial que tiene por fin el bien público temporal y marcado con los tres caracteres de la personalidad, la soberanía y la sumisión al derecho), no sólo se afirma respecto de los individuos, sus miembros, así como de los grupos, privados o públicos, que viven en su seno. Se afirma también desde el punto de vista externo, en el que tiene como órgano representativo a la autoridad habilitada para ese efecto por la Constitución, de ordinario y en primera línea los titulares de la función gubernativa (sensu stricto).1 En el más amplio sentido, el plano externo abarca todos los órdenes de relaciones, públicas o privadas, que se mueven fuera de la esfera estrictamente interna: en primer lugar, las relaciones de cada Estado con los otros Estados tomados ut singuli o también (la cuestión es discutible) en cuanto forman parte todos de una comunidad más vasta, internacional o mejor interestatal. Y como hay sociedades menos evolucionadas que no han llegado a la fase del Estado, cuya organización política es tan rudimentaria como su civilización, surge el problema de las relaciones de estos grupos con los Estados propiamente dichos, lo cual evoca en especial la cuestión del protectorado y la colonización. Aparte, es preciso incluir en el plano externo, desde el punto de vista en que por ahora nos situamos, las relaciones entre un Estado y los individuos o grupos extranjeros, residentes o no, miembros de otros Estados,2 y hasta las relaciones privadas internacionales, en que intervienen elementos —personas, cosas, lugares...— pertenecientes a Estados diversos.3 En efecto, estas últimas relaVéase supra, 38 y, en cuanto a la función gubernativa, 155. Se trata aquí del problema de la condición de los extranjeros en materia civil, penal, administrativa, fiscal. Aunque en el estado actual del derecho positivo, la condición de los extranjeros sea, en principio, regulada soberanamente por cada Estado, racional y políticamente el problema atañe al derecho de gentes. 3 Es el problema de los conflictos de leyes de derecho privado. 1 2
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ciones, aunque privadas, no dejan de afectar de modo más o menos directo a los Estados mismos y sus recíprocas relaciones.4 Parejamente se comprenderán en el orden externo, entendido de modo amplio, las relaciones de los Estados y sus miembros con las agrupaciones internacionales, o más bien transnacionales,5 de naturaleza privada, no política, con fin lucrativo o no: económico, profesional, científico, benéfico, cultural... (trust, “ cartels” , sindicatos, asociaciones, partidos políticos...), en suma, las diversas “ internacionales” . Grupos transnacionales en el sentido de que sus miembros se recluten, sus bienes estén situados y se ejerza su autoridad en el mundo entero, en una de las partes del mundo o en varios países. Pues es imposible, sin mutilar la realidad, pretender absorber nacionalmente a semejantes grupos, considerándolos únicamente como la suma de sendas agrupaciones nacionales, cada una de ellas sometida a la soberanía de su Estado. Cuando mucho podría hablarse, según el caso, de “ secciones” nacionales de un grupo transnacional, lo que deja intacto el carácter transnacional de esas formaciones.6 280. Finalmente, a título analógico, con una analogía por lo demás negativa del todo, no es ilícito contar dentro del orden externo, en el sentido de ajeno al orden interno, las relaciones entre el Estado, grupo temporal, y las diversas sociedades espirituales, las iglesias, al menos en cuanto éstas representen de veras lo espiritual distinto de lo temporal, no el tipo de la Iglesia de Estado, menos aún el Estado-Iglesia, como en la Antigüedad o en ciertas iglesias protestantes u “ ortodoxas” . En este último caso, estando confundidos el Estado y la Iglesia, seguimos en el plano interno, ya del Estado, ya de la Iglesia, según que la absorción se de en provecho de lo temporal o de lo espiritual.7 Otra cosa ocurre en la hipótesis de una Iglesia independiente del Estado y de los Estados, dedicada únicamente a lo espiritual y, como consecuencia, transnacional, como la 4 Sábese que, según Pillet, la materia del derecho internacional privado se reduce a una cuestión de conflicto de soberanías. Sin llegar a tanto, no puede negarse que el problema de los conflictos de leyes depende en alguna medida del derecho de gentes. Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 45-49. Sobre el problema general, J. Maury, “ Règles générales des conflits de lois” , Recueil des cours de l’Académie de droit international, París, 1937. 5 En tanto que lo “ internacional” supone lo “ nacional” , lo “ transnacional” pasa por sobre lo nacional y prescinde de él en cierta manera. 6 Naturalmente suponiendo que el carácter internacional de estas agrupaciones no sea sólo “ de fachada” , y que las pretendidas “ secciones” no sean independientes de hecho. 7 Cuando la función del Estado —es decir el cuidado del bien público temporal— la desempeña la Iglesia, no ocasionalmente por carencia de Estado, sino en nombre de un principio formal de competencia, se trata de teocracia.
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Iglesia católica que, en virtud de su constitución jerárquica, está representada por la Santa Sede. Entonces nos hallamos claramente en presencia de un orden exterior al Estado: el orden espiritual y religioso frente al orden temporal y político, órdenes que deben sin duda colaborar para el mayor bien de la humanidad a la cual están ambos subordinados, pero que son formalmente distintos, no obstante las cuestiones “ mixtas” y el “ poder indirecto” de lo espiritual.8 Erróneamente se pretendería incluir a las iglesias independientes en el marco interno por el argumento de la neutralidad del Estado, que debiera ignorar a las confesiones religiosas, a reserva de otorgarles el beneficio del derecho común: libertad de opiniones y cultos y de asociaciones privadas. Esta posición no es científica porque no es realista. Por una parte, el Estado no tiene derecho a negar la realidad transnacional de la Iglesia. La Iglesia es lo que es: transnacional, de derecho y de hecho. Desde este solo punto de vista, merece el mismo trato que todas las “ internacionales” , sin distinción de fines. Tratar nacionalmente, es decir, sin consideración a su carácter inter o transnacional, a las realidades internacionales, no es un método adecuado. Por otra parte, no le corresponde al Estado, destinado a lo temporal, regir de ningún modo las actividades propiamente espirituales, trátese de las actividades de los fieles como particulares o de las actividades de las iglesias en cuanto grupos oficiales. Lo espiritual es lo espiritual, y el Estado no puede ni ignorarlo ni desconocerlo, reputándolo como cosa temporal que constituye meramente materia de “ opinión” . Opinión y hasta opinión falsa para unos, lo espiritual es, para otros, negocio de verdad y de conciencia. El papel del Estado no consiste, frente a esta contradicción, en decidirse en pro de la “ opinión” , es decir, contra la realidad de lo espiritual, sino en dar satisfacción a todos y, por ende, a aquellos que reclaman para lo espiritual un estatuto apropiado, conforme a las exigencias de éste. 281. Aun así, como ambos órdenes, espiritual y temporal, a diferencia del orden interno y el internacional, no son de la misma especie, no se sitúan en el mismo plano político, quedará excluido de este estudio, dedicado al orden específicamente internacional, el problema de las relacio8 Véase antes, 34. Las cuestiones mixtas son las que, de por sí, por su propia materia, interesan a la vez al Estado y a la Iglesia; el poder indirecto se refiere a la competencia de lo espiritual en cuanto a la apreciación de la moralidad de los actos realizados por el Estado en su esfera propia: la moralidad, de suyo, cae dentro del orden espiritual (cuando menos dentro de la tesis de los partidarios de la moral religiosa).
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nes entre la Iglesia y el Estado. Claro está que la Santa Sede se comprende entre las personas del derecho de gentes.9 Pero no hay que dejarse llevar por las apariencias. La Santa Sede, dotada o no de territorio, es muy otra cosa que una persona del derecho de gentes (aun sui generis) entre las demás personas del derecho de gentes. Tomando en cuenta el carácter transnacional de la Iglesia católica, se ha asimilado la Sede Apostólica a una personalidad del derecho de gentes, lo cual le procuraba cierto número de garantías positivas, de orden temporal, para el cumplimiento de su misión en el mundo. Pero, en realidad, la Santa Sede, representante de la Iglesia católica, está encima del derecho de gentes: en virtud de su misión espiritual, la Santa Sede (como por otra parte toda Iglesia no entregada al Estado) pertenece a un orden que sobrepuja a este orden temporal, específicamente político, que es el orden internacional: a saber, el orden religioso y eclesiástico. Para quedar dentro del marco propiamente político, nos limitaremos, pues, al problema, ya suficientemente embrollado, de las relaciones internacionales, más precisamente, de las relaciones públicas de los Estados entre sí, con exclusión del problema de las relaciones entre el Estado y las personas físicas y morales extranjeras y del problema de las relaciones entre el Estado y los grupos transnacionales. 1. El principio fundamental del orden internacional público 282. ¿Será necesario demostrar previamente que existen y deben existir relaciones entre los Estados? Los Estados que se reparten el mundo (cada uno de los cuales envuelve a una comunidad de hombres cuyo bien público ha de procurar y cuyos intereses debe proteger), no pueden vivir sin contactos de unos con otros. Por un lado, se encuentran y amenazan chocar en las fronteras de sus respectivas soberanías sobre sus territorios y sobre sus súbditos; por otro, el bien público no es una noción para uso exclusivamente interno: queda comprometido, y los Estados en pos de él, en los debates que suscita la concurrencia entre los pueblos para la repartición de los mercados (acceso a las materias primas, venta de los productos, migraciones de la mano de obra...) y la repercusión de las influencias espirituales y económicas. Y estas relaciones entre pueblos, en9 Sobre la situación de la Santa Sede véase Le Fur, Précis de droit international public, 2a. ed., núms. 269 y ss., pp. 121 y ss.
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tre Estados, se han vuelto más y más estrechas y frecuentes en razón de lo que puede llamarse la internacionalización de la vida, efecto del acortamiento de las distancias por los modernos medios de comunicación. Pero, a la vez que las relaciones se intensifican, hallan ocasión de agriarse y desmejorarse a causa de la creciente materialización de la civilización, que torna más ásperas, más impacientes, más intratables las competencias y, por lo tanto, las luchas de los Estados para la satisfacción de las necesidades, verdaderas o supuestas, de sus pueblos. ¿Será preciso agregar que las Weltanschauungen con base intolerante —de clase, de nación o de raza— de las que hoy a menudo se han hecho servidores y apóstoles los Estados, dan nacimiento a nuevas especies de contactos, los contactos “ ideológicos” , que no son generadores precisamente de entendimiento? Pero el problema es saber si las relaciones ineluctables entre Estados serán regidas por la ley del capricho, del interés o de la fuerza, verdadera “ ley de la jungla” , que vendría a atemperar (o traducir) un principio de equilibrio estrictamente mecánico, o bien si acatarán alguna norma racional sacada de una consideración objetiva de los fines y funciones del Estado y que brinde el criterio de sus relaciones recíprocas y de sus políticas extranjeras. Y si, como debe ser —pues los Estados son colectividades de hombres y, con el mismo título que los propios individuos, están sometidas al imperio de la razón—,10 la ley de estas relaciones es de veras una norma racional, ¿conforme a qué idea se concebiría tal norma? ¿Una idea individualista, al ver en los Estados particulares sólo una serie de colectividades yuxtapuestas, o una idea solidarista (o mejor social), considerando a los Estados como miembros de un verdadero cuerpo: la sociedad internacional? Con efecto, es claro que, según la perspectiva que se adopte, tomará su orientación y figura el sistema general de las relaciones internacionales. Recordemos que, de acuerdo con nuestro programa inicial,11 más que en el punto de vista del derecho internacional positivo, que es harto imperfecto en el fondo y en la forma, y aun que en el de las realidades positivas internacionales, cada vez más engañosas, habremos de situarnos en el punto de vista moral y filosófico, indagando qué harían los hombres si fueran razonables, y no lo que hacen o dejan de hacer porque son juguetes 10 Cierto que esta premisa podría discutirse dentro de teorías extremas como el nacional-socialismo, enteramente dominadas por una filosofía del instinto vital. Véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, núms. 6 y ss., pp. 11 y ss. passim. 11 Véase más arriba, 2.
