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1 – FAMÍLIA ROMANO-GERMÂNICA Professora Catarina Nery - TGD 1.1 – CARACTERÍSTICAS: Esta família liga-se a antiga Roma; A família romano-germânica está dispersa em todo mundo, ultrapassando as fronteiras do antigo Império Romano. Esta expansão se deu em parte pela colonização, e em parte pelas facilidades facilidades adquiridas com a codificação. 1.2 – FORMAÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA
O sistema romano-germânico surgiu no século XIII XII I na Europa Continental; Continental; Períodos Importantes: Renascimento dos estudos de direito romano nas universidades; A a Escola do Direito Natural o despertar para a fase seguinte, dominada pela lei; Num terceiro momento, houve a expansão desta família fora da Europa.
1.2.1 – PERÍODO DE DIREITO DI REITO CONSUETUDINÁRIO
Ante Antess do sécu século lo XIII XIII,, o dire direit itoo euro europe peuu era era cons consti titu tuíd ídoo esse essenc ncia ialm lmen ente te do dire direit itoo consuetudinário. O Império Romano conheceu uma civilização brilhante; O gênio romano construiu um sistema sem precedentes no mundo, mas invasões de diversos povos levaram a sua queda no século V. Na trevas da Idade Média - fragilidade fragilidade do direito; direito; a vontade vontade divina; divina; a lei do mais mais forte; a autoridade arbitrária de um chefe;
1.2.2 – RENASCIMENTO DA IDÉIA DE DIREITO; A criação da família romano-germânica está ligada ao Renascimento ocorrido nos séculos XII e XIII no Ocidente Europeu; A sociedade, com o renascimento das cidades e do comércio, toma consciência que só o direito pode assegurar assegurar a ordem e a segurança necessário ao progresso; progresso; Deixa-se de confundir a religião e a moral com a ordem civil e o direito; O direito passa a ser algo que a razão permite conhecer, repudiando o apelo sobrenatural; A idéia de que a sociedade deve ser regida pelo direito não é uma idéia nova, foi admitida no direito romano, nas relações entre particulares, mas o regresso a esta idéia é que foi uma revolução no século XII; O direito deve permitir a realização da ordem e progresso. O sistema romano-germânico diferencia-se do direito inglês, este está ligado ao progresso real e a existência de tribunais fortemente centralizados. O sistema de direito romano-germânico foi fundado sobre uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de qualquer intenção de grupos políticos específicos . O meio meio princi principal pal pelo pelo qual qual esta estass novas novas idéia idéiass se espal espalhar haram am foi princi principa palme lment ntee pelas pelas UNIVERSIDADES, onde o direito é considerado um modelo de organização organização social; Nesse momento o direito não se volta para o contencioso nem para o julgamento; O direito é, tal como a moral, o que é necessário fazer não o que se faz na prática; Como seria possível na idade média, um ensino de direito orientado pelo direito positivo? A base de todo o ensino ensin o do direito era o direito dir eito romano ! 1.2.3 – ESCOLA DO DIREITO NATURAL
Página 2 de 4 O direito ensinado nas universidades desde a época dos glosadores passa a ser um direito sistemático, fundado sobre a razão, aplicado de modo universal. A preocupação de respeitar o direito romano sobrepõe-se cada vez mais, nas universidades, à preocupação de descobrir e ensinar os princípios de um direito puramente racional e por isso nasce nos séculos XII e XIII a escola de direito natural. Apresenta uma nova visão social afastando-se das coisas exigidas por Deus e levando em conta as necessidades do homem; A escola do direito natural – Direito e a Razão; A ação da escola de direito natural pode ser considerada em dois pontos: do direito privado e do direito público; Quanto ao direito privado, a escola não foi revolucionária, exigiu apenas, que as regras do direito romano só sejam recebidas e aplicadas após exame, interpretação, para que não sejam contrárias a razão e à justiça; Em matéria de direito público foi diferente, pois o direito romano não se ocupou deste ramo. A escola propôs modelos, deduzidos da razão, no tocante às constituições, á prática administrativa e ao direito criminal; A escola exige que ao lado do direito privado, fundado no direito romano, seja elaborado um direito público consagrando os direitos naturais do homem e garantindo as liberdades da pessoa humana; É a razão sendo utilizada em prol do social;
1.2.4 – PERÍODO DE DIREITO LEGISLADO A escola de direito natural obteve o êxito em reconhecer que o direito devia estender-se a esfera do Direito Público. E este entrou, a partir do século XVIII, na preocupação dos juristas; O segundo êxito da escola de direito natural foi a Codificação, que constitui a realização da concepção mantida e empreendida nas universidades; A escola de direito natural manifesta a vontade de transformar em direito positivo, o direito ensinado nas universidades; A codificação é a técnica. Ela porá fim a fragmentação do direito e à multiplicidade dos costumes; Codificação tem sido apresentada como a causa em alguns momentos da fragmentação do direito; Constituiu um instrumento de expansão do sistema romano-germânico; As universidades passaram apenas a fazer a interpretação desses textos, deixando de considerar que o direito é uma norma supranacional, de aplicação ampla e após a análise de vários fatores e fatos! Atualmente, esta crise parece estar em vias de solução, pois há o reconhecimento da função essencial da doutrina e da jurisprudência na formação e evolução do direito, e nenhum jurista pensa mais que apenas os textos legislativos sejam importantes para conhecer o direito. 1.3 – FONTES DO DIREITO a) Lei Nos países de tradição romanística considera-se que a melhor forma de chegar as soluções de justiça é procurar apoio na lei; mas não é a única, outras fontes também serão utilizadas; Essa tendência obteve sucesso no século XIX, quando grande parte dos países da família romano-germânica publicou os seus Códigos e Constituições; A lei, pelo rigor da redação que comporta parece ser a melhor técnica para enunciar regras claras, numa época em que a complexidade das relações sociais obriga a conferir prioridade às preocupações de precisão e clareza;
Página 3 de 4 As disposições das leis apresentam-se com uma hierarquia. No vértice desta hierarquia encontram-se as constituições. Todos os países de família romano-germânica possuem constituições escritas. O que acontece é que em alguns países, as constituições são rígidas, em outros, são flexíveis.