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de sus errores y pasiones. De todas maneras, los hombres razonables, cuanto más si son prácticos, tienen la obligación de aceptar como un hecho y, por ende, como un dato para su propia conducta, la sinrazón de los otros que sean sus copartícipes. En esto consiste el realismo: ver los hechos tal como son, hasta cuando se trata de hechos de sinrazón. Pero no es realismo ponernos nosotros mismos al nivel de los hombres irrazonables, renegando a nuestra vez de la razón. No obstante el desprecio a la indiferencia, la verdad conserva sus derechos a la adhesión de las inteligencias y los corazones. Un sano realismo no podrá ni contrariar ni deslustrar el ideal, como, en inverso sentido, no cabe que el culto del ideal excluya una apreciación objetiva de las realidades. I 283. Hay una primera concepción de las relaciones internacionales que debe desecharse de plano, porque, si la interpretamos lógicamente, es la negación a priori de todo orden internacional: la que funda las relaciones internacionales en la idea de la soberanía de los Estados, al menos entendida de cierta manera. Sabemos que, conforme a la doctrina clásica, la soberanía tendría dos faces: una interna, respecto de los súbditos miembros del Estado; la otra, externa, frente al extranjero. Y los dos aspectos serían inseparables, en el sentido de que el Estado no podrá ser soberano dentro de sus fronteras si al propio tiempo no lo es en el exterior, y recíprocamente. Ya se ha advertido12 que, además de cierta ambigüedad, esta opinión encierra una confusión. En realidad, no puede hablarse de soberanía sino respecto de los súbditos del Estado: éste no es soberano, investido de la suprema autoridad en su orden, más que relativamente a las personas que forman parte del Estado. Frente al extranjero y especialmente los Estados extranjeros, ya sólo se trata de independencia, de autonomía del poder, perteneciente a cada Estado, de determinarse libremente en el ejercicio de su soberanía interna como en la conducción de su política exterior. Así, la noción de soberanía externa es contradictoria. No hay ninguna posible soberanía de un Estado en relación con otro, salvo si por soberanía se entiende el derecho de independencia de los Estados. Por otra parte, esta es justamente la idea que se quiere expresar: con el nombre de soberanía ex12
Véase antes, 74.
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terna se alude a la independencia de cada Estado en relación con los demás Estados. Sólo que (y aquí es donde la disputa terminológica se cambia en un problema de fondo) el empleo de la palabra soberanía tiende a señalar la idea de una independencia originaria ilimitada en el orden internacional como en el interno, de una autonomía sustraída a toda especie de norma que no sea la voluntad, la benevolencia (idea de comity) o el interés discrecionalmente apreciado de cada Estado. Con todo, hay un límite sobre el cual casi no se insiste, sin duda porque “ es excusado” ; el que resulta de la independencia y de la autonomía iguales de los demás Estados. Pues se admite que las respectivas autonomías se limitan recíprocamente y, así, que la independencia absoluta de cada uno no puede entrañar ningún derecho de lesionar la independencia de otro.13 Pero, salvo este límite, negativo del todo, del respeto a las autonomías recíprocas, la independencia de cada Estado en el orden internacional, en su conducta ante Estados extranjeros y sus súbditos, comprendiendo hasta el ejercicio del derecho de guerra, sería originariamente completa, absoluta, en el plano moral y político y en el plano del derecho positivo. Sólo quedaría restringida por vía de autolimitación, en tanto que, por un acto formal o implícito de su voluntad (contrato, vereinbarung, adhesión, compromiso unilateral...), determinado Estado hubiera consentido —o se estimara que había consentido— en disminuir su libertad original y ligarse internacionalmente. Sin duda, los Estados tendrán a menudo interés en aceptar tales limitaciones, aunque sea para disfrutar de una compensación y obtener de los otros Estados concesiones equivalentes. Pero, por una parte, el interés sigue siendo condición y medida de la obligación suscrita; por otra, cada Estado conserva el derecho de no aceptar ninguna limitación o de aceptar nada más las que le agraden. Es verdad que, una vez dado el consentimiento, expreso o tácito, el Estado quedará ligado, pues la fidelidad a las promesas se impone a los Estados como a los particulares: pacta sunt servanda. Pero, de todas suertes, en materia internacional, el Estado jamás estaría ligado sino por su propia voluntad, fuera de esta voluntad no quedaría gravado con ninguna obligación. Tal es la tesis, radicalmente individualista y voluntarista, cuyo nacimiento —o renacimiento— data de la era de los legistas y de los monarcas absolutos, y que ha perseverado en doctrina hasta estos últimos años. 13 Véase Le Fur, Précis, 2a. ed., núms. 649 y 650, in fine, p. 343; Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 34 y 35.
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Conviene agregar que, así en derecho internacional como en el interno, el procedimiento de las voluntades tácitas, presuntas o simuladas, ha permitido satisfacer buen número de exigencias objetivas de la vida, sin dejar de mantener y confirmar teóricamente el principio.14 284. Mas el principio es inadmisible por varios motivos. Desde luego, la construcción carece de lógica. Si la autonomía de cada Estado está acotada por los dos límites del derecho de los demás Estados y de la regla pacta sunt servanda, no es exacto ya atribuirle valor absoluto, ni aun en principio. La pretendida soberanía ilimitada es, por el contrario, limitada desde el comienzo, de manera insuficiente sin duda, pero, aun así, considerable. En cuanto al respeto al derecho de los otros Estados, bien podrá invocarse la razón muy natural de que la autonomía valedera para uno debe parejamente valer para el otro: esto es plantear una regla de igualdad que, lejos de encontrar su fuente en la idea de autonomía, la domina, pues la autonomía, de suyo, no conoce nada sino su propio principio. Pero he aquí que el sujeto dizque autónomo está, cuando menos, obligado a reconocer la existencia de otro sujeto que, a sus ojos, tiene derechos iguales a los suyos. La supuesta autonomía queda así reemplazada por una heteronomía que consiste en el doble principio de alteridad y de igualdad, principio que, por su lado, exige ciertamente una justificación racional, pero que rompe con la idea inicial: ya no es la sola voluntad quien crea la obligación internacional; ésta se deriva además de los “ derechos fundamentales de los Estados” , que son anteriores y superiores a la voluntad de cada uno.15 Las mismas observaciones, en lo que concierne al respeto de las promesas: si el Estado no está jamás ligado sino por su sola voluntad, no se ve por qué la misma voluntad con que se ha ligado un día no habría de desligarlo otro día ¿Se dirá que la voluntad tiene el poder de encadenarse a sí misma y vedarse todo ulterior viraje, y también que de nada servirían las promesas si no tuvieran que ligar? Respuesta exactísima, pero esto es admitir que la voluntad no es la razón suficiente del principio del respeto a las promesas, y que este principio constituye una norma objetiva anterior y superior a la voluntad, que liga a ésta de modo absoluto, hasta
14 Sobre el papel —útil— de las ficciones en el progreso del derecho, J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit, pp. 321 y ss., passim. 15 Comp. Scelle, Précis, primera parte, p. 77.
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cuando haya dejado de querer lo que antes quería, o pretenda evadirse del lazo anteriormente aceptado.16 Así, no hay que extrañarse que otros, más lógicos, hayan llegado a negar cualquiera limitación a la soberanía. De esta suerte, para los tratados, en 1871, el jurista-filósofo Lasson: “ Un tratado sólo es válido por el tiempo en que no contradice ningún interés de ninguno de los Estados contratantes, y puesto que eso no puede jamás acontecer en un tratado que impone cargas a un Estado, tal tratado es válido solamente en cuanto existe una fuerza suficiente para estrechar a ese Estado a que lo observe, llegado el caso” .17 En definitiva, los tratados entre los Estados son razonables “ en cuanto expresan correctamente la recíproca relación de fuerzas entre los contratantes”.18 Es el retorno a la plenitud de la autonomía: la voluntad no está siquiera ligada por los tratados que libremente ha celebrado; los tratados decaen o duran según lo pida el interés. Así también, en 1927, C. Schmitt, cuya concepción de lo político se reduce toda a la tesis del derecho soberano, ilimitado e incondicional de cada Estado para determinar al enemigo público, aquel con quien pueden surgir conflictos en que está amenazada la existencia del pueblo, y destruirlo por la guerra.19 Lo que domina, en consecuencia, lo único que cuenta, es la existencia del pueblo (en el sentido racista) y la necesidad de protegerlo contra sus posibles enemigos: todo se sacrifica a esta consideración que señala el fin y función de lo “ político” , que justifica la guerra, si no como meta o contenido de la política, al menos como su condición necesaria, de tal suerte que, según C. Schmitt, no habrá política cuando no exista ya la posibilidad real de una guerra. Por otro lado, arrebatar al Estado, que es el instrumento de la política, el protector del pueblo, la facultad de decidir él mismo con toda libertad, a su cuenta y riesgo, quién es el posible enemigo, en qué y por qué es enemigo y cuáles medios de16 En el mismo sentido, véase Le Fur, op. cit., pp. 171 y 172; Scelle, Précis, primera parte, pp. 35-40; Del Vecchio, Justice, Droit, État, pp. 356, 376-378; Politis, Les nouvelles tendances du droit international, París, 1927, pp. 20-22. 17 Lasson, Prinzip und Zukunft des Völkerrechts, Berlín, p. 61, citado por Del Vecchio, “ État et société des États” , Justice, Droit, État, p. 371. 18 Ibidem, pp. 61 y 62, citado por Del Vecchio. 19 Se encontrará un resumen de las ideas de C. Schmitt sobre el “ concepto de lo político” (Der Begriff des Politischen, 3a. ed., 1933) en Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, anexo II, pp. 220-234, especialmente 227-229. Adde: K. Wilk, “ La doctrine politique du national-socialisme, Carl Schmitt, Exposé et critique de ses idées” , Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3-4, pp. 169-196.
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ben ponerse por obra para impedirle que dañe, según Schmitt sería negar la existencia política del pueblo, negar al Estado y lo “ político” , cuyo atributo esencial es el ius belli.20 Pero la teoría clásica de la soberanía del Estado en materia exterior no llega hasta estas consecuencias extremas: sólo afirma la soberanía con reserva de los derechos fundamentales de los otros Estados y del principio pacta sunt servanda. Aun atemperada así, la tesis se enfrenta a dos objeciones: está contrariada por la práctica internacional, por el sistema de reglas del derecho internacional positivo, y contradice las exigencias de la naturaleza, tales como las revela un análisis científico y filosófico del hecho social internacional. 285. Siempre se ha aceptado, en derecho internacional positivo, que los Estados no están ligados únicamente por los compromisos particulares que puedan contraer, sino por la costumbre internacional, es decir, según la concepción habitual de la costumbre, por los usos o modos de conducirse a los que reconoce fuerza obligatoria la generalidad de los Estados. Ahora bien, aunque se haya pretendido otra cosa con una indebida extensión de la idea del contrato y de la voluntad tácitos, la costumbre no puede traducir un consentimiento universal tácito, porque, de una parte, rige hasta a los Estados nacidos después de su establecimiento; de otra, se aplicará aun a los Estados que protesten contra ella y que nunca hayan querido aceptarla.21 Los Estados no se hallan, pues, ligados por su voluntad individual, por una adhesión personal a la costumbre, sino en virtud de la propia costumbre, distinta de las voluntades individuales y superior a ellas. Advirtamos, además, que la costumbre no consiste en un mero fenómeno de voluntad colectiva: la costumbre no es sólo aquello que es querido y practicado por la generalidad; o mejor, la fuerza obligatoria de la costumbre, en el espíritu mismo del pueblo —individuos o Estados— no proviene de la voluntad arbitraria de los interesados, sino de la conformidad de su contenido con cierto ideal de verdad o de justicia más o menos bien comprendidas; prueba de ello es que si tal ideal llega a cambiar, la costumbre acabará tarde o temprano por evolucionar en el mismo sentido. Añadamos que los principios generales del derecho, aun antes de ser adoptados oficialmente como fuente del derecho 20 Sobre las críticas a que han dado lugar, en la misma Alemania, las ideas de Schmitt, véase Mankiewicz, op. cit., t. I, anexo II, pp. 234-238. 21 Le Fur, Précis, núm. 366, p. 172; Scelle, Précis, primera parte, pp. 51 y 52. Comp. Politis, op. cit., pp. 46-51.
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de gentes,22 no han cesado de inspirar más o menos el sistema de relaciones entre los pueblos, ya que plantear la existencia de una regla cualquiera de las relaciones entre los hombres lleva anejo el reconocimiento del primado del derecho objetivo frente a la voluntad arbitraria de los sujetos. Precisamente, si la práctica condena la tesis de la soberanía, aun limitada por la fidelidad a los compromisos, de una parte; de otra, por el respeto a la soberanía equivalente de los demás Estados, es porque, en la realidad, esta tesis no ofrece a las relaciones internacionales ni base suficiente ni garantía de seguridad. Por ejemplo, si el derecho de hacer la guerra, considerado como uno de los atributos esenciales de la soberanía externa, no está sometido a otra regla que la voluntad de los Estados, ¿cómo podrá reinar la tranquilidad a través del mundo? En tal caso, hasta el valladar del derecho igual de los Estados amenazará ceder, cada vez que el interés nacional encuentre provecho en ello y que lo permita el estado de las fuerzas. Ciertamente, la guerra sólo es legítima en cuanto no se ponga al servicio de una política tendiente a violar el derecho ajeno. Pero si, en el ejercicio de esta facultad de construcción, cada Estado elude toda norma y todo juez, bajo los más fútiles pretextos de legítima defensa, de derecho a la existencia y a la expansión, queda abierta la vía a la guerra de conquista. Entre los Estados, como entre los individuos, la proclamación del derecho individual de los demás seguirá siendo platónica en tanto que cada quien conserve el derecho de apreciar soberanamente su derecho propio. El derecho de unos y otros no puede hallar eficaz sostén sino dentro de un orden común que marque los linderos, prevenga y sancione las intromisiones.23 Orden difícil de realizar, más difícil entre los Estados que entre los particulares, pero indispensable, en teoría y en la práctica, para fundar verdaderamente el derecho internacional. Lo que acabamos de decir relativo a la guerra, hay que repetirlo a propósito de toda iniciativa, actividad o providencia cualquiera tocante de lejos o de cerca al dominio de la política extranjera: ¿cómo admitir, por ejemplo, que el Estado puede hacer valer un derecho de soberanía arbitraria con el fin de prohibir todo comercio, económico o intelectual, entre 22 Se alude aquí al artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que incluye entre las fuentes de derecho aplicables por la Corte “ los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” . 23 Comp., en el mismo sentido, Scelle, Précis, primera parte, pp. 59-69; S. Trentin, La crise du droit et de l’État, pp. 179 y 180.
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sus nacionales y los extranjeros, rehusar a éstos todo derecho de acceso y establecimiento en su territorio, oponerse a la extradición de los malhechores, y hasta perseguir por todos los medios la extensión de sus zonas de influencia en el orden de los intereses o de la cultura? Las necesidades ineluctables de la vida internacional acabarán por arruinar, de manera pacífica o no, pretensiones tan contrarias a la naturaleza de las cosas. A falta del derecho desconocido, los hechos se encargarán bien de demostrar uno u otro día que el Estado no es efectivamente dueño de decidir de acuerdo con su sola voluntad en el orden internacional.24 286. Asimismo, la tesis de la soberanía, ilimitada o no, es insostenible y desastrosa, no sólo en sus consecuencias, sino que es falsa en su principio. En efecto, parte de la idea de que los Estados, como los individuos antes del “ contrato social” , están simplemente colocados lado a lado en un plano de igualdad cuando menos teórica, al paso que, en la realidad, volens nolens, están presos en los lazos de una verdadera asociación que, por su misma función, no podrán esquivar. Al principio del aislamiento original de soberanías iguales, conviene oponer el principio de una sociedad natural orgánica de los Estados, en cuyo seno están llamados a trabajar y cooperar los Estados particulares, y que, sin quitarles su independencia en las cosas de orden interno propias de ellos, les impone, en las relaciones internacionales, su ley específicamente social, fundamento y garantía de los derechos y deberes respectivos de los Estados entre sí y ante la sociedad internacional. Esta es la tesis que desearía explicar brevemente e intentar demostrar. II 287. Decimos, pues, que, hablando racionalmente, para quien, a la luz de la experiencia, quiere reflexionar sobre los hombres y sobre el papel de las sociedades políticas, dentro de la multitud de grupos humanos hay sitio para una verdadera sociedad de Estados.25 No que tal sociedad haya jamás existido de hecho ni que alguna vez será realizada completamente. Para la crítica de la tesis de la soberanía, comp. Le Fur, Précis, núms. 348 y ss., 364-366, 651. Naturalmente, si se reduce, con Schmitt, todo el concepto de lo político, cuyo agente es el Estado, a la distinción entre el amigo y el enemigo del pueblo, el concepto de una sociedad de Estados queda descartado de antemano como lógicamente inconciliable con el concepto de lo político. Comp., sobre la impotencia de las concepciones totalitarias (con base en particularidades étnicas, raciales o de clase), para fundar el derecho internacional, J. Delos, “ Les causes politiques du désordre international” , La vie intellectuelle, t. 59, núm. 1, 1938, pp. 109-111. 24 25
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Pues la institución de Ginebra no ofrece de la verdadera sociedad de los Estados, de la idea justa de la sociedad de Estados, sino una imagen muy insuficiente, no sólo en su organización, sino hasta en su concepto básico. Por una parte, hubo que tener en cuenta los prejuicios, intereses y preocupaciones de los Estados-miembros; por otra, la “ Sociedad de las Naciones” refleja las opiniones doctrinarias de los que fueron sus fundadores.26 Pero de que la Sociedad de Estados no se haya realizado, erróneamente se concluiría que no existe para ella ningún lugar en el mundo real, ya que, a decir verdad, consultando las exigencias del mundo real somos llevados a deducir la necesidad de una sociedad entre los Estados.27 No sólo se impone la idea, sino también la realización de semejante sociedad, pues está exigida por el interés de todos, de la humanidad en general, de cada pueblo y de cada individuo en particular. Con efecto, en nuestros días y cada vez más, el marco nacional interno se ha vuelto insuficiente del todo, tanto para los individuos y pueblos como para los propios Estados en cuanto organismos políticos destinados al fin del bien temporal de sus miembros. Hoy está caduca o, si se quiere, superada la doctrina del Estado nacional que traduce el concepto de “ sociedad perfecta” , capaz de bastar a sus miembros al procurarles el bien completo de la vida humana, capaz de bastarse a sí misma en la tarea de realizar este bien completo. En otro tiempo fue suficiente la ciudad; cuando dejó de bastar, nació el Estado. Pero he aquí que hoy el Estado mismo no basta, al menos si ha de quedar solo, confinado en sus fronteras, reducido a sus propios medios.28 En vano se objetará el fenómeno del repliegue sobre sí, la política de “ autarquía” que, en el tiempo actual, se manifiesta en ciertos países. Con razón o sin ella, esos países se creen amenazados en su existencia o posibilidades de vida, y hasta se declaran insatisfechos, creyendo realizar lo que ellos llaman su “ destino” nacional o imperial. Entonces toman las medidas que estiman aptas para hacerse, en cuanto es posible, independientes del extranjero, económica, financiera, espiritualmente. La autarquía no tiene otro sentido: corresponde a un momento de tensión aguda en las relaciones entre los pueblos. Pero la guerra no es, no puede ser, el estado habitual de la humanidad. En todo caso, la autarquía va contra la Se insistirá en este punto, véase 293. Comp. Del Vecchio, “ État et société des États” , Justice, Droit, État, pp. 373-381. Es lo que Vitoria y Suárez, desde el siglo XVI, habían ya advertido con el nombre de “ sociabilidad natural de los Estados” . 26 27 28
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ley normal de los cambios y comunicaciones entre los hombres. So pena de un retroceso en la civilización, que sería justamente la consecuencia de una autarquía erigida en principio, los Estados particulares deben, pues, completarse, coronarse, si no con un superestado que absorbiera su personalidad, sí al menos con una colaboración orgánica, tan necesaria a ellos mismos como a sus respectivos pueblos. A sus pueblos: para la satisfacción de sus necesidades económicas, para el enriquecimiento de su cultura, humana y aun nacional, los hombres aspiran naturalmente a entrar en contacto, no sólo con sus conciudadanos, sino con los extranjeros, próximos o lejanos. El comercio internacional, en todas sus formas, aparece como una de las condiciones esenciales, volens nolens, del progreso de los individuos. Al estado del medio nacional, para la economía y para la cultura, ha sucedido el estadio del medio internacional, que engloba a todos los pueblos, a todos los hombres, y traspasa las fronteras. No se trata de cosmopolitismo, ni siquiera de universalismo: se trata de intercambios, dentro del respeto y la recíproca utilización de las particularidades nacionales.29 Si esto es así, cada Estado tiene frente a su pueblo el deber de practicar una política favorable al nacimiento y desarrollo de las relaciones internacionales seguras y, con este fin, de trabajar en paz y confianza con los demás Estados, gravados ante sus nacionales con el mismo deber. Por otra parte, si nos colocamos en el punto de vista de los propios Estados, hay ciertos fines de bien público nacional que no podrían obtenerse de manera completa, eficaz y económica, sino por la cooperación de los diversos Estados del globo, uniendo sus esfuerzos en vista de una acción concertada. Citemos, como ejemplos, la lucha contra ciertas plagas internacionales (entre ellas figura, en primera línea, precisamente la guerra entre los Estados y los pueblos), la criminalidad, el hambre, las epidemias, el alcoholismo, el uso de estupefacientes...; el mejoramiento del nivel de vida de las poblaciones trabajadoras, que sólo es concebible gracias a un sistema de entendimiento internacional; la defensa contra ciertos peligros que amenazan a la organización política misma, nacional o internacional (la apatridia, el fraude fiscal, el terrorismo político...).30 29 Sobre la idea de “ sociedad orgánica de naciones” , comp. J. T. Delos, La société internationale et les principes du droit public, pp. 73 y ss. Adde: Laski, Grammaire de la politique, cap. V, “ nacionalismo y civilización” , pp. 125-140. 30 Comp., acerca de una “ sociedad orgánica de Estados” , J. T. Delos, op. cit., pp. 300 y 301. Adde, sobre las funciones políticas, económicas y sociales de la organización internacional, Laski, op. cit., pp. 306-330.