As constituições rígidas não podem ser modificadas da mesma forma que as outras leis, e por isso é que as outras leis devem estar de acordo com elas, podendo-se fazer o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A autoridade encarregada deste controle varia segundo o país (qualquer juiz ou tribunal (difuso) e ainda, originariamente, o STF); a.1) Interpretação da lei Editar a lei é função das autoridades. A aplicação dela supõe um processo de interpretação, cuja importância é sublinhada pela doutrina. Neste sistema, os juízes, em regra, não são obrigados a seguir o pensamento de seus antecessores, eles podem apreciar diferentemente os fatos, tendo liberdade no processo interpretativo.
b) Costume O costume, numa visão sociológica, desempenha um papel importante, pois constitui a infraestrutura sobre a qual o direito é edificado e dirige a maneira sobre a qual o direito é aplicado. A escola positivista, esforçou-se por reduzir a nada o papel dos costumes. O costume é um elemento que permite descobrir a solução justa. Longe porém de ter a importância que se atribui a legislação; A função dos costumes está no fato de que a lei, muitas vezes necessita de um complemento, pois pode ser lacunosa. observando-se sempre a sua razoabilidade; c) Jurisprudência A jurisprudência aqui não é considerada fonte primária, mas goza de grande influência no mundo atual; O papel da jurisprudência dissimula-se atrás da aparência de uma interpretação da lei; Os juízes persistem na sua atitude de submissão à lei, ainda que o legislador reconheça, que a lei pode não ter previsto tudo; Será a jurisprudência utilizada de forma eficiente no processo de evolução do direito; A jurisprudência deve abster-se de criar regras de direito, porque esta é tarefa do legislador!!! As regras de direito formuladas pela jurisprudência não tem a mesma autoridade que as formuladas pelo legislador? As Jurisprudências são regras frágeis, suscetíveis de serem modificadas a todo tempo? É sempre possível uma mudança na jurisprudência, sem que os juízes estejam obrigados a justificá-la? Um outro elemento que devemos considerar é que as decisões judiciárias devem ser motivadas, mas esta obrigação é recente, pois durante muito tempo o exercício de julgar era um exercício de autoridade, que não tinha que ser justificado. d) Doutrina Sabemos que a doutrina foi por muito tempo fonte primordial do direito, mais precisamente por cinco séculos (universidades); Foi apenas em uma época recente, século XIX que o primado da lei se substitui pela doutrina, com o triunfo das idéias democráticas e da codificação.
Página 4 de 4 É preciso entender que a doutrina, ainda em nossos dias, assim como fora no passado, é uma fonte muito importante e muito expressiva do direito. Esta função da doutrina manifesta-se quando lhe cabe a criação do vocabulário e das noções de direito que o legislador utilizará; tem também a função de estabelecer métodos segundo os quais o direito será descoberto e interpretado. A doutrina age sobre o legislador, provocando sua ação.
e) Princípios gerais O recurso a esta fonte é difícil de ser explicado pelos teóricos do positivismo, pois há um extremo apego ao primado da lei; O legislador pode por vezes, abdicar e expressamente apelar para a colaboração dos juristas, para encontrar em algumas hipóteses a solução mais justa; Visão valorativa. O próprio Código Civil brasileiro confere aos juízes em vários dispositivos poderes para aplicar; segundo a sua conveniência, os princípios da supremacia da ordem pública, da função social do contrato e da boa-fé objetiva; Nenhum sistema normativo pode passar sem esses corretivos, sem os quais haveria risco de produzir-se um divórcio entre o direito e a justiça. Para finalizar, não podemos esquecer que além dos princípios que estão expressos na própria lei, em que o legislador autoriza o juiz a utilizá-lo, há também os princípios, que são chamados de implícitos, porque não estão expressos na lei, mas podem e devem ser utilizados pelo julgador, quando da solução do caso concreto; Podemos exemplificar esta possibilidade, na hipótese de conflito entre dois direitos fundamentais: direito à vida e direito à liberdade. Este conflito pode ser solucionado pelo princípio da proporcionalidade