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Ahora bien, si congregamos estos datos, sacados de la experiencia, advertiremos que no sólo nos llevan a la idea de una solidaridad entre los Estados —solidaridad proveniente de una similitud de intereses, de tareas, de impotencias—, sino también a la de una verdadera sociedad, de índole orgánica, en la que los Estados persigan una serie de metas comunes que podrían agruparse bajo el nombre de bien público internacional. Sociedad natural, pues corresponde a las tendencias de la naturaleza progresiva del hombre, de los pueblos y de los Estados; sociedad necesaria, a la que ningún Estado tiene el derecho de negarse, porque no pertenece a su voluntad contradecir las leyes de la naturaleza ni oponerse al progreso; sociedad universal, finalmente, porque las razones que dictan el agrupamiento valen para todos los Estados y para todos los pueblos, y porque el fin común será mejor logrado si todos los Estados participan en la acción.31 En contra de estos argumentos no se advierten otras objeciones oponibles que las de un prejuicio de aislamiento, por un lado; por otro, de ciertas dificultades de llevarla a efecto. Mientras que la última consideración, que vale plenamente en su orden, nada le quita a la verdad del principio, la repulsa a priori a reconocer la necesidad de una sociedad de los Estados, universal si es posible, rehuye de raíz toda discusión crítica. En el fondo, los partidarios del aislamiento no niegan esta necesidad; pero unos temen que un orden internacional les imponga cargas demasiado pesadas; otros no admiten ninguna traba a su libertad en la esfera de la política extranjera. 288. Hay que analizar, empero, más de cerca la noción de bien público internacional, que forma la clave de todo el sistema. Lógicamente, el bien público internacional se opone al bien público interno. Cierto que en ambos casos se trata de bien público y temporal, pues dondequiera y siempre, en cualquier dirección que se desenvuelva la actividad del Estado, en el plano interno tanto como en el internacional, esta actividad es y no puede ser sino temporal.32 Siendo el Estado una sociedad pública y temporal, la sociedad de los Estados no podría revestir otro carácter. En consecuencia, la sociedad de Estados no tiene competencia alguna para mezclarse, sea en el orden espiritual, sea en la esfera reservada a los intereses estrictamente privados de los individuos, las familias y los grupos. Sólo que, como se acaba de indicar, al paso que cada Estado particular persi31 32
Comp., sobre estos caracteres, Delos, op. cit., pp. 301-303. Sobre la noción de lo temporal, antes, 34.
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gue el bien público interno, limitado a su territorio, y a sus miembros,33 la sociedad de Estados toma como objetivo el bien público internacional, común a todas las colectividades estatales y a sus miembros. A todas las colectividades estatales, decimos, y no a la humanidad ni a todos los miembros de la humanidad. Pues no se trata de hacer abstracción de los Estados distintos entre quienes se divide el mundo, grupos naturales, útiles y benéficos, más cercanos a los individuos y, por lo tanto, más al corriente de sus necesidades, aun internacionales, que una comunidad de amplitud universal. De aquí se sigue que el bien público internacional no es el bien de la masa indeterminada del público internacional, sin distinción de fronteras, sino el bien de los Estados mismos asociados o, mejor, de las colectividades organizadas en Estados independientes, sino que, por otra parte, convenga reducir el fin de la sociedad de los Estados a sólo el bien propiamente político de esas colectividades, es decir, al bien de los organismos políticos en que están ellas congregadas. Dado que la política tiene a su cuidado todas las necesidades y todos los bienes humanos, cabe dentro de la función de la sociedad de Estados preocuparse, no sólo del bien común político de las colectividades asociadas, sino de su bien común total, material y moral (dentro del marco temporal).34 En este sentido, es correcto decir que el bien público internacional es el bien común de la humanidad, a condición de considerar, bajo el nombre de humanidad, el bien común total de los individuos y de los pueblos, dentro del cual el bien común de los Estados no es más que un elemento (el elemento político). Ahora se ve el encadenamiento del sistema; la acción específica de la sociedad de Estados viene a doblar y robustecer, en todos los sectores del dominio temporal, la acción individual de los Estados. Pero como la acción individual de los Estados, la de la sociedad de Estados está llamada a beneficiar menos a los Estados-miembros, que también son instrumentos perfeccionados por un nuevo instrumento —la sociedad interestatal—, que a los pueblos y a los individuos miembros de los diversos Estados. Así, finalmente todo recae en los individuos, beneficiarios de todos los órdenes políticos, internos e internacionales. 289. Pero esto no significa que los sujetos de la sociedad internacional hayan de ser los individuos o los pueblos. Estos sujetos son, siguen siéndolo, los Estados, es decir, las colectividades políticamente organizadas. A veces pretende decirse que, desde el punto de vista filosófico, los 33 34
Claro que sin perjudicar el derecho de otros, es decir, de los demás Estados o de sus miembros. Acerca de la distinción entre bien público político y bien público general, véase más arriba, 29 y 30.
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verdaderos sujetos de la sociedad internacional (y no sólo sujetos indirectos en cuanto beneficiarios, sino sujetos directos en cuanto agentes) son los individuos, claro está que revestidos de todas sus determinaciones, comprendiendo su determinación nacional.35 Parece que hay aquí un error debido a una confusión entre sociedad internacional y sociedad humana. Existe una sociedad humana, en el sentido de una solidaridad entre todos los individuos miembros del género humano, solidaridad que da origen a deberes de justicia, de caridad, de humanidad..., pero que no es constitutiva de una verdadera sociedad, por falta de fin específico y de organización propia. Pero en la práctica se trata de otra cosa: de una sociedad entre Estados con la mira de realizar mejor su fin de Estados, a saber, el bien de sus respectivas colectividades. Esto acontece, al menos, en tanto que los individuos forman parte de Estados dignos de tal nombre, pues nada veda a la sociedad de Estados, poniéndose en un plano de humanidad, el que extienda su solicitud y preste asistencia directa a los grupos e individuos que carezcan de un Estado protector (como ciertas poblaciones no organizadas políticamente, o los apátridas), y hasta a individuos incluidos en un Estado, pero privados por éste de sus derechos humanos. De hecho, tales intervenciones se conocen, en derecho internacional positivo, con el nombre de protección de las minorías o también como protección internacional de los derechos del hombre.36 Sin embargo, aun en este caso, hasta cuando la sociedad de los Estados tienda inmediatamente al bien de individuos o grupos particulares mejor que al bien de los Estados-miembros y de sus colectividades, la prosecución de este fin altruísta, humanitario, dejará como sujetos activos, miembros de la sociedad internacional, a los mismos Estados, y no a los individuos ni a los grupos beneficiarios ni a la humanidad en general.37 Cierto que, por hipótesis, el derecho individual es lo que está en juego, 35 Encontramos esta concepción, por ejemplo, en G. Scelle, Précis de droit des gens, Principes et systématique, 2 vols., que hace del derecho de gentes, no el derecho entre Estados, sino el derecho de las sociedades internacionales (interestatales, superestatales, extraestatales), comprendiendo lo que él llama el derecho de la sociedad internacional global, cuyos sujetos de derecho serían siempre e inmediatamente los individuos (véase primera parte, pp. 42-49, a propósito del sujeto de derecho en el derecho internacional; pp. 49 y ss. a propósito de las diversas categorías de sociedades internacionales; Sec. parte, pp. 20 y ss., acerca del “ derecho común internacional” , verdadero ius gentium; p. 32, a propósito del derecho de acción de los individuos fuera de los gobiernos). Véase, asimismo, Politis, op. cit., pp. 55 y ss. 36 Acerca de estos dos puntos, véase Le Fur, Précis, 2a. ed., núms. 757 y ss., 773 y ss.; Politis, op. cit., pp. 64-68, 80 y ss. 37 Sobre la cuestión del sujeto directo según el derecho internacional positivo, Le Fur, Précis, 2a. ed., pp. 256-258.
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prescindiendo de toda distinción entre nacional y extranjero; y aun nada impide lógicamente que la acción sancionante de este derecho se ejercite directamente por el individuo ante la instancia internacional. Pero de que el individuo pueda tener acceso a la sociedad de los Estados para hacer valer su propio derecho, de ningún modo se sigue que haya de existir, fuera de la sociedad de Estados y encima de ella, una comunidad internacional global que sería la del género humano, y a cuyos ojos sean iguales individuos, grupos y Estados. Hay otras relaciones internacionales a más de las interestatales: esto es evidente; pero, respecto de sociedad internacional, no podría existir sino una sociedad internacional estatal.38 290. De manera más concreta, el bien público internacional que, al modo del bien público interno, se limita a los valores y servicios que los Estados aislados son incapaces de producir por sus propias fuerzas,39 parece que comprende los siguientes elementos. En primer lugar, pues que es el bien más urgente, la paz entre los Estados y, en consecuencia, entre los pueblos. Por otra parte, esta paz no es posible sino mediante cierto orden internacional que hay que definir en común y garantizar con procedimientos adecuados. Trabajo paciente, constantemente inacabado, sin cesar renaciente, porque las fuerzas políticas, representadas por los Estados, son esencialmente movedizas y este dinamismo es, por su parte, legítimo, y debe hallarse el punto de equilibrio entre las exigencias de una regla estable y las de la vida. En este sentido, la paz internacional y la justicia (que es su condición) son en verdad “ creaciones continuas” que entrañan un esfuerzo perseverante de adaptación y readaptación, tanto en el plano psicológico y moral cuanto en el técnico. El bien común internacional comprende además, y casi al propio tiempo, una cierta coordinación de las diferentes políticas nacionales, de suerte que cada pueblo pueda recibir de los otros, a condición de reciprocidad, los productos y servicios que le faltan, especialmente en la esfera económica; en suma, un régimen de división del trabajo, de intercambio e interpenetración, que es el antípoda de la autarquía. Se opone a esta coordinación un cúmulo de intereses y prejuicios: situaciones adquiridas, temor de la concurrencia, consideraciones de prestigio... Corresponde a la 38 Véase, en el mismo sentido, Trentin, La crise du droit et de l’État, p. 176 y nota 41 (pp. 204-206), p. 187. 39 Volvemos aquí al principio del carácter supletorio de toda agrupación, principio exigido por la ley de la economía de las fuerzas, véase antes, 27.
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sociedad de Estados avocarse estos problemas y, en caso de que no sean susceptibles de arreglos por vía de libre acuerdo entre los interesados,40 estudiar, aconsejar y, tal vez, dictar las soluciones equitativas y oportunas. Por último, el bien común internacional demanda a menudo coalición de esfuerzos en vista de la persecución de ciertos fines de interés común que requieran el concurso de todos los Estados, cooperación que se traducirá en el establecimiento de servicios públicos internacionales, alimentados en hombres y en dinero por los diferentes Estados asociados. Como se habrá observado, este análisis (mutatis mutandis) reproduce, en la escala internacional, la enumeración de los elementos del bien público interno, que abarca también la paz, la justicia, la coordinación y la ayuda mutua,41 pero en provecho de los individuos y grupos miembros de cada sociedad política particular. III 291. Por lo tanto, si existe un bien común internacional cuyos elementos todos son muy precisos y claros, está probada la posibilidad racional y la deseabilidad de una sociedad de los Estados que englobe de modo natural y necesario, si ya no a todos los grupos políticos, al menos a los Estados dignos de este nombre. Pero hay que darse bien cuenta del alcance de la conclusión. Pues hay sociedad en sentido estricto, hay sitio, al frente de la sociedad internacional, para una autoridad internacional investida de la triple función gubernativa y administrativa, legislativa y jurisdiccional: toda sociedad exige una autoridad, y toda autoridad implica estas tres funciones.42 Hay cabida asimismo para una norma específicamente internacional que ordene las relaciones de los Estados-miembros desde el punto de vista del fin social y que abrace dos series de deberes: deberes de los Estados frente a la sociedad (justicia social-internacional) y deberes de la sociedad para con los Estados (justicia distributiva internacional). Finalmente, hay lugar para órganos, funcionarios y agentes, propiamente societarios, distintos de los órganos nacionales particulares a 40 También aquí interviene el principio dre la economía de fuerzas: la sociedad de Estados no excluye de ningún modo entendimientos bilaterales, regionales o continentales. Pero es preciso que éstos sean respetuosos de los derechos de todos, de los terceros como de las partes. 41 Véase más arriba, 28 y 29. 42 Comp., sobre el “ derecho constitucional internacional” , G. Scelle, Précis de droit des gens, segunda parte, pp. 7-14.
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cada Estado. Agreguemos que la sociedad de Estados, una vez nacida, estará marcada con los tres caracteres de la personalidad moral y jurídica, de la soberanía en su orden y de la sumisión al derecho.43 La sociedad de Estados no puede dejar de ser persona, pues aunque es sociedad de sociedades, llena todas las condiciones de la personalidad: un fin común y una organización apropiada; debe ser soberana por razón de su mismo fin —el bien común internacional—, que es superior, pero sólo dentro del marco y en vista de este fin;44 también debe la sociedad de los Estados quedar sometida al derecho, cuando menos al natural, ya que, por una parte, su competencia es limitada y, por otra, toda su actividad, positiva y negativa, está regida por su fin. También es preciso que la sociedad de los Estados se constituya efectivamente a consecuencia de un acto cualquiera de fundación. Es deber de los Estados, particularmente de los gobernantes, trabajar en esta constitución; en cada país, es deber de los ciudadanos, usando de sus libertades públicas y políticas, estimular y sostener en este sentido la acción de sus gobernantes. Pero, salvo el principio general de la organización, que se impone como una consecuencia natural y necesaria de la idea que se trata de vivificar, las determinaciones del principio, referentes a la estructuración de la autoridad internacional, así como el contenido de las normas, constitucionales y ordinarias, del sistema internacional pertenecen, en su mayor parte, a las convenciones humanas.45 292. No es este el lugar de reexaminar, en cuanto a la sociedad de los Estados, los problemas de estructura que se plantean relativamente a toda sociedad y que se analizaron a propósito del Estado;46 no obstante la existencia de un paralelismo, los planos son diferentes y las soluciones válidas para el Estado no necesariamente valen para la sociedad de Estados. Nos ceñiremos a notar una diferencia esencial. Al paso que, en el plano interno, la cuestión del régimen de gobierno no es capaz de solución a priori, en el sentido de que todos los regímenes son legítimos en sí —monárquico, aristocrático, democrático o mixto—, y que no hay más sino escoger el régimen que mejor se adapte a las particularidades de cada Acerca de estos tres caracteres en lo que toca al Estado, antes, 62-98. Más adelante (299) se examinará la cuestión de los posibles conflictos entre esta soberanía y la soberanía de los Estados-miembros en el orden interno. 45 Sobre el papel de la libertad en la realización efectiva de la sociedad internacional, Delos, op. cit., p. 305. 46 Problemas de la determinación de los titulares de la autoridad, de las diferentes funciones del poder y de su separación, de la descentralización... 43 44
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pueblo, parece que, para la sociedad internacional, el único régimen concebible es el régimen democrático.47 En efecto, no se comprendería que, en semejante grupo, la autoridad suprema y las diversas funciones del poder pudieran ser legítimamente detentadas por uno solo de los Estados, haciendo el papel de monarca, o por algunos de entre ellos que desempañaran el papel de “ directorio” , con exclusión de los demás, privados de toda participación en el gobierno de la sociedad de Estados. Sería de temer el peligro de que los Estados gobernantes confundieran el interés común con su interés propio. Se puede ver y se ha visto que un individuo, un jefe, olvidándose de sí mismo, gobierne en interés de todos; pero sería un fenómeno más extraordinario el que un Estado o “ directorio” de Estados adoptara la misma actitud. Cierto que no está excluido, en ausencia de autoridad internacional constituida, que uno de los Estados o un grupo de ellos, de entre los más influyentes y poderosos, se erija en gobierno de hecho de la sociedad de los Estados.48 Pero solución tal no puede ser sino provisional y limitada a ciertas coyunturas. Si se sitúa uno en la hipótesis, que es la nuestra, de una sociedad de Estados ya constituida, normalmente la autoridad debe corresponder al pueblo de los Estados-miembros, cada uno de ellos representado por el órgano calificado según su ley constitucional interna. Más aún: en esta ocasión la forma democrática indicada es la democracia directa: las razones que imponen el sistema indirecto en el interior de los Estados no se dan en el plano internacional. No es difícil reunir directamente a los Estados en la persona de sus representantes, y además no hay utilidad alguna en que los Estados-miembros se hagan representar unos por otros. Esto no quiere decir que toda elección sea desterrada de la sociedad internacional. Ésta continuará eligiendo las instituciones y órganos necesarios al ejercicio de las diferentes funciones sociales. Pero tampoco impide que las más esenciales prerrogativas de la autoridad, en calidad de gobierno y administración, como a título de legislación constitucional u ordinaria, deban quedar en manos de los Estados reunidos, sin cesión ni delegación en provecho de uno o varios de entre ellos. Evidentemente, el principio de la participación de todos en la dirección de la sociedad de Estados sólo vale para los Estados-miembros. Pero Acerca de las libertades públicas, comp. Delos, pp. 311 y 312. Sobre la idea de gobierno de hecho en la sociedad de los Estados, Le Fur, op. cit., núm. 475 h. Comp., a propósito de los tratados, Scelle, op. cit., primera parte, pp. 52 y 53; en el campo propiamente gubernativo, p. 54. 47 48
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si ser universal está dentro de la vocación de la sociedad de los Estados, hay que admitir que existen en todo el mundo formaciones políticas que no realizan verdaderamente el concepto de Estado y que, por ende, no tienen título para formar parte de la sociedad de Estados. En el sentido moderno de la palabra, el Estado supone cierta estructura política desplegándose en cierto medio adecuado de civilización. La diversidad de las formas de civilización no rompe la comunidad indispensable, mas ¿cómo reunir en una sociedad orgánica de fines y medios a formaciones que no estén de acuerdo ni sobre el concepto de Estado ni sobre el de civilización? No que las formaciones no estatales o no civilizadas carezcan de derechos, aun en el plano internacional. Al contrario; será deber de la sociedad de Estados protegerlas y ayudarlas, pero este es otro problema. Se trata aquí de la composición de la sociedad de Estados y de su gobierno. Ahora bien, por más democrático que sea este gobierno y aunque ninguna formación humana legítima pueda dejar indiferente a la sociedad de Estados, el buen sentido y la lógica mandan que no se reciba en la sociedad internacional, con los derechos activos de miembros, sino a los Estados de verdad, que agrupan, bajo una autoridad reconocida y obedecida, a pueblos que han llegado sensiblemente a un mismo nivel de civilización. Con todo, hasta entre Estados-miembros, el principio del gobierno democrático de la sociedad de Estados no exige necesariamente un régimen de igualdad absoluta. Por el contrario, parece preferible la igualdad proporcional. Es justo que a los Estados más importantes, cuya parte contributiva y cuyas responsabilidades societarias son más extensas, se les atribuya un derecho mayor en la dirección de la sociedad y en la gestión de sus diversos servicios.49 En cuanto a fijar las proporciones y aun a precisar el modo de participación de los Estados, grandes y chicos, en esta dirección, tal problema, más que de los principios, depende de las contingencias y posibilidades prácticas.50 293. Si ahora echamos una ojeada sobre las realizaciones concretas actuales de la idea internacional, es fácil comprobar que la sociedad de los Estados sólo con muchos afanes ha logrado constituirse, sobre todo por causa del dogma de la soberanía absoluta de los Estados que, en la práctica, continúa reinando. A menudo también, los Estados particulares titubean en someterse a una autoridad internacional que tiene en sus ma49 En cuanto a esta desigualdad, véase Delos, pp. 312 y 313; Le Fur, núm. 477; Politis, op. cit., pp. 27-36. 50 Véase Delos, p. 313.
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nos la suerte de ellos, que no es infalible y que hasta es capaz de ceder a la influencia interesada de los Estados rivales. Sea lo que fuere de tales razones, el ensayo de Sociedad de las Naciones intentado en Ginebra al día siguiente de la guerra peca del vicio fundamental, a los ojos de la pura doctrina, de que descansa en una base exclusivamente contractual que sólo liga a los Estados signatarios del pacto, quienes además conservan íntegra la libertad de retiro, salvo aviso previo. En el fondo, la “ Sociedad de las Naciones” está basada siempre en la hipótesis de la libertad originaria de los Estados, pues cada Estado tiene siempre la facultad de entrar y salir de allí, sin contar el derecho de combatirla más o menos abiertamente cuando de ella forma parte; por otro lado, aun respecto de los Estados-miembros, la sociedad no funciona ni con la plenitud de poderes ni del modo orgánico que exige su naturaleza.51 En la práctica, ¿era posible organizar la institución ginebrina sobre otros fundamentos? Parece que no: la sociedad de los Estados no cobrará el carácter obligatorio orgánico sino cuando haya logrado imponerse dondequiera y a todos. Y es un círculo vicioso, ya que sólo en tanto se impondrá en cuanto los Estados particulares estén dispuestos a reconocer que ella se impone y a obrar en consecuencia. Pero las dificultades de realización no deben impedir la proclamación de la verdadera doctrina, que conserva todo su valor a pesar de las oposiciones y de las voluntades contrarias. Conserva todo su valor, no sólo teórico, sino práctico. Pues, a falta de organismo satisfactorio, subsiste el fin, que ordena a los Estados, a sus gobernantes y súbditos, preocuparse del bien común internacional. En otros términos, la falta o insuficiencia de organización no restituye a los Estados, en la esfera internacional, una libertad que los dispense de concordar su política con las exigencias del bien superior del conjunto de Estados. Sin duda estarán privados de las directivas netas, de la seguridad y apoyo que brinda toda organización positiva: tendrán que descubrir por sí mismos la norma por seguir en las circunstancias de la vida internacional, establecer por su cuenta los servicios de coordinación y ayuda mutua internacionales, hacerse campeones de la justicia y la cooperación internacionales. Normalmente, este esfuerzo requiere el concurso de los demás Estados, y esto es lo que justifica el principio de una sociedad orgánica de 51 Así, las decisiones tomadas por la Asamblea o el Consejo no adquieren, en principio, fuerza obligatoria sino mediante la ratificación por los Estados-miembros; la ejecución de las decisiones se confía, cuando menos en principio, a los Estados-miembros, etcétera. Sobre la Sociedad de las Naciones como organización federal, véase Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 246 y ss.
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Estados. Con todo, la denegación de concurso de algunos o aun de los más no podría autorizar un sistemático desinterés por parte de los Estados conscientes de su deber. Hasta si quedan aislados, siempre pueden, dentro de su propia actitud y sin sacrificar nada de sus derechos e intereses legítimos, “ servir a la idea” .52 Además, no hay que exagerar el estado de desorganización en que se encuentra el mundo. Existen reglas positivas internacionales, convencionales y consuetudinarias, no todas ellas violadas ni mucho menos; existen jurisdicciones internacionales, Corte Permanente de Justicia de La Haya y tribunales de arbitraje, prestos a decir el derecho y que a veces son invitados a decirlo; existen servicios públicos internacionales, Oficina Internacional del Trabajo y diversas oficinas de la Sociedad de las Naciones, cuya actividad es intensa y cuyos resultados son muy útiles.53 Sólo que el sistema es incompleto, con lagunas, y, sobre todo, la ejecución del deber internacional, aun en materias regidas por una norma positiva, depende de hecho de la buena voluntad de cada Estado. En este sentido, es lícito hablar de soberanía absoluta y de autolimitación: en el sentido de que, en el campo de las relaciones internacionales, haya carencia casi radical de mecanismos de coacción. Ahora bien, sólo una organización más acabada permitirá traducir en derecho positivo y armar de sanciones eficaces las exigencias del bien común internacional. 2. Derecho subjetivo de los Estados y sociedad de Estados 294. No es este el lugar (en una teoría general del Estado) de disertar más largamente sobre el problema de la sociedad internacional y su organización. Bastaba indicar que, en el plano exterior, el Estado libre e independiente no es una entidad aislada, y que aun aparte de toda voluntaria atadura, los diversos Estados están llamados a cooperar de modo orgánico dentro de una verdadera sociedad de Estados. Sentado el principio, queda por ver más de cerca cómo deben concebirse, en esta perspectiva propiamente social, las relaciones de cada Estado, por una parte, con la sociedad 52 Así es como ciertos Estados han inscrito en sus Constituciones el principio de la primacía del derecho de gentes y hasta de la comunidad internacional respecto del derecho interno y del Estado. Pero es claro que las declaraciones de principio no bastan. 53 En Le Fur, Précis de droit international, 2a. ed., núms. 388-995, pp. 186-548, se encontrará un cuadro sumario de la organización jurídica internacional y de los modos de solución de los conflictos.
2. DERECHO SUBJETIVO DE LOS ESTADOS Y SOCIEDAD DE ESTADOS 294. El problema de las respectivas competencias de la sociedad y de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I 295. Justificación de la conservación del derecho subjetivo de los Estados, cosa que no excluye la existencia de órganos internacionales distintos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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296. Carácter esencialmente “ funcional” del derecho de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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297. El derecho subjetivo de los Estados, consecuencia del derecho de los individuos que los integran . . . . . . . . . . . .
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298. El principal derecho subjetivo: el derecho a la existencia; sus elementos, sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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299. De qué modo la existencia de los Estados, y en especial el derecho de soberanía que les pertenece sobre sus súbditos, es conciliable con la idea de una sociedad de Estados . . . .
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II 300. La subordinación de los derechos subjetivos de los Estados a las exigencias del bien público internacional, no solamente en las relaciones de cada Estado con la sociedad, sino también en las relaciones entre los Estados miembros . . . . . .
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III 301. Distinción entre el derecho de los Estados a la existencia y el derecho de los pueblos a la independencia política . . . .
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302. Pero, al igual que el derecho de los Estados constituidos, el derecho de los pueblos está sometido a las supremas exigencias del orden público internacional . . . . . . . . . . . . .
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Estados. Con todo, la denegación de concurso de algunos o aun de los más no podría autorizar un sistemático desinterés por parte de los Estados conscientes de su deber. Hasta si quedan aislados, siempre pueden, dentro de su propia actitud y sin sacrificar nada de sus derechos e intereses legítimos, “ servir a la idea” .52 Además, no hay que exagerar el estado de desorganización en que se encuentra el mundo. Existen reglas positivas internacionales, convencionales y consuetudinarias, no todas ellas violadas ni mucho menos; existen jurisdicciones internacionales, Corte Permanente de Justicia de La Haya y tribunales de arbitraje, prestos a decir el derecho y que a veces son invitados a decirlo; existen servicios públicos internacionales, Oficina Internacional del Trabajo y diversas oficinas de la Sociedad de las Naciones, cuya actividad es intensa y cuyos resultados son muy útiles.53 Sólo que el sistema es incompleto, con lagunas, y, sobre todo, la ejecución del deber internacional, aun en materias regidas por una norma positiva, depende de hecho de la buena voluntad de cada Estado. En este sentido, es lícito hablar de soberanía absoluta y de autolimitación: en el sentido de que, en el campo de las relaciones internacionales, haya carencia casi radical de mecanismos de coacción. Ahora bien, sólo una organización más acabada permitirá traducir en derecho positivo y armar de sanciones eficaces las exigencias del bien común internacional. 2. Derecho subjetivo de los Estados y sociedad de Estados 294. No es este el lugar (en una teoría general del Estado) de disertar más largamente sobre el problema de la sociedad internacional y su organización. Bastaba indicar que, en el plano exterior, el Estado libre e independiente no es una entidad aislada, y que aun aparte de toda voluntaria atadura, los diversos Estados están llamados a cooperar de modo orgánico dentro de una verdadera sociedad de Estados. Sentado el principio, queda por ver más de cerca cómo deben concebirse, en esta perspectiva propiamente social, las relaciones de cada Estado, por una parte, con la sociedad 52 Así es como ciertos Estados han inscrito en sus Constituciones el principio de la primacía del derecho de gentes y hasta de la comunidad internacional respecto del derecho interno y del Estado. Pero es claro que las declaraciones de principio no bastan. 53 En Le Fur, Précis de droit international, 2a. ed., núms. 388-995, pp. 186-548, se encontrará un cuadro sumario de la organización jurídica internacional y de los modos de solución de los conflictos.
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de los Estados; por la otra, con los Estados-miembros. La existencia, posible al menos, de una sociedad internacional suscita, en efecto, un delicado problema: el de las respectivas competencias de la sociedad y de los Estados; teóricamente, podríamos hasta preguntarnos si la pertenencia del Estado a una sociedad interestatal no destruye la noción del Estado. En definitiva, ¿cómo va a operarse la síntesis?54
I 295. Antes que nada, no debe renunciarse a la idea de derechos subjetivos a propósito de los Estados-miembros. Entendida en el sentido de que el derecho subjetivo forme la base del derecho internacional, la doctrina clásica llamada de los “ derechos fundamentales de los Estados” es criticable, precisamente porque niega la previa existencia de una comunidad entre los Estados. Admitida esta comunidad, no sólo nada impide, sino que todo exige la afirmación de un derecho subjetivo de los Estados.55 Este derecho existe, desde luego, frente a los demás, tomados aisladamente, pues, en el plano societario como en el interindividual, todos los Estados son iguales por naturaleza, ya que no en grado de poder o de influencia internacional;56 pero el derecho subjetivo existe también respecto de la sociedad de los Estados. Con efecto, el papel de una sociedad, aun natural y necesaria, nunca es absorber a los que llamamos sus miembros ni reducirlos al rango de meros órganos o instrumentos. El papel de una sociedad no consiste sino en congregar a sus miembros en vista de ciertos fines determinados y, cuando la sociedad tiene objeto interesado, en ayudarlos a lograr mejor sus fines propios. Quien dice sociedad dice miembros independientes, salvo la subordinación de cada cual a las exigencias específicas del orden común. La sociedad de los Estados no es excepción a la regla. Trátese de sociedad de sociedades —federación de sociedades comerciales, sindicatos o Estados— o de sociedad de individuos, el principio es el mismo: la unidad componente conserva su individualidad; Comp., sobre lo siguiente, Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 83-94. Sobre el carácter equívoco de la expresión “ derechos fundamentales de los Estados” , ya que la palabra “ fundamentales” puede tomarse en el sentido de “ principales” o, como en la doctrina clásica, en el sentido de “ primeros” , anteriores a toda vida social entre Estados, véase Le Fur, op. cit., núm. 639, pp. 341 y 342; núm. 654, p. 347. Comp. Politis, op. cit., pp. 36 y ss. 56 En cuanto al principio de igualdad de los Estados, comp. Le Fur, op. cit., núm. 658, pp. 348 y 349. 54 55
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poco importa que ésta sea personal (caso de las sociedades de individuos) o simplemente funcional (caso de las sociedades de sociedades). Sin razón se objetaría que el Estado, que no tiene como fin más que el bien público particular de una colectividad, debe fatalmente desaparecer, en cuanto grupo dotado de existencia propia, en una sociedad de Estados, que tiene por fin el bien público común de todos los pueblos. El error estriba en creer que el bien público internacional, que es el fin de la sociedad de Estados, absorbe y anula a los diversos bienes públicos nacionales, siendo como es un bien intermedio puesto a disposición de cada Estado para su propio perfeccionamiento y el de la comunidad que está a su cargo. Así que la meta perseguida por la sociedad de Estados, aunque superior en ciertos respectos, queda al servicio de cada Estado y de su colectividad, y no a la inversa. La sociedad de Estados es instrumento con relación a las colectividades estatales, y no son los Estados quienes resultarían instrumentos respecto de la sociedad internacional. Además, en el sistema de agrupamiento de que se habla, no es ni justo ni oportuno pensar en un superestado, del que los Estados particulares fueran, literalmente, miembros, órganos o secciones. Los Estados particulares, con la autonomía que presuponen, no son útiles únicamente a sus miembros, sino a la humanidad entera, porque corresponden a la multiplicidad y diversidad de las colectividades humanas y están en mejores condiciones que un Estado universal o un superestado (aun descentralizado o dividido en “ circunscripciones” )57 de dar satisfacción a las exigencias de un particularismo que es, también él, universal, común a todos los pueblos. Todavía más: los Estados particulares estarán en mejores condiciones que un superestado para obtener de sus miembros, cuando sea necesario, la subordinación a los imperativos del bien público internacional, justamente porque los hombres obedecen más de grado las prescripciones de su propio soberano que los mandatos de una autoridad distinta y lejana. Aquí como dondequiera, en la realidad social, la solución a la vez verdadera y práctica es el equilibrio entre lo uno y lo múltiple: la unidad del orden internacional en la pluralidad de los Estados que concurren por sí mismos libremente —aunque obligatoriamente y aun bajo amenaza de coacción— a la realización de este orden.
57 La expresión “ circunscripciones estatales de las colectividades interestatales” está tomada de G. Scelle, op. cit., segunda parte, pp. 12, 21 y 22.
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Lo cual no significa que los órganos de la sociedad de los Estados hayan de seguir siendo siempre órganos exclusivamente nacionales, como acontece hoy muy a menudo en ausencia de autoridad internacional constituida: pueden presentarse circunstancias en que el punto de vista nacional sea capaz de entrar en conflicto con el punto de vista internacional, lo cual pondría en posición difícil a los órganos nacionales, entre su deber internacional y el interés particular inmediato de su propio Estado.58 En cambio, la existencia de órganos internacionales distintos no sería más contraria al derecho subjetivo de los Estados que la existencia de la misma sociedad de Estados: basta que ni estos órganos internacionales ni la sociedad de los Estados pretendan suplantar a los Estados-miembros ni suprimir su autoridad, y esto no sólo en la esfera puramente interna, sino tampoco en los negocios en que intervenga el bien público internacional.59 296. Derecho subjetivo de los Estados, decimos. Hay aquí un concepto por precisar, partiendo de una distinción esencial entre el individuo humano y las colectividades. Al paso que aquél constituye un valor en sí y un valor infinito, los Estados, como todas las colectividades (aun las que han alcanzado el estadio de la personalidad moral), sólo tienen valor funcional, en cuanto medios, para los individuos humanos, de perfeccionarse por la participación en los beneficios que ellas producen. Al igual que sus propios titulares, personas morales —seres reales dotados sin duda de vida propia, pero que no existen para sí—, los derechos subjetivos de los Estados sólo pueden, pues, tener un valor funcional: a diferencia de los derechos humanos del individuo-persona, son meras competencias o, si se quiere, derechos institucionales.60 De este carácter institucional, funcional, de los derechos y de la personalidad de los Estados se desprende la consecuencia (cuando menos en el plano lógico) de que un Estado históricamente dado, aunque responda 58 Comp., acerca de lo que él llama el “ desdoblamiento funcional de las competencias gubernamentales” , Scelle, Précis, primera parte, pp. 43, 47, 51, 56 y 57; segunda parte, pp. 10, 11, 21, 22, 547 y 548. 59 Por otra parte, volveremos sobre este punto, a propósito del modo de conciliar el derecho de soberanía interna de cada Estado con la sumisión de sus súbditos al derecho internacional: véase adelante, 299. 60 Comp., sobre el carácter funcional de los derechos subjetivos de los Estados, Delos, op. cit., pp. 320 y 321. Para Scelle, que se inspira en Duguit, nunca hay derechos subjetivos, sino sólo competencias. Cuando se trata de particulares, la competencia se llama discrecional, siempre que el individuo es libre de usarla o abstenerse de ello; cuando se trata de gobernantes, agentes o funcionarios, la competencia es ligada (Précis de droit des gens, primera parte, pp. 7-9).
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al concepto de Estado, aunque posea un gobierno constituido, no tiene derecho subjetivo, ni siquiera el derecho a la existencia, sino en tanto que cumple su función de Estado, es decir, que trabaja para el bien común de sus miembros y de la comunidad internacional entera. Por el contrario, si su acción es funesta, ora en el interior por la opresión de los individuos o de ciertas categorías sociales, ora en el exterior por el menosprecio de las reglas del derecho internacional, tal Estado, aunque dotado de hecho de existencia, ya no tiene derecho al respeto. No basta decir que viola su deber respecto a sus miembros o respecto a la comunidad internacional y humana. Al faltar de manera grave y sistemática al deber, única cosa que justifica su existencia, ya no tiene título legítimo a esa existencia. En efecto, un funcionario no existe ni tiene derechos sino bajo la condición del buen ejercicio de su función; de otra suerte, cesa de existir, al menos como funcionario. Pero el Estado no es más que un funcionario: habiendo perdido su razón de ser funcional, deja de existir y de tener derechos. Tal es, por lo menos, la verdad estrictamente filosófica.61 Pero conviene añadir de inmediato que es casi irrealizable la aplicación de esta doctrina, que subordina la competencia jurídica formal a la competencia real y moral. Ante todo, ¿cuál será la jurisdicción imparcial y unánimemente reconocida que habrá de decidir si tal Estado, habiendo faltado a su deber de Estado, no tiene ya derecho al respeto? Además, ¿cuál será la consecuencia de esta decisión para el Estado interesado y para los Estados de la comunidad internacional? Fatalmente, tal sistema lleva a la guerra, particularmente en una comunidad en que la conciencia internacional casi no está desarrollada. Desde otro punto de vista, cabe temer el peligro de una confusión entre el pueblo y sus gobernantes: puede acaecer, en efecto, que el pueblo no tenga ninguna personalidad en el mal ejercicio del poder y que él mismo sea la víctima. En estas condiciones, ¿privaremos a un pueblo, impotente pero inocente, del derecho a la independencia política? Más aún: ¿qué instancia efectuará el deslinde entre la responsabilidad de sólo los gobernantes y la responsabilidad del pueblo que los soporta, los tolera o los aprueba? Por estas razones de oportunidad y “ practicabilidad” está el derecho de gentes positivo muy obligado a atenerse a las apariencias y a conservar el nombre de Estado, con las prerrogativas que de él se siguen —persona61 Comp., a propósito del principio de no intervención, Del Vecchio, Justice, Droit, État, pp. 356 y 357.
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lidad, derecho al respeto—, a las formaciones políticas que reúnen las condiciones exteriores de la institución estatal, sin ocuparse en examinar (y hasta prohibiendo tal indagación) el modo como conciben y ejecutan su misión de Estado; en suma, sin inquietarse por su valor de Estado.62 297. Pero con la salvedad, de carácter más bien teórico, que se acaba de formular, es cierto que los Estados existentes tienen derecho a que se respeten su personalidad y sus derechos subjetivos y a que éstos se impongan erga omnes: frente a los demás Estados, sus iguales, frente a la sociedad de Estados, su superior, frente a cualesquiera individuos y grupos, súbditos y extranjeros, nacionales y transnacionales. Porque a nadie corresponde impedir a las colectividades estatales el que cumplan las tareas a que están destinadas para el bien de sus miembros. Precisamente porque tienen fin funcional, todo ataque a su derecho de ser y de obrar heriría, por repercusión, los derechos personales de sus miembros, quienes obtendrían así un menor beneficio de una actividad social estorbada o disminuída. Lo mismo sucederá —notémoslo— aun cuando el ataque emane, ya de otro Estado, ya de la sociedad internacional, pues los individuos agrupados en un Estado están calificados para reclamar como derecho personal el recibir los servicios del Estado que es propio, mejor que los de un Estado extranjero o de una sociedad de Estados erigida en superestado. Al pasar a la dominación de un Estado nuevo, perderían el bien personal de su independencia política. De suerte que, en definitiva, el derecho subjetivo de los Estados encuentra su fundamento en el derecho de los individuos que integran los diversos Estados a quedar agrupados en esos Estados, en la tierra nacional, bajo el mando de una autoridad nacional, es decir, surgida de su seno y aceptada por ellos.63 298. El principal derecho subjetivo del Estado, aquel en que se resumen todos los demás, sea por vía de determinación, sea por vía de consecuencia, es el derecho a la existencia.64 Un Estado existe cuando de hecho se hallan reunidos los elementos que responden a la idea de Estado —elementos previos: una población y un territorio definidos: elementos constitutivos propiamente dichos: una 62 Comp., sobre la cuestión de si el rehusar o retirar el reconocimiento puede utilizarse como sanción contra el Estado que falta a sus deberes de Estado, particularmente en el orden internacional, Scelle, op. cit., segunda parte, pp. 40 y 41. 63 Comp., a propósito del derecho a la existencia de los Estados, contemplado como “ derecho continuo de la comunidad a la independencia política” , Delos, pp. 320, 321 y 325. 64 Acerca de los derechos principales del Estado, véase especialmente Le Fur, núms. 655 y ss., pp. 347 y ss. Concretamente sobre el derecho a la existencia, véase Delos, pp. 318 y ss.
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empresa de bien público regida por un gobierno efectivo—. Desde este momento, se funda el Estado como ser dotado de existencia real, aunque, como vimos,65 desempeñe mal o harto imperfectamente su misión. Desde este momento, cobra rango entre los Estados y, pues los Estados forman naturalmente sociedad, entra a la sociedad de los Estados, con los derechos y obligaciones anejos a la calidad de miembro. De aquí se sigue que todo Estado existente y fundado (al menos legítimamente o por el beneficio de la prescripción) tiene derecho a ser reconocido, de una u otra manera, por los demás Estados individualmente o por la sociedad internacional, lo cual significa que aquéllos no tienen el derecho de ignorarlo ni rehusarse a sostener relaciones con él. Así, el reconocimiento no depende de la voluntad arbitraria de los Estados y, con este título, es necesariamente total y de iure.66 Se desprende asimismo que los otros Estados y la sociedad interestatal nada pueden hacer que perjudique a aquello por lo que un Estado existe como Estado independiente y distinto: el territorio que le es propio y en el que ejerce su misión de policía y protección, los hombres sobre quienes tiene autoridad y que son sus súbditos; la libertad que tiene de organizarse, de escoger su Constitución política y su régimen de gobierno; finalmente, puesto que existir es obrar, la libertad de acción de tal Estado y sus órganos en el marco de los legítimos intereses de la colectividad que está a su cargo, en el exterior y en el interior. Y como se trata de derechos, y no de facultades o de “ cortesía” , surge la exigibilidad, en calidad de corolario del derecho, llevando aparejada la posibilidad de sanciones adecuadas y proporcionales. En el supuesto de que no exista la fuerza internacional (que es actualmente el caso), la exigibilidad se traducirá en un derecho individual de vindicta (en el sentido de justicia vindicativa), cuya medida y forma dependerán de la gravedad de la falta. Observemos, con todo, que, aun situándose en un punto de vista inorgánico, en el mero plano de las relaciones de cada Estado con los demás Estados considerados individualmente, el derecho subjetivo del Estado a la independencia y a la libertad en los negocios de su esfera, al igual que el derecho de exigir y constreñir en caso de injusticia, no pueden plantearse como derechos absolutos e ilimitados. Por la fuerza de las cosas y en razón del entrecruzamiento de las competencias estatales, son inevitaVéase antes, 296. Sobre el error, en teoría, de la distinción entre reconocimiento de facto y reconocimiento de iure, véase Le Fur, núm. 597, nota 1, p. 325. Comp. Scelle, Précis, primera parte, pp. 102 y 103. 65 66
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bles los conflictos entre las respectivas soberanías, los cuales no pueden resolverse sino mediante limitaciones recíprocas, ya fijadas por vía de autoridad —ley o juez, si los hay—, ya por vía de acuerdo o decisión unilateral conforme a la razón.67 En las relaciones entre Estados, tanto como en las relaciones entre individuos, el encuentro de los derechos iguales es la hipótesis normal, y si no se quiere que la concurrencia degenere en una lucha en que triunfe el más fuerte, conviene que cada quien, comenzando por el más fuerte, dé pruebas de moderación. En cuanto a la exigibilidad y la vindicta, que son de derecho en materia internacional como en las demás especies de relaciones (si no, habría que renunciar a hablar de derecho internacional), es claro que no pueden depender, en su actualización, del arbitrio de la parte quejosa. Hasta en defecto de una organización internacional que satisfaga el mecanismo de la coacción, el funcionamiento de la vindicta está sometido a condiciones muy estrictas determinadas por la prudencia, y que ligan al Estado víctima. En particular, el recurrir a la lucha armada, sobre todo en el Estado de la guerra moderna, sólo es legítimo a título de Ultima ratio, y por una falta proporcionada: como cuando se juegan la existencia misma del Estado o uno de sus derechos esenciales, pero no en caso de atentado más o menos venial a su soberanía. 299. Pero quizá se hallará que la idea de una sociedad de Estados no sólo es incompatible con lo que sin razón se llama la soberanía externa de los Estados,68 sino también con su soberanía interna o soberanía a secas, es decir, la competencia que pertenece a cada Estado para organizar él mismo su régimen y sus servicios, dirigir a sus funcionarios, mandar como jefe a sus súbditos en el orden del bien público temporal. En efecto, acontece que la realización del bien público internacional no pueda obtenerse sin la colaboración de los súbditos de los diversos Estados o de uno de ellos, y que, en consecuencia, reclama por parte de los Estados interesados la promulgación de reglas generales o de órdenes particulares imponiendo las actitudes, como acción o abstención, por las que se logrará el propuesto resultado de bien común internacional.69 Pero, 67 Ya se hizo notar (más arriba, 285; comp. 290, texto y nota 40) que la solución de los conflictos de derecho por vía de decisión unilateral y aun de acuerdo no garantiza suficientemente el respeto y la justicia, lo que legitima la intervención de un orden internacional, hasta para asegurar el triunfo del derecho subjetivo de cada Estado. 68 Véanse, sobre este punto, nuestras explicaciones más arriba, 283-286. 69 Antes (90 y 91) se discutió ya el problema de si una autoridad internacional podría estar calificada para apreciar la política interna de los Estados, por ejemplo en vista de la protección a los
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donde el Estado sólo manda bajo la moción de una autoridad exterior que le prescribe el mandamiento y el sentido del mandamiento, ¿no debemos llegar a una abolición, parcial al menos, en todo lo que concierne al orden internacional, de las soberanías particulares de los Estados sobre sus propios súbditos, a una absorción de estas soberanías por la soberanía de la sociedad de Estados, erigido desde ese momento en superestado? Aunque la conclusión fuera exacta, la lógica del sistema demandaría sin duda el sacrificio del término soberanía, pues es muy cierto que el orden internacional no puede sino “ regir o desaparecer” .70 Pero un examen más atento demuestra que no estamos estrechados a escoger entre la soberanía de los Estados y la del orden internacional, y que la necesaria autoridad de éste es perfectamente conciliable con la legítima soberanía de aquéllos. Con efecto, hasta cuando la norma internacional obligara a los Estados a legislar o decretar para sus propios súbditos, respecto de éstos el Estado quedaría como autoridad suprema. Sólo él tiene competencia para intimar órdenes a los individuos y para cuidar de su ejecución. Por intermedio de sus respectivos Estados es como se encuentran ligados los individuos, y sólo ante sus respectivos Estados responden de sus faltas.71 En otras palabras, en esta combinación no se advierte ningún reparto de soberanía entre el Estado, por una parte, en lo que toca al orden interno, y la sociedad de los Estados, por la otra, en lo que atañe al orden internacional. La sociedad interestatal no adquiere sobre los súbditos ningún poder directo, ni siquiera indirecto; no conoce como sujetos sino a los Estados mismos y no a los individuos. Aquí radica la diferencia con los Estados federales, en que los súbditos quedan inmediatamente bajo ambas autoridades: la de los estados particulares en las materias de la competencia de éstos, y la del Estado federal respecto de las materias reservadas a la competencia federal. Por el contrario, los súbditos de los diversos Estados no dependen, en principio, más que de sus Estados respectivos, y no de la sociedad de Esta-
derechos nacionales o humanos de los súbditos. Es cierto que, en caso de una solución afirmativa, la soberanía de los Estados particulares y, por consiguiente, su independencia ya no son completas. Pero la hipótesis aquí considerada es diferentes. 70 Scelle, Précis de droit des gens, segunda parte, p. 23, in fine. 71 Tal es la solución actualmente admitida en derecho positivo. La legislación internacional sólo liga a los súbditos de un Estado cuando ha sido introducida en la legislación interna por una ley o reglamento.
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dos, lo que mantiene intacto el derecho de soberanía llamada interna de cada Estado, elemento constitutivo del derecho subjetivo a la existencia.72 Pero no se piense que la misión del Estado destinado a introducir en su ordenamiento interno las prescripciones de una sociedad de Estados que hablara en nombre del bien público internacional se reduciría a un papel de mera transmisión de órdenes superiores. Las más veces, el órgano internacional sólo podrá emitir principios harto determinados, marcando fines más bien que vías y medios, principios cuya actualización, en el fondo y en la forma, necesariamente corresponderá a los diferentes Estados. Así, lejos de contradecir al principio de la soberanía, esta tarea de determinación positiva, en función de las contingencias particulares y de la psicología de los pueblos, provee de un nuevo alimento a la actividad soberana de los Estados.73 II 300. Sin embargo, pues los Estados no están simplemente yuxtapuestos, y forman parte de una sociedad de Estados, es normal que las exigencias de este nuevo orden social al que se han subordinado los Estadosmiembros influyan sobre la determinación de los derechos subjetivos de los Estados, y no sólo en sus relaciones con la sociedad misma, sino en sus relaciones recíprocas en el seno de esa sociedad. Hay aquí una ley común a todo agrupamiento orgánico, que encontramos en el Estado y que debemos encontrar en la sociedad de los Estados.74 Ante todo, los Estados-miembros están obligados a aportar su parte contributiva a la sociedad, a su organización y a su disciplina, en forma de prestación de servicios y dinero, y de obediencia a sus preceptos; aun cuando la sociedad no exista (en el sentido de existencia concreta y efectiva, bajo una forma u otra, orgánica o simplemente voluntaria), los Estados deben contribuir por su parte a la realización de los fines ideales del bien público internacional. Ahora bien, semejantes contribuciones entraVéase, en el mismo sentido, Delos, pp. 308-311, 315, 327 y 328. Véase, en cuanto a este punto de vista, ibidem, pp. 313 y 314, y sobre todo Del Vecchio, Justice, Droit, État, el estudio titulado “ Estado y sociedad de Estados” , pp. 383-387. 74 Comp., sobre la nota de sociabilidad que afecta a todos los derechos subjetivos del Estado, comprendiendo el derecho a la existencia, Delos, pp. 316-332. Es verdad que, bajo el nombre de derecho a la existencia, el autor trata sobre todo de la aparición de nuevos Estados, es decir, del derecho de los pueblos a la independencia política (p. 321), hipótesis distinta y que se considerará más adelante: 301 y 302. 72 73
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ñan de por sí ciertos abandonos de derechos subjetivos, ciertas restricciones de independencia y autonomía. La calidad de miembro de una sociedad lleva anejas obligaciones sociales que son otras tantas limitaciones a la libertad primitiva. Es el aspecto de la justicia social internacional, debida por los miembros a la sociedad, la que naturalmente tiene su compensación en la justicia distributiva internacional o derecho para los miembros a participar en los beneficios derivados de la actividad colectiva.75 Pero hay más. En la sociedad de Estados como en el propio Estado, no debe vacilarse en admitir, por lo menos como principio, que las exigencias del bien público internacional, en especial la preservación de la paz, pueden requerir, por parte de uno o de varios Estados-miembros, el sacrificio de ciertas prerrogativas dependientes del derecho subjetivo, aun en provecho directo de otro Estado, y aunque éste no tenga ningún derecho estricto a tal sacrificio: así, por ejemplo, el abandono de un territorio, una concesión de servidumbre internacional, la renuncia a ventajas regularmente adquiridas, la repudiación de ciertos beneficios ofrecidos por un tercer Estado. Y es que siempre, en el orden social, la justicia conmutativa y el derecho subjetivo están subordinados a la justicia social, que es la suprema norma de la vida societaria.76 El bien particular cede ante el bien general, hasta cuando éste venga a coincidir, como en la práctica, con el interés particular de uno de los miembros. Claro que se entiende que el Estado beneficiario nada podrá exigir, puesto que por hipótesis no tiene ningún derecho, y que el único titular del derecho —del derecho de justicia social— será, por hipótesis, la sociedad de los Estados. Semejante sacrificio del derecho subjetivo de los Estados al bien público internacional aparece tanto más justificado filosóficamente cuanto los derechos que tienen como sujetos a los cuerpos sociales únicamente son, como éstos, funcionales77 y, a este respecto, el Estado-miembro y la sociedad de Estados están en un plano de igualdad, subordinados ambos, en calidad de instrumentos, al bien de los individuos y de los pueblos. Pero, como el bien de los individuos y de los pueblos no es exclusivamente interno, no está encastillado dentro de las fronteras del grupo, sino que es también internacional y entraña paz y colaboración entre los pueblos, se comprende que también con este título pueda imponer determinados abandonos que competencias, de funciones y aun de súbditos y de 75 76 77
Sobre la “ justicia social” y la “ justicia distributiva” internacional, Delos, pp. 335-337. Comp., sobre la “ justicia conmutativa” internacional, ibidem, pp. 338 y 339. Véase antes, 296.
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territorio, por parte de un Estado determinado en provecho de otro, desde el momento en que la amputación aparezca necesaria al mantenimiento o restauración de un orden internacional estimado como más indispensable, para los individuos-miembros del Estado sacrificado y la humanidad entera, que la reivindicación intransigente de los derechos de la justicia conmutativa. Así, a menudo, después de la guerra, para lograr el superior bien de la paz, o antes de la guerra, a fin de prevenirla y conservar la paz: acaece entonces que tal Estado, aunque tenga la justicia de su parte, esté obligado a aceptar, en cuanto colectividad pública, un sacrificio de soberanía o de territorio provechoso a su propio pueblo al mismo tiempo que al bien público internacional. Solución que de ningún modo es contraria al orden, pues si es verdad que el individuo, subordinado a su Estado en el plano temporal, puede deberle hasta la ofrenda de su vida, esto no será sino a título excepcional y en cuanto a individuos particulares. Pero donde se juega el interés de las masas sociales, pueblo entero o fracción del pueblo, entonces ya no es exacto que las masas deban sacrificar a su Estado, tal como está actualmente constituido, todo su propio bien temporal, pues esto sería situar sistemáticamente al Estado, que no es en definitiva más que un medio, por encima del pueblo, que es el fin.
III 301. Hasta ahora, se ha partido de la hipótesis de un Estado existente y, con el nombre de derecho a la existencia, se ha considerado el derecho, para el Estado existente, es decir, constituido (por lo menos de manera legítima), a perseverar en el ser, oponiéndose a todo intento de destrucción o de usurpación, ya de parte de terceros Estados, ya aun de parte de la sociedad de los Estados. Pero cuando un Estado llega a desaparecer, de cualquier manera que esto sea (por fusión o por desmembramiento), y sea cual fuere la causa (por voluntad de sus miembros o por conquista extranjera), el problema cambia de aspecto. En lo sucesivo, ya no puede tratarse de los derechos de un Estado que, de hecho, ha cesado de existir. Tampoco del derecho, para un Estado injustamente destruido, a pedir su restablecimiento, pues, una vez terminada la lucha y lograda la destrucción, el Estado abatido no podrá ya hacer valer más reclamaciones contra su agresor que el hombre
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asesinado contra su matador: para tener derechos, para poder reclamar y exigir restitución, previamente es preciso existir. Los derechos del Estado desaparecido están ahora fuera de discusión. Pero esto no significa que el nacimiento, la muerte y la transformación de los Estados78 sean puros hechos históricos sin relación con el derecho. Como estos hechos, aunque colectivos, proceden de actos humanos, están sometidos a una norma, y como interesan al orden internacional, la norma que los rige es una norma internacional (sin perjuicio de la competencia de la norma estrictamente moral, cuando se trata de apreciar el papel de los hombres que, en calidad de gobernantes o conductores de pueblos, intervienen en estos acontecimientos). A falta del Estado desaparecido, las poblaciones otrora englobadas en él permanecen y, con ellas, el problema de su derecho a la independencia política. El mismo problema se plantea, por lo demás, en idénticos términos, fuera de la hipótesis de una desaparición de Estado, cada vez que una población pretende la independencia política, poco importa que, en un pasado más o menos lejano, haya o no gozado ya de esta independencia y vivido como Estado. 302. Pero —ya se dijo al hablar de la nacionalidad como principio de agrupamiento en Estados—79 el derecho a la independencia política de una población, aun homogénea, hasta unánime en su anhelo, no es incondicional: no sólo está sujeto a la condición de vitalidad en cierto modo física del Estado deseado, sino a las exigencias del bien común internacional, con los ajustes de prudencia y aun los sacrificios que pueden imponer esas exigencias en el momento y circunstancias en que se produce la reivindicación. De aquí que a un pueblo no le sea del todo lícito conquistar su independencia si la creación del nuevo Estado amenazare turbar gravemente la seguridad y la paz internacionales.80 De aquí también que un pueblo no tenga facultad de renunciar a su independencia y adherirse a otro Estado, cuando la desaparición del Estado que él constituía haya de llevar aparejada una ruptura de equilibrio en el sistema internacional y amenaza para la paz.81 En sentido inverso, y por aplicación del mismo principio, un pueblo a quien se le ha arrebatado su independencia no siempre tiene derecho a perseguir la restauración de esa independencia, y 78 Sobre el sentido exacto de estas fórmulas, véase Scelle, Précis de droit des gens, primera parte, pp. 94 y 95. 79 Véase antes, 14. 80 Véase Delos, pp. 320-326. Adde: pp. 50-55. 81 Véase, acerca del deber de independencia de los Estados, aun en detrimento del pueblo o de una fracción del pueblo, ibidem, p. 325.
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aunque no sea por vías violentas: ni siquiera con procedimientos pacíficos, desde el momento en que la tentativa fuera propia para provocar un mal grave como la guerra. Es que la independencia política no es para un pueblo un bien tan esencial como la vida para el individuo. Privados de esta independencia, un pueblo y sus miembros no son radicalmente incapaces de alcanzar su fin; basta que, en la formación política en que viven y que les garantiza al menos el bien público temporal, estén amparados sus derechos humanos y culturales. Sea cual fuere el valor de la independencia para un pueblo, este bien no constituye más que un perfeccionamiento ulterior, que no podrá adquirirse o restaurarse en detrimento del bien de otros pueblos o de la humanidad. He aquí por qué normalmente un individuo no debe sacrificar su derecho de vivir, al paso que la independencia política de un pueblo, su derecho a disponer de sí políticamente, puede ser postergado por el superior interés de la comunidad internacional. ¿Primacía del hecho consumado, aun contra el derecho? De ninguna manera: subordinación del bien temporal particular al bien temporal general, que es la norma suprema en el orden internacional como en el interno. Sin embargo, aquí sólo queremos sentar principios, con reserva de su determinación y, sobre todo, de su aplicación a los casos concretos. ¿Cuándo prescribe el bien común que se moderen o difieran las reivindicaciones de independencia? ¿Cuáles son las especies de intereses internacionales que merecen predominar sobre las pretensiones nacionales? La solución de estos conflictos de derecho es ciertamente de una dificultad inaudita, mucho más considerable en las relaciones entre los Estados y los pueblos, que son formaciones históricas, que en las relaciones entre individuos-personas, que son valores metafísicos. La dificultad se acrecienta aún más por el hecho de que, en globo, los Estados y los pueblos son mucho menos morales y civilizados que los individuos, y esto obliga a tener en cuenta, en la regulación de los problemas, las posibles reacciones de la “ mala voluntad internacional” de ciertos Estados. Con todo, hay que reconocer que la ciencia de las relaciones entre Estados, ya se considere en el aspecto de la sociología, ya en el aspecto del derecho, está todavía muy poco avanzada: es tarea de los internacionalistas hacerla progresar.
